Juiz Constitucional e Diálogo Jurisdicional Multinível - A Experiência Chilena

Licenciado sob uma Licença Creative Commons Licensed under Creative Commons Juiz constitucional e diálogo jurisdicional multinível a experiência chilena Constitutional Court and Multilevel Jurisdictional Dialogue the Chilean Experience GONZALO AGUILAR CAVALLOI I Universidade de Talca Chile gaguilarchhotmailcom httpsorcidorg0000000197286727 RecebidoReceived 02022018 February 2nd 2018 AprovadoApproved 30042019 April 30th 2019 Como citar esse artigoHow to cite this article AGUILAR CAVALLO Gonzalo Juiz constitucional e diálogo jurisdicional multinível a experiência chilena Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 DOI 105380 rincv6i157697 O autor agradece a tradução de Matheus Scandoleira e a colaboração de Maria Valentina de Moraes Professor de Direito Diretor do Mestrado em Direito Constitucional e SubDiretor do Centro de Estudios Constitucionales de Chile na Universidade de Talca Santiago Chile PósDoutorado no Max Planck Institute for Comparative Public Law and Inter national Law Heidelberg Alemanha Doutor em Direito Espanha Mestrado em Relações Internacionais Espanha Mestrado em Direitos Humanos e Direito Humanitário França Advogado Chile Email gaguilarchhotmailcom Resumo Este estudo começa examinando os casos Eichin e Antilef ante o Tribunal Constitucional chileno sobre a competên cia da justiça militar Nestes casos o Tribunal recorreu tanto à Convenção Americana sobre Direitos Humanos quanto à jurisprudência da Corte Interamericana de Dire itos Humanos A presente investigação aborda a questão da possibilidade de considerar os casos sobre justiça mili tar como exemplos de mudança de paradigma no direito público e diálogo entre tribunais Propomos que os casos mencionados relativos à competência da justiça militar no Chile constituem um exemplo da transição para um novo paradigma constitucional caracterizado por uma intensificação do diálogo entre juízes em matéria de di reitos humanos Palavraschave Corte Interamericana de Direitos Hu manos diálogo entre juízes jurisdição militar juris prudência interamericana novo direito público Abstract This paper starts analyzing the Constitutional Courts Eichin and Antilef cases on the scope of the competence of the military justice in Chile In Eichin and Antilef the Constitu tional Court applied both the InterAmerican Convention on Human Rights and the InterAmerican Court of Human Rights caselaw The research addresses the question of whether these cases reflect a paradigm shift in public Law and of dialogue between judges We argue that Eichin and Antilef cases are examples of a process of transition toward a new constitutional paradigm which is essentially marked by the intensification of the dialogue between judges in hu man rights Keywords InterAmerican Court of Human Rights dialo gue between judges military justice InterAmerican case law new public law Revista de Investigações Constitucionais ISSN 23595639 DOI 105380rincv6i157697 Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 61 GONZALO AGUILAR CAVALLO Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 62 SUMÁRIO 1 Introdução 2 Papel do juiz e diálogo jurisdicional 21 Juiz nacional como juiz comum do direito europeu ou de direitos humanos 22 Modalidades do diálogo entre juízes 221 Diálogo sob o modo de interpretação conforme diálogo conforme 222 Diálogo sob o modo de interpretação construtiva diálogo construtivo 223 Diálogo sob o modo de interpretação antecipatória diálogo antecipatório 224 Diálogo sob o modo de interpretação neutralizante diálogo neutralizante 225 Diálogo sob o modo de interpretação contraditório diálogo oposição 3 A jurisprudência constitucional sobre jurisdi ção militar 31 Os direitos reconhecidos em instrumentos internacionais de direitos humanos 311 Norma fundamental do bloco constitucional de direitos fundamentais 312 Elemento interpretativo determinante ou papel significativo dos padrões internacionais 32 Jurisprudência da Corte Interame ricana de Direitos Humanos 4 Conclusão 5 Referências 1 INTRODUÇÃO No ano de 2014 o Tribunal Constitucional chileno pronunciou duas sentenças nas quais declara a inaplicabilidade por inconstitucionalidade da justiça militar em ca sos que envolvem vítimas civis ou cujas circunstâncias demonstram ser um ilícito penal comum Em ambos os casos o Tribunal fundamentou sua argumentação em abundan tes referências tanto ao direito internacional convencional dos direitos humanos como à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos Corte IDH A partir des tes exemplos surgem as seguintes perguntas Poderiam esses casos ser considerados uma demonstração do papel protagonista do juiz sob o prisma de um novo paradigma jurídico Poderiam estes casos serem demonstrações do aumento potencial do papel do juiz constitucional no contexto do surgimento de um novo direito público Existe nestes casos um diálogo entre juízes Nossa posição consiste em argumentar que os julgados recentes do Tribunal Constitucional chileno a propósito da competência da justiça militar constituem uma amostra do que poderia denominarse uma mudança de paradigma jurídico especialmente no âmbito constitucional Essa mudança de pa radigma teria como pano de fundo a lenta emergência de um novo direito público e como característica o papel protagonista do juiz e o diálogo multinível interjudicial Este trabalho tem por objeto analisar no contexto chileno se o papel prota gonista do juiz sobretudo no direito público vem estimulando um diálogo entre tri bunais de distintas jurisdições estatais inclusive com jurisdições internacionais Além disso buscamos ilustrar a noção de diálogo e o papel do juiz em um emergente novo direito público através de casos da jurisprudência do Tribunal Constitucional chileno Devemos deixar claro desde o princípio que nosso enfoque sobre o diálogo e o papel crescente do juiz como demonstração do surgimento de um novo direito público se centra nos direitos humanos Por essa razão este estudo se encontra dividido numa primeira parte na qual a partir de exemplos de casos jurisprudenciais analisaremos o papel protagonista do Juiz constitucional e diálogo jurisdicional multinível a experiência chilena Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 63 juiz e o diálogo entre juízes Numa segunda parte abordaremos o exame dos casos jurisprudenciais relativos à competência da justiça militar os quais podem revelar o papel de crescente importância do juiz do diálogo interjurisdicional e do controle de convencionalidade 2 PAPEL DO JUIZ E DIÁLOGO JURISDICIONAL No mundo contemporâneo e em parte devido ao processo de globalização se desenvolveram distintos conceitos de diálogo1 Neste estudo nos interessa especial mente o diálogo entre juízes e particularmente a esfera dos direitos humanos Em que consiste esse diálogo Poderia expressarse em uma prática entre dois ou mais juízes que manifestam suas ideias tentando chegar a um acordo2 Nesse sentido o diálogo entre juízes se entenderia como uma discussão um acordo uma busca por consenso o que é especialmente relevante e potente no terreno dos direitos humanos Sob esse prisma o diálogo evita confusão quanto às coisas que atrapalham ou desunem e eva de com certeza toda comunicação que implique propor ou reconhecer a questão da autoridade de uns sobre outros3 O diálogo entre juízes aparece como um elemento consubstancial ao que Bog dandy chama o novo direito público4 O diálogo entre juízes manifesta o novo paradig ma do modelo constitucional multinível5 Efetivamente esses intercâmbios comunica ções debates ou confrontações entre juízes sobre o sentido e alcance de uma disposi ção de direitos humanos podem ocorrer entre um juiz nacional e um juiz internacional ou supranacional6 Sob esse novo paradigma o juiz se vê na obrigação de justificar integralmen te sua decisão proporcionando argumentos suficientes e convincentes Hoje em dia 1 BOGDANDY Armin Von Ius constitutionale commune latinoamericanum Una aclaración conceptual desde una perspectiva europea In PÉREZ L R G VALADÉS D Coords El constitucionalismo contemporáneo Homenaje a Jorge Carpizo México Instituto de Investigaciones jurídicas UNAM 2013 p 3966 p 55 2 O diálogo entre juízes significaria uma prática entre dois ou mais juízes ou órgãos jurisdicionais que alternativamente manifestam suas ideias em busca de conciliação CAVALLO Gonzalo Aguilar Diálogo judicial multinivel In ALCALÁ Humberto Nogueira Coord Diálogo judicial multinivel y principios interpretati vos favor persona y de proporcionalidad Santiago Librotecnia 2013 p 55102 3 SUXE Hervé La dimension objective du dialogue des juges Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 158 191 2007 e GRABARCZYK Kataryna Dialogue des juges éléments danalyse Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 1041 2007 p 21 4 BOGDANDY Armin Von Ius constitutionale commune latinoamericanum Una aclaración conceptual desde una perspectiva europea In PÉREZ L R G VALADÉS D Coords El constitucionalismo contemporáneo Homenaje a Jorge Carpizo México Instituto de Investigaciones jurídicas UNAM 2013 p 55 5 CAVALLO Gonzalo Aguilar Diálogo judicial multinivel In ALCALÁ Humberto Nogueira Coord Diálogo ju dicial multinivel y principios interpretativos favor persona y de proporcionalidad Santiago Librotecnia 2013 p 55102 6 SUXE Hervé La dimension objective du dialogue des juges Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 158 191 2007 p 158 GONZALO AGUILAR CAVALLO Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 64 o argumento de autoridade na decisão judicial se dá pela justificação proporcionada pelo juiz7 O diálogo entre juízes é uma notável manifestação dos processos aos quais levou a globalização e o surgimento dos direitos humanos como um potencial direito mundial infestado de uma constelação de direitos nacionais onde nenhuma ordem interna pode reclamar hierarquia sobre outra com base em uma ordem de precedência Por isso nesse contexto a falta de hierarquia o diálogo e a persuasão que o acompanha se transformam em uma ferramenta útil que se exercita através do direito comparado Esta seção aborda em primeiro lugar o juiz nacional como juiz de direitos hu manos e posteriormente examina as diversas modalidades do diálogo que se concre tizam por meio de diferentes tipos de interpretação dos direitos 21 Juiz nacional como juiz comum de direitos humanos O controle de convencionalidade converte o juiz nacional no juiz de direito co mum No âmbito da União Europeia será o juiz de direito comum do direito europeu8 Na esfera da Convenção Europeia de Direitos Humanos será o juiz de direito comum da convencionalidade de direitos humanos Alguns afirmam inclusive que o juiz nacional compreendendo o juiz consti tucional será o intérprete de direito comum da Convenção Europeia de Direitos Hu manos9 Segundo Maus este último seria o entendimento que se daria ao controle de convencionalidade pelos juízes nacionais no contexto do sistema europeu de direitos humanos Efetivamente o sistema da Convenção Europeia pode ser aplicado também pelas jurisdições nacionais a título de controle de convencionalidade quando estas de vem descartar disposições do direito nacional por não respeitar as normas da Conven ção Europeia tais como são interpretadas pela Corte10 Neste papel o juiz nacional aplicador e intérprete do direito comum de nor mas internacionais e supranacionais adquirirá os poderes para descartar ou não aplicar 7 BOGDANDY Armin Von Ius constitutionale commune latinoamericanum Una aclaración conceptual desde una perspectiva europea In PÉREZ L R G VALADÉS D Coords El constitucionalismo contemporáneo Homenaje a Jorge Carpizo México Instituto de Investigaciones jurídicas UNAM 2013 p 55 8 LE POURHIET AnneMarie Lallégeance des juges nationaux au juge européen Constitutions Revue de droit constitutionnel appliqué França n 3 p 363365 2010 9 ANDRIANTSIMBAZOVINA Joël La prise en compte de la Convention européenne des droits de lhomme par le Conseil constitutionnel continuité ou évolution Cahiers du Conseil Constitutionnel sl vol 18 p 148 153 2005 e LAVADE Anne Constitution et Europe ou le juge constitutionnel au cœur des rapports de sys tèmes Cahiers du Conseil Constitutionnel França n 18 p 133137 2005 10 Ainda segundo Maus nenhuma jurisdição nacional considerou que em sua ordem interna disposições de valor constitucional deveriam ser descartadas como resultado do controle de convencionalidade Apesar dis so tal hipótese não é inconcebível em particular quando permanecem nas constituições nacionais normas que tenham sido adotadas num período democrático MAUS Didier La Charte des Droits Fondamentaux de lUnion Européenne et la Protection des Droits de lHomme en Europe 2004 Disponível em httpwww usrssimediazbornikpdf Acesso em 31 fev 2018 p 