Olá modificar e melhorar conforme solicitado minha tese em formato de TCC sem plágio Todo o texto com fundo amarelo é explicativo, assim como as orientações em vermelho. Caso você opte por escrever a partir da formatação do modelo, esses trechos devem ser apagados depois de lidas as considerações de cada item.

Conforme previsto no Manual, os documentos devem estar no formato .doc ou .docx editáveis, utilizados pelos principais editores de texto, como o Word. Fique atento à forma correta de nomeação do seu arquivo de acordo com a etapa de desenvolvimento de cada atividade (SEU_NOME_ATIVIDADE?), exemplo: NOME_DO_AUTOR_ATIVIDADE1. O TCC – Projeto será desenvolvido em 2 atividades, estabelecidas de acordo com o cronograma disponibilizado no AVA. Todas as atividades devem ser encaminhadas nos padrões da ABNT e dentro do modelo disponível no AVA. Trabalhos enviados em qualquer outro formato ou em modelos diferentes SERÃO INVALIDADOS. O primeiro passo para a elaboração do seu projeto é refletir se o tema escolhido é viável, se está de acordo com os macrotemas do seu curso, e se há disponibilidade de bibliografia suficiente, como livros, artigos e dissertações, para desenvolver o seu artigo com tranquilidade no próximo semestre. Lembre-se que o ideal é que você tenha em mãos ao menos 10 a 12 obras de autores diferentes.

MUITO IMPORTANTE: A qualquer momento o seu trabalho poderá ser submetido às ferramentas de varredura para a detecção de similaridade. Assim caso sejam detectadas similaridades, seu trabalho poderá ser invalidado em qualquer uma das atividades. Antes de começar, leia o Manual do Aluno e Manual do Plágio para compreender todos os itens obrigatórios e os critérios utilizados na correção.

O título do seu trabalho deve ser encaminhado desde a primeira atividade.

INSERIR LOGO DA INSTITUIÇÃO 1

1

1

1 Cidade Ano 1 nome do autor DO TRABALHO(Caixa alta, fonte Arial 16, centralizado)1

título do trabalho: SUBTÍTULO DO TRABALHO, SE HOUVER (Título em caixa alta, fonte Arial 16, em negrito; subtítulo em caixa alta, fonte Arial 16, sem negrito)

Projeto apresentado ao Curso de (Nome do Curso) da Instituição (Nome da Instituição). Orientador: (Nome do Professor da Disciplina)

Cidade Ano

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO4 1.1 O PROBLEMA6 2 OBJETIVOS6 2.1 OBJETIVO GERAL OU PRIMÁRIO6 2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS OU SECUNDÁRIOS7 3 JUSTIFICATIVA8 4 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA9 5 METODOLOGIA16 6 CRONOGRAMA DE DESENVOLVIMENTO17 REFERÊNCIAS19

No sumário, os títulos são colocados em negrito e em CAIXA ALTA (todas as letras em maiúsculo), enquanto os subtítulos permanecem em CAIXA ALTA, contudo, sem destaque de negrito. Importante: encaminhe um trabalho limpo, enviando apenas o que a atividade solicita. Lembre-se de atualizar o número das páginas do sumário antes de submeter sua atividade para avaliação, conforme mostra a Figura 1.

Figura 1 - Atualização do Sumário (Centralizado na figura – Fonte: Arial - tamanho 10)1 Fonte: Associação Brasileira de Normas Técnicas. Alinhado à esquerda da figura – Fonte: Arial - Tamanho 10- Palavra Fonte em Negrito

1 INTRODUÇÃO A introdução deve ter de 3 a 4 parágrafos bem elaborados, descrevendo de maneira geral seu tema. Lembre-se que você está redigindo um projeto de pesquisa e, portanto, deve primar pela exposição de um texto dissertativo, coeso, que vincule as ideias desenvolvidas em cada parágrafo em uma linha de pensamento racional e lógico. Os parágrafos devem ter entre 4 a 6 linhas. A formatação do seu trabalho deve ser fonte Arial 12, recuo da primeira linha em 1,25, alinhamento justificado (Ctrl+J), espaçamento de linha (Espaçamento Entrelinhas) em 1,5, conforme indicado na Figura 2. Devem ser feitos sem negrito, sem itálico e sem sublinhado. Caso queira ressaltar apenas algum trecho, utilize sublinhado e/ou negrito. Utilizamos o itálico apenas em termos apresentados em língua estrangeira e nas expressões “In”, “et al” e “[S.I.]”, conforme normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT). A paginação (números das páginas), só deve aparecer a partir da Introdução, seguindo o presente modelo. Figura 2 – Normas de formatação para o corpo do texto. (Centralizado na figura – Fonte: Arial - tamanho 10) 1 Fonte: Associação Brasileira de Normas Técnicas. (Alinhado à esquerda da figura – Fonte: Tamanho 10)

Nesta etapa do projeto, você está propondo à sua faculdade a pesquisa que deseja realizar no seu Trabalho de Conclusão de Curso (TCC). Tenha sempre isso em mente quando estiver escrevendo, e lembre-se que o texto precisa ser claro e objetivo. O trabalho não deve ser redigido em primeira pessoa, assim, escreva-o de forma impessoal, sempre em 3ª pessoa. Por exemplo: Entende-se que, Compreende-se que, Nota-se que. Na introdução, você deve fazer uma contextualização do tema. Ou seja, explicar brevemente do que trata a proposta da pesquisa. Nessa seção do trabalho, não utilize citações diretas, figuras, tabelas ou quadros. Para saber mais sobre os tipos de citações, veja o tópico Fundamentação Teórica. Lembre-se que o tutor está disponível para auxiliá-lo nas eventuais dúvidas que surgirem. ATENÇÃO: A introdução deve ser escrita com as suas próprias palavras e nunca deve ser copiada de outras obras. No entanto, as ideias que embasam a sua introdução devem ser referenciadas, de acordo com às normas da ABNT.

1.1 O PROBLEMA

O Problema de Pesquisa é a pergunta norteadora do seu estudo e deve estar relacionado ao tema escolhido. É formulado através de uma pergunta clara e objetiva. A pergunta deve ser elaborada de forma a conduzir a uma discussão sobre o tema. Por isso, não deve ser respondida com SIM ou NÃO. ATENÇÃO: Seu problema e objetivos devem estar relacionados com o tema e título, mas não devem ser idênticos. Somente os títulos das seções devem ser iniciados em uma nova página, sendo assim, “O PROBLEMA” que é um subtítulo da introdução, não deve ser iniciado em uma nova página.

2 OBJETIVOS

ATENÇÃO: Para elaborar seus objetivos, considere que sua pesquisa deverá ser, impreterivelmente, uma revisão de literatura. Qualquer outro tipo de metodologia apresentado será invalidado. Sendo assim, não elabore objetivos que impliquem ações de melhoria ou intervenções práticas. Exemplo: orientar, avaliar, propor, conscientizar, calcular, desenvolver, elaborar, criar, produzir, projetar, monitorar, otimizar, implementar etc. 2.1 OBJETIVO GERAL OU PRIMÁRIO

O objetivo geral representa a meta que a pesquisa pretende alcançar, ou seja, demonstra como irá responder ao Problema de Pesquisa. É importante destacar, que na pesquisa bibliográfica, o objetivo é essencialmente acadêmico. Lembre-se de que o objetivo geral deve ser apenas uma frase clara e concisa e deve iniciar com verbo no infinitivo, como por exemplo: discutir, compreender, descrever, apontar, conhecer, entender, estudar etc. 2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS OU SECUNDÁRIOS

Os Objetivos Específicos representam as ações necessárias para atingir o objetivo geral. São os passos mais detalhados para responder o seu Problema de Pesquisa. Deve-se estabelecer no mínimo 1 objetivo específico que, assim como o objetivo geral, deve iniciar com verbo no infinito. Cada um deve ser uma frase clara e concisa. Apresente seus objetivos específicos em forma de tópicos, como no exemplo abaixo. Definir os objetivos específicos que irão resultar na criação do TCC;

3 JUSTIFICATIVA Demonstre com suas palavras a importância que seu trabalho tem para a comunidade científica, bem como para a sociedade. Este item deve responder à questão por que estudar esse tema: A Justificativa consiste na explicação dos motivos que tornam o tema relevante: Por que a escolha deste tema? Por que ele é importante? Por que ele merece ser investigado? Por que escrever sobre esse assunto? Assim, elabore uma exposição sucinta das razões de ordem teórica e dos motivos de ordem prática que tornam importante a realização da pesquisa, bem como as contribuições sociais e acadêmicas que o estudo pode proporcionar. Seja direto e coeso, para não incluir outras partes do projeto, como os objetivos e a metodologia, tampouco os resultados esperados da sua pesquisa. Recomenda-se que apresente de 2 a 3 parágrafos abordando a importância do tema e a relevância da pesquisa, seguindo a estrutura proposta: Primeiro parágrafo: Apresente seu tema, apontando a importância dele. Segundo parágrafo: Neste momento seu foco será explicitar a relevância da sua pesquisa (não mais do tema). Terceiro parágrafo: destacar quais contribuições a pesquisa poderá trazer para a sociedade e para a comunidade acadêmica. Para facilitar a escrita, recomenda-se que utilize frases como: “Este estudo se justifica...” “A relevância deste estudo se deve a...” “Portanto, este estudo é relevante por...” Não faça parágrafos com apenas uma frase. Os parágrafos devem ter entre 4 a 6 linhas. Não coloque experiências pessoais e não escreva em 1ª pessoa (ex.: sabemos que, entendemos que, observamos que, etc). Neste item, não insira citações diretas, figuras, quadros e tabelas. 4 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA Antes de iniciar a Fundamentação Teórica, é essencial que você faça um levantamento das principais obras e autores que discutem o tema escolhido. Como fonte de pesquisa, utilize bases de dados como: Google Acadêmico, SciELO, bancos de teses e dissertações, Periódicos CAPES, etc. Utilize fontes científicas e/ou acadêmicas. Exemplo: artigos científicos, livros, legislações, protocolos, sites oficiais (.org, .gov), etc. Referências científicas e/ou acadêmicas passam por uma criteriosa avaliação antes de serem publicadas, o que faz com que seu conteúdo seja confiável. O mesmo não acontece com outras fontes, como blogs pessoais e profissionais, entrevistas, Wikipedia, Info Escola, Tua Saúde, sites de notícias (G1, R7), etc. Deve ter de 3 a 5 páginas de texto completas. Esse é o momento que você pode utilizar citações em todos os formatos, desde que apresente as referências de acordo com as normas da ABNT. O ideal é que, para uma pesquisa bem fundamentada e aprofundada, você selecione no mínimo 5 referências diferentes. A citação direta pode ser usada, mas com cautela para não impactar na similaridade do seu texto, já que ela representa a cópia fiel da fala de outro autor. ATENÇÃO: Certifique-se que suas referências são atualizadas. Utilize referências publicadas nos últimos dez anos, dando preferência às publicações mais recentes. A Fundamentação Teórica é uma breve revisão bibliográfica do seu tema. Utilize seus objetivos específicos como roteiro para a construção do texto. Ou seja, desenvolva os conteúdos definidos nos objetivos específicos. O texto deve ser escrito de forma clara e coerente. As ideias apresentadas nos parágrafos devem estar conectadas entre si, seguindo uma linha de raciocínio. Assegure-se que recursos como figuras, gráficos, tabelas e quadros contribuam com o conteúdo discutido no texto. Lembre-se que o seu TCC é uma revisão de literatura. Por isso, todos os parágrafos da sua Fundamentação Teórica devem ser referenciados. Ainda, de forma geral, não é recomendado a utilização do apud (citação de citação) em textos acadêmicos. Você só deve utilizá-lo para citar obras difíceis de serem encontradas. Veja a seguir algumas orientações referentes às normas da ABNT. CITAÇÕES Citação é a menção no texto de informação extraída de outra fonte para esclarecer, ilustrar ou sustentar o assunto apresentado (NBR 10520:2023). Para auxiliar seu entendimento sobre a formatação do trabalho, seguem algumas dicas de como realizar cada um dos tipos de citações, de acordo com as normas da ABNT. As citações podem ser: diretas (transcrição literal de um texto ou parte dele); indiretas (redigidas pelo autor do trabalho com base nas ideias dos autores pesquisados). Citação direta curta

Citações diretas curtas são aquelas que possuem até três linhas. Quando utilizadas devem ser colocadas entre aspas duplas (“”) como parte do texto produzido pelo autor do trabalho e digitadas no mesmo tipo e tamanho da fonte do texto (12 pts.) com indicação de referência autor-data-página (Autor, ano, p. ??). Exemplos:

Ex. 1: De acordo com Freitas (2002, p.75) “os indivíduos representam a realidade a partir das condições em que vivem e das relações que estabelecem uns com os outros”. Ao realizar uma citação direta curta, é importante inserir conteúdo autoral no mesmo parágrafo, relacionando suas ideias com a citação exposta. Ex. 2: Assim, foi mencionado que “os indivíduos representam a realidade a partir das condições em que vivem e das relações que estabelecem uns com os outros” (Freitas, 2002, p.75). Ao realizar uma citação direta curta, é importante inserir conteúdo autoral no mesmo parágrafo, relacionando suas ideias com a citação exposta. Observação: o autor tanto pode aparecer no início quanto no final da citação, entretanto, observem a maneira como está escrito. Lembrando que deve ser o Sobrenome do autor. Quando citar o autor pela primeira vez em seu texto é indicado que insira seu nome por extenso, exemplo: “Conforme apresenta Lilia Moritz Schwarcz (ANO)”.

Algumas regras importantes para realizar citações diretas curtas:

Quando o sobrenome do autor constar no início da frase, o sobrenome vem fora dos parênteses e deve ser escrito somente com a primeira letra em maiúsculo – devido ao fato de ser nome próprio e de obedecer à regra da língua portuguesa – o ano e a página vêm dentro dos parênteses;

Segundo Freitas (1992, p. 90), “citação direta curta”.

Quando o sobrenome do autor vier após a citação, entre parênteses, também deve ser escrito somente com a primeira letra em maiúsculo, seguido do ano e da página;

“Citação direta curta” (Freitas, 1992, p. 90).

Nos casos em que existem aspas “” no texto original que você utilizou na citação direta curta, é necessário realizar um ajuste normativo, substituindo as aspas “” do texto original por apóstrofos ‘’, passando para o seguinte padrão – “[...] desta era que se convencionou com razão chamar ‘descobrimentos’, articulam-se num conjunto que não é senão um capítulo da história do comércio europeu” (Prado Júnior, 1972, p. 22).

Citação direta longa

A citação direta longa ocorre quando o texto utilizado ultrapassar três linhas e, neste caso, ela deverá: ser destacada do texto em parágrafo distinto; sem aspas, em espaçamento entrelinhas simples, com fonte (tipo de letra) menor que a do texto normal, ou seja, em tamanho 10 pt. Deve ser destacada com recuo padronizado em relação à margem esquerda. Recomenda-se o recuo de 4 cm, tal qual pode ser observado na Figura 3.

Figura 3 – Normas de formatação para o corpo da citação longa. (Centralizado na figura. Fonte Arial- Tamanho: 10) 1 Fonte: Associação Brasileira de Normas Técnicas. (Alinhado à esquerda do Quadro – Fonte: Arial - Tamanho 10)

DICA: Nunca termine a página com figuras, tabelas, quadros ou citações diretas, sem que tenha feito nenhum comentário após.

Exemplos de citação direta longa:

No que tange as pesquisas pautas no princípio de revisão bibliográfica, é relevante atentar-se ao fato de que:

Não é raro que a pesquisa bibliográfica apareça caracterizada como revisão de literatura ou revisão bibliográfica. Isto acontece porque falta compreensão de que a revisão de literatura é apenas um pré requisito [sic.] para a realização de toda e qualquer pesquisa, ao passo que a pesquisa bibliográfica implica em um conjunto ordenado de procedimentos de busca por soluções, atento ao objeto de estudo, e que, por isso, não pode ser aleatório (Lima; Mioto, 2007, p. 38).

Observação: no caso das citações diretas longas, o mais recomendável é que as indicações de referência sejam apresentadas após a transcrição do texto (Autor, ANO, p.). Nas citações diretas, a apresentação do número da página é obrigatória. Para citações diretas de documentos não paginados, convém que se indique a localização do trecho citado, conforme consta no documento. Exemplo de citação da Constituição Federal de 1988:

“[...] a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei [...]” (Brasil, 1998, cap. V, art. 49, inc. I).

Citação indireta

A citação indireta reescreve a ideia do autor com suas palavras e se deve, obrigatoriamente, referenciar o autor. Ou seja, você explica com suas palavras as ideias e o que você compreendeu da leitura do texto do autor. Note que no TCC, grande parte das ideias são retiradas de autores base ou que realizaram trabalhos semelhantes ao seu. Logo, muitas vezes se deve referenciar o dono da ideia, mesmo que seja feita alguma observação acerca desta obra. Importante: para dar originalidade a sua pesquisa, escreva com suas palavras textos que expliquem e contextualizem as diferentes ideias dos autores frente ao seu trabalho. Observação: O autor tanto pode aparecer no início ou no final da citação.

Quando o sobrenome do autor constar no início da frase, o sobrenome vem fora dos parênteses e deve ser escrito somente com a primeira letra em maiúsculo, seguido do ano dentro dos parênteses;

Segundo Freitas (1992), [citação indireta].

Quando o sobrenome do autor vier após a citação indireta, deve ser escrito entre parênteses, somente com a primeira letra em maiúsculo, seguido do ano;

[Citação indireta] (Freitas, 1992).

Algumas regras gerais para citações:

Na realização de citações diretas (longas e curtas) pode ocorrer a transcrição de apenas uma parte do texto original, removendo o início ou o fim de uma frase, ou suprimindo um trecho que separa as duas partes transcritas. se utiliza de colchetes com reticências [...], indicando as partes que foram apagadas. Ao realizar citações diretas, é importante que você copie exatamente como o autor publicou, inclusive mantendo os possíveis equívocos de grafia, sendo que, neste caso, o erro deve ser acompanhado da expressão sic, entre colchetes e em itálico [sic]. Com isso, você indica que o possível erro orto-gramatical não é seu, mas do autor da qual a citação foi retirada – “indicamos este exemplo [sic] para ilustrar a forma correta de transcrição e utilização da ferramenta” (Autor, ano, p. ??). Se necessário, é possível acrescentar destaque a certos trechos, empregando o negrito ou sublinhado. Entretanto, ao final das informações de referência, é importante trazer a seguinte informação “grifos nossos”, após o número de página separado por vírgula – (Autor, ano, p. ??, grifos nossos). Há diferentes formas de indicar as referências de autoria, quando as obras possuem dois ou mais autores. Vide exemplos abaixo:

Um autor: De acordo com Silva (2016) no início da frase, ou (Silva, 2016) antes do ponto final, ao final da frase. Dois autores: Segundo Silva e Santos (2016), no início da frase ou (Silva; Santos, 2016) antes do ponto final, ao final da frase. Três autores: Segundo Silva, Santos e Pereira (2016), no início da frase ou (Silva; Santos; Pereira, 2016) antes do ponto final, ao final da frase. Mais que 3 autores: Segundo Silva et al. (2016), no início da frase ou (Silva et al., 2016) antes do ponto final, ao final da frase.

Veja que você deve incluir apenas o sobrenome dos autores e o ano. Todas as outras informações devem estar na lista de referências. Informe página apenas nas citações diretas.

As citações indiretas de diversos documentos de vários autores, mencionados simultaneamente, devem ser separadas por ponto-e-vírgula. Recomenda-se a indicação em ordem alfabética. Exemplo: Quando se observam os estudos longitudinais sobre a saúde mental do estudante de medicina, os resultados parecem ser um pouco diferentes, pois, apesar de as pesquisas já indicarem alto nível de sofrimento psíquico no estudante de primeiro ano, é comum que esse sofrimento psíquico aumente no decorrer do curso e, muitas vezes, volte a diminuir no final (Costa; Mendes; Andrade, 2017; Fiorotti et al., 2010; Rocha; Sassi, 2013).

As citações de diversos documentos de um mesmo autor,

R FACULDADE UNIVERSIDADE AGUANQUERA UNI-ABC CURSO DE DIREITO

ROBSON DE ARAÚJO SANTOS

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

SÃO PAULO 2021

ROBSON DE ARAÚJO SANTOS

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito pela Faculdade UNIVERSIDADE PAULISTA -UNIP

Orientadora: Professora. e DSc.

SÃO PAULO 2021

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de Conclusão de Curso para obtenção do título de Graduação em (nome do curso) apresentado à Universidade Paulista – UNIP.

Aprovado em:

BANCA EXAMINADORA / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista – UNIP / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista – UNIP / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista UNIP

AGRADECIMENTOS

Dedico este trabalho a todos os meus familiares e amigos, em especial aos meus pais e meu Filho que contribuíram direta e indiretamente para a concretização deste sonho. Quero externar a minha imensa gratidão ao nosso bom Deus, pelas preciosas oportunidades concebidas durante os momentos vivenciados durante a minha primeira graduação. Grato pelas bençãos e por iluminar a minha vida de uma forma que não fizesse desistir deste sonho. Aos meus pais só tenho que agradecer pelo incentivo e apoio no dia a dia, pois o companheirismo demonstrado pelos senhores foi fundamental para alcançar o meu objetivo final. Mãe, amor além da vida. Amo vocês. Agradeço, também, Minha Esposa e Gabriel, o meu filho Ryan, bem como aos e demais familiares, pois a energia de vocês muito me motivou e engrandeceu a minha caminhada. Obrigado por todo o amor carinho e proteção para minha pessoa Amo todos vocês. Ao longo dos cincos anos percorridos, tive a oportunidade de construir diversas amizades que muito colaborou para fortalecimento da pessoa que hoje me tornei. Sou grato por tudo que a me deu oportunidade de Realizar Meu Sonho, todo o conhecimento técnico transmitido brilhantemente pelo corpo docente desta instituição de ensino. Quero registrar o meu apreço a Todos os Professores e Personalidade e Formar de Ensinar vejo Carinho Muito Grande pela Professora, por ter uma parcela muita significativa na construção deste trabalho, sempre solicitada, compreensiva e dedicada em colaborar com o seu vasto conhecimento. Muito obrigado, Doutora. Por fim, com a conclusão deste projeto, destaco que um ciclo em minha vida está fechando, para que assim venha a galgar novos objetivos, colando em prática toda a bagagem adquirida na vida acadêmica. Obrigado a todos que colaboram com a realização deste grande sonho.

RESUMO

O estudo realizado neste trabalho tem como objetivo demonstrar situações de desigualdade na relação processual, no que diz respeito ao ônus probatório dos fatos

alegados. Em determinados casos, tal incumbência limita o cidadão em ir ao Poder Judiciário para pleitear um direito no qual fora violado, tendo em vista que, se não for possível demonstrar o alegado por meio de provas em juízo, certamente não terá a sua pretensão julgada procedente. O Estado, no exercício da tutela jurisdicional, diante de uma lide imposta, deverá ir à busca da verdade real da situação narrada, incumbindo àquele que melhor detêm de um conjunto de provas para trazer ao processo. Diante de tal fato, tem-se a disposição do julgador o instituto da inversão do ônus probandi, ferramenta essa em que o magistrado, em análise a cada caso concreto e preenchidos os requisitos legais, possa realizar uma distribuição dinâmica do referido ônus, incumbindo à parte que melhor possui a prova fundamental. O tema em análise gera uma grande discussão no âmbito do direito processual, conforme consulta às jurisprudências, súmulas, estudo de casos e, por fim, em artigos científicos e doutrinas que estão presentes nesta pesquisa. Através desses métodos, tornou-se possível desenvolver um entendimento sobre a aplicabilidade do instituto da inversão do ônus da prova como um método de facilitar o acesso ao judiciário em um Estado democrático de direito.

Palavras-chave: Acesso. Justiça. Processo. Prova. Verdade real.

ABSTRACT

The study carried out in this work aims to demonstrate situations of inequality in the procedural relationship, with regard to the probative burden of the alleged facts. In

certain cases, such an obligation limits the citizen to go to the Judiciary to plead a right in which it has been violated, considering that, if it is not possible to demonstrate the alleged by means of evidence in court, it will certainly not have its claim upheld . The State, in the exercise of jurisdictional protection, in the face of an imposed dispute, should go in search of the real truth of the situation narrated, entrusting the one that best possesses a set of evidence to bring to the process. In view of this fact, the institute for reversing the probandi burden is at the disposal of the judge, a tool in which the magistrate, in analyzing each specific case and fulfilling the legal requirements, can carry out a dynamic distribution of the said burden, incumbent upon the part that best has the fundamental proof. The subject under analysis generates a great discussion in the scope of procedural law, according to the jurisprudence, overviews, case studies and, finally, in scientific articles and doctrines that are present in this research. Through these methods, it became possible to develop an understanding of the applicability of the institute for reversing the burden of proof as a method of facilitating access to the judiciary in a democratic rule of law.

Palavras-chave: Access. Justice. Process. Proof. Real truth.

LISTA DE SIGLAS

CLTCONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS

CFCONSTITUIÇÃO FEDERAL CPCCÓDIGO DE PROCESSO CIVIL TSTTRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO CDCCÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ARTARTIGO TRT TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO STJSUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO8 19 1.1 Natureza jurídica da Prova9 1.2 Instituto da prova9 1.3 Fatores históricos do direito do trabalhador na sociedade10 1.4 Do surgimento do onûs probandi11 212 Dos princípios constitucionais13 314 3.1 Ônus probatório15 3.2 A obrigação do ônus probandi15 3.3 A onerosidade em desincumbir-se na relação processual.16 416 4.1 Fundamento extraídos do cdc e cpc17 4.2 Nuances da Reforma Trabalhista18 4.3 Inversão do ônus da prova18 4.4 Das teorias distributivas do encargo probatório19 4.5 Do principio do acesso a justiça e a garantia constitucional20 521 6 Erro! Indicador não definido. 6.1 DA COMPROVAÇÃO DOS DANOS MORAIS NA RELAÇÃO DE EMPREGO23 6.2 DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL24 6.3 DAS HORAS EXTRAS24 6.4. DO VALE TRANSPORTE25 CONSIDERAÇÕES FINAIS26 REFERÊNCIAS28

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa visa abordar as principais características atinentes ao instituto da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho, demonstrando a sua importância na relação processual, bem como o elemento da inversão do ônus probandi como uma forma de flexibilizar e facilitar o acesso jurisdicional. O estudo em comento irá expor, de forma sucinta, as disposições gerais relacionadas ao instrumento de grande relevância no deslinde processual, qual seja: a prova. A análise está pautada no seu papel na relação processual; a incumbência do ônus da prova para as partes; a possibilidade da aplicabilidade da distribuição dinâmica e a sua inversão. O julgador, diante de uma demanda processual, onde há um conflito de direitos individuais, deverá procurar de todos os artifícios para criar o seu entendimento sobre determinado fato, servindo estes para consolidar a decisão a ser tomada. Com isso, a tutela jurisdicional é o meio pelo qual se busca uma solução diante de um embate de direitos individuais, onde a parte no qual se encontra em uma situação de desvantagem e que fora atingida por uma abusividade qualquer, acione o Poder Judiciário, haja vista que o referido órgão possui a atribuição de buscar maneiras de manter a paz social. O princípio da busca da verdade real, assimetricamente com o da imediatidade, tornam-se mecanismos fundamentais para a verificação dos fatos alegados, auxiliando os julgadores no momento de proferir suas decisões, revestindo-as de provas robustas para corroborar com o posicionamento adotado. A garantia constitucional do acesso à justiça, estabelecido como um direito fundamental, conforme disposto no artigo 5°, XXXV, da Carta Magna, exige um cuidado muito especial quanto a sua aplicabilidade para os cidadãos diante violação de direito. O artigo científico em análise tem como objetivo demonstrar a real importância do instituto da inversão do ônus da prova, diante da busca da verdade real na relação processual, sendo uma forma de garantia ao acesso à justiça.

