Governança Corporativa nas Empresas Estatais: Desafios e Regras da Lei nº 13.303/2016

30 GOVERNANÇA CORPORATIVA NAS EMPRESAS ESTATAIS RAFAEL HAMZE lssA DIEGO JACOME VALOIS TAFUR SuMAR10 1 Introdução 2 As empresas estatais no âmbito da Administração Pública indireta 3 Os desafios e as necessidades para a governança corporativa em empresas estatais 4 A Lei n 133032016 e a governança corporativa das empresas estatais 5 A implementação dos programas de governança corpo rativa Referências bibliográficas 1 INTRODUÇÃO Com o advento da Lei nº 133032016 também conhecida como Lei das Estatais voltou à tona o tema da gestão das empresas estatais sobretudo os seus mecanismos de controle interno relacionamento com a Administração central e nomeação dos membros diretores e dos conselhos fiscal e administrativo Tal lei foi editada a reboque das revelações de casos de corrupção envolvendo empresas estatais e da mágestão de tais entidades noticiados no âmbito da famosa Operação Lava Jato A impressão que restou à opinião pública foi a de que a mágestão e os casos de corrupção ocorreram ante o aparelhamento político dos órgãos de cúpula das empresas estatais envolvidas mais precisamente a Petrobras sentimento este que acabou se espalhando para todas as empresas estatais de todas as esferas federativas 626 1 MANUAL DE COMPLIANCE Diante de tal cenário a resposta do legislador foi a edição de uma lei que veio a estipular regras aplicáveis a todas as empresas estatais independente mente do tipo de atividade exercida pela empresa bem como de esta atuação estar ou não sujeita ao regime de monopólio ou concorrência no mercado Estas regras em linhas gerais têm por finalidade estabelecer novos padrões de governança corporativa nas estatais1 além da submissão destas entidades ao regime de licitações e contratos previsto no referido estatuto2 Perante isto o tema da governança corporativa das empresas estatais passou a ser central no âmbito do estudo de tais entidades da Administração indireta O presente texto possui por finalidade aportar algumas reflexões a respeito destes importantes mecanismos para o controle transparência e eficiência da gestão das empresas estatais gênero do qual fazem parte as empresas públicas e as sociedades de economia mista Chama a atenção neste aspecto a enquete pública feita pelo Senado Federal quando da expedita tramitação do projeto de lei que deu origem à Lei nº 133032016 PLS nº 5552015 Foram feitas perguntas a serem respondidas pelos internautas de acordo com enquetes determinadas pelo sítio eletrônico do Senado a respeito de temas que abordavam licitações nas estatais transparência dessas empresas perfil dos servidores postos em cargos de direção prazo de mandato e punições a serem aplicadas aos dirigentes de tais entidades Tanto as perguntas realizadas quanto as respostas deixam claro um intuito moralizador da legislação que à época estava sendo debatida o que seria feito por meio do afastamento de nomeações políticas para os cargos de direção e a submissão ampla dos contratos celebrados por tais empresas ao regime de licitação Tal intuito parece claro pelas seguintes perguntas e respectivas respostas Você é a favor ou contra a obrigatoriedade de realização de licitação em todas as compras das empresas públicas e sociedades de economia mista como praticado pelos órgãos públicos Destacamos A esta pergunta 80 dos 2390 internautas responderam afirmativamente Em sua opinião quem pode ocupar cargos de direção em empresas públicas e sociedades de economia mista 63 responderam que apenas profissionais de carreira sendo que 32 responderam Apenas profissionais com perfil técnico sendo de carreira ou não destacamos A pesquisa completa pode ser verificada em https www 12senadoleg br i nstitucionaJ datasenado ma terias enq uetes internautasa val iamcomoruimoupessimoon iveldetra nspa renciadasempresasestatais Acesso em 9 out 2017 Para uma breve análise do regime de licitações e contratos aplicável às estatais por tal Lei cf JURKSAITIS Guilherme Jardim ISSA Rafael Hamze Notas sobre as contratações públicas nas Lei das Estatais Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP ano 15 nº 178 out 2016 p 2933 SANTOS José Anacleto Abduch Licitações e contratos na nova Lei das Estatais breves apontamentos Revista Zênite Informativo de Licitações e Contratos ILC nº 270 ago 2016 p 776787 Cap 30 GOVERNANÇA CORPORATIVA NAS EMPRESAS ESTATAIS 1 627 2 AS EMPRESAS ESTATAIS NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA No âmbito da Administração indireta do Estado a criação de entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público ou de direito privado com a destinação de patrimônio e de servidores próprios possui por objetivo especializar a atuação de tais pessoas jurídicas na busca pelo atingimento de alguma finalidade de interesse coletivo São os casos das autarquias das fun dações públicas das empresas públicas e das sociedades de economia mista3 Tais entidades foram assim definidas no art 5 do Decretolei nº 200 l 967 Autarquia o serviço autônomo criado por lei com personalidade jurídica patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administração Pública que requeiram para seu melhor funcionamento gestão administrativa e financeira descentralizada 11 Empresa Pública a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado com patrimônio próprio e capital exclusivo da União criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestirse de qualquer das formas admitidas em direito Redação dada pelo DecretoLei nº 900 de 1969 III Sociedade de Economia Mista a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado criada por lei para a exploração de atividade econômica sob a forma de sociedade anônima cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta Redação dada pelo DecretoLei nº 900 de 1969 IV Fundação Pública a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado sem fins lucrativos criada em virtude de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público com autonomia administrativa patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes Incluído pela Lei nº 7596 de 1987 Com a Lei nº 133032016 