Ementa de Direito Administrativo I: Estruturas e Princípios

DIREITO ADMINISTRATIVO I CADERNO EMENTA 1 ORDEM JURÍDICOADMINISTRATIVO Regime Jurídico do Direito Administrativo Princípios Administrativos 2 ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Administração Pública Direta e Indireta Agentes Públicos 3 RELAÇÕES JURÍDICOADMINISTRATIVAS UNILATERAIS OS MEIOS DE CONTROLE E ENTIDADES EM COLABORAÇÃO COM O ESTADO Funções AdministrativasPoderes Administrativos Atos Administrativos Terceiro Setor AULA INAUGURAL 09032023 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES FUNDAMENTAIS Toda sociedade não importa em que lugar não importa em que época é baseada em um conjunto de normas que no mínimo definem como o poder deve ser exercido No entanto isso não significa dizer que toda e qualquer sociedade tem uma constituição Quando se afirma que constituição não é simplesmente um conjunto de regras sobre o exercício do poder querse com isso dizer que ela é mais do que isso Assim um conceito básico de constituição além de regras sobre o exercício de poder inclui necessariamente a proteção de direitos fundamentais Isso é suficiente para justificar a afirmação segundo a qual nem toda sociedade por mais que tenha regras sobre o exercício do poder tem uma constituição Ressaltase que os documentos que preveem direitos às pessoas existem há milênios Contudo isso não basta para concluir que determinada comunidade possui uma constituição No parágrafo anterior não se falou apenas em direitos mas em direitos fundamentais A noção de direitos fundamentais surge no contexto de ascensão do liberalismo sobretudo na segunda metade do século XVIII Direitos fundamentais nessa origem expressam a ideia de que aos indivíduos devem ser garantidas esferas de liberdade em determinados âmbitos de sua vida A garantia desse tipo de direito que visa a proteger os indivíduos não em sua relação com outros indivíduos mas com o próprio Estado é o que caracteriza as constituições Além disso a condição básica que as regras de exercício do poder político em uma dada sociedade deve preencher é a de que ele não pode ser absoluto A mais clara expressão do que se disse até aqui é aquela contida num dos principais documentos produzidos pelo constitucionalismo do séc XVIII a Declaração Dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa de 1789 cujo artigo 16 tinha a seguinte redação Toda sociedade na qual não esteja assegurada a garantia dos direitos nem a separação de poderes determinada não tem uma constituição É assim que podese perceber o sentido de constituição de duas maneiras i em sentido quantitativo porque ele exige muito mais do que regras sobre o exercício de poder ao demandar proteção aos direitos fundamentais e ii em sentido qualitativo porque ele requer uma qualificação para as regras de exercício de poder ao exigir que eles estejam baseadas em alguma forma de separação de poderes Dito isso vale dizer que uma constituição não importa a forma que tenha é um pacto Ela não pode ser apenas vista como um conjunto de regras e princípios que protegem indivíduos isolados Ela é um pacto que funda uma comunidade política um pacto que mesmo que não seja o ideal para cada um dos indivíduos isoladamente considerados é aceito como essencial para a vida em sociedade não importa quem em cada momento específico exerça o poder Essa ideia é fundamental pois ela dá à constituição a força necessária para sobreviver em tempos conturbados Não é à toa que governos autoritários no passado e no presente sempre procuraram minar a importância da constituição como um pacto que une membros de uma sociedade Por isso Estados autoritários mesmo que digam ter uma constituição nunca a têm como símbolo símbolos de Estados autoritários são sempre outros que em geral segregam os diferentes os não nacionais os que divergem nunca são símbolos que congregam como é o caso de uma constituição O que isso tem a ver com a matéria Tem tudo a ver Enquanto juristas nós temos o DEVER de proteger e defender a constituição e seus valores Como seres humanos nós temos o DEVER de nos preocuparmos com as injustiças com a dor do nosso semelhante como aqueles que passam fome sede e frio A nossa constituição garante uma série de direitos fundamentais Todavia o maior desafio é diminuir a divergência entre aquilo que o texto constitucional pretende garantir e realizar e aquilo que é de fato protegido e realizado O Estado precisa garantir e cumprir as suas promessas Mas como É o que veremos com o Direito Administrativo Ele nos auxiliará a entender como quando e de que forma o Estado brasileiro deve se organizar agir e trabalhar para que ao final os direitos e garantias elencados possam ser acessíveis a todos Podese perceber assim que a Administração é um instrumento que está a serviço da implementação de políticas públicas E dessa forma apoiar tecnicamente os programas políticos Enfim a administração pública não deve fazer política e sim realizar os processos básicos para que ele se cumpra Por essa razão é que a reforma administrativa nacional deve sempre procurar desenvolver os melhores meios para se conseguir uma política pública de qualidade eficiente humana e proba O primeiro passo para experimentar uma atuação administrativa qualificada passa pela conformidade que instituições estatutos regulamentos devam ter com a Constituição Federal pois esse texto normativo fornece a máscara jurídica da estrutura social Muitas serão os desafios que enfrentaremos ao longo do semestre Por isso que façamos uma boa viagem UNIDADE 1 ORDEM JURÍDICOADMINISTRATIVO AULA 16032023 INTRODUÇÃO No século XX o Direito Administrativo passou por inúmeras transformações Por ser tão próximo ao Estado acompanhou as mudanças substanciais que este último sofreu ao longo das décadas No final do século passado passou a dialogar de maneira muito mais íntima com outros ramos do direito Civil Penal Constitucional etc o que ocasionou a criação de teorias e entendimentos novos Por essa razão muitos são os desafios que a Doutrina HEINEN 2023 estabelece para o Direito Administrativo enfrentar I DESAFIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO NA RELAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA COM A SOCIEDADE O princípio da proporcionalidade que veremos adiante deverá determinar um conteúdo teóricodogmático bem definido para que na prática possa ser aplicado com uniformidade e com isonomia Queremos dizer que este postulado não pode ser definido a cada julgado a cada dia ou a cada caso para dar a solução jurídica que vá ao encontro dos interesses de quem aplica o instituto Os mecanismos constitucionais e legais devem garantir efetivamente uma harmonia entre a ordem política e a ordem social a fim de que os anseios da coletividade sejam adimplidos pelos poderes constituídos A sistematização uniformização e instalação de bases estruturais da administração pública no campo legislativo mostrase para muitos imprescindível O que quer dizer que é premente a edição de um código ou de uma disciplina jurídica que condense com completude as principais bases orgânicas e funcionais desta seara do direito Assim permitirseá uma maior sistematicidade ao Direito Administrativo evitando possíveis contradições MAURER 2001² O avanço da administração pública consensual que entre outras coisas é marcada pela adoção de acordos parcerias e múltiplas outras formas de pactuação que ligam o Estado à sociedade civil para a satisfação das necessidades públicas Então o ideal de consensualidade deve alcançar também a Administração Pública na medida em que se possa avançar no tema deixando para trás a ideia de Administração Pública Autoritária Devese vivenciar um Estado em uma dimensão adequada à realidade Nem tão pequeno que deixe de satisfazer adequadamente às necessidades sociais nem tão grande que se torne ineficiente e caro Movimento de constitucionalização dos direitos alcançou o direito administrativo o qual prevê que o texto constitucional trate de mais temas que antes eram disciplinados só pelas normas infraconstitucionais bem como a irradiação da Constituição por todo o ordenamento Os direitos fundamentais devem estar presentes e plenamente aplicáveis nas relações jurídicas administrativas mantidas pelo Poder Público em relação ao cidadão De sorte que o paradigma da legalidade absoluta deve dar lugar à prevalência da vontade da Constituição O Direito Administrativo deve ter foco no cidadão e não na autoridade II DESAFIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO NA RELAÇÃO DO PODER EXECUTIVO COM OS PODERES LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO A discussão contemporânea acerca do papel e das interrelações entre os poderes centrase a aspectos positivos Logo o debate deve enfrentar o tema da separação de poderes como consequência da própria redefinição do conceito de democracia nos Estados legislativos e constitucionais Percebese que além da questão democrática a transição de um modelo de Estado legislativo a um Estado Constitucional implica a releitura dos mitos da soberania da lei e da vontade das maiorias Por isso que a soberania da Constituição acaba por determinar uma posição igualitária entre os poderes os quais são exercidos a partir e nos limites das competências constitucionais O maior desafio está em encontrar o equilíbrio que traduzirá a verdadeira harmonia entre os três poderes Disso decorre a clara possibilidade de um controle recíproco entre eles Assim Em relação ao Poder Legislativo Em verdade há um enorme desafio neste campo pois quando a Constituição Federal organiza os poderes cabe ao Legislativo dizer a vontade das maiorias sem esquecer o direito das minorias Quando o Poder Legislativo nada diz ou omitese no seu dever de legislar ou diz mal produz leis mal feitas sem técnica ou contendo privilégios inaceitáveis induz e permite uma atuação ruim da Administração Pública Igualmente a hiperlegalização produção de muitas leis que versam sobre o mesmo tema ou que são muito superficiais tende a gerar um déficit de sistematicidade ou de uniformidade Além disso a lei tende a deixar de ter importância porque se ocuparia de temas cada vez mais acessórios sendo votada diante de uma situação social já consolidada Em relação ao Poder Judiciário A questão mais sensível e discutida atualmente é quais os limites do controle judicial de políticas públicas Temas como ativismo judicial judicialização de políticas públicas e separação dos poderes estão cada vez mais presentes nesta discussão Como rapidamente mencionado na nossa aula inaugural sabemos que o Poder Executivo vem sendo muito demandado judicialmente para que implemente políticas públicas ou tutela direitos garantidos constitucionalmente No entanto a resistência oferecida pelo Estado a estas demandas ofertou defesas do tipo fragilização da separação de poderes pelo ativismo judicial limitação orçamentária calcada na velha máxima da reserva do possível vinculação a leis orçamentárias e que as discricionariedades administrativa e política não podem ser sindicadas pelo Poder Judiciário Mesmo assim esses argumentos não surtem efeitos DEBATE EXISTE DIREITO FUNDAMENTAL À BOA ADMINISTRAÇÃO AULA 23032023 REGIME JURÍDICOADMINISTRATIVO Em termos sintéticos regime jurídico consiste em um conjunto de regras e princípios em um todo harmônico incidentes sobre determinado campo categoria ou instituto do direito 11 CONCEITUAÇÃO O surgimento do regime jurídico administrativo que podemos também chamar de direito da função administrativa tem fundamento no fato de que ao Estado são imputadas certas missões que se mostram compatíveis ao adimplemento das necessidades sociais Para tanto os entes públicos necessitam de uma ferramenta jurídica própria que de um lado protege os princípios administrativos e de outro permite certas prerrogativas Assim o regime administrativo repousa em princípios diferentes daqueles que inspiram a lógica daquilo que é disciplinado em outros ramos do Direito como o Código Civil Penal Eleitoral etc Qualquer regime jurídico é composto por princípios e regras que disciplinam uma determinada atividade No nosso caso trataremos das tarefas executadas pela Administração Pública Tais atividades têm por fim a realização do interesse geral que se revela em uma variedade de funções executivas Esta multiplicidade de formas de atuação é administrada por um regime dito público cujo catálogo de direitos e deveres é exclusivo de quem neste contexto possui capacidade jurídica para produzir o desenvolvimento da atividade de administração da coisa pública Este instituto comumente denominado de regime jurídicoadministrativo é estudado pelo