ÔNUS DA PROVA E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Natureza jurídica da Prova

O princípio da busca da verdade real, tornam-se mecanismo fundamentais para verificação dos fatos alegados, auxiliando a justiça no momento das suas decisões, revestindo as de provas robustas para colaborar com posicionamento adotado. O tema em questão demonstrará relevância do instituto da inversão do ônus da prova na relação processual, trazendo a sua previsão nas legislações trabalhista. O artigo cientifico em análise tem como objetivo demonstrar a real importância do instituto da inversão do ônus da prova, em busca da verdade real na relação processual. Sendo uma forma de garantia ao acesso à justiça. Diante das constantes mudanças que ocorrem na sociedade, à diversidade de. Costumes e com grande avanço tecnológico, o ordenamento jurídico sofre algumas alterações que atinge o procedimento a ser utilizado nos processos, trazendo mecanismo e expandido as provas que podem ser usadas. Mas que até então não estão na legislação. Antes de adentrar ao mérito da natureza jurídica na qual a prova pertence importante se faz destacar a previsão legal dada no artigo 369, do Código de Processo Civil. Com a seguinte redação.

Art. 369. As partes tem o direito de empregador todo: Os meios legais bem como os moralmente legitimo, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o ou defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Instituto da prova

A prova é um dos instrumentos mais importantes no ramo direito processual, tendo vista que através da comprovação dos fatos em que demandante fará ou não ao direito em alegado. Para Giuseppe Chiovenda, a prova em si é o meio pelo qual a você têm demonstrar, em juízo sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. Não temos dúvidas que diante da linha de pensamento de Giuseppe Chiovenda, a prova é um dos elementos da relação processual de maior relevância, tanto na formalização e fundamentação das decisões judiciais cujo objetivo é para demonstrar a verdade real dos fatos. A prova em si não é só interesse das partes, mas também de uma sociedade como um todo, vista que a partir do momento em que o poder judiciário é acionado para buscar a melhor solução de uns conflitos as provas tornam muito relevantes no seu desfecho.

Fatores históricos do direito do trabalhador na sociedade

O ramo do Direito do Trabalho, no que diz respeito aos fatores históricos, também se tem uma relação muito intima com fatores econômico-sociais, políticos e culturais, principalmente ocorridos no século XIX, onde na Europa e Estados Unidos diante dos acontecimentos e condições relevantes para formação do trabalho livre, mas com certa subordinação proletária teve importância de construir meios para amenizar e suavizar os desiquilíbrios vivenciados. Na visão econômica, tem-se de um lado o trabalhador, aquele que emprega todos os seus esforços e sacrifícios para manutenção de vida, uma vez que se encontra no trabalho um meio de sua subsistência e toda a sua família, haja vista não haver uma discricionariedade em optar o que se fazer, onde na época do capitalismo, os poderosos ditavam as regras a serem desempenhadas pelo obreiro; do outro lado encontra- se o sistema industrial onde impulsionou a produtividade de artesanatos e nas manufaturas, elementos muitos utilizados. Na sociedade industrial com o surgimento do maquinário, sendo este um dos mecanismos que alavancaram a produtividade das grandes industriais no centro

urbano, ocorrido especificamente na Inglaterra em meados do século XVIII, foi um fator muito significativo e de grande colaboração para migração do dos camponeses.

Do surgimento do ônus probandi

Com base de em tal posicionamento, a título de exemplo e fazendo uma analogia a outro ramo do direito, é possível- extrair-se a ideia de um princípio processual penal, qual seja: Indubio Pro Reo- Havendo dúvidas acerca das provas contidas na ação penal, em relação à materialidade ou autoria do crime deve-se favorecer o réu. O sistema acima destacados fora muito aplicados na Idade Média, devido aos métodos de inquisição medieval, das pessoas que eram acusadas de praticarem heresias. Razão pela qual, também o Direito Romano, diante dos complexos e aprofundados estudos no que diz respeito a princípios e normas basilares, deixou uma grande e vasta contribuição ao sistema jurídico brasileiro para as concepções iniciais sobre o ônus probandi. A doutrina moderna adotou o posicionamento estabelecido por Chivovenda, onde este atribui ao postulante o compromisso em provar os fatos que constitui os direitos quais estão pleiteando e ao réu incumbe em comprovar de todos os meios e provas admitidas em direito a impedir, modificar ou extinguir a pretensão autoral, servindo de influência para criação do artigo 818 CLT.

Art. 818. Ônus da prova incumbe: Ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Ao reclamado, quanto á existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

Não obstante, é valido salientar que, no que diz respeito às primeiras considerações respeito do estudo comento, o texto bíblico também trouxe alguns ensinamentos para aperfeiçoar o instituto do ônus da prova. Senão a baixo vejamos situação marcante:

"uma discussão entre duas mulheres em que disputavam ser mãe de um bebê recém-nascido. Salomão, com o objetivo de resolver o imbróglio instaurado, resolveu pôr em xeque as pretensões destas, determinando que o corpo da criança seja repartido ao meio, onde para as partes seriam repassadas com base nas provas produzidas por cada uma delas, mantendo um critério proporcional. A solução se deu quando a verdadeira mãe, pedindo clemência e com a finalidade humanística de não ter que ver a vida do seu filho ceifada precocemente, renúncia o direito materno sobre a criança. Diante desta situação, Salomão, em sua plena sabedoria, extraiu o verdadeiro significado de uma mãe, onde se verificou até que ponto o amor materno pode chegar, e, assim, entregou-lhe o seu filho". (http://www.abiblia.org/ver.php?id=5215)

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DO ONÛS PROBATORIO E O ACESSO Á JUSTIÇA

Dos princípios constitucionais

Dentre os estudos acerca dos instrumentos jurídicos presentes nas doutrinas e legislações, verifica-se que a utilização de princípios é cada vez mais frequente. Etimologicamente, a palavra princípio que dizer a origem, a base uma ideia de começo sobre determinado tema a ser discutido. Sem com contar ainda que é considerado como uma fonte do direito, onde se cria um sistema em que possibilita e facilita a prestação jurisdicional.

A- Princípio da adequação.

O referido princípio advém do direito processual do trabalho, no qual necessário se a presença de uma relação harmoniosa com ramo de Direito Material. Adequação consiste na similitude e encontro de interesse entre o direito processual junto ao direito material, haja vista que ambos detêm de uma importância significativa para auxiliar os julgadores e ao poder legiferaste em criar normas e regulamentos no instrumento probatório.

B- Princípio da igualdade e do tratamento desigual

O princípio da igualdade processual está esculpido no clássico caput do artigo 5 da Constituição Federal, onde que todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, se garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviabilidade do direito á vida, a liberdade, a igualdade. A igualdade real está atrelada a situação de fato dos sujeitos na relação processual, dando um tratamento de forma isonômica entre eles, sendo tratados de forma desigual aqueles em que se encontre em uma condição de desigualdade. A relação do princípio da igualdade com o instituto da inversão do ônus da prova é de grande importância haja vista que a aplicabilidade do dinamismo na destruição da incumbência de comprovação reflete positivamente no equilíbrio e paridade processual dando parte a possibilidade de ter acesso ao judiciário e o magistrado chegar a uma decisão mais justa.

C- O devido processo legal e o equilíbrio na relação jurídica

As primeiras impressões relacionadas ao devido processo legal ocorreram na Inglaterra (1215) onde teve como propulsor o Rei João vindo a ser contextualizado na Magna Carta "Sem Terra" onde este informou sinteticamente que nenhum homem considerado livre poderia sofrer uma privação na sua liberdade, de vir bem como na sua propriedade ressalvando, porém de que tal conduta somente seria possível em um devido julgamento, conforme ordena a lei da terra á época.

D- Do princípio da aptidão das provas

A palavra aptidão significa disposição e capacidade de realizar determinada situação. A distribuição do ônus probatório surgiu com os ensinamentos aduzidos pelo respectivo princípio, onde há a possibilidade de atribuir um dinamismo na produção de prova. Com base no desequilíbrio na condição das partes, urge esclarecer que o dinamismo na distribuição probatório se torna necessário para justa efetiva justiça social.

A NECESSIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Ônus probatório

A palavra ônus que dizer um encargo ou até mesmo incumbência de cada sujeito na relação processual sejam elas para constituir um direito do autor ou suscitado pela parte adversa um fato modificativo ou impeditivo de direito. Segundo Renato Saraiva e Aryanna Manfredini o elemento subjetivo é aquele que aponta o encargo e a responsabilidade das partes em comprovar os fatos em que alegam, arcando com as consequências de provas insuficientes em demonstrar os fatos de um ônus em que lhe cabia. A classificação objetiva do ônus probatório está relacionada ao comportamento de julgador, ou seja, cabe ao magistrado diante dos fatos narrados, bem como o conjunto de provas presentes aos autos, alinhar uma linha de entendimento e por fim decidir a lide imposta.

A obrigação do ônus probandi

O ônus da prova está atrelado ao interesse do sujeito no qual pretende verificar em juízo a comprovação de determinados fatos sejam eles positivos, negativos ou impeditivos. O ônus da prova não é considerado, a priori, com uma mera obrigação imposta ao sujeito que pretende pleitear algo em juízo. Existe a possibilidade de que ser acolhida a sua pretensão, mesmo não se desincumbindo do ônus da prova. Isso ocorre quando a parte contrária constitui uma prova nos autos que comprova o alegado pelo autor, por exemplo. Neste caso verifica-se que o mesmo autor de uma relação processual não provando o seu alegado, diante da prova constituída pela parte adversa é possível ratificar o direito. O poder Estatal deverá aplicar a melhor solução com base nos elementos probatórios carregados aos autos dos fatos ocorridos.

A onerosidade em desincumbir-se na relação processual.

Sob a égide de um Estado democrático do direito e da manutenção do princípio da igualdade na relação processual, é preciso com que o julgador tenha um estudo minucioso a respeito da distribuição do decorrer da lide. Diante de tal situação, é preciso com que a decisão que impõe a redistribuição do ônus da prova não venha a causar uma lesão excessiva á parte adversa que não estava em uma condição inicial de onerada. É preciso com que a decisão que aplica a reversão do instrumento probatório seja fundamentada e oportunize, de fato, a parte dinamicamente onerada, sob pena violar e prejudicar o direito do contraditório e da ampla defesa, bem como o acesso do poder judiciário. Assim, diante das características diante do caso em concreto a redistribuição do ônus da prova deverá ser atribuída ao sujeito da relação processual que possua as melhoras condições ou até mesmo a tenha, vindo a colaborar com juízo, sempre com a visão de não onerar a parte que fora incumbida.

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO DE ACORDO COM A REFORMA TRABALHISTA

Fundamento extraídos do cdc e cpc

A distribuição dinâmica do ônus da prova já era fato sedimentado nos anos de 1976, oriundos de decisões proferidas pelos juristas argentinos, onde os mesmo pautavam suas decisões com base nesse dinamismo, sempre incumbindo á parte no qual continha uma melhor capacidade em adquirir provas, diante de uma posição superioridade no tange a parte adversa sendo esta hipossuficiente na relação processual. No que diz respeitos ao segundo pressuposto, a hipossuficiência abordada não está condicionada tão somente a condição econômica da parte, mas sim na ausência de conhecimento técnico daquilo que ensejou a propositura de um processo. O consumidor diante do seu pouco conhecimento técnico ou informações mínimas em relação a um produto adquirido, fica em sua situação crítica, tendo em vista que a parte adversa é quem possui todos os elementos técnicos e um conjunto probatório vasto para demonstrar a verdade dos fatos. Diante da superioridade do fornecedor, sujeito de uma demanda judicial, é que se pode verificar o que tornar hipossuficiente o autor da relação da relação processual.

O art. 373 do CPC prevê ainda que:

Ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Ao réu, quanto á existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 3 A distribuição diversas do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salva quando:

I- Recair sobre direito II- tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito

A não inversão do ônus probandi de certo modo, enfraquece o poder constitutivo do trabalhador, uma vez que, as provas fundamentais para fundamentar e trazer uma clareza a verdade real dos fatos encontram-se em poder da parte adversa, qual seja, a do empregador. Resta-se patente a desigualdade deflagrada em tal situação. A empresa fica numa posição mais confortável em desconstituir os fatos alegados pelo demandante, enfraquecendo a tese autoral e no final da lide, acaba o pleito vindo a

cair por terra, diante da impossibilidade do acionante em desincumbir o ônus da prova que lhe cabia.

Nuances da Reforma Trabalhista

Da Aplicação da Lei 13.467/2017

A lei publicada em 14/07/2017 e que entrou em vigor em 11/11/2017 trazendo substanciosas mudanças no direito material e processual do trabalho, impõe analisar os seus efeitos sobre o processo em curso, sempre respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, conforme dispõem os art 5°, XXXVI, das Constituição federal e art. 6° da lei de introdução as normas do Direito brasileiro. a luz do princípio da segurança jurídica, primordial a concretização da finalidade precípua do ordamento jurídico, de pacificação social. Numa forma mais coloquial ainda, pode-se afirmar, sem qualquer duvída que a nova legislação em vigor não é surpresa para ninguém para aqueles que operam o direito e mais ainda, para aqueles que atuam nesta justiça especializada, levando- em conta que o projeto de lei 6787/2016 que visava trazer mudanças à legislação trabalhista, teve início sua discussão em 23/12/2016, sendo exaustivamente trazido ao público por todos os veículos de comunicação e mídias sociais, com perspectiva, inclusive de que a sua aprovação se daria de forma integral, como no seu nascedouro, sem sofre qualquer alteração nas Casas Legislativas.

Inversões do ônus da prova

Pelo prisma da manutenção do equilíbrio processual, a condição de vulnerabilidade do sujeito que for atingido por uma conduta lesiva onde muíta das vezes na seara trabalhista são por parte do seu empregador, parte está em condição de superioridade, faz com que a disputa judicial se torne desleal do momento da inversão a finalidade da aplicação da inversão do ônus da prova no processo do trabalho é facilitar com que a parte de disponha de elementos probatórios para atingir determinados objetivos na demanda judicial.

Em Relação ao momento em que o magistrado deverá aplicar o instituto em comento, deve-se verificar o rito processual adotado. Sendo rito sumaríssimo ou ordinário, cada um tem a sua peculiaridade. Em relação do rito ordinário, há quem defenda que o melhor momento para a realização da inversão do ônus probatório seja no despacho inicial. O referido momento atrai uma imagem precoce no processo, tendo vista que a parte contraria sequer fora citada, não vindo à apresentação a peça contestante e os documentos que acham necessários. A aplicação do instrumento no momento do julgamento do processo causaria uma situação desagradável às partes, onde poderia retirar-lhes a oportunidade de produzir um conjunto probatório. No mais das vezes o litigante pode se manter inerte de um ato onde ele mesmo poderia se desincumbir, mas não seria mais possível, haja vista que o momento do julgamento é o desfecho processo de conhecimento.

Das teorias distributivas do encargo probatório

A teoria dinâmica do ônus da prova já era sedimentada nos anos de 1976, oriundos de decisões proferidas pelos juristas argentinos, onde os mesmos pautavam suas decisões com base nesse dinamismo sempre incumbindo a aparte no qual continha uma melhor capacidade em adquirir provas, diante de uma posição de superioridade no tange a aparte sendo esta hipossuficiente na relação processual. O objetivo da distribuição dinâmica do ônus da prova vem para oportunizar a parte que melhor detém, no curso da relação processual, um conjunto probatório suficiente para demonstrar em juízo a existência ou não é só de interesse interpartes, mas sim no Estado que promove a tutela jurisdicional. Teoria estática também conhecido como inversão ope legis, insta salientar que as regras são previas e abstratamente definidas pelo legislador. Ou seja, a própria legislação vai definir os casos em que vai ocorrer a distribuição do ônus probatório. Sobre o caso em debate, verifique-se o comando exarado das sumulas 338 e 443, ambas do TST. Veja umas delas:

"Súmula nº 338 do TST - JORNADA DE TRABALHO". REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) ("...)".

Na sumula de n° 338 do TST, estabelece que compete ao empregador o ônus da prova da jornada de trabalho, em se tratando de um quantitativo superior á 10 empregados. A teoria estática basicamente já estabeleceu o encargo probatório em que cada parte deverá suportar na condução do processo, haja vista consta sua previsão previamente em lei. Ao reclamante incumbe a comprovar o fato constitutivo de um direito no qual esteja pleiteando, ou seja, é aquela situação que dá origem a relação jurídica. Assim cabe ao autor comprovar, diante de todo o aparato legal permitido, os fatos que colaboram com sua pretensão. No que diz respeito à incumbência do reclamado, ou seja, da parte adversa, a este cabe comprovar que os fatos aduzidos pelo autor no processo não devem prosperar, para que assim venha á extinguir uma possível alegação que possibilitaria a presença de um direito.

Do princípio do acesso à justiça e a garantia constitucional

Com Fulcro no artigo 5°, XXXV, da CF, o citado princípio assegura que a lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário á pratica de uma lesão ou ameaça a direito. Trata-se de uma das garantias de maior relevância para o cidadão, uma vez que o acesso ao poder judiciário, diante de um conflito de interesse é um direito fundamental para melhor situação e efetivação de seus direitos de forma justa e igualitária na relação processual. A acessibilidade não está ligada somente em acionar a tutela jurisdicional. as também, a todos os meios que possibilita a comprovação de um pedido ou até a mesmo os fatos impeditivos para a concretização de uma justiça justa, buscando procedimentos que tenha por finalidade a proteção dos direitos das pessoas.

O Estado, diante de sua competência de ofertar condições mínimas para um bom convívio social, atribuiu a incumbência de oportunizar as pessoas físicas e jurídicas, acionar a Tutela Jurisdicional. Na previsão imposta no art. 5°, LXXIV, bem como a lei sob o número 1.060/50, no qual estabeleceu normas e condições para a concessão de assistência judiciaria gratuita, é exemplo prático dos atos públicos em prol da justiça e plena e social.

METODOLOGIA

Para a realização deste trabalho, foram utilizados diversos materiais científicos para chegar às informações aqui contidas, bem como o método de análise de casos concretos. Sobre o tema em questão, há uma vasta lista de doutrinadores em que dedicaram estudos para aprofundar o seu conhecimento sobre a importância da distribuição do ônus da prova no processo do trabalho. Desde os dados históricos até a Lei n° 14.457/2017, no qual modernizou a legislação trabalhista, tendo como objeto o ônus da prova. Frente a uma situação de grande desigualdade entre empregado e empregador, a relação processual tornou-se uma condição desproporcional para o desfecho da demanda judicial. Doutrinas específicas enriqueceram para que pudessem chegar a um posicionamento sólido e demonstrar a real importância do tema na relação jurídica na justiça do trabalho. Artigos científicos com suas pesquisas específicas revelaram dados de muita importância sobre a utilização da inversão do ônus da prova como um instrumento de grande valia para facilitar o acesso ao Poder Judiciário por parte daquele que se encontra em uma condição hipossuficiente. Osentendimentosatualizadosdostribunaisserviramcomoelemento fundamental na busca de colheres informações para a presente pesquisa, tendo em vista que em cada julgado foi possível constatar a real aplicabilidade do instituto da distribuição dinâmica do ônus probatório como fonte garantidora do acesso à justiça. Assim, a presente pesquisa fora desenvolvida através de legislações, doutrinas, artigos científicos e julgados, que diante de tais mecanismos foi descoberto à importância de desenvolver o tema em questão.

RESULTADOS E DISCUSSÕES

DA COMPROVAÇÃO DOS DANOS MORAIS NA RELAÇÃO DE EMPREGO

Sobre as situações práticas e o resultado que possam causar diante da utilização da distribuição dinâmica do ônus da prova na justiça do trabalho é de grande valia na consolidação da justiça brasileira. Diante de uma relação empregatícia, a vulnerabilidade no comportamento do empregado é muito grande em relação à superioridade do empregador, pois este último possui o direito potestativo e discricionário de admitir e realizar a demissão de seus funcionários. O obreiro, diante de uma situação vexatória e sendo configurado um assédio moral sobre sua pessoa, se encontra em uma situação que lhe compromete comprovar em juízo o fato ocorrido. O assédio moral, nas lições de Graziela Ambrosio, as seguintes características:

"O assédio moral constitui-se, portanto, em agressões graves e sutis ao trabalhador realizado de forma repetitiva e prolongado no tempo com o intuito de desestabilizar psicologicamente a vitima, atingindo-lhe a saúde física e mental." (A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova no Processo do Trabalho. Editora Ltr. 2013. Pág. 108).

Uma vez praticado o ato lesivo em face do trabalhador, a sua comprovação nem sempre será de uma forma facilitada, tendo em vista que a sua ocorrência se dá de uma forma velada, em um lugar restrito, onde o público não tenha acesso, ficando o ato concentrado entre o agressor e a vítima, impossibilitando a participação de testemunhas. Através de tais situações, o simples fato de não haver condições da vítima reunir um conjunto de provas para comprovar o ato, o Poder Judiciário não poderá se manter inerte diante da conduta lesiva por parte do empregador, motivo pelo qual o depoimento do empregado tem uma relevante importância na constatação dos fatos. Os tribunais de justiças, mesmo diante da necessidade de provas robustas para corroborar com o alegado, deverá adotar medidas que venham a inibir as práticas de assédio sexual no curso de uma relação de emprego, se valendo da prova indireta, ou seja, aquela baseada em circunstâncias de fato.

DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Com base no tratamento isonômico esculpido no art. 7°, XXX, da CF/88, o art. 461 da CLT estabelece alguns requisitos a serem preenchidos para que torne possível

o reconhecimento da equiparação salarial em favor do obreiro em que se encontra em uma situação de desvantagem. Para que torne possível a condenação do empregador em pagar as diferenças salariais decorrentes do reconhecimento da equiparação, a Súmula de n° 06 do TST disciplina que:

"Súmula nº 6 do TST EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015. [...] VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977) [...]". (http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_I nd_1_50.html#SUM-6)

Incumbe ao reclamante o encargo de demonstrar em juízo a presença de todos os requisitos acima mencionados para pleitear a equiparação salarial, conforme o entendimento nos julgado em que verse um conflito sobre a respectiva matéria. É de suma importância com que o empregado venha a estabelecer em juízo todo o corpo de provas possível para lograr êxito em seu pedido.

DAS HORAS EXTRAS

Como estabelecido no art. 818, I, da CLT, o ônus de provar a ocorrência de um fato constitutivo de um direito recai sobre o reclamante. Sobre o pedido de horas extras, acontece que fora estabelecido um dinamismo na distribuição do ônus probatório. Para tanto, sobre o tema em comento fora sedimentado entendimento, no qual ensejou na criação da Súmula 338 do TST. Assim, para a constatação do juízo sobre a realização ou não de horas extraordinária, é preciso com que o reclamado, desde que contendo mais de 10 funcionários, provar que o reclamante não faz jus ao pleito, demonstrando através de controles de frequência da jornada desempenhada. Por uma condição de superioridade, o empregador é quem detém de melhores condições de provar uma suposta jornada extraordinária, através dos mecanismos utilizados para controlar o labor.

Assim, o ônus que em tese seria do autor, diante das circunstâncias do caso em concreto e o posicionamento jurisprudência, fora decretada a distribuição dinâmica do ônus da prova.

6.4. DO VALE TRANSPORTE

Em se tratamento do direito ou não do vale transporte, a Súmula de n° 460 do TST estabelece que:

"Súmula nº 460 do TST VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 "É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício." (http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_I nd_451_600.html#SUM-460)

Por uma mera condição de vulnerabilidade do empregado, o reclamado é quem recebe o encargo de desincumbir do ônus da prova sobre a extinção do direito de se valer do vale-transporte pretendido, haja vista que possui melhores condições para demonstrar em juízo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A tutela jurisdicional em que o Estado democrático de direito, através do Poder Judiciário, possui para realizar um controle e manter uma harmonização em uma sociedade civil, é de grande relevância para o controle da paz social. Não obstante, o magistrado, no exercício de suas atribuições legais atinentes ao poder jurisdicional, deverá buscar de todos os meios em que a lei lhe dispõe para facilitar e promover uma melhor acessibilidade ao judiciário. Com respaldo legal no artigo 5°, XXXV, da CF, a busca pela efetivação e participação do Poder Jurisdicional, como instrumento de mediação para conflitos de vantagens entre cidadãos, é configurado como uma garantia fundamental, devendo, assim, o Estado ofertar uma melhor acessibilidade para todos aqueles que tenham os seus direitos violados. O acesso à justiça está ligado às condições em que o juiz poderá utilizar para ir à busca da verdade real da narrativa fática na qual lhe foi imposta, realizando a distribuição dinâmica do ônus probatório, quando se verificada a incapacidade do autor da demanda em conseguir um conjunto de provas para melhor demonstrar a veracidade do pleito alegado. O princípio da busca da verdade real é um dos instrumentos que vem para auxiliar o julgador na constatação de uma existência ou não de um caso em que lhe foi provocado, sendo muito importante para a sua convicção no momento de pronunciar sua decisão, tendo em vista que o juiz deverá fundamentá-la ao máximo de provas. A busca da verdade real não é só de interesses entre as partes para solucionar o litígio em que estão entrelaçados, mas sim um direito do Estado em trazer ao processo a realidade fática da situação que foi exposta, uma vez que as decisões judiciais não podem ser proferidas apenas por deduções, sem uma fundamentação concreta. Comprovada a existência de uma situação de hipossuficiência de um sujeito no qual não detêm, minimamente, de provas contundentes para comprovar um fato ocorrido, é de entendimento de muitos tribunais a aplicabilidade da inversão do ônus da prova em uma relação processual, desde que atendidos os requisitos impostos pela lei. A aplicação da ferramenta da inversão do ônus probandi é um dos meios em que facilita o acesso ao Poder Jurisdicional, uma vez que o lesado, mesmo não tendo provas contundentes para comprovar um fato ocorrido e se enquadrando nas

hipóteses em que se torna possível a distribuição, tem a oportunidade de postular em juízo e ter o seu pleito apreciado. O exercício da inversão do ônus da prova tem como um dos fundamentos, o equilíbrio processual, oportunizando a parte que está em uma situação mísera de provas, estabelecendo uma condição de igualdade entre os litigantes. Tal conduta está ligada a garantia constitucional alcançada pelo cidadão na Constituição Federal de 1988. Estabelecido uma situação de igualdade entre os demandantes, faz com que a justiça seja realizada de uma forma justa, não havendo o que se argumentar em violações e vícios no processo.