os conceitos de empresa pública e de sociedade de economia mista foram alterados nos seguintes termos Art 3 Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio cujo capital social é integralmente detido pela União pelos Estados pelo Distrito Federal ou pelos Municípios Parágrafo único Desde que a maioria do capital votante permaneça em proprie dade da União do Estado do Distrito Federal ou do Município será admitida no capital da empresa pública a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno bem como de entidades da administração indireta da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios 628 MANUAL DE COMPLIANCE Cap 30 GOVERNANGA CORPORATIVA NAS EMPRESAS ESTATAIS 629 o regime juridico de direito privado de que se revestem tais entidades é um importante mecanismo para o alcance das finalidades determinadas na poli tica publica estipulada pelo governo central nao se confundindo o figurino 0 que gera a necessidade de haver mecanismo de empresarial com a obrigatoriedade da busca pelo lucro como ocorre com as controle finalistico por esta da atuacdo daquelas a tutela administrativas empresas privadas nao integrantes da Administracéo Publica Em outros Assim a criacao de tais entidades traz insitas as nogdes de especialidade termos a eficiéncia empresarial nao obrigatoriamente se liga a lucrativi tutela e finalidade a serem atingidas o que gera uma relacdéo meiofim no que dade da atividade desenvolvida mas sim ao modo empresarial de executar tange a existéncia de tais entidades para o cumprimento de uma finalidade determinada atividade com maior flexibilidade de agao em relacao as regras especifica de interesse coletivo impostas a Administracao central Tais caracteristicas guardam uma relacdo potencialmente conflituosa No entanto as empresas estatais possuem como dito acima uma entre a entidade descentralizada e as diretrizes da Administracdo central potencialidade de gerar conflitos com a Administracao central uma vez situacao que tende a ser potencializada no ambito das empresas estatais pelas que é possivel que alguma decisao ou diretriz do governo central impeca proprias caracteristicas e finalidades que levam o Estado a criar tais entidades que a empresa estatal tome alguma medida de gestao empresarial que seria a busca pela eficiéncia empresarial privada e no ambito das sociedades de importante para o cumprimento de suas finalidades sociais ocasionando economia mista participagao de sdécios e capital privados como mecanismo prejuizos a esta e no caso das sociedades de economia mista também aos para gerar uma melhor atuacdo para a execucao da sua finalidade social investidores privados que possuem acoes de tal companhia Vale registrar desde logo que a finalidade social que leva 0 Estado a criar uma empresa estatal nao esta ligada tinica e exclusivamente a busca pelo lucro uma ve an tal entidade Sela sempre nieee Sate alee realizagao puramente redistributivista Dai decorre que a atuacdo da empresa estatal nao de alguma politica publica que nao se orienta obrigatoriamente pela logica se orienta pela mesma légica especulativa que estimula os empreendedores da busca da maior lucratividade em vista do investimento realizado Assim privados a assumir riscos em troca de retorno financeiro A producio estatal é qualificada por objetivos tipicamente publicos nem sempre priorizam a reali zacao de investimentos em funcao de sua maior rentabilidade ou buscam gerar SS d valor aos acionistas Empresas estatais 2013 p 4445 Art 4 Sociedade de economia mista a entidade dotada de personalidade juri Conforme Vitor Rhein Schirato emdiversoscasos as empresas estatais aparecem dica de direito privado SOREN AO autorizada por lei soba forma de sociedade como meios fundamentais para a realizacado de politicas publicas fixadas pelas andnima cujas agdes com direito a voto pertengam em sua maioria a Ula instancias governamentais competentes por exemplo o subsidio a determi aos Estados ao Distrito Federal aos Municipios oua entidade da administracao nado servico publico a universalizacao de certa atividade etc Nesse sentido in veka a a utilizagao de mecanismos com natureza empresarial pelo Estado pode trazer Tais objetivos da tutela administrativa esto descritos nos incisos do caput do consideraveis beneficios a coletividade na medida em que pode constituir um art 26 do DL n 2001967 facilitador ao cumprimento de misteres estatais As empresas estatais no direito Art 26 No que se refere 4 Administracéo Indireta a supervisdo ministerial administrativo econdémico atual 2016 p 193 visara a assegurar essencialmente I A realizaao dos objetivos fixados nos atos Infelizmente a historia recente do Brasil tem demonstrado uma série de utili de constituiao da entidade Il A harmonia com a politica e a programagao zades equivocadas das empresas estatais como meio de cumprir plataformas do Governo no setor de atuacao da entidade III A eficiéncia administrativa politicas do governo central sem o devido respeito aos objetos sociais aos IV A autonomia administrativa operacional e financeira da entidade objetivos atrelados a criacgdo de diversas empresas estatais Um dos mais divul Aesse respeito importante as consideracgdes de Henrique Motta Pinto e Mario gados toi o caso do congelamento dos precos dos combustiveis automotores Engler Pinto Junior Em qualquer dos trés cenarios prestacao de servio pela Petrobras como medida para conter o aumento da inflacao ocasionando publico explorado de monopdlio e exercicio de atividade econdmica sujeita a perdas significativas para a companhia e seus acionistas conferir a este respeito livreiniciativa privada a empresa estatal nao age de forma economicamenté a coluna de Fernando Calmon Petrobras errou ao congelar preco da gasolina e neutra mas funciona como instrumento de politicas publicas E importante producao do etanol de 28082012 Disponivel em httpscarrosuolcombr lembrar que as politicas publicas nao tém necessariamente compromisso com colunasaltaroda20120828petrobraserrouaocongelarprecodagasolina a eficiéncia econdmica alocativa ou produtiva podendo inspirarse no ideal eproducaodoetanolhtm Acesso em 20 set 2017 630 MANUAL