Direito Administrativo cujo conjunto de regras está inserido no ramo do DIREITO PÚBLICO e visa dentre outras coisas tutelar a ordem pública e a satisfazer as necessidades sociais S ão dispositivos INAFASTÁVEIS pelos particulares e impostos pelo Estado de forma coativa e unilateral Na essência o regime jurídico administrativo produz três tipos de normas administrativas NORMAS ORGÂNICAS que têm por missão estruturar a Administração Pública NORMAS FUNCIONAIS que disciplinam a atuação ou seja o agir administrativo NORMAS RELACIONAIS as quais têm por finalidade tratar das relações entre a Administração e outrem ou daquelas travadas dentro da estrutura dos entes Diante disso Juliano Heinen 2023 indica um conceito do regime jurídico administrativo importante para a compreensão do instituto vejamos O regime jurídicoadministrativo é um conjunto de regras e de princípios em um todo harmônico incidentes sobre a maioria das funções exercidas pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes distinguindose dos demais ramos do direito a fim de que se satisfaçam as necessidades sociais eou que se tutele a ordem pública mas com respeito aos direitos fundamentais HEINEN 2023 p 149 Em outras palavras o regime jurídicoadministrativo funciona como uma ferramenta que possibilita a atuação do Estado na satisfação do interesse público consistindo em conjunto de princípios e regras formando um todo harmônico regedor das relações administrativas A rigor incide sobre os bens sobre os órgãos sobre os agentes e sobre as atividades administrativas a fim de realizar direta concreta e imediatamente os deveres estatais 12 REGIME JURÍDICO PÚBLICO X PRIVADO Em uma primeira divisão que remonta à antiguidade clássica formataramse dois principais regimes jurídicos o público e o privado o primeiro que é o que nos interessa tutelava as coisas públicas enfim relativas à coletividade e à manutenção da vida em sociedade com um todo Em tempos mais recentes viria a tratar quase exclusivamente das coisas do Estado ou ligadas a ele Já o regime privado se preocupava em disciplinar as relações entre os cidadãos ou seja ordenar suas interrelações Contudo a delimitação exata no âmbito de proteção de cada um dos regimes jurídicos em questão não foi assim tranquila Para tanto alguns critérios foram estabelecidos para se conseguir estabelecer balizas TEORIA DO INTERESSE o critério em questão entende que o direito privado visa a tutelar o interesse individual do cidadão enquanto que o direito público serve ao interesse coletivo Este talvez seja o critério mais antigo empregado para a divisão entre os dois ramos do direito CRÍTICA DOUTRINÁRIA Tal teoria não fornece um critério claro de divisão sobretudo para os dias atuais em que há várias atividades do Estado que se entrelaçam com o Mercado e viceversa TEORIA DA SUBORDINAÇÃO está relacionada à forma com que as pessoas se sujeitam ao regime jurídico em questão No Direito Público há uma relação desigual ou seja de sujeição do cidadão às regras pertinentes No Direito Privado no mais das vezes reina a igualdade formal entre os sujeitos que se relacionam juridicamente Essa ideia remonta às perspectivas teóricas do Século XIX aceitando que o Estado atuaria quase que tão somente em situações de perigo o que reclamaria medidas interventivas CRÍTICA DOUTRINÁRIA Hoje há muitos casos de subordinação no direito privado relação desigual e casos em que o regime de sujeição não é sequer visualizado no direito público Aliás atualmente a atuação suprema da Administração Pública vem sendo muito relativizada TEORIA DA ASSOCIAÇÃO por este critério o Direito público estaria associado aos entes públicos ou seja ao Estado ou a outro titular nas mesmas condições de poder soberano O direito privado seria o ramo da ciência jurídica associado aos demais enfim regeria as relações para com os demais sujeitos CRÍTICA DOUTRINÁRIA essa teoria como as outras ainda apresentam lacunas e não se presta a dar uma melhor delimitação entre os dois ramos do direito Além disso o regime jurídico público incidente nas relações administrativas não seria diferenciado pela necessidade de satisfação do interesse público porque ambos os regimes público e privado devem sempre resguardálo e respeitálo Por isso Celso Antônio Bandeira de Mello vai resumir a diferença entre estes regimes nos seguintes termos perante a propriedade estáse diante do reino da autonomia da vontade perante a administração contrariamente estáse no reino da finalidade proposta como impositiva obrigatória Na propriedade a vontade é comandante na administração a vontade é serviente MELLO 1989 p 25 13 REGIME JURÍDICOADMINISTRATIVO BRASILEIRO O regime jurídicoadministrativo brasileiro teve forte e constante inspiração no sistema romanogermânico Fornece à atuação administrativa a base jurídica para a devida atuação ao mesmo tempo em que lhe confere limites Devemos ter em mente que por vezes o Estado brasileiro será tutelado pelo regime jurídico privado que tem como baluartes a autonomia da vontade e a livre iniciativa Então a maioria das funções desempenhadas pelos órgãos públicos tem como características nodais a presença do regime jurídico administrativo como guia De outro lado não serão somente os entes estatais que estarão submetidos ao regime de direito administrativo Há pessoas de direito privado que estarão sujeitas a este sistema de direitos e deveres entidades criadas pelo Poder Público mas com natureza privada e têm por missão a satisfação das necessidades sociais por exemplo Fundação de Direito Privado criada pelo Poder Público Assim a complexidade do tema em terras brasileiras não necessariamente está ligada à definição do conteúdo do regime jurídicoadministrativo mas sim em se saber a quem se sujeita a este regime 2 PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS 21 INTRODUÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DOS PRINCÍPIOS Os princípios como categoria jurídica pertencem à Teoria Geral do Direito porque não é um tema exclusivo do Direito Administrativo e sim afeto a todos os ramos da ciência jurídica Ainda assim o debate sobre o papel dos princípios no ordenamento jurídico brasileiro vem ganhando cada vez mais importância especialmente após o movimento denominado de neoconstitucionalismo em que os princípios tomam um papel bastante eloquente No entanto com uma série de construções teóricodogmáticas o tema vem gerando debates que por vezes torna difícil a criação de uma convergência absoluta No entanto o que mais importa é saber qual é a maneira mais segura para garantir sua aplicação e sua efetividade Nesse sentido embora em meio a tantas divergências uma verdade é compartilhada pela grande maioria da Doutrina os princípios possuem caráter deontológico ou seja são prescritivos e não meramente um valor não são somente ontológicos Logo eles obrigam Portanto são normas Quanto à diferenciação entre PRINCÍPIOS X REGRAS O entendimento doutrinário mais aceito e que vocês verão em outras cadeiras do curso TGD Constitucional Hermenêutica diz que os princípios são mais abstratos do que as regras Muitos autores inclusive entendem que os princípios são pontos de partida na interpretação além de possuírem maior teor de abstração Por isto que para esta perspectiva serviriam como fundamento e orientação ao intérprete perfazendo verdadeira otimização sistêmica do ordenamento jurídico E se no caso concreto há colisão dos princípios devese caso a caso analisar por meio das regras de ponderação aquele que melhor solucione a questão posta Então essa mesma perspectiva doutrinária diferencia os princípios das regras sinteticamente nos seguintes termos As regras seriam mais concretas e no caso de duas delas se entrechocarem uma descarta a outra sendo esta uma das primeiras diferenças entre os princípios e as regras Estas últimas seriam comandos impositivos atuantes no campo do possível seja fática ou juridicamente Os princípios seriam mais abstratos sendo que no âmbito da principiologia de outra forma ocorrerá uma harmonia entre os princípios sendo que umalguns deles teráterão premência no caso concreto No momento em que há um tensionamento entre dois princípios é necessário que o jurista recorra a um juízo de ponderação ou seja ver aquele princípio que melhor tem densidade ao caso concreto O modelo combinado de princípios e regras atende aos parâmetros contemporâneos da hermenêutica constitucional tendo em vista que os direitos fundamentais por exemplo reclamam por vezes uma versão de regras e em outros casos uma versão de princípios AULA 30032023 22 PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Dentro do Direito Administrativo a normatividade dos princípios é observada com especial pujança sendo que no mais das vezes a resolução de questões envolvendo as relações jurídicoadministrativas é efetivada somente pela via dos princípios Não seria demais dizer que em certas situações as regras seriam coadjuvantes em um cenário em que os princípios tomam o papel principal Basta analisar a Constituição que deu somente ao Direito Administrativo tratamento tão detalhado acerca dos princípios Destacase que os princípios que regem a Administração Pública explícitos ou implícitos devem ser aplicados a todas as instâncias administrativas bem como a todo aquele que exerce uma função desta natureza Em termos formais o cumprimento dos princípios constitucionais da Administração Pública fazse por meio do respeito aos direitos fundamentais como o devido processo legal Aliás a Constituição Federal de 1988 fez questão de fixar princípios a serem cumpridos e respeitados pela Administração Pública E isto foi ainda mais enaltecido com a edição da EC n 1998 a qual alterou o art 37 caput Importante ressaltar que a lista dos princípios não é exaustiva sendo todo e qualquer agente público submetido aos princípios administrativos QUESTÃO INTERESSANTE A AUTONOMIA DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS EM FACE DA LEGALIDADE Uma dúvida sempre surge sobre os princípios da administração pública eles possuem autonomia isto é cada qual pode ser visualizado com um espectro de efeitos próprios ou são conduzidos ao princípio da legalidade sendo uma matriz jurídica fundante dos demais Tanto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça como no âmbito do Supremo Tribunal Federal podem ser colhidos julgados que já manifestaram entendimento no sentido de que os demais princípios administrativos em verdade conduzem à ilegalidade Senão vejamos CONCURSO PÚBLICO CANDIDATO ANTERIORMENTE DEMITIDO DO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL NEGATIVA DE NOMEAÇÃO EM OUTRO CARGO OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O cerne da controvérsia cingese à interpretação e aplicação dos princípios da moralidade e da legalidade insculpidos no art 37 caput da CF No caso o impetrante foi aprovado em concurso público para os cargos de analista fiscal de contas públicas e de analista administrativo do TC estadual mas teve sua nomeação recusada em virtude de anterior quadro de demissão dos quadros da PRF por ato de improbidade administrativa A Min Relatora observou que estando ambos os princípios ladeados entre os regentes da Administração Pública a discussão ganha relevância na hipótese em que o administrador edita ato em obséquio ao imperativo constitucional da moralidade mas sem previsão legal específica A Turma entendeu que por força do disposto nos arts 5 II 37 caput e 84 IV da CF a legalidade na Administração Pública é estrita não podendo o gestor atuar senão em virtude de lei extraindo dela o fundamento jurídico de validade dos seus atos Assim incorre em abuso de poder a negativa de nomeação de candidato aprovado em concurso para o exercício de cargo no serviço público estadual em virtude de anterior demissão no âmbito do Poder Público Federal se inexistente qualquer previsão em lei ou edital de regência do certame STJ RMS n 30518RR Rel Min Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j 19062012 Contudo parte da doutrina não concorda com esta perspectiva Afirmase que a legalidade por ela mesma não basta E da mesma forma é necessário mais Enfim o exercício do poder deve deter a devida legitimidade e contemporaneamente deve deter constitucionalidade e a devida judicialidade o que importa dizer que a legalidade não pode ser vista como um superprincípio Atualmente o STF entende que a legalidade não pode mais ser um fim em si mesma porque se apresenta de uma índole eminentemente mais instrumental E neste aspecto é certo que nenhum princípio ou valor jurídico se apresenta em absoluto mesmo a legalidade administrativa reclama ponderações Além disto