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CIAÇÃO PAULISTA DE ENSINO SUPERIOR FACULDADE UNIVERSIDADE PAULISTA - UNIP CURSO DE DIREITO

ROBSON DE ARAÚJO SANTOS

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

SÃO PAULO 2021

ROBSON DE ARAÚJO SANTOS

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito pela Faculdade UNIVERSIDADE PAULISTA -UNIP

Orientadora: Professora. e DSc.

SÃO PAULO 2021

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de Conclusão de Curso para obtenção do título de Graduação em (nome do curso) apresentado à Universidade Paulista – UNIP.

Aprovado em:

BANCA EXAMINADORA / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista – UNIP / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista – UNIP / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista UNIP

AGRADECIMENTOS

Dedico este trabalho a todos os meus familiares e amigos, em especial aos meus pais e meu Filho que contribuíram direta e indiretamente para a concretização deste sonho. Quero externar a minha imensa gratidão ao nosso bom Deus, pelas preciosas oportunidades concebidas durante os momentos vivenciados durante a minha primeira graduação. Grato pelas bençãos e por iluminar a minha vida de uma forma que não fizesse desistir deste sonho. Aos meus pais só tenho que agradecer pelo incentivo e apoio no dia a dia, pois o companheirismo demonstrado pelos senhores foi fundamental para alcançar o meu objetivo final. Mãe, amor além da vida. Amo vocês. Agradeço, também, Minha Esposa e Gabriel, o meu filho Ryan, bem como aos e demais familiares, pois a energia de vocês muito me motivou e engrandeceu a minha caminhada. Obrigado por todo o amor carinho e proteção para minha pessoa Amo todos vocês. Ao longo dos cincos anos percorridos, tive a oportunidade de construir diversas amizades que muito colaborou para fortalecimento da pessoa que hoje me tornei. Sou grato por tudo que a me deu oportunidade de Realizar Meu Sonho, todo o conhecimento técnico transmitido brilhantemente pelo corpo docente desta instituição de ensino. Quero registrar o meu apreço a Todos os Professores e Personalidade e Formar de Ensinar vejo Carinho Muito Grande pela Professora, por ter uma parcela muita significativa na construção deste trabalho, sempre solicitada, compreensiva e dedicada em colaborar com o seu vasto conhecimento. Muito obrigado, Doutora. Por fim, com a conclusão deste projeto, destaco que um ciclo em minha vida está fechando, para que assim venha a galgar novos objetivos, colando em prática toda a bagagem adquirida na vida acadêmica. Obrigado a todos que colaboram com a realização deste grande sonho.

RESUMO

O estudo realizado neste trabalho tem como objetivo demonstrar situações de desigualdade na relação processual, no que diz respeito ao ônus probatório dos fatos

alegados. Em determinados casos, tal incumbência limita o cidadão em ir ao Poder Judiciário para pleitear um direito no qual fora violado, tendo em vista que, se não for possível demonstrar o alegado por meio de provas em juízo, certamente não terá a sua pretensão julgada procedente. O Estado, no exercício da tutela jurisdicional, diante de uma lide imposta, deverá ir à busca da verdade real da situação narrada, incumbindo àquele que melhor detêm de um conjunto de provas para trazer ao processo. Diante de tal fato, tem-se a disposição do julgador o instituto da inversão do ônus probandi, ferramenta essa em que o magistrado, em análise a cada caso concreto e preenchidos os requisitos legais, possa realizar uma distribuição dinâmica do referido ônus, incumbindo à parte que melhor possui a prova fundamental. O tema em análise gera uma grande discussão no âmbito do direito processual, conforme consulta às jurisprudências, súmulas, estudo de casos e, por fim, em artigos científicos e doutrinas que estão presentes nesta pesquisa. Através desses métodos, tornou-se possível desenvolver um entendimento sobre a aplicabilidade do instituto da inversão do ônus da prova como um método de facilitar o acesso ao judiciário em um Estado democrático de direito.

Palavras-chave: Acesso. Justiça. Processo. Prova. Verdade real.

ABSTRACT

The study carried out in this work aims to demonstrate situations of inequality in the procedural relationship, with regard to the probative burden of the alleged facts. In

certain cases, such an obligation limits the citizen to go to the Judiciary to plead a right in which it has been violated, considering that, if it is not possible to demonstrate the alleged by means of evidence in court, it will certainly not have its claim upheld . The State, in the exercise of jurisdictional protection, in the face of an imposed dispute, should go in search of the real truth of the situation narrated, entrusting the one that best possesses a set of evidence to bring to the process. In view of this fact, the institute for reversing the probandi burden is at the disposal of the judge, a tool in which the magistrate, in analyzing each specific case and fulfilling the legal requirements, can carry out a dynamic distribution of the said burden, incumbent upon the part that best has the fundamental proof. The subject under analysis generates a great discussion in the scope of procedural law, according to the jurisprudence, overviews, case studies and, finally, in scientific articles and doctrines that are present in this research. Through these methods, it became possible to develop an understanding of the applicability of the institute for reversing the burden of proof as a method of facilitating access to the judiciary in a democratic rule of law.

Palavras-chave: Access. Justice. Process. Proof. Real truth.

LISTA DE SIGLAS

CLT DAS LEIS TRABALHISTAS

CF CPC DE PROCESSO CIVIL TST CDC ART TRT STJ TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 19 Natureza jurídica da Prova Instituto da prova Fatores históricos do direito do trabalhador na sociedade Do surgimento do onûs probandi 212 2.1 Dos princípios constitucionais 314 Ônus probatório A obrigação do ônus probandi A onerosidade em desincumbir-se na relação processual. 416 Fundamento extraídos do cdc e cpc Nuances da Reforma Trabalhista Inversão do ônus da prova Das teorias distributivas do encargo probatório Do principio do acesso a justiça e a garantia constitucional 521 Erro! Indicador não definido. DA COMPROVAÇÃO DOS DANOS MORAIS NA RELAÇÃO DE EMPREGO DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL DAS HORAS EXTRAS 6.4. DO VALE TRANSPORTE CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa visa abordar as principais características atinentes ao instituto da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho, demonstrando a sua importância na relação processual, bem como o elemento da inversão do ônus probandi como uma forma de flexibilizar e facilitar o acesso jurisdicional. O estudo em comento irá expor, de forma sucinta, as disposições gerais relacionadas ao instrumento de grande relevância no deslinde processual, qual seja: a prova. A análise está pautada no seu papel na relação processual; a incumbência do ônus da prova para as partes; a possibilidade da aplicabilidade da distribuição dinâmica e a sua inversão. O julgador, diante de uma demanda processual, onde há um conflito de direitos individuais, deverá procurar de todos os artifícios para criar o seu entendimento sobre determinado fato, servindo estes para consolidar a decisão a ser tomada. Com isso, a tutela jurisdicional é o meio pelo qual se busca uma solução diante de um embate de direitos individuais, onde a parte no qual se encontra em uma situação de desvantagem e que fora atingida por uma abusividade qualquer, acione o Poder Judiciário, haja vista que o referido órgão possui a atribuição de buscar maneiras de manter a paz social. O princípio da busca da verdade real, assimetricamente com o da imediatidade, tornam-se mecanismos fundamentais para a verificação dos fatos alegados, auxiliando os julgadores no momento de proferir suas decisões, revestindo-as de provas robustas para corroborar com o posicionamento adotado. A garantia constitucional do acesso à justiça, estabelecido como um direito fundamental, conforme disposto no artigo 5°, XXXV, da Carta Magna, exige um cuidado muito especial quanto a sua aplicabilidade para os cidadãos diante violação de direito. O artigo científico em análise tem como objetivo demonstrar a real importância do instituto da inversão do ônus da prova, diante da busca da verdade real na relação processual, sendo uma forma de garantia ao acesso à justiça.

ÔNUS DA PROVA E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Natureza jurídica da Prova

O princípio da busca da verdade real, tornam-se mecanismo fundamentais para verificação dos fatos alegados, auxiliando a justiça no momento das suas decisões, revestindo as de provas robustas para colaborar com posicionamento adotado. O tema em questão demonstrará relevância do instituto da inversão do ônus da prova na relação processual, trazendo a sua previsão nas legislações trabalhista. O artigo cientifico em análise tem como objetivo demonstrar a real importância do instituto da inversão do ônus da prova, em busca da verdade real na relação processual. Sendo uma forma de garantia ao acesso à justiça. Diante das constantes mudanças que ocorrem na sociedade, à diversidade de. Costumes e com grande avanço tecnológico, o ordenamento jurídico sofre algumas alterações que atinge o procedimento a ser utilizado nos processos, trazendo mecanismo e expandido as provas que podem ser usadas. Mas que até então não estão na legislação. Antes de adentrar ao mérito da natureza jurídica na qual a prova pertence importante se faz destacar a previsão legal dada no artigo 369, do Código de Processo Civil. Com a seguinte redação.

Art. 369. As partes tem o direito de empregador todo: Os meios legais bem como os moralmente legitimo, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o ou defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Instituto da prova

A prova é um dos instrumentos mais importantes no ramo direito processual, tendo vista que através da comprovação dos fatos em que demandante fará ou não ao direito em alegado. Para Giuseppe Chiovenda, a prova em si é o meio pelo qual a você têm demonstrar, em juízo sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. Não temos dúvidas que diante da linha de pensamento de Giuseppe Chiovenda, a prova é um dos elementos da relação processual de maior relevância, tanto na formalização e fundamentação das decisões judiciais cujo objetivo é para demonstrar a verdade real dos fatos. A prova em si não é só interesse das partes, mas também de uma sociedade como um todo, vista que a partir do momento em que o poder judiciário é acionado para buscar a melhor solução de uns conflitos as provas tornam muito relevantes no seu desfecho.

Fatores históricos do direito do trabalhador na sociedade

O ramo do Direito do Trabalho, no que diz respeito aos fatores históricos, também se tem uma relação muito intima com fatores econômico-sociais, políticos e culturais, principalmente ocorridos no século XIX, onde na Europa e Estados Unidos diante dos acontecimentos e condições relevantes para formação do trabalho livre, mas com certa subordinação proletária teve importância de construir meios para amenizar e suavizar os desiquilíbrios vivenciados. Na visão econômica, tem-se de um lado o trabalhador, aquele que emprega todos os seus esforços e sacrifícios para manutenção de vida, uma vez que se encontra no trabalho um meio de sua subsistência e toda a sua família, haja vista não haver uma discricionariedade em optar o que se fazer, onde na época do capitalismo, os poderosos ditavam as regras a serem desempenhadas pelo obreiro; do outro lado encontra- se o sistema industrial onde impulsionou a produtividade de artesanatos e nas manufaturas, elementos muitos utilizados. Na sociedade industrial com o surgimento do maquinário, sendo este um dos mecanismos que alavancaram a produtividade das grandes industriais no centro

urbano, ocorrido especificamente na Inglaterra em meados do século XVIII, foi um fator muito significativo e de grande colaboração para migração do dos camponeses.

Do surgimento do ônus probandi

Com base de em tal posicionamento, a título de exemplo e fazendo uma analogia a outro ramo do direito, é possível- extrair-se a ideia de um princípio processual penal, qual seja: Indubio Pro Reo- Havendo dúvidas acerca das provas contidas na ação penal, em relação à materialidade ou autoria do crime deve-se favorecer o réu. O sistema acima destacados fora muito aplicados na Idade Média, devido aos métodos de inquisição medieval, das pessoas que eram acusadas de praticarem heresias. Razão pela qual, também o Direito Romano, diante dos complexos e aprofundados estudos no que diz respeito a princípios e normas basilares, deixou uma grande e vasta contribuição ao sistema jurídico brasileiro para as concepções iniciais sobre o ônus probandi. A doutrina moderna adotou o posicionamento estabelecido por Chivovenda, onde este atribui ao postulante o compromisso em provar os fatos que constitui os direitos quais estão pleiteando e ao réu incumbe em comprovar de todos os meios e provas admitidas em direito a impedir, modificar ou extinguir a pretensão autoral, servindo de influência para criação do artigo 818 CLT.

Art. 818. Ônus da prova incumbe:

Ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Ao reclamado, quanto á existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

Não obstante, é valido salientar que, no que diz respeito às primeiras considerações respeito do estudo comento, o texto bíblico também trouxe alguns ensinamentos para aperfeiçoar o instituto do ônus da prova. Senão a baixo vejamos situação marcante:

“uma discussão entre duas mulheres em que disputavam ser mãe de um bebê recém-nascido. Salomão, com o objetivo de resolver o imbróglio instaurado, resolveu pôr em xeque as pretensões destas, determinando que o corpo da criança seja repartido ao meio, onde para as partes seriam repassadas com base nas provas produzidas por cada uma delas, mantendo um critério proporcional. A solução se deu quando a verdadeira mãe, pedindo clemência e com a finalidade humanística de não ter que ver a vida do seu filho ceifada precocemente, renúncia o direito materno sobre a criança. Diante desta situação, Salomão, em sua plena sabedoria, extraiu o verdadeiro significado de uma mãe, onde se verificou até que ponto o amor materno pode chegar, e, assim, entregou-lhe o seu filho”. (http://www.abiblia.org/ver.php?id=5215)

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DO ONÛS PROBATORIO E O ACESSO Á JUSTIÇA

2.1 Dos princípios constitucionais

Dentre os estudos acerca dos instrumentos jurídicos presentes nas doutrinas e legislações, verifica-se que a utilização de princípios é cada vez mais frequente. Etimologicamente, a palavra princípio que dizer a origem, a base uma ideia de começo sobre determinado tema a ser discutido. Sem com contar ainda que é considerado como uma fonte do direito, onde se cria um sistema em que possibilita e facilita a prestação jurisdicional.

A- Princípio da adequação.

O referido princípio advém do direito processual do trabalho, no qual necessário se a presença de uma relação harmoniosa com ramo de Direito Material. Adequação consiste na similitude e encontro de interesse entre o direito processual junto ao direito material, haja vista que ambos detêm de uma importância significativa para auxiliar os julgadores e ao poder legiferaste em criar normas e regulamentos no instrumento probatório.

B- Princípio da igualdade e do tratamento desigual

O princípio da igualdade processual está esculpido no clássico caput do artigo 5 da Constituição Federal, onde que todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, se garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviabilidade do direito á vida, a liberdade, a igualdade. A igualdade real está atrelada a situação de fato dos sujeitos na relação processual, dando um tratamento de forma isonômica entre eles, sendo tratados de forma desigual aqueles em que se encontre em uma condição de desigualdade. A relação do princípio da igualdade com o instituto da inversão do ônus da prova é de grande importância haja vista que a aplicabilidade do dinamismo na destruição da incumbência de comprovação reflete positivamente no equilíbrio e paridade processual dando parte a possibilidade de ter acesso ao judiciário e o magistrado chegar a uma decisão mais justa.

C- O devido processo legal e o equilíbrio na relação jurídica

As primeiras impressões relacionadas ao devido processo legal ocorreram na Inglaterra (1215) onde teve como propulsor o Rei João vindo a ser contextualizado na Magna Carta “Sem Terra” onde este informou sinteticamente que nenhum homem considerado livre poderia sofrer uma privação na sua liberdade, de vir bem como na sua propriedade ressalvando, porém de que tal conduta somente seria possível em um devido julgamento, conforme ordena a lei da terra á época.

D- Do princípio da aptidão das provas

A palavra aptidão significa disposição e capacidade de realizar determinada situação. A distribuição do ônus probatório surgiu com os ensinamentos aduzidos pelo respectivo princípio, onde há a possibilidade de atribuir um dinamismo na produção de prova. Com base no desequilíbrio na condição das partes, urge esclarecer que o dinamismo na distribuição probatório se torna necessário para justa efetiva justiça social.

A NECESSIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Ônus probatório

A palavra ônus que dizer um encargo ou até mesmo incumbência de cada sujeito na relação processual sejam elas para constituir um direito do autor ou suscitado pela parte adversa um fato modificativo ou impeditivo de direito. Segundo Renato Saraiva e Aryanna Manfredini o elemento subjetivo é aquele que aponta o encargo e a responsabilidade das partes em comprovar os fatos em que alegam, arcando com as consequências de provas insuficientes em demonstrar os fatos de um ônus em que lhe cabia. A classificação objetiva do ônus probatório está relacionada ao comportamento de julgador, ou seja, cabe ao magistrado diante dos fatos narrados, bem como o conjunto de provas presentes aos autos, alinhar uma linha de entendimento e por fim decidir a lide imposta.

A obrigação do ônus probandi

O ônus da prova está atrelado ao interesse do sujeito no qual pretende verificar em juízo a comprovação de determinados fatos sejam eles positivos, negativos ou impeditivos. O ônus da prova não é considerado, a priori, com uma mera obrigação imposta ao sujeito que pretende pleitear algo em juízo. Existe a possibilidade de que ser acolhida a sua pretensão, mesmo não se desincumbindo do ônus da prova. Isso ocorre quando a parte contrária constitui uma prova nos autos que comprova o alegado pelo autor, por exemplo. Neste caso verifica-se que o mesmo autor de uma relação processual não provando o seu alegado, diante da prova constituída pela parte adversa é possível ratificar o direito. O poder Estatal deverá aplicar a melhor solução com base nos elementos probatórios carregados aos autos dos fatos ocorridos.

A onerosidade em desincumbir-se na rel CIAÇÃO PAULISTA DE ENSINO SUPERIOR FACULDADE UNIVERSIDADE PAULISTA - UNIP CURSO DE DIREITO

ROBSON DE ARAÚJO SANTOS

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

SÃO PAULO 2021

ROBSON DE ARAÚJO SANTOS

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito pela Faculdade UNIVERSIDADE PAULISTA -UNIP

Orientadora: Professora. e DSc.

SÃO PAULO 2021

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de Conclusão de Curso para obtenção do título de Graduação em (nome do curso) apresentado à Universidade Paulista – UNIP.

Aprovado em:

BANCA EXAMINADORA / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista – UNIP / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista – UNIP / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista UNIP

AGRADECIMENTOS

Dedico este trabalho a todos os meus familiares e amigos, em especial aos meus pais e meu Filho que contribuíram direta e indiretamente para a concretização deste sonho. Quero externar a minha imensa gratidão ao nosso bom Deus, pelas preciosas oportunidades concebidas durante os momentos vivenciados durante a minha primeira graduação. Grato pelas bençãos e por iluminar a minha vida de uma forma que não fizesse desistir deste sonho. Aos meus pais só tenho que agradecer pelo incentivo e apoio no dia a dia, pois o companheirismo demonstrado pelos senhores foi fundamental para alcançar o meu objetivo final. Mãe, amor além da vida. Amo vocês. Agradeço, também, Minha Esposa e Gabriel, o meu filho Ryan, bem como aos e demais familiares, pois a energia de vocês muito me motivou e engrandeceu a minha caminhada. Obrigado por todo o amor carinho e proteção para minha pessoa Amo todos vocês. Ao longo dos cincos anos percorridos, tive a oportunidade de construir diversas amizades que muito colaborou para fortalecimento da pessoa que hoje me tornei. Sou grato por tudo que a me deu oportunidade de Realizar Meu Sonho, todo o conhecimento técnico transmitido brilhantemente pelo corpo docente desta instituição de ensino. Quero registrar o meu apreço a Todos os Professores e Personalidade e Formar de Ensinar vejo Carinho Muito Grande pela Professora, por ter uma parcela muita significativa na construção deste trabalho, sempre solicitada, compreensiva e dedicada em colaborar com o seu vasto conhecimento. Muito obrigado, Doutora. Por fim, com a conclusão deste projeto, destaco que um ciclo em minha vida está fechando, para que assim venha a galgar novos objetivos, colando em prática toda a bagagem adquirida na vida acadêmica. Obrigado a todos que colaboram com a realização deste grande sonho.

RESUMO

O estudo realizado neste trabalho tem como objetivo demonstrar situações de desigualdade na relação processual, no que diz respeito ao ônus probatório dos fatos

alegados. Em determinados casos, tal incumbência limita o cidadão em ir ao Poder Judiciário para pleitear um direito no qual fora violado, tendo em vista que, se não for possível demonstrar o alegado por meio de provas em juízo, certamente não terá a sua pretensão julgada procedente. O Estado, no exercício da tutela jurisdicional, diante de uma lide imposta, deverá ir à busca da verdade real da situação narrada, incumbindo àquele que melhor detêm de um conjunto de provas para trazer ao processo. Diante de tal fato, tem-se a disposição do julgador o instituto da inversão do ônus probandi, ferramenta essa em que o magistrado, em análise a cada caso concreto e preenchidos os requisitos legais, possa realizar uma distribuição dinâmica do referido ônus, incumbindo à parte que melhor possui a prova fundamental. O tema em análise gera uma grande discussão no âmbito do direito processual, conforme consulta às jurisprudências, súmulas, estudo de casos e, por fim, em artigos científicos e doutrinas que estão presentes nesta pesquisa. Através desses métodos, tornou-se possível desenvolver um entendimento sobre a aplicabilidade do instituto da inversão do ônus da prova como um método de facilitar o acesso ao judiciário em um Estado democrático de direito.

Palavras-chave: Acesso. Justiça. Processo. Prova. Verdade real.

ABSTRACT

The study carried out in this work aims to demonstrate situations of inequality in the procedural relationship, with regard to the probative burden of the alleged facts. In

certain cases, such an obligation limits the citizen to go to the Judiciary to plead a right in which it has been violated, considering that, if it is not possible to demonstrate the alleged by means of evidence in court, it will certainly not have its claim upheld . The State, in the exercise of jurisdictional protection, in the face of an imposed dispute, should go in search of the real truth of the situation narrated, entrusting the one that best possesses a set of evidence to bring to the process. In view of this fact, the institute for reversing the probandi burden is at the disposal of the judge, a tool in which the magistrate, in analyzing each specific case and fulfilling the legal requirements, can carry out a dynamic distribution of the said burden, incumbent upon the part that best has the fundamental proof. The subject under analysis generates a great discussion in the scope of procedural law, according to the jurisprudence, overviews, case studies and, finally, in scientific articles and doctrines that are present in this research. Through these methods, it became possible to develop an understanding of the applicability of the institute for reversing the burden of proof as a method of facilitating access to the judiciary in a democratic rule of law.

Palavras-chave: Access. Justice. Process. Proof. Real truth.

LISTA DE SIGLAS

CLT DAS LEIS TRABALHISTAS

CF CPC DE PROCESSO CIVIL TST CDC ART TRT STJ TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 19 Natureza jurídica da Prova Instituto da prova Fatores históricos do direito do trabalhador na sociedade Do surgimento do onûs probandi 212 2.1 Dos princípios constitucionais 314 Ônus probatório A obrigação do ônus probandi A onerosidade em desincumbir-se na relação processual. 416 Fundamento extraídos do cdc e cpc Nuances da Reforma Trabalhista Inversão do ônus da prova Das teorias distributivas do encargo probatório Do principio do acesso a justiça e a garantia constitucional 521 Erro! Indicador não definido. DA COMPROVAÇÃO DOS DANOS MORAIS NA RELAÇÃO DE EMPREGO DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL DAS HORAS EXTRAS 6.4. DO VALE TRANSPORTE CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa visa abordar as principais características atinentes ao instituto da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho, demonstrando a sua importância na relação processual, bem como o elemento da inversão do ônus probandi como uma forma de flexibilizar e facilitar o acesso jurisdicional. O estudo em comento irá expor, de forma sucinta, as disposições gerais relacionadas ao instrumento de grande relevância no deslinde processual, qual seja: a prova. A análise está pautada no seu papel na relação processual; a incumbência do ônus da prova para as partes; a possibilidade da aplicabilidade da distribuição dinâmica e a sua inversão. O julgador, diante de uma demanda processual, onde há um conflito de direitos individuais, deverá procurar de todos os artifícios para criar o seu entendimento sobre determinado fato, servindo estes para consolidar a decisão a ser tomada. Com isso, a tutela jurisdicional é o meio pelo qual se busca uma solução diante de um embate de direitos individuais, onde a parte no qual se encontra em uma situação de desvantagem e que fora atingida por uma abusividade qualquer, acione o Poder Judiciário, haja vista que o referido órgão possui a atribuição de buscar maneiras de manter a paz social. O princípio da busca da verdade real, assimetricamente com o da imediatidade, tornam-se mecanismos fundamentais para a verificação dos fatos alegados, auxiliando os julgadores no momento de proferir suas decisões, revestindo-as de provas robustas para corroborar com o posicionamento adotado. A garantia constitucional do acesso à justiça, estabelecido como um direito fundamental, conforme disposto no artigo 5°, XXXV, da Carta Magna, exige um cuidado muito especial quanto a sua aplicabilidade para os cidadãos diante violação de direito. O artigo científico em análise tem como objetivo demonstrar a real importância do instituto da inversão do ônus da prova, diante da busca da verdade real na relação processual, sendo uma forma de garantia ao acesso à justiça.

ÔNUS DA PROVA E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Natureza jurídica da Prova

O princípio da busca da verdade real, tornam-se mecanismo fundamentais para verificação dos fatos alegados, auxiliando a justiça no momento das suas decisões, revestindo as de provas robustas para colaborar com posicionamento adotado. O tema em questão demonstrará relevância do instituto da inversão do ônus da prova na relação processual, trazendo a sua previsão nas legislações trabalhista. O artigo cientifico em análise tem como objetivo demonstrar a real importância do instituto da inversão do ônus da prova, em busca da verdade real na relação processual. Sendo uma forma de garantia ao acesso à justiça. Diante das constantes mudanças que ocorrem na sociedade, à diversidade de. Costumes e com grande avanço tecnológico, o ordenamento jurídico sofre algumas alterações que atinge o procedimento a ser utilizado nos processos, trazendo mecanismo e expandido as provas que podem ser usadas. Mas que até então não estão na legislação. Antes de adentrar ao mérito da natureza jurídica na qual a prova pertence importante se faz destacar a previsão legal dada no artigo 369, do Código de Processo Civil. Com a seguinte redação.

Art. 369. As partes tem o direito de empregador todo: Os meios legais bem como os moralmente legitimo, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o ou defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Instituto da prova

A prova é um dos instrumentos mais importantes no ramo direito processual, tendo vista que através da comprovação dos fatos em que demandante fará ou não ao direito em alegado. Para Giuseppe Chiovenda, a prova em si é o meio pelo qual a você têm demonstrar, em juízo sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. Não temos dúvidas que diante da linha de pensamento de Giuseppe Chiovenda, a prova é um dos elementos da relação processual de maior relevância, tanto na formalização e fundamentação das decisões judiciais cujo objetivo é para demonstrar a verdade real dos fatos. A prova em si não é só interesse das partes, mas também de uma sociedade como um todo, vista que a partir do momento em que o poder judiciário é acionado para buscar a melhor solução de uns conflitos as provas tornam muito relevantes no seu desfecho.

