Conexões Eleitoralistas-Direito Eleitoral Eleições e Propaganda

CONEXÕES ELEITORALISTAS Rodolfo Viana PeReiRa ana Claudia Santano ORGANIZADORES Mozzarella peers 350 g 12 Fetta greek white cheese in brine 200 g 173 Albster Premium new zealand Veal Round Steak 400 g 288 Brussels sprout 250 g 205 CONEXÕES ELEITORALISTAS Rodolfo Viana PeReiRa ana Claudia Santano ORGANIZADORES BRASÍLIA 2016 Conexões eleitoralistas organização de Rodolfo C747 Viana Pereira Ana Claudia Santano Brasília ABRADEP 2016 278p 225cm Vários colaboradores ISBN 9788593139017 1 Direito eleitoral 2 Eleições Propaganda 3 Direitos políticos I Pereira Rodolfo Viana org II Santano Ana Claudia CDD 320981 22ED CDU 3281 SHIS QL 04 Conjunto 01 Casa 02 Lago Sul BrasíliaDF CEP 71610215 contatoabradeporg CONSELHO EDITORIAL ANA CLAUDIA SANTANO Pósdoutoranda em Direito Público Econômico pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná doutora e mestre em Ciências Jurídicas e Políticas pela Universidad de Sala manca Espanha pesquisadora do Núcleo de Pesquisas em Políticas Públicas e Desenvolvimento Humano NUPED da Pontifícia Universidade Católica do Paraná CARLOS GONÇALVES JUNIOR Doutor e Mestre em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUCSP Professor de Direito Constitucional e Direito Eleitoral do curso de graduação da Faculdade de Direito da PUCSP Professor do curso de especialização em Direito Cons titucional da PUCSP COGEAE Coordenador Acadêmico do Curso de Especialização em Direito Eleitoral da PUCSP COGEAE Advogado atuante na área de Direito Público Membro das Comissões de Ensino Jurídico Direito Constitucional e Direito Eleitoral da Ordem dos Advogados do Brasil Sec ção São Paulo DANIEL GUSTAVO FALCÃO PIMENTEL DOS REIS Professor da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo FDRPUSP e da Escola de Direito de Brasília do Instituto Brasiliense de Direito Público EDBIDP Coordenador da Pósgraduação presencial em Direito Eleitoral do IDP Doutor Mestre e Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo FDUSP DIOGO RAIS RODRIGUES MOREIRA Doutor em Direito Constitucional pela PUCSP pelo projeto CNJ Acadêmico da CAPES em parceria com o Conselho Nacional de Justiça e em convênio com a Universidade Presbiteriana Mackenzie Mestre em Direito Constitucional pela PUCSP com cursos de extensão em Justiça Constitucional pela Université Paul Cézanne AixenProvence França Pes quisador do Grupo de Ensino e Pesquisa em Inovação e Coordenador do Observatório da Lei Eleitoral ambos da FGVDireito SP É membro fundador da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político ABRADEP É professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie Autor dos livros A Sociedade e o Supremo Tribunal Federal o caso das audiências públicas Fórum e Direito Eleitoral Saraiva FLÁVIO CHEIM JORGE Advogado Professor Associado IV da UFES Graduação e Mestrado Mestre e Doutor pela PUCSP Juiz Eleitoral Titular Classe dos Juristas do TREES 20042008 JOÃO ANDRADE NETO Doutor em Direito pela Universität Hamburg UHH Bolsista do programa de excelência Albrecht Mendelssohn Bartholdy Graduate School of Law AMBSL Mestre e bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais UFMG Analista judiciário do Tribunal Regio nal Eleitoral de Minas Gerais TREMG Professor de Direito Eleitoral do programa de pósgradução à distância da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais PUC Minas Virtual Conteudista e instrutor da Escola Judiciária Eleitoral EJEMG e colaborador da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados ENFAM Avaliadorparecerista da Revista Brasileira de Direito ISSN 22380604 Revista Direito Práxis ISSN 21798966 e da Revista Quaestio Iuris ISSN 15160321 Membro da ABRADEP Currículo lattes httplattescnpqbr8112619742629433 JULIANA RODRIGUES FREITAS Doutora em Direito 2010 UFPA com pesquisa realizada na Uni versità di Pisa Itália e na Universidad Diego Portales SantiagoChile Mestre em Direitos Humanos 2003 UFPA PósGraduada em Direito do Estado 2006 Universidade Carlos III de Madri Es panha Graduada em Direito 1998 Universidade da Amazônia Atua como Consultora Jurídica e Advogada na área eleitoral e municipal Professora da Graduação e Mestrado em Direito do Centro Universitário do Estado do Pará CESUPA Professora substituta de Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional da Universidade Federal do Pará durante o período de 2003 a 2004 Pesquisadora do Observatório de Direito Eleitoral do CNPQ promovido pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ Membro Fundadora da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político ABRADEP Avaliadora de artigos submetidos ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós Graduação em Direito CONPEDI Membro do Conselho de Consultores da Revista de Estudos Jurídicos da Universidade Estadual Pau lista UNESP LUIZ FERNANDO CASAGRANDE PEREIRA Advogado e Consultor na área do Direito Empresarial gra duado pela Universidade Católica do Paraná Professor da Graduação e da PósGraduação Consultor da PósGraduação de Ciência Política e Direito Eleitoral do Centro Universitário Curitiba UNICURI TIBA Professor de PósGraduação do Instituto Romeu Bacellar PósGraduado em Processo Civil é Mestre e Doutor em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Paraná Presidiu o Congresso Brasileiro de Direito Eleitoral Curitiba 2016 Coordenador da Revista Brasileira de Direito Eleitoral LUIZ MAGNO PINTO BASTOS JUNIOR Possui graduação em Direito pela UFPA e Mestrado e Doutora do em Direito Constitucional pela UFSC Pósdoutor pela Universidade de McGill Canadá Professor do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí e das disciplinas de Direito Constitucional e Direito Processual Constitucional