nenhum princípio pode deter hierarquia em relação a outro o que segue a ideia de que os princípios podem ter autonomia face à legalidade justamente por não se colocarem apenas como indutores dela De mais a mais princípios como impessoalidade e moralidade por exemplo podem bem servir sozinhos independentemente de previsão em lei de fundamento para decidir certas questões jurídicas o que conduz para parte da doutrina a sua autonomia frente à legalidade Basta ver que a proibição do nepotismo foi decidida sem que estivéssemos diante de uma ilegalidade mas sim numa situação dos princípios citados Por fim sabese que há diversos princípios que norteiam a atividade administrativa Alguns estão expressamente previstos no art 37 caput da Constituição da República outros são princípios constitucionais implícitos extraídos das normas constitucionais e por fim existem diversos princípios infraconstitucionais explícitos e implícitos Começaremos com aqueles previstos no dispositivo constitucional retromencionado senão vejamos Art 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência e também ao seguinte A explícita previsão desses princípios no texto constitucional demonstra a fundamental importância que eles têm 223 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE A Administração Pública só pode agir se houver lei autorizando ou determinando conduta Em outras palavras o desenvolvimento das atividades administrativas está subordinado à lei o que significa que a Administração apenas pode agir se houver legitimidade leiase lei Como assevera Celso Antônio Bandeira de Mello a atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste com a lei mas inclusive só pode ser exercida nos termos de autorização contida no sistema legal Por isso é acertada a conclusão de que administrar é aplicar a lei de ofício Daí podese concluir que a ausência de lei omissão legislativa significa que o administrador não pode agir mesmo que tal conduta não seja proibida Em resumo a atividade só pode ser realizada se expressamente prevista em lei como permitida ou obrigatória E nesse ponto é que difere o princípio da legalidade para a Administração e o particular pois a este tudo é permitido desde que não haja proibição legal em sentido contrário ou seja em caso de omissão o particular poderá agir uma vez que o art 5 II da CF88 enuncia que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei comando que desponta como uma garantia constitucional do cidadão ATENÇÃO vale registrar que o fato de em alguns a lei conferir certa margem de liberdade para que o administrador decida no caso concreto qual a conduta mais adequada a ser tomada não é exceção ao princípio da legalidade mas a possibilidade de exercício do poder discricionário que em razão do princípio em apreço deve respeitar os limites legais EX PROVA FÍSICA EM CONCURSO PARA INGRESSO NA POLÍCIA MILITAR Normalmente as leis que regulamentam a carreira possuem a previsão de que dentre as provas às quais os candidatos irão se submeter existe a avaliação física A previsão legal existe porém cabe ao gestor decidir pautado em parâmetros razoáveis e proporcionais quais exercícios serão exigidos e qual será a quantidade mínima necessária à aprovação na atividade 224 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE Como é cediço a Administração Pública deve atuar voltada para alcançar o interesse público sendo essa a única razão pela qual possui uma série de prerrogativas e poderes diferenciados Notase que a Administração é impessoal Quando o agente está em ação em verdade quem está agindo é o Estado que possui como contingente humano seus agentes Porém pela teoria do órgão que é baseada na imputação a conduta praticada pelo agente é imputada ao Estado Assim quem está fazendo obras não é o gestor é a Administração que naquele momento está sendo gerida por aquele agente público Quem faz apreensão de drogas por exemplo não é o policial mas sim a polícia órgão desconcentrado do Estado É por conta disso que o princípio da impessoalidade veda a promoção pessoal do agente à custa da Administração Pública sendo proibida a veiculação de símbolos e imagens de agentes à gestão para que não haja confusão pois os feitos são da Administração e não do agente 225 PRINCÍPIO DA MORALIDADE Pelo princípio da moralidade o administrador deve agir com honestidade lealdade e boafé Muitas vezes o ato aparenta ser legal porém é feito com desonestidade em meio a conluios o que nulifica a conduta Se analisarmos detidamente a história desse princípio constatarseá que ele surgiu inicialmente como uma das formas para o controle jurisdicional do desvio de poder É importante registrar que o fato de o administrador seguir a lei não significa necessariamente que agiu com moralidade A conduta de acordo com o princípio da moralidade até se presume pois em razão do atributo da presunção de legitimidade do ato administrativo há a presunção de que o ato foi corretamente feito Ocorre que uma coisa é a presunção outra bem diferente é afirmar que o ato foi feito de acordo com a lei e também feito com honestidade lealdade e boafé Na prática analisandose a casuística é possível aferir que a maioria dos casos tratados pela jurisprudência como de violação à moralidade administrativa também viola a legalidade em algum aspecto ainda que não necessariamente de lei administrativa expressa posto que a conduta por vezes só tem enquadramento como ilícito civil ou penal É importante termos em conta que a moralidade e a ética também condicionam ou deveriam ao menos condicionar o trabalho do legislador de modo que os princípios axiológico também servem de fundamento para a criação das normas jurídicas Dessa forma na maioria das vezes embora não necessariamente aquilo que é ilícito será também em alguma medida imoral O próprio STF ademais já se valeu da invocação do princípio para avaliar o próprio trabalho legislativo conforme restou decidido na ADIMC 2661 em que se examinava texto de lei estadual autorizativa da transferência de disponibilidades de caixa do Estado do Maranhão para bancos privados Na ocasião o relator ministro Celso de Mello fez importantes considerações sobre o princípio em tela que vale a pena citar O princípio da moralidade administrativa Enquanto valor constitucional revestido de caráter éticojurídico Condiciona a legitimidade e a validade dos atos estatais A atividade estatal qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência está necessariamente subordinada à observância de parâmetros éticojurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa Esse postulado fundamental que rege a atuação do Poder Público confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado O princípio constitucional da moralidade administrativa ao impor limitações ao exercício do poder estatal legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridem os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais A ratio subjacente à cláusula de depósito compulsório em instituições financeiras oficiais das disponibilidades de caixa do Poder Público em geral CF art 1643 reflete na concreção do seu alcance uma exigência fundada no valor essencial da moralidade administrativa que representa verdadeiro pressuposto de legitimação constitucional de atos emanados do Estado 226 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Em se tratando de atos de prestação de contas de interesse geral sem caráter convocatório o meio adequado à publicidade é por publicação em Diário Oficial Se além do que foi exposto o ato possuir caráter convocatório ou seja caso ele objective clamar à sociedade para que participe de algum certame como é o caso de publicidade do edital de concurso e de licitação ou queira ouvir a opinião pública sobre certo assunto a exemplo das audiências públicas a publicidade deve ser reforçada por meio de publicação em jornal de grande circulação Ainda devese lembrar que o Estado está em ligação direta e permanente com a sociedade especialmente quando exerce o poder de polícia sendo que em muitas ocasiões suas decisões repercutem diretamente na seara de seus membros Frente a isso e tendo em conta que a Constituição assegura que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal somado ao fato de que a todos são assegurados a ampla defesa e o contraditório em processo administrativo ou judicial é necessário que a publicidade de atos restritivos de direitos seja levada diretamente ao conhecimento do prejudicado Por isso para atos que aplicam penalidades que imponham obrigações o meio adequado de publicidade é a intimação ou notificação pessoal Inclusive em matéria de trânsito regra que deveria valer para todos os procedimentos de aplicação de sanções administrativas são necessárias duas notificações conforme prescreve a Súmula 312 do Superior Tribunal de Justiça STJ em consonância com o disposto nos artigos 281 e 282 do Código de Trânsito Brasileiro No processo administrativo para a imposição de multa de trânsito são necessárias as notificações de autuação e da aplicação da pena decorrente de infração Apenas no caso de não ser possível fazer a comunicação via notificação pessoal é que será admitida residualmente a intimação via Diário Oficial O STJ admitiu a validade no entanto apenas da comunicação via Diário ou pela Internet nos casos de exclusão de contribuinte do REFIS Programa de Recuperação Fiscal conforme assentado na Súmula 335 Apesar de o dever de publicidade transparência e prestação de contas ser a regra não é absoluto Em certas circunstâncias a publicidade é mais prejudicial do que o sigilo Por outras palavras a publicidade pode ser mais danosa que o sigilo razão pela qual no embate entre os princípios que se encontram em rota de colisão prevalece em certos casos a interpretação que conduz à não publicidade do ato É o que acontece com muita frequência quando se trata de assuntos de segurança interna ou defesa nacional Os locais dias e horários em que serão realizadas blitz de trânsito ou policiais não são previamente divulgados apesar de ser uma conduta premeditada Assuntos ligados à segurança nacional também podem excepcionar a regra da publicidade bem como os ligados à intimidade das pessoas VerLer Lei de Acesso à informação Lei n 125272011 227 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA Tratase de princípio de grande importância e foi inserido expressamente no texto constitucional por meio da Emenda Constitucional n 191998 Pelo princípio da eficiência buscase do agente o seu maior rendimento funcional possível seja na função que for Assim por exemplo em um setor de contratações o princípio será homenageado quando a for feita uma boa especificação do objeto que se pretende contratar b se descreve produtos com qualidade c não são exigidos requisitos impertinentes e desarrazoados a título de habilitação o que pode induzir a uma pequena competitividade na licitação e por consequência uma contratação não tão vantajosa etc Em matéria de seleção pessoal o princípio é utilizado quando se faz um concurso compromissado em que efetivamente se avalie o potencial dos candidatos de forma que se possa ter uma presunção de que os aprovados possam contribuir no desempenho das atividades administrativas Em matéria de responsabilidade civil o princípio orienta ao agente agir com cautela e técnica para que o Estado não seja alvo de ações indenizatórias com o objetivo de reparar economicamente os danos decorrentes de condutas dolosas ou culposas de seus agentes etc Ainda segundo prescreve a Lei 89871995 que trata das concessões e permissões de serviços públicos essas delegações pressupõem a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários Serviço adequado conforme a própria lei conceitua é o que satisfaz as condições de regularidade continuidade eficiência segurança atualidade generalidade cortesia na prestação e modicidade das tarifas Dentre os direitos do usuário do serviço público destacase encabeçando o art 7 da referida lei o de receber o serviço adequado Por isso com base no princípio em comento os usuários dos serviços públicos concedidos podem reclamar em caso de prestação inadequada do serviço havendo possibilidade legal inclusive de representar junto ao poder concedente que dentre seus encargos destacase o de zelar pela boa quantidade do serviço receber apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários que serão cientificados em até 30 dias das providências tomadas Por fim podese dizer que é possível o manejo do princípio da eficiência como fundamento para ingresso de ação com o objetivo de se determinar prazo para Administração realizar julgamento de processos no âmbito da