1426 p 25 Juiz constitucional e diálogo jurisdicional multinível a experiência chilena Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 65 normas nacionais inclusive disposições de valor constitucional sobretudo quando estas entram em colisão ou produzem problemas de interpretação com normas in ternacionais e supranacionais as quais considerando sua interpretação autorizada outorgam um padrão de proteção ao indivíduo mais elevado11 Cabe observar aqui sobretudo como lição para o Chile que já faz mais de quinze anos que a jurisprudên cia do Tribunal Federal Suíço confirmou a primazia do direito internacional sobretudo quando se trata de direitos humanos12 Assim o controle de convencionalidade e o diálogo entre juízes não significa submissão nem subordinação de nenhuma espécie13 De fato um tribunal nacional pode perfeitamente distanciarse da postura de outro tribunal de direitos humanos através da denominada interpretação construtiva indo mais além do que a própria in terpretação do órgão jurisdicional internacional quando o princípio pro homine o exi ge princípio que constitui o ponto principal do sistema de direitos humanos14 Nesta li nha a Corte Europeia de Direitos Humanos Corte EDH no famoso caso Sunday Times afirmou que mesmo quando a Convenção Europeia de Direitos Humanos estabelece certos padrões internacionais que devem ser observados pelos Estados contratantes isso não quer dizer que uma uniformidade absoluta é requerida e efetivamente por mais que os Estados contratantes sejam livres para eleger as medidas que eles con sideram apropriadas a Corte não pode ser indiferente ante os traços substanciais ou processuais de suas respectivas normas internas15 11 Referindose ao controle de convencionalidade Randall confirma a faculdade dos juízes suíços de indeferir a aplicação de uma lei federal contrária à Convenção Europeia de Direitos Humanos apoiandose sobretudo na primazia do direito internacional e na importância particular dos tratados em matéria de Direitos Humanos RANDALL Maya Hertig Le dialogue entre le juge suisse et le juge européen In BELLANGER Francois WERRA Jacques Coords Genève au confluent du droit interne et du droit international Mélanges offerts par la Faculté de droit de lUniversité de Genève à la Société suisse des juristes à loccasion du congrès 2012 Zürich Schulthess 2012 p 29 12 Diese völkerrechtlichenPrinzipiensind in der schweizerischenRechtsordnungunmittelbaranwendbar BGE 117 Ib 337 E 2a S 340 undbindennichtnurdenGesetzgeber sondernsämtlicheStaatsorgane vgl die gemeinsameStellungnahmedesBundesamtesfürJustizund der DirektionfürVölkerrechtvom 26 April 1989 VPB 531989 Nr 54 Ziff 15 S 420 ff Darausergibtsich dassimKonfliktfall das VölkerrechtdemLandesrechtprinzipiellvorgeht BGE 122 II 485 E 3a S 487 BGE 122 II 234 E 4e S 239 BGE 109 Ib 165 E 7b S 173 BGE 100 Ia 407 E 1b S 410 BGE 125 III 209 E 6e in fine Dies hatzurFolge dasseinevölkerrechtswidrige Norm desLandesrechtsimEinzelfallnichtangewendetwerdenkann Diese Konfliktregelungdrängtsichumsomehrauf wennsich der Vorrangauseinervölkerrechtlichen Norm ableitet die demSchutz der Menschenrechtedient ATF 1251999 II 417 Urteil der I öffentlichrechtlichenAbteilungvom 26 Juli 1999 iS AgegenSchweizerischeBundesanwaltschaft EidgenössischesJustiz undPolizeidepartementundSchweizerischenBundesrat Verwaltungsgerichtsbeschwerde Consid 4 d 13 As autoridades nacionais permanecem livres para eleger as medidas que considerem apropriadas para a implementação de suas obrigações convencionais SUDRE Frédéric Droit européen et international des droits de lhomme Paris PUF 2003 p 200 14 SUDRE Frédéric Droit européen et international des droits de lhomme Paris PUF 2003 15 Isso não significa que a uniformidade absoluta é requerida e de fato desde que os Estados Contratan tes permaneçam livres para escolher as medidas que considerem apropriadas a Corte não pode estar alheia às características materiais ou procedimentais de suas respectivas leis domésticas CONSELHO DA EUROPA GONZALO AGUILAR CAVALLO Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 66 Em suma o critério regente que guia e ilumina a atuação do juiz nacional foi esclarecido pela doutrina e pela jurisprudência De fato o que se requer ao momento de proporcionar uma tutela judicial efetiva a um direito é determinar qual das diversas fontes disponíveis oferece um nível de proteção mais adequado levando em conside ração a jurisprudência pertinente16 Essa é a experiência que nos demonstrou o Tribunal Constitucional alemão nos casos Solange 1 1974 e Solange 2 1998 no sentido da supremacia do direito comu nitário ou europeu enquanto mantenha ao menos o mesmo nível de proteção que proporciona o sistema constitucional de direitos fundamentais17 O uso do direito internacional dos direitos humanos por parte do juiz nacional através do mecanismo de controle de convencionalidade convertendoo no juiz co mum dos direitos humanos permite visualizar uma realidade prática a qual é a existên cia de um diálogo Os distintos intercâmbios entre o juiz nacional e o juiz internacional se produzem em vários sentidos e o resultado disso pode ser incerto como se verá em seguida dependendo do tipo de diálogo que se entabule Como adiante se verá na segunda parte o juiz constitucional chileno vem rea lizando essa mesma indagação em casos da justiça militar tentando determinar qual é o padrão de proteção mais alto o nacional ou o internacional Nesse processo indaga tório o juiz nacional chileno recorre a algumas das distintas fórmulas de diálogo entre juízes 22 Modalidades do diálogo entre juízes As distintas modalidades de diálogo se apresentam ao amparo da interpretação em direitos humanos Por isso que os distintos tipos de diálogo se traduzem em distin tas variedades de interpretação Nossa postura inicial é a de que o juiz constitucional chileno nos casos Eichin e Antilef realizou um tipo específico de diálogo e portanto recorreu a uma variedade determinada de interpretação das que serão analisadas a seguir Em outras palavras Eichin e Antilef seriam dois exemplos da realidade deste diálogo entre juízes na ordem constitucional chilena Tentaremos neste trabalho dar Tribunal Europeu dos Direitos Humanos Pedido nº 653874 caso do Sunday Times contra o Reino Unido Par 61 Julgamento em 26041979 16 Tria indica que se o juiz nacional necessita recorrer a fontes supranacionais eou internacionais para prestar uma melhor tutela deve determinar qual das mencionadas fontes oferece um nível de proteção mais adequa do levando também em consideração a jurisprudência pertinente da Corte de Luxemburgo e Estrasburgo TRIA Lucia La tutela dei diritti fondamentali In Le tecniche di interrelazione normativa indicate dalla Cor te costituzionale Labilità di usare il patrimonio di sapienza giuridica ereditato dal passato per preparare il fu turo 2014 p 34 Disponível em httpwwwcortecostituzionaleitdocumenticonvegniseminariSTU274 pdf Acesso em 31 fev 2018 17 ALEMANHA Tribunal Constitucional Alemão BVerfGE 37 27 Caso Handelsgesellschaft Solange I Julgado em 29051974 Disponível em httpswwwbundesverfassungsgerichtde Juiz constitucional e diálogo jurisdicional multinível a experiência chilena Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 67 um contexto teórico à experiência derivada da prática constitucional chilena nos casos mencionados Para efetuar a análise das distintas modalidades que pode adquirir o diálogo entre juízes talvez convenha levar em consideração primeiro que o diálogo entre ju risdições não se pode conceber sem certa autonomia do juiz nacional18 Por outro lado cabe ressaltar que a controvérsia é necessária para que exista um diálogo produtivo e enriquecedor porque a concordância pura e simples na realidade se parece mais a um monólogo que a um diálogo19 Tal como mencionamos anteriormente o diálogo entre juízes pode adquirir a forma de uma controvérsia uma discussão uma confrontação um debate ou um inter câmbio de argumentos acerca do sentido e alcance de uma norma de direitos huma nos entre um juiz nacional e um juiz internacional20 O intercâmbio ou debate de raciocínios ou argumentações exige naturalmen te do juiz interno um exercício de interpretação Este exercício como advertimos se veicula tanto na Europa como na América preferencialmente através do controle de convencionalidade Assim os modos de interpretação acumulados pelo juiz interno no exercício do controle de convencionalidade aparecem como fundamentais para o desenvolvimento do diálogo entre juízes O diálogo entre juízes e as distintas formas de interpretação que este implica vem sendo abordados principalmente pela doutrina Europeia com base na experiência cotidiana sobretudo derivada da interação com o sistema europeu de direitos humanos O diálogo de juízes abrange vários modos de in terpretação em direitos humanos tais como a interpretação neutralizante e a interpre tação conforme21 Igualmente o diálogo se pode materializar através da interpretação contradição ou antecipação22 Além disso Regis de Gouttes referindose ao papel que desempenha a norma convencional para o juiz nacional alude a uma função revelado ra e alternativa da lei nacional23 Todavia em nossa visão e pondo a salvo o caso do princípio de interpretação conforme estas manifestações de diálogo não correspondem a princípios de interpre tação em si mesmos considerados e sim melhor ao resultado produto da atividade 18 GRABARCZYK Kataryna Dialogue des juges éléments danalyse Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 1041 2007 p 25 19 GRABARCZYK Kataryna Dialogue des juges éléments danalyse Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 1041 2007 20 GRABARCZYK Kataryna Dialogue des juges éléments danalyse Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 1041 2007 21 SUDRE Frédéric Avantpropos Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 79 2007 e GRABARCZYK Kataryna Dialogue des juges éléments danalyse Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 1041 2007 22 GRABARCZYK Kataryna Dialogue des juges éléments danalyse Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 1041 2007 23 GOUTTES Régis de La Convention européenne des droits de lhomme et le juge français Revue internatio nale de droit comparé França vol 51 n 1 p 720 janmar 1999 GONZALO AGUILAR CAVALLO Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 68 interpretativa tais como contradição neutralização ou antecipação A partir das pro postas precedentes de Sudre Grabarczyk e De Goutte em seguida examinaremos bre vemente o que sugerimos denominar como o diálogo conforme construtivo antecipa tório neutralizante oposição24 221 Diálogo sob o modo de interpretação conforme diálogo conforme No diálogo através da interpretação conforme a interpretação do direito nacio nal coincide com as interpretações dadas pelo juiz internacional de direitos humanos25 O diálogo de conformidade ou conforme se refere à técnica a qual recorre o juiz nacio nal para harmonizar o direito nacional com o instrumento internacional convencional e corresponde especificamente à interpretação conforme a Convenção26 Como assinala Randall a interpretação conforme a Convenção deriva da interpretação conforme ao direito internacional27 Um exemplo claro de interpretação conforme a Convenção emanado do direito suíço se refere a um caso em que os juízes federais aplicaram o artigo 98 alínea 4 matrimônio de estrangeiros em situação irregular do Código Civil suíço em forma conforme ao direito ao matrimônio consagrado no art 12 da Conven ção Europeia de Direitos Humanos Essa regra de interpretação conforme estimula um diálogo que aponta a evitar a maior parte dos conflitos entre ambas as ordens domés tica e internacional A interpretação conforme a Convenção e mais genericamente ao direito in ternacional aponta a alcançar a convergência de interpretação do juiz nacional com aquela do juiz internacional ajustandoa a seus limites e conteúdos Os juízes consti tucionais chilenos assim procederam em diversas ocasiões ao entabular esse tipo de diálogos realizando a interpretação conforme Por exemplo em matéria de direitos da criança a respeito dos quais a Constituição chilena guarda absoluto silêncio o Tribu nal Constitucional do Chile declarou a inaplicabilidade por inconstitucionalidade de normas da Lei 19968 que criou os Tribunais de Família considerando para declarála 24 ALCALÁ Humberto Nogueira Derechos fundamentales bloque constitucional de derechos diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad México Ubijus 2014 e DULITZKY Ariel E An InterAmer ican Constitutional Court The Invention of the Conventionality Control by the InterAmerican Court of Human Rights Texas International Law Journal Texas vol 50 n 1 p 4593 decfeb 2015 25 SAGÜES Néstor Pedro El control de convencionalidad en el sistema interamericano y sus