Fatores históricos do direito do trabalhador na sociedade

O ramo do Direito do Trabalho, no que diz respeito aos fatores históricos, também se tem uma relação muito intima com fatores econômico-sociais, políticos e culturais, principalmente ocorridos no século XIX, onde na Europa e Estados Unidos diante dos acontecimentos e condições relevantes para formação do trabalho livre, mas com certa subordinação proletária teve importância de construir meios para amenizar e suavizar os desiquilíbrios vivenciados. Na visão econômica, tem-se de um lado o trabalhador, aquele que emprega todos os seus esforços e sacrifícios para manutenção de vida, uma vez que se encontra no trabalho um meio de sua subsistência e toda a sua família, haja vista não haver uma discricionariedade em optar o que se fazer, onde na época do capitalismo, os poderosos ditavam as regras a serem desempenhadas pelo obreiro; do outro lado encontra- se o sistema industrial onde impulsionou a produtividade de artesanatos e nas manufaturas, elementos muitos utilizados. Na sociedade industrial com o surgimento do maquinário, sendo este um dos mecanismos que alavancaram a produtividade das grandes industriais no centro

urbano, ocorrido especificamente na Inglaterra em meados do século XVIII, foi um fator muito significativo e de grande colaboração para migração do dos camponeses.

Do surgimento do ônus probandi

Com base de em tal posicionamento, a título de exemplo e fazendo uma analogia a outro ramo do direito, é possível- extrair-se a ideia de um princípio processual penal, qual seja: Indubio Pro Reo- Havendo dúvidas acerca das provas contidas na ação penal, em relação à materialidade ou autoria do crime deve-se favorecer o réu. O sistema acima destacados fora muito aplicados na Idade Média, devido aos métodos de inquisição medieval, das pessoas que eram acusadas de praticarem heresias. Razão pela qual, também o Direito Romano, diante dos complexos e aprofundados estudos no que diz respeito a princípios e normas basilares, deixou uma grande e vasta contribuição ao sistema jurídico brasileiro para as concepções iniciais sobre o ônus probandi. A doutrina moderna adotou o posicionamento estabelecido por Chivovenda, onde este atribui ao postulante o compromisso em provar os fatos que constitui os direitos quais estão pleiteando e ao réu incumbe em comprovar de todos os meios e provas admitidas em direito a impedir, modificar ou extinguir a pretensão autoral, servindo de influência para criação do artigo 818 CLT.

Art. 818. Ônus da prova incumbe:

Ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Ao reclamado, quanto á existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

Não obstante, é valido salientar que, no que diz respeito às primeiras considerações respeito do estudo comento, o texto bíblico também trouxe alguns ensinamentos para aperfeiçoar o instituto do ônus da prova. Senão a baixo vejamos situação marcante:

“uma discussão entre duas mulheres em que disputavam ser mãe de um bebê recém-nascido. Salomão, com o objetivo de resolver o imbróglio instaurado, resolveu pôr em xeque as pretensões destas, determinando que o corpo da criança seja repartido ao meio, onde para as partes seriam repassadas com base nas provas produzidas por cada uma delas, mantendo um critério proporcional. A solução se deu quando a verdadeira mãe, pedindo clemência e com a finalidade humanística de não ter que ver a vida do seu filho ceifada precocemente, renúncia o direito materno sobre a criança. Diante desta situação, Salomão, em sua plena sabedoria, extraiu o verdadeiro significado de uma mãe, onde se verificou até que ponto o amor materno pode chegar, e, assim, entregou-lhe o seu filho”. (http://www.abiblia.org/ver.php?id=5215)

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DO ONÛS PROBATORIO E O ACESSO Á JUSTIÇA

2.1 Dos princípios constitucionais

Dentre os estudos acerca dos instrumentos jurídicos presentes nas doutrinas e legislações, verifica-se que a utilização de princípios é cada vez mais frequente. Etimologicamente, a palavra princípio que dizer a origem, a base uma ideia de começo sobre determinado tema a ser discutido. Sem com contar ainda que é considerado como uma fonte do direito, onde se cria um sistema em que possibilita e facilita a prestação jurisdicional.

A- Princípio da adequação.

O referido princípio advém do direito processual do trabalho, no qual necessário se a presença de uma relação harmoniosa com ramo de Direito Material. Adequação consiste na similitude e encontro de interesse entre o direito processual junto ao direito material, haja vista que ambos detêm de uma importância significativa para auxiliar os julgadores e ao poder legiferaste em criar normas e regulamentos no instrumento probatório.

B- Princípio da igualdade e do tratamento desigual

O princípio da igualdade processual está esculpido no clássico caput do artigo 5 da Constituição Federal, onde que todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, se garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviabilidade do direito á vida, a liberdade, a igualdade. A igualdade real está atrelada a situação de fato dos sujeitos na relação processual, dando um tratamento de forma isonômica entre eles, sendo tratados de forma desigual aqueles em que se encontre em uma condição de desigualdade. A relação do princípio da igualdade com o instituto da inversão do ônus da prova é de grande importância haja vista que a aplicabilidade do dinamismo na destruição da incumbência de comprovação reflete positivamente no equilíbrio e paridade processual dando parte a possibilidade de ter acesso ao judiciário e o magistrado chegar a uma decisão mais justa.

C- O devido processo legal e o equilíbrio na relação jurídica

As primeiras impressões relacionadas ao devido processo legal ocorreram na Inglaterra (1215) onde teve como propulsor o Rei João vindo a ser contextualizado na Magna Carta “Sem Terra” onde este informou sinteticamente que nenhum homem considerado livre poderia sofrer uma privação na sua liberdade, de vir bem como na sua propriedade ressalvando, porém de que tal conduta somente seria possível em um devido julgamento, conforme ordena a lei da terra á época.

D- Do princípio da aptidão das provas

A palavra aptidão significa disposição e capacidade de realizar determinada situação. A distribuição do ônus probatório surgiu com os ensinamentos aduzidos pelo respectivo princípio, onde há a possibilidade de atribuir um dinamismo na produção de prova. Com base no desequilíbrio na condição das partes, urge esclarecer que o dinamismo na distribuição probatório se torna necessário para justa efetiva justiça social.

A NECESSIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Ônus probatório

A palavra ônus que dizer um encargo ou até mesmo incumbência de cada sujeito na relação processual sejam elas para constituir um direito do autor ou suscitado pela parte adversa um fato modificativo ou impeditivo de direito. Segundo Renato Saraiva e Aryanna Manfredini o elemento subjetivo é aquele que aponta o encargo e a responsabilidade das partes em comprovar os fatos em que alegam, arcando com as consequências de provas insuficientes em demonstrar os fatos de um ônus em que lhe cabia. A classificação objetiva do ônus probatório está relacionada ao comportamento de julgador, ou seja, cabe ao magistrado diante dos fatos narrados, bem como o conjunto de provas presentes aos autos, alinhar uma linha de entendimento e por fim decidir a lide imposta.

A obrigação do ônus probandi

O ônus da prova está atrelado ao interesse do sujeito no qual pretende verificar em juízo a comprovação de determinados fatos sejam eles positivos, negativos ou impeditivos. O ônus da prova não é considerado, a priori, com uma mera obrigação imposta ao sujeito que pretende pleitear algo em juízo. Existe a possibilidade de que ser acolhida a sua pretensão, mesmo não se desincumbindo do ônus da prova. Isso ocorre quando a parte contrária constitui uma prova nos autos que comprova o alegado pelo autor, por exemplo. Neste caso verifica-se que o mesmo autor de uma relação processual não provando o seu alegado, diante da prova constituída pela parte adversa é possível ratificar o direito. O poder Estatal deverá aplicar a melhor solução com base nos elementos probatórios carregados aos autos dos fatos ocorridos.

A onerosidade em desincumbir-se na relação processual.

Sob a égide de um Estado democrático do direito e da manutenção do princípio da igualdade na relação processual, é preciso com que o julgador tenha um estudo minucioso a respeito da distribuição do decorrer da lide. Diante de tal situação, é preciso com que a decisão que impõe a redistribuição do ônus da prova não venha a causar uma lesão excessiva á parte adversa que não estava em uma condição inicial de onerada. É preciso com que a decisão que aplica a reversão do instrumento probatório seja fundamentada e oportunize, de fato, a parte dinamicamente onerada, sob pena violar e prejudicar o direito do contraditório e da ampla defesa, bem como o acesso do poder judiciário. Assim, diante das características diante do caso em concreto a redistribuição do ônus da prova deverá ser atribuída ao sujeito da relação processual que possua as melhoras condições ou até mesmo a tenha, vindo a colaborar com juízo, sempre com a visão de não onerar a parte que fora incumbida.

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO DE ACORDO COM A REFORMA TRABALHISTA

Fundamento extraídos do cdc e cpc

A distribuição dinâmica do ônus da prova já era fato sedimentado nos anos de 1976, oriundos de decisões proferidas pelos juristas argentinos, onde os mesmo pautavam suas decisões com base nesse dinamismo, sempre incumbindo á parte no qual continha uma melhor capacidade em adquirir provas, diante de uma posição superioridade no tange a parte adversa sendo esta hipossuficiente na relação processual. No que diz respeitos ao segundo pressuposto, a hipossuficiência abordada não está condicionada tão somente a condição econômica da parte, mas sim na ausência de conhecimento técnico daquilo que ensejou a propositura de um processo. O consumidor diante do seu pouco conhecimento técnico ou informações mínimas em relação a um produto adquirido, fica em sua situação crítica, tendo em vista que a parte adversa é quem possui todos os elementos técnicos e um conjunto probatório vasto para demonstrar a verdade dos fatos. Diante da superioridade do fornecedor, sujeito de uma demanda judicial, é que se pode verificar o que tornar hipossuficiente o autor da relação da relação processual.

O art. 373 do CPC prevê ainda que:

Ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Ao réu, quanto á existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

3 A distribuição diversas do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salva quando:

Recair sobre direito tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito

A não inversão do ônus probandi de certo modo, enfraquece o poder constitutivo do trabalhador, uma vez que, as provas fundamentais para fundamentar e trazer uma clareza a verdade real dos fatos encontram-se em poder da parte adversa, qual seja, a do empregador. Resta-se patente a desigualdade deflagrada em tal situação. A empresa fica numa posição mais confortável em desconstituir os fatos alegados pelo demandante, enfraquecendo a tese autoral e no final da lide, acaba o pleito vindo a

cair por terra, diante da impossibilidade do acionante em desincumbir o ônus da prova que lhe cabia.

Nuances da Reforma Trabalhista

Da Aplicação da Lei 13.467/2017

A lei publicada em 14/07/2017 e que entrou em vigor em 11/11/2017 trazendo substanciosas mudanças no direito material e processual do trabalho, impõe analisar os seus efeitos sobre o processo em curso, sempre respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, conforme dispõem os art 5°, XXXVI, das Constituição federal e art. 6° da lei de introdução as normas do Direito brasileiro. a luz do princípio da segurança jurídica, primordial a concretização da finalidade precípua do ordamento jurídico, de pacificação social. Numa forma mais coloquial ainda, pode-se afirmar, sem qualquer duvída que a nova legislação em vigor não é surpresa para ninguém para aqueles que operam o direito e mais ainda, para aqueles que atuam nesta justiça especializada, levando- em conta que o projeto de lei 6787/2016 que visava trazer mudanças à legislação trabalhista, teve início sua discussão em 23/12/2016, sendo exaustivamente trazido ao público por todos os veículos de comunicação e mídias sociais, com perspectiva, inclusive de que a sua aprovação se daria de forma integral, como no seu nascedouro, sem sofre qualquer alteração nas Casas Legislativas.

Inversões do ônus da prova

Pelo prisma da manutenção do equilíbrio processual, a condição de vulnerabilidade do sujeito que for atingido por uma conduta lesiva onde muíta das vezes na seara trabalhista são por parte do seu empregador, parte está em condição de superioridade, faz com que a disputa judicial se torne desleal do momento da inversão a finalidade da aplicação da inversão do ônus da prova no processo do trabalho é facilitar com que a parte de disponha de elementos probatórios para atingir determinados objetivos na demanda judicial.

Em Relação ao momento em que o magistrado deverá aplicar o instituto em comento, deve-se verificar o rito processual adotado. Sendo rito sumaríssimo ou ordinário, cada um tem a sua peculiaridade. Em relação do rito ordinário, há quem defenda que o melhor momento para a realização da inversão do ônus probatório seja no despacho inicial. O referido momento atrai uma imagem precoce no processo, tendo vista que a parte contraria sequer fora citada, não vindo à apresentação a peça contestante e os documentos que acham necessários. A aplicação do instrumento no momento do julgamento do processo causaria uma situação desagradável às partes, onde poderia retirar-lhes a oportunidade de produzir um conjunto probatório. No mais das vezes o litigante pode se manter inerte de um ato onde ele mesmo poderia se desincumbir, mas não seria mais possível, haja vista que o momento do julgamento é o desfecho processo de conhecimento.

Das teorias distributivas do encargo probatório

A teoria dinâmica do ônus da prova já era sedimentada nos anos de 1976, oriundos de decisões proferidas pelos juristas argentinos, onde os mesmos pautavam suas decisões com base nesse dinamismo sempre incumbindo a aparte no qual continha uma melhor capacidade em adquirir provas, diante de uma posição de superioridade no tange a aparte sendo esta hipossuficiente na relação processual. O objetivo da distribuição dinâmica do ônus da prova vem para oportunizar a parte que melhor detém, no curso da relação processual, um conjunto probatório suficiente para demonstrar em juízo a existência ou não é só de interesse interpartes, mas sim no Estado que promove a tutela jurisdicional. Teoria estática também conhecido como inversão ope legis, insta salientar que as regras são previas e abstratamente definidas pelo legislador. Ou seja, a própria legislação vai definir os casos em que vai ocorrer a distribuição do ônus probatório. Sobre o caso em debate, verifique-se o comando exarado das sumulas 338 e 443, ambas do TST. Veja umas delas:

“Súmula nº 338 do TST - JORNADA DE TRABALHO”. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) (“...)”.

Na sumula de n° 338 do TST, estabelece que compete ao empregador o ônus da prova da jornada de trabalho, em se tratando de um quantitativo superior á 10 empregados. A teoria estática basicamente já estabeleceu o encargo probatório em que cada parte deverá suportar na condução do processo, haja vista consta sua previsão previamente em lei. Ao reclamante incumbe a comprovar o fato constitutivo de um direito no qual esteja pleiteando, ou seja, é aquela situação que dá origem a relação jurídica. Assim cabe ao autor comprovar, diante de todo o aparato legal permitido, os fatos que colaboram com sua pretensão. No que diz respeito à incumbência do reclamado, ou seja, da parte adversa, a este cabe comprovar que os fatos aduzidos pelo autor no processo não devem prosperar, para que assim venha á extinguir uma possível alegação que possibilitaria a presença de um direito.

Do princípio do acesso à justiça e a garantia constitucional

Com Fulcro no artigo 5°, XXXV, da CF, o citado princípio assegura que a lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário á pratica de uma lesão ou ameaça a direito. Trata-se de uma das garantias de maior relevância para o cidadão, uma vez que o acesso ao poder judiciário, diante de um conflito de interesse é um direito fundamental para melhor situação e efetivação de seus direitos de forma justa e igualitária na relação processual. A acessibilidade não está ligada somente em acionar a tutela jurisdicional. as também, a todos os meios que possibilita a comprovação de um pedido ou até a mesmo os fatos impeditivos para a concretização de uma justiça justa, buscando procedimentos que tenha por finalidade a proteção dos direitos das pessoas.

O Estado, diante de sua competência de ofertar condições mínimas para um bom convívio social, atribuiu a incumbência de oportunizar as pessoas físicas e jurídicas, acionar a Tutela Jurisdicional. Na previsão imposta no art. 5°, LXXIV, bem como a lei sob o número 1.060/50, no qual estabeleceu normas e condições para a concessão de assistência judiciaria gratuita, é exemplo prático dos atos públicos em prol da justiça e plena e social.

METODOLOGIA

Para a realização deste trabalho, foram utilizados diversos materiais científicos para chegar às informações aqui contidas, bem como o método de análise de casos concretos. Sobre o tema em questão, há uma vasta lista de doutrinadores em que dedicaram estudos para aprofundar o seu conhecimento sobre a importância da distribuição do ônus da prova no processo do trabalho. Desde os dados históricos até a Lei n° 14.457/2017, no qual modernizou a legislação trabalhista, tendo como objeto o ônus da prova. Frente a uma situação de grande desigualdade entre empregado e empregador, a relação processual tornou-se uma condição desproporcional para o desfecho da demanda judicial. Doutrinas específicas enriqueceram para que pudessem chegar a um posicionamento sólido e demonstrar a real importância do tema na relação jurídica na justiça do trabalho. Artigos científicos com suas pesquisas específicas revelaram dados de muita importância sobre a utilização da inversão do ônus da prova como um instrumento de grande valia para facilitar o acesso ao Poder Judiciário por parte daquele que se encontra em uma condição hipossuficiente. Os fundamental na busca de colheres informações para a presente pesquisa, tendo em vista que em cada julgado foi possível constatar a real aplicabilidade do instituto da distribuição dinâmica do ônus probatório como fonte garantidora do acesso à justiça. Assim, a presente pesquisa fora desenvolvida através de legislações, doutrinas, artigos científicos e julgados, que diante de tais mecanismos foi descoberto à importância de desenvolver o tema em questão.

RESULTADOS E DISCUSSÕES

DA COMPROVAÇÃO DOS DANOS MORAIS NA RELAÇÃO DE EMPREGO

Sobre as situações práticas e o resultado que possam causar diante da utilização da distribuição dinâmica do ônus da prova na justiça do trabalho é de grande valia na consolidação da justiça brasileira. Diante de uma relação empregatícia, a vulnerabilidade no comportamento do empregado é muito grande em relação à superioridade do empregador, pois este último possui o direito potestativo e discricionário de admitir e realizar a demissão de seus funcionários. O obreiro, diante de uma situação vexatória e sendo configurado um assédio moral sobre sua pessoa, se encontra em uma situação que lhe compromete comprovar em juízo o fato ocorrido. O assédio moral, nas lições de Graziela Ambrosio, as seguintes características:

“O assédio moral constitui-se, portanto, em agressões graves e sutis ao trabalhador realizado de forma repetitiva e prolongado no tempo com o intuito de desestabilizar psicologicamente a vitima, atingindo-lhe a saúde física e mental.” (A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova no Processo do Trabalho. Editora Ltr. 2013. Pág. 108).

Uma vez praticado o ato lesivo em face do trabalhador, a sua comprovação nem sempre será de uma forma facilitada, tendo em vista que a sua ocorrência se dá de uma forma velada, em um lugar restrito, onde o público não tenha acesso, ficando o ato concentrado entre o agressor e a vítima, impossibilitando a participação de testemunhas. Através de tais situações, o simples fato de não haver condições da vítima reunir um conjunto de provas para comprovar o ato, o Poder Judiciário não poderá se manter inerte diante da conduta lesiva por parte do empregador, motivo pelo qual o depoimento do empregado tem uma relevante importância na constatação dos fatos. Os tribunais de justiças, mesmo diante da necessidade de provas robustas para corroborar com o alegado, deverá adotar medidas que venham a inibir as práticas de assédio sexual no curso de uma relação de emprego, se valendo da prova indireta, ou seja, aquela baseada em circunstâncias de fato.

DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Com base no tratamento isonômico esculpido no art. 7°, XXX, da CF/88, o art. 461 da CLT estabelece alguns requisitos a serem preenchidos para que torne possível

o reconhecimento da equiparação salarial em favor do obreiro em que se encontra em uma situação de desvantagem. Para que torne possível a condenação do empregador em pagar as diferenças salariais decorrentes do reconhecimento da equiparação, a Súmula de n° 06 do TST disciplina que:

“Súmula nº 6 do TST EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015. [...] VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977) [...]”. (http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_I nd_1_50.html#SUM-6)

Incumbe ao reclamante o encargo de demonstrar em juízo a presença de todos os requisitos acima mencionados para pleitear a equiparação salarial, conforme o entendimento nos julgado em que verse um conflito sobre a respectiva matéria. É de suma importância com que o empregado venha a estabelecer em juízo todo o corpo de provas possível para lograr êxito em seu pedido.

DAS HORAS EXTRAS

Como estabelecido no art. 818, I, da CLT, o ônus de provar a ocorrência de um fato constitutivo de um direito recai sobre o reclamante. Sobre o pedido de horas extras, acontece que fora estabelecido um dinamismo na distribuição do ônus probatório. Para tanto, sobre o tema em comento fora sedimentado entendimento, no qual ensejou na criação da Súmula 338 do TST. Assim, para a constatação do juízo sobre a realização ou não de horas extraordinária, é preciso com que o reclamado, desde que contendo mais de 10 funcionários, provar que o reclamante não faz jus ao pleito, demonstrando através de controles de frequência da jornada desempenhada. Por uma condição de superioridade, o empregador é quem detém de melhores condições de provar uma suposta jornada extraordinária, através dos mecanismos utilizados para controlar o labor.

Assim, o ônus que em tese seria do autor, diante das circunstâncias do caso em concreto e o posicionamento jurisprudência, fora decretada a distribuição dinâmica do ônus da prova.

6.4. DO VALE TRANSPORTE

Em se tratamento do direito ou não do vale transporte, a Súmula de n° 460 do TST estabelece que:

“Súmula nº 460 do TST VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 “É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício.” (http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_I nd_451_600.html#SUM-460)

Por uma mera condição de vulnerabilidade do empregado, o reclamado é quem recebe o encargo de desincumbir do ônus da prova sobre a extinção do direito de se valer do vale-transporte pretendido, haja vista que possui melhores condições para demonstrar em juízo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A tutela jurisdicional em que o Estado democrático de direito, através do Poder Judiciário, possui para realizar um controle e manter uma harmonização em uma sociedade civil, é de grande relevância para o controle da paz social. Não obstante, o magistrado, no exercício de suas atribuições legais atinentes ao poder jurisdicional, deverá buscar de todos os meios em que a lei lhe dispõe para facilitar e promover uma melhor acessibilidade ao judiciário. Com respaldo legal no artigo 5°, XXXV, da CF, a busca pela efetivação e participação do Poder Jurisdicional, como instrumento de mediação para conflitos de vantagens entre cidadãos, é configurado como uma garantia fundamental, devendo, assim, o Estado ofertar uma melhor acessibilidade para todos aqueles que tenham os seus direitos violados. O acesso à justiça está ligado às condições em que o juiz poderá utilizar para ir à busca da verdade real da narrativa fática na qual lhe foi imposta, realizando a distribuição dinâmica do ônus probatório, quando se verificada a incapacidade do autor da demanda em conseguir um conjunto de provas para melhor demonstrar a veracidade do pleito alegado. O princípio da busca da verdade real é um dos instrumentos que vem para auxiliar o julgador na constatação de uma existência ou não de um caso em que lhe foi provocado, sendo muito importante para a sua convicção no momento de pronunciar sua decisão, tendo em vista que o juiz deverá fundamentá-la ao máximo de provas. A busca da verdade real não é só de interesses entre as partes para solucionar o litígio em que estão entrelaçados, mas sim um direito do Estado em trazer ao processo a realidade fática da situação que foi exposta, uma vez que as decisões judiciais não podem ser proferidas apenas por deduções, sem uma fundamentação concreta. Comprovada a existência de uma situação de hipossuficiência de um sujeito no qual não detêm, minimamente, de provas contundentes para comprovar um fato ocorrido, é de entendimento de muitos tribunais a aplicabilidade da inversão do ônus da prova em uma relação processual, desde que atendidos os requisitos impostos pela lei. A aplicação da ferramenta da inversão do ônus probandi é um dos meios em que facilita o acesso ao Poder Jurisdicional, uma vez que o lesado, mesmo não tendo provas contundentes para comprovar um fato ocorrido e se enquadrando nas

hipóteses em que se torna possível a distribuição, tem a oportunidade de postular em juízo e ter o seu pleito apreciado. O exercício da inversão do ônus da prova tem como um dos fundamentos, o equilíbrio processual, oportunizando a parte que está em uma situação mísera de provas, estabelecendo uma condição de igualdade entre os litigantes. Tal conduta está ligada a garantia constitucional alcançada pelo cidadão na Constituição Federal de 1988. Estabelecido uma situação de igualdade entre os demandantes, faz com que a justiça seja realizada de uma forma justa, não havendo o que se argumentar em violações e vícios no processo.

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REFERÊNCIAS

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DUARTE, Ronnie Preuss. Pereira, Mateus Costa. A distribuição dinâmica do ônus da prova e o novo cpc. Revista do Advogado, n° 126. Ano 2015. Págs. 182/191. ISSN: 0101-7497

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FILHO, Manoel Antônio Teixeira. Cadernos de processo do trabalho, n. 13: prova: parte geral, I/ Manoel Antonio Teixeira Filho. - São Paulo: Ltr, 2018.

FILHO, Manoel Antonio Teixeira. O processo do trabalho e a reforma trabalhista: as alterações introduzidas no processo do trabalho pela Lei n. 13.467/2017 e

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HÜNING, Agnes Carolina. PAZINATO, Liane Francisca Hüning. A Teoria Dinâmica e a Inversão Do Ônus Da Prova no Novo Código de Processo Civil Brasileira - Revista Jurídica Luso-Brasileira (RJLB). p. 33-59. Ano 3 (2017) n° 4 - ISSN: 2183- 539X.

MACHADO, Vitor Gonçalves. O Problema da “Verdade Processual”: Nova Perspectiva Sobre A Busca Da Verdade Pela Prova No Processo Civil. Revista da Faculdade Mineira de Direito, v.14, n. 28, jul./dez. 2011 – ISSN 1808-9429.

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SARAIVA, Renato. MANFREDINI, Aryanna. Curso de Direito Processo do Trabalho

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ZANFERDINI,DesjudicializarUma Necessária Releitura do Acesso À Justiça. Revista NEJ - Eletrônica, Vol. 17 - n. 2

p. 237-253 / mai-ago 2012. ISSN: 2175-0491. Pergunta: Transforme esta tese em formato de tcc sem plágio e melhore os minha tese

[16/03, 09:55] Liberato Eng.Seg.do Traba: Atualizar está tese nesta melhor ENSINO SUPERIOR UNIVERSIDADE ANHANGUERA - UNI-ABC

CURSO DE DIREITO

ALEX SANDRO DOS SANTOS LIBERATO

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

SÃO PAULO 2024

ALEX SANDRO DOS SANTOS LIBERATO

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito pela Faculdade UNIVERSIDADE PAULISTA -UNIP

Orientadora: Professora. e Dr(a). Ana Paula Petta

SÃO PAULO 2024

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de Conclusão de Curso para obtenção do título de Graduação em (Direito do Trabalho) apresentado à Universidade Anhanguera Uni ABC.