Administração Pública quando estes permanecem parados por muito tempo AULA 06042023 23 PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS IMPLÍCITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 Os princípios implícitos ou reconhecidos são revelados a partir da interpretação das normas constitucionais Como podemos ver claramente a partir da própria nomenclatura mencionada o texto da Constituição não os menciona de modo expresso devendo o intérprete os revelar a partir de um procedimento de compreensão lógicosistemático Assim vários são os princípios implícitos na CF88 que possuem estreita relação com o Direito Administrativo Tanto que apesar de a CF88 deixar de mencionálos a legislação esparsa tratou de assim o fazer expressamente 231 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Contemporaneamente discutese em que termos está pautada a noção de interesse público e principalmente se existe o interesse mencionado especialmente se pensarmos sob a ótica de considerarmos válida a supremacia do interesse público bem como que seja esta perspectiva um princípio na linha dos demais até então comentados A noção de interesse público sofreu câmbios não só diante da realidade que se modifica das crenças que se alteram da sociedade que se refaz mas também diante das mudanças nas premissas dogmáticoteóricas do instituto O próprio instituto do princípio da supremacia do interesse público intimamente ligada à indisponibilidade é atualmente colocada em cheque questionada 2311 Interesse Público Aqui estamos diante de um tema bastante caro ao Direito Administrativo por várias razões Inclusive a própria interpretação do que deva ser interesse público apresenta toda uma carga subjetiva que promove uma densidade muito maior ao problema Além disso o interesse público não pode ser universalizável ou seja apreendido por meio de premissas gerais que valem para todo mundo e em qualquer caso Certamente será diante de cada caso que se avaliará se ele foi ou não atendido Por isso a doutrina divide o interesse público em a primário e b secundário Interesse Público Primário relacionase com a própria compreensão do sentido do Estado no mundo Confundese com os fins que ele deve promover como a justiça social o bem comum a segurança etc Em resumo poderseia dizer que o interesse público primário consiste na soma dos interesses dos cidadãos Portanto esta espécie de interesse confundese com o interesse da coletividade espelhando o interesse geral de modo a satisfazer o interesse do cidadão Representa o interesse legítimo e gera l Interesse Público Secundário possui nexo com os fins a que as pessoas jurídicas de direito público visam promover Em termos amplos confundese com o interesse do erário na medida que visa aumentar a arrecadação e diminuir a despesa pública São peculiares do Estado visto individualmente e não como representante dos interesses dos indivíduos Em resumo são interesses que representam à pessoa jurídica de direito público Confundese com o interesse do próprio Estado Também é chamado de interesse da Administração Pública O grande desafio neste sentido consiste em alinhar os dois interesses sendo estes focados em um propósito comum Contudo independentemente da expressão que se adote podese hoje perfeitamente identificar um interesse do Estado que é diverso do interesse da coletividade ainda quando ambos devem ou deveriam coincidir 2312 Indisponibilidade Os agentes públicos atuam diante de uma coisa que não é deles enfim que lhes é alheia fazendo a gestão de interesses da coletividade e não dos interesses privados Podese dizer assim que o conteúdo da premissa da indisponibilidade informa que a Administração Pública não pode dispor dos serviços públicos muito menos dos seus bens sem observar as premissas normativas ou em contrariedade ao interesse público que terá de ser definido caso a caso Assim a depender da noção que se adote quanto ao termo interesse público diversos também serão as concepções do princípio da indisponibilidade Explico Caso se entenda que interesse público engloba a satisfação do bemcomum das necessidades sociais etc o Estado nunca poderá dele dispor porque este é justamente seu fim máximo Para aqueles que tratam o termo interesse público como sinônimos de interesses estatais a indisponibilidade não existe porque a depender da situação a Administração Pública será levada a satisfazer o interesse particular desde que respaldada pela Constituição e pelas leis Sendo o interesse público aqui disponível O que fica evidente é que a indisponibilidade aqui mencionada tem íntima ligação para com os demais princípios administrativos legalidade impessoalidade Sem contar que possui estreita relação com o elemento finalidade pública a tal ponto de podermos defender que ela está contida neste Assim o princípio em questão disciplina a atuação dos agentes públicos na medida em que determina que estes devem administrar e zelar pelos bens ou interesse coletivo mesmo sem serem proprietários destes objetos Apesar de ter de zelar pelos bens públicos a autoridade administrativa não possui domínio sobre esses bens Então será inadmissível a disposição dos bens públicos salvo quando a lei autoriza de forma expressa de modo que o próprio ordenamento jurídico acaba por limitar as faculdades e os poderes destes agentes 232 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Atualmente talvez seja um dos princípios que mais alterações sofreu a ponto de questionarem a sua existência Isso porque ele sofreu sobremaneira com a evolução da relação EstadoSociedade O Estado percorreu ao longo do século XX uma trajetória pendular Ora era compreendido em uma perspectiva mais liberal ou seja entendiase que deveria possuir mínimas funções momento em que deixava ao mercado o protagonismo social Neste contexto a supremacia do interesse público ainda que existente detinha uma medida mínima normalmente calcada nas funções de polícia pois o Estado deveria manter a ordem para o mercado atuar No primeiro quadrante do século XX no entanto o Estado se tornou mais social assumindo para si a tarefa de combater as desigualdades e promover a justiça social por meio do implemento de direitos deste jaez Neste contexto a ideia de supremacia do interesse público foi fundamental para a implementação destes direitos a contragosto do mercado 233 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO A ideia sempre é a mesma existe uma estrutura administrativa que é responsável pela gestão do interesse público ou seja pela administração da coisa púbica Porém o povo como verdadeiro titular do poder tem o direito de fiscalizar o exercício dessa gestão a qual não é feita como acontece na vida privada Assim para que se possa controlar as atividades levadas a cabo pelos gestores administradores públicos devem estes motivar seus atos expondo fundamentos de fato e de direito que autorizam a conduta praticada No entanto não se pode confundir motivo elemento do ato administrativo e que veremos adiante com motivação O primeiro todo ato possui sendo elemento constitutivo deste É o acontecimento que ensejou a prática do comportamento Já a motivação é a exteriorização linguística dos motivos de fato e de direito A regra é que todo ato tenha sua motivação porém é possível sua dispensa como ocorre por exemplo para a nomeação e exoneração de cargos comissionados hipótese que o próprio ordenamento dispensa a motivação Para frisar todo ato possui motivo mas nem todo possuirá motivação É importante consignar que a motivação do ato deve ser explícita clara e congruente podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres informações decisões ou propostas que nesse caso serão parte integrante do ato decisório Teoria dos Motivos Determinantes os motivos atribuídos para a prática de um ato se vincula a sua validade de forma que se eles forem falsos ou inexistentes estará fulminada a validade do ato 234 PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE A Administração quando for atuar deve fazer uso de meios adequados proporcionais aos fins que pretende alcançar Ultrapassado este limite a conduta encontrará obstáculo no princípio da proporcionalidade e acarretará a nulidade do ato O Princípio da Proporcionalidade é um princípio constitucional implícito decorrente do devido processo legal consoante entendimento do próprio STF No entanto encontrase positivado no âmbito da legislação infraconstitucional mais especificamente na Lei n 97841999 que disciplina o Processo Administrativo Federal O seu diferencial é que a exigência ou a conduta se feitas corretamente são válidas e permitidas pelo direito É diferente da razoabilidade onde só de se exigir já se torna indevida Exemplo prova fisica para ingresso na carreira da magistratura O princípio da proporcionalidade desponta como grande limitador do poder discricionário do agente público É cediço que em muitos casos a lei deixa certa margem de liberdade para o agente público adotar a partir do caso concreto a melhor conduta para atender ao interesse público Porém ela não é ilimitada 235 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA O Princípio da Segurança Jurídica desponta como princípio geral do direito estando implícitamente no texto constitucional e explicitamente na legislação infraconstitucional Ele traz a ideia de estabilidade podendose dizer que os institutos da coisa julgada ato jurídico perfeito direito adquirido decadência prescrição não deixam de ser facetas de sua manifestação Se relaciona com a previsibilidade das condutas Por isso no campo do Direito Administrativo o referido princípio tem a força de manter situações com vícios de ilegalidade pois em razão do tempo sua desconstituição pode ser mais prejudicial do que sua manutenção Relacionase portanto à Teoria do Fato Consumado que objetiva a estabilidade das relações jurídicas razão pela qual preenchidos alguns pressupostos será possível a manutenção de uma situação de fato reconhecida como ilegal em nome do primado da segurança jurídica Ex STJ aplicou a teoria do fato consumado mantendo aluno que ingressou na faculdade de Direito mediante liminar a qual veio cair quando este já tinha concluído o ensino superior e já estava inscrito nos quadros da OAB 236 PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA A gestão dos interesses da coletividade requer prática diária de atos administrativos Afinal de contas administrar é aplicar a lei de ofício e os atos administrativos nada mais são do que o produto da aplicação da lei no caso concreto Conforme a margem de liberdade que o legislador vai reservar ao administrador para aplicar a lei terseá atos administrativos vinculados e os atos discricionários Nos primeiros a lei não deixa qualquer espaço de liberdade para que seja apreciado qual o melhor comportamento a ser adotado no caso concreto sendo a conduta totalmente vinculada Já nos atos discricionários especialmente em vista da impossibilidade do legislador prever de antemão todas as circunstâncias que poderiam ser relevantes e ocorrentes em um caso concreto é deixada uma margem de liberdade para que o administrador na análise do caso concreto fazendo um juízo de oportunidade e conveniência adote o comportamento que melhor atenda ao interesse púbico naquele caso Estes atos praticados cujo objetivo é o alcance dos interesses da coletividade estão sujeitos a controle interno por parte da própria Administração que produziu O exercício desse controle interno é baseado no Princípio da Autotutela Administrativa Podese afirmar que tal princípio está ligado ao poder que a Administração tem de rever seus comportamentos seus atos o que pode ser motivado por ilegalidade ou por perda da conveniência e oportunidade da manutenção do ato AULA 13042023 UNIDADE II ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O povo na sociedade moderna não tem como gerir diretamente o interesse da coletividade e por isso de uma forma muito engenhosa foi criada uma estrutura organizacional que ficou incumbida da gestão dos interesses públicos Essa estrutura organizacional é chamada de Administração Pública Ocorre que em várias situações é muito difícil demarcar os limites entre a administração pública e o governo Mas não temos dúvida que ambos possuem uma substancial diferença O governo é marcado por decisões essenciais à Nação como a declaração de guerra intervenção ou não em determinado segmento econômico o veto a uma lei o encaminhamento de um projeto de lei ao legislativo etc Já a administração pública é a atividade praticada cotidianamente na gestão da coisa pública enfim que dão cabo de organizar e dinamizar o aparelho de Estado Exemplo a publicação de