nos cursos de Graduação em Direito e em Relações Internacionais Tem experiência na área de Direito com ênfase em Teoria do Direito Direito Público Constitucional e Administrativo e Direito Eleitoral Atualmente é Sócio do Escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados MARCELO WEICK POGLIESE Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ 2015 Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN 2006 Professor dos Cursos de Direito do Centro Universitário de João Pessoa UNIPÊ e da Universidade Federal da Paraíba UFPB Advogado e Consultor Jurídico Foi membro e Secretário da Comissão Nacional de Acesso à Justiça da Ordem dos Advogados do Brasil 20102012 Exerceu também os cargos de ProcuradorGeral do Município de João Pessoa 2009 ProcuradorGeral do Estado da Paraíba 2009 e Secretário de Estado de Governo da Paraíba 20092010 Participou entre os anos de 2009 e 2010 na qualidade de SecretárioGeral do Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social do Estado da Paraíba Membro da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político ABRADEP e do Instituto Brasileiro de Direito Eleitoral IBRADE MARILDA DE PAULA SILVEIRA Mestre e Doutora em Direito pela UFMG Coordenadora Acadêmica do Instituto Brasiliense de Direito Público IDP Professora de cursos de PósGraduação em Direito Administrativo e Eleitoral Membro do IBRADE e da ABRADEP Advogada RODOLFO VIANA PEREIRA Coordenadorgeral e Membro fundador da ABRADEP Professor da Facul dade de Direito da UFMG Doutor em Ciências JurídicoPolíticas pela Universidade de Coimbra Mestre em Direito Constitucional pela UFMG Pósgraduado em Direito Eleitoral e Administração de Eleições pela Universidade de Paris II Pósgraduado em Educação a Distância pela Universidade da Califórnia Irvine Coordenador acadêmico do IDDE Advogado sócio da MADGAV Advogados VÂNIA SICILIANO AIETA Juspolitóloga e advogada especializada em Direito Eleitoral é Professora Adjunta da Faculdade de Direito da UERJ PósDoutorado em Direito Constitucional pela PUCRio 2014 em conclusão Doutorado em Direito Constitucional pela PUCSP 2003 Mestrado em Teo ria Geral do Estado e Direito Constitucional pela PUCRio 1997 Graduação em Direito pela UERJ 1991 Líder dos grupos de pesquisa no CNPQ Observatório do Direito Eleitoral Hermenêutica Cons titucional e Análise Transacional e Políticas Públicas e Direito da Infraestrutura bem como do grupo de pesquisa internacional CONSTITUTIONAL DIMENSIONS OF POLITICAL PARTIES AND POLITICAL RIGHTS Presidente da Escola Superior de Direito Eleitoral ESDEL Editora da Revista BALLOT espe cializada em Direito Eleitoral Internacional Além da Faculdade de Direito da UERJ leciona na Escola da Magistratura na Escola Judiciária Eleitoral na Universidade Veiga de Almeida na UNILASALLE e no Instituto de Direito da PUCRio Além de EditoraGeral da Revista BALLOT faz parte do Conselho Editorial das Editoras Freitas Bastos e Editar e do Conselho Executivo das Revistas de Direito da Cidade e Quaestio Iuris ambas com Qualis A Faz parte do Conselho Editorial da Revista Paraná Eleitoral onde também é parecerista assim como também é parecerista da Revista de Direito Constitucional e Internacional e da Revista de Meio Ambiente Digital e Sociedade de Informação Realiza trabalho voluntário junto à obra social de Sua Majestade Rainha Silvia da Suécia colaborando com o Conselho Superior do Abrigo Rainha Silvia Membro fundadora da ABRADEP WALBER DE MOURA AGRA Graduado em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba 1996 Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco 1999 Doutor em Direito pela Universi dade Federal de PernambucoUniversità degli Studio di Firenze 2003 PósDoutor em Direito Cons titucional pela Universidade Montesquieu Bordeaux IV 2008 Professor Visitante da Universidade Montesquieu Bordeaux IV 2008 Visiting Research Scholar of Cardozo Law School 2006 Membro Correspondente do CERDRADI Centre dÉtudes et de Recherches dur les Droits Africains et sur le Développement Institutionnel des Pays en Développement Diretor e Membro Fundador do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais Membro Fundador do Instituto Brasileiro do Direito e Negócios Internacionais IBRADI Professor Adjunto da Universidade Federal de Pernambuco Professor visi tante da Universidade de Bari Itália Professor do Centro Didático Euro Americano CEDEUAM da Università Del Salento Membro Correspondente da Sociedade Cubana de Direito Constitucional e Ad ministrativo da União Nacional de Juristas de Cuba Membro da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político ABRADEP Membro da Associação Brasileira de Direito Processual ABDPRO Membro da Comissão Editorial da Revista do Tribunal Superior Eleitoral Membro da Academia Pernambucana de Letras Jurídicas Membro do Conselho Editorial da Revista Brasileira de Estudos Constitucionais RBEC Membro do Corpo Editorial dos Cadernos da Escola Superior de Direito Eleitoral Tem ex periência na área de Direito com ênfase em Direito Constitucional e Direito Eleitoral atuando nos seguintes temas Direitos Políticos Inelegibilidades Processo Constitucional e Recursos Eleitorais Procurador do Estado de Pernambuco Advogado Professor COORDENAÇÃO COORDENAÇÃO GERAL CoordenadorGeral Rodolfo Viana Pereira CoordenadoraGeral Adjunta Geórgia Ferreira Martins Nunes SecretáriaGeral Gabriela Rollemberg de Alencar SecretárioGeral Adjunto Orlando Moisés Fischer Pessuti Tesoureiro Vladimir Belmino de Almeida COORDENADORIA ACADÊMICA Ana Claudia Santano Bruno Rangel Avelino Luiz Magno Pinto Bastos Júnior Roberta Maia Gresta Vania Siciliano Aieta COORDENADORIA DE COMUNICAÇÃO Andreive Ribeiro de Sousa Diana Patrícia Lopes Câmara Erika Campos Gerhardt Fernando Gaspar Neisser