anticipos en el ámbito de los derechos económicossociales Concordancias y diferencias con el sistema europeo In BOGDA NDY Armin von FIXFIERRO Héctor ANTONIAZZI Mariela Morales MACGREGOR Eduardo Ferrer Coords Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales Hacia un ius constitutionale commune en América Latina México UNAMInstituto de Investigaciones Jurídicas de México 2011 p 381417 26 MACGREGOR Eduardo Ferrer Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad El nuevo para digma para el juez mexicano Estudios Constitucionales Talca vol 9 n 2 p 531622 2011 27 RANDALL Maya Hertig Le dialogue entre le juge suisse et le juge européen In BELLANGER Francois WERRA Jacques Coords Genève au confluent du droit interne et du droit international Mélanges offerts par la Faculté de droit de lUniversité de Genève à la Société suisse des juristes à loccasion du congrès 2012 Zürich Schulthess 2012 p 1959 Juiz constitucional e diálogo jurisdicional multinível a experiência chilena Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 69 não somente a conformidade a normas internacionais mas também a interpretação proveniente da Corte IDH28 Assim nestes casos produto deste diálogo o juiz nacional descarta a norma nacional distanciandose da jurisprudência constitucional justamente porque prati cando o controle difuso de convencionalidade o juiz interno controverte abertamente o enfoque proposto pelo órgão jurisdicional constitucional A este tipo de juiz Moto lese os chama os juízes verdadeiramente uma vez que conhecem a jurisprudência constitucional e são conscientes de que a estão controvertendo aplicando um diálogo conforme à norma convencional29 Por sua parte Regis de Gouttes se refere a este tipo de situação como uma verdadeira neutralização da lei nacional já que o juiz nacional aplicando a norma convencional neutraliza o texto da lei interna não compatível com as exigências da Convenção30 No caso da Corte Suprema chilena é possível encontrar exemplos relevantes deste tipo de interpretação Por exemplo no denominado caso dos Conselhos de Guerra de 2016 a Corte executando uma decisão da Corte Intera mericana de Direitos Humanos endireita uma injustiça anula Conselhos de Guerra re alizados durante a época da ditadura e aplica não somente as normas internacionais de direitos humanos como também a interpretação que delas realizou a Corte IDH31 28 Que além disso a Convenção sobre os Direitos da Criança indica em seu artigo primeiro criança é todo ser humano menor com menos de dezoito anos de idade a não ser que em conformidade com a lei aplicável à criança a maioridade seja alcançada antes CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Niños de la Calle Villagrán Morales y otros vs Guatemala Julgado em 19091999 parágrafo 188 Nas Regras de Pequim nas Regras de Tókio e nas Diretrizes de Riad se utilizam os termos criança e menor para designar aos sujeitos destinatários de suas disposições De acordo com as Regras de Pequim menor é toda criança ou jovem que de acordo com o sistema jurídico respectivo pode ser castigado por cometer um delito de forma diferente de um adulto Nas Regras de Tókio não se estabelece ressalva alguma ao limite de dezoito anos Em definitiva levando em conta a normativa internacional e o critério sustentado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos se entende por criança a toda pessoa que não haja cumprido dezoito anos CORTE INTE RAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Opinião Consultiva OC1702 Condição Jurídica e Direitos Humanos da Criança Publicada em 28082002 Desta maneira a palavra imputado contraria a natureza e essência da Lei de Responsabilidade Penal Juvenil a qual veio em nosso país dar cumprimento ao ordenado na Convenção dos Direitos da Criança cujo fim era promover o estabelecimento de procedimentos autoridades e instituições específicas para o julgamento de crianças aos quais se impute infração de lei penal pelo que corresponde que os menores que estejam isentos sejam postos à disposição do tribunal competente em assuntos de família Corte Suprema casos 54402007 54412007 e 59722009 STC casso nº 2743 c 13 CHILE Tribunal Constitucional Requerimento de Inapli cabilidade por Inconstitucionalidade I212016 RUC 16201733379 Relator Ministro Pilar Arellano Gó mez julgado em 04072016 Disponível em httpwwwtribunalconstitucionalclexpedienterol3119 Acesso em 30 fev 2015 29 MOTOLESE Luisa La Corte Europea dei Diritti dellUomo Tecniche di decisione e criteri di interpretazione conforme alla Convenzione Europea 2013 Disponível em httpwwwcontabilitapubblicait2013Dottri naMotolesepdf Acesso em 5 jan 2015 30 GOUTTES Régis de La Convention européenne des droits de lhomme et le juge français Revue internatio nale de droit comparé França vol 51 n 1 p 720 janmar 1999 31 CHILE Corte Suprema de Chile Caso Conselhos de Guerra nº 2754316 2016 Disponível em http wwwpjudclcortesuprema Acesso em 29 jan 2018 GONZALO AGUILAR CAVALLO Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 70 Por outro lado tal como se indicará na segunda parte deste trabalho quando o Tribunal Constitucional chileno em Eichin e Antilef consequentemente em Jorquera expressa que os direitos contidos nos instrumentos internacionais de direitos humanos constituem uma fonte material para o juiz interno pela via do bloco constitucional de direitos fundamentais e seu conteúdo serve de elemento interpretativo determinante na análise constitucional jurisprudencial e que os padrões internacionais cumprem um papel significativo em nosso modo de ver tal tribunal se posiciona no diálogo confor me E sobretudo o juiz constitucional chileno empreende esse tipo de diálogo quan do referindose à jurisprudência interamericana em casos nos quais o Chile tenha sido parte ressalta que o padrão interpretativo é um elemento significativo enquanto que nos casos em que o Chile não tenha sido parte o juiz constitucional destaca que o pa drão interpretativo é um elemento complementar de análise Em ambas as situações é possível observar uma diferença de intensidade mas o relevante é que com esses critérios os juízes constitucionais chilenos se mostram dispostos a iniciar um diálogo entre juízes 222 Diálogo sob o modo de interpretação construtiva diálogo construtivo Este diálogo se baseia no princípio de interpretação extensiva dos direitos fundamentais e o princípio de interpretação restritiva das limitações aos direitos fun damentais estendendo protetivamente o campo de aplicação dos direitos reconhe cidos32 Então o diálogo construtivo de juízes se produz graças a interpretações inter nacionais mais favoráveis que são incorporadas pelo juiz nacional no seu controle de direito interno Em consequência graças ao recurso a métodos extensivos e mais favoráveis à interpretação dos direitos humanos por parte do juiz internacional ou supranacional se produz a ampliação do campo de aplicação dos direitos reconhecidos pelo direito internacional dos direitos humanos33 Deste modo o juiz nacional ao incorporar o di reito internacional dos direitos humanos em conjunto com as interpretações pretoria nas internacionais amplia inevitavelmente o âmbito de seu próprio controle sobre o direito interno34 O diálogo construtivo se produz a partir do uso de métodos de interpreta ção criados ou identificados pretorianamente por tribunais internacionais de direitos 32 CAVALLO Gonzalo Aguilar ALCALÁ Humberto Nogueira El principio favor persona en el derecho internacio nal y en el derecho interno como regla de interpretación y de preferencia normativa In Revista de Derecho Público Santiago vol 84 p 1343 janjun 2016 33 RIOCHET Diana La conformité Linterprétation conforme à la Convention européenne des droits de lhomme Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 97128 2007 34 RIOCHET Diana La conformité Linterprétation conforme à la Convention européenne des droits de lhomme Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 97128 2007 p 117 Juiz constitucional e diálogo jurisdicional multinível a experiência chilena Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 71 humanos e aplicados pelos juízes nacionais que se convertem conforme a ocasião no juiz comum de direitos humanos Estes métodos extensivos de interpretação se fize ram presentes também no âmbito do direito internacional clássico onde se insistiu na necessidade de considerar as novas condições da vida internacional estimulando o juiz a determinar o Estado atual do direito e se é necessário fazendoo de forma construtiva35 Entre estes métodos se podem mencionar por exemplo a interpretação evo lutiva e a interpretação dinâmica36 A interpretação evolutiva desenvolvida pela Corte EDH e assumida pela Corte IDH se apoia fundamentalmente na noção de que a Con venção é um instrumento vivo37 De acordo à doutrina do instrumento vivo o texto se interpreta à luz das condições atuais e evolui através da interpretação da Corte38 A doutrina do instrumento vivo e em consequência da interpretação evolutiva se apli ca tanto ao âmbito constitucional quanto ao internacional Nesse sentido no terreno constitucional se alcunharam diferentes termos tais como constituição viva consti tuição material constituição invisível constituição paralela os quais querem na re alidade expressar uma necessidade na esfera dos direitos humanos isto é a exigência de que se requer respeito a esses textos uma reflexão aberta e deliberativa39 Cabe ter em mente que sobretudo no mundo atual as constituições estão abertas a influências externas Contudo uma crítica à ideia de constituição viva e uma defesa do significado 35 A Corte deve determinar o estado atual do direito e inclusive se cabível de forma construtiva Proceder de outra maneira seria ignorar a natureza do direito dos povos que deve sempre refletir a vida internacional de onde nasce sob pena de ser desacreditada A forma de proceder que acaba de ser indicada é aplicada no direito público interno INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE Reservations to the Conventionon Genocide Advisory Opinion ICJ Reports 1951 Disponível em httpwwwicjcijorgfilescaserelated124285pdf Acesso em 02 fev 2018 36 Corte EDH Arrêt Tyrer série A nº 26 p 15 par 31 Corte EDH Affaire Marckx c Belgique Requête N 683374 Arrêt para 41 A respeito da interpretação dinâmica Celle qui partant du texte de la Conventionen tire une conception élargie dês droits proclames voire de lexistence de droits qui nont pás été primitivement perçus comme em faisant partie ROLLAND Patrice Le contrôle de lopportunité par la Cour européenne des droits de lhomme In ROUSSEAU D SUDRE F Coords Conseil Constitutionnel et Cour européenne des droits de lhomme Droits et Libertés en Europe Paris Éditions STH 1990 p 70 Sudre indica referindose à Corte Europeia de Direitos Humanos e aos métodos de interpretação finalista e teleológica que a interpre tação finalista é também uma interpretação evolutiva SUDRE Frédéric Linterprétation dynamique de la Cour Européenne dês Droits de lhomme Disponível em httpwwwsenatfrcolloquesofficedujuge officedujuge11htmlfn302 Acesso em 03 jan 2015 WILDHABER Luzius La giurisprudenza evolutiva della Corte europea dei diritti umani Pace e diritti umani Venezia n1 p 1527 genapr 2004 37 CONSELHO DA EUROPA Tribunal Europeu dos Direitos Humanos Pedido nº 4475998 caso de Ferrazzini contra Itália Par 26 Julgado em 12072001 Sobre a interpretação evolutiva do direito à vida pela Corte Interamericana de Diretos Humanos ver CASSETTI Luisa Il diritto di vivere con dignità nella giurisprudenza della Corte Interamericana dei diritti umani Rivista di diritto pubblico italiano comunitario e comparato Roma n 23 p 117 2010 38 WILDHABER Luzius La giurisprudenza evolutiva della Corte europea dei diritti umani Pace e diritti umani Venezia n1 p 1527 genapr 2004 p 16 39 MARTENS Paul Lébauche dune culture commune des cours suprêmes ou constitutionnelles In Le dia logue des juges Actes du colloque organisé le 28 avril 2006 à lUniversité libre de Bruxelles Les Cahiers de lInstitut détudes sur la Justice Bruxelles Bruylant 2007 p 10 GONZALO AGUILAR CAVALLO Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 72 do texto que seus autores lhe atribuíram ao momento de adotála foi expressa por exemplo por Scalia40 Por outro lado através da interpretação dinâmica o juiz internacional ou su pranacional não vacila em modificar suas posições anteriores acerca do sentido de um direito41 Neste sentido realmente os direitos humanos se mostram vivos e vitais atra vés de sua interpretação42 O dinamismo interpretativo se vê refletido na ampliação dos casos de aplicação do direito e na extensão do conteúdo do direito43 O dinamismo interpretativo se fez presente no sistema europeu no sistema interamericano e no âm bito constitucional chileno levando a ação protetora do juiz às vezes mais além dos