Parecer sobre Exclusividade de Comércio em Lojas Públicas

PARECERES CONCORRÊNCIA EXCLUSIVIDADE EDITAL E lícito estabelecer no edital a exploração de ramo específico de comércio em lojas de domínio do município Não constitui monopólio a exclusividade na exploração de determinado ramo de comércio em lojas de estação rodoviária PARECER I A Prefeitura Municipal de Petrópolis mediante contrato de locação cedeu à Lanchonete Patropi Ltda o uso e gozo da loja n9 4 localizada na Estação Ro doviária Imperatriz Leopoldina O instrumento do contrato foi firmado por agente capaz contendo descrição da loja e a destinação específica do ramo de comércio a ser explorado pela locatária mencionando de resto as demais obriga ções das partes A escolha da locatária resultou de con corrência pública regularmente processada com a expedição do Decreto nQ 234 de 19 de junho de 1970 publicação oficial de editais e demais atos pertinentes Os editais destinaramse nos termos do referido decreto inaugural arts 29 19 e 39 à coleta de propostas para locação de lojas ou dependências cada qual com discriminação para utilização comercial específica e entre elas as de n9s 2 e 4 reservadas respectivamente aos ramos de laticínios e congêneres e lanchonete R Dir adm Rio de Janeiro Identificando o objeto da concorrência e de modo particular quanto ao ramo de negócio específico a ser explorado em ca da loja do edital constaram todos os ele mentos para transmitir aos proponentes o conhecimento real das condições da licita ção a fim de que pudessem ajustar suas ofertas às exigências preestabelecidas e cientificaremse de que a Administração impunha a diversificação dos vários ra mos de comércio a serem empreendidos naquela Estação Rodoviária Apurados os vencedores a Prefeitura celebrou os respectivos contratos de loca ção ficando definitivamente constituídas as obrigações recíprocas e bilaterais e prevista de maneira clara e incisiva a proibição de que fosse dada a cada imó vel locado destinação comercial diversa da estabelecida em cada instrumento fi xandose portanto nas relações contra tuais as especificações já constantes do Decreto e respectivos editais quanto aos ramos de comércio a serem explorados Coube o ramo de lanchonete à firma Lanchonete Patropi Ltda e o de laticínios e congêneres à Milks Ltda 137325349 juI set 1979 Em maio de 1975 alegando haverse a firma Milks afastado do ramo comercial de laticínios e congêneres passando a ofe recer à venda produtos do seu ramo de comércio ou seja lanchonete a Lancho nete Patropi Ltda visando a tanto coibi la ajuizou ação ordinária em defesa do seu fundo de comércio Na primeira instância teve por impro cedente seu pedido e também na segunda onde negado provimento ao seu recurso de apelação por maioria de votos inten ta novo exame da questão através embar gos que interpôs com fundamento no vo to vencido A consulente Lanchonete Patropi Ltda ofereceu cópia do Decreto n9 234 de 19 6 70 dos editais dos contra tos de locação da petição inicial da ação ordinária da réplica à contestação da sentença da petição de apelação do res pectivo acórdão e do voto vencido do de sembargador revisor e finalmente da pe tição dos embargos infringentes Exposta assim a controvérsia a Lan chonete Patropi Ltda fazme consulta a fim de instruir a fase final do julgamento dos embargos redigida nos seguintes ter mos 1 E lícito à Prefeitura Municipal pro prietária de lojas em uma estação rodo viária estabelecer a cada qual delas des tinação específica determinando a exclu sividade da atividade negociai a cada um de seus ocupantes 2 Diante os termos do decreto munici pal que autorizou a locação das lojas pa ra fins específicos e determinados e do Regulamento da Rodoviária que dão a certeza da exclusividade da exploração de cada um dos ramos de comércio discri minados aos quais evidentemente aderi ram os locatários poderia licitamente qualquer deles aumentar sua área de ati vidades para negociar produtos da área de outro negociante ali estabelecido em obediência a eles 326 3 Legítima a discriminação poderia a Prefeitura