hipoteca é o direito real de garantia sobre coisa alheia com...

hipoteca é o direito real de garantia sobre coisa alheia com maior repercussão prática, recaindo sobre bens imóveis (em regra) e não havendo a transmissão da posse da coisa entre as partes. São partes da hipoteca: Devedor hipotecante – aquele que dá a coisa em garantia, podendo ser o próprio devedor ou terceiro. Credor hipotecário – tem o benefício do crédito e do direito real. Por razões óbvias, a hipoteca deve ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis do local do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um bem (art. 1.492 do CC e art. 167, I, n. 2, da Lei 6.015/1973). Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas (princípio da anterioridade ou prioridade registral), verificando-se ela pela sua numeração sucessiva no protocolo de registro no Livro n. 1 (art. 1.493, caput, do CC). O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas (art. 1.493, parágrafo único, do CC). Para manter tais direitos, enunciava o art. 1.494 do CC que não devem ser registradas no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas. Isso, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas. De acordo com o art. 1.473 do CC, podem ser objeto desse direito real de garantia: Os bens imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles, caso dos frutos, das benfeitorias e das pertenças que estão incorporados ao principal. O domínio direto, caso do antigo direito do senhorio na enfiteuse, instituto que foi parcialmente banido pelo art. 2.038 do CC/2002. O domínio útil, como ocorre em relação ao direito do usufrutuário, que pode ser hipotecado etc. A classificação exposta pela doutrina contemporânea, levando-se em conta a origem da hipoteca é: Hipoteca convencional – criada pela autonomia privada, ou por convenção das partes. Hipoteca legal – decorre da norma jurídica, nas hipóteses do art. 1.489 do CC, a favor das seguintes pessoas: a) às pessoas de direito público interno (art. 41 do CC); b) aos filhos; c) ao ofendido, ou aos seus herdeiros; d) ao coerdeiro; e) ao credor. Hipoteca cedular – Na linha do art. 1.486 do CC, podem o credor e o devedor, no ato constitutivo da hipoteca, autorizar a emissão da correspondente cédula hipotecária, na forma e para os fins previstos em lei especial. Hipoteca judicial – Estava tratada pelo art. 466 do CPC, segundo o qual “a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos”. Por derradeiro, o Código Privado trata da extinção da hipoteca, nas seguintes situações descritas pelo art. 1.499 do CC: Pela extinção da obrigação principal, pois se repise que a hipoteca não pode existir sozinha, diante do seu caráter acessório. Podem ser citados os casos de nulidade absoluta, pagamento direto ou indireto e de prescrição da obrigação principal. Pelo perecimento da coisa, o que gera a perda de sua finalidade. Pela resolução da propriedade do bem hipotecado. Pela renúncia do credor. Pela remição ou resgate conforme estudado. Pela arrematação ou adjudicação do bem hipotecado. Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova (art. 1.500 do CC). Com o cancelamento registral, o direito real deixa de ter efeitos erga omnes. Porém, não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na ação de execução hipotecária (art. 1.501). A norma tem sua razão de ser, pela clara interação com o princípio da boa-fé objetiva. PENHOR A palavra penhor é originária de pignus (derivada de pugnus, indicando que os bens do devedor permaneciam sob a mão do credor). No direito romano, a noção desse vocábulo era a de garantia constituída sobre um bem qualquer, móvel ou imóvel, abrangendo a ideia genérica de garantia com a vinculação da coisa. Mas não o distinguiam com precisão da hipoteca, como sucede no direito moderno. Para CLÓVIS BEVILÁQUA, penhor é o direito real que submete coisa móvel ou mobilizável ao pagamento de uma dívida. EDUARDO ESPÍNOLA, por sua vez, define o penhor como o direito real, conferido ao credor de exercer preferência, para seu pagamento, sobre o preço de uma coisa móvel de outrem, que lhe é entregue, como garantia. Mas o vocábulo penhor pode ser usado para indicar o contrato de natureza real. O penhor apresenta as seguintes características: é direito real, é direito acessório, só se perfecciona pela tradição do objeto ao credor. O