Gabriel Sousa Marques de Azevedo COORDENADORIA DE EVENTOS Anderson de Oliveira Alarcon Mauro Antônio Prezotto Rodrigo Terra Cyrineu Viviane Macedo Garcia COORDENADORIA INSTITUCIONAL Carlos da Costa Pinto Neves Filho Ezikelly Silva Barros Joelson Dias Luciano Guimarães Matta Margarete de Castro Coelho The Ripe Choice Vulcanising in Progress 1055 HRSI 2640 kPa Sumário APRESENTAÇÃO 11 Rodolfo Viana Pereira Ana Claudia Santano O DUPLO ATIVISMO NO JULGAMENTO DA RES 226102007TSE 13 Amanda Lobão Torres Larissa Campos Machado COMO SOBREVIVER NA SELVA FONTES ALTERNATIVAS DE FINANCIAMENTO DE CAMPANHAS ELEITORAIS 37 Ana Claudia Santano A INCOMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS PARA AFERIR OFENSA À LEI GE RAL DAS ELEIÇÕES NA APRECIAÇÃO DAS CONTAS DOS GESTORES PÚBLICOS 65 Geórgia Ferreira Martins Nunes Orlando Moisés Fischer Pessuti ACESSIBILIDADE ELEITORAL DIREITO FUNDAMENTAL DAS PESSOAS COM DEFI CIÊNCIA 103 Joelson Dias O SISTEMA DE COTAS DE GÊNERO E O ÓBICE AO DESENVOLVIMENTO NO BRASIL REFLEXÕES INICIAIS ACERCA DA REDUZIDA PARTICIPAÇÃO FEMININA NA POLÍTI CA BRASILEIRA 121 Juliana Rodrigues Freitas DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA ESPÉCIE DE INELEGIBILID DE PREVISTA NO ART 1º I N DA LC Nº 6490 DOS CONTORNOS JURÍDICOS DA CONCRETIZAÇÃO DE SEU SUPORTE FÁTICO NORMATIVO 141 Luiz Guilherme de Melo Lopes CONDUTAS VEDADAS NAS ELEIÇÕES MUNICIPAIS DE 2016 ASPECTOS DOUTRI NÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS 173 Raymundo Campos Neto DIREITOS POLÍTICOS COMO DIREITOS DA SOCIEDADE CRÍTICA AO APRISIONA MENTO SEMÂNTICO DOS DIREITOS POLÍTICOS 203 Roberta Maia Gresta Polianna Pereira dos Santos DIREITOS POLÍTICOS COMO CATEGORIA DE DIREITOS HUMANOS E SUA INTER PRETAÇÃO PRETORIANA DA NECESSÁRIA RECUPERAÇÃO DO GARANTISMO EM SEDE DE ANÁLISE DO SUFRÁGIO PASSIVO 219 Rodrigo Terra Cyrineu INDAGAÇÕES SOBRE A NOVA REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE RESPOSTA NA SEARA ELEITORAL 241 Vânia Aieta PROPAGANDA ELEITORAL E REFORMA POLÍTICA 263 Viviane Macedo Garcia 11 APRESENTAÇÃO Rodolfo Viana Pereira Ana Claudia Santano A Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político ABRADEP tem a alegria de publicar a sua primeira contribuição acadêmica ao Direito Eleitoral Tratase de uma obra organizada a partir de artigos científicos de diversos membros que têm como fio condutor a democracia as modificações legislativas ocorridas por conta da aprova ção da Lei 1316515 bem como as eleições 2016 que são as primeiras diante de um cenário totalmente novo com campanhas mais curtas mais controladas desde o ponto de vista econômico para além de uma nova roupagem na própria maneira de fazer política Um dos objetivos da ABRADEP é justamente fomentar os debates acadêmicos sobre temas de Direito Eleitoral É conhecida a necessidade de um desenvolvimento dogmático dos institutos desta disciplina jurídica que vem lentamente se emancipan do do Direito Constitucional e Administrativo para ser reconhecidamente uma cátedra autônoma Sua complexidade abrange tanto a compreensão técnica de seus concei tos até a sua aplicação prática tão influenciada pelos julgados do Tribunal Superior Eleitoral e pelo Supremo Tribunal Federal Sabendo desta demanda por um tratamento mais sofisticado dos cânones do Di reito Eleitoral a ABRADEP provocou seus membros notáveis técnicos na área a abor dar um tema em específico O processo de elaboração da obra contou com a seleção de questões que pudesse ser a mais abrangente possível visando o fortalecimento da doutrina eleitoralista e o fomento de valores democráticos O resultado disso é um livro completo diversificado do que se encontra já publicado Buscouse antes de tudo a originalidade do formato posteriormente aliada com a profundidade das pesquisas aqui constantes compondo um volume singular e de alto nível Além disso os esforços também foram empreendidos para que a obra fosse publicada com selo próprio consolidando os ideais que os membros fundadores da ABRADEP tiveram desde o inicio desta caminhada A concretização deste livro também significa a crença em um país mais desenvolvimento democraticamente a partir de PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Apresentação In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1112 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e4bJNj 12 objetivos traçados pelos membros desta Academia representando praticamente todos os Estados do Brasil o que comprova a força que ampara a mobilização por este refinamento doutrinário Por outro lado não é possível deixar de mencionar algo sobre os temas escolhi dos para a análise A frequente opção pela jurisprudencialização do Direito Eleitoral ainda que tenha muita importância deixa espaço para exames teóricos sobre outros diversos aspectos muito importantes como a acessibilidade eleitoral das pessoas com deficiência Direitos Políticos e sua relação com os Direitos Humanos sistema de cotas de gênero e participação feminina e também algumas alternativas de arre cadação de recursos diante da escassez de fontes permitidas após as modificações legislativas havidas Pretendese que este seja apenas a primeira de muitas obras que virão O pro pósito que move a ABRADEP está nitidamente insculpido aqui desejandose que esta missão possa ainda render mais e mais frutos Uma ótima leitura PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Apresentação In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1112 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e4bJNj O DUPLO ATIVISMO NO JULGAMENTO DA RES 226102007TSE Amanda Lobão Torres1 Larissa Campos Machado2 INTRODUÇÃO O presente artigo pretende demonstrar com precisão e concisão o ativismo judicial assistido pelo Estado Democrático de