um edital de licitação o pagamento dos vencimentos de um servidor público etc Estado é a associação humana que existe em um território submetido a um poder político sob forma de autoridade a qual exerce de modo coativo Entendese que é uma nova função complexa a exercer suas atribuições de acordo com as necessidades de cada época A distinção entre a administração e o governo não é muito clara mas é certo que em ambos os casos orienta a ação administrativa Um exemplo é um determinado Ministro de Estado ele pode muito bem praticar atos de governo e atos administrativos ou seja pode eleger a implementação de certa política pública a qual será concretizada por atos administrativos por ele também expedidos Em termos dogmáticos é bastante diversa a expedição de referendo a projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo ambos são atos praticados por um Ministro de Estado mas o primeiro possui natureza administrativa e o outro possui natureza política Outra diferença importante consiste no fato de que na sua maioria os órgãos políticos estão definidos na Constituição e sua alteração por óbvio depende de uma mudança no texto constitucional Vejam que a possibilidade por exemplo de o Presidente da República criar ministérios tem toda uma disciplina normativa prevista na Constituição Federal A criação de tal órgão político depende de lei art 88 da CF88 Além disto as competências do ministério estão previstas no art 87 Então a administração pública é uma consequência ou seja uma emanação do governo Este último seria criado para dar movimento ao Estado acometido das tarefas de dirigir de supervisionar etc Já a administração pública põe em atuação as funções de Estado de modo direto Em outros termos o governo seria o pensamento que direciona os desígnios do Estado e a administração o braço que executa este pensamento À vista disso tornase importante diferenciar de maneira esquematizada administração de governo GOVERNO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ATIVIDADE Política e Discricionária Neutra vinculada à lei ou à norma técnica CONDUTA Independente Hierarquizada RELAÇÃO DE COMANDO Responsabilidade constitucional e política Responsabilidade técnica e legal PERMANÊNCIA Temporário Permanente É imperioso registrar contudo que as análises jurídicas detalhadas do Estado e do Governo não cabe ao Direito Administrativo mas as matérias como o Direito Constitucional ou à Teoria Geral do Estado Estrutura orgânica da Administração Pública As pessoas que compõem a Administração Pública exercem toda a sorte de funções administrativas bem como algumas atividades que seriam típicas da livre iniciativa Assim de plano poderíamos dizer que o organismo estatal pode exercer duas espécies de funções as necessárias e as facultativas 11 ENTIDADES OU PESSOAS JURÍDICAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A definição do regime jurídico público ou privado das entidades que compõem a Administração Pública obteve vários critérios a se perfazer uma definição precisa Critério Empírico a natureza jurídica de uma entidade era baseada no modo de ação da Administração Pública enfim seria a prática administrativa que evidenciaria se estaríamos diante de um pessoa jurídica pertencente ou não aos quadros do Poder Público Para isto alguns critérios seriam relevantes uma pessoa jurídica poderia ser considerada parte da Administração Pública caso pudesse expedir atos administrativos sujeitassese a regras orçamentárias fi zesse parte do organograma do Estado etc Critério Único o critério empírico sofre toda a sorte de críticas bastante pertinentes por certo na medida que não se mostrava no mais das vezes suficientemente explicativo e objetivo Assim especialmente a partir da doutrina alemã passouse a adotar um único critério baseado em apenas um paradigma E vários deles foram eleitos para este fim b1 Finalidade Pública Tratase de um parâmetro adotado por Otto Mayer que defendia que as pessoas jurídicas que compõem a Administração Pública seriam aquelas que prestassem atividades de Estado CRÍTICA DOUTRINÁRIA No entanto este critério é insuficiente na medida em que há pessoas jurídicas que não pertencem aos quadros do Poder Público e mesmo assim prestam atividades típicas do Poder Público O legado deixado por esta perspectiva consiste em afirmarmos que as pessoas jurídicas de direito público não podem buscar lucro mas sim o bemestar dos cidadãos b2 Poderes de Império tratase de uma derivação da doutrina anterior As pessoas jurídicas públicas para assim serem qualificadas devem deter o poder de exercer atividade de soberania CRÍTICA DOUTRINÁRIA Este critério também se mostrou insuficiente na medida em que nem todas as pessoas pertencentes à organização políticoadministrativa exercem tais atividades e mesmo assim deteriam a natureza não privada b3 Sujeição a sistema de controle As pessoas jurídicas que compõem a Administração Pública seriam aquelas que prestam atividades sujeitas a controle CRÍTICA DOUTRINÁRIA Da mesma forma tratase de um critério insuficiente uma vez que existem pessoas jurídicas de direito privado não pertencentes à mencionada estrutura e que são altamente controladas exemplo instituições financeiras que são fiscalizadas pelo Banco Central concessionárias de serviços públicos que são fiscalizadas pelas agências reguladoras pessoas jurídicas de direito privado que recebem subvenções e se sujeitam à fiscalização da corte de contas etc b4 Modo de constituição Tal critério foca na gênese das pessoas jurídicas ou seja seriam elas pertencentes à Administração Pública caso fossem criadas por meio de um regime jurídicoadministrativo ou seja de modo diferente das demais entidades estas sujeitas ao direito civil comum CRÍTICA DOUTRINÁRIA No caso tal critério se mostra incongruente com o sistema jurídico atual tendo em vista que as sociedades de economia mista e empresas públicas são criadas tais quais as demais pessoas jurídicas de direito privado e mesmo assim pertencem à Administração Pública Indireta b5 Titularidade da Administração Pública As pessoas jurídicas de direito público são aquelas que pertencem à Administração Pública a qual pode determinar competências administrativas e editar disposições autônomas CRÍTICA DOUTRINÁRIA Em verdade ainda assim esse critério é insuficiente pois é superficial para explicar todas as causas e situações presentes neste âmbito Assim o critério formal é mais abrangente para definir se uma pessoa pertence ou não à organização administrativa No caso será a Constituição Federal e a lei a definir se uma entidade pertence ou não aos quadros da Administração Pública assim como faz o DecretoLei n 20067 Dispõe sobre a organização da Administração Federal estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências complementado pelo art 41 do Código Civil a ver Art 41 São pessoas jurídicas de direito público interno a União os Estados o Distrito Federal e os Territórios os Municípios as autarquias inclusive as associações públicas as demais entidades de caráter público criadas por lei Parágrafo único Salvo disposição em contrário as pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado regemse no que couber quanto ao seu funcionamento pelas normas deste Código Logo a lei pode tomar em conta este critério complementada secundariamente p or outros elementos dogmáticos fomentados por outras fontes do direito administrativo E podemos dizer neste sentido será na atividade administrativa a ser desempenhada que os entes da Administração Pública encontrarão seu propósito concreto Apesar disto é importante dizer que o exercício ou não de uma atividade administrativa não define os entes como pertencentes ou não ao organograma estatal sobretudo porque pessoas naturais ou jurídicas bem podem exercer estas mesmas ações sejam elas derivadas de ato negocial ou administrativo e mesmo assim não estarem inseridas na estrutura orgânica da Administração Pública exemplo concessionárias e permissionárias de serviço público A criação de uma entidade ou a especialização de um órgão parte da ideia de que existe discricionariedade organizatória no âmbito da Administração Pública ou que Pedro Gonçalves chama de discricionariedade de programação do trabalho administrativo e de alocação de recursos Exemplo o gestor público teria a oportunidade e conveniência guardados determinados parâmetros em definir se cria uma autarquia ou uma fundação para suprir determinada necessidade e como será a sua estrutura É claro que não poderia criar estas entidades para exercer funções típicas de mercado porque nesta situação reclamarseia a criação de uma empresa estatal AULAS 20042023 E 27042023 A Administração Pública pode prestar suas funções de várias maneiras por si mesma ou as transferindo para outros sujeitos nesta última hipótese quando cria pessoas jurídicas para executar atividades que definirá e delegará ADMINISTRAÇÃO DIRETA é composta por órgãos públicos pertencentes aos entes federativos não tendo personalidade jurídica própria É o fenômeno da desconcentração A atividade administrativa é exercida pelo próprio ente federativo de forma centralizada através dos seus órgãos internos Sobre o tema o art 4 I do DecretoLei n 20067 Ex União se desdobrando em órgãos desconcentrados tais como Ministérios Na centralização administrativa ou atuação centralizada não há delegação de funções é o próprio Poder Público que executa suas atividades de forma direta por seus órgãos integrantes da Administração Pública Direta Por exemplo quando a própria Administração Pública constrói uma escola realiza concursos públicos ou organiza seus órgãos Vejamos ainda o art 37 XXII da CF88 que dispõe sobre a administração tributária como exemplo de atuação centralizada Na DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA a atividade desenvolvida pelo Ente Federativo é distribuída internamente para isso são criados órgãos centro de competência para o exercício de cada função Nessa situação há uma só pessoa jurídica de direito público o ente federativo que distribui suas competências entre os órgãos que ela mesma criou Não há assim a criação de uma entidade com personalidade jurídica própria Na desconcentração há hierarquia administrativa os órgãos ficam subordinados ao Ente que os criou Por exemplo o Ministério da Educação Hely Lopes Meireles esclarece que a administração é um instrumento que o Estado tem para pôr em prática as decisões do governo Em razão da possibilidade da atuação ser centralizada ou descentralizada como visto acima a Administração pode ser dividida em administração direta e administração indireta 2 ÓRGÃOS PÚBLICOS Os órgãos são divisões da estrutura estatal que recebem funções determinadas e executam atividades estatais por meio de agentes públicos Integram a estrutura de uma mesma pessoa jurídica São fruto da desconcentração administrativa logo não são dotados de personalidade jurídica própria Ou nas palavras de Hely Lopes Meireles são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais através de seus agentes cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertence O art 1 2 I da Lei n 97841999 traz o conceito legal de órgão administrativo Especificamente órgãos públicos ou órgãos administrativos são unidades de atuação em que se concentram recursos humanos ou materiais destinados à satisfação das tarefas que lhe são determinadas pelo ordenamento jurídico sem personalidade jurídica e capacidade processual Logo as entidades ou entes públicos possuem personalidade jurídica e capacidade processual Os órgãos ao contrário não detêm personalidade jurídica Em outras palavras o órgão é despido destes atributos o que lhe retira por tabela a capacidade processual com exceção de um caso visto quando tratarmos da Teoria da Personificação do Órgão Assim o critério que distingue o órgão da entidade NÃO é o fato de ter ou não autonomia mas sim e como visto pelo fato de ter ou não personalidade jurídica e capacidade processual Até porque existem vários órgãos que são autônomos como por exemplo o Congresso Nacional os Tribunais de Contas os Ministérios Públicos etc todos são autônomos mas não possuem personalidade jurídica O que eles possuem é a personalidade judiciária que é diferente Devemos referir ainda que as atividades do poder público são especializadas nos órgãos sendo que cada qual exerce uma ou algumas destas tarefas Assim em princípio diante da divisão das funções em regra cada órgão exerce com exclusividade cada qual salvo disposição em contrário E como dissemos ele atua em nome dos entes que compõem 21 TEORIAS QUE EXPLICAM O ÓRGÃO TEORIA DO MANDATO No caso o agente público no exercício das suas