DE COMPLIANCE Cap 30 GOVERNANCA CORPORATIVA NAS EMPRESAS ESTATAIS 631 Diante desta realidade mostrase importante que haja mecanism hipoteses nas quais os interesses de ambos sejam conflitantes induzindo um existentes no interior da empresa aptos a evitar i a utilizacdo da entidalll comportamento oportunista por parte do gestor O segundo é o denominado para diretrizes politicas que desbordem do seu objeto social e além dist pela literatura especializada de novo problema de agéncia consistente gerem prejuizos a ela e ii 0 desrespeito aos legitimos interesses dos acicniil no conflito entre o acionista controlador no caso o Estado e os acionistas tas privados das sociedades de economia mista Tais mecanismos incluem a minoritarios particulares que adquiriram aées da empresa estatal o que dentro fo conceito de governana corporativa das empresas estatais acl pode levar aquele a agir de modo predatorio em desfavor destes compreendida na definicao de Paulo Osternack Amaral nos seguintes termos Tais disfungoes que podem existir em empresas privadas parecem ser potencializadas nas empresas estatais pelas peculiaridades de tais entidades Governanga corporativa consiste no conjunto de politicas e praticas O primeiro aspecto a ser ressaltado neste ponto diz respeito a pluralidade de orientadas a conferir maior transparéncia estabelecer mecanismos finalidades impostas as empresas estatais conforme mencionado acima de de controle estimular e garantir a atuacao ética dos envolvidos modo que além de poderem ser contraditorias entre si podem nao pontar minimizar potenciais conflitos agir em conformidade com as de modo claro ao gestor qual finalidade buscar em determinada situaao regras internas e externas enfim aumentar a confiabilidade da Afinal na conducao de uma empresa estatal devem os gestores maximizar companhia no mercado mediante a valorizagao da empresa e a lucros minimizar salarios ou maximizar empregos Porexemplo se 0 objetivo protecao das partes interessadas stakeholders dos investidores de uma estatal é maximizar 0 bemestar social talvez nao fique claro para o dos empregados do mercado e dos credores CEO quem é a parte interessada relevante que pode ser a sociedade como Vése portanto que a governanga corporativa envolve o manejo de ferramentas de gestao fundamentais para o bom andamento dos negocios das empresas e é essencial para que as empresas estatais desenvolvam as ages Rubens Augusto de Miranda e Hudson Fernandes Amaral Governanca cor necessarias para o cumprimento dos deveres que lhes sao impostos pelas porativa e gestao socialmente responsavel em empresas estatais Revista de finalidades que ensejaram a sua criaao Administragdo Ptiblica n 45 julago 2011 p 1075 0 Rubens Augusto de Miranda e Hudson Fernandes Amaral Governanga corpo 3 OSDESAFIOS E AS NECESSIDADES PARA A eee ee nteressante notar que as disfung6es a que as empresas estatais brasileiras estao GOVERNANGA CORPORATIVA EM EMPRESAS ESTATAIS sujeitas sao vistas individualmente em cenarios diferentes Assim enquanto o problema de agéncia é caracteristico das empresas com dispersao acionaria o Para podermos compreender a real dimensao da necessidade de meca que as impede de identificar um unico proprietario o novo problema de agén nismos eficazes de governanga corporativa em empresas estatais importante cia se apresenta em empresas com concentracao de grande parte do poder de compreendermos os desafios envolvidos nessas sociedades que levam a controle da empresa nas maos de um Unico socio A despeito de serem originadas necessidade de estruturaao de tais ferramentas de gestao em cenarios contraditdrios as duas disfungées sao presentes nas estatais brasi leiras como bem observa Mario Engler Pinto Junior apesar de nao se referir a As empresas estatais estao sujeitas a dois tipos de disfundes que podem segunda disfungao como novo problema de agéncia A empresa estatal conjuga desencadear conflitos societarios O primeiro é 0 chamado problema de as disfungoes caracteristicas da dispersao acionariae do capital concentrado Ao agéncia presente na distingao de interesses entre os agentes gestores e mesmo tempo em que enfrenta o problema de agéncia tipico da macroempresa administradores da empresa eos principais os acionistase proprietarios da de capital pulverizado também convive com o conflito latente entre acionistas empresa Por mais que aqueles devam agir em beneficio destes pode ocorrer controlador e nao controladores na medida em quea utilizagao da companhia para fins politicos por influéncia do Estado acaba prejudicando o seu desempe nho efrustrandoas expectativas de retorno financeiro dos investidores privados A estrutura da Administragéo Publica e o relacionamento do Estado com a Lei das estatais espectro de incidéncia e regras de governanga In JUSTEN companhia controlada Revista de Direito Piiblico da Economia RDPE n 28 FILHO Maral org Estatuto juridico das empresas estatais lei 1330316 outdez 2009 Acesso a versao digital disponivel em httpwwwbidforum 2016 p 6566 combrbidPD10006aspxpdiCntd64264 Acesso em 3 out 2017 632 MANUAL DE COMPLIANCE Cap 30 GOVERNANCA CORPORATIVA NAS EMPRESAS ESTATAIS 633 um todo os cidadaos de uma cidade onde a empresa opera Ou 0S prdpriog social ou eleitoral dos detentores do poder encontra justificativa tedrica para a trabalhadores da empresa sua perpetracao independentemente de ser legitimo ou nao no caso concreto Em segundo plano ha 0 risco de utilizagao politica de tais entidades Vale notar que mesmo com as regras dos arts 115 e 238 da Lei das com a Administraao central intervindo na agao das empresas estatais com Sociedades Anénimas Lei n 64041976 que possuem por finalidade limitar a finalidade de direcionar a sua atuagao de modo desviado da sua finalidade os poderes do acionista controlador nas deliberades sociais e na condugao social legal e estatutariamente fixada Nesta situacdo ocorre desvio de finali da companhia os acionistas minoritarios nao sao devidamente protegidos de dade na utilizagao da estatal que pode por exemplo ser utilizada para conter eventuais abusos na conducao dos negocios da empresa ainda que o ultimo a inflagao em determinado