credor é considerado depositário do objeto empenhado e tem suas obrigações especificadas no art. 1.435 do Código Civil. Pode, se o devedor não pagar a dívida, promover a excussão do penhor. O seu direito consiste, como dito anteriormente, em ser pago preferencialmente na venda da coisa apenhada. O penhor figura entre os contratos que não se aperfeiçoam unicamente com o acordo de vontade das partes (solo consensu), mas dependem da entrega do objeto. Não se trata, pois, de contrato consensual, mas de contrato real: exige, para se aperfeiçoar, além do consentimento, a entrega (traditio) da coisa que lhe serve de objeto, como também sucede com os de depósito, comodato, mútuo, anticrese e arras, exceto nas espécies elencadas no mencionado parágrafo único do art. 1.431. A transferência da coisa para as mãos do credor tem a vantagem de impedir a alienação fraudulenta do objeto da garantia, além de dar publicidade ao negócio jurídico. A publicidade é reforçada pelo registro do título no Cartório de Registro de Títulos e Documentos. O penhor recai, ordinariamente, sobre bens móveis, ou suscetíveis de mobilização. Tal peculiaridade constitui um dos traços distintivos entre o aludido instituto e a hipoteca. Mas se aplica somente ao penhor tradicional, visto que a lei criou penhores especiais que incidem sobre imóveis por acessão física e intelectual, como o penhor rural e o industrial (tratores, máquinas, colheitas pendentes e outros objetos incorporados ao solo), e ainda admite hipoteca sobre bens móveis, ou seja, sobre navios e aviões. O penhor pode ser de várias espécies. Quanto à fonte de onde promana, divide-se em convencional e legal. O primeiro resulta de um acordo de vontades, enquanto o segundo emana da lei e se destina a proteger credores que se encontram em situações peculiares. Pode-se, ainda, por outro lado, distinguir o penhor comum dos especiais. Penhor comum ou tradicional é o que decorre da vontade das partes e implica a entrega, em garantia, de coisa móvel corpórea ao credor, por ocasião da celebração do negócio. É, em suma, o que se constitui "pela transferência efetiva da posse" de uma coisa móvel suscetível de alienação, pelo devedor ao credor ou a quem o represente, "em garantia do débito", como descreve o art. 1.431 do Código Civil. Os penhores especiais são vários e refogem ao padrão tradicional, estando sujeitos a regras específicas, como sucede com os penhores rural, industrial, de títulos de crédito, de veículos e legal. Apresentam todos peculiaridades que os distanciam do penhor tradicional, constituindo, algumas vezes, modalidades que mais se aproximam da hipoteca, como, verbi gratia, o penhor rural, que tem por objeto coisa imóvel por destinação física ou do proprietário, como culturas, frutos pendentes, máquinas etc., e se aperfeiçoa independentemente da tradição efetiva do objeto dado em garantia. Os especiais, embora se valham da denominação penhor, apenas a ele se assemelham. Mas aproveitam as principais regras que o disciplinam. Em primeiro lugar, resolve-se o penhor extinguindo-se a obrigação por ele garantida. Sendo direito acessório, extingue-se com a extinção do principal. Em segundo lugar, resolve- se o penhor, perecendo a coisa (art. 1.436, II). Desaparecendo o objeto, igual sorte tem o direito. Se o direito real decorre da posse da coisa empenhada, extingue-se a garantia desde que a coisa venha a perecer. Dá-se, então, resolução da garantia sem extinção da obrigação, que passa a ser pura e simples, e sem privilégio. O penhor fica sem objeto, mas o crédito sobrevive, passando o seu titular, porém, à condição de quirografário, despido da preferência que anteriormente desfrutava. Em terceiro lugar, resolve-se o penhor pela renúncia do credor (art. 1.436, III). Nada obsta a que o credor, por um ato de vontade, renuncie à garantia pignoratícia, desde que capaz e disponha de seus bens. Neste caso, a abdicação afastará apenas a garantia, e não o crédito, que subsistirá na qualidade de quirografário. Em quarto lugar, extingue-se o penhor pela confusão (art. 1.436, IV). Ocorre tal modo de extinção da garantia real quando, por efeito de algum fato da vida jurídica, se confundem, na mesma pessoa, as qualidades de credor e dono da coisa. Deixa de haver interesse na manutenção da garantia, com efeito, se a coisa empenhada passa