A Persistência da Estrutura Administrativa: Reflexões sobre o Direito Constitucional e o Direito Administrativo

O DIREITO CONSTITUCIONAL PASSA O DIREITO ADMINISTRATIVO PERMANECE A PERSISTÊNCIA DA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DE 1967 Gilberto Bercovici Em 1924 no prefácio da terceira edição de sua obra clássica Deutsches Verwaltungsrecht Direito administrativo alemão o fundador do direito administrativo moderno na Alemanha Otto Mayer 18461924 ironizou a permanência das estruturas administrativas sob uma nova ordem constitucional não mais autocrática e monárquica mas democrática e republicana com uma frase que se tornaria célebre O direito constitucional passa o direito administrativo permanece Verfassungsrecht vergeht Verwaltungsrecht besteht O resultado desta permanência não seria necessariamente considerado como algo natural A sobrevivência das antigas estruturas burocráticoadministrativas do Estado imperial alemão sob o regime democrático de Weimar foi apontada por vários autores inclusive como um dos fatores da crise da própria ordem constitucional republicana Embora não sejam incomuns as continuidades nas estruturas burocráticoadministrativas durante as mudanças de regimes políticos geralmente buscase nas transições democráticas a adaptação e a reestruturação do aparato estatal aos limites controles e objetivos determinados pelos textos constitucionais Em um Estado democrático de direito a base do direito administrativo só pode ser em tese o direito constitucional configurandose em uma espécie de direito constitucional concretizado muito mais dinâmico que seus moldes liberais e individualistas tradicionais A Constituição democrática obriga a reformulação mesmo que parcial de todas as categorias tradicionais do direito administrativo 78 O que resta da ditadura No caso brasileiro a Constituição democrática de 1988 recebeu o Estado estruturado sob a ditadura militar 19641985 ou seja o Estado reformado pelo PAEC Plano de Ação Econômica do Governo elaborado por Roberto Campos e Octávio Gouveia de Bulhões 19641967 O PAEC e as reformas a ele vinculadas propiciou a atual configuração do sistema monetário e financeiro com a criação do Banco Central do Brasil Lei nº 4595 de 31 de dezembro de 1964 do sistema tributário nacional Emenda Constitucional nº 18 de 1º de dezembro de 1965 e Código Tributário Nacional Lei nº 5172 de 25 de outubro de 1966 e da atual estrutura administrativa por meio da reforma implementada pelo DecretoLei nº 200 de 25 de fevereiro de 1967 ainda hoje em vigor A reforma de 1967 reestruturou o modelo administrativo brasileiro instaurado nos anos 1930 a partir da criação de órgãos como o Conselho Federal de Serviço Público Civil artigos 168 a 173 da Constituição de 1934 e Lei nº 284 de 8 de outubro de 1936 substituído posteriormente pelo célebre DASP Departamento Administrativo do Serviço Público estruturado a partir do artigo 67 da Carta de 1937 e do DecretoLei nº 579 de 30 de julho de 1938 As reformas dos anos 1930 consolidaram a profissionalização da administração pública com a garantia do acesso a cargos públicos por meio de concursos públicos estruturação de carreiras e de direitos e obrigações dos servidores públicos Dotado de atribuições amplas como definir racionalizar e controlar o funcionalismo e a organização da estrutura administrativa o DASP chegou a ser o órgão responsável pela elaboração do orçamento federal O modelo de reforma administrativa que inspirou a criação do DASP foi o norteamericano com base em autores como William F Willoughby cuja obra Principles of Public Administration defendia a instituição de um órgão administrativo central o Bureau of General Administration Este órgão deveria ser vinculado diretamente à chefia do Executivo não sendo responsabilizado diretamente pela realização das várias tarefas da administração pública mas por sua operacionalização e controle Para Willoughby a administração pública não poderia ser compreendida de forma fragmentária mas como um único sistema administrativo integrado Entre 1950 e 1954 durante o segundo governo Vargas a percepção da inadequação do aparelho estatal para o projeto industrializante do Estado se tornou crescente e passou a figurar entre os grandes problemas estruturais do país O desaperfeiçoamento do Estado face às novas funções econômicas e sociais levou inclusive à apresentação da proposta de uma reforma administrativa em que se previa a criação de um órgão geral de coordenação e planejamento Projeto de Lei nº 3563 de 31 de agosto de 1953 denominado de congestionamento da Presidência da República com o consequente esvaziamento político de parte dos ministérios O governo de Juscelino Kubitschek levaria a estrutura estataladminis trativa de Getúlio Vargas ao seu limite máximo completando o processo de industrialização pesada mas demonstrando o esgotamento das potencialidades do Estado estruturado após a Revolução de 1930 Por meio do Decreto nº 39855 de 24 de agosto de 1956 chegou a ser criada uma Comissão de Estudos e Projetos Administrativos CEPA para dar continuidade ao tema da reforma administrativa iniciado no segundo governo Vargas No entanto a chamada administração paralela foi entendida como um meio mais eficaz para implementar uma política desenvolvimentista do que a promoção de uma reforma administrativa global tentada sem sucesso por Getúlio Vargas A criação da administração paralela com sua coordenação e planejamento centralizado e informal demonstrou as possibilidades e os limites da estrutura estatal brasileira O governo João Goulart criou o Ministério Extraordinário para a Reforma Administrativa chefiado por Ernâni do Amaral Peixoto