setor por meio do aviltamento dos precos dos dispositivo mencione que o Estado pode orientar as atividades da companhia produtos e servios por ela comercializados Neste caso ao invés de serem de modo a atender ao interesse publico que justificou a sua criagao uma vez utilizadas como instrumentos de Estado as empresas estatais se tornam que aidentificacao de tal interesse publico pode nao ser clara no caso concreto instrumentos do governo de ocasiao sejaem virtude da vagueza dos termos da lei de criacado ou do estatuto social Em terceiro lugar no ambito das sociedades de economia mista pode seja em virtude da nao atualizacao de tal objeto social ao longo dos anos ocorrer 0 ja acima verificado novo problema de agéncia porém com um agravante que é decorrente datradicdo do nosso direito administrativo o dogma da supremacia do interesse puiblico sobre o privado No ambito das sociedades Sos a de economia mista tal nocao acaba por privilegiar a tutela dos interesses da OST TLeURAE 5 lucrativas dos scienisiae Rrivadlog modntetete publice eenge i per PB 8 4 anTAl j 4 ca aS aie atividade desenvolvida pela empresa cf 0 classico texto do autor O declinio das Administraao central em detrimento dos legitimos interesses e direitos dos sociedades de economia mista e 0 advento das modernas empresas publicas acionistas minoritarios a lucratividade da atividade executada ou mesmo dos Revista de Direito Administrativo RDA v 146 1954 p 115 Para uma critica interesses de lucro da companhia vistos muitas vezes como ilegitimos frente a este argumento de oposicao entre interesse ptiblico e lucro nas sociedades de aos interesses distributivos da Administracao central de modo que o beneficio economia mista cf Alexandre Santos de Aragao Enipresas estatais 0 regime juridico daempresa publica e da sociedade de economia mista 2017 p 337 e segs Conforme afirmam Rubens Augusto de Miranda e Hudson Fernandes Amaral Para Monsen e Walters 1977 os governos muitas vezes utilizam as empresas 2 Aldo Mussacchio e Sérgio Lazzarini Reinventando o capitalismo de Estado 0 estatais para resolver no curto prazo alguns dos problemas econdmicos e sociais Leviata nos negocios Brasil e outros paises 2015 p 91 e com isso obter ganhos eleitorais A pratica mais comum éa utilizagao das esta Infelizmente a histéria recente do Brasil tem demonstrado uma série de utili tais no combate a inflaao por meio da defasagem de pregos comprometendo a zacGes equivocadas das empresas estatais como meio de cumprir plataformas lucratividade das mesmas A experiéncia brasileira de hiperinflagao revela que tal politicas do governo central sem o devido respeito aos objetos sociais e aos pratica quando utilizada sistematicamente pode acarretar um efeito contrario ao objetivos atrelados a criagdo de diversas empresas estatais Um dos mais divul esperado e muito dificil de ser resolvido Governanga corporativa cit p 1072 gados foi o caso do congelamento dos precos dos combustiveis automotores 6 Art 115 O acionista deve exercer 0 direito a voto no interesse da companhia con pela Petrobras como medida para conter o aumento da inflagao ocasionando siderarsea abusivo 0 voto exercido com o fim de causar dano a companhia ou a perdas significativas para a companhia e seus acionistas conferir a este respeito outros acionistas ou de obter para si ou para outrem vantagem a que nao faz juse de a coluna de Fernando Calmon Petrobras errou ao congelar prego da gasolina que resulte ou possa resultar prejuizo para a companhia ou para outros acionistas e produgao do etanol de 28082012 Disponivel em httpscarrosuolcom 7 Art 238 A pessoa juridica que controla a companhia de economia mista tem brcolunasaltaroda20120828petrobraserrouaocongelarprecodaga os deveres e responsabilidades do acionista controlador artigos 116e 117 mas solinaeproducaodoetanolhtm Acesso em 20 set 2017 Para uma anilise podera orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse da utilizagao politica da Petrobras cf Aldo Mussacchio e Sérgio Lazzarini publico que justificou a sua criagao Reinventando o capitalismo de Estado cit p 219 segs 8 Vale notar entretanto que ja existe precedente da Comissdo de Valores Mobi Interessante notar que em meados do século passado Bilac Pinto afirmava que lidrios CVM com entendimento de que medidas economicamente deficitarias tal contlito entre os acionistas privados e o Estadocontrolador gerou a derro apenas podem ser adotadas pela sociedade de economia mista se vinculadas aos cada do modelo de sociedades de economia mista impulsionando o Estado a objetivos de interesse ptiblico expressamente contidos na lei de criacao da entidade criar empresas ptiblicas nas quais o capital é totalmente estatal Em tal época e desde que nao comprometam a sustentabilidade da empresa estatal no longo entao o pensamento juridico predominante era o da incompatibilidade entre prazo Por esse entendimento estas entidades nao poderiam prejudicar sua propria 634 MANUAL DE COMPLIANCE Cap 30 GOVERNANCA CORPORATIVA NAS EMPRESAS ESTATAIS 635 Justamente em virtude desta tensdo que se cria no seio de tais compa fiscalizacao e promover a transparéncia na conducao da atividade para qual nhias entre o intuito lucrativo delas préprias e dos acionistas de um lado a empresa estatal foi criada Estas normas em conjunto visam estabelecer os e de outro 0 intuito distributivista da Administracao central que acaba por novos parametros de governana corporativa que deverao ser observados levar a situagdes de abusos do Estadocontrolador mostrase importante q pela empresa publica e pela sociedade de economia mista existéncia de mecanismos que venham a melhorar as relacées entre as Partes Conforme ja mencionado neste ensaio os aspectos de governanca envolvidas nestas empresas introduzidos pela Lei n 133032016 tiveram por objetivo responder aos Com efeito se a Lei das Estatais trouxe disposicées no sentido de vin anseios da sociedade ante a eclosdo de graves escandalos de corrupao cular a atuacao da companhia ao interesse publico especifico que justificou envolvendo empresas estatais fato que lancou luz sobre a influéncia politica a sua criacao a implementacao e