encerrada a concorrência ad judicados os contratos de locação estabe lecidos os locatários em seus ramos de c0 mércio autorizar alterações nas atividades permitindo a venda de produtos do meio negocial de outro 4 Poderia ser entendida esta exclusivi dade de exploração de ramo de comércio discriminado diante do direito de man tença da integridade do fundo de comér cio institui do para aquele fim específico como monopólio Após detido exame do caso e dos do cumentos que me foram presentes passo a emitir meu parecer TI Como foi assinalado na exposição do caso a seleção da consulente se fez com base em concorrência pública processo tradicional em nosso direito administrati vo constituindo segundo a doutrina na cional e estrangeira o regime que melho res condições oferece para satisfação das necessidades do Poder Público A finalidade da concorrência pública é dentre outras precisamente a de observa do o livre acesso dos concorrentes e igualdade entre eles tornar objetivos os requisitos das propostas a fim de que a Administração possa auferir as melhores condições na prestação de serviços na execução de obras na locação ou aliena ção de bens A escolha do contratante mediante con corrência apresenta reconhecidas vanta gens tanto do ponto de vista econômico financeiro como do da técnica administra tiva Tratase com efeito de procedimento legal e técnico instituído para facultar à Administração a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse dentro dos padrões por aquela previamente esta belecidos As licitações são atualmente e já o eram à época da concorrência em exame 1970 regidas pelo Decretolei federal nQ 200 de 252 67 que tive a honra de referendar como Ministro da Justiça par ticipei também como membro das quatro comlSSoes especiais que prepararam seu advento que em seus artigos 125144 es tabeleceu as diretrizes e normas relativas a licitações para compras obras serviços e alienações A Lei federal nO 5 456 de 20 6 68 dispôs sobre a aplicação de tais normas aos estados e municípios A propósito das normas estabelecidas no Decretolei nQ 200 de 1967 Nazaré T Dias que foi Secretário da Comissão de Estudos da Reforma Administrativa ini ciada em 1964 assim resumiu os seus ob jetivos 1 assegurar a mais ampla com petição 2 proporcionar a obtenção de produtos obras e serviços de comprovada qualidade 3 obter os melhores preços possíveis no momento Esse o núcleo de premissas em torno do qual as normas foram concebidas III Há a considerar que não contrariando as disposições normativas do Decretolei nQ 20067 ficou facultado ao estado e ao município editar por lei ou decreto dis posições regulamentares para suas licita ções e contratações visando ao atendimen to de suas peculiaridades locais e especifi cidade de suas obras serviços compras alienações Assegurada a competição mantido o princípio de igualdade dos lici tantes e o caráter seletivo das propostas de modo a proporcionar às entidades go vernamentais a possibilidade de realiza rem o negócio mais vantajoso as exigên cias para o contrato para cuja celebra ção se institliu o procedimento prévio da licitação podem ser aumentadas no âm bito estadual ou municipal Vale dizer que devendo a licitação aca tamento a certos princípios básicos indi cados na legislação vigente não se pode daí concluir que quando a Administração para a solução dos assuntos pertinentes aos seus próprios objetivos faz apelo aos particulares não possa fazêlo manifestan do preferência em favor de determinados licitantes por motivos justificados O grau de discricionariedade adminis trativa ou melhor a liberdade que assis te à Administração para especificar sua pretensão tem exclusivamente como li mites 1 a observância dos princípios bá sicos da licitação instituídos pela legisla ção vigente 2 o perfeito esclarecimento público aos interessados sobre sua carac terização e especificações 3 o interesse público IV A convocação dos interessados deve ser objetiva e imparcial garantida a igualdade de condições dos licitantes O preceito no entanto deve ser inter pretado levandose em