que chegou a elaborar um projeto de Lei Orgânico do Sistema Administrativo Federal Projeto de Lei nº 1482 de 19 de novembro de 1963 mas esta questão foi solucionada de outro modo pela via autoritária após o golpe militar de 1964 A reforma administrativa da ditadura militar foi elaborada a partir de uma comissão denominada Comestra Comissão Especial de Estudos de Reforma Administrativa criada pelo Decreto nº 54501 de 9 de outubro de 1964 Esta comissão era presidida pelo ministro do Planejamento Roberto Campos no Congresso Nacional mas com base nos poderes de exceção do artigo 9º 2º do Ato Institucional nº 4 de 7 de dezembro de 1966 foi promulgada diretamente pelo marechal Castello Branco por um decretolei o de nº 2001967 O discurso oficial do regime era o discurso da ortodoxia econômica As próprias Constituições outorgadas pelos militares em 1967 e em 1969 chegaram não por mera coincidência a incorporar o chamado princípio da subsidiariedade cuja concepção é entender o Estado como subsidiário da iniciativa privada Este princípio da subsidiariedade é originário da legislação fascista de Benito Mussolini Carta del Lavoro de 1927 e de Francisco Franco Fuero del Trabajo de 1938 e Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1958 e se encontra explícito em vários dispo sitivos O direito constitucional passa o direito administrativo permanece 83 sitivos da Carta de 1967 outorgada pelo marechal Castello Branco como por exemplo nos seus artigos 157 8º e 163 84 O que resta da ditadura Como se explica a expansão das empresas estatais no pós1964 Apesar do discurso oficial de restrição à atuação estatal na esfera econômica de liberais insuspeitos como Octávio Gouvea de Bulhões Roberto Campos Antônio Delfim Netto e Mário Henrique Simonsen cerca de 60 das empresas estatais do Brasil foram criadas entre 1966 e 1976 85 O direito constitucional passa o direito administrativo permanece A autonomia das estatais como bem ressalta Luciano Martins autonomia em relação ao governo não em relação ao sistema econômico é reforçada assim com a capacidade de adquirir autofinanciamento e de contrair empréstimos no exterior Secretaria de Controle das Empresas Estatais Sest que tentou substituir o modelo de 1967 por um controle centralizado de caráter eminentemente orçamentário o que para Fernando Rezende subverte o princípio da autonomia gerencial A ênfase de todo e qualquer controle administrativo passou para a responsabilização do gasto público como causa da crise econômica A compensação desta perda de poder foi a criação de vários órgãos colegiados dotados de grandes atribuições e de poder normativo durante todo o regime militar dos quais se destacam o Conselho Monetário Nacional e o Conselho de Desenvolvimento Econômico Na visão de Luciano Martins o DecretoLei nº 2001967 propiciou uma espécie de feudalização do Estado as várias partes que o integraram passaram a ter existência própria e autônoma com interesses inclusive conflitantes entre si Os objetivos da Reforma Gerencial segundo um de seus formuladores o exministro Luiz Carlos Bresser Pereira eram aumentar a eficiência e a efetividade dos órgãos estatais melhorar a qualidade das decisões estratégicas de governo e voltar a administração para o cidadãousuário ou cidadãocliente A lógica da atuação da administração pública deixa de ser o controle de procedimentos ou de meios para ser pautada pelo controle de resultados buscando a máxima eficiência possível de que o público não é necessariamente estatal Esta visão está ligada à chamada teoria da captura que entende como tão ou mais perniciosas que as falhas de mercado as falhas de governo provenientes da coaptação do Estado e dos órgãos reguladores para fins privados No Brasil esta ideia é particularmente forte no discurso que buscou legitimar a privatização das empresas estatais e a criação das agências As empresas estatais foram descritas como focos privilegiados de poder e a sua privatização tornaria público o Estado além da criação de agências reguladoras independentes órgãos técnicos neutros livres da ingerência política na sua condução A chamada Reforma do Estado da década de 1990 não reformou o Estado Afinal as agências independentes que na realidade não são independentes foram simplesmente acrescidas à estrutura administrativa brasileira não modificaram a administração pública ainda configurada pelo DecretoLei nº 2001967 apenas deram uma aura de modernidade ao tradicional patrimonialismo que caracterizava o Estado brasileiro A reforma regulatória consiste em uma nova forma de captura do fundo público ou seja a nova regulação nada mais é do que um novo patrimonialismo com o agravante de se promover a retirada de extensos setores da economia do debate público e democrático no Parlamento e do poder decisório dos representantes eleitos do povo A questão do controle público sobre o Estado portanto continua pendente Como salientou Sônia Draibe ainda não se conseguiu adotar soluções eficazes e legítimas para impedir ou cercear o arbítrio e a irresponsabilidade da atuação do Estado bem como sua corporativização e privatização Para tanto deve ser superado o ideário de controle liberal ou seja não basta simplesmente alargar as instituições de controle liberais tradicionais desprezandose o controle público e democrático pelos cidadãos O desafio continua sendo encontrar um modo de submeter a critérios sociais e democráticos a atuação ou omissão do Estado através de um controle político A questão do controle democrático da intervenção econômica e social do Estado continua sem solução sob a democrática Constituição de 1988 e toda sua estrutura administrativa ainda herdada da ditadura militar