Direito quando do julgamento pelo Su premo Tribunal Federal da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3999 e a 4086 re unidas ambas do Distrito Federal em que se questionou a constitucionalidade da Resolução 226102007 do Tribunal Superior Eleitoral e que disciplina a hipótese de perda de mandato político por desfiliação partidária sem justa causa Afinal tratase de uma decisão duplamente ativista 1 ATIVISMO JUDICIAL NOTAS PARA COMPREENDER O CARÁTER PATOLÓGICO DO ATIVISMO BRASILEIRO NO ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO3 Desde já fazse necessário verificar que não há consenso sobre o que verda deiramente apresenta este fenômeno Denunciase aqui uma deficiência teórica da doutrina diante de uma confusão generalizada sobre o tema e que produz um diálogo dificultoso O termo é apresentado tanto com ênfase em seu elemento finalístico qual seja a expansão dos direitos fundamentais quanto com destaque ao caráter comportamen 1 Sócia do escritório Lobão Torres e Campos Machado Sociedade de Advogados mestranda em Direito Processual Civil pela PUCSP e pela Universidade Nacional de Rosário Argentina membro da ABDPro membro fundador da ABRADEP membro do IBDPub e integrante da Comissão de Direito Eleitoral da OABSP 2 Sócia do escritório Lobão Torres e Campos Machado Sociedade de Advogados mestranda em Direito Civil pela USP membro da AASP membro fundador da ABRADEP membro do IBDPub e integrante da Comissão de Direito Eleitoral da OABSP 3 Apenas para enfatizar o nosso pensamento de que o Estado Constitucional é um plus do Estado de Direito TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T 14 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T tal em atenção ao aspecto pessoal que determina a compreensão dos magistrados a respeito das normas constitucionais Historicamente o ativismo tem origem no sistema jurídico norteamericano de tradição Common Law em que os precedentes judiciais constituem a principal fonte do direito e portanto a atividade jurisdicional implica a própria criação do direito4 Essa discussão sobre o ativismo judicial em solo norteamericano iniciouse em 1803 com o julgamento do famoso caso Marbury vs Madison5 pela Suprema Corte precedente que caracteriza o efetivo surgimento da judicial review em que se reconheceu a irrevogabilidade da nomeação de Marbury mas em contrapartida não se considerou possível tal julgamento isto é declarouse inconstitucional a seção 13 do Judiciary Act que atribuía competência originária à Suprema Corte sob o funda mento de que tal disposição legislativa ampliava sua atuação extrapolando o conteúdo constitucional6 Entretanto a Constituição não dava o poder aos tribunais de revisão da produção do Congresso Christopher Wolfe7 afirma ser resultado da tensão entre o judicial review e self restraint grandezas inversamente proporcionais em que o aumento da primeira e a diminuição da segunda geram o fortalecimento do ativismo judicial8 A partir do estudo da jurisdição constitucional e das intervenções da Suprema Corte norteamericana Christopher Wolfe identifica três épocas distintas na história do constitucionalismo norteamericano a tradicional a de transição e finalmente a moderna 4 TRINDADE André Karam Garantismo versus neoconstitucionalismo os desafios do protagonismo judicial em terrae brasilis In FERRAJOLI Luigi STRECK Lenio TRINDADE André Karam Orgs Garantismo hermenêutica e neoconstitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2012 p 113 5 Para mais informações sobre o caso LEVY Leonard W Marbury vs Madison 6 TASSINARI Clarissa Jurisdição e ativismo judicial limites da atuação do Judiciário Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2013 p 23 7 É um jurista americano favorável a uma modalidade moderada de judicial activism mediante a qual a ju dicial review seria utilizada para proteger direitos individuais resguardar minorias impulsionar reformas sociais eliminar discriminações ilegais bem como fulminar e a atualizar leis inconstitucionais WOLFE Christopher Judicial activism bulwark of Freedin in precarious security New York Rowman Little field Publishers 1997 p 112 Ocorre que no Brasil essas ações podem ser realizadas pelo Judiciário sem que sua atuação extrapole os limites impostos pela Constituição de maneira que não podemos entender o ativismo brasileiro da mesma forma ABBOUD Georges Discricionariedade administrativa e judicial o ato administrativo e a decisão judicial São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p 420 8 WOLFE Christopher Judicial activism bulwark of Freedin in Precarious Security New York Rowman Littlefield Publishers 1997 p1 15 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T Na primeira 1787 1890 a Suprema Corte posicionavase para aplicar a Constituição diante das leis ordinárias9 Já no segundo período designado como de transição 1890 1937 há um declínio da judicial review e a Suprema Corte é marcada por um Estado impedido de tomar quaisquer medidas voltadas à regulação das políticas de bemestar ou seja tratavase de Suprema Corte que impedia o Estado de interferir nas relações privadas Configurou uma política judiciária de contenção selfrestraint verdadeira tendência conservadora e que se tornou ainda mais evidente na década de 30 em razão da crise econômica ter levado o Estado a tomar medidas reguladoras para superar o cenário político econômico e social por qual passava10 Nesse contexto Christopher Wolfe relata que para fazer com que o Judiciário em especial a Corte Hughes pactuasse com as medidas de recuperação de economia propostas pelo governo o presidente Roosevelt ameaçou criar mais uma vaga para a Suprema Corte para cada juiz que ultrapassasse 70 anos de idade Esta medida também resolveu a