efetividade delas depende de mecanismos na administracao da empresa estatal onde decis6es teriam sido tomadas a de governanga corporativa que venham a estipular regras que aprimorem a revelia dos interesses da sociedade e sobre a fragilidade dos mecanismos de relacao tanto do Estadocontrolador com as empresas estatais quanto destas transparéncia e de controle interno entao vigentes com 0s acionistas minoritarios no caso de sociedades de economia mista Para esta finalidade a Lei n 133032016 desenvolveu critérios rigidos de governanga corporativa que podem ser sistematizados em cinco grandes 4 ALEIN 133032016 EA GOVERNANCA CORPORATIVA categoriais tematicas i transparéncia das informagdes empresariais ii DAS EMPRESAS ESTATAIS controle de condutas iii estruturas de controle iv mecanismos de selecao dos administradores e v compromisso dos controladores publicos Passemos Como afirmamos um dos aspectos centrais da Lei n 133032016 diz 4 andlise de cada uma delas respento i See ne ve mae sspesificas ctf tinalidade linhas Com relagao ao primeiro item o art 8 da Lei n 133032016 fixa o gerais é fixar controles relacionados a pratica de condutas e mecanismos de dever de transparéncia das atividades realizadas pela empresa estatal coma necessidade de elaboracao de documentos especificos adequacao do esta tuto social e criagao de politicas para divulgacado de informacées diversas sobrevivéncia para implantar politica publica com fundamento estrito na regra do especialmente com relacdo as demonstracées financeiras Acerca das dispo art 238 Processo Administrativo Sancionador CVM ne RJ 20121131 sigdes deste artigo valido mencionar a regra dos incisos V e VII que tratam De acordo com a observacado de Mariana Pargendler a situacdo de abuso decorre da Givuloaere dartl tiea dle Hist butchacerdmmdandesteuia eiabumatare da propria previsdo da Lei n 64041976 de colocar o Estado como tutor de uma 8 P A 4 nocao difusa de interesse puiblico e controlador da empresa De acordo com a divulgacae da politica de transaao com partes relacionadas respectivamente autora um olhar maisatento sobre o novo regime fiduciario aplicavel aos acionistas Sobre o primeiro ponto diz 0 inciso V que o regulamento que trata sobre controladores revela que na medida em que funde 0 controle acionario ao interesse a distribuicado de lucros devera levar em consideracao 0 interesse publico publico ele nao é meramente indcuo mas positivamente prejudicial Ao elevar que justificou a criacao da empresa estatal significa dizer que o interesse nao apenas o Estado mas também os acionistas controladores privados no caso orttculardiere sta Maden Se mal poraeinalidacle dhimeti smcial Gite de sociedades andnimas nao de economia mista a posiao juridica de guardides P a P P 6 4q de uma nogao difusa de bem publico a nova Lei das SA acabaria por fortalecer ensejou a criaao da empresa publica ou da sociedade de economia mista a sua posicdo com relacdo a da minoria identificada com interesses meramente privados e egoistas Evolugdo do direito societdrio ligdes do Brasil 2013 p 194 20 Neste sentido o art 4 1 ao tratar das sociedades de economia mista afirma que A pessoa juridica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres Alexandre Santos de Aragao anota que a Lei n 1 33032016 so veio a ser promul eas responsabilidades do acionista controlador estabelecidos na Lei n 6404 de gada apos a aprovacao do projeto de lei apresentado pelo Senador Tasso Jereissati 15 de dezembro de 1976 e devera exercer 0 poder de controle no interesse da em 30062016 quase vinte anos depois de sua previsdo constitucional EC 191998 companhia respeitado o interesse ptblico que justificou sua criacao O art 8 naesteira da crise das estatais propiciada pelo déficit publico e excessos de interfe que sera visto com maior profundidade mais a frente neste texto possui disposi réncias governamentais em seus preos e também pela Operagao Lava Jato que tivos que claramente vinculam 0 exercicio do controle as finalidades especificas como se sabe tem como objeto esquemas de corrupao ocorridos sobretudo em que motivaram a criacdo das sociedades de economia mista cf inciso 1 cc 0 empresas estatais mormente na Petrobras Empresas estatais o regime juridico 1 einciso V da empresa publica e da sociedade de economia mista 2017 p 175 636 1 MANUAL DE COMPLANCE Contudo o l O do art 27 determina que a realização do interesse público deverá ser orientada para o alcance do bemestar econômico e da alocação eficiente de recursos pela empresa estatal Vale notar que o l O do art 27 está em linha com o precedente da Comissão de Valores Mobiliário CVM acima mencionado22 no sentido de que as decisões da sociedade mesmo que amparadas sobre critérios de interesse público não devem comprometer a sustentabilidade econômica da estatal no longo prazo23 Este aspecto busca conferir conformidade às transações entre partes relacionadas assegurando que a transparência nestas transações possa coibir práticas de abuso do poder pelo controlador Isto ocorre notadamente quando duas empresas estatais estão submetidas ao mesmo controlador que deter mina que estas empresas contratem entre si em condições demasiadamente desvantajosa para uma delas perda da comutatividade A categoria seguinte se refere aos mecanismos de controle sobre o comportamento do gestor público no âmbito das suas atribuições funcionais Tratase da implementação do Código de Conduta e Integridade da empresa estatal previsto no l º do art 9 cujo conteúdo deverá necessariamente dis por sobre a definição dos princípios valores e missão da estatal a prevenção de conflitos de interesses e vedação de atos de corrupção a indicação do órgão responsável pela aplicação do Código de Conduta a criação de canal de denúncia e de mecanismos de proteção ao denunciante a indicação das sanções aplicáveis em caso de violação do Código de Conduta e a previsão de treinamento periódico Vale notar que o Código de Conduta mencionado na Lei nº 133032016 possui conteúdo mais abrangente com relação ao regulamento que visa estabelecer de forma específica padrões de comportamento e vedação sobre determinados atos que deverão ser observados