limites objetivos do texto44 Da perspectiva dos juízes constitucionais por exemplo o Tribunal Constitucional chileno não vacilou em ampliar o leque dos direitos protegidos recorrendo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Os juízes internacionais ou supranacionais recorrem à interpretação evolutiva e dinâmica com o fim de proporcionar respostas adequadas atuais e oportunas às demandas da sociedade contemporânea Neste trabalho ao que parece tentam en contrar pontos de acordo visões compartidas ou consensos entre os Estados partes45 Isso mais parece uma quimera que uma realidade já que a atividade do juiz é mais efetivamente baseada no desenvolvimento lógico de um conceito de um direito ou de um princípio fundamental46 Porque o juiz neste dinamismo interpretativo segue mais o desenvolvimento lógico de um conceito do que a busca de consenso entre os Estados Poderia ser porque o juiz tem o dever de dar efetividade aos direitos reconhe cidos fazer que a norma produza todos os seus efeitos levando adiante para isso se 40 TALBOT Margaret Supreme Confidence The Jurisprudence of Justice Antonin Scalia The New Yorker 38 mar 2005 Disponível em httpswwwnewyorkercommagazine20050328supremeconfidence Aces so em 04 abr 2019 41 TULKENS Françoise VAN DROOGHENBROECK Sébastien Le droit au logement dans la Convention Euro péenne des Droits de lhomme Bilan et Perspectives In BERNARD Nicolas MERTENS Charles Orgs Le logement dans sa multidimensionnalité Une grande cause régionale Belgique Ministère de la Région Wallone 2005 42 GIORGIANNI Michaela Il rapporto fra la Convenzione europea dei diritti delluomo e la Carta dei diritti fon damentali dellUnione Europea nel dialogo fra le Corti europee e nazionali il problema dellinterpretazione dei diritti umani Diritti Comparati 2014 Disponível em httpwwwdiritticomparatiit201407ilrappor tofralaconvenzioneeuropeadeidirittidelluomoelacartadeidirittifondamentalidellhtml Acesso em 30 mar 2019 43 SUDRE Frédéric A propos du dynamisme interprétatif de la Cour Européenne des droits de lhomme La Semaine Juridique França n 28 p 335 437 jul 2001 44 CASSETTI Luisa Il diritto di vivere con dignità nella giurisprudenza della Corte Interamericana dei diritti umani Rivista di diritto pubblico italiano comunitario e comparato Roma n 23 p 117 2010 45 LEVINET Michel La Convention européenne des droits de lhomme socle de la protection des droits de lhomme dans le droit constitutionnel européen Revue française de droit constitutionnel França n 86 p 227263 2011 e PELLOUX Robert Les arrêts rendus par la Cour européenne des Droits de lhomme en 1980 Annuaire français de droit international França vol 27 p 286303 1981 46 SUDRE Frédéric A propos du dynamisme interprétatif de la Cour Européenne des droits de lhomme La Semaine Juridique França n 28 p 335 437 jul 2001 Juiz constitucional e diálogo jurisdicional multinível a experiência chilena Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 73 for necessário um diálogo construtivo47 A via do diálogo construtivo aumenta suas possibilidades de ocorrência na medida em que a Corte se consolida como uma fonte autorizada de direitos e padrões48 223 Diálogo sob o modo de interpretação antecipatória diálogo antecipatório A antecipação implica numa forma de diálogo entre um juiz nacional e um juiz internacional onde o juiz nacional deve se pronunciar antes do controle de convencio nalidade efetuado pelo juiz internacional seja relacionado a temas sobre os quais o tribunal internacional tenha se pronunciado anteriormente ou não O diálogo antecipatório é uma manifestação do princípio de subsidiariedade que opera no âmbito dos direitos humanos49 Este princípio de subsidiariedade articula a interação entre a proteção nacional e a proteção internacional dos direitos huma nos No âmbito americano cabe ressaltar a particularidade de que a proteção interna cional é de natureza coadjuvante ou complementária em relação àquela que oferece o direito interno dos Estados Por essa razão o juiz nacional sabendo disso tem a possibilidade de se antecipar à interpretação dada pelo juiz internacional propondo lhe neste sentido uma pauta interpretativa nova ou melhor mais protetora Neste caso poderíamos dizer utilizando as palavras de Tizzano que o importante aqui não é quem tem a última palavra mas sim quem tem a primeira palavra50 Com isso se realizaria o princípio de que os sistemas de proteção dos direitos humanos seriam complementa res e ao invés de colidirem se enriqueceriam mutuamente A parte mais enriquecedora deste diálogo se poderia encontrar nos casos em que o juiz nacional deve se pronunciar sobre situações de violações dos direitos hu manos em que o tribunal internacional não tenha se pronunciado com anterioridade Nestes casos o juiz nacional pode liderar o desenvolvimento do direito efetuando uma 47 BACH Natacha LUCASALBERNI Katia Lutilisation du droit international au service de la politique jurispru dentielle de la Cour européenne des droits de lhomme Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 317360 2007 48 Enquanto a Corte Europeia se consolidou seu papel como fonte primária e oficial de direitos doutrina e padrões o interesse que os juízes nacionais têm em engajar construtivamente a Corte num diálogo aumenta SWEET Alec Stone From the Point of View of National Judiciaries The Role of National Courts in the Imple mentation of the Courts Judgments In EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS Dialogue between judg es Strasbourg 2014 p 25 Disponível em httpwwwechrcoeintDocumentsDialogue2014ENGpdf Acesso em 05 jan 2015 49 RANDALL Maya Hertig Le dialogue entre le juge suisse et le juge européen In BELLANGER Francois WERRA Jacques Coords Genève au confluent du droit interne et du droit international Mélanges offerts par la Faculté de droit de lUniversité de Genève à la Société suisse des juristes à loccasion du congrès 2012 Zürich Schulthess 2012 p 1959 50 TIZZANO Antonio Les Cours européennes et ladhésion de lUnion à la CEDH Rivista Il Diritto dellUnione Europea Torino vol 47 n 1 p 2957 2011 GONZALO AGUILAR CAVALLO Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 74 interpretação inovadora51 Ou ainda se se tratam de casos onde o juiz internacional já tenha se pronunciado o juiz nacional poderia efetuar uma interpretação extensi va ampliando o conteúdo protetor dos direitos52 Estes casos têm a particularidade de que o juiz nacional antecede ao juiz internacional na interpretação dos direitos podendo liderar a interpretação dos direitos reconhecidos na Convenção se alcança que os juízes internacionais de direitos humanos dialoguem positivamente com sua argumentação53 O diálogo antecipatório do juiz nacional em relação ao juiz internacional é duplamente útil desde a perspectiva do particular Por uma parte evita que o parti cular recorra ao amparo internacional de direitos e por outra melhora a efetividade dos direitos gerando ao mesmo tempo um enriquecimento mútuo entre ambas as jurisdições54 224 Diálogo sob o modo de interpretação neutralizante diálogo neutralizante A interpretação neutralizante implica uma limitação direta por parte do juiz interno de convencionalidade das obrigações que emanam da Convenção Por meio desta interpretação se neutralizam as noções que derivam do direito internacional con vencional desenvolvidas pela jurisprudência autorizada e se neutraliza o controle de proporcionalidade que o juiz internacional dos direitos humanos possa efetuar Com isso se estaria redefinindo descendentemente a extensão do poder do controle do juiz internacional As principais armas desta estratégia neutralizante do juiz nacional seriam duas por um lado a reivindicação da denominada margem de apreciação na cional55 por outro lado em certas ocasiões manifestando uma ideia inversa da subsi diariedade também se pretende hastear para estes efeitos a bandeira da identidade constitucional nacional56 51 GOUTTES Régis de La Convention européenne des droits de lhomme et le juge français Revue internatio nale de droit comparé França vol 51 n 1 p 720 janmar 1999 Regis De Goutte salienta ainda que o juiz nacional pode encontrar na Convenção Europeia de Direitos Humanos assim como nos princípios de interpre tação por ela desenvolvidos uma fonte de ampliação de seu poder criador do direito 52 MADELAINE Colombine Lanticipation Manifestation dun dialogue vrai entre juge national et juge euro péen Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 129156 2007 53 MILANO Laure Les lois rétroactives illustration de leffectivité du dialogue des juges Revue Française de Droit Administratif Lyon n 3 p 447462 maiojun 2006 54 MADELAINE Colombine Lanticipation Manifestation dun dialogue vrai entre juge national et juge eu ropéen Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 129156 2007 e MILANO Laure Les lois rétroactives illus tration de leffectivité du dialogue des juges Revue Française de Droit Administratif Lyon n 3 p 447462 maiojun 2006 55 ROCA Javier García El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos soberanía e integración Madrid CivitasThomson Reuters 2009 56 LE POURHIET AnneMarie Lallégeance des juges nationaux au juge européen Constitutions Revue de droit constitutionnel appliqué França n 3 p 363365 2010 e DUBOIS Julien La neutralisation Dialogue des juges et interprétation neutralisante Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 7296 2007 Juiz constitucional e diálogo jurisdicional multinível a experiência chilena Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 75 O diálogo através da interpretação neutralizante é definido por Sudre como uma estratégia de desvio ou prevenção direcionado a neutralizar a interpretação Europeia criando assim por meio de uma interpretação um pouco forçada do direito nacional in cluso mediante uma espécie de reescrita da lei uma relação de adequação entre o direito interno e a norma Europeia57 No diálogo conforme existe concordância nas interpreta ções enquanto no diálogo neutralizante há submissão na aparência mas contradições mais ao fundo o que por consequência não permite uma aplicação sistemática e plena das disposições da Convenção e não garante o respeito efetivo às suas normas58 Em definitivo a interpretação neutralizante anestesia os efeitos principais das normas e da interpretação autorizada dos direitos humanos A neutralização se pro duz porque com a interpretação do juiz nacional é possível se apartar da interpretação internacional sob a aparência de que se entra em diálogo com o juiz internacional e sem aparecer vulnerando nem a norma nem a interpretação internacional59 Tratase de uma interpretação efetuada pelo juiz nacional sem ter a intenção de cumprir com o padrão mínimo proveniente do corpus iuris internacional dos direitos humanos60 Neste caso o juiz nacional interpreta a norma convencional sob a aparência de subscrever a jurisprudência internacional mas ao final modifica seu conteúdo ou en contra um acomodo para concluir a conformidade do direito nacional com o direito in ternacional dos direitos humanos61 Portanto uma das principais consequências deste diálogo neutralizante é que o juiz nacional fará uma interpretação do direito que não estará conforme à jurisprudência internacional de direitos humanos nem com o nível de proteção que ela garante62 Desde a perspectiva constitucional chilena será possível pensar em dois casos que serviriam para exemplificar uma interpretação neutralizante Um é o caso da pílula do dia seguinte de 2008 e o outro é o caso do requerimento de inconstitucionalidade 57 SUDRE Frédéric Les dynamiques du droit européen en début du siècle In À propos du dialogue des juges et du contrôle de conventionalité Etudes en lhonneur de JeanClaude Gautron Paris Pedone 2004 SAGÜES Néstor Pedro El control de convencionalidad en el sistema interamericano y sus anticipos en el ám bito de los derechos económicossociales Concordancias y diferencias con el sistema europeo In BOGDA NDY Armin von FIXFIERRO Héctor ANTONIAZZI Mariela Morales MACGREGOR Eduardo Ferrer Coords Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales Hacia un ius constitutionale commune en América Latina México UNAMInstituto de Investigaciones Jurídicas de México 2011 p 381417 58 DUBOIS Julien La neutralisation Dialogue des juges et interprétation neutralisante Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 7296 2007 59 DUBOIS Julien La neutralisation Dialogue des juges et interprétation neutralisante Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 7296 2007 60 ALCALÁ Humberto Nogueira Diálogo interjurisdiccional control de convencionalidad y jurisprudencia del Tribunal Constitucional en período 20062011 Estudios Constitucionales Talca vol 10 n 2 p 57140 2012 61 DUBOIS Julien La neutralisation Dialogue des juges et interprétation