SÃO PAULO 2024

AGRADECIMENTOS

Dedico este trabalho a todos os meus familiares e amigos, em especial aos meus pais e meu Filhos que contribuíram direta e indiretamente para a concretização deste sonho. Quero externar a minha imensa gratidão ao nosso bom Deus, pelas preciosas oportunidades concebidas durante os momentos vivenciados durante a minha segunda graduação. Grato pelas bençãos e por iluminar a minha vida de uma forma que não fizesse desistir deste sonho. Aos meus pais só tenho que agradecer o incentivo e apoio no dia a dia, pois o companheirismo demonstrado pelos senhores foi fundamental para alcançar o meu objetivo final. Mãe, amor além da vida. Amo vocês. Agradeço, também, aos meus filhos, bem como aos e demais familiares, pois a energia de vocês muito me motivou a minha caminhada. Obrigado por todo o amor carinho e proteção para minha pessoa Amo todos vocês. Ao longo dos cincos anos percorridos, tive a oportunidade de construir diversas amizades que muito colaborou para fortalecimento da pessoa que hoje me tornei. Sou grato por tudo que a me deu oportunidade de Realizar Meu Sonho, todo o conhecimento técnico transmitido brilhantemente pelo corpo docente desta instituição de ensino. Quero registrar o meu apreço a Todos os Professores e Personalidade e Formar de Ensinar vejo Carinho Muito Grande pela Professora, por ter uma parcela muita significativa na construção deste trabalho, sempre solicitada, compreensiva e dedicada em colaborar com o seu vasto conhecimento. Muito obrigado, Doutora. Por fim, com a conclusão deste projeto, destaco que um ciclo em minha vida está fechando, para que assim venha a galgar novos objetivos, colando em prática toda a bagagem adquirida na vida acadêmica. Obrigado a todos que colaboram com a realização deste grande sonho.

RESUMO

O estudo realizado neste trabalho tem como objetivo demonstrar situações de desigualdade na relação processual, no que diz respeito ao ônus probatório dos fatos alegados. Em determinados casos, tal incumbência limita o cidadão em ir ao Poder Judiciário para pleitear um direito no qual fora violado, tendo em vista que, se não for possível demonstrar o alegado por meio de provas em juízo, certamente não terá a sua pretensão julgada procedente. O Estado, no exercício da tutela jurisdicional, diante de uma lide imposta, deverá ir à busca da verdade real da situação narrada, incumbindo àquele que melhor detêm de um conjunto de provas para trazer ao processo. Diante de tal fato, tem-se a disposição do julgador o instituto da inversão do ônus probanda, ferramenta essa em que o magistrado, em análise a cada caso concreto e preenchidos os requisitos legais, possa realizar uma distribuição dinâmica do referido ônus, incumbindo à parte que melhor possui a prova fundamental. O tema em análise gera uma grande discussão no âmbito do direito processual, conf

Question

Olá modificar e melhorar conforme solicitado minha tese em formato de TCC sem plágio Todo o texto com fundo amarelo é explicativo, assim como as orientações em vermelho. Caso você opte por escrever a partir da formatação do modelo, esses trechos devem ser apagados depois de lidas as considerações de cada item.

Conforme previsto no Manual, os documentos devem estar no formato .doc ou .docx editáveis, utilizados pelos principais editores de texto, como o Word. Fique atento à forma correta de nomeação do seu arquivo de acordo com a etapa de desenvolvimento de cada atividade (SEU_NOME_ATIVIDADE?), exemplo: NOME_DO_AUTOR_ATIVIDADE1. O TCC – Projeto será desenvolvido em 2 atividades, estabelecidas de acordo com o cronograma disponibilizado no AVA. Todas as atividades devem ser encaminhadas nos padrões da ABNT e dentro do modelo disponível no AVA. Trabalhos enviados em qualquer outro formato ou em modelos diferentes SERÃO INVALIDADOS. O primeiro passo para a elaboração do seu projeto é refletir se o tema escolhido é viável, se está de acordo com os macrotemas do seu curso, e se há disponibilidade de bibliografia suficiente, como livros, artigos e dissertações, para desenvolver o seu artigo com tranquilidade no próximo semestre. Lembre-se que o ideal é que você tenha em mãos ao menos 10 a 12 obras de autores diferentes.

MUITO IMPORTANTE: A qualquer momento o seu trabalho poderá ser submetido às ferramentas de varredura para a detecção de similaridade. Assim caso sejam detectadas similaridades, seu trabalho poderá ser invalidado em qualquer uma das atividades. Antes de começar, leia o Manual do Aluno e Manual do Plágio para compreender todos os itens obrigatórios e os critérios utilizados na correção.

O título do seu trabalho deve ser encaminhado desde a primeira atividade.

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1 Cidade Ano 1 nome do autor DO TRABALHO(Caixa alta, fonte Arial 16, centralizado)1

título do trabalho: SUBTÍTULO DO TRABALHO, SE HOUVER (Título em caixa alta, fonte Arial 16, em negrito; subtítulo em caixa alta, fonte Arial 16, sem negrito)

Projeto apresentado ao Curso de (Nome do Curso) da Instituição (Nome da Instituição). Orientador: (Nome do Professor da Disciplina)

Cidade Ano

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO4 1.1 O PROBLEMA6 2 OBJETIVOS6 2.1 OBJETIVO GERAL OU PRIMÁRIO6 2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS OU SECUNDÁRIOS7 3 JUSTIFICATIVA8 4 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA9 5 METODOLOGIA16 6 CRONOGRAMA DE DESENVOLVIMENTO17 REFERÊNCIAS19

No sumário, os títulos são colocados em negrito e em CAIXA ALTA (todas as letras em maiúsculo), enquanto os subtítulos permanecem em CAIXA ALTA, contudo, sem destaque de negrito. Importante: encaminhe um trabalho limpo, enviando apenas o que a atividade solicita. Lembre-se de atualizar o número das páginas do sumário antes de submeter sua atividade para avaliação, conforme mostra a Figura 1.

Figura 1 - Atualização do Sumário (Centralizado na figura – Fonte: Arial - tamanho 10)1 Fonte: Associação Brasileira de Normas Técnicas. Alinhado à esquerda da figura – Fonte: Arial - Tamanho 10- Palavra Fonte em Negrito

1 INTRODUÇÃO A introdução deve ter de 3 a 4 parágrafos bem elaborados, descrevendo de maneira geral seu tema. Lembre-se que você está redigindo um projeto de pesquisa e, portanto, deve primar pela exposição de um texto dissertativo, coeso, que vincule as ideias desenvolvidas em cada parágrafo em uma linha de pensamento racional e lógico. Os parágrafos devem ter entre 4 a 6 linhas. A formatação do seu trabalho deve ser fonte Arial 12, recuo da primeira linha em 1,25, alinhamento justificado (Ctrl+J), espaçamento de linha (Espaçamento Entrelinhas) em 1,5, conforme indicado na Figura 2. Devem ser feitos sem negrito, sem itálico e sem sublinhado. Caso queira ressaltar apenas algum trecho, utilize sublinhado e/ou negrito. Utilizamos o itálico apenas em termos apresentados em língua estrangeira e nas expressões “In”, “et al” e “[S.I.]”, conforme normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT). A paginação (números das páginas), só deve aparecer a partir da Introdução, seguindo o presente modelo. Figura 2 – Normas de formatação para o corpo do texto. (Centralizado na figura – Fonte: Arial - tamanho 10) 1 Fonte: Associação Brasileira de Normas Técnicas. (Alinhado à esquerda da figura – Fonte: Tamanho 10)

Nesta etapa do projeto, você está propondo à sua faculdade a pesquisa que deseja realizar no seu Trabalho de Conclusão de Curso (TCC). Tenha sempre isso em mente quando estiver escrevendo, e lembre-se que o texto precisa ser claro e objetivo. O trabalho não deve ser redigido em primeira pessoa, assim, escreva-o de forma impessoal, sempre em 3ª pessoa. Por exemplo: Entende-se que, Compreende-se que, Nota-se que. Na introdução, você deve fazer uma contextualização do tema. Ou seja, explicar brevemente do que trata a proposta da pesquisa. Nessa seção do trabalho, não utilize citações diretas, figuras, tabelas ou quadros. Para saber mais sobre os tipos de citações, veja o tópico Fundamentação Teórica. Lembre-se que o tutor está disponível para auxiliá-lo nas eventuais dúvidas que surgirem. ATENÇÃO: A introdução deve ser escrita com as suas próprias palavras e nunca deve ser copiada de outras obras. No entanto, as ideias que embasam a sua introdução devem ser referenciadas, de acordo com às normas da ABNT.

1.1 O PROBLEMA

O Problema de Pesquisa é a pergunta norteadora do seu estudo e deve estar relacionado ao tema escolhido. É formulado através de uma pergunta clara e objetiva. A pergunta deve ser elaborada de forma a conduzir a uma discussão sobre o tema. Por isso, não deve ser respondida com SIM ou NÃO. ATENÇÃO: Seu problema e objetivos devem estar relacionados com o tema e título, mas não devem ser idênticos. Somente os títulos das seções devem ser iniciados em uma nova página, sendo assim, “O PROBLEMA” que é um subtítulo da introdução, não deve ser iniciado em uma nova página.

2 OBJETIVOS

ATENÇÃO: Para elaborar seus objetivos, considere que sua pesquisa deverá ser, impreterivelmente, uma revisão de literatura. Qualquer outro tipo de metodologia apresentado será invalidado. Sendo assim, não elabore objetivos que impliquem ações de melhoria ou intervenções práticas. Exemplo: orientar, avaliar, propor, conscientizar, calcular, desenvolver, elaborar, criar, produzir, projetar, monitorar, otimizar, implementar etc. 2.1 OBJETIVO GERAL OU PRIMÁRIO

O objetivo geral representa a meta que a pesquisa pretende alcançar, ou seja, demonstra como irá responder ao Problema de Pesquisa. É importante destacar, que na pesquisa bibliográfica, o objetivo é essencialmente acadêmico. Lembre-se de que o objetivo geral deve ser apenas uma frase clara e concisa e deve iniciar com verbo no infinitivo, como por exemplo: discutir, compreender, descrever, apontar, conhecer, entender, estudar etc. 2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS OU SECUNDÁRIOS

Os Objetivos Específicos representam as ações necessárias para atingir o objetivo geral. São os passos mais detalhados para responder o seu Problema de Pesquisa. Deve-se estabelecer no mínimo 1 objetivo específico que, assim como o objetivo geral, deve iniciar com verbo no infinito. Cada um deve ser uma frase clara e concisa. Apresente seus objetivos específicos em forma de tópicos, como no exemplo abaixo. Definir os objetivos específicos que irão resultar na criação do TCC;

3 JUSTIFICATIVA Demonstre com suas palavras a importância que seu trabalho tem para a comunidade científica, bem como para a sociedade. Este item deve responder à questão por que estudar esse tema: A Justificativa consiste na explicação dos motivos que tornam o tema relevante: Por que a escolha deste tema? Por que ele é importante? Por que ele merece ser investigado? Por que escrever sobre esse assunto? Assim, elabore uma exposição sucinta das razões de ordem teórica e dos motivos de ordem prática que tornam importante a realização da pesquisa, bem como as contribuições sociais e acadêmicas que o estudo pode proporcionar. Seja direto e coeso, para não incluir outras partes do projeto, como os objetivos e a metodologia, tampouco os resultados esperados da sua pesquisa. Recomenda-se que apresente de 2 a 3 parágrafos abordando a importância do tema e a relevância da pesquisa, seguindo a estrutura proposta: Primeiro parágrafo: Apresente seu tema, apontando a importância dele. Segundo parágrafo: Neste momento seu foco será explicitar a relevância da sua pesquisa (não mais do tema). Terceiro parágrafo: destacar quais contribuições a pesquisa poderá trazer para a sociedade e para a comunidade acadêmica. Para facilitar a escrita, recomenda-se que utilize frases como: “Este estudo se justifica...” “A relevância deste estudo se deve a...” “Portanto, este estudo é relevante por...” Não faça parágrafos com apenas uma frase. Os parágrafos devem ter entre 4 a 6 linhas. Não coloque experiências pessoais e não escreva em 1ª pessoa (ex.: sabemos que, entendemos que, observamos que, etc). Neste item, não insira citações diretas, figuras, quadros e tabelas. 4 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA Antes de iniciar a Fundamentação Teórica, é essencial que você faça um levantamento das principais obras e autores que discutem o tema escolhido. Como fonte de pesquisa, utilize bases de dados como: Google Acadêmico, SciELO, bancos de teses e dissertações, Periódicos CAPES, etc. Utilize fontes científicas e/ou acadêmicas. Exemplo: artigos científicos, livros, legislações, protocolos, sites oficiais (.org, .gov), etc. Referências científicas e/ou acadêmicas passam por uma criteriosa avaliação antes de serem publicadas, o que faz com que seu conteúdo seja confiável. O mesmo não acontece com outras fontes, como blogs pessoais e profissionais, entrevistas, Wikipedia, Info Escola, Tua Saúde, sites de notícias (G1, R7), etc. Deve ter de 3 a 5 páginas de texto completas. Esse é o momento que você pode utilizar citações em todos os formatos, desde que apresente as referências de acordo com as normas da ABNT. O ideal é que, para uma pesquisa bem fundamentada e aprofundada, você selecione no mínimo 5 referências diferentes. A citação direta pode ser usada, mas com cautela para não impactar na similaridade do seu texto, já que ela representa a cópia fiel da fala de outro autor. ATENÇÃO: Certifique-se que suas referências são atualizadas. Utilize referências publicadas nos últimos dez anos, dando preferência às publicações mais recentes. A Fundamentação Teórica é uma breve revisão bibliográfica do seu tema. Utilize seus objetivos específicos como roteiro para a construção do texto. Ou seja, desenvolva os conteúdos definidos nos objetivos específicos. O texto deve ser escrito de forma clara e coerente. As ideias apresentadas nos parágrafos devem estar conectadas entre si, seguindo uma linha de raciocínio. Assegure-se que recursos como figuras, gráficos, tabelas e quadros contribuam com o conteúdo discutido no texto. Lembre-se que o seu TCC é uma revisão de literatura. Por isso, todos os parágrafos da sua Fundamentação Teórica devem ser referenciados. Ainda, de forma geral, não é recomendado a utilização do apud (citação de citação) em textos acadêmicos. Você só deve utilizá-lo para citar obras difíceis de serem encontradas. Veja a seguir algumas orientações referentes às normas da ABNT. CITAÇÕES Citação é a menção no texto de informação extraída de outra fonte para esclarecer, ilustrar ou sustentar o assunto apresentado (NBR 10520:2023). Para auxiliar seu entendimento sobre a formatação do trabalho, seguem algumas dicas de como realizar cada um dos tipos de citações, de acordo com as normas da ABNT. As citações podem ser: diretas (transcrição literal de um texto ou parte dele); indiretas (redigidas pelo autor do trabalho com base nas ideias dos autores pesquisados). Citação direta curta

Citações diretas curtas são aquelas que possuem até três linhas. Quando utilizadas devem ser colocadas entre aspas duplas (“”) como parte do texto produzido pelo autor do trabalho e digitadas no mesmo tipo e tamanho da fonte do texto (12 pts.) com indicação de referência autor-data-página (Autor, ano, p. ??). Exemplos:

Ex. 1: De acordo com Freitas (2002, p.75) “os indivíduos representam a realidade a partir das condições em que vivem e das relações que estabelecem uns com os outros”. Ao realizar uma citação direta curta, é importante inserir conteúdo autoral no mesmo parágrafo, relacionando suas ideias com a citação exposta. Ex. 2: Assim, foi mencionado que “os indivíduos representam a realidade a partir das condições em que vivem e das relações que estabelecem uns com os outros” (Freitas, 2002, p.75). Ao realizar uma citação direta curta, é importante inserir conteúdo autoral no mesmo parágrafo, relacionando suas ideias com a citação exposta. Observação: o autor tanto pode aparecer no início quanto no final da citação, entretanto, observem a maneira como está escrito. Lembrando que deve ser o Sobrenome do autor. Quando citar o autor pela primeira vez em seu texto é indicado que insira seu nome por extenso, exemplo: “Conforme apresenta Lilia Moritz Schwarcz (ANO)”.

Algumas regras importantes para realizar citações diretas curtas:

Quando o sobrenome do autor constar no início da frase, o sobrenome vem fora dos parênteses e deve ser escrito somente com a primeira letra em maiúsculo – devido ao fato de ser nome próprio e de obedecer à regra da língua portuguesa – o ano e a página vêm dentro dos parênteses;

Segundo Freitas (1992, p. 90), “citação direta curta”.

Quando o sobrenome do autor vier após a citação, entre parênteses, também deve ser escrito somente com a primeira letra em maiúsculo, seguido do ano e da página;

“Citação direta curta” (Freitas, 1992, p. 90).

Nos casos em que existem aspas “” no texto original que você utilizou na citação direta curta, é necessário realizar um ajuste normativo, substituindo as aspas “” do texto original por apóstrofos ‘’, passando para o seguinte padrão – “[...] desta era que se convencionou com razão chamar ‘descobrimentos’, articulam-se num conjunto que não é senão um capítulo da história do comércio europeu” (Prado Júnior, 1972, p. 22).

Citação direta longa

A citação direta longa ocorre quando o texto utilizado ultrapassar três linhas e, neste caso, ela deverá: ser destacada do texto em parágrafo distinto; sem aspas, em espaçamento entrelinhas simples, com fonte (tipo de letra) menor que a do texto normal, ou seja, em tamanho 10 pt. Deve ser destacada com recuo padronizado em relação à margem esquerda. Recomenda-se o recuo de 4 cm, tal qual pode ser observado na Figura 3.

Figura 3 – Normas de formatação para o corpo da citação longa. (Centralizado na figura. Fonte Arial- Tamanho: 10) 1 Fonte: Associação Brasileira de Normas Técnicas. (Alinhado à esquerda do Quadro – Fonte: Arial - Tamanho 10)

DICA: Nunca termine a página com figuras, tabelas, quadros ou citações diretas, sem que tenha feito nenhum comentário após.

Exemplos de citação direta longa:

No que tange as pesquisas pautas no princípio de revisão bibliográfica, é relevante atentar-se ao fato de que:

Não é raro que a pesquisa bibliográfica apareça caracterizada como revisão de literatura ou revisão bibliográfica. Isto acontece porque falta compreensão de que a revisão de literatura é apenas um pré requisito [sic.] para a realização de toda e qualquer pesquisa, ao passo que a pesquisa bibliográfica implica em um conjunto ordenado de procedimentos de busca por soluções, atento ao objeto de estudo, e que, por isso, não pode ser aleatório (Lima; Mioto, 2007, p. 38).

Observação: no caso das citações diretas longas, o mais recomendável é que as indicações de referência sejam apresentadas após a transcrição do texto (Autor, ANO, p.). Nas citações diretas, a apresentação do número da página é obrigatória. Para citações diretas de documentos não paginados, convém que se indique a localização do trecho citado, conforme consta no documento. Exemplo de citação da Constituição Federal de 1988:

“[...] a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei [...]” (Brasil, 1998, cap. V, art. 49, inc. I).

Citação indireta

A citação indireta reescreve a ideia do autor com suas palavras e se deve, obrigatoriamente, referenciar o autor. Ou seja, você explica com suas palavras as ideias e o que você compreendeu da leitura do texto do autor. Note que no TCC, grande parte das ideias são retiradas de autores base ou que realizaram trabalhos semelhantes ao seu. Logo, muitas vezes se deve referenciar o dono da ideia, mesmo que seja feita alguma observação acerca desta obra. Importante: para dar originalidade a sua pesquisa, escreva com suas palavras textos que expliquem e contextualizem as diferentes ideias dos autores frente ao seu trabalho. Observação: O autor tanto pode aparecer no início ou no final da citação.

Quando o sobrenome do autor constar no início da frase, o sobrenome vem fora dos parênteses e deve ser escrito somente com a primeira letra em maiúsculo, seguido do ano dentro dos parênteses;

Segundo Freitas (1992), [citação indireta].

Quando o sobrenome do autor vier após a citação indireta, deve ser escrito entre parênteses, somente com a primeira letra em maiúsculo, seguido do ano;

[Citação indireta] (Freitas, 1992).

Algumas regras gerais para citações:

Na realização de citações diretas (longas e curtas) pode ocorrer a transcrição de apenas uma parte do texto original, removendo o início ou o fim de uma frase, ou suprimindo um trecho que separa as duas partes transcritas. se utiliza de colchetes com reticências [...], indicando as partes que foram apagadas. Ao realizar citações diretas, é importante que você copie exatamente como o autor publicou, inclusive mantendo os possíveis equívocos de grafia, sendo que, neste caso, o erro deve ser acompanhado da expressão sic, entre colchetes e em itálico [sic]. Com isso, você indica que o possível erro orto-gramatical não é seu, mas do autor da qual a citação foi retirada – “indicamos este exemplo [sic] para ilustrar a forma correta de transcrição e utilização da ferramenta” (Autor, ano, p. ??). Se necessário, é possível acrescentar destaque a certos trechos, empregando o negrito ou sublinhado. Entretanto, ao final das informações de referência, é importante trazer a seguinte informação “grifos nossos”, após o número de página separado por vírgula – (Autor, ano, p. ??, grifos nossos). Há diferentes formas de indicar as referências de autoria, quando as obras possuem dois ou mais autores. Vide exemplos abaixo:

Um autor: De acordo com Silva (2016) no início da frase, ou (Silva, 2016) antes do ponto final, ao final da frase. Dois autores: Segundo Silva e Santos (2016), no início da frase ou (Silva; Santos, 2016) antes do ponto final, ao final da frase. Três autores: Segundo Silva, Santos e Pereira (2016), no início da frase ou (Silva; Santos; Pereira, 2016) antes do ponto final, ao final da frase. Mais que 3 autores: Segundo Silva et al. (2016), no início da frase ou (Silva et al., 2016) antes do ponto final, ao final da frase.

Veja que você deve incluir apenas o sobrenome dos autores e o ano. Todas as outras informações devem estar na lista de referências. Informe página apenas nas citações diretas.

As citações indiretas de diversos documentos de vários autores, mencionados simultaneamente, devem ser separadas por ponto-e-vírgula. Recomenda-se a indicação em ordem alfabética. Exemplo: Quando se observam os estudos longitudinais sobre a saúde mental do estudante de medicina, os resultados parecem ser um pouco diferentes, pois, apesar de as pesquisas já indicarem alto nível de sofrimento psíquico no estudante de primeiro ano, é comum que esse sofrimento psíquico aumente no decorrer do curso e, muitas vezes, volte a diminuir no final (Costa; Mendes; Andrade, 2017; Fiorotti et al., 2010; Rocha; Sassi, 2013).

As citações de diversos documentos de um mesmo autor,

R FACULDADE UNIVERSIDADE AGUANQUERA UNI-ABC CURSO DE DIREITO

ROBSON DE ARAÚJO SANTOS

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

SÃO PAULO 2021

ROBSON DE ARAÚJO SANTOS

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito pela Faculdade UNIVERSIDADE PAULISTA -UNIP

Orientadora: Professora. e DSc.

SÃO PAULO 2021

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de Conclusão de Curso para obtenção do título de Graduação em (nome do curso) apresentado à Universidade Paulista – UNIP.

Aprovado em:

BANCA EXAMINADORA / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista – UNIP / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista – UNIP / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista UNIP

AGRADECIMENTOS

Dedico este trabalho a todos os meus familiares e amigos, em especial aos meus pais e meu Filho que contribuíram direta e indiretamente para a concretização deste sonho. Quero externar a minha imensa gratidão ao nosso bom Deus, pelas preciosas oportunidades concebidas durante os momentos vivenciados durante a minha primeira graduação. Grato pelas bençãos e por iluminar a minha vida de uma forma que não fizesse desistir deste sonho. Aos meus pais só tenho que agradecer pelo incentivo e apoio no dia a dia, pois o companheirismo demonstrado pelos senhores foi fundamental para alcançar o meu objetivo final. Mãe, amor além da vida. Amo vocês. Agradeço, também, Minha Esposa e Gabriel, o meu filho Ryan, bem como aos e demais familiares, pois a energia de vocês muito me motivou e engrandeceu a minha caminhada. Obrigado por todo o amor carinho e proteção para minha pessoa Amo todos vocês. Ao longo dos cincos anos percorridos, tive a oportunidade de construir diversas amizades que muito colaborou para fortalecimento da pessoa que hoje me tornei. Sou grato por tudo que a me deu oportunidade de Realizar Meu Sonho, todo o conhecimento técnico transmitido brilhantemente pelo corpo docente desta instituição de ensino. Quero registrar o meu apreço a Todos os Professores e Personalidade e Formar de Ensinar vejo Carinho Muito Grande pela Professora, por ter uma parcela muita significativa na construção deste trabalho, sempre solicitada, compreensiva e dedicada em colaborar com o seu vasto conhecimento. Muito obrigado, Doutora. Por fim, com a conclusão deste projeto, destaco que um ciclo em minha vida está fechando, para que assim venha a galgar novos objetivos, colando em prática toda a bagagem adquirida na vida acadêmica. Obrigado a todos que colaboram com a realização deste grande sonho.

RESUMO

O estudo realizado neste trabalho tem como objetivo demonstrar situações de desigualdade na relação processual, no que diz respeito ao ônus probatório dos fatos

alegados. Em determinados casos, tal incumbência limita o cidadão em ir ao Poder Judiciário para pleitear um direito no qual fora violado, tendo em vista que, se não for possível demonstrar o alegado por meio de provas em juízo, certamente não terá a sua pretensão julgada procedente. O Estado, no exercício da tutela jurisdicional, diante de uma lide imposta, deverá ir à busca da verdade real da situação narrada, incumbindo àquele que melhor detêm de um conjunto de provas para trazer ao processo. Diante de tal fato, tem-se a disposição do julgador o instituto da inversão do ônus probandi, ferramenta essa em que o magistrado, em análise a cada caso concreto e preenchidos os requisitos legais, possa realizar uma distribuição dinâmica do referido ônus, incumbindo à parte que melhor possui a prova fundamental. O tema em análise gera uma grande discussão no âmbito do direito processual, conforme consulta às jurisprudências, súmulas, estudo de casos e, por fim, em artigos científicos e doutrinas que estão presentes nesta pesquisa. Através desses métodos, tornou-se possível desenvolver um entendimento sobre a aplicabilidade do instituto da inversão do ônus da prova como um método de facilitar o acesso ao judiciário em um Estado democrático de direito.

Palavras-chave: Acesso. Justiça. Processo. Prova. Verdade real.

ABSTRACT

The study carried out in this work aims to demonstrate situations of inequality in the procedural relationship, with regard to the probative burden of the alleged facts. In

certain cases, such an obligation limits the citizen to go to the Judiciary to plead a right in which it has been violated, considering that, if it is not possible to demonstrate the alleged by means of evidence in court, it will certainly not have its claim upheld . The State, in the exercise of jurisdictional protection, in the face of an imposed dispute, should go in search of the real truth of the situation narrated, entrusting the one that best possesses a set of evidence to bring to the process. In view of this fact, the institute for reversing the probandi burden is at the disposal of the judge, a tool in which the magistrate, in analyzing each specific case and fulfilling the legal requirements, can carry out a dynamic distribution of the said burden, incumbent upon the part that best has the fundamental proof. The subject under analysis generates a great discussion in the scope of procedural law, according to the jurisprudence, overviews, case studies and, finally, in scientific articles and doctrines that are present in this research. Through these methods, it became possible to develop an understanding of the applicability of the institute for reversing the burden of proof as a method of facilitating access to the judiciary in a democratic rule of law.