promulgação de leis que antes os juízes consideravam contrárias à Constituição Já na época moderna 1937 hoje consolidada a partir da segunda metade do século XX e com maior atuação da Suprema Corte o foco se deslocou da esfera econômica para as liberdades civis Inseridos na tradição da Common Law os juí zes deixaram de interpretar as leis e passaram a reescrevêlas11 Essa fase ficou marcada por decisões que apregoavam a isonomia com o intuito de eliminar discri minações raciais e sexistas assegurando inclusive aqueles que não teriam previsão constitucional O ápice desse fenômeno deveuse à verdadeira revolução constitucional provo cada por decisões históricas que influenciavam outras cortes e tribunais com especial indicação doutrinária ao caso Brown vs Board Education Contudo enquanto na década de 70 mantevese a maioria das decisões consi deradas ativistas contrariando claramente a vontade do Presidente Nixon na década de 80 a Suprema Corte voltou a assumir um perfil mais conservador 9 WOLFE Christopher Christopher The rise of modern judicial review From constitucional interpretation to judgemade law Boston Littlefiel Adams Quality Paperbacks 1997 p 17119 10 WOLFE Christopher The rise of modern judicial review From constitucional interpretation to judge made law Boston Littlefiel Adams Quality Paperbacks 1997 p 121204 11 WOLFE Christopher The rise of modern judicial review From constitucional interpretation to judge made law Bsoton Littlefiel Adams Quality Paperbacks 1997 p 205322 16 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T Willian Marshall enumera sete tipos de ativismo judicial ativismo contramajori tário ativismo não originalista ativismo de precedente ativismo jurisdicional ativismo criativo ativismo remediador e ativismo partisan Citase sua classificação somente para se observar que ela pressupõe uma disfunção na atividade jurisdicional o que revela que também este autor conclui o ativismo sob uma ótica de extrapolação dos limites jurisdicionais estabelecidos para o exercício do poder a eles atribuídos pela Constituição Clarissa Tassinari exemplarmente identifica algumas tendências de abordagens i como atuação do Judiciário pela judicial review ii como sinônimo de maior in terferência do Judiciário em face dos demais poderes iii como abertura à discri cionariedade no ato decisório e iv como aumento da capacidade de gerenciamento processual do julgador12 Ocorre que o estudo comparado provê a observação de que o texto constitucio nal norteamericano é extremamente conciso não sendo dotado de dispositivos tais como o artigo 5º da Constituição Federal do Brasil cujo rol de incisos prevê extensa lista de direito e garantias fundamentais Assim uma decisão judicial norteamericana que tutela qualquer direito não previsto no texto constitucional já é considerada ativista Nesse contexto concordase com Elival da Silva Ramos quando assevera que o fenômeno judicial em estudo constitui uma indevida invasão tanto na esfera legislativa quanto na Administração Pública ou seja em funções constitucionalmente estabele cidas a outros Poderes Por ativismo judicial devese entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe institucio nalmente ao Poder Judiciário fazer atuar resolvendo litígios de feições sub jetivas conflitos de interesse e controvérsias jurídicas de natureza objetiva conflitos normativos13 Veja então que o mesmo termo descreve fenômenos distintos Contudo farse á uma opção pela concepção da expressão que leva à conclusão de que ativismo é filho da discricionariedade como também o é o decisionismo Há no Brasil notórios juristas que atrelam a ideia de ativismo apenas à partici pação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins consti 12 TASSINARI Clarissa Jurisdição e ativismo judicial limites da atuação do Judiciário Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2013 p 33 13 RAMOS Elival da Silva Ativismo judicial parâmetros dogmáticos São Paulo Saraiva 2010 p 117 17 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T tucionais como a maior interferência nos outros Poderes mas sem recair em criação do direito14 É também por esses entendimentos que a análise majoritária da questão no solo nacional identifica o fenômeno como bom para a democracia por ser concepção oposta ao passivismo judicial O mesmo tem ocorrido em outros países latinoamericanos como por exemplo na Argentina como se vê na doutrina de Pablo L Manili15 que identifica o bom e o mau ativismo Jorge W Peyrano Hernán Carrillo Carlos Carbone Marcos Peyrano Sergio José Barberio Inés Lépori Abraham Vargas Roxana Mambelli e Maria Carolina Eguren entre outros Todavia a única conclusão possível é pelo inafastável caráter patológico do ati vismo para o Estado Democrático de Direito independentemente do resultado prático de uma decisão ativista ela viola a Constituição a Democracia e a Separação de Poderes entre muitas outras considerações Fato é que o ativismo ultrapassou as fronteiras do Common Law e atingiu o Civil Law um dos reflexos aliás do paradigma do pósSegunda Guerra Mundial produto do avanço significativo no direito pelo incremento na dogmática constitucional da positivação de novos direitos O que simbolizou o novo modo de compreender a concretização dessas garan tias foi a Lei Fundamental16 e a Jurisprudência dos Valores de acordo com a postura do Tribunal Constitucional Federal Alemão respostas às amarras do texto legal na França deuse a Escola do Direito Livre e no Common Law vieram as correntes realistas Em síntese o objetivo da Jurisprudência dos Valores era romper com o modelo jurídico vigente no nazismo para que se legitimasse a tomada de decisões em respeito 14 BARROSO Luis Roberto Judicialização ativismo judicial e