neutralisante Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 7296 2007 62 DUBOIS Julien La neutralisation Dialogue des juges et interprétation neutralisante Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 7296 2007 GONZALO AGUILAR CAVALLO Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 76 do Projeto de Lei que moderniza o sistema de relações trabalhistas de 2016 No primei ro os juízes constitucionais recorreram não somente ao corpus iuris interamericano de direitos humanos mas também à interpretação da própria Corte IDH para fundamentar sua resolução no sentido de que existia vida passível de proteção constitucional desde o momento da concepção caso n 7402007 julgado pelo Tribunal Constitucional chileno Recordemos que ante a pluralidade de relatórios científicos o Tribunal Consti tucional chileno resolveu neste caso que frente a uma dúvida razoável deve prevalecer como critério hermenêutico aquele da norma mais favorável à pessoa humana Tudo isso em circunstâncias nas quais a Corte IDH sustentou que existe uma pessoa e por tanto vida suscetível de ser protegida desde o momento da implantação Caso Artavia Murillo e outros Fecundação in vitro vs Costa Rica Contudo se deve reconhecer que esta declaração se fez posteriormente à sentença chilena de 2008 No segundo caso os juízes constitucionais se apoiaram no corpus iuris internacional dos direitos trabalhistas para tentar fundamentar sua decisão de que o direito de sindicalização era um direito individual de exercício individual e portanto que unicamente o indivíduo é titular de tal direito não a organização sindical caso nº 30162016 julgado pelo Tribunal Cons titucional chileno 225 Diálogo sob o modo de interpretação contraditório diálogo oposição O diálogo contraditório ou oposição implica uma contradição com o juiz in ternacional interamericano em nosso caso fonte de conflitos contudo criadora de diálogos No diálogo oposição há uma clara diferença de interpretações No diálogo neutralizante existe aparente submissão ao juiz internacional mas definitivamente sob essa aparente submissão o juiz nacional interpreta a norma para preservar o direito nacional contrário ao direito internacional interamericano dos direitos humanos63 De acordo com Nogueira a interpretação que ele denomina francamente dis cordante consiste em que a jurisdição interna do Estado considera que a resolução da CIDH constitui uma interpre tação que considera incorreta já que não avaliou corretamente a norma de direito in terno ou deixa de ponderar adequadamente outro direito ou um atributo determinado de outro direito que deve ser considerado O tribunal nacional em um novo caso sobre a mesma matéria expressa seu desacordo com a CIDH fundamentadamente explicando os motivos do desacordo no respectivo julgado concretizando um diálogo ascendente com a CIDH64 63 DUBOIS Julien La neutralisation Dialogue des juges et interprétation neutralisante Cahiers de lIDEDH Montpellier n 11 p 7296 2007 64 ALCALÁ Humberto Nogueira Diálogo interjurisdiccional control de convencionalidad y jurisprudencia del Tri bunal Constitucional en período 20062011 Estudios Constitucionales Talca vol 10 n 2 p 57140 2012 p 97 Juiz constitucional e diálogo jurisdicional multinível a experiência chilena Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 77 Existem certas considerações que tendem a dissuadir da oposição aberta Ini ciando um diálogo com a Corte IDH o juiz nacional sabe que tem mais possibilidades de injetar seus valores nacionais na tomada de decisões da Corte de San José que se segue a via alternativa mais custosa da deserção e conflito aberto65 A seguir examinaremos se os casos Eichin e Antilef e por certo também Jorque ra sobre a jurisdição militar no Chile podem ser considerados uma manifestação do papel preponderante que adquire o juiz em relação aos direitos fundamentais e so bretudo uma expressão da instauração de um diálogo fecundo multinível entre juízes e direitos humanos em alguma das vias interpretativas que acabamos de mencionar brevemente 3 A JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL SOBRE JURISDIÇÃO MI LITAR Nos casos Eichin e Antilef ante o Tribunal Constitucional chileno os juízes cons titucionais utilizam o direito internacional dos direitos humanos e a jurisprudência in teramericana como apoio e sustento para adotar o voto da maioria Ambos os casos im plicam em um revirement de jurisprudence em relação às decisões anteriores do Tribunal Constitucional nesta matéria O caso Eichin se trata de um requerimento de inaplica bilidade que incide em um processo penal por lesões graves no qual policiais haviam efetuado um disparo durante uma manifestação pacífica pela educação e tal disparo impactou e implicou a perda do olho direito de Enrique Eichin Zambrano66 Neste caso com sentença datada de 6 de maio de 2014 o Tribunal Constitucional indica como in constitucional no cas despèce a competência militar Essa é uma jurisprudência cons titucional sobre jurisdição militar quando a vítima é um civil A sentença de maioria do caso Eichin reitera a doutrina e critérios expostos pelos ministros Hernán Vodanovic Francisco Fernández Carlos Carmona Gonzalo García e Juan José Romero no caso de Francisca Jorquera Correa caso n 23632012 sentença em 14 de janeiro de 2014 Cabe apontar que o caso Jorquera anterior ao caso Eichin versa sobre um processo penal comum que se iniciou em consequência ao tratamento fisicamen te vexatório e degradante que havia recebido a estudante Francisca Jorquera Correa por parte dos Carabineiros do Chile policiais chilenos após ser detida durante o 65 Ver mutadis mutandis SWEET Alec Stone From the Point of View of National Judiciaries The Role of Nation al Courts in the Implementation of the Courts Judgments In EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS Dia logue between judges Strasbourg 2014 p 25 Disponível em httpwwwechrcoeintDocumentsDialo gue2014ENGpdf Acesso em 05 jan 2015 66 A disposição legal a respeito da qual se efetua um controle de constitucionalidade é o artigo 5 n 1 e n 3 do Código de Justiça Militar por ser contrário ao artigo 1 4 e 5 inciso 2 e 19 números 1 2 e 3 da Consti tuição Política CHILE Tribunal Constitucional Requerimento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad nº 24932013 Rel Min Hernán Vodanovic Schnake Julgado em 06052014 Disponível em httpwwwtri bunalconstitucionalclsentenciasbusquedabasica Acesso em 02 fev 2018 GONZALO AGUILAR CAVALLO Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 78 desenvolvimento de uma jornada de mobilização no dia 23 de agosto de 2012 A ges tão pendente em cujo contexto se deduz a ação de inaplicabilidade é de um recurso de apelação por uma declinatória de competência na qual um tribunal de garantia se declarou incompetente a favor da justiça militar pelo delito de limitações ilegítimas e tormentos Por sua vez o caso Antilef trata de Marcos Antilef carabineiro que foi vitima de tratamentos vexatórios lesões e limitações ilegítimas que se qualificam como tortura por outros carabineiros nas dependências de uma prisão de carabineiros de Palmilla O juiz de garantia se declarou incompetente e enviou o caso para a justiça militar O requerimento de inaplicabilidade solicita que se declare a inconstitucionalidade do artigo 5 n 3 do Código de Justiça Militar que outorga à Justiça Militar competência sobre delitos comuns por violação aos artigos 5 inciso 2 19 n 3 inciso 6 e 83 da Constituição Essa é uma jurisprudência constitucional que se refere a um carabineiro como vítima Cabe destacar queno cas despèce as elaborações constitucionais chilenas rela tivas aos instrumentos e às interpretações provenientes de órgãos jurisdicionais inter nacionais posicionam o juiz constitucional como um juiz comum de direitos humanos interagindo com a fonte internacional ao mesmo tempo em que realiza um controle de convencionalidade como se descreveu na primeira parte deste trabalho 31 Os direitos reconhecidos em instrumentos internacionais de di reitos humanos Nesta parte se pretende abordar a pergunta de qual é o papel e função dos direitos humanos reconhecidos em instrumentos internacionais segundo a jurispru dência do Tribunal Constitucional chileno Em primeiro lugar se analisarão os tratados internacionais de direitos humanos como norma fundamental do bloco constitucional de direitos Em segundo lugar examinaremos os direitos contidos nestes instrumentos como elementos interpretativos determinantes e em terceiro lugar abordaremos o papel significativo que desempenham os padrões derivados de instrumentos interna cionais de direitos humanos 311 Norma fundamental do bloco constitucional de direitos fundamentais Os juízes constitucionais afirmam que o conteúdo dos direitos reconhecidos nos instrumentos internacionais se pode aplicar diretamente como norma fundamen tal do bloco constitucional de direitos fundamentais67 Deste modo mesmo quando 67 ROJAS Cláudio Nash Derecho internacional de los derechos humanos en Chile recepción y aplicación en el ámbito interno Santiago de Chile Centro de Derechos Humanos 2012 ALCALÁ Humberto Nogueira Linea mientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos Santiago Librotecnia Juiz constitucional e diálogo jurisdicional multinível a experiência chilena Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 79 a Constituição chilena não reconheça em seu texto um determinado direito isto não pode constituir um obstáculo para que o juiz constitucional lhe proporcione adequada proteção Isso se realizaria por meio do artigo 5º inciso 2º da Constituição que abre a mesma aos tratados internacionais ratificados e vigentes no Chile No caso Eichin os juízes constitucionais chilenos especificam que no requerimento se encontra abrangi do o respeito ao mandato constitucional contido no artigo 5º inciso 2º da Constituição Política Caso nº 249313 Consid 6ª Tal como se pode apreciar nestas considerações do Tribunal os juízes constitu cionais admitem expressamente que os tratados internacionais de direitos humanos por mandato do artigo 5º inciso 2º da Constituição podem completar o catálogo cons titucional de direitos68 A afirmação de princípio que realiza o Tribunal Constitucional constitui uma reiteração de sua jurisprudência constante em relação à proteção que o juiz constitucional pode efetuar com relação a direitos que se encontram amparados em tratados internacionais de direitos humanos Por exemplo numa sentença de 13 de maio de 2008 os juízes constitucionais reconheceram na ordem constitucional chilena e proporcionaram amparo ao direito à identidade pessoal que não se encontra expres samente consagrado no texto constitucional69 Além disso o artigo 5º inciso 2º da Constituição Política se transforma na porta de entrada de todo o corpus iuris interamericano e internacional dos direitos humanos ao ordenamento jurídico nacional O artigo 5º da Constituição é portanto o requisito formal para que o procedimento de inaplicabilidade prospere ao encontrar um conflito entre uma norma legal e uma norma de um tratado internacional Se isso ocorre se produz a violação do artigo 5º inciso 2º da Constituição70 2006 ALCALÁ Humberto Nogueira La evolución políticoconstitucional de Chile 19762005 Estudios Cons titucionales Talca vol 6 n 2 p 325370 2008 GONZÁLEZ Miguel Ángel Fernández La aplicación por los tribunales chilenos del derecho internacional de los derechos humanos Estudios Constitucionales Talca vol 8 n 1 p 425442 2010 ARAVENA Hugo Tortora Bases constitucionales de la libertad de conciencia y culto en Chile Revista de Derechos Fundamentales Viña del Mar n 7 p 87115 2012 e SILVA Carolina Machado Cyrillo da La posición jerárquica del derecho internacional de los derechos humanos en las Constituciones sudamericanas Revista Contextos Buenos Aires n 5 p 124135 2013 Em um sentido crítico ver LIZANA Eduardo Aldunate Derechos fundamentales Santiago Legal Publishing 2008 68 Como no Caso nº 13402009 Considerandos 9º e 10º julgado pelo Tribunal Constitucional chileno 69 Sobre o particular devemos ter presente que mesmo quando a Constituição chilena não o reconheça ex pressamente em seu texto o direito à identidade pessoal isto não pode constituir um obstáculo para que o juiz constitucional lhe ofereça adequada proteção O anterior precisamente por sua estreita vinculação com a dignidade humana e porque tampouco se pode desconhecer que se encontra sim protegido expressamente em diversos tratados internacionais ratificados pelo Chile e vigentes em nosso país como a Convenção sobre os Direitos das Crianças artigo 7º o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos artigo 242 e a Convenção Americana de Direitos Humanos artigo 18 CHILE Tribunal Constitucional Requerimento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad nº 83407 Rel Min Marisol Peña Torres Julgado em 