pelos representantes da estatal também designado como Código de Ética A estrutura de controle prevista no l O do art 9 deste modo assemelhase à figura jurídica do Programa de 22 B Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ 20l2l 131 André Guskow Cardoso anota que a exigência de que esta política de dividen dos seja também compatível com o interesse público que autorizou a criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista constitui previsão relevante para combater eventuais desvios na política de distribuição de dividendos A questão é especialmente relevante no caso das sociedades de economia mista em que a distribuição de dividendos constitui dado relevante para captação de investimentos e atração de acionistas privados Governança corporativa transparência e compliance nas empresas estatais ln JUSTEN FILHO Marçal org Estatuto jurídico das empresas estatais Lei 13303 16 2016 p 96 Cap 30 GOVERNANÇA CORPORATIVA NAS EMPRESAS ESTATAIS 637 Integridade previsto na Lei nº 128462013 Lei Anticorrupção e definido no art 4124 do Decreto nº 84202015 que regulamenta a Lei Anticorrupção Assim teria caminhado melhor a Lei nº 133032016 caso tivesse adotado a mesma denominação da Lei Anticorrupção para tratar da espécie de con trole prevista no 1 º do art 9 Isto porque como se disse a matéria tratada neste dispositivo versa sobre a formulação de programas de integridade que contempla não apenas o código de conduta ou de ética propriamente dito mas também todos os mecanismos necessários para fiscalizar e incentivar a sua aplicação Conforme apontado acima o Código de Conduta da Lei nº 133032016 deverá tratar sobre os vários aspectos indicados nos incisos do 1 do art 9 Merecem destaque contudo as disposições dos incisos III e IV que ver sam sobre a criação de canal de denúncia e de mecanismos de proteção ao denunciante respectivamente cuja finalidade é viabilizar a identificação de desvios de conduta realizados por representantes da estatal bem como assegurar o anonimato e a defesa do denunciante também denominado de whistleblower25 na literatura estrangeira Recentemente o Estado de São Paulo editou o Decreto Estadual nº 62349 de 26 de dezembro de 2016 que dispõe sobre o programa de integridade e área de conformidade das empresas estatais que lhe são controladas O 3 do art 5 do referido Decreto traz importante disciplina sobre as garantias do denunciante ao lhe assegurar a estabilidade do cargo no curso do processo de investigação caso a identidade do denunciante se torne conhecida 26 Com o objetivo de coibir a utilização deste mecanismo como forma de obter a estabilidade de cargo o H Art 41 Para fins dodisposto neste Decreto programa de integridade consiste no âmbito de uma pessoa jurídica no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios fraudes irregularidades e atos ilícitos pra ticados contra a administração pública nacional ou estrangeira 15 Sobre o whistleblower remetese ao artigo presente neste manual Whistleblowing no Brasil de autoria de Tiago Cripa Alvim e André Castro Carvalho 26 Com semelhante disposição o 3 do art 5 do Decreto do Distrito Federal nº 379672017 estabelece O programa de integridade deve assegurar ao empre gado que utilizar o canal de denúncias a estabilidade no emprego durante o processo de investigação e até doze meses após a publicação da decisão admi nistrativa definitiva sobre imputação de responsabilidades caso a identidade do denunciante se torne antecipadamente conhecida do denunciado que seja direta ou indiretamente o seu superior hierárquico 638 1 MANUAL DE COMPLIANCE próprio Decreto estabelece item l 4 art 5 que a denúncia com conteúdo sabidamente falso ensejará a demissão do denunciante por justa causa A terceira categoria de normas se refere às estruturas de controle esta belecidas na Lei nº 133032016 formada por órgãos internos da empresa estatal com competências específicas voltadas à fiscalização dos parâmetros de governança implantados pela estatal A lei menciona três órgãos a saber 0 Comitê de Auditoria Estatutário a área de Compliance e o Comitê Estatutário O primeiro tem função de supervisionar a auditoria interna da estatal sendo responsável em linhas gerais pela análise dos controles e processos dos dados utilizados nas demonstrações financeiras o segundo órgão não foi adequadamente regulado na Lei nº 133032016 de modo que a melhor inter pretação é no sentido de atribuílo a função estabelecida no inciso II 1 do art 9 ficando responsável pela atualização e aplicação do Código de Conduta da estatal Por fim temse o Comitê Estatutário com a missão de verificar a conformidade do processo de seleção dos administradores da sociedade Acerca das estruturas de controle importante mencionar que a Lei nº 133032016 preocupouse em assegurar independência para atuação destes órgãos como forma de inibir que a sujeição a instâncias internas pudesse limitar sua capacidade de fiscalização Exemplo disso é a previsão de que o responsável pela área de compliance se dirija diretamente ao Conselho de Administração nos casos em que a conduta investigada diga respeito a ato realizado pelo diretorpresidente da estatal Os mecanismos de seleção dos administradores estão compreendidos na quarta categoria de normas sobre governança estabelecidas na Lei nº 133032016 Tratase de aspecto que visou endereçar os questionamentos acerca de eventual excesso de influência política sobre as decisões gerenciais da empresa estatal o que teria resultado em medidas deficitárias e pouco aderentes aos programas de metas e investimentos previamente estabelecidos Para tanto foram foados no art 17 da Lei nº 133032016 requisitos e vedações para indicação do administrador que assumirá posições na direto ria e Conselho de Administração Dentre estas regras consta a vedação de assunção destes cargos para pessoa que atuou nos últimos 36 trinta e seis meses como participante de estrutura decisória em partido político ou em organização vinculada à campanha eleitoral 2 inciso II art 17 Tam bém ficaram proibidas de exercer posições de direção na estatal pessoas que exerçam cargo em organização sindical27 27 A vedação para o