funções atuaria como se recebesse uma procuração para agir em nome do Estado CRÍTICA DOUTRINÁRIA Essa teoria não foi aceita pois a qualquer momento o Estado poderia revogar essa procuração Sem contar que o servidor não mantém com a Administração Pública uma relação contratual tipicamente regulada pelo direito civil TEORIA DA REPRESENTAÇÃO Aqui o agente público no exercício das suas funções atuaria como se representasse um ente incapaz pois o Estado é um ente inanimado representado e personificado pelo agente público CRÍTICA DOUTRINÁRIA Essa teoria mostrouse insuficiente pois o Estado não é um ser incapaz sendo ele presenteado e não representado pelos agentes públicos Se fosse aceita esta mencionada teoria as demais pessoas jurídicas de direito privado também deveriam ser consideradas sujeitos de direito sem capacidade jurídica o que não é correto nem verdadeiro TEORIA DO ÓRGÃO OU TEORIA DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA Para essa compreensão o agente público no exercício das suas funções atua como se fosse o próprio Estado Ele é o ente público ao qual pertence personificando a entidade estatal quando do exercício de suas funções Assim por exemplo certo policial militar que está revistando um automóvel em uma fiscalização de trânsito é o próprio Estado neste caso Essa teoria pode ser considerada a mais condizente com a estrutura jurídicoadministrativa contemporânea motivo pelo qual é adotada no Brasil Hely Lopes Meirelles como mencionado aponta que os órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho das funções estatais cuja atuação é imputada às pessoas jurídicas que compõem esses órgãos Exemplos Câmaras do Deputados STF Senado etc Por seu turno José dos Santos Carvalho Filho diz que apesar dos órgãos serem entes despersonalizados os órgãos representativos de poder tais como Tribunais a Câmara dos Deputados o Congresso Nacional as Assembleias Legislativas poderão defender em juízo as suas prerrogativas constitucionais como dito acima Assim por exemplo o Tribunal de Justiça poderá impetrar mandado de segurança contra ato do governador do Estado que não repassa a verba orçamentária devida Em outras palavras não possuem personalidade jurídica mas personalidade judiciária Em função disso o STJ editou a súmula 525 afirmando que a Câmara dos Vereadores não possui personalidade jurídica apenas personalidade judiciária somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais 21 CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS 211 QUANTO À POSIÇÃO ESTATAL Órgãos Independentes os órgãos são independentes quando não se subordinam hierarquicamente a nenhum outro órgão Por exemplo Congresso Nacional Órgãos Autônomos são órgãos da cúpula da administração que têm autonomia mas se subordinam ao órgão independente Por exemplo o Ministério do Trabalho pois apesar de ser autônomo se submete ao Presidente da República Órgãos Superiores são órgãos que exercem função de direção controle chefia mas se subordinam aos órgãos autônomos Por exemplo diretorias de empresas públicas Órgãos Subalternos são órgãos de execução fazendo somente aquilo que é designado Por exemplo Almoxarifado 212 QUANTO À ESTRUTURA Órgãos Simples ou Unitários São órgãos que não possuem outros órgãos subordinados Não há mais órgãos dentro da sua estrutura Órgãos Compostos São órgãos em que há uma desconcentração das atividades pois outros órgãos exercem parcela de sua atividade Por exemplo a Procuradoria Geral da União é um órgão superior às Procuradorias Regionais 213 QUANTO À ATUAÇÃO FUNCIONAL Órgãos Singulares unipessoais São órgãos cuja decisão depende da vontade de uma pessoa Por exemplo a Presidência da República Órgãos Colegiados pluripessoais São órgãos cujas decisões são tomadas por mais de uma pessoa Não há hierarquia entre seus membros Por exemplo as decisões tomadas no Plenário do Conselho Nacional de Justiça CNJ AULA 04052023 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA é produto da descentralização resultando na criação de outras pessoas com personalidade jurídica própria sujeito de direitos e obrigações bem como responsáveis pelos seus atos Possuem ainda receita e patrimônio próprios bem como a capacidade de autoadministração Para a criação ou extinção destas pessoas jurídicas o art 37 XIX CF88 impõe l ei específica a lei em questão será lei ordinária de iniciativa do Chefe do Poder Executivo É composta pelas autarquias fundações empresas públicas e sociedades de economia mista Na DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA OU ATUAÇÃO DESCENTRALIZADA a Administração cria entidades jurídicas que possuem personalidade jurídica própria e transfere para estas algumas das funções administrativas Logo há duas pessoas diferentes o Ente da federação e a pessoa jurídica que ele criou Não há relação de subordinação mas de vinculação A descentralização administrativa pode ocorrer por três formas OUTORGA Nesse modelo o Ente da Federação cria uma pessoa jurídica visando alienar para esta a execução de determinada atividade pública DELEGAÇÃO O Ente irá repassar a execução da atividade pública para uma pessoa jurídica de direito privado tal como acontece com os contratos de concessão e permissão de serviços públicos Ressaltase que só é possível a transferência da execução do serviço TERRITORIAL Tratase de um hipótese específica geralmente estudada pelo Direito Constitucional Ocorre quando a União cria os chamados Territórios Federais art 18 2 CF88 uma pessoa jurídica de direito público com espaço geográfico determinado e dotada de competências administrativas mas que não possui autonomia política e legislativa os territórios são chamados pela doutrina de autarquias territoriais Contudo apesar do nome não pertencem à administração indireta logo não podem ser confundidas com as autarquias que estudaremos mais adiante 3 AUTARQUIAS A Autarquia tem natureza jurídica de pessoa jurídica de direito público interno art 41 IV CC2002 criada por lei específica a fim de prestar atividades típicas de Estado dentro das competências e limites que lhe foram definidas Não são subordinadas aos órgãos da Administração Direta existindo apenas uma relação de vinculação São exemplos de autarquias a CVM Comissão de Valores Imobiliários o BACEN Banco Central Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis IBAMA Instituto Nacional de Meteorologia INMET Notase que as Autarquias serão criadas diretamente por lei específica art 37 XIX CF88 ou seja passam a existir já com a promulgação e publicação da lei e não dependem de qualquer outro ato adicional como registro em cartório de registro civil das pessoas jurídicas e nem de registro na junta comercial A lei que criar a autarquia deve ser específica para essa finalidade e será lei ordinária de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo do ente federativo ao qual ela estará vinculada É comum que seja editado um ato infralegal via de regra um decreto que disciplina a organização da Autarquia Em razão do princípio do paralelismo das formas a autarquia somente será extinta por lei Tratase de descentralização administrativa tendo personalidade jurídica própria Assim titulariza direitos e obrigações e possui patrimônio próprio inicialmente formado pela transferência de bens móveis e imóveis do ente federativo que a criou Após a incorporação o patrimônio da Autarquia será classificado como bem público e na hipótese de extinção da Autarquia deverá ser devolvido ao ente federativo De acordo com o DecretoLei n 2001967 as Autarquias executam atividades típicas da Administração Pública Se o ente político optar por descentralizar um serviço público tipicamente estatal que não possa ser prestado por uma entidade privada essa descentralização deverá se dar através de autarquia Por exemplo o INSS Instituto Nacional de Previdência Social é a Autarquia que executa atividades para previdência social Por essa razão os atos praticados pelas Autarquias serão classificados como atos administrativos Como elas concretizam serviços públicos e atividades com objetivo social e não atuam nas operações de natureza estritamente econômica podem fazer uso de cláusulas exorbitantes já que seus contratos são classificados como contratos administrativos As Autarquias responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros sendo assegurado o direito de regresso contra o responsável se ele tiver agido com dolo ou culpa conforme o art 37 6 da CF88 A responsabilidade civil é objetiva na modalidade do risco administrativo ou seja independente de culpa basta o ato o dano e o nexo causal para que a autarquia deva indenizar qualquer prejuízo Entende o STJ AgRg no AREsp 203785RS que caso a Autarquia não possua patrimônio suficiente para indenizar os danos causados o ente federativo responderá subsidiariamente A Autarquia segue o regime de pessoal do ente que a criou em razão do art 39 da CF88 Os agentes públicos das Autarquias serão agentes públicos da categoria de servidores públicos Ao menos por enquanto seguese o regime jurídico único Por isso precisam realizar concurso público proibição de acumulação de cargos teto remuneratório regime especial de aposentadoria etc Além disso as Autarquias gozam de todas as prerrogativas inerentes à Fazenda Pública possuindo privilégios tais como Isenção das custas judiciais salvo reembolso das despesas judiciais feitas pela parte autora art 4 I da Lei n 92891996 Duplo grau de jurisdição obrigatório quando a sentença lhe for contrária art 496 I CPC cc art 2 1 da Lei n 68301980 Dispensa de depósito prévio para a interposição de recurso art 1A da Lei n 94941997 Prazo em dobro para se manifestar art 183 CPC cc art 10 da Lei n 94691997 Realização da Execução para cobrança de seus créditos de acordo com o rito da lei de execução fiscal Pagamento das condenações judiciais das Autarquias que ultrapassarem 60 sessenta saláriosmínimos será por precatório art100 CF88 As Autarquias têm fila própria de precatórios então por exemplo uma dívida do INSS não faz com que o particular aguarde na fila da União mas da própria Autarquia uma vez que as dotações orçamentárias são específicas Estão submetidas a prescrição quinquenal ou seja eventuais prestações de direitos contra a autarquia prescrevem no prazo de 05 anos Como visto os bens das Autarquias são classificados como bens públicos Esta classificação gera diversas consequências jurídicas Há impenhorabilidade de seus bens que também não podem ser objeto de hipoteca ou anticrese Além disso são imprescritíveis ou seja como no caso do usucapião que é uma prescrição aquisitiva sendo o decurso do tempo que faz nascer direitos isso não existe com o bem público Por fim em regra são inalienáveis mas podem ser alienados de forma condicionada desde que haja lei Vale mencionar ainda que as Autarquias gozam de imunidade tributária recíproca art 150 CF88 ou seja vedase a instituição e cobrança de impostos sobre o patrimônio a renda e os serviços por ela prestados com o requisito que estes estejam vinculados às suas finalidades principais Por fim as Autarquias possuem autonomia administrativa mas se subordinam a um controle finalístico pela entidade que a criou Este controle finalístico é também chamado de tutela ou supervisão ministerial Estas no entanto não são presumidas A supervisão ministerial visa essencialmente a realização dos objetivos que justificaram a criação da entidade autarquia A diferença entre controle finalísticotutelasupervisão ministerial e subordinação hierárquica é que nesta última ocorre em uma estrutura vertical dentro da mesma pessoa jurídica havendo hierarquia como o nome indica A hierarquia não depende de previsão legal pois decorre da própria estrutura da entidade 31 UNIVERSIDADES As universidades públicas podem ser organizadas como autarquias de regime especial veremos melhor adiante e tem em comum com as agências reguladoras uma maior autonomia Como principal característica das universidades está o fato de o reitor não poder ser exonerado ad nutum sem justificativa dependendo do preenchimento de requisitos Há cultura de que o reitor seja nomeado a partir de lista tríplice formulada pelos membros da própria instituição mas não há obrigatoriedade Gozam das prerrogativas de a imunidade tributária patrimônio rendas e serviços desde que vinculadas às atividades essenciais É uma imunidade condicionada O STF confere uma interpretação ampliativa dessa imunidade Ex os ganhos do estacionamento são revestidos em prol da entidade logo não há incidência do tributo b Impenhorabilidade inalienabilidade e imprescritibilidade dos bens c débitos pagos por meio de precatórios d execução fiscal dos seus créditos