13052008 Considerando 23º Disponível em httpwwwtribunalconstitucionalclexpediente Acesso em 02 fev 2018 70 No caso Antilef o Tribunal assinalou A vulneração dos direitos a ser ouvida por um juiz ou tribunal com petente num processo público e que seja julgado por um tribunal independente e imparcial constitui um conjunto de infrações ao artigo 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos Esse artigo tem sua GONZALO AGUILAR CAVALLO Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 80 312 Elemento interpretativo determinante ou papel significativo dos padrões interna cionais O conteúdo dos direitos reconhecidos nos tratados internacionais de direitos humanos pode ser assumido como elemento interpretativo determinante para extrair todos os possíveis significados dos direitos segundo os contextos nos quais aparece Os juízes constitucionais afirmam no caso Eichin que os direitos reconhecidos nos trata dos internacionais de direitos humanos podem ser aplicados diretamente como parte do bloco constitucional de direitos ou indiretamente como elemento interpretativo determinante para a plenitude dos direitos que reconhece a Constituição Política As sim o Tribunal Constitucional assinala que então a significação de tais direitos nos referidos instrumentos não pode ser inobservado no presente julgamento seja porque se estime sua aplicação direta como norma fundamental do bloco constitucional de direitos seja por que se entenda seu conteúdo como uma referência ou elemento interpretati vo determinante na plena acepção dos direitos incluídos e reconhecidos pela Constituição Política71 Além disso em Eichin o Tribunal Constitucional efetua uma leitura conjunta complementária e que completa a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e a Constituição Política do Chile particularmente entre o artigo 8 da Convenção America na sobre Direitos Humanos adiante CADH e o artigo 19 nº 3 da Constituição Desde essa perspectiva se pode sustentar que o Tribunal Constitucional adota positivamente um enfoque de direitos seguindo o princípio da proteção integral72 O princípio da pro teção integral possui múltiplas funções porém uma delas consiste nesta interpretação integrada e potencializada dos direitos fundamentais73 Contudo devese precisar que correspondência na ordem constitucional chilena através do artigo 5º inciso segundo da Constituição CHILE Tribunal Constitucional Requerimento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad nº 249213 Rel Min Gon zalo García Pino Julgado em 17062014 Considerando 23º Disponível em httpwwwtribunalconstitu cionalclexpediente Acesso em 02 fev 2018 71 CHILE Tribunal Constitucional Requerimento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad nº 24932013 Rel Min Hernán Vodanovic Schnake Julgado em 06052014 Disponível em httpwwwtribunalconstitucio nalclsentenciasbusquedabasica Acesso em 02 fev 2018 72 Meléndez comenta que se no processo de interpretação judicial das normas de direitos humanos se levam em consideração o que sobre cada matéria regula tanto o direito interno como o direito internacional e se aplica com uma visão coerentemente racional a disposição mais favorável ao indivíduo não somente esta ria fazendo uma interpretação integral do sistema jurídico vigente mas sim se estaria atuando como um juiz justo e racional como um juiz da Constituição que respeita os direitos humanos e as liberdades fundamentais MELÉNDEZ Florentín Instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables a la administración de justicia Estudio constitucional comparado Bogotá Editorial de la Universidad del RosarioKAS 2012 p 132 73 Sobre este tipo de interpretação na jurisprudência constitucional comparada ver STC peruano n 2730 2006PATC par 15 n 014122007PATC par 18 Estes valores a liberdade a justiça a igualdade e o plu ralismo político trazem consigo uma axiologia nuclear na interpretação de todo o direito fundamental a Juiz constitucional e diálogo jurisdicional multinível a experiência chilena Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 81 a estrutura mínima para esta leitura conjunta é considerar os artigos 8 e 25 da CADH e 19 nº 3 da Constituição Deste modo os juízes constitucionais reafirmaram a dupla articulação entre direito internacional dos direitos humanos e direito constitucional74 Da mesma forma os padrões que derivam dos tratados internacionais de di reitos humanos desempenham um papel significativo na análise de constitucionalida de em casos de violação de direitos fundamentais de acordo à posição tomada em Antilef75 Efetivamente o Tribunal Constitucional destaca no caso Antilef que os pa drões contidos nos instrumentos internacionais terão um papel significativo em sua jurisprudência76 Neste sentido quais seriam os novos padrões em matéria de justiça militar Os novos padrões em matéria de justiça militar a partir da ordem internacional dos direitos humanos se poderiam especificar por exemplo no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos77 Até agora vimos o valor atribuído aos instrumentos internacionais de direitos humanos e passamos a examinar o valor que representa a jurisprudência internacional na reflexão dos juízes constitucionais combinação axiológica respectiva dá como resultado um tipo de estado que no nosso caso se resolve numa fórmula integrativa GÓMEZ Maria Isabel Garrido Aspectos e implicaciones de una interpretación integral material de los derechos fundamentales Derechos y Libertades Revista del Instituto Bartolomé de las Casas Madrid n 10 p 2352 2001 p27 74 À luz de tais antecedentes não resta dúvida de que a aplicação conjunta dos preceitos impugnados provoca uma vulneração dos direitos a ser ouvido por um juiz competente à publicidade do processo e a ser julgado por um tribunal independente e imparcial com transgressão dos preceitos contidos no artigo 8 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e no artigo 19 nº 3 da Constituição Política da República CHILE Tribunal Constitucional Requerimento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad nº 24932013 Rel Min Hernán Vo danovic Schnake Julgado em 06052014 Disponível em httpwwwtribunalconstitucionalclsentencias busquedabasica Acesso em 02 fev 2018 75 Os padrões internacionais de direitos humanos se podem compreender como o conjunto de instrumentos internacionais de direitos humanos negociados ou aceitos sejam vinculantes ou não Em consequência os padrões incluem documentos vinculantes que codificam ou criam obrigações ou deveres jurídicos o que se conhece comumente como hard law assim como os documentos não vinculantes que formulam recomenda ções sobre normas de conduta e políticas públicas que deveriam adotar os Estados conhecidos como soft law INTERNATIONAL COUNCIL ON HUMAN RIGHTS Human Rights Standards Learning from Experience Interna tional Council on Human Rights Policy Switzerland Versoix 2006 p 4 76 No exame para acolher este requerimento terá um papel significativo o estabelecimento de novos padrões em matéria de justiça militar a partir da obrigação imposta ao Estado do Chile incluindo a esta jurisdição cons titucional em cumprimento ao dever de respeitar e promover os direitos garantidos por esta Constituição e pelos tratados internacionais ratificados e vigentes no Chile CHILE Tribunal Constitucional Requerimento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad nº 249213 Rel Min Gonzalo García Pino Julgado em 17062014 Considerando 17º Disponível em httpwwwtribunalconstitucionalclexpediente Acesso em 02 fev 2018 77 Que partiremos da análise do artigo 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos que estabelece um conjunto de garantias substantivas e procedimentais do devido processo especialmente o penal CHILE Tribunal Constitucional Requerimento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad nº 249213 Rel Min Gon zalo García Pino Julgado em 17062014 Considerando 18º Disponível em httpwwwtribunalconstitu cionalclexpediente Acesso em 02 fev 2018 GONZALO AGUILAR CAVALLO Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 82 32 A jurisprudência da corte interamericana de direitos humanos O Tribunal Constitucional no caso Eichin assume expressamente uma parte muito relevante do conteúdo operativo do controle de convencionalidade consistente em admitir que a Corte IDH é a intérprete autêntica da CADH78 Com efeito neste caso os juízes constitucionais reconhecem expressamente os conteúdos básicos da doutrina do controle de convencionalidade e em íntima vinculação conformam as obrigações internacionais do Estado Um destes deveres consiste na obrigação de adequar o or denamento jurídico interno aos padrões internacionais cujas fontes principais são os princípios gerais de direito o direito consuetudinário e o direito convencional inter nacional Caso nº 24932013 Consid 12º Neste caso em particular o Tribunal Consti tucional estaria referindose às disposições da sentença Palamara Iribarne vs Chile da Corte Interamericana Os critérios fixados pela jurisprudência da Corte IDH podem ser considerados segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional como elementos significativos para o raciocínio jurisprudencial e como elementos complementários de análise na prática judicial constitucional A distinção entre um e outro varia caso o Estado tenha sido parte ou não no caso interamericano de cuja jurisprudência se trata Desta maneira por um lado segundo o Tribunal Constitucional chileno os pa drões internacionais de proteção aos direitos humanos desenvolvidos pela jurisprudên cia derivada de casos nos quais o Estado do Chile é parte se consideram como elementos significativos para o raciocínio jurisdicional De fato no caso Eichin que remete ao caso Jorquera os juízes constitucionais se referiram à normativa interamericana de direitos humanos e à jurisprudência da Corte IDH particularmente àquela que emana de pro cessos seguidos contra Chile como o assunto Palamara Iribarne vs Chile Neste caso os ministros mencionados destacam os padrões emanados desta sentença como signifi cativos para resolver o requerimento79 Este relevante critério reiterase no caso Antilef Enquanto que por outro lado de acordo com os juízes constitucionais chile nos os padrões internacionais de proteção aos direitos humanos desenvolvidos pela 78 Que a Corte Interamericana de Direitos Humanos intérprete autêntica da aludida convenção assentou ju risprudência no sentido de que a justiça militar carece de jurisdição sobre intervenientes civis e que somente pode investigar e sancionar a afetação de bens jurídicos relacionados com a função castrense CHILE Tribu nal Constitucional Requerimento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad nº 249213 Rel Min Gonzalo García Pino Julgado em 17062014 Considerando 8º Disponível em httpwwwtribunalconstitucionalcl expediente Acesso em 02 fev 2018 79 Que mais significativo para este assunto é a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos a partir da sentença da Corte IDH Palamara Iribarne vs Chile Série C nº 135 a partir desta decisão CIDHN 1352005 Não é possível fazer uma revisão de uma extensa sentença contudo condensaremos alguns pa drões a partir do reconhecimento de que Chile violou determinados direitos da Convenção Interamericana de Direitos Humanos CHILE Tribunal Constitucional Requerimento de Inaplicabilidad por Inconstitucionali dad nº 249213 Rel Min Gonzalo García Pino Julgado em 17062014 Considerando 16º Disponível em httpwwwtribunalconstitucionalclexpediente Acesso em 02 fev 2018 Juiz constitucional e diálogo jurisdicional multinível a experiência chilena Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 83 jurisprudência e derivados de casos nos quais o Estado do Chile não tenha sido parte se consideram como um elemento complementar de análise Assim no caso Eichin que remete ao caso Jorquera os ministros do voto para acolhimento se referem a tais pa drões como um elemento complementar de análise80 Seja como elemento significativo para o raciocínio jurisprudencial constitucio nal seja como elemento complementar de análise o uso que fazem os juízes consti tucionais chilenos dos ensinamentos interamericanos refletem primeiro um diálogo entre juízes e segundo este diálogo adquire em nossa opinião a modalidade de uma interpretação conforme e construtiva no sentido de que melhora o padrão nacional vigente Cabe ressaltar que não se trata da primeira vez que o Tribunal Constitucional recorre ao uso da jurisprudência interamericana Na maioria das sentenças se utilizou a Opinião Consultiva Colegialidade Obrigatória de jornalistas de 1985 Opinião Consulti va da Corte IDH OC585 Série A nº 5 par 55 Caso nº 235812 do Tribunal Constitucio nal chileno Em votos separados se utilizou por exemplo o caso Herrera Ulloa vs Costa Rica Ricardo Canese vs Paraguai e Tristán Donoso