conta que a lei ad ministrativa há de ser um instrumento que garanta à autoridade o maior número de alternativas para a solução de proble mas distintos Assim a boa hermenêutica indicará sempre o caminho para dela va lerse o administrador com flexibilidade conciliando ao mesmo tempo os impera tivos de segurança jurídica e desenvolvi mento econômico f preciso firmemente distinguir a mar gem de discrição da Administração nas li citações segundo nossa legislação pois constituindo aquelas processo legal e téc nico de configuração complexa ali conju gamse critérios de legitimidade e de dis cricionariedade que se alternam em todo seu processamento Um dos critérios fundamentais para fi xarse quanto possível esse limite de li berdade das autoridades para incluir res 327 trições nos editais de convocação para li eis de droit administratif v 1 p 426 citações essa faculdade de estimar livre mente as circunstâncias de conveniência circunscrevendo o universo dos proponen tes é como não poderia deixar de ser o do limite de todo poder discricionário da Administração o interesse público Em parecer que emIti como Consultor Geral da República 21 7 53 disse eu que O interesse público é na verdade o limite do poder discricionário da admi nistração de acordo com a lição da dou trina Parecer nQ 292T in Pareceres do ConsultorGeral da República v IV p 1638 Em outro parecer também emitido co mo titular da ConsultoriaGeral da Re pública sustentei que Ainda que discricionário o ato admi nistrativo deve conformarse à finalidade legal Parecer nQ 62T de 161051 in Pareceres do ConsultorGeral da Repú blica v I p 323 Para assim opinar nas oportunidades indicadas invoquei ensinamentos doutri nários dos autores especialistas na matéria que passo a indicar Campos Francisco Poder discricionário e juízo discricioná rio Revista de Direito Administrativo v 21 p 32646 Nunes Leal M Voto RDA v 14 p 52 e seg Nunes Leal Vitor Poder discricionário e ação arbitrá ria da administração RDA v 14 p 53 82 Morais Antão Parecer RDA v 16 p 317 e seg Tácito Caio Desvio de po der em matéria administrativa conclu sões 1951 Queiró Afonso Rodrigues A Teoria do desvio de poder em direito ad ministrativo RDA v 6 p 41 e sego e V 7 p 52 e seg Freund Ernst Evolu ção do direito administrativo americano RDA V 17 p 14 e seg Hauriou André O Poder discricionário e sua justificação RDA V 19 p 27 e seg Waline Droit administratif 1946 p 125 Bonard Pré 328 Vitta Cino Diritto amministrativo V 1 p 426 Havendo sustentado que o interesse pú blico e a finalidade legal são limites im postos ao poder discricionário decorridos 30 anos continuo não tendo motivos pa ra adotar outra conclusão tanto mais que a lição da doutrina permanece a mesma conforme outras fontes quase todas mais recentes V O edital é o instrumento pelo qual a Administração torna pública a abertura da concorrência e fixa as condições de sua realização Abaixo da legislação pertinente à ma téria é o edital que estabelece as regras específicas de cada licitação desejadas pe lo Poder Público de tal sorte que possi bilite o perfeito conhecimento do que a Administração deseja contratar É em suas cláusulas que também se di vulga a vontade da Administração quanto 20S requisitos para a habilitação dos lici tantes embora sempre de modo a propi ciar iguais oportunidades aos candidatos Por outro lado os ofertantes ao faze rem suas propostas obrigamse a mantê las pelo prazo estipulado em lei ou no próprio edital A doutrina nacional afirma em obser vação feliz que o edital é a lei interna da licitação ressaltando que a ele se vin culam inteiramente a Administração e os proponentes obrigandose todos a aca tar fiel e rigorosamente os termos e con dições nele estabelecidos Tal colocação do assunto significa que a doutrina pátria aliás na mesma linha dos mestres estrangeiros reconhece como princípio da concorrência a rigidez do seu processamento entendendo que inicia da a licitação as regras fixadas tornamse inalteráveis não cabendo principalmente alterações que se existentes desde o iní cio possibilitariam o concurso