legitimidade democrática In COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda FRAGALE Roberto LOBÃO Ronaldo Orgs Constituição e ativismo judi cial Rio de Janeiro Lumen Juris 2011 p 279 15 MANILI Pablo L El activismo en la jurisprudencia de la Corte Suprema In Quintana e Carlos S Fayt orgs Revista Juridica Argentina La Ley Derecho constitucional Doctrinas esenciales Linares Bue nos Aires La Ley 2008 t I n II p 11471153 16 Situação peculiar vivenciada pela Alemanha por uma espécie de assembleia constituinte de emergên cia composta pelos aliados e que impulsionou o papel do Tribunal Constitucional e cuja atuação estava direcionada a constitucionalizar a ordem jurídica a partir de um órgão que à diferença do Conselho Par lamentar que aprovou a Lei Fundamental hoje Constituição efetivamente representava o povo alemão TASSINARI Clarissa Jurisdição e ativismo judicial limites da atuação do Judiciário Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2013 p 43 18 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T à Constituição outorgada em 1949 pelos aliados notandose inclusive decisões contra legem e extra legem para se fugir das leis do regime nazista17 Por sua vez no Brasil foi promulgada a Constituição Cidadã de 1988 conside rada ápice do processo de redemocratização em que se rompia com o período ditato rial no país Nesse contexto a forte participação do Judiciário atrelouse e ainda hoje por vezes parece revelar no imaginário social a uma perspectiva em direção à abertura política e portanto caminho certo à redemocratização do país Isso porque a Constituição de 1988 representou uma ruptura paradigmática na história do direito brasileiro seja pela oposição ao regime autoritário seja no que diz respeito aos compromissos firmados pelo legislador constituinte ou ainda em face da nova relação que se estabeleceu entre sociedade e Estado em que se conferiu ao Poder Judiciário e a todos os seus atores o papel de fiador dos direitos fundamentais e do regime democrático Isto é o contexto constitucional não consistia em pregar uma democracia me ramente institucional mas a promessa de inclusão social e de maioria como pressu posto de sua efetiva conquista Contudo um olhar mais preciso das decisões de cada Corte demonstra distintas posturas para a compreensão dos limites da atividade jurisdicional e portanto de seus ativismos uma conservadora e outra progressista ainda que ambas contenham cunho político Representativo do contexto estadunidense é o caso Lochner vs New York tratado por Laurence H Tribe em seu livro American Constitutional Law 18 Julgado em 1905 um padeiro reclamava da limitação da carga horária de trabalho fixada legalmente no Estado de Nova Iorque ao que a Suprema Corte decidiu que a lei violava a liberda de contratual Assim ao interferir na política legislativa do Estado de Nova Iorque a Suprema Corte o faz em respeito à não intervenção na esfera privada dos indivíduos retratando sua postura conservadora No Brasil representativa é a emblemática Reclamação Constitucional 4335AC em que a título de mutação constitucional atribuiuse efeito erga omnes à decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade sob a argumentação de 17 TRINDADE André Karam Garantismo versus neoconstitucionalismo os desafios do protagonismo judicial em terrae brasilis In FERRAJOLI Luigi STRECK Lenio TRINDADE André Karam Orgs Garantismo hermenêutica e neoconstitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2012 p 113 18 TASSINARI Clarissa Jurisdição e ativismo judicial limites da atuação do Judiciário Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2013 p 24 19 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T que o Senado pelo artigo 52 X da Constituição Federal apenas cumpre o papel de dar publicidade à decisão19 o que retrata o perfil progressista de alteração do texto constitucional via Judiciário Enfim acreditase ter demonstrado que no contexto brasileiro ativista é a deci são judicial fundamentada nas convicções pessoais do julgador ou seja é o pronun ciamento judicial no qual as fontes normativas são substituídas pelo senso de quem a prolatou consoante aliás com a discricionariedade definida como falta de vinculação ao direito Notese que não se está aqui a submeter o Judiciário à legalidade estrita pois se for a lei inconstitucional cabe a ele não aplicála limite que assim o é para qualquer decisão judicial Afinal se toda decisão que aplica a lei está por reputála constitucional implicita mente aquela que deixa de aplicála faz o inverso O ativismo judicial abrasileirado aproveitouse fortemente do ativismo nortea mericano quanto à intensificação da atividade jurisdicional potencializada inclusive em prol da concretização de direitos ou seja como solução para os problemas sociais e etapa indispensável para o cumprimento do texto constitucional mas desprovido do necessário debate e problematização sobre o tema20 Em nosso país a doutrina da instrumentalidade do processo enxergou como natural e positivo o ativismo judicial Esta doutrina defende um tratamento publicista do processo com foco na jurisdição enquanto instrumento do Estado para perseguir seus objetivos21 Para tanto o problema da efetividade do processo é resolvida pela redução das formalidades que teoricamente impedem a realização do direito material em conflito por meio do princípio da adequação ou adaptação do procedimento à correta aplicação da técnica processual reconhecendo ao julgador a capacidade para adequálo às especificidades da situação22 19 A título explicativo o controle difuso de constitucionalidade brasileiro tem como regra a atribuição de efeito inter partes para a declaração de inconstitucionalidade O artigo 52 X Constituição Federal prevê