representante sindical foi objeto de crítica pela professora Irene Nohara também pode ser criticável a proibição de indicação de pessoa que exerça cargo em organização sindical pois parece haver uma presunção de Cap 30 GOVERNANÇA CORPORATIVA NAS EMPRESAS ESTATAIS 1 639 Por fim a Lei nº 133032016 estabelece compromissos específicos do acionista público na sua qualidade de controlador também como instrumento de fortalecimento da governança corporativa Neste sentido os arts 14 e 15 da Lei estabelecem determinadas obrigações que deverão ser observadas pelo acionista controlador Merece destaque a vedação à alta administração da estatal da divulga ção sem autorização do órgão competente de informação que possa causar impacto na cotação de títulos da empresa Tratase da tentativa de coibir o uso de informações privilegiadas e a negociação de valores mobiliários baseados no conhecimento de informações relevantes que ainda não são de conhecimento público prática denominada de insider trading Em linhas gerais estas foram as regras de governança estabelecidas pela Lei nº 133032016 sendo oportuno destacar que embora bastante detalhado o referido diploma ainda há bastante espaço para regulação e adequação dos termos aqui apresentados Exemplo disso é o Regimento do Programa Destaque em Governança de Estatais desenvolvido pela B3 SA Brasil Bolsa Balcão que atualizado de acordo com a nova Lei das Estatais traz regras práticas sobre a aplicação das regras de governança conforme será analisado na próxima seção 5 A IMPLEMENTAÇÃO D OS PROGRAM AS DE GOVERNANÇA CORPORATIVA Nesta seção será analisado o Regimento do Programa Destaque em Governança de Estatais Programa B3 desenvolvido pela B3 SA Brasil Bolsa Balcão empresa criada pela BMFBOVESPA e pela CETIP O Pro grama B3 é voltado a éstatais abertas ou em processo de abertura de capital e foi criado com o objetivo de incentivar essas empresas a aprimorar suas práticas e estruturas de governança corporativa levando em conta as novas disposições introduzidas pela Lei nº 133032016 Para além de apresentar regras de governança que podem ser utilizadas por qualquer empresa interessada servindo neste caso como guia de melho res práticas o Programa B3 também desenvolve mecanismo de certificação que tal pessoa age de forma distorcida sendo que ela representa os interesses dos funcionários da empresa que são impactados também pelas decisões estra tégicas dos órgãos de cúpula Mudanças promovidas pela nova Lei das Estatais pontos fortes e fracos 16082016 Disponível em httpdireitoadmcombr mudancaspromovidaspelanovaleidasestatais Acesso em 14 out 2017 640 1 MANUAL DE COMPLIANCE sobre a adesão às regras de governança o que se faz pela B3 SA de acordo com os requisitos estabelecidos no programa Estudos indicam que empresas com maior controle de governança são mais valorizadas no mercado de capitais Neste sentido Vieira e Mendes anotam que a passagem para um patamar superior de governança aumenta o grau de segurança oferecido aos acionistas bem como melhora a quali dade das informações prestadas pelas empresas O resultado esperado seria a menor volatilidade das ações e os retornos acima da média do mercado2s Deste modo a certificação do modelo de governança proposto pelo Programa B3 resulta numa forma de comunicar aos terceiros interessados em investir na empresa estatal que as regras de governança foram adequa damente implantadas e que se encontram aderentes à Lei nº 133032016 aspecto que tende a elevar a atratividade e por sua vez o valor de mercado desta sociedade O Programa 83 é ordenado por meio de um conjunto de regras dividido em quatro linhas de ação i Divulgação de Informações Transparência ii Estruturas e Práticas de Controles Internos iii Composição da Administra ção e do Conselho Fiscal e iv Compromisso dos Controladores Públicos Notase certa semelhança na estrutura do Programa B3 que consta desde a versão de 30 de setembro de 2015 e aquela apresentada na seção anterior referente à Lei nº 133032016 Este fato denota que o legislador pode ter se inspirado nas regras deste programa e teria andado bem neste sentido con siderando a especialidade dos desenvolvedores do documento com relação às regras de governança Foge ao escopo deste ensaio perfilhar sobre toda regulação desenvolvida no Programa 83 o que demandaria trabalho autônomo sobre o tema Con tudo ante a importância de tal programa que possui por objetivo analisar o tema da governança corporativa em empresas estatais pelo viés da sua relação com o mercado são apresentados a seguir alguns aspectos destacados do referido programa 28 Solange Paiva Vieira André Gustavo Salcedo Teixeira Mendes Governança corporativa uma análise de sua evolução e impactos no mercado de capitais brasileiro nevista do BNDES nº 22 Rio de Janeiro Banco Nacional do Desenvol vimento Social dez 2004 p 110 Sobre o ganho de valor da companhia através de práticas de governança ver também TAVARES FILHO F nentabilidade e valor das companhias no Brasil uma análise comparativa das empresas que aderiram aos níveis de governança da Bovespa Dissertação Mestrado em Contabilidade e Controladoria 2006 Cap 30 GOVERNANÇA CORPORATIVA NAS EMPRESAS ESTATAIS 1 641 O primeiro aspecto relevante diz respeito aos requisitos para obtenção do certificado de adesão ao Programa 83 De acordo com o art 2 o certificado pode ser emitido em duas circunstâncias na adoção integral das regras de governança ou na adoção parcial com o compromisso de adoção integral das medidas no prazo de 3 três anos No caso da adoção parcial das regras de governança o Programa B3 prio rizou o atendimento das regras previstas nos arts 16 II 25 27 30 e 32 Significa que o conteúdo destas regras foi considerado indispensável para a concessão do certificado ou seja o parâmetro de governança da empresa estatal estaria minimamente satisfeito caso atendidas as regras dos mencionadas dispositivos Com efeito aqueles dispositivos tratam respectivamente a da melhoria no Formulário de Referência da estatal com o detalhamento de determinadas informações sobre as atividades da estatal e do seu plano de negócios b da implantação da área de compliance controles