de outros eventuais participantes Acrescentam os ilustres mestres que se houve obstáculo à afluência de terceiros dada a pretensão específica da Adminis tração é de rigor jurídico defenderse se veramente o total atendimento desta exi gência ou não haverá garantia de trata mento isonômico dos licitantes VI Em outros pareceres que emiti tive oportunidade de estudar o monopólio e consultar a lição da doutrina sobre sua conceituação Em que consiste o monopólio A palavra é de origem grega e decom posta em suas duas raízes equivale à ex pressão vemácula uruco vendedor Webster fiel à etimologia define o mo nopólio como the exclusive power right or privilege of selling a commodity In ternational Dictionary Um autor especializado no assunto Ri chard T Ely assim também depõe Strict1y speaking monopoly original1y means the exclusive right to seU and not to buy or produce Monopolies and Trust3 1902 p 21 E depois de passar em revista outras definições formula a sua nestes termos Monopoly means that substantial uni ty of action on the part of one or more persons engaged in some kind of business which gives exclusive control more par ticularly although not solely with res pect to price Op cit p 14 A idéia de venda exclusiva aparece as sociada ao controle ou à fixação do preço Outro monografista reputado E A G Robinson disse que se pode considerar como detentor de um monopólio a pessoa que se constitui vendedor único de certa mercadoria Mas acrescenta o poderio do titular do monopólio reside na capacidade que possuir para elevar os preços sem afugentar os seus clientes Monop6lio trad esp 1950 p 9 Monopolio significa generalmente con trol de la oferta y por lo tanto deI pre cio define Edward Hastings Chanberlin Teoria de la competencia monopolistica ver esp 1946 p 18 Themistocles B Cavalcanti também acentua da mesma forma as característi cas do monopólio Pelo monopólio o serviço é executa do com exclusão de todos os demais Não há concorrência O preço é imposto por que desaparece a competição sobre a qual assenta a fixação do preço A Constitui ção federal comentada v 3 p 285 A noção de monopólio como o de monstrou no início do século Rui Barbo sa tem sofrido deturpações Mas na sua acepção natural e primitiva há monopó lio quando por concessão do Poder se retiram à livre exploração do traba lho da iniciativa do engenho individual certos e determinados ramos de comércio ou da indústria que arredando absoluta mente a concorrência natural se vão con centrar unicamente nas mãos dos privile giados Ninguém senão eles daí em dian te cultivará certas lavouras manufatura rá certos artefatos ou comerciará em certos produtos Os privilégios exclusi vos na jurisprudência constitucional dos Estados Unidos 3 ed 1911 p 3 Como procurei demonstrar entre os elementos básicos deste fato econômico estão 1 a eliminação da concorrência e 2 a arbitrária fixação de preços VII A noção inserta no texto constitucional de 1946 do abuso do poder econômico foi a de proteger os postulados do liberalis mo econômico 329 A Constituição brasileira atual tam bém inspirada no regime capitalista tem como base o princípio da liberdade de iniciativa e da competição econômica Assim o legislador constituinte de 1967 proclamou de maneira inequívoca que o abuso do poder econômico consiste em dominar os mercados nacionais eliminar a concorrência perceber lucro arbitrário com sacrifício dos consumidores no que repetiu o Projeto de Constituição cuja ela boração e redação final me coube como Ministro da Justiça e Negócios Interiores Diário do Congresso Nacional de 13 12 66 RDA v 86 Revista Forense v 217 Assentada desse modo a caracterização do que constitui abuso do poder econô mico não há necessidade de reproduzir sobre o mesmo as opiniões doutrinárias porque o texto constitucional vigente foi explícito como o anterior neste parti cular Constituição de 1946 art 148 Constituição de 1967 Emenda n9 1 art 160 n9 V As formas de abuso do poder econômi co e as condições monopolísticas foram ainda conceituadas com bastante clareza pela Lei n9 4 137 de 10 9 62 