a competência do Senado Federal atribuir efeito erga omnes nos casos de declaração de inconstitucio nalidade via controle difuso 20 TASSINARI Clarissa Jurisdição e ativismo judicial limites da atuação do Judiciário Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2013 p 26 21 DINAMARCO Cândido Rangel A instrumentalidade do processo 12 ed São Paulo Malheiros 2005 p 5167 22 BEDAQUE José Roberto dos Santos Efetividade do processo e técnica processual São Paulo Ma lheiros 2006 p 4345 20 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T Diante da realidade brasileira representada pela atuação do Supremo Tribunal Federal23 assim como das demais instâncias do Poder Judiciário no concebido Estado Democrático de Direito a divisão da evolução da jurisprudência constitucional brasi leira podese dizer deuse em três estágios a fase de ressaca a fase da constitucio nalização e a fase ativista na qual no encontramos hoje24 A fase de ressaca iniciada com a promulgação da Constituição de 1988 carac terizase pela crise de modelo de direito decorrente da dificuldade em se compreender o novo paradigma que instituiu o Estado Democrático de Direito com a consequente necessidade de se filtrar constitucionalmente o ordenamento jurídico em especial pelos mecanismos por ela ampliados no que tange o controle de constitucionalidade Por sua vez a fase da constitucionalização década de 90 2004 caracterizase pela atenção que passa a se dar à Constituição e aos seus princípios com repercussão no papel dos tribunais que se tornam intérpretes da Constituição Em suma o numeroso rol de direitos garantidos previstos na Constituição so mados à forma de controle de constitucionalidade inaugurada com a fundação da República e a reformulação com a Emenda Constitucional n166525 pelo que se pos sibilitou a revisão dos atos dos demais Poderes o Supremo Tribunal Federal assume a função de guardião do cumprimento da Constituição momento em que se iniciam os debates sobre o ativismo judicial no país Já na atual fase ativista com início com a Emenda Constitucional 45 caracteri zada por um crescente estímulo ao ativismo que permeia todas as instâncias judiciais sob a argumentação de que posturas próativistas são imprescindíveis para a imple mentação dos direitos fundamentais Em síntese deparase maciçamente com três assuntos que envolvem o ativismo judicial o exercício do controle de constitucionalidade a existência de omissões legis lativas e o caráter de vagueza e ambiguidade do Direito26 Apostouse no protagonismo do juiz Confiouse nele como o faz Jorge Peyra no Sob tal ótica o julgador deveria apontar os valores constitucionais por meio da técnica da ponderação sem os passos delineados por Robert Alexy tendo inclusive 23 Anuário da Justiça de 2009 O ano da virada país descobre que ao constitucionalizar todos os direitos a Carta de 1988 delegou ao STF poderes amplos gerais e irrestritos 24 A classificação utilizada aqui é a exposta por André Karam Trindade apesar de ser uma questão mera mente de classificação e metodológicas apenas para se apresentar o contexto brasileiro 25 Texto disponível em httpwww2camaralegbrleginfedemecon19601969emendaconstitucional 1626novembro1965363609publicacaooriginal1plhtml 26 RAMOS Elival da Silva Ativismo judicial parâmetros dogmáticos São Paulo Saraiva 2010 21 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T levando este método de aplicação de regras a um princípio para que fundamentasse sua decisão racionalmente o que lhe gerou enorme discricionariedade Aliás o pior e maior efeito da discricionariedade parece ser o enfraquecimento da normatividade da Constituição e consequentemente o enfraquecimento do próprio regime democrático Ocorre que a pretexto da aplicação de princípios constitucionais houve uma proliferação descontrolada de princípios sem qualquer lastro normativo ao que Le nio Streck denuncia como panprincipiologismo e que permitiu aos juízes decidirem como quisessem ou achassem mais correto O juiz sob o pretexto de concretizar os direitos fundamentais utilizase de suas convicções pessoais o que configura alto grau de voluntarismo e insegurança jurídi ca relegando à interpretação da dogmática jurídica verdadeira escolha casuística pela consciência do julgador27 Conforme Lenio Streck um juiz ou tribunal pratica ativismo quando decide a partir de argumentos de política de moral enfim quando o direito é substituído pelas convicções pessoais de cada magistrado28 Obviamente as conclusões propostas neste estudo não são contra a concreti zação dos direitos fundamentais ou a implementação de políticas públicas assegura doras daqueles pelo Judiciário afinal não se trata de uma escolha a nenhum dos três Poderes Só é possível adjetivar uma decisão de ativista pela fundamentação de sua deci são não pelo seu resultado 2 BREVES NOTAS SOBRE O PARADIGMA PÓSPOSITIVISTA FALANDO DA TEO RIA DAS FONTES DO DIREITO E DA DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS Pontuese desde já que póspositivismo não se confunde com neoconstituciona lismo Este termo ingressou definitivamente no léxico jurídico e vem sendo empregada para se referir às tentativas de explicar as transformações ocorridas no campo do direito a partir da Segunda Guerra Mundial em consideração às novas Constituições que passam a positivar diversas garantias fundamentais como novos limites para a atuação do Poder Público Em outras palavras é expressão importada do direito constitucional espanhol como novo paradigma científico para estudarmos este ramo jurídico 27 STRECK Lenio Luiz Verdade e consenso 4 ed São Paulo Saraiva 2011 cap 4 1 e cap 13 5 28 STRECK Lenio Luiz Verdade e consenso 4 ed São Paulo Saraiva 2011 p 589 22 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T