a pertencer ao credor, por aquisição inter vivos ou mortis causa. Por fim, em quinto lugar, extingue-se o penhor dando-se a adjudicação judicial, a remição ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada (art. 1.436, V). ANTICRESE A anticrese é um direito real de garantia pouco usual no Brasil, sendo certo que houve propostas de sua retirada quando da elaboração do CC/2002. Como visto, a Lei 13.8777/2019 trouxe uma categoria especial de anticrese, no âmbito da multipropriedade (novo art. 1.358-S, parágrafo único, inciso III, do CC), buscando dar a ela certa efetividade prática. Por meio desse direito real de garantia, um imóvel é dado em garantia e transmitido do devedor, ou por terceiro, ao credor, podendo o último retirar da coisa os frutos para o pagamento da dívida. Como se percebe, a anticrese está no meio do caminho entre o penhor e hipoteca, tendo características de ambos. Com a hipoteca tem em comum o fato de recair sobre imóveis, como é corriqueiro. Do penhor, há a similaridade em relação à transmissão da posse. De diferente, a retirada dos frutos do bem. São partes da anticrese: Devedor anticrético – aquele que dá o imóvel em garantia, transferindo a sua posse ao credor. Credor anticrético – recebe o imóvel em garantia, ficando com a sua posse. Essa estrutura da anticrese fica clara pelo art. 1.506 do CC, segundo o qual pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos. A lei permite estipular que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor à conta de juros. Contudo, se o seu valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras, o remanescente será imputado ao capital (art. 1.506, § 1.º, do CC). Deve ficar claro que o imóvel dado em anticrese pode ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese (art. 1.506, § 2.º, do CC). Isso é perfeitamente possível uma vez que o imóvel pode ser objeto de várias hipotecas, não havendo qualquer problema em conjugar os direitos reais de garantia sobre ele. A gerar o grande problema prático da anticrese, dispõe o art. 1.507 do CC que o credor anticrético pode administrar o imóvel dado em anticrese e fruir seus frutos e utilidades. Para tanto, deverá o credor administrador apresentar balanço anual, exato e fiel, de sua administração. Se o devedor anticrético não concordar com o que se contém no balanço, por ser inexato, ou ruinosa a administração, poderá impugná-lo, e, se o quiser, requerer a transformação em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente (§ 1.º). O credor anticrético pode, salvo pacto em sentido contrário, arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo, até ser pago, direito de retenção do imóvel, embora o aluguel desse arrendamento não seja vinculativo para o devedor (§ 2.º). Também a acarretar problemas práticos, enuncia o CC/2002 que o credor anticrético responde pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, e pelos frutos e rendimentos que, por sua negligência, deixar de perceber (art. 1.508). Os problemas existem uma vez que, na prática, as relações entre as partes já não são favoráveis em sua origem, podendo a norma servir para atos de chicana ou de emulação entre elas. O credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro da anticrese, o que ressalta o caráter real do instituto (art. 1.509, caput, do CC). Se o credor anticrético executar os bens por falta de pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de retenção ao exequente, não terá preferência sobre o preço (art. 1.509, § 1.º, do CC). Além disso, a norma consagra que o credor anticrético não terá preferência sobre a indenização do seguro, quando o prédio seja destruído, nem, se forem desapropriados os bens, com relação à desapropriação, o que limita os seus direitos (art. 1.509, § 2.º, do CC). Por fim, como inovação, admite-se a remição ou resgate da anticrese pelo adquirente do imóvel dado em anticrese, antes do vencimento da dívida. Isso é possível se o adquirente pagar a totalidade da dívida à data do pedido de remição, imitindo-se na posse do bem (art. 1.510 do CC). REFERÊNCIAS GONCALVES, Carlos R. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. v.5. São Paulo: SRV Editora LTDA, 2023. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil, volume único. São Paulo: Método, 2023.

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