arts 29 e 59 e pelo Decreto n9 52025 de 20563 arts 29 e 49 que a regulamentou Referida lei procurando dar exeqüibili dade e consolidar a repressão ao abuso do poder econômico que ganhara o pres tígio do texto constitucional criou art 89 o Conselho Administrativo de Defesa Econômica Cade com jurisdição em todo o território nacional cuja jurispru dência com referência aos contratos de venda com exclusividade de produtos foi fixada no Processo Administrativo n9 5 e merece citação aqui por traduzir a in teligência que deve ser dada às disposi ções constitucionais e legais sobre a exis tência ou não de monopólio ou abuso do poder econômico Sua ementa assim reza 330 A cláusula de preferência ou mesmo exclusividade para a compra de produtos de uma determinada linha de fabricação inserta em contrato de comodato cele brado entre um fabricante e seus respecti vos distribuidores ou revendedores não configura abuso do poder econômico salvo se a mesma se constituir em meio ou instrumento de agregação da empresa Outra decisão no Processo Administra tivo n9 12 frisa na ementa que A concessão de exclusividade para a comercialização de produtos por si só não constitui forma de abuso do poder econômico sobretudo quando a exclusivi dade é concedida a estabelecimentos em diversos pontos diversos locais e variadas regiões Conseqüentemente no Processo Admi nistrativo n9 17 decidiu o Cade num ca so concreto recente verbis A exclusividade nos contratos de ven da nos acordos verbais ou epistolares entre vendedores e compradores regulan do normalmente interesses individuais não impede a concorrência num mercado livre sobretudo quando o interessado o quer pelo preço que lhe convém sem o menor cerceamento de vontade grifo nosso RDA v 126 p 539 VIII No caso em exame os editais de con vocação que abriram as concorrências pa ra as locações das lojas da Estação Ro doviária Imperatriz Leopoldina continham os requisitos essenciais à sua validade e indicaram expressamente a restrição da liberdade de comércio com a especifica ção da destinação comercial que deram a cada loja visando ao interesse de atendi mento ao consumo do público o que foi lícito à Administração objetivar por aquela forma pois dentro da orientação da legislação federal Este propósito da Prefeitura de colo car à disposição dos usuários mercadorias variadas declarado exaustivamente nas normas do Decreto nQ 234170 arts 2Q 1 Q 3Q e 7Q com seu parágrafo único não desvirtuou a concorrência tornando im possível o concurso dos interessados da da a singularidade de seu objeto quer do ponto de vista subjetivo quer objetivo Não houve seleção com favorecimento preferencial ou discriminatório pelo de creto e edital porque as regras condi ções especificações neles fixadas não o foram de maneira tendenciosa e destinada a afastar outros eventuais concorrentes à locação das referidas lojas nem tampou co chegou a desigualar as possibilidades dos interessados Houve na verdade competição aberta em que predominaram os princípios da publicidade e da livre concorrência pro porcionando a todos os proponentes igual conhecimento do desejo da Prefeitura Municipal de Petrópolis tendose feito plena e detalhada identificação do objeto da concorrência através do decreto e res pectivos editais No caso em exame repito o edital não consignou cláusula discriminatória ou per sonalista que dificultasse ou impedisse de terminado concorrente de atender à con vocação A licitação se justificou com o efetivo confronto dos concorrentes em igualdade de condições dentro das lícitas opções ad ministrativas da Prefeitura Os contratos de locação subseqüentes tiveram objeto lícito são atos jurídicos que se aperfeiçoaram e adquiriram eficá cia Tendo os editais estabelecido as nor mas dos contratos de locação das lojas com destinação comercial especificada condicionando o próprio teor das ofertas e uma vez mantidas estas especificações verdadeiras condições do negócio jurídico quando das assinaturas desses contratos a elas estão presas as partes sem possibili dade de invocar editais ou contratos para