Palavras-chave: Access. Justice. Process. Proof. Real truth.

LISTA DE SIGLAS

CLTCONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS

CFCONSTITUIÇÃO FEDERAL CPCCÓDIGO DE PROCESSO CIVIL TSTTRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO CDCCÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ARTARTIGO TRT TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO STJSUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO8 19 1.1 Natureza jurídica da Prova9 1.2 Instituto da prova9 1.3 Fatores históricos do direito do trabalhador na sociedade10 1.4 Do surgimento do onûs probandi11 212 Dos princípios constitucionais13 314 3.1 Ônus probatório15 3.2 A obrigação do ônus probandi15 3.3 A onerosidade em desincumbir-se na relação processual.16 416 4.1 Fundamento extraídos do cdc e cpc17 4.2 Nuances da Reforma Trabalhista18 4.3 Inversão do ônus da prova18 4.4 Das teorias distributivas do encargo probatório19 4.5 Do principio do acesso a justiça e a garantia constitucional20 521 6 Erro! Indicador não definido. 6.1 DA COMPROVAÇÃO DOS DANOS MORAIS NA RELAÇÃO DE EMPREGO23 6.2 DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL24 6.3 DAS HORAS EXTRAS24 6.4. DO VALE TRANSPORTE25 CONSIDERAÇÕES FINAIS26 REFERÊNCIAS28

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa visa abordar as principais características atinentes ao instituto da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho, demonstrando a sua importância na relação processual, bem como o elemento da inversão do ônus probandi como uma forma de flexibilizar e facilitar o acesso jurisdicional. O estudo em comento irá expor, de forma sucinta, as disposições gerais relacionadas ao instrumento de grande relevância no deslinde processual, qual seja: a prova. A análise está pautada no seu papel na relação processual; a incumbência do ônus da prova para as partes; a possibilidade da aplicabilidade da distribuição dinâmica e a sua inversão. O julgador, diante de uma demanda processual, onde há um conflito de direitos individuais, deverá procurar de todos os artifícios para criar o seu entendimento sobre determinado fato, servindo estes para consolidar a decisão a ser tomada. Com isso, a tutela jurisdicional é o meio pelo qual se busca uma solução diante de um embate de direitos individuais, onde a parte no qual se encontra em uma situação de desvantagem e que fora atingida por uma abusividade qualquer, acione o Poder Judiciário, haja vista que o referido órgão possui a atribuição de buscar maneiras de manter a paz social. O princípio da busca da verdade real, assimetricamente com o da imediatidade, tornam-se mecanismos fundamentais para a verificação dos fatos alegados, auxiliando os julgadores no momento de proferir suas decisões, revestindo-as de provas robustas para corroborar com o posicionamento adotado. A garantia constitucional do acesso à justiça, estabelecido como um direito fundamental, conforme disposto no artigo 5°, XXXV, da Carta Magna, exige um cuidado muito especial quanto a sua aplicabilidade para os cidadãos diante violação de direito. O artigo científico em análise tem como objetivo demonstrar a real importância do instituto da inversão do ônus da prova, diante da busca da verdade real na relação processual, sendo uma forma de garantia ao acesso à justiça.

ÔNUS DA PROVA E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Natureza jurídica da Prova

O princípio da busca da verdade real, tornam-se mecanismo fundamentais para verificação dos fatos alegados, auxiliando a justiça no momento das suas decisões, revestindo as de provas robustas para colaborar com posicionamento adotado. O tema em questão demonstrará relevância do instituto da inversão do ônus da prova na relação processual, trazendo a sua previsão nas legislações trabalhista. O artigo cientifico em análise tem como objetivo demonstrar a real importância do instituto da inversão do ônus da prova, em busca da verdade real na relação processual. Sendo uma forma de garantia ao acesso à justiça. Diante das constantes mudanças que ocorrem na sociedade, à diversidade de. Costumes e com grande avanço tecnológico, o ordenamento jurídico sofre algumas alterações que atinge o procedimento a ser utilizado nos processos, trazendo mecanismo e expandido as provas que podem ser usadas. Mas que até então não estão na legislação. Antes de adentrar ao mérito da natureza jurídica na qual a prova pertence importante se faz destacar a previsão legal dada no artigo 369, do Código de Processo Civil. Com a seguinte redação.

Art. 369. As partes tem o direito de empregador todo: Os meios legais bem como os moralmente legitimo, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o ou defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Instituto da prova

A prova é um dos instrumentos mais importantes no ramo direito processual, tendo vista que através da comprovação dos fatos em que demandante fará ou não ao direito em alegado. Para Giuseppe Chiovenda, a prova em si é o meio pelo qual a você têm demonstrar, em juízo sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. Não temos dúvidas que diante da linha de pensamento de Giuseppe Chiovenda, a prova é um dos elementos da relação processual de maior relevância, tanto na formalização e fundamentação das decisões judiciais cujo objetivo é para demonstrar a verdade real dos fatos. A prova em si não é só interesse das partes, mas também de uma sociedade como um todo, vista que a partir do momento em que o poder judiciário é acionado para buscar a melhor solução de uns conflitos as provas tornam muito relevantes no seu desfecho.

Fatores históricos do direito do trabalhador na sociedade

O ramo do Direito do Trabalho, no que diz respeito aos fatores históricos, também se tem uma relação muito intima com fatores econômico-sociais, políticos e culturais, principalmente ocorridos no século XIX, onde na Europa e Estados Unidos diante dos acontecimentos e condições relevantes para formação do trabalho livre, mas com certa subordinação proletária teve importância de construir meios para amenizar e suavizar os desiquilíbrios vivenciados. Na visão econômica, tem-se de um lado o trabalhador, aquele que emprega todos os seus esforços e sacrifícios para manutenção de vida, uma vez que se encontra no trabalho um meio de sua subsistência e toda a sua família, haja vista não haver uma discricionariedade em optar o que se fazer, onde na época do capitalismo, os poderosos ditavam as regras a serem desempenhadas pelo obreiro; do outro lado encontra- se o sistema industrial onde impulsionou a produtividade de artesanatos e nas manufaturas, elementos muitos utilizados. Na sociedade industrial com o surgimento do maquinário, sendo este um dos mecanismos que alavancaram a produtividade das grandes industriais no centro

urbano, ocorrido especificamente na Inglaterra em meados do século XVIII, foi um fator muito significativo e de grande colaboração para migração do dos camponeses.

Do surgimento do ônus probandi

Com base de em tal posicionamento, a título de exemplo e fazendo uma analogia a outro ramo do direito, é possível- extrair-se a ideia de um princípio processual penal, qual seja: Indubio Pro Reo- Havendo dúvidas acerca das provas contidas na ação penal, em relação à materialidade ou autoria do crime deve-se favorecer o réu. O sistema acima destacados fora muito aplicados na Idade Média, devido aos métodos de inquisição medieval, das pessoas que eram acusadas de praticarem heresias. Razão pela qual, também o Direito Romano, diante dos complexos e aprofundados estudos no que diz respeito a princípios e normas basilares, deixou uma grande e vasta contribuição ao sistema jurídico brasileiro para as concepções iniciais sobre o ônus probandi. A doutrina moderna adotou o posicionamento estabelecido por Chivovenda, onde este atribui ao postulante o compromisso em provar os fatos que constitui os direitos quais estão pleiteando e ao réu incumbe em comprovar de todos os meios e provas admitidas em direito a impedir, modificar ou extinguir a pretensão autoral, servindo de influência para criação do artigo 818 CLT.

Art. 818. Ônus da prova incumbe: Ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Ao reclamado, quanto á existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

Não obstante, é valido salientar que, no que diz respeito às primeiras considerações respeito do estudo comento, o texto bíblico também trouxe alguns ensinamentos para aperfeiçoar o instituto do ônus da prova. Senão a baixo vejamos situação marcante:

"uma discussão entre duas mulheres em que disputavam ser mãe de um bebê recém-nascido. Salomão, com o objetivo de resolver o imbróglio instaurado, resolveu pôr em xeque as pretensões destas, determinando que o corpo da criança seja repartido ao meio, onde para as partes seriam repassadas com base nas provas produzidas por cada uma delas, mantendo um critério proporcional. A solução se deu quando a verdadeira mãe, pedindo clemência e com a finalidade humanística de não ter que ver a vida do seu filho ceifada precocemente, renúncia o direito materno sobre a criança. Diante desta situação, Salomão, em sua plena sabedoria, extraiu o verdadeiro significado de uma mãe, onde se verificou até que ponto o amor materno pode chegar, e, assim, entregou-lhe o seu filho". (http://www.abiblia.org/ver.php?id=5215)

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DO ONÛS PROBATORIO E O ACESSO Á JUSTIÇA

Dos princípios constitucionais

Dentre os estudos acerca dos instrumentos jurídicos presentes nas doutrinas e legislações, verifica-se que a utilização de princípios é cada vez mais frequente. Etimologicamente, a palavra princípio que dizer a origem, a base uma ideia de começo sobre determinado tema a ser discutido. Sem com contar ainda que é considerado como uma fonte do direito, onde se cria um sistema em que possibilita e facilita a prestação jurisdicional.

A- Princípio da adequação.

O referido princípio advém do direito processual do trabalho, no qual necessário se a presença de uma relação harmoniosa com ramo de Direito Material. Adequação consiste na similitude e encontro de interesse entre o direito processual junto ao direito material, haja vista que ambos detêm de uma importância significativa para auxiliar os julgadores e ao poder legiferaste em criar normas e regulamentos no instrumento probatório.

B- Princípio da igualdade e do tratamento desigual

O princípio da igualdade processual está esculpido no clássico caput do artigo 5 da Constituição Federal, onde que todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, se garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviabilidade do direito á vida, a liberdade, a igualdade. A igualdade real está atrelada a situação de fato dos sujeitos na relação processual, dando um tratamento de forma isonômica entre eles, sendo tratados de forma desigual aqueles em que se encontre em uma condição de desigualdade. A relação do princípio da igualdade com o instituto da inversão do ônus da prova é de grande importância haja vista que a aplicabilidade do dinamismo na destruição da incumbência de comprovação reflete positivamente no equilíbrio e paridade processual dando parte a possibilidade de ter acesso ao judiciário e o magistrado chegar a uma decisão mais justa.

C- O devido processo legal e o equilíbrio na relação jurídica

As primeiras impressões relacionadas ao devido processo legal ocorreram na Inglaterra (1215) onde teve como propulsor o Rei João vindo a ser contextualizado na Magna Carta "Sem Terra" onde este informou sinteticamente que nenhum homem considerado livre poderia sofrer uma privação na sua liberdade, de vir bem como na sua propriedade ressalvando, porém de que tal conduta somente seria possível em um devido julgamento, conforme ordena a lei da terra á época.

D- Do princípio da aptidão das provas

A palavra aptidão significa disposição e capacidade de realizar determinada situação. A distribuição do ônus probatório surgiu com os ensinamentos aduzidos pelo respectivo princípio, onde há a possibilidade de atribuir um dinamismo na produção de prova. Com base no desequilíbrio na condição das partes, urge esclarecer que o dinamismo na distribuição probatório se torna necessário para justa efetiva justiça social.

A NECESSIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Ônus probatório

A palavra ônus que dizer um encargo ou até mesmo incumbência de cada sujeito na relação processual sejam elas para constituir um direito do autor ou suscitado pela parte adversa um fato modificativo ou impeditivo de direito. Segundo Renato Saraiva e Aryanna Manfredini o elemento subjetivo é aquele que aponta o encargo e a responsabilidade das partes em comprovar os fatos em que alegam, arcando com as consequências de provas insuficientes em demonstrar os fatos de um ônus em que lhe cabia. A classificação objetiva do ônus probatório está relacionada ao comportamento de julgador, ou seja, cabe ao magistrado diante dos fatos narrados, bem como o conjunto de provas presentes aos autos, alinhar uma linha de entendimento e por fim decidir a lide imposta.

A obrigação do ônus probandi

O ônus da prova está atrelado ao interesse do sujeito no qual pretende verificar em juízo a comprovação de determinados fatos sejam eles positivos, negativos ou impeditivos. O ônus da prova não é considerado, a priori, com uma mera obrigação imposta ao sujeito que pretende pleitear algo em juízo. Existe a possibilidade de que ser acolhida a sua pretensão, mesmo não se desincumbindo do ônus da prova. Isso ocorre quando a parte contrária constitui uma prova nos autos que comprova o alegado pelo autor, por exemplo. Neste caso verifica-se que o mesmo autor de uma relação processual não provando o seu alegado, diante da prova constituída pela parte adversa é possível ratificar o direito. O poder Estatal deverá aplicar a melhor solução com base nos elementos probatórios carregados aos autos dos fatos ocorridos.

A onerosidade em desincumbir-se na relação processual.

Sob a égide de um Estado democrático do direito e da manutenção do princípio da igualdade na relação processual, é preciso com que o julgador tenha um estudo minucioso a respeito da distribuição do decorrer da lide. Diante de tal situação, é preciso com que a decisão que impõe a redistribuição do ônus da prova não venha a causar uma lesão excessiva á parte adversa que não estava em uma condição inicial de onerada. É preciso com que a decisão que aplica a reversão do instrumento probatório seja fundamentada e oportunize, de fato, a parte dinamicamente onerada, sob pena violar e prejudicar o direito do contraditório e da ampla defesa, bem como o acesso do poder judiciário. Assim, diante das características diante do caso em concreto a redistribuição do ônus da prova deverá ser atribuída ao sujeito da relação processual que possua as melhoras condições ou até mesmo a tenha, vindo a colaborar com juízo, sempre com a visão de não onerar a parte que fora incumbida.

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO DE ACORDO COM A REFORMA TRABALHISTA

Fundamento extraídos do cdc e cpc

A distribuição dinâmica do ônus da prova já era fato sedimentado nos anos de 1976, oriundos de decisões proferidas pelos juristas argentinos, onde os mesmo pautavam suas decisões com base nesse dinamismo, sempre incumbindo á parte no qual continha uma melhor capacidade em adquirir provas, diante de uma posição superioridade no tange a parte adversa sendo esta hipossuficiente na relação processual. No que diz respeitos ao segundo pressuposto, a hipossuficiência abordada não está condicionada tão somente a condição econômica da parte, mas sim na ausência de conhecimento técnico daquilo que ensejou a propositura de um processo. O consumidor diante do seu pouco conhecimento técnico ou informações mínimas em relação a um produto adquirido, fica em sua situação crítica, tendo em vista que a parte adversa é quem possui todos os elementos técnicos e um conjunto probatório vasto para demonstrar a verdade dos fatos. Diante da superioridade do fornecedor, sujeito de uma demanda judicial, é que se pode verificar o que tornar hipossuficiente o autor da relação da relação processual.

O art. 373 do CPC prevê ainda que:

Ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Ao réu, quanto á existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 3 A distribuição diversas do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salva quando:

I- Recair sobre direito II- tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito

A não inversão do ônus probandi de certo modo, enfraquece o poder constitutivo do trabalhador, uma vez que, as provas fundamentais para fundamentar e trazer uma clareza a verdade real dos fatos encontram-se em poder da parte adversa, qual seja, a do empregador. Resta-se patente a desigualdade deflagrada em tal situação. A empresa fica numa posição mais confortável em desconstituir os fatos alegados pelo demandante, enfraquecendo a tese autoral e no final da lide, acaba o pleito vindo a

cair por terra, diante da impossibilidade do acionante em desincumbir o ônus da prova que lhe cabia.

Nuances da Reforma Trabalhista

Da Aplicação da Lei 13.467/2017

A lei publicada em 14/07/2017 e que entrou em vigor em 11/11/2017 trazendo substanciosas mudanças no direito material e processual do trabalho, impõe analisar os seus efeitos sobre o processo em curso, sempre respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, conforme dispõem os art 5°, XXXVI, das Constituição federal e art. 6° da lei de introdução as normas do Direito brasileiro. a luz do princípio da segurança jurídica, primordial a concretização da finalidade precípua do ordamento jurídico, de pacificação social. Numa forma mais coloquial ainda, pode-se afirmar, sem qualquer duvída que a nova legislação em vigor não é surpresa para ninguém para aqueles que operam o direito e mais ainda, para aqueles que atuam nesta justiça especializada, levando- em conta que o projeto de lei 6787/2016 que visava trazer mudanças à legislação trabalhista, teve início sua discussão em 23/12/2016, sendo exaustivamente trazido ao público por todos os veículos de comunicação e mídias sociais, com perspectiva, inclusive de que a sua aprovação se daria de forma integral, como no seu nascedouro, sem sofre qualquer alteração nas Casas Legislativas.

Inversões do ônus da prova

Pelo prisma da manutenção do equilíbrio processual, a condição de vulnerabilidade do sujeito que for atingido por uma conduta lesiva onde muíta das vezes na seara trabalhista são por parte do seu empregador, parte está em condição de superioridade, faz com que a disputa judicial se torne desleal do momento da inversão a finalidade da aplicação da inversão do ônus da prova no processo do trabalho é facilitar com que a parte de disponha de elementos probatórios para atingir determinados objetivos na demanda judicial.

Em Relação ao momento em que o magistrado deverá aplicar o instituto em comento, deve-se verificar o rito processual adotado. Sendo rito sumaríssimo ou ordinário, cada um tem a sua peculiaridade. Em relação do rito ordinário, há quem defenda que o melhor momento para a realização da inversão do ônus probatório seja no despacho inicial. O referido momento atrai uma imagem precoce no processo, tendo vista que a parte contraria sequer fora citada, não vindo à apresentação a peça contestante e os documentos que acham necessários. A aplicação do instrumento no momento do julgamento do processo causaria uma situação desagradável às partes, onde poderia retirar-lhes a oportunidade de produzir um conjunto probatório. No mais das vezes o litigante pode se manter inerte de um ato onde ele mesmo poderia se desincumbir, mas não seria mais possível, haja vista que o momento do julgamento é o desfecho processo de conhecimento.

Das teorias distributivas do encargo probatório

A teoria dinâmica do ônus da prova já era sedimentada nos anos de 1976, oriundos de decisões proferidas pelos juristas argentinos, onde os mesmos pautavam suas decisões com base nesse dinamismo sempre incumbindo a aparte no qual continha uma melhor capacidade em adquirir provas, diante de uma posição de superioridade no tange a aparte sendo esta hipossuficiente na relação processual. O objetivo da distribuição dinâmica do ônus da prova vem para oportunizar a parte que melhor detém, no curso da relação processual, um conjunto probatório suficiente para demonstrar em juízo a existência ou não é só de interesse interpartes, mas sim no Estado que promove a tutela jurisdicional. Teoria estática também conhecido como inversão ope legis, insta salientar que as regras são previas e abstratamente definidas pelo legislador. Ou seja, a própria legislação vai definir os casos em que vai ocorrer a distribuição do ônus probatório. Sobre o caso em debate, verifique-se o comando exarado das sumulas 338 e 443, ambas do TST. Veja umas delas:

"Súmula nº 338 do TST - JORNADA DE TRABALHO". REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) ("...)".

Na sumula de n° 338 do TST, estabelece que compete ao empregador o ônus da prova da jornada de trabalho, em se tratando de um quantitativo superior á 10 empregados. A teoria estática basicamente já estabeleceu o encargo probatório em que cada parte deverá suportar na condução do processo, haja vista consta sua previsão previamente em lei. Ao reclamante incumbe a comprovar o fato constitutivo de um direito no qual esteja pleiteando, ou seja, é aquela situação que dá origem a relação jurídica. Assim cabe ao autor comprovar, diante de todo o aparato legal permitido, os fatos que colaboram com sua pretensão. No que diz respeito à incumbência do reclamado, ou seja, da parte adversa, a este cabe comprovar que os fatos aduzidos pelo autor no processo não devem prosperar, para que assim venha á extinguir uma possível alegação que possibilitaria a presença de um direito.

Do princípio do acesso à justiça e a garantia constitucional

Com Fulcro no artigo 5°, XXXV, da CF, o citado princípio assegura que a lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário á pratica de uma lesão ou ameaça a direito. Trata-se de uma das garantias de maior relevância para o cidadão, uma vez que o acesso ao poder judiciário, diante de um conflito de interesse é um direito fundamental para melhor situação e efetivação de seus direitos de forma justa e igualitária na relação processual. A acessibilidade não está ligada somente em acionar a tutela jurisdicional. as também, a todos os meios que possibilita a comprovação de um pedido ou até a mesmo os fatos impeditivos para a concretização de uma justiça justa, buscando procedimentos que tenha por finalidade a proteção dos direitos das pessoas.

O Estado, diante de sua competência de ofertar condições mínimas para um bom convívio social, atribuiu a incumbência de oportunizar as pessoas físicas e jurídicas, acionar a Tutela Jurisdicional. Na previsão imposta no art. 5°, LXXIV, bem como a lei sob o número 1.060/50, no qual estabeleceu normas e condições para a concessão de assistência judiciaria gratuita, é exemplo prático dos atos públicos em prol da justiça e plena e social.

METODOLOGIA

Para a realização deste trabalho, foram utilizados diversos materiais científicos para chegar às informações aqui contidas, bem como o método de análise de casos concretos. Sobre o tema em questão, há uma vasta lista de doutrinadores em que dedicaram estudos para aprofundar o seu conhecimento sobre a importância da distribuição do ônus da prova no processo do trabalho. Desde os dados históricos até a Lei n° 14.457/2017, no qual modernizou a legislação trabalhista, tendo como objeto o ônus da prova. Frente a uma situação de grande desigualdade entre empregado e empregador, a relação processual tornou-se uma condição desproporcional para o desfecho da demanda judicial. Doutrinas específicas enriqueceram para que pudessem chegar a um posicionamento sólido e demonstrar a real importância do tema na relação jurídica na justiça do trabalho. Artigos científicos com suas pesquisas específicas revelaram dados de muita importância sobre a utilização da inversão do ônus da prova como um instrumento de grande valia para facilitar o acesso ao Poder Judiciário por parte daquele que se encontra em uma condição hipossuficiente. Osentendimentosatualizadosdostribunaisserviramcomoelemento fundamental na busca de colheres informações para a presente pesquisa, tendo em vista que em cada julgado foi possível constatar a real aplicabilidade do instituto da distribuição dinâmica do ônus probatório como fonte garantidora do acesso à justiça. Assim, a presente pesquisa fora desenvolvida através de legislações, doutrinas, artigos científicos e julgados, que diante de tais mecanismos foi descoberto à importância de desenvolver o tema em questão.

RESULTADOS E DISCUSSÕES

DA COMPROVAÇÃO DOS DANOS MORAIS NA RELAÇÃO DE EMPREGO

Sobre as situações práticas e o resultado que possam causar diante da utilização da distribuição dinâmica do ônus da prova na justiça do trabalho é de grande valia na consolidação da justiça brasileira. Diante de uma relação empregatícia, a vulnerabilidade no comportamento do empregado é muito grande em relação à superioridade do empregador, pois este último possui o direito potestativo e discricionário de admitir e realizar a demissão de seus funcionários. O obreiro, diante de uma situação vexatória e sendo configurado um assédio moral sobre sua pessoa, se encontra em uma situação que lhe compromete comprovar em juízo o fato ocorrido. O assédio moral, nas lições de Graziela Ambrosio, as seguintes características:

"O assédio moral constitui-se, portanto, em agressões graves e sutis ao trabalhador realizado de forma repetitiva e prolongado no tempo com o intuito de desestabilizar psicologicamente a vitima, atingindo-lhe a saúde física e mental." (A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova no Processo do Trabalho. Editora Ltr. 2013. Pág. 108).

Uma vez praticado o ato lesivo em face do trabalhador, a sua comprovação nem sempre será de uma forma facilitada, tendo em vista que a sua ocorrência se dá de uma forma velada, em um lugar restrito, onde o público não tenha acesso, ficando o ato concentrado entre o agressor e a vítima, impossibilitando a participação de testemunhas. Através de tais situações, o simples fato de não haver condições da vítima reunir um conjunto de provas para comprovar o ato, o Poder Judiciário não poderá se manter inerte diante da conduta lesiva por parte do empregador, motivo pelo qual o depoimento do empregado tem uma relevante importância na constatação dos fatos. Os tribunais de justiças, mesmo diante da necessidade de provas robustas para corroborar com o alegado, deverá adotar medidas que venham a inibir as práticas de assédio sexual no curso de uma relação de emprego, se valendo da prova indireta, ou seja, aquela baseada em circunstâncias de fato.

DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Com base no tratamento isonômico esculpido no art. 7°, XXX, da CF/88, o art. 461 da CLT estabelece alguns requisitos a serem preenchidos para que torne possível

o reconhecimento da equiparação salarial em favor do obreiro em que se encontra em uma situação de desvantagem. Para que torne possível a condenação do empregador em pagar as diferenças salariais decorrentes do reconhecimento da equiparação, a Súmula de n° 06 do TST disciplina que:

"Súmula nº 6 do TST EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015. [...] VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977) [...]". (http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_I nd_1_50.html#SUM-6)

Incumbe ao reclamante o encargo de demonstrar em juízo a presença de todos os requisitos acima mencionados para pleitear a equiparação salarial, conforme o entendimento nos julgado em que verse um conflito sobre a respectiva matéria. É de suma importância com que o empregado venha a estabelecer em juízo todo o corpo de provas possível para lograr êxito em seu pedido.

DAS HORAS EXTRAS

Como estabelecido no art. 818, I, da CLT, o ônus de provar a ocorrência de um fato constitutivo de um direito recai sobre o reclamante. Sobre o pedido de horas extras, acontece que fora estabelecido um dinamismo na distribuição do ônus probatório. Para tanto, sobre o tema em comento fora sedimentado entendimento, no qual ensejou na criação da Súmula 338 do TST. Assim, para a constatação do juízo sobre a realização ou não de horas extraordinária, é preciso com que o reclamado, desde que contendo mais de 10 funcionários, provar que o reclamante não faz jus ao pleito, demonstrando através de controles de frequência da jornada desempenhada. Por uma condição de superioridade, o empregador é quem detém de melhores condições de provar uma suposta jornada extraordinária, através dos mecanismos utilizados para controlar o labor.

Assim, o ônus que em tese seria do autor, diante das circunstâncias do caso em concreto e o posicionamento jurisprudência, fora decretada a distribuição dinâmica do ônus da prova.