internos e riscos c da cons tituição da Auditoria Interna e do Comitê de Auditoria Estatutário d da elaboração e divulgação da política de transações com partes relacionadas e e da composição e seleção dos administradores e membros do conselho fiscal Dentre as regras mencionadas vale destacar a disciplina da letra d no inciso II do art 16 que trata da melhoria no Formulário de Referência para que nele conste a estimativa dos impactos da implementação das políticas públicas executadas pela estatal no desempenho financeiro de suas atividades ou para que seja prestada declaração comunicando que esta análise não é realizada 19 O objetivo desta disposição é fornecer parâmetros específicos que possam viabilizar a precificação pelo investidor privado do risco de investir na empresa estatal que em certas ocasiões poderá adotar medidas pouco rentáveis do ponto de vista econômico mas que estejam dentro da concepção e do plano de negócio que originou esta sociedade Conforme mencionado acima decisões recentes da CVM têm defendido que a adoção de políticas públicas não pode comprometer a sustentabilidade 29 Artigo 16 A Estatal deverá aprimorar o conteúdo de seu Formulário de Refe rência FRe contemplando no mínimo as informações abaixo II Item 71 do FRe Descrição das atividades da Estalai e suas controladas ou Item l 08 do FRe Plano de negócios a indicar o interesse público que justificou a criação da Estalai d divulgar estimativa dos impactos das políticas públicas descritas no item a no desempenho financeiro da Estatal ou declarar que não é realizada análise de impacto financeiro dos interesses públicos acima referidos 642 1 MANUAL DE COMPLIANCE econômica da empresa estatal Neste sentido uma forma de conciliar inte resses público e privado mantendo a integridade econômica da estatal dáse pela divulgação de forma pormenorizadas dos programas governamentais que se pretende implantar na sociedade fornecendo ainda os mecanismos adequados de fiscalização e proteção do acionista minoritário Sem estas garantias fica comprometida a própria essência da empresa estatal que se propôs buscar no mercado privado os recursos necessários para sua atividade Os demais dispositivos foram analisados na seção anterior que tratou de forma específica sobre as normas de governança introduzidas pela Lei nº 133032016 No âmbito do Programa B3 estas regras foram reproduzidas tal como na Lei e em alguns casos receberam maior detalhamento levando em conta as particularidades próprias das sociedades com capital aberto A adesão das estatais a programas com natureza semelhante ao Programa B3 pode a princípio gerar questionamento sobre os custos de transação neces sários para implantar todas as medidas constantes da Lei ou do regulamento programa que se resolva adotar Contudo conforme já mencionado a adoção de regras de governança corporativa tende a aumentar o valor de mercado da estatal circunstância que equaliza os custos de transação dispendidos ao mesmo tempo em que sinaliza o comprometimento da sociedade com as razões que justificaram a sua criação Buscase assim superar as falhas que marcaram gestões recentes nas empresas estatais REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AMARAL Paulo Osternack Lei das estatais espectro de incidência e regras de governança ln JUSTEN FILHO Marçal org Estatuto jurídico das empresas estatais Lei 1330316 Lei das Estatais São Paulo RT 2016 ARAGÃO Alexandre Santos de Empresas estatais o regime jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista São Paulo Forense 2017 CALMON Fernando Petrobras errou ao congelar preço da gasolina e produção do etanol coluna de 28082012 Disponível em https carros uaicom br cal unas altaroda20120828 petrobraserrouao congelarprecodagasolinaeproducaodoetanolhtm CARDOSO André Guskow Governança corporativa transparência e compliance nas empresas estatais ln JUSTEN FILHO Marçal org Estatuto jurídico das empresas estatais Lei 13303 16 Lei das Estatais São Paulo RT 2016 Cap 30 GOVERNANÇA CORPORATIVA NAS EMPRESAS ESTATAIS 1 643 JURKSAITIS Guilherme Jardim ISSA Rafael Hamze Notas sobre as contratações públicas nas Lei das Estatais Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP ano 15 nº 178 Belo Horizonte Fórum out 2016 MIRANDA Rubens Augusto de AMARAL Hudson Fernandes Governança corporativa e gestão socialmente responsável em empresas estatais Revista de Administração Pública RAP nº 45 4 Rio de Janeiro julago 2011 MUSSACCHIO Aida LAZZARINI Sérgio Reinventando o capitalismo de Estado o Leviatã nos negócios Brasil e outros países São Paulo PortfolioPenguin 2015 NOHARA frene Mudanças promovidas pela nova Lei das Estatais pontos fortes e fracos 16082016 Disponível em http direitoadmcombr mudancaspromovidaspelanovaleidasestatais Acesso em 14 out 2017 PARGENDLER Mariana Evolução do direito societário lições do Brasil São Paulo Saraiva 2013 PINTO Bilac O declínio das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas públicas Revista de Direito Administrativo RDA V 146 954 PINTO Henrique Motta PINTO JUNIOR Mario Engler Empresas estatais São Paulo Saraiva2013 PINTO JUNIOR Maria Engler A estrutura da Administração Pública e o relacionamento do Estado com a companhia controlada Revista de Direito Público da Economia RDPE ano 7 nº 28 Belo Horizonte Fórum out dez 2009 Acesso à versão digital disponível em httpwwwbidforum combrbidPDI0006aspxpdiCntd64264 Acesso em 3 out 2017 SANTOS José Anacleto Abduch Licitações e contratos na nova Lei das Estatais breves apontamentos Revista Zênite Informativo de Licitações e Contratos ILC nº 270 Curitiba Zênite ago 2016 SCHIRATO Vítor Rhein As empresas estatais no direito administrativo econômico atual São Paulo Saraiva 2016 TAVARES FILHO F Rentabilidade e valor das companhias no Brasil uma análise comparativa das empresas que aderiram aos níveis de governança da Bovespa Dissertação Mestrado em Contabilidade e Controladoria 2006 VIEIRA Solange Paiva MENDES André Gustavo Salcedo Teixeira Governança corporativa uma análise de sua evolução e impactos no mercado de capitais brasileiro Revista do BNDES nº 22 Rio de Janeiro Banco Nacional do Desenvolvimento Social dez 2004