repudiálos e passar a explorar outro ra mo de comércio E juridicamente mais insustentável ain da se apresenta a pretensão da então lici tante e ora locatária Milks Ltda de ar vorarse a liberdade de exploração de ra mo de comércio para recuperar ou revi ver uma posição da qual se demitiu vo luntariamente quando cuidou de concor rer dentro das regras do mesmo decreto e editais que não impugnou e para tanto procurando motivação de todo ilegítima qual a de evitar a prática de monopólio por parte da consulente Não compromete nosso raciocínio afir mar que tendo o regime de privilégio ou exclusividade para a exploração de ramo de comércio lanchonete sido conquistado em procedimento lícito em que foi res guardada competição legítima o princípio constitucional de defesa da livre concor rência e da iniciativa privada não foi con trariado Também não oferece maiores dificulda des do ponto de vista jurídico afastar do caso em exame a hipótese de configura ção de monopólio ou abuso do poder eco nômico O conceito do que vem a ser um e ou tro nos dá a Constituição e a legislação ordinária de maneira a não deixar dúvi das Conseqüentemente e fiel aos meus pronunciamentos anteriores penso que não se pode dizer na hipótese da consulta que a competição e a liberdade de iniciativa em setor da atividade privada foram su primidas nem que a consulente ficou em situação de impor produto ou de regular a seu talante as ofertas eliminar a con corrência e perceber lucro arbitrário grifo nosso JJl Daí e com particular interesse ao ca so que nos ocupa acentuarmos a existên cia de diversos outros negócios do gêne ro lanchonete explorados em locaís pró ximos à loja ocupada pela consulente ra mo que se caracteriza inclusive pela co mercialização de grande número de pro dutos com preços tabelados cervejas re frigerantes cigarros cafezinhos etc Nada portanto autoriza a conclusão do exercício de monopólio IX Examinndos os aspectos jurídicos da consulta à luz da legislação da doutrina e da jurisprudência os quatro quesitos fi cam assim respondidos 1 É lícito à Prefeitura Municipal esta belecer a exigência de exploração de ra mo de comércio específico a locatário de loja de sua propriedade 2 Diante dos termos do Decreto Mu nicipal nQ 234170 que autorizou a loca ção das lojas para fins comerciaís especí ficos dos editais de convocação e dos contratos de locação celebrados em que foram em todos fixadas as especificida des da exploração de cada um dos ra mos de comércio e aos quaís aderiram os locatários não poderia qualquer deles ne gociar produtos do ramo de outro inva dindo área de atividade comercial diversa daquela para a qual concorreu na licita ção 3 A Prefeitura encerrada a concor rência e adjudicados os contratos de lo cação está vinculada aos editais que pu blicou atos administrativos numa rela ção jurídica de direito público e à pre visão contratual de especificação de ex ploração de determinado ramo de comér cio numa relação de direito privado 4 Esta exclusividade é legítima intei ramente lícita e não pode ser entendida como monopólio ou qualquer outra for ma de abuso do poder econômico É o meu parecer SMJ Rio de Janeiro 10 de setembro de 1979 Carlos Medeiros Silva advogado no Rio de Janeiro CONCORRENCIA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRINCIPIO DA IGUALDADE A concorrência em sociedade de economia mista dl3ve obedecer ao princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes Cabimento de recurso para o Ministro de Estado da decisão da Telebrás como agente delegada da União CONSULTA Mediante Portaria nQ 661 de 15 de agosto de 1975 do Ministro das Comuni cações foram definidos os objetivos da política industrial para o setor de teleco municações visando à modernização e eficiência desses serviços e ao desenvolvi 332 mento industrial na especialidade sob controle de capitais brasileiros Para alcançar esse fim o mesmo ato regulando a introdução no Sistema Na cional de Telecomunicações de Centrais de Comutação Telefônica com Controle por Programa Armazenado CPA ado tou como diretrizes as de 1 desenvol