6.4. DO VALE TRANSPORTE

Em se tratamento do direito ou não do vale transporte, a Súmula de n° 460 do TST estabelece que:

"Súmula nº 460 do TST VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 "É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício." (http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_I nd_451_600.html#SUM-460)

Por uma mera condição de vulnerabilidade do empregado, o reclamado é quem recebe o encargo de desincumbir do ônus da prova sobre a extinção do direito de se valer do vale-transporte pretendido, haja vista que possui melhores condições para demonstrar em juízo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A tutela jurisdicional em que o Estado democrático de direito, através do Poder Judiciário, possui para realizar um controle e manter uma harmonização em uma sociedade civil, é de grande relevância para o controle da paz social. Não obstante, o magistrado, no exercício de suas atribuições legais atinentes ao poder jurisdicional, deverá buscar de todos os meios em que a lei lhe dispõe para facilitar e promover uma melhor acessibilidade ao judiciário. Com respaldo legal no artigo 5°, XXXV, da CF, a busca pela efetivação e participação do Poder Jurisdicional, como instrumento de mediação para conflitos de vantagens entre cidadãos, é configurado como uma garantia fundamental, devendo, assim, o Estado ofertar uma melhor acessibilidade para todos aqueles que tenham os seus direitos violados. O acesso à justiça está ligado às condições em que o juiz poderá utilizar para ir à busca da verdade real da narrativa fática na qual lhe foi imposta, realizando a distribuição dinâmica do ônus probatório, quando se verificada a incapacidade do autor da demanda em conseguir um conjunto de provas para melhor demonstrar a veracidade do pleito alegado. O princípio da busca da verdade real é um dos instrumentos que vem para auxiliar o julgador na constatação de uma existência ou não de um caso em que lhe foi provocado, sendo muito importante para a sua convicção no momento de pronunciar sua decisão, tendo em vista que o juiz deverá fundamentá-la ao máximo de provas. A busca da verdade real não é só de interesses entre as partes para solucionar o litígio em que estão entrelaçados, mas sim um direito do Estado em trazer ao processo a realidade fática da situação que foi exposta, uma vez que as decisões judiciais não podem ser proferidas apenas por deduções, sem uma fundamentação concreta. Comprovada a existência de uma situação de hipossuficiência de um sujeito no qual não detêm, minimamente, de provas contundentes para comprovar um fato ocorrido, é de entendimento de muitos tribunais a aplicabilidade da inversão do ônus da prova em uma relação processual, desde que atendidos os requisitos impostos pela lei. A aplicação da ferramenta da inversão do ônus probandi é um dos meios em que facilita o acesso ao Poder Jurisdicional, uma vez que o lesado, mesmo não tendo provas contundentes para comprovar um fato ocorrido e se enquadrando nas

hipóteses em que se torna possível a distribuição, tem a oportunidade de postular em juízo e ter o seu pleito apreciado. O exercício da inversão do ônus da prova tem como um dos fundamentos, o equilíbrio processual, oportunizando a parte que está em uma situação mísera de provas, estabelecendo uma condição de igualdade entre os litigantes. Tal conduta está ligada a garantia constitucional alcançada pelo cidadão na Constituição Federal de 1988. Estabelecido uma situação de igualdade entre os demandantes, faz com que a justiça seja realizada de uma forma justa, não havendo o que se argumentar em violações e vícios no processo.

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CIAÇÃO PAULISTA DE ENSINO SUPERIOR FACULDADE UNIVERSIDADE PAULISTA - UNIP CURSO DE DIREITO

ROBSON DE ARAÚJO SANTOS

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

SÃO PAULO 2021

ROBSON DE ARAÚJO SANTOS

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito pela Faculdade UNIVERSIDADE PAULISTA -UNIP

Orientadora: Professora. e DSc.

SÃO PAULO 2021

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de Conclusão de Curso para obtenção do título de Graduação em (nome do curso) apresentado à Universidade Paulista – UNIP.

Aprovado em:

BANCA EXAMINADORA / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista – UNIP / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista – UNIP / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista UNIP

AGRADECIMENTOS

Dedico este trabalho a todos os meus familiares e amigos, em especial aos meus pais e meu Filho que contribuíram direta e indiretamente para a concretização deste sonho. Quero externar a minha imensa gratidão ao nosso bom Deus, pelas preciosas oportunidades concebidas durante os momentos vivenciados durante a minha primeira graduação. Grato pelas bençãos e por iluminar a minha vida de uma forma que não fizesse desistir deste sonho. Aos meus pais só tenho que agradecer pelo incentivo e apoio no dia a dia, pois o companheirismo demonstrado pelos senhores foi fundamental para alcançar o meu objetivo final. Mãe, amor além da vida. Amo vocês. Agradeço, também, Minha Esposa e Gabriel, o meu filho Ryan, bem como aos e demais familiares, pois a energia de vocês muito me motivou e engrandeceu a minha caminhada. Obrigado por todo o amor carinho e proteção para minha pessoa Amo todos vocês. Ao longo dos cincos anos percorridos, tive a oportunidade de construir diversas amizades que muito colaborou para fortalecimento da pessoa que hoje me tornei. Sou grato por tudo que a me deu oportunidade de Realizar Meu Sonho, todo o conhecimento técnico transmitido brilhantemente pelo corpo docente desta instituição de ensino. Quero registrar o meu apreço a Todos os Professores e Personalidade e Formar de Ensinar vejo Carinho Muito Grande pela Professora, por ter uma parcela muita significativa na construção deste trabalho, sempre solicitada, compreensiva e dedicada em colaborar com o seu vasto conhecimento. Muito obrigado, Doutora. Por fim, com a conclusão deste projeto, destaco que um ciclo em minha vida está fechando, para que assim venha a galgar novos objetivos, colando em prática toda a bagagem adquirida na vida acadêmica. Obrigado a todos que colaboram com a realização deste grande sonho.

RESUMO

O estudo realizado neste trabalho tem como objetivo demonstrar situações de desigualdade na relação processual, no que diz respeito ao ônus probatório dos fatos

alegados. Em determinados casos, tal incumbência limita o cidadão em ir ao Poder Judiciário para pleitear um direito no qual fora violado, tendo em vista que, se não for possível demonstrar o alegado por meio de provas em juízo, certamente não terá a sua pretensão julgada procedente. O Estado, no exercício da tutela jurisdicional, diante de uma lide imposta, deverá ir à busca da verdade real da situação narrada, incumbindo àquele que melhor detêm de um conjunto de provas para trazer ao processo. Diante de tal fato, tem-se a disposição do julgador o instituto da inversão do ônus probandi, ferramenta essa em que o magistrado, em análise a cada caso concreto e preenchidos os requisitos legais, possa realizar uma distribuição dinâmica do referido ônus, incumbindo à parte que melhor possui a prova fundamental. O tema em análise gera uma grande discussão no âmbito do direito processual, conforme consulta às jurisprudências, súmulas, estudo de casos e, por fim, em artigos científicos e doutrinas que estão presentes nesta pesquisa. Através desses métodos, tornou-se possível desenvolver um entendimento sobre a aplicabilidade do instituto da inversão do ônus da prova como um método de facilitar o acesso ao judiciário em um Estado democrático de direito.

Palavras-chave: Acesso. Justiça. Processo. Prova. Verdade real.

ABSTRACT

The study carried out in this work aims to demonstrate situations of inequality in the procedural relationship, with regard to the probative burden of the alleged facts. In

certain cases, such an obligation limits the citizen to go to the Judiciary to plead a right in which it has been violated, considering that, if it is not possible to demonstrate the alleged by means of evidence in court, it will certainly not have its claim upheld . The State, in the exercise of jurisdictional protection, in the face of an imposed dispute, should go in search of the real truth of the situation narrated, entrusting the one that best possesses a set of evidence to bring to the process. In view of this fact, the institute for reversing the probandi burden is at the disposal of the judge, a tool in which the magistrate, in analyzing each specific case and fulfilling the legal requirements, can carry out a dynamic distribution of the said burden, incumbent upon the part that best has the fundamental proof. The subject under analysis generates a great discussion in the scope of procedural law, according to the jurisprudence, overviews, case studies and, finally, in scientific articles and doctrines that are present in this research. Through these methods, it became possible to develop an understanding of the applicability of the institute for reversing the burden of proof as a method of facilitating access to the judiciary in a democratic rule of law.

Palavras-chave: Access. Justice. Process. Proof. Real truth.

LISTA DE SIGLAS

CLT DAS LEIS TRABALHISTAS

CF CPC DE PROCESSO CIVIL TST CDC ART TRT STJ TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 19 Natureza jurídica da Prova Instituto da prova Fatores históricos do direito do trabalhador na sociedade Do surgimento do onûs probandi 212 2.1 Dos princípios constitucionais 314 Ônus probatório A obrigação do ônus probandi A onerosidade em desincumbir-se na relação processual. 416 Fundamento extraídos do cdc e cpc Nuances da Reforma Trabalhista Inversão do ônus da prova Das teorias distributivas do encargo probatório Do principio do acesso a justiça e a garantia constitucional 521 Erro! Indicador não definido. DA COMPROVAÇÃO DOS DANOS MORAIS NA RELAÇÃO DE EMPREGO DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL DAS HORAS EXTRAS 6.4. DO VALE TRANSPORTE CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa visa abordar as principais características atinentes ao instituto da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho, demonstrando a sua importância na relação processual, bem como o elemento da inversão do ônus probandi como uma forma de flexibilizar e facilitar o acesso jurisdicional. O estudo em comento irá expor, de forma sucinta, as disposições gerais relacionadas ao instrumento de grande relevância no deslinde processual, qual seja: a prova. A análise está pautada no seu papel na relação processual; a incumbência do ônus da prova para as partes; a possibilidade da aplicabilidade da distribuição dinâmica e a sua inversão. O julgador, diante de uma demanda processual, onde há um conflito de direitos individuais, deverá procurar de todos os artifícios para criar o seu entendimento sobre determinado fato, servindo estes para consolidar a decisão a ser tomada. Com isso, a tutela jurisdicional é o meio pelo qual se busca uma solução diante de um embate de direitos individuais, onde a parte no qual se encontra em uma situação de desvantagem e que fora atingida por uma abusividade qualquer, acione o Poder Judiciário, haja vista que o referido órgão possui a atribuição de buscar maneiras de manter a paz social. O princípio da busca da verdade real, assimetricamente com o da imediatidade, tornam-se mecanismos fundamentais para a verificação dos fatos alegados, auxiliando os julgadores no momento de proferir suas decisões, revestindo-as de provas robustas para corroborar com o posicionamento adotado. A garantia constitucional do acesso à justiça, estabelecido como um direito fundamental, conforme disposto no artigo 5°, XXXV, da Carta Magna, exige um cuidado muito especial quanto a sua aplicabilidade para os cidadãos diante violação de direito. O artigo científico em análise tem como objetivo demonstrar a real importância do instituto da inversão do ônus da prova, diante da busca da verdade real na relação processual, sendo uma forma de garantia ao acesso à justiça.

ÔNUS DA PROVA E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Natureza jurídica da Prova

O princípio da busca da verdade real, tornam-se mecanismo fundamentais para verificação dos fatos alegados, auxiliando a justiça no momento das suas decisões, revestindo as de provas robustas para colaborar com posicionamento adotado. O tema em questão demonstrará relevância do instituto da inversão do ônus da prova na relação processual, trazendo a sua previsão nas legislações trabalhista. O artigo cientifico em análise tem como objetivo demonstrar a real importância do instituto da inversão do ônus da prova, em busca da verdade real na relação processual. Sendo uma forma de garantia ao acesso à justiça. Diante das constantes mudanças que ocorrem na sociedade, à diversidade de. Costumes e com grande avanço tecnológico, o ordenamento jurídico sofre algumas alterações que atinge o procedimento a ser utilizado nos processos, trazendo mecanismo e expandido as provas que podem ser usadas. Mas que até então não estão na legislação. Antes de adentrar ao mérito da natureza jurídica na qual a prova pertence importante se faz destacar a previsão legal dada no artigo 369, do Código de Processo Civil. Com a seguinte redação.

Art. 369. As partes tem o direito de empregador todo: Os meios legais bem como os moralmente legitimo, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o ou defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Instituto da prova

A prova é um dos instrumentos mais importantes no ramo direito processual, tendo vista que através da comprovação dos fatos em que demandante fará ou não ao direito em alegado. Para Giuseppe Chiovenda, a prova em si é o meio pelo qual a você têm demonstrar, em juízo sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. Não temos dúvidas que diante da linha de pensamento de Giuseppe Chiovenda, a prova é um dos elementos da relação processual de maior relevância, tanto na formalização e fundamentação das decisões judiciais cujo objetivo é para demonstrar a verdade real dos fatos. A prova em si não é só interesse das partes, mas também de uma sociedade como um todo, vista que a partir do momento em que o poder judiciário é acionado para buscar a melhor solução de uns conflitos as provas tornam muito relevantes no seu desfecho.

Fatores históricos do direito do trabalhador na sociedade

O ramo do Direito do Trabalho, no que diz respeito aos fatores históricos, também se tem uma relação muito intima com fatores econômico-sociais, políticos e culturais, principalmente ocorridos no século XIX, onde na Europa e Estados Unidos diante dos acontecimentos e condições relevantes para formação do trabalho livre, mas com certa subordinação proletária teve importância de construir meios para amenizar e suavizar os desiquilíbrios vivenciados. Na visão econômica, tem-se de um lado o trabalhador, aquele que emprega todos os seus esforços e sacrifícios para manutenção de vida, uma vez que se encontra no trabalho um meio de sua subsistência e toda a sua família, haja vista não haver uma discricionariedade em optar o que se fazer, onde na época do capitalismo, os poderosos ditavam as regras a serem desempenhadas pelo obreiro; do outro lado encontra- se o sistema industrial onde impulsionou a produtividade de artesanatos e nas manufaturas, elementos muitos utilizados. Na sociedade industrial com o surgimento do maquinário, sendo este um dos mecanismos que alavancaram a produtividade das grandes industriais no centro

urbano, ocorrido especificamente na Inglaterra em meados do século XVIII, foi um fator muito significativo e de grande colaboração para migração do dos camponeses.

Do surgimento do ônus probandi

Com base de em tal posicionamento, a título de exemplo e fazendo uma analogia a outro ramo do direito, é possível- extrair-se a ideia de um princípio processual penal, qual seja: Indubio Pro Reo- Havendo dúvidas acerca das provas contidas na ação penal, em relação à materialidade ou autoria do crime deve-se favorecer o réu. O sistema acima destacados fora muito aplicados na Idade Média, devido aos métodos de inquisição medieval, das pessoas que eram acusadas de praticarem heresias. Razão pela qual, também o Direito Romano, diante dos complexos e aprofundados estudos no que diz respeito a princípios e normas basilares, deixou uma grande e vasta contribuição ao sistema jurídico brasileiro para as concepções iniciais sobre o ônus probandi. A doutrina moderna adotou o posicionamento estabelecido por Chivovenda, onde este atribui ao postulante o compromisso em provar os fatos que constitui os direitos quais estão pleiteando e ao réu incumbe em comprovar de todos os meios e provas admitidas em direito a impedir, modificar ou extinguir a pretensão autoral, servindo de influência para criação do artigo 818 CLT.

Art. 818. Ônus da prova incumbe:

Ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Ao reclamado, quanto á existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

Não obstante, é valido salientar que, no que diz respeito às primeiras considerações respeito do estudo comento, o texto bíblico também trouxe alguns ensinamentos para aperfeiçoar o instituto do ônus da prova. Senão a baixo vejamos situação marcante:

“uma discussão entre duas mulheres em que disputavam ser mãe de um bebê recém-nascido. Salomão, com o objetivo de resolver o imbróglio instaurado, resolveu pôr em xeque as pretensões destas, determinando que o corpo da criança seja repartido ao meio, onde para as partes seriam repassadas com base nas provas produzidas por cada uma delas, mantendo um critério proporcional. A solução se deu quando a verdadeira mãe, pedindo clemência e com a finalidade humanística de não ter que ver a vida do seu filho ceifada precocemente, renúncia o direito materno sobre a criança. Diante desta situação, Salomão, em sua plena sabedoria, extraiu o verdadeiro significado de uma mãe, onde se verificou até que ponto o amor materno pode chegar, e, assim, entregou-lhe o seu filho”. (http://www.abiblia.org/ver.php?id=5215)

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DO ONÛS PROBATORIO E O ACESSO Á JUSTIÇA

2.1 Dos princípios constitucionais

Dentre os estudos acerca dos instrumentos jurídicos presentes nas doutrinas e legislações, verifica-se que a utilização de princípios é cada vez mais frequente. Etimologicamente, a palavra princípio que dizer a origem, a base uma ideia de começo sobre determinado tema a ser discutido. Sem com contar ainda que é considerado como uma fonte do direito, onde se cria um sistema em que possibilita e facilita a prestação jurisdicional.

A- Princípio da adequação.

O referido princípio advém do direito processual do trabalho, no qual necessário se a presença de uma relação harmoniosa com ramo de Direito Material. Adequação consiste na similitude e encontro de interesse entre o direito processual junto ao direito material, haja vista que ambos detêm de uma importância significativa para auxiliar os julgadores e ao poder legiferaste em criar normas e regulamentos no instrumento probatório.

B- Princípio da igualdade e do tratamento desigual

O princípio da igualdade processual está esculpido no clássico caput do artigo 5 da Constituição Federal, onde que todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, se garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviabilidade do direito á vida, a liberdade, a igualdade. A igualdade real está atrelada a situação de fato dos sujeitos na relação processual, dando um tratamento de forma isonômica entre eles, sendo tratados de forma desigual aqueles em que se encontre em uma condição de desigualdade. A relação do princípio da igualdade com o instituto da inversão do ônus da prova é de grande importância haja vista que a aplicabilidade do dinamismo na destruição da incumbência de comprovação reflete positivamente no equilíbrio e paridade processual dando parte a possibilidade de ter acesso ao judiciário e o magistrado chegar a uma decisão mais justa.

C- O devido processo legal e o equilíbrio na relação jurídica

As primeiras impressões relacionadas ao devido processo legal ocorreram na Inglaterra (1215) onde teve como propulsor o Rei João vindo a ser contextualizado na Magna Carta “Sem Terra” onde este informou sinteticamente que nenhum homem considerado livre poderia sofrer uma privação na sua liberdade, de vir bem como na sua propriedade ressalvando, porém de que tal conduta somente seria possível em um devido julgamento, conforme ordena a lei da terra á época.

D- Do princípio da aptidão das provas

A palavra aptidão significa disposição e capacidade de realizar determinada situação. A distribuição do ônus probatório surgiu com os ensinamentos aduzidos pelo respectivo princípio, onde há a possibilidade de atribuir um dinamismo na produção de prova. Com base no desequilíbrio na condição das partes, urge esclarecer que o dinamismo na distribuição probatório se torna necessário para justa efetiva justiça social.

A NECESSIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Ônus probatório

A palavra ônus que dizer um encargo ou até mesmo incumbência de cada sujeito na relação processual sejam elas para constituir um direito do autor ou suscitado pela parte adversa um fato modificativo ou impeditivo de direito. Segundo Renato Saraiva e Aryanna Manfredini o elemento subjetivo é aquele que aponta o encargo e a responsabilidade das partes em comprovar os fatos em que alegam, arcando com as consequências de provas insuficientes em demonstrar os fatos de um ônus em que lhe cabia. A classificação objetiva do ônus probatório está relacionada ao comportamento de julgador, ou seja, cabe ao magistrado diante dos fatos narrados, bem como o conjunto de provas presentes aos autos, alinhar uma linha de entendimento e por fim decidir a lide imposta.

A obrigação do ônus probandi

O ônus da prova está atrelado ao interesse do sujeito no qual pretende verificar em juízo a comprovação de determinados fatos sejam eles positivos, negativos ou impeditivos. O ônus da prova não é considerado, a priori, com uma mera obrigação imposta ao sujeito que pretende pleitear algo em juízo. Existe a possibilidade de que ser acolhida a sua pretensão, mesmo não se desincumbindo do ônus da prova. Isso ocorre quando a parte contrária constitui uma prova nos autos que comprova o alegado pelo autor, por exemplo. Neste caso verifica-se que o mesmo autor de uma relação processual não provando o seu alegado, diante da prova constituída pela parte adversa é possível ratificar o direito. O poder Estatal deverá aplicar a melhor solução com base nos elementos probatórios carregados aos autos dos fatos ocorridos.

A onerosidade em desincumbir-se na rel CIAÇÃO PAULISTA DE ENSINO SUPERIOR FACULDADE UNIVERSIDADE PAULISTA - UNIP CURSO DE DIREITO

ROBSON DE ARAÚJO SANTOS

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

SÃO PAULO 2021

ROBSON DE ARAÚJO SANTOS

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito pela Faculdade UNIVERSIDADE PAULISTA -UNIP

Orientadora: Professora. e DSc.

SÃO PAULO 2021

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de Conclusão de Curso para obtenção do título de Graduação em (nome do curso) apresentado à Universidade Paulista – UNIP.

Aprovado em:

BANCA EXAMINADORA / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista – UNIP / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista – UNIP / / Prof. Nome do Professor Universidade Paulista UNIP

AGRADECIMENTOS

Dedico este trabalho a todos os meus familiares e amigos, em especial aos meus pais e meu Filho que contribuíram direta e indiretamente para a concretização deste sonho. Quero externar a minha imensa gratidão ao nosso bom Deus, pelas preciosas oportunidades concebidas durante os momentos vivenciados durante a minha primeira graduação. Grato pelas bençãos e por iluminar a minha vida de uma forma que não fizesse desistir deste sonho. Aos meus pais só tenho que agradecer pelo incentivo e apoio no dia a dia, pois o companheirismo demonstrado pelos senhores foi fundamental para alcançar o meu objetivo final. Mãe, amor além da vida. Amo vocês. Agradeço, também, Minha Esposa e Gabriel, o meu filho Ryan, bem como aos e demais familiares, pois a energia de vocês muito me motivou e engrandeceu a minha caminhada. Obrigado por todo o amor carinho e proteção para minha pessoa Amo todos vocês. Ao longo dos cincos anos percorridos, tive a oportunidade de construir diversas amizades que muito colaborou para fortalecimento da pessoa que hoje me tornei. Sou grato por tudo que a me deu oportunidade de Realizar Meu Sonho, todo o conhecimento técnico transmitido brilhantemente pelo corpo docente desta instituição de ensino. Quero registrar o meu apreço a Todos os Professores e Personalidade e Formar de Ensinar vejo Carinho Muito Grande pela Professora, por ter uma parcela muita significativa na construção deste trabalho, sempre solicitada, compreensiva e dedicada em colaborar com o seu vasto conhecimento. Muito obrigado, Doutora. Por fim, com a conclusão deste projeto, destaco que um ciclo em minha vida está fechando, para que assim venha a galgar novos objetivos, colando em prática toda a bagagem adquirida na vida acadêmica. Obrigado a todos que colaboram com a realização deste grande sonho.

RESUMO

O estudo realizado neste trabalho tem como objetivo demonstrar situações de desigualdade na relação processual, no que diz respeito ao ônus probatório dos fatos

alegados. Em determinados casos, tal incumbência limita o cidadão em ir ao Poder Judiciário para pleitear um direito no qual fora violado, tendo em vista que, se não for possível demonstrar o alegado por meio de provas em juízo, certamente não terá a sua pretensão julgada procedente. O Estado, no exercício da tutela jurisdicional, diante de uma lide imposta, deverá ir à busca da verdade real da situação narrada, incumbindo àquele que melhor detêm de um conjunto de provas para trazer ao processo. Diante de tal fato, tem-se a disposição do julgador o instituto da inversão do ônus probandi, ferramenta essa em que o magistrado, em análise a cada caso concreto e preenchidos os requisitos legais, possa realizar uma distribuição dinâmica do referido ônus, incumbindo à parte que melhor possui a prova fundamental. O tema em análise gera uma grande discussão no âmbito do direito processual, conforme consulta às jurisprudências, súmulas, estudo de casos e, por fim, em artigos científicos e doutrinas que estão presentes nesta pesquisa. Através desses métodos, tornou-se possível desenvolver um entendimento sobre a aplicabilidade do instituto da inversão do ônus da prova como um método de facilitar o acesso ao judiciário em um Estado democrático de direito.

Palavras-chave: Acesso. Justiça. Processo. Prova. Verdade real.

ABSTRACT

The study carried out in this work aims to demonstrate situations of inequality in the procedural relationship, with regard to the probative burden of the alleged facts. In

certain cases, such an obligation limits the citizen to go to the Judiciary to plead a right in which it has been violated, considering that, if it is not possible to demonstrate the alleged by means of evidence in court, it will certainly not have its claim upheld . The State, in the exercise of jurisdictional protection, in the face of an imposed dispute, should go in search of the real truth of the situation narrated, entrusting the one that best possesses a set of evidence to bring to the process. In view of this fact, the institute for reversing the probandi burden is at the disposal of the judge, a tool in which the magistrate, in analyzing each specific case and fulfilling the legal requirements, can carry out a dynamic distribution of the said burden, incumbent upon the part that best has the fundamental proof. The subject under analysis generates a great discussion in the scope of procedural law, according to the jurisprudence, overviews, case studies and, finally, in scientific articles and doctrines that are present in this research. Through these methods, it became possible to develop an understanding of the applicability of the institute for reversing the burden of proof as a method of facilitating access to the judiciary in a democratic rule of law.

Palavras-chave: Access. Justice. Process. Proof. Real truth.

LISTA DE SIGLAS

CLT DAS LEIS TRABALHISTAS

CF CPC DE PROCESSO CIVIL TST CDC ART TRT STJ TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 19 Natureza jurídica da Prova Instituto da prova Fatores históricos do direito do trabalhador na sociedade Do surgimento do onûs probandi 212 2.1 Dos princípios constitucionais 314 Ônus probatório A obrigação do ônus probandi A onerosidade em desincumbir-se na relação processual. 416 Fundamento extraídos do cdc e cpc Nuances da Reforma Trabalhista Inversão do ônus da prova Das teorias distributivas do encargo probatório Do principio do acesso a justiça e a garantia constitucional 521 Erro! Indicador não definido. DA COMPROVAÇÃO DOS DANOS MORAIS NA RELAÇÃO DE EMPREGO DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL DAS HORAS EXTRAS 6.4. DO VALE TRANSPORTE CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa visa abordar as principais características atinentes ao instituto da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho, demonstrando a sua importância na relação processual, bem como o elemento da inversão do ônus probandi como uma forma de flexibilizar e facilitar o acesso jurisdicional. O estudo em comento irá expor, de forma sucinta, as disposições gerais relacionadas ao instrumento de grande relevância no deslinde processual, qual seja: a prova. A análise está pautada no seu papel na relação processual; a incumbência do ônus da prova para as partes; a possibilidade da aplicabilidade da distribuição dinâmica e a sua inversão. O julgador, diante de uma demanda processual, onde há um conflito de direitos individuais, deverá procurar de todos os artifícios para criar o seu entendimento sobre determinado fato, servindo estes para consolidar a decisão a ser tomada. Com isso, a tutela jurisdicional é o meio pelo qual se busca uma solução diante de um embate de direitos individuais, onde a parte no qual se encontra em uma situação de desvantagem e que fora atingida por uma abusividade qualquer, acione o Poder Judiciário, haja vista que o referido órgão possui a atribuição de buscar maneiras de manter a paz social. O princípio da busca da verdade real, assimetricamente com o da imediatidade, tornam-se mecanismos fundamentais para a verificação dos fatos alegados, auxiliando os julgadores no momento de proferir suas decisões, revestindo-as de provas robustas para corroborar com o posicionamento adotado. A garantia constitucional do acesso à justiça, estabelecido como um direito fundamental, conforme disposto no artigo 5°, XXXV, da Carta Magna, exige um cuidado muito especial quanto a sua aplicabilidade para os cidadãos diante violação de direito. O artigo científico em análise tem como objetivo demonstrar a real importância do instituto da inversão do ônus da prova, diante da busca da verdade real na relação processual, sendo uma forma de garantia ao acesso à justiça.