e benefício de prescrição quinquenal dos débitos 32 AUTARQUIAS CORPORATIVAS As autarquias corporativas são as entidades de classe como CONFEA Conselho Federal de Engenharia e Agronomia CFM Conselho Federal de Medicina CRO Conselho Regional de Odontologia O STJ e o STF classificam estes conselhos como autarquias especiais gozando de imunidade tributária submetendose à fiscalização e prestação de contas ao Tribunal de Contas da União tendo que realizar concurso público para contratação de pessoal e licitações para contratação de serviços Diferentes corporações têm um conselho profissional responsável pelo exercício do poder de polícia Essas entidades têm a responsabilidade de fiscalizar o exercício dessas profissões e inicialmente eram entendidas como entidades privadas Foram objeto da ADI 1717 em que o STF entendeu que devem ser organizadas sob a forma de Autarquias já que o poder de polícia não poderia ser transferidodelegado a um agente particular Na mesma linha ficou consignado que i estas entidades foram criadas por lei tendo personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira ii exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que como decorre do disposto nos artigos 5 XIII e 21 XXIV CF88 é atividade tipicamente pública iii têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União O valor cobrado a título de anuidade dos inscritos nos conselhos profissionais segundo o STF tem natureza jurídica de contribuição especial de interesse das categorias profissionais Portanto é tributo devendo estar previsto em lei assim como sua base de cálculo e alíquota RE 704292 Durante muito tempo essas cobranças ocorriam com base em mera resolução hoje não mais Tratase de obrigação que decorre de Lei Como os conselhos profissionais são autarquias a doutrina defendia que seus servidores estariam submetidos ao regime estatutário Porém no final de 2020 o STF entendeu que os conselhos profissionais enquanto autarquias corporativas criadas por lei com outorga para o exercício de atividade típica do Estado tem maior grau de autonomia administrativa e financeira sendo uma pessoa jurídica sui generis do direito público não estatal Sendo assim a contratação no âmbito dos Conselhos Profissionais é possível sob o regime celetista ADC 36 a ADI 5367 e a ADPF 367 Os conselhos profissionais também não podem pagar suas dívidas por meio de precatórios consoante decisão do STF RE 938 837 mas por execução comum como se particulares fossem uma vez que os conselhos profissionais possuem receita própria e não orçamento motivo pelo qual não estão submetidos à lei orçamentária Além disso NÃO SÃO ISENTOS DE CUSTAS PROCESSUAIS NÃO POSSUEM LEGITIMIDADE PARA AJUIZAR ADI ADC E ADPF pois são autarquias e não entidades de classe ou sindicatos 33 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OAB De acordo com o STF a Ordem dos Advogados do Brasil não deve ser considerada uma entidade pública mas autarquia sui generis e m virtude do papel essencial que exerce para a defesa do estado democrático Portanto o regime jurídico aplicável aos demais conselhos profissionais não é extensível à OAB ADI 3026 Por exemplo a OAB cobra seus devedores como particular e não por execução fiscal Além disso não goza de prerrogativas de que gozam os conselhos profissionais Permanece como entidade privada sob o argumento de que à OAB deve ser concedida maior autonomia independência e distanciamento da entidade ao Poder Público Grande parte da Doutrina defende que a OAB não se submete à fiscalização do Tribunal de Contas Todavia a questão está pendente de julgamento pelo STF no RE 1182189 34 AGÊNCIAS REGULADORAS Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que de forma genérica qualquer órgão da administração direta ou entidade da administração indireta que possua função de regular as matérias de sua competência poderá ser classificado como agência reguladora Mas de forma específica o termo agências reguladoras se refere ao regime jurídico estabelecido a determinadas Autarquias denominadas Autarquias Especiais Recebem esta classificação porque gozam de um regime jurídico diferenciado e consequentemente guardam uma série de peculiaridades Ou como definem Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino são entidades administrativas com alto grau de especialização técnica integrantes da estrutura formal da administração pública instituídas como autarquias sob regime especial com a função de regular um setor específico de atividade econômica ou um determinado serviço público ou de intervir em certas relações jurídicas decorrentes dessas atividades que devem atuar com a maior autonomia possível relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas Estado setores regulados e sociedade As agências reguladoras surgiram nos EUA após a quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929 O governo americano apresentou o New Deal que foi um plano amplo para recuperação da economia Entre as suas propostas estava o maior controle do Poder Público sobre a atuação das empresas privadas Ou seja nos EUA as agências reguladoras surgiram como uma forma de possibilitar que o Estado interviesse na economia mas sem interferir de modo drástico na liberdade do empresariado Já no Brasil as agências reguladoras foram criadas para regular setores que antes eram explorados unicamente pelo Poder Público em regime de monopólio estatal Na década de 1980 os governos militares brasileiros adotavam uma política econômica extremamente intervencionista e concentradora Os serviços públicos eram prestados diretamente pelo Estado em regime de monopólio de produção A regulação e gerência dos setores de infraestrutura eram atribuídas a departamentos ministeriais diretamente subordinados aos ministros de Estado A chegada do modelo neoliberal para o Brasil na década seguinte gerou a contestação do modelo econômico até então vigente sob a alegação de excesso de burocracia atraso técnico má qualidade dos produtos e serviços e mobilização dos recursos públicos em serviços não essenciais A Lei n 80311990 instituiu o Plano Nacional de Desestatização visando a retirada da execução direta dos serviços públicos e das atividades econômicas das mãos do Estado transferindo essas funções para a iniciativa privada É neste contexto que surgem as agências reguladoras no Brasil visando garantir que o livre mercado ingressasse em áreas que antes eram monopolizadas pelo Poder Público mas permitindo a supervisão estatal sobre a correta execução das atividades Ex ANP Agência Nacional de Petróleo Gás Natural e Biocombustíveis ANAC Agência Nacional de Aviação Civil ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações etc As agências reguladoras são disciplinadas pelas Leis n 99862000 e pela Lei n 138482019 São características delas As decisões das agências reguladoras não se submetem a uma revisão de um órgão integrante do Poder Executivo É o caráter técnico que deve prevalecer As agências reguladoras são órgãos colegiados e com perfil técnico Nesta linha sua atuação estaria menos suscetível às pressões políticas transitórias e momentâneas o que permite uma decisão neutra e acertada Não à toa a lei criou uma série de medidas para protegêlas e blindálas de pressões políticas Embora cada agência reguladora tenha um regime jurídico próprio previsto pela lei que a instituiu a regra é a adoção do regime colegiado São presididas por vários diretores que possuem mandatos não coincidentes art 4º 1 da Lei n 99862000 a fim de evitar que o governo nomeie de uma só vez todos os diretores daquela entidade Os dirigentes das agências reguladoras são nomeados pelo Presidente da República após aprovação do Senado Federal exercendo mandatos fixos e com estabilidade Há vedações para a indicação previstas no art 8ºA da Lei n 99862000 Os requisitos para ser dirigente estão no art 5 da mesma lei Os mandatos não devem coincidir com o mandato do Presidente da República Uma vez nomeados só poderão perder seus cargos no caso de renúncia condenação judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar Assim o Presidente pode nomeálos mas não destituílos salvo em hipóteses excepcionais como perda da capacidade ou prática de crime Com relação aos dirigentes há a quarentena Terminado o mandato o ex dirigente ficará impedido pelo período de no mínimo 06 meses de prestar qualquer serviço no setor público ou empresa integrante de setor regulado pela agência reguladora Ele receberá remuneração compensatória durante a quarentena ficando vinculado à agência As agências reguladoras gozam de autonomia funcional decisória administrativa e financeira Não há tutela ou subordinação hierárquica Sendo assim os atos das agências reguladoras só poderão ser revistos por elas próprias ou pelo Poder Judiciário O Ministério ao qual estão vinculadas não poderá rever seus atos salvo na hipótese de edição de ato que exorbite os limites de sua competência regulatória Já o controle externo será exercido pelo Congresso Nacional com auxílio do Tribunal de Contas da União 341 TEORIA DO RISCO DA CAPTURA O regime específico adotado pelas agências reguladoras visa evitar conflitos de interesses a advocacia administrativa e o uso de informações obtidas ou conhecimento obtido para atuar naquele setor É aqui que se trata a Teoria do Risco da Captura Segundo José dos Santos Carvalho Filho buscase impedir uma vinculação promíscua entre a agência reguladora de um lado e o governo instituidor ou entre os regulados de outro com flagrante comprometimento da independência da pessoa controladora A captura acaba por reduzir a independência políticoadministrativa da agência em relação aos regulados bem como aos agentes políticos violando a impessoalidade exigida para a função institucional A doutrina divide a captura em captura econômica e captura política Captura Econômica é a materializada em razão da vinculação entre os interesses dos setores regulados e a agência reguladora gerando um desvirtuamento das finalidades regulatórias da agência reguladora Captura Política é a prevalência das decisões de ordem política em detrimento das tecnicamente apropriadas estando relacionada diretamente ao processo de escolha dos dirigentes das agências A Constituição de 1988 reforça a ideia de regulação imparcial e impessoal exemplo disto é a previsão inserta em seu art 52 III f que autoriza por meio de lei ordinária a aprovação prévia do legislativo por voto secreto dos dirigentes de entidades reguladoras indicados pelo chefe do Poder Executivo Assim a teoria da captura se corporifica através da influência de interesses privados no desempenho das atividades regulatórias visando seu benefício em detrimento dos fins legalmente previstos para tal atividade Nesta linha em setembro de 2021 o STF julgou constitucional dispositivo legal que veda a indicação para a alta direção das agências reguladoras de pessoa que exerça cargo em organização sindical ou que seja membro de conselho ou diretoria de associação patronal ou trabalhista uma vez que as tomadas de decisões das agências reguladoras devem ser imparciais isentas de influências políticas sociais e econômicas externas à própria finalidade dessas autarquias Nas palavras do STF devem preservar suas administrações da captura de gestão compreendida como qualquer desvirtuação da finalidade conferida às agências quando estas atuam em favor de interesses comerciais especiais ou políticos em detrimento do interesse da coletividade A restrição não viola o princípio da igualdade ou da garantia de liberdade de associação uma vez que é episódica e pontual a quem exerça cargo no conselho diretor ou na diretoria colegiada das agências reguladoras STF ADI 6276DF 342 DESLEGALIZAÇÃO E TEORIA DA FUNÇÃO REGULATÓRIA É muito comum associar o processo de surgimento das agências à chamada deslegalização o processo em que o Parlamento delega toda ou parcela de sua competência legislativa para que certas decisões passem a ser tomadas por um órgão técnico e não mais por lei No Brasil a deslegalização total não é permitida Os regulamentos emanados por agências reguladoras não podem ser atos normativos primários que inovam a ordem jurídica Cabem aos órgãos ou entidades com função regulatória editar apenas atos normativos complementares especialmente de conteúdo técnico regulamentando o setor mas sem inovar na ordem jurídica Não há delegação de poderes legislativos pois a expedição de normas regulatórias é sempre exercida com fundamento na lei Este é o limite para a agência reguladora mas não esgota as possibilidades de mediação dos diversos interesses que serão apreciados pelos órgãos reguladores AULA 25052023 4 FUNDAÇÕES