vs Panamá casos onde o Estado do Chile não foi parte caso nº 179810 do Tribunal Constitucional chileno 4 CONCLUSÃO Os casos Eichin e Antilef do Tribunal Constitucional Chileno e também Jor quera servem para ilustrar a evolução pela qual passou a aplicação do direito interna cional dos direitos humanos pela magistratura constitucional nos últimos tempos e a partir destes exemplos podese analisar se eles são representativos de uma mudança de paradigma jurídico no direito do surgimento de um novo direito público e do de senvolvimento prático de um diálogo entre juízes Uma investigação maior da jurispru dência constitucional chilena fora da jurisdição militar é necessária para poder seguir construindo esse argumento Poderiam estes casos ser considerados uma amostra do papel protagonista do juiz sob o prisma de um novo paradigma jurídico Quando o Tribunal Constitucional nos casos Eichin e Antilef aplica os instrumentos internacionais de direitos humanos e sobretudo a jurisprudência interamericana demonstra esta mudança de paradigma a qual se materializa pela via de um diálogo conforme 80 Que por último em matéria de padrões cabe agregar como um elemento complementar de análise o cri tério que teve a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Radilla Pacheco vs México em sen tença de 23 de novembro de 2009 excetuando da jurisdição militar os atos delituosos cometidos por militares a respeito de bens jurídicos não militares Sendo suas vítimas civis sob nenhuma circunstância os julgaria a justiça militar CHILE Tribunal Constitucional Requerimento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad nº 249213 Rel Min Gonzalo García Pino Julgado em 17062014 Disponível em httpwwwtribunalcons titucionalclexpediente Acesso em 02 fev 2018 Considerando 16º Disponível em httpwwwtribunal constitucionalclexpediente Acesso em 02 fev 2018 GONZALO AGUILAR CAVALLO Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 84 Poderiam estes casos constituir um exemplo do papel protagonista do juiz no contexto de um novo direito público Eichin e Antilef constituem em nosso modo de ver exemplos pragmáticos deste novo direito público cuja criação já não releva a au toridade exclusiva do Estado Neste sentido o juiz nacional desempenha um papel de destaque Por isso o papel protagonista do juiz é que um dos traços distintivos dessa mudança de paradigma e novo direito público Eichin e Antilef o deixaram sumamente claro Os juízes constitucionais instauram um diálogo entre juízes multinível que apon ta a adequar o Código de Justiça Militar e a prática judicial existente a respeito da com petência dos tribunais militares aos padrões mais favoráveis desenvolvidos pretoria namente pelo juiz interamericano Para estes efeitos o Tribunal Constitucional recorre aos instrumentos internacionais convencionais mas sobretudo utiliza de forma cres cente métodos interpretativos modernos e idôneos no campo dos direitos humanos demonstrativos de um diálogo crescente de caráter multinível Existe nestes casos um diálogo entre juízes Ainda Eichin e Antilef demons tram uma tímida mas promissora preocupação dos juízes constitucionais por estabe lecer um diálogo com os juízes interamericanos Do anterior demonstra não somente a referência à jurisprudência relativa ao Chile tal como no caso Palamara Iribarne e também o uso da jurisprudência referente a outros Estados partes na Convenção Americana sobre Direitos Humanos tal como o caso Radilla Pacheco vs México Em Ei chin e Antilef os juízes constitucionais adequaram o Código de Justiça Militar e além disso a interpretação que até o momento provinha da prática judicial aos padrões estabelecidos pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos e à interpretação da Corte IDH Por essa razão como se sustentou ao largo desse estudo se poderia sustentar que o Tribunal Constitucional chileno em Eichin e Antilef instaurou um diálogo com os juízes interamericanos sob a modalidade da interpretação conforme Antes do desenvolvimento deste artigo e posteriormente a essas sentenças a Cor te Suprema se uniu sistematicamente ao critério fixado pelo Tribunal Constitucional estabelecendo de forma horizontal um frutífero diálogo conforme Por fim veremos se no futuro o Tribunal Constitucional persistirá nesta vontade de estabelecer um diálogo multinível entre juízes que aponte não à submissão mas sim à prevalência da solução mais favorável ao indivíduo 5 REFERÊNCIAS ALCALÁ Humberto Nogueira Derechos fundamentales bloque constitucional de derechos diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad México Ubijus 2014 ALCALÁ Humberto Nogueira Diálogo interjurisdiccional control de convencionalidad y jurispru dencia del Tribunal Constitucional en período 20062011 Estudios Constitucionales Talca vol 10 n 2 p 57140 2012 Juiz constitucional e diálogo 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Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad nº 834 07 Rel Min Marisol Peña Torres Julgado em 13052008 Disponível em httpwwwtribunal constitucionalclexpediente Acesso em 02 fev 2018 CHILE Tribunal Constitucional Requerimento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad nº 249213 Rel Min Gonzalo García Pino Julgado em 17062014 Disponível em httpwww tribunalconstitucionalclexpediente Acesso em 02 fev 2018 CHILE Corte Suprema de Chile Caso Conselhos de Guerra nº 2754316 2016 Disponível em httpwwwpjudclcortesuprema Acesso em 29 jan 2018 CHILE Tribunal Constitucional Requerimento de Inaplicabilidade por Inconstitucionalidade I21 2016 RUC 16201733379 Rel Min Pilar Arellano Gómez Julgado em 04072016 Disponível em httpwwwtribunalconstitucionalclexpedienterol3119 Acesso em 30 fev 2015 GONZALO AGUILAR CAVALLO Revista de Investigações Constitucionais Curitiba vol 6 n 1 p 6189 janabr 2019 86 CONSELHO DA EUROPA Tribunal Europeu dos Direitos Humanos Pedido nº 4475998 caso de Ferrazzini contra Itália Par 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Humanos A partir disso o autor questiona se com esses casos é possível reconhecer o papel protagonista do juiz de acordo com um novo paradigma jurídico ou se poderiam expressar a ampliação potencial do papel do juiz constitucional diante do nascimento de um novo direito público Segundo Cavallo a necessidade de um novo direito público e o papel protagonista do juiz e o diálogo multinível interjudicial teriam contribuído para essa modificação em relação ao paradigma Essas e outras questões apontadas pelo autor são abordadas no desenvolvimento do texto O primeiro tópico apresentado pelo autor é o papel do juiz e diálogo jurisdicional Assim sendo é importante destacar o diálogo entre juízes no campo de direitos humanos Por um lado o diálogo consistiria na tentativa de estabelecer um acordo entre os juízes evitando conflitos e melhorando a comunicação e a capacidade de reconhecer a autoridade entre eles Por outro o diálogo entre juízes pode ser entendido como um elemento consubstancial no contexto do novo direito público Nessa perspectiva além desse diálogo proporcionar disputas entre juízes do âmbito nacional e internacional ele impõe de certa forma que o juiz justifique sua decisão de maneira integral por meio de argumentos suficientes e convincentes Ainda neste tópico é apresentada a possibilidade de um juiz nacional ter a função de um juiz de direitos humanos uma vez que o controle de convencionalidade torna o juiz nacional em juiz de direito comum Assim sendo o juiz nacional aplicador e intérprete do direito comum de normas internacionais e supranacionais obtém a capacidade de descartar ou não aplicar normas nacionais Com isso o autor defende que o controle de convencionalidade e o diálogo entre juízes não implica em submissão ou subordinação de qualquer forma uma vez que é possível que um tribunal nacional se afaste da postura de outro tribunal de direitos humanos por meio da denominada interpretação construtiva possibilitando assim ultrapassar a própria interpretação do órgão jurisdicional internacional Assim o controle de convencionalidade ao conceder ao juiz nacional utilizar o direito internacional dos direitos humanos tornandoo um juiz comum dos direitos humanos na prática torna nítida a presença do diálogo Em relação às modalidades do diálogo entre juízes sua diversidade possibilita também uma variedade em relação à interpretação no âmbito dos direitos humanos O autor aponta que no contexto chileno nos casos Eichin e Antilef houve um diálogo por parte do juiz constitucional a partir de inúmeras interpretações Em seguida o autor destaca a análise das inúmeras modalidades de diálogo entre juízes considerando a necessidade da autonomia do juiz nacional e da discordância no diálogo O primeiro tipo de diálogo é o diálogo sob o modo de interpretação conforme em que a interpretação do direito nacional e as interpretações dadas pelo juiz internacional de direitos humanos estão em concordância Com o diálogo conforme é possível diminuir a incidência de conflitos nos âmbitos nacional e internacional O segundo tipo de diálogo é o diálogo sob o modo de interpretação construtiva o qual se fundamenta na premissa de interpretação extensiva dos direitos fundamentais e de interpretação restritiva das limitações aos direitos fundamentais além do campo de aplicação dos direitos reconhecidos O diálogo construtivo é capaz de ampliar a extensão de aplicação dos direitos reconhecidos a partir do direito internacional dos direitos humanos e ocorre a partir da utilização de dois métodos de interpretação Por um lado a interpretação evolutiva desenvolvida pela Corte EDH e assumida pela Corte IDH se apoia fundamentalmente na noção de que a Convenção é um instrumento vivo a qual determina que se interpreta à luz das condições atuais e evolui através da interpretação da Corte p 71 Por outro a interpretação dinâmica garante que o juiz internacional modifique suas posições anteriores sobre o sentido de um direito possibilitando assim uma extensão em relação à aplicação do direito e na extensão do conteúdo do direito Outro tipo de diálogo é o diálogo sob o modo de interpretação antecipatória em que consiste em um modo de diálogo em que o juiz nacional necessita realizar um pronunciamento antes do controle de convencionalidade efetuado pelo juiz internacional sobre os temas já julgados ou não pelo tribunal internacional O diálogo antecipatório é capaz de evitar que o particular invoque seus direitos internacionalmente e de aprimorar a efetividade dos direitos produzindo assim um desenvolvimento entre ambas as jurisdições Ademais o autor apontou o diálogo sob o modo de interpretação neutralizante o qual provoca uma limitação direta por meio do juiz interno de convencionalidade das obrigações que decorrem da Convenção O diálogo neutralizante gera interpretações que podem neutralizar as noções que advém do direito internacional convencional elaboradas pela jurisprudência autorizada e ainda anula o controle de proporcionalidade que o juiz internacional dos direitos humanos possa efetuar Por fim o diálogo sob o modo de interpretação contraditório provoca uma contradição com o juiz internacional e fonte de conflitos mas que ainda assim geram diálogos O diálogo oposição torna nítidas as variações em relação às interpretações O segundo tópico analisa os casos jurisprudenciais referentes à competência da justiça militar os quais são capazes de evidenciar o papel de importância gradativa do juiz do diálogo interjurisdicional e do controle de convencionalidade Nesse sentido em relação aos casos Eichin e Antilef diante do Tribunal Constitucional chileno os juízes constitucionais fizeram uso direito internacional dos direitos humanos e da jurisprudência interamericana como base para adoção do voto da maioria A fim de se entender o papel dos direitos humanos reconhecidos em instrumentos internacionais de acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional chileno o autor considera a análise dos direitos reconhecidos em instrumentos internacionais de direitos humanos Para tal examinase os tratados internacionais de direitos humanos enquanto norma fundamental do bloco constitucional de direitos e também os direitos presentes nestes instrumentos como elementos interpretativos determinantes e ainda a função importante que os padrões advindos de instrumentos internacionais de direitos humanos executam O primeiro tópico desta parte é sobre a norma fundamental do bloco constitucional de direitos fundamentais em que os juízes constitucionais defendem a possibilidade do conteúdo dos direitos reconhecidos nos instrumentos internacionais de ser aplicado diretamente como norma fundamental do bloco constitucional de direitos fundamentais O segundo é acerca do elemento interpretativo determinante ou papel significativo dos padrões internacionais que possibilita que o