ÔNUS DA PROVA E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Natureza jurídica da Prova

O princípio da busca da verdade real, tornam-se mecanismo fundamentais para verificação dos fatos alegados, auxiliando a justiça no momento das suas decisões, revestindo as de provas robustas para colaborar com posicionamento adotado. O tema em questão demonstrará relevância do instituto da inversão do ônus da prova na relação processual, trazendo a sua previsão nas legislações trabalhista. O artigo cientifico em análise tem como objetivo demonstrar a real importância do instituto da inversão do ônus da prova, em busca da verdade real na relação processual. Sendo uma forma de garantia ao acesso à justiça. Diante das constantes mudanças que ocorrem na sociedade, à diversidade de. Costumes e com grande avanço tecnológico, o ordenamento jurídico sofre algumas alterações que atinge o procedimento a ser utilizado nos processos, trazendo mecanismo e expandido as provas que podem ser usadas. Mas que até então não estão na legislação. Antes de adentrar ao mérito da natureza jurídica na qual a prova pertence importante se faz destacar a previsão legal dada no artigo 369, do Código de Processo Civil. Com a seguinte redação.

Art. 369. As partes tem o direito de empregador todo: Os meios legais bem como os moralmente legitimo, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o ou defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Instituto da prova

A prova é um dos instrumentos mais importantes no ramo direito processual, tendo vista que através da comprovação dos fatos em que demandante fará ou não ao direito em alegado. Para Giuseppe Chiovenda, a prova em si é o meio pelo qual a você têm demonstrar, em juízo sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. Não temos dúvidas que diante da linha de pensamento de Giuseppe Chiovenda, a prova é um dos elementos da relação processual de maior relevância, tanto na formalização e fundamentação das decisões judiciais cujo objetivo é para demonstrar a verdade real dos fatos. A prova em si não é só interesse das partes, mas também de uma sociedade como um todo, vista que a partir do momento em que o poder judiciário é acionado para buscar a melhor solução de uns conflitos as provas tornam muito relevantes no seu desfecho.

Fatores históricos do direito do trabalhador na sociedade

O ramo do Direito do Trabalho, no que diz respeito aos fatores históricos, também se tem uma relação muito intima com fatores econômico-sociais, políticos e culturais, principalmente ocorridos no século XIX, onde na Europa e Estados Unidos diante dos acontecimentos e condições relevantes para formação do trabalho livre, mas com certa subordinação proletária teve importância de construir meios para amenizar e suavizar os desiquilíbrios vivenciados. Na visão econômica, tem-se de um lado o trabalhador, aquele que emprega todos os seus esforços e sacrifícios para manutenção de vida, uma vez que se encontra no trabalho um meio de sua subsistência e toda a sua família, haja vista não haver uma discricionariedade em optar o que se fazer, onde na época do capitalismo, os poderosos ditavam as regras a serem desempenhadas pelo obreiro; do outro lado encontra- se o sistema industrial onde impulsionou a produtividade de artesanatos e nas manufaturas, elementos muitos utilizados. Na sociedade industrial com o surgimento do maquinário, sendo este um dos mecanismos que alavancaram a produtividade das grandes industriais no centro

urbano, ocorrido especificamente na Inglaterra em meados do século XVIII, foi um fator muito significativo e de grande colaboração para migração do dos camponeses.

Do surgimento do ônus probandi

Com base de em tal posicionamento, a título de exemplo e fazendo uma analogia a outro ramo do direito, é possível- extrair-se a ideia de um princípio processual penal, qual seja: Indubio Pro Reo- Havendo dúvidas acerca das provas contidas na ação penal, em relação à materialidade ou autoria do crime deve-se favorecer o réu. O sistema acima destacados fora muito aplicados na Idade Média, devido aos métodos de inquisição medieval, das pessoas que eram acusadas de praticarem heresias. Razão pela qual, também o Direito Romano, diante dos complexos e aprofundados estudos no que diz respeito a princípios e normas basilares, deixou uma grande e vasta contribuição ao sistema jurídico brasileiro para as concepções iniciais sobre o ônus probandi. A doutrina moderna adotou o posicionamento estabelecido por Chivovenda, onde este atribui ao postulante o compromisso em provar os fatos que constitui os direitos quais estão pleiteando e ao réu incumbe em comprovar de todos os meios e provas admitidas em direito a impedir, modificar ou extinguir a pretensão autoral, servindo de influência para criação do artigo 818 CLT.

Art. 818. Ônus da prova incumbe:

Ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Ao reclamado, quanto á existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

Não obstante, é valido salientar que, no que diz respeito às primeiras considerações respeito do estudo comento, o texto bíblico também trouxe alguns ensinamentos para aperfeiçoar o instituto do ônus da prova. Senão a baixo vejamos situação marcante:

“uma discussão entre duas mulheres em que disputavam ser mãe de um bebê recém-nascido. Salomão, com o objetivo de resolver o imbróglio instaurado, resolveu pôr em xeque as pretensões destas, determinando que o corpo da criança seja repartido ao meio, onde para as partes seriam repassadas com base nas provas produzidas por cada uma delas, mantendo um critério proporcional. A solução se deu quando a verdadeira mãe, pedindo clemência e com a finalidade humanística de não ter que ver a vida do seu filho ceifada precocemente, renúncia o direito materno sobre a criança. Diante desta situação, Salomão, em sua plena sabedoria, extraiu o verdadeiro significado de uma mãe, onde se verificou até que ponto o amor materno pode chegar, e, assim, entregou-lhe o seu filho”. (http://www.abiblia.org/ver.php?id=5215)

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DO ONÛS PROBATORIO E O ACESSO Á JUSTIÇA

2.1 Dos princípios constitucionais

Dentre os estudos acerca dos instrumentos jurídicos presentes nas doutrinas e legislações, verifica-se que a utilização de princípios é cada vez mais frequente. Etimologicamente, a palavra princípio que dizer a origem, a base uma ideia de começo sobre determinado tema a ser discutido. Sem com contar ainda que é considerado como uma fonte do direito, onde se cria um sistema em que possibilita e facilita a prestação jurisdicional.

A- Princípio da adequação.

O referido princípio advém do direito processual do trabalho, no qual necessário se a presença de uma relação harmoniosa com ramo de Direito Material. Adequação consiste na similitude e encontro de interesse entre o direito processual junto ao direito material, haja vista que ambos detêm de uma importância significativa para auxiliar os julgadores e ao poder legiferaste em criar normas e regulamentos no instrumento probatório.

B- Princípio da igualdade e do tratamento desigual

O princípio da igualdade processual está esculpido no clássico caput do artigo 5 da Constituição Federal, onde que todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, se garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviabilidade do direito á vida, a liberdade, a igualdade. A igualdade real está atrelada a situação de fato dos sujeitos na relação processual, dando um tratamento de forma isonômica entre eles, sendo tratados de forma desigual aqueles em que se encontre em uma condição de desigualdade. A relação do princípio da igualdade com o instituto da inversão do ônus da prova é de grande importância haja vista que a aplicabilidade do dinamismo na destruição da incumbência de comprovação reflete positivamente no equilíbrio e paridade processual dando parte a possibilidade de ter acesso ao judiciário e o magistrado chegar a uma decisão mais justa.

C- O devido processo legal e o equilíbrio na relação jurídica

As primeiras impressões relacionadas ao devido processo legal ocorreram na Inglaterra (1215) onde teve como propulsor o Rei João vindo a ser contextualizado na Magna Carta “Sem Terra” onde este informou sinteticamente que nenhum homem considerado livre poderia sofrer uma privação na sua liberdade, de vir bem como na sua propriedade ressalvando, porém de que tal conduta somente seria possível em um devido julgamento, conforme ordena a lei da terra á época.

D- Do princípio da aptidão das provas

A palavra aptidão significa disposição e capacidade de realizar determinada situação. A distribuição do ônus probatório surgiu com os ensinamentos aduzidos pelo respectivo princípio, onde há a possibilidade de atribuir um dinamismo na produção de prova. Com base no desequilíbrio na condição das partes, urge esclarecer que o dinamismo na distribuição probatório se torna necessário para justa efetiva justiça social.

A NECESSIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Ônus probatório

A palavra ônus que dizer um encargo ou até mesmo incumbência de cada sujeito na relação processual sejam elas para constituir um direito do autor ou suscitado pela parte adversa um fato modificativo ou impeditivo de direito. Segundo Renato Saraiva e Aryanna Manfredini o elemento subjetivo é aquele que aponta o encargo e a responsabilidade das partes em comprovar os fatos em que alegam, arcando com as consequências de provas insuficientes em demonstrar os fatos de um ônus em que lhe cabia. A classificação objetiva do ônus probatório está relacionada ao comportamento de julgador, ou seja, cabe ao magistrado diante dos fatos narrados, bem como o conjunto de provas presentes aos autos, alinhar uma linha de entendimento e por fim decidir a lide imposta.

A obrigação do ônus probandi

O ônus da prova está atrelado ao interesse do sujeito no qual pretende verificar em juízo a comprovação de determinados fatos sejam eles positivos, negativos ou impeditivos. O ônus da prova não é considerado, a priori, com uma mera obrigação imposta ao sujeito que pretende pleitear algo em juízo. Existe a possibilidade de que ser acolhida a sua pretensão, mesmo não se desincumbindo do ônus da prova. Isso ocorre quando a parte contrária constitui uma prova nos autos que comprova o alegado pelo autor, por exemplo. Neste caso verifica-se que o mesmo autor de uma relação processual não provando o seu alegado, diante da prova constituída pela parte adversa é possível ratificar o direito. O poder Estatal deverá aplicar a melhor solução com base nos elementos probatórios carregados aos autos dos fatos ocorridos.

A onerosidade em desincumbir-se na relação processual.

Sob a égide de um Estado democrático do direito e da manutenção do princípio da igualdade na relação processual, é preciso com que o julgador tenha um estudo minucioso a respeito da distribuição do decorrer da lide. Diante de tal situação, é preciso com que a decisão que impõe a redistribuição do ônus da prova não venha a causar uma lesão excessiva á parte adversa que não estava em uma condição inicial de onerada. É preciso com que a decisão que aplica a reversão do instrumento probatório seja fundamentada e oportunize, de fato, a parte dinamicamente onerada, sob pena violar e prejudicar o direito do contraditório e da ampla defesa, bem como o acesso do poder judiciário. Assim, diante das características diante do caso em concreto a redistribuição do ônus da prova deverá ser atribuída ao sujeito da relação processual que possua as melhoras condições ou até mesmo a tenha, vindo a colaborar com juízo, sempre com a visão de não onerar a parte que fora incumbida.

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO DE ACORDO COM A REFORMA TRABALHISTA

Fundamento extraídos do cdc e cpc

A distribuição dinâmica do ônus da prova já era fato sedimentado nos anos de 1976, oriundos de decisões proferidas pelos juristas argentinos, onde os mesmo pautavam suas decisões com base nesse dinamismo, sempre incumbindo á parte no qual continha uma melhor capacidade em adquirir provas, diante de uma posição superioridade no tange a parte adversa sendo esta hipossuficiente na relação processual. No que diz respeitos ao segundo pressuposto, a hipossuficiência abordada não está condicionada tão somente a condição econômica da parte, mas sim na ausência de conhecimento técnico daquilo que ensejou a propositura de um processo. O consumidor diante do seu pouco conhecimento técnico ou informações mínimas em relação a um produto adquirido, fica em sua situação crítica, tendo em vista que a parte adversa é quem possui todos os elementos técnicos e um conjunto probatório vasto para demonstrar a verdade dos fatos. Diante da superioridade do fornecedor, sujeito de uma demanda judicial, é que se pode verificar o que tornar hipossuficiente o autor da relação da relação processual.

O art. 373 do CPC prevê ainda que:

Ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Ao réu, quanto á existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

3 A distribuição diversas do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salva quando:

Recair sobre direito tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito

A não inversão do ônus probandi de certo modo, enfraquece o poder constitutivo do trabalhador, uma vez que, as provas fundamentais para fundamentar e trazer uma clareza a verdade real dos fatos encontram-se em poder da parte adversa, qual seja, a do empregador. Resta-se patente a desigualdade deflagrada em tal situação. A empresa fica numa posição mais confortável em desconstituir os fatos alegados pelo demandante, enfraquecendo a tese autoral e no final da lide, acaba o pleito vindo a

cair por terra, diante da impossibilidade do acionante em desincumbir o ônus da prova que lhe cabia.

Nuances da Reforma Trabalhista

Da Aplicação da Lei 13.467/2017

A lei publicada em 14/07/2017 e que entrou em vigor em 11/11/2017 trazendo substanciosas mudanças no direito material e processual do trabalho, impõe analisar os seus efeitos sobre o processo em curso, sempre respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, conforme dispõem os art 5°, XXXVI, das Constituição federal e art. 6° da lei de introdução as normas do Direito brasileiro. a luz do princípio da segurança jurídica, primordial a concretização da finalidade precípua do ordamento jurídico, de pacificação social. Numa forma mais coloquial ainda, pode-se afirmar, sem qualquer duvída que a nova legislação em vigor não é surpresa para ninguém para aqueles que operam o direito e mais ainda, para aqueles que atuam nesta justiça especializada, levando- em conta que o projeto de lei 6787/2016 que visava trazer mudanças à legislação trabalhista, teve início sua discussão em 23/12/2016, sendo exaustivamente trazido ao público por todos os veículos de comunicação e mídias sociais, com perspectiva, inclusive de que a sua aprovação se daria de forma integral, como no seu nascedouro, sem sofre qualquer alteração nas Casas Legislativas.

Inversões do ônus da prova

Pelo prisma da manutenção do equilíbrio processual, a condição de vulnerabilidade do sujeito que for atingido por uma conduta lesiva onde muíta das vezes na seara trabalhista são por parte do seu empregador, parte está em condição de superioridade, faz com que a disputa judicial se torne desleal do momento da inversão a finalidade da aplicação da inversão do ônus da prova no processo do trabalho é facilitar com que a parte de disponha de elementos probatórios para atingir determinados objetivos na demanda judicial.

Em Relação ao momento em que o magistrado deverá aplicar o instituto em comento, deve-se verificar o rito processual adotado. Sendo rito sumaríssimo ou ordinário, cada um tem a sua peculiaridade. Em relação do rito ordinário, há quem defenda que o melhor momento para a realização da inversão do ônus probatório seja no despacho inicial. O referido momento atrai uma imagem precoce no processo, tendo vista que a parte contraria sequer fora citada, não vindo à apresentação a peça contestante e os documentos que acham necessários. A aplicação do instrumento no momento do julgamento do processo causaria uma situação desagradável às partes, onde poderia retirar-lhes a oportunidade de produzir um conjunto probatório. No mais das vezes o litigante pode se manter inerte de um ato onde ele mesmo poderia se desincumbir, mas não seria mais possível, haja vista que o momento do julgamento é o desfecho processo de conhecimento.

Das teorias distributivas do encargo probatório

A teoria dinâmica do ônus da prova já era sedimentada nos anos de 1976, oriundos de decisões proferidas pelos juristas argentinos, onde os mesmos pautavam suas decisões com base nesse dinamismo sempre incumbindo a aparte no qual continha uma melhor capacidade em adquirir provas, diante de uma posição de superioridade no tange a aparte sendo esta hipossuficiente na relação processual. O objetivo da distribuição dinâmica do ônus da prova vem para oportunizar a parte que melhor detém, no curso da relação processual, um conjunto probatório suficiente para demonstrar em juízo a existência ou não é só de interesse interpartes, mas sim no Estado que promove a tutela jurisdicional. Teoria estática também conhecido como inversão ope legis, insta salientar que as regras são previas e abstratamente definidas pelo legislador. Ou seja, a própria legislação vai definir os casos em que vai ocorrer a distribuição do ônus probatório. Sobre o caso em debate, verifique-se o comando exarado das sumulas 338 e 443, ambas do TST. Veja umas delas:

“Súmula nº 338 do TST - JORNADA DE TRABALHO”. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) (“...)”.

Na sumula de n° 338 do TST, estabelece que compete ao empregador o ônus da prova da jornada de trabalho, em se tratando de um quantitativo superior á 10 empregados. A teoria estática basicamente já estabeleceu o encargo probatório em que cada parte deverá suportar na condução do processo, haja vista consta sua previsão previamente em lei. Ao reclamante incumbe a comprovar o fato constitutivo de um direito no qual esteja pleiteando, ou seja, é aquela situação que dá origem a relação jurídica. Assim cabe ao autor comprovar, diante de todo o aparato legal permitido, os fatos que colaboram com sua pretensão. No que diz respeito à incumbência do reclamado, ou seja, da parte adversa, a este cabe comprovar que os fatos aduzidos pelo autor no processo não devem prosperar, para que assim venha á extinguir uma possível alegação que possibilitaria a presença de um direito.

Do princípio do acesso à justiça e a garantia constitucional

Com Fulcro no artigo 5°, XXXV, da CF, o citado princípio assegura que a lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário á pratica de uma lesão ou ameaça a direito. Trata-se de uma das garantias de maior relevância para o cidadão, uma vez que o acesso ao poder judiciário, diante de um conflito de interesse é um direito fundamental para melhor situação e efetivação de seus direitos de forma justa e igualitária na relação processual. A acessibilidade não está ligada somente em acionar a tutela jurisdicional. as também, a todos os meios que possibilita a comprovação de um pedido ou até a mesmo os fatos impeditivos para a concretização de uma justiça justa, buscando procedimentos que tenha por finalidade a proteção dos direitos das pessoas.

O Estado, diante de sua competência de ofertar condições mínimas para um bom convívio social, atribuiu a incumbência de oportunizar as pessoas físicas e jurídicas, acionar a Tutela Jurisdicional. Na previsão imposta no art. 5°, LXXIV, bem como a lei sob o número 1.060/50, no qual estabeleceu normas e condições para a concessão de assistência judiciaria gratuita, é exemplo prático dos atos públicos em prol da justiça e plena e social.

METODOLOGIA

Para a realização deste trabalho, foram utilizados diversos materiais científicos para chegar às informações aqui contidas, bem como o método de análise de casos concretos. Sobre o tema em questão, há uma vasta lista de doutrinadores em que dedicaram estudos para aprofundar o seu conhecimento sobre a importância da distribuição do ônus da prova no processo do trabalho. Desde os dados históricos até a Lei n° 14.457/2017, no qual modernizou a legislação trabalhista, tendo como objeto o ônus da prova. Frente a uma situação de grande desigualdade entre empregado e empregador, a relação processual tornou-se uma condição desproporcional para o desfecho da demanda judicial. Doutrinas específicas enriqueceram para que pudessem chegar a um posicionamento sólido e demonstrar a real importância do tema na relação jurídica na justiça do trabalho. Artigos científicos com suas pesquisas específicas revelaram dados de muita importância sobre a utilização da inversão do ônus da prova como um instrumento de grande valia para facilitar o acesso ao Poder Judiciário por parte daquele que se encontra em uma condição hipossuficiente. Os fundamental na busca de colheres informações para a presente pesquisa, tendo em vista que em cada julgado foi possível constatar a real aplicabilidade do instituto da distribuição dinâmica do ônus probatório como fonte garantidora do acesso à justiça. Assim, a presente pesquisa fora desenvolvida através de legislações, doutrinas, artigos científicos e julgados, que diante de tais mecanismos foi descoberto à importância de desenvolver o tema em questão.

RESULTADOS E DISCUSSÕES

DA COMPROVAÇÃO DOS DANOS MORAIS NA RELAÇÃO DE EMPREGO

Sobre as situações práticas e o resultado que possam causar diante da utilização da distribuição dinâmica do ônus da prova na justiça do trabalho é de grande valia na consolidação da justiça brasileira. Diante de uma relação empregatícia, a vulnerabilidade no comportamento do empregado é muito grande em relação à superioridade do empregador, pois este último possui o direito potestativo e discricionário de admitir e realizar a demissão de seus funcionários. O obreiro, diante de uma situação vexatória e sendo configurado um assédio moral sobre sua pessoa, se encontra em uma situação que lhe compromete comprovar em juízo o fato ocorrido. O assédio moral, nas lições de Graziela Ambrosio, as seguintes características:

“O assédio moral constitui-se, portanto, em agressões graves e sutis ao trabalhador realizado de forma repetitiva e prolongado no tempo com o intuito de desestabilizar psicologicamente a vitima, atingindo-lhe a saúde física e mental.” (A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova no Processo do Trabalho. Editora Ltr. 2013. Pág. 108).

Uma vez praticado o ato lesivo em face do trabalhador, a sua comprovação nem sempre será de uma forma facilitada, tendo em vista que a sua ocorrência se dá de uma forma velada, em um lugar restrito, onde o público não tenha acesso, ficando o ato concentrado entre o agressor e a vítima, impossibilitando a participação de testemunhas. Através de tais situações, o simples fato de não haver condições da vítima reunir um conjunto de provas para comprovar o ato, o Poder Judiciário não poderá se manter inerte diante da conduta lesiva por parte do empregador, motivo pelo qual o depoimento do empregado tem uma relevante importância na constatação dos fatos. Os tribunais de justiças, mesmo diante da necessidade de provas robustas para corroborar com o alegado, deverá adotar medidas que venham a inibir as práticas de assédio sexual no curso de uma relação de emprego, se valendo da prova indireta, ou seja, aquela baseada em circunstâncias de fato.

DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Com base no tratamento isonômico esculpido no art. 7°, XXX, da CF/88, o art. 461 da CLT estabelece alguns requisitos a serem preenchidos para que torne possível

o reconhecimento da equiparação salarial em favor do obreiro em que se encontra em uma situação de desvantagem. Para que torne possível a condenação do empregador em pagar as diferenças salariais decorrentes do reconhecimento da equiparação, a Súmula de n° 06 do TST disciplina que:

“Súmula nº 6 do TST EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015. [...] VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977) [...]”. (http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_I nd_1_50.html#SUM-6)

Incumbe ao reclamante o encargo de demonstrar em juízo a presença de todos os requisitos acima mencionados para pleitear a equiparação salarial, conforme o entendimento nos julgado em que verse um conflito sobre a respectiva matéria. É de suma importância com que o empregado venha a estabelecer em juízo todo o corpo de provas possível para lograr êxito em seu pedido.

DAS HORAS EXTRAS

Como estabelecido no art. 818, I, da CLT, o ônus de provar a ocorrência de um fato constitutivo de um direito recai sobre o reclamante. Sobre o pedido de horas extras, acontece que fora estabelecido um dinamismo na distribuição do ônus probatório. Para tanto, sobre o tema em comento fora sedimentado entendimento, no qual ensejou na criação da Súmula 338 do TST. Assim, para a constatação do juízo sobre a realização ou não de horas extraordinária, é preciso com que o reclamado, desde que contendo mais de 10 funcionários, provar que o reclamante não faz jus ao pleito, demonstrando através de controles de frequência da jornada desempenhada. Por uma condição de superioridade, o empregador é quem detém de melhores condições de provar uma suposta jornada extraordinária, através dos mecanismos utilizados para controlar o labor.

Assim, o ônus que em tese seria do autor, diante das circunstâncias do caso em concreto e o posicionamento jurisprudência, fora decretada a distribuição dinâmica do ônus da prova.

6.4. DO VALE TRANSPORTE

Em se tratamento do direito ou não do vale transporte, a Súmula de n° 460 do TST estabelece que:

“Súmula nº 460 do TST VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 “É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício.” (http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_I nd_451_600.html#SUM-460)

Por uma mera condição de vulnerabilidade do empregado, o reclamado é quem recebe o encargo de desincumbir do ônus da prova sobre a extinção do direito de se valer do vale-transporte pretendido, haja vista que possui melhores condições para demonstrar em juízo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A tutela jurisdicional em que o Estado democrático de direito, através do Poder Judiciário, possui para realizar um controle e manter uma harmonização em uma sociedade civil, é de grande relevância para o controle da paz social. Não obstante, o magistrado, no exercício de suas atribuições legais atinentes ao poder jurisdicional, deverá buscar de todos os meios em que a lei lhe dispõe para facilitar e promover uma melhor acessibilidade ao judiciário. Com respaldo legal no artigo 5°, XXXV, da CF, a busca pela efetivação e participação do Poder Jurisdicional, como instrumento de mediação para conflitos de vantagens entre cidadãos, é configurado como uma garantia fundamental, devendo, assim, o Estado ofertar uma melhor acessibilidade para todos aqueles que tenham os seus direitos violados. O acesso à justiça está ligado às condições em que o juiz poderá utilizar para ir à busca da verdade real da narrativa fática na qual lhe foi imposta, realizando a distribuição dinâmica do ônus probatório, quando se verificada a incapacidade do autor da demanda em conseguir um conjunto de provas para melhor demonstrar a veracidade do pleito alegado. O princípio da busca da verdade real é um dos instrumentos que vem para auxiliar o julgador na constatação de uma existência ou não de um caso em que lhe foi provocado, sendo muito importante para a sua convicção no momento de pronunciar sua decisão, tendo em vista que o juiz deverá fundamentá-la ao máximo de provas. A busca da verdade real não é só de interesses entre as partes para solucionar o litígio em que estão entrelaçados, mas sim um direito do Estado em trazer ao processo a realidade fática da situação que foi exposta, uma vez que as decisões judiciais não podem ser proferidas apenas por deduções, sem uma fundamentação concreta. Comprovada a existência de uma situação de hipossuficiência de um sujeito no qual não detêm, minimamente, de provas contundentes para comprovar um fato ocorrido, é de entendimento de muitos tribunais a aplicabilidade da inversão do ônus da prova em uma relação processual, desde que atendidos os requisitos impostos pela lei. A aplicação da ferramenta da inversão do ônus probandi é um dos meios em que facilita o acesso ao Poder Jurisdicional, uma vez que o lesado, mesmo não tendo provas contundentes para comprovar um fato ocorrido e se enquadrando nas

hipóteses em que se torna possível a distribuição, tem a oportunidade de postular em juízo e ter o seu pleito apreciado. O exercício da inversão do ônus da prova tem como um dos fundamentos, o equilíbrio processual, oportunizando a parte que está em uma situação mísera de provas, estabelecendo uma condição de igualdade entre os litigantes. Tal conduta está ligada a garantia constitucional alcançada pelo cidadão na Constituição Federal de 1988. Estabelecido uma situação de igualdade entre os demandantes, faz com que a justiça seja realizada de uma forma justa, não havendo o que se argumentar em violações e vícios no processo.

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REFERÊNCIAS

AMBROSIO, Graziella. A distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho/ Graziella Ambrosio – São Paulo: Editora Ltr, 2013.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito de Processo Civil. Vol. III, 3. Ed. Campinas: Bookseller, 2002, p.109.

CIVIL, Código de processo. Disponível em <www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm> Acesso em 10 de novembro de 2018.

CONSUMIDOR, <www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078compilado.htm>Acessode novembro de 2018.