PÚBLICAS A fundação pública visa transportar os conceitos de fundação privada para o direito administrativo Observese que existem diferentes tipos de fundação e que a fundação pública possui semelhanças com a fundação privada no sentido de que há um patrimônio afetado para um determinado fim social Háassim três traços marcantes a ausência de fins lucrativos b a finalidade social e c a afetação do patrimônio ao fim desejado pelo instituidor ou fundador N o caso das fundações públicas o instituidor sempre será um ente da federação As fundações públicas são entidades da Administração Indireta e estão previstas no art 5 IV do DecretoLei n 2001967 Visam a execução do interesse público e podem adotar duas funções fundação pública de natureza privada ou fundação pública de natureza pública Neste último caso é também chamada de fundação autárquica ou seja tudo o que foi dito à respeito de autarquia vale para esta forma de fundação São exemplos de fundação pública a UnB nome jurídico Fundação Universidade de Brasília sendo portanto uma fundação pública de natureza pública equiparandose a uma Autarquia e com personalidade jurídica de direito público Já as fundações públicas de natureza privada são entidades com personalidade de direito privado com atribuição de competências administrativas específicas cujas áreas de atuação devem ser definidas em lei complementar conforme o art 37 XIX CF88 Há inclusive na doutrina quem entenda que elas não deveriam existir tal como postula C elso Antônio Bandeira de Mello uma vez que a CF88 não teria feito essa distinção para este autor uma vez que que as fundações possuem atribuições claramente públicas elas nada mais são que Autarquias Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende que o Poder Público pode criar tanto fundações de direito público quanto de direito privado de acordo com o fixado pela sua lei instituidora Esta posição foi adotada pelo STF na ADI 191 Isso significa que o legislador poderá optar por criar uma fundação através de lei ou autorizar a criação de uma fundação pública através da lei Se o nascimento da fundação emana diretamente da lei haverá uma fundação pública com personalidade jurídica de direito público Se a lei apenas autoriza a criação da fundação haverá uma fundação pública com personalidade jurídica de direito privado já que será criado nos moldes da fundação de direito privado A instituidora sempre será uma entidade pública que a criará por meio de uma lei específica destacando parcela de seus bens e conferindo a esse patrimônio uma personalidade jurídica O patrimônio irá desempenhar funções estatais com autonomia mas a fundação ficará sujeita a controle finalístico de suas atividades 41 FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PÚBLICO As fundações públicas com personalidade jurídica de direito público gozam das mesmas prerrogativas das autarquias São denominadas de fundações autárquicas por Celso Antônio Bandeira de Melo O STJ segue o entendimento de equiparação da fundação de direito público à autarquia A FUNAI Fundação Nacional do Índio é um exemplo disso As fundações autárquicas são criadas por lei não estando submetidas à exigência de inscrição do ato constitutivo no registro civil das pessoas jurídicas Seus bens são considerados bens públicos e gozam de privilégios processuais e tributários dados à fazenda pública Adotam o regime estatutário de pessoal 42 FUNDAÇÕES PÚBLICAS COM PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO Essas fundações apesar de criadas e mantidas pelo Poder Público são regidas pelo direito privado Também são chamadas de fundações governamentais e seguem um regime jurídico híbrido São criadas por lei específica aplicandose o disposto no art 37 XIX CF88 caberá à lei complementar definir suas finalidades Por serem mantidas com o patrimônio público não são fiscalizadas pelo Ministério Público Seu controle será feito pelo Tribunal de Contas da União ou estadual a depender do ente federativo que a criou Não gozam de privilégios processuais 43 AGÊNCIAS EXECUTIVAS A reforma administrativa estabeleceu a possibilidade de o Poder Público qualificar como agência executiva uma autarquia ou uma fundação para se alcançar uma maior eficiência no desempenho desde que cumpridos alguns requisitos legais As agências executivas são autarquias ou fundações qualificadas assim pelo Chefe do Executivo Há a celebração de um contrato de gestão entre a autarquia ou fundação e o seu ministério supervisor Com elas buscase o cumprimento do princípio da eficiência Há uma maior liberdade de atuação mas haverá fixação de metas O que se busca é a redução do custo e o aumento da eficiência O contrato terá duração mínima de um ano podendo ser revisto a qualquer momento em caráter excepcional São requisitos para a qualificação de agência executiva Plano Estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento Contrato de gestão celebrado com o respectivo Ministério supervisor constando os objetivos metas e quais os instrumentos a ser empregados para que as metas sejam alcançadas AULA 01062023 5 EMPRESAS ESTATAIS Consideramse empresas estatais todas as sociedades sejam civis ou empresariais em que o Poder Público detém o controle acionário As empresas governamentais podem ser empresas públicas ou sociedades de economia mista de acordo com o previsto no art 5 II e III do DecretoLei n 2001967 O STF ampliou a interpretação do art 173 da CF88 entendendo que tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista podem ser criadas para a prestação de serviços públicos ou para exploração de atividades econômicas Este entendimento foi cristalizado na Lei n 133032016 LEI DAS EMPRESAS ESTATAIS LEI N 133032016 A Lei n 133032016 alterou significativamente a ordem jurídica trazendo um novo arcabouço jurídico aplicável às empresas estatais especialmente às licitações que veremos no próximo semestre O conceito da no Lei das Estatais foi evitar o aparelhamento e a corrupção aumentando a transparência e permitindo que sejam administradas de forma impessoal com base em uma racionalidade própria do mercado sem que elas sejam utilizados para fins políticos faremos críticas em relação a essa percepção dominante em sala Nesse aspecto a referida lei cria regras para nomeação de dirigentes por exemplo definindo critérios mínimos visando que pessoas sem experiência na área ou que não possuam certos requisitos técnicos não possam preencher determinados cargos no conselho da administração das estatais Em seus artigos iniciais a lei estabelece ser uma lei nacional aplicável em todos os entes federativos bem como em todas as espécies de empresas estatais sociedades de economia mista e empresas públicas sejam elas exploradoras de atividades econômicas ou prestadoras de serviços públicos A Lei abrange por exemplo estatais diversas como os Correios a INFRAERO assim como a Caixa Econômica Federal e o Banco do Brasil São estabelecidas regras especiais para licitações facilitando a realização destas As empresas governamentais não podem receber privilégios não extensíveis às empresas privadas em razão do princípio da livre concorrência No entanto a adoção de procedimentos licitatórios clássicos embora indispensáveis engessava as estatais e faziam com que essas perdessem a competitividade O estatuto jurídico das empresas estatais se inspirou e reproduziu em parte o Regime Diferenciado de Contratações que permitem por exemplo contratações mais ágeis e simplificadas processos menos morosos etc 51 EMPRESAS PÚBLICAS São definidos pelo art 3 da Lei n 133032016 As empresas públicas são pessoas jurídicas com criação autorizada por lei Art 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio cujo capital social é integralmente detido pela União pelos Estados pelo Distrito Federal ou pelos Municípios Contudo só serão efetivamente criadas após o registro de seus atos constitutivos no órgão competente Podem adotar qualquer forma acionária por exemplo limitada ou sociedade anônima mas terão seu capital social formado unicamente por recursos públicos admitindo a participação acionária de outras pessoas jurídicas de direito público interno eou entidades da administração indireta Todavia a maioria do capital votante deve pertencer aos entes federativos União estadosmembros Distrito Federal e municípios O regime jurídico a que estão submetidos poderá ser predominantemente de direito público se atuarem em regime de monopólio ou prestando serviços públicos ou de direito privado caso explorem atividades econômicas em concorrência com a iniciativa privada Mesmo na segunda hipótese estarão submetidas a certas regras especiais uma vez que compõem a Administração Pública Indireta e em razão da finalidade pública que perseguem As causas em que as empresas públicas federais forem autoras rés assistentes ou oponentes serão processadas pela Justiça Federal art 109I da CF88 São exemplos de empresas públicas o BNDES Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social a CEF Caixa Econômica Federal e a EMBRAPA Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária 52 SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Estão previstas no art 4 da Lei n 133032016 Igualmente exigem autorização legal mas são efetivamente criadas após o registro de seus atos constitutivos no órgão competente e visam a prestação de serviços públicos ou a exploração de atividades econômicas Na mesma linha são dotadas de personalidade jurídica de direito privado mas submetidas a regras especiais em razão de sua finalidade pública No entanto adotam necessariamente a forma de sociedade anônima O Ente da federação deverá possuir o controle acionário Para isso ele deverá possuir a maior parte das ações ordinárias com direito a voto sendo permitido vender os remanescentes aos particulares interessados Desta forma o Estado poderá tomar as decisões essenciais e estratégicas da empresa e deter o controle sobre sua administração Outra possibilidade que garante o controle estatal é o Estado deter um golden share ou seja ações de classe especial que garantem ao detentor o direito absoluto na tomada de decisões estratégicas As causas das sociedades de economia mista serão julgadas pela justiça estadual conforme a Súmula 556 do STF é competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista São exemplos de Sociedade de Economia Mista a PETROBRAS o Banco do Brasil e a ELETROBRAS 53 CRIAÇÃO E EXTINÇÃO DAS EMPRESAS ESTATAIS Ambas são criadas após autorização legislativa específica não cabendo lei genérica art 37 XIX CF88 A lei que autoriza a criação deve indicar de forma clara se visa atender relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional art 2 1 da Lei n 133032016 Ressaltase que a lei não as institui por si só apenas as autoriza a criação se dá após o registro dos atos constitutivos no órgão competente cartório de registro civil ou na junta comercial Somente após essa fase a empresa pública e a sociedade de economia mista irão adquirir personalidade jurídica própria Em razão do princípio do paralelismo das formas a extinção das empresas governamentais também dependerá de lei com autorização específica Tanto a lei que cria as empresas estatais com a lei que as extinguem serão de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo art 61 1 II e CF88 É importante fazer uma nota adicional em razão de decisão do STF em 2019 ADIs 5624 5486 5924 e 6029 a privatização das estatais ou seja a alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação O STF considerou que para o Poder Público passar atuar em determinada atividade econômica o que pode ocorrer somente em situações excepcionais a Constituição prevê a necessidade de edição de lei ou seja autorização expressa do Poder Legislativo Da mesma forma para que o Estado se retire de determinada atividade econômica também tem de haver concordância do Poder Legislativo Como a perda do controle acionário é equivalente à extinção completa da sociedade de economia mista essa operação demanda autorização legislativa Em fevereiro de 2021 o STF completou o raciocínio entendendo que para a privatização ou a extinção de empresas estatais é suficiente a autorização genérica prevista em lei que veicule programa de desestatização A lei que autoriza a privatização ainda que genérica é pautada em princípios e objetivos que devem ser observados nas diversas fases deliberativas do processo de desestatização logo a atuação do Chefe do Poder Executivo vinculase aos limites e condicionantes legais previstos Não é necessário então lei específica para a inclusão de sociedade de economia mista e empresa pública em programa de desestatização ADI 6241