conteúdo dos direitos reconhecidos pelos tratados internacionais de direitos humanos seja assumido como elemento interpretativo determinante para determinar inúmeros significados dos direitos em seus determinados contextos Cavallo defende que no caso Eichin o Tribunal Constitucional realizou um entendimento composto e complementar à Convenção Americana sobre Direitos Humanos e à Constituição Política do Chile Ademais ele aponta que os padrões advindos dos tratados internacionais de direitos humanos executam uma função relevante em relação à análise de constitucionalidade em casos de violação de direitos fundamentais com base na posição tomada no caso Antilef o que foi importante para a jurisprudência do Tribunal Constitucional No que diz respeito à jurisprudência da corte interamericana de direitos humanos o autor indica que no contexto do caso Eichin o Tribunal Constitucional apresentou um papel fundamental em relação ao conteúdo operativo do controle de convencionalidade Nesse sentido o autor defende que os fundamentos estabelecidos pela jurisprudência da Corte IDH podem ser considerados de acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional como elementos relevantes para o raciocínio jurisprudencial e como elementos complementares de análise na prática judicial constitucional Finalmente na conclusão o autor indica a relevância dos casos Eichin e Antilef do Tribunal Constitucional Chileno na demonstração da evolução da aplicação do direito internacional dos direitos humanos por parte da magistratura constitucional mais recente Além disso é possível analisar a partir dos exemplos transformações em relação ao paradigma jurídico no direito e o surgimento de um novo direito público e também do desenvolvimento prático de um diálogo entre juízes O autor retoma o questionamento acerca da possibilidade desses casos atuarem como demonstração do papel protagonista do juiz no contexto de um novo paradigma jurídico Segundo ele é possível enxergar essa mudança de paradigma a partir da aplicação de instrumentos internacionais de direitos humanos da jurisprudência interamericana pelo Tribunal Constitucional nos casos Eichin e Antilef No que tange ao protagonismo do juiz o autor indica que ambos casos podem ser considerados exemplos pragmáticos de um novo direito público o qual não depende mais exclusivamente da autoridade do Estado para seu surgimento Sobre a existência de um diálogo entre juízes nos casos o autor aponta que apesar de pouco explorada é possível ver um certo diálogo entre os juízes constitucionais e os juízes interamericanos Fichamento Juiz constitucional e diálogo jurisdicional multinível a experiência chilena Gonzalo Aguilar Cavallo O texto apresenta uma análise sobre os casos Eichin e Antilef diante do Tribunal Constitucional chileno sobre a competência da justiça militar Para tal o texto está dividido em introdução duas partes de desenvolvimento e suas respectivas subseções além da conclusão Na introdução o autor aponta que o Tribunal Constitucional chileno decretou inaplicabilidade por inconstitucionalidade da justiça militar em dois casos envolvendo vítimas civis das quais as circunstâncias expressam ser um ilícito penal comum em 2014 A justificativa dada pelo Tribunal baseouse em recomendações do direito internacional convencional dos direitos humanos e também na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos A partir disso o autor questiona se com esses casos é possível reconhecer o papel protagonista do juiz de acordo com um novo paradigma jurídico ou se poderiam expressar a ampliação potencial do papel do juiz constitucional diante do nascimento de um novo direito público Segundo Cavallo a necessidade de um novo direito público e o papel protagonista do juiz e o diálogo multinível interjudicial teriam contribuído para essa modificação em relação ao paradigma Essas e outras questões apontadas pelo autor são abordadas no desenvolvimento do texto O primeiro tópico apresentado pelo autor é o papel do juiz e diálogo jurisdicional Assim sendo é importante destacar o diálogo entre juízes no campo de direitos humanos Por um lado o diálogo consistiria na tentativa de estabelecer um acordo entre os juízes evitando conflitos e melhorando a comunicação e a capacidade de reconhecer a autoridade entre eles Por outro o diálogo entre juízes pode ser entendido como um elemento consubstancial no contexto do novo direito público Nessa perspectiva além desse diálogo proporcionar disputas entre juízes do âmbito nacional e internacional ele impõe de certa forma que o juiz justifique sua decisão de maneira integral por meio de argumentos suficientes e convincentes Ainda neste tópico é apresentada a possibilidade de um juiz nacional ter a função de um juiz de direitos humanos uma vez que o controle de convencionalidade torna o juiz nacional em juiz de direito comum Assim sendo o juiz nacional aplicador e intérprete do direito comum de normas internacionais e supranacionais obtém a capacidade de descartar ou não aplicar normas nacionais Com isso o autor defende que o controle de convencionalidade e o diálogo entre juízes não implica em submissão ou subordinação de qualquer forma uma vez que é possível que um tribunal nacional se afaste da postura de outro tribunal de direitos humanos por meio da denominada interpretação construtiva possibilitando assim ultrapassar a própria interpretação do órgão jurisdicional internacional Assim o controle de convencionalidade ao conceder ao juiz nacional utilizar o direito internacional dos direitos humanos tornandoo um juiz comum dos direitos humanos na prática torna nítida a presença do diálogo Em relação às modalidades do diálogo entre juízes sua diversidade possibilita também uma variedade em relação à interpretação no âmbito dos direitos humanos O autor aponta que no contexto chileno nos casos Eichin e Antilef houve um diálogo por parte do juiz constitucional a partir de inúmeras interpretações Em seguida o autor destaca a análise das inúmeras modalidades de diálogo entre juízes considerando a necessidade da autonomia do juiz nacional e da discordância no diálogo O primeiro tipo de diálogo é o diálogo sob o modo de interpretação conforme em que a interpretação do direito nacional e as interpretações dadas pelo juiz internacional de direitos humanos estão em concordância Com o diálogo conforme é possível diminuir a incidência de conflitos nos âmbitos nacional e internacional O segundo tipo de diálogo é o diálogo sob o modo de interpretação construtiva o qual se fundamenta na premissa de interpretação extensiva dos direitos fundamentais e de interpretação restritiva das limitações aos direitos fundamentais além do campo de aplicação dos direitos reconhecidos O diálogo construtivo é capaz de ampliar a extensão de aplicação dos direitos reconhecidos a partir do direito internacional dos direitos humanos e ocorre a partir da utilização de dois métodos de interpretação Por um lado a interpretação evolutiva desenvolvida pela Corte EDH e assumida pela Corte IDH se apoia fundamentalmente na noção de que a Convenção é um instrumento vivo a qual determina que se interpreta à luz das condições atuais e evolui através da interpretação da Corte p 71 Por outro a interpretação dinâmica garante que o juiz internacional modifique suas posições anteriores sobre o sentido de um direito possibilitando assim uma extensão em relação à aplicação do direito e na extensão do conteúdo do direito Outro tipo de diálogo é o diálogo sob o modo de interpretação antecipatória em que consiste em um modo de diálogo em que o juiz nacional necessita realizar um pronunciamento antes do controle de convencionalidade efetuado pelo juiz internacional sobre os temas já julgados ou não pelo tribunal internacional O diálogo antecipatório é capaz de evitar que o particular invoque seus direitos internacionalmente e de aprimorar a efetividade dos direitos produzindo assim um desenvolvimento entre ambas as jurisdições Ademais o autor apontou o diálogo sob o modo de interpretação neutralizante o qual provoca uma limitação direta por meio do juiz interno de convencionalidade das obrigações que decorrem da Convenção O diálogo neutralizante gera interpretações que podem neutralizar as noções que advém do direito internacional convencional elaboradas pela jurisprudência autorizada e ainda anula o controle de proporcionalidade que o juiz internacional dos direitos humanos possa efetuar Por fim o diálogo sob o modo de interpretação contraditório provoca uma contradição com o juiz internacional e fonte de conflitos mas que ainda assim geram diálogos O diálogo oposição torna nítidas as variações em relação às interpretações O segundo tópico analisa os casos jurisprudenciais referentes à competência da justiça militar os quais são capazes de evidenciar o papel de importância gradativa do juiz do diálogo interjurisdicional e do controle de convencionalidade Nesse sentido em relação aos casos Eichin e Antilef diante do Tribunal Constitucional chileno os juízes constitucionais fizeram uso direito internacional dos direitos humanos e da jurisprudência interamericana como base para adoção do voto da maioria A fim de se entender o papel dos direitos humanos reconhecidos em instrumentos internacionais de acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional chileno o autor considera a análise dos direitos reconhecidos em instrumentos internacionais de direitos humanos Para tal examinase os tratados internacionais de direitos humanos enquanto norma fundamental do bloco constitucional de direitos e também os direitos presentes nestes instrumentos como elementos interpretativos determinantes e ainda a função importante que os padrões advindos de instrumentos internacionais de direitos humanos executam O primeiro tópico desta parte é sobre a norma fundamental do bloco constitucional de direitos fundamentais em que os juízes constitucionais defendem a possibilidade do conteúdo dos direitos reconhecidos nos instrumentos internacionais de ser aplicado diretamente como norma fundamental do bloco constitucional de direitos fundamentais O segundo é acerca do elemento interpretativo determinante ou papel significativo dos padrões internacionais que possibilita que o conteúdo dos direitos reconhecidos pelos tratados internacionais de direitos humanos seja assumido como elemento interpretativo determinante para determinar inúmeros significados dos direitos em seus determinados contextos Cavallo defende que no caso Eichin o Tribunal Constitucional realizou um entendimento composto e complementar à Convenção Americana sobre Direitos Humanos e à Constituição Política do Chile Ademais ele aponta que os padrões advindos dos tratados internacionais de direitos humanos executam uma função relevante em relação à análise de constitucionalidade em casos de violação de direitos fundamentais com base na posição tomada no caso Antilef o que foi importante para a jurisprudência do Tribunal Constitucional No que diz respeito à jurisprudência da corte interamericana de direitos humanos o autor indica que no contexto do caso Eichin o Tribunal Constitucional apresentou um papel fundamental em relação ao conteúdo operativo do controle de convencionalidade Nesse sentido o autor defende que os fundamentos estabelecidos pela jurisprudência da Corte IDH podem ser considerados de acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional como elementos relevantes para o raciocínio jurisprudencial e como elementos complementares de análise na prática judicial constitucional Finalmente na conclusão o autor indica a relevância dos casos Eichin e Antilef do Tribunal Constitucional Chileno na demonstração da evolução da aplicação do direito internacional dos direitos humanos por parte da magistratura constitucional mais recente Além disso é possível analisar a partir dos exemplos transformações em relação ao paradigma jurídico no direito e o surgimento de um novo direito público e também do desenvolvimento prático de um diálogo entre juízes O autor retoma o questionamento acerca da possibilidade desses casos atuarem como demonstração do papel protagonista do juiz no contexto de um novo paradigma jurídico Segundo ele é possível enxergar essa mudança de paradigma a partir da aplicação de instrumentos internacionais de direitos humanos da jurisprudência interamericana pelo Tribunal Constitucional nos casos Eichin e Antilef No que tange ao protagonismo do juiz o autor indica que ambos casos podem ser considerados exemplos pragmáticos de um novo direito público o qual não depende mais exclusivamente da autoridade do Estado para seu surgimento Sobre a existência de um diálogo entre juízes nos casos o autor aponta que apesar de pouco explorada é possível ver um certo diálogo entre os juízes constitucionais e os juízes interamericanos