O discurso neoconstitucionalista significava ir além de feições liberais para se atingir um constitucionalismo de feições dirigentes visando a efetivação de um regime democrático vez que as Constituições passaram a consagrar os direitos fundamentais em seu texto29 No Brasil o neoconstitucionalismo acabou por incentivarinstitucionalizar uma recepção acrítica da jurisprudência dos valores da teoria da argumentação de Robert Alexy e do ativismo judicial norteamericano30 Em decorrência desta observação a doutrina utilizase aa expressão Constitucionalismo Contemporâneo para designar a insurgência do constitucionalismo pósSegunda Guerra Mundial em atenção ao re latado redimensionamento do papel do Judiciário que progressivamente tem sido provocado a se manifestar sobre os mais variados assuntos31 Em síntese o termo neoconstitucionalismo designa o fenômeno de surgimento de um conjunto de textos constitucionais que surgem após a segunda guerra e que é portanto político e jurídico enquanto outra coisa é o póspositivismo um paradigma originado com o giro linguístico e ontológicolinguístico32 em que pese haver séria e respeitada doutrina que utiliza os conceitos como sinônimos Já no que tange o póspositivismo com supedâneo na melhor doutrina de Geor ges Abboud Rafael Tomaz de Oliveira Henrique Garbellini Carnio e Lenio Streck para uma teoria situarse no paradigma póspositivista fazse necessário i diferenciar texto e norma ii afastar a concepção de interpretação como revelação da vontade da lei e do legislador e iii também a via silogística quando da aplicação do direito No tocante ao primeiro item temse que a norma é produto da interpretação acerca do texto Adotandose a perspectiva de Friedrich Muller em sua teoria estrutu rante a norma possui dois elementos um programa e um âmbito E assim a prescri ção literal juspositivista é somente o início para se compreender a norma até porque o texto estabelece limites de maneira que nem toda compreensão sobre determinado enunciado pode ser realizado Mais além o âmbito normativo traz a realidade o caso concreto e o intérprete para a produção da norma 29 STRECK Lenio Luiz Neoconstitucionalismo positivismo e póspositivismo In FERRAJOLI Luigi STRECK Lenio TRINDADE André Karam Orgs Garantismo hermenêutica e neoconstitucionalis mo um debate com Luigi Ferrajoli Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2012 p 61 30 STRECK Lenio Verdade e consenso p 3537 31 STRECK Lenio Prefácio da obra de TASSINARI Clarissa Jurisdição e ativismo judicial limites da atuação do Judiciário Porto Alegre 2013 32 ABBOUD Georges Discricionariedade administrativa e judicial o ato administrativo e a decisão judi cial São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p 85 23 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T Então a interpretação e portanto a norma é sempre produtiva jamais reprodu tiva da vontade do legislador ou da lei A norma não é prévia e abstrata é concreta e produzida perante um caso jurí dico real ou fictício Nesse contexto temse que interpretação e compreensão são circulares concomitantes por isso é uma verdadeira falácia afirmar que primeiro se decide e depois se busca o fundamento Quando se decide e depois de busca a motivação essa última será próforma O intuito de uma fundamentação dessas é tão somente a de preencher formalmente um dos elementos da sentença mas não a apli cação do direito ao caso sob uma perspectiva hermenêutica Decidir e depois buscar o fundamento consiste em fórmula que não se coaduna com o Estado Democrático de Direito haja vista se tratar de uma forma de maquiar verdadeira arbitrariedade porque decidir conforme uma convicção pessoal e depois buscar o fundamento configura simples manobra para disfarçar arbitrariedades Em sendo assim não há como se aceitar a afirmação de que a sentença é produto de um silogismo resultante de um texto pronto para ser aplicado a um caso concreto como se nem houvesse a necessidade de sua interpretação Essas considerações iniciais nos levam a revisitar sucintamente o tema da teoria das fontes do direito diferenciando positivismo e póspositivismo em razão também do fenômeno do constitucionalismo Com fulcro em Castanheira Neves podem ser considerados fontes os proces sos atos ou modos constitutivos de positivação do direito33 A tradicional classificação divide as fontes do direito em diretas lei e costumes e indiretas jurisprudência e doutrina estando alçada no paradigma positivista no qual a lei é a fonte jurídica por excelência Contudo com o Novo Código de Processo Civil brasileiro que ainda aguarda entrada em vigor esta classificação encontrase de fasada ao considerarse institutos como súmulas vinculantes e precedentes judiciais Castanheira Neves identifica três mudanças extremamente importantes para que se repense essa classificação i na concepção do direito tendo em vista que o direito não deve mais ser considerado puramente estatista do positivismo legalista já que com o pósguerra deuse o constitucionalismo que além de racionalizar o poder inseriu nos ordenamentos jurídicos os princípios constitucionais e os direitos funda mentais ii na realização do direito ao tornarse instrumento de promoção de direitos e construção da democracia não podendo mais ser encarado como mera aplicação 33 NEVES Antonio Castanheira Fontes do direito Digesta escritos acerca do direito do pensamento jurídico da sua metodologia e outros Coimbra Coimbra Editora 1995 vol 2 p53 24 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T da legalidade vigente e iii no sentido do sistema jurídico já que o direito precisa referirse à realidade históricosocial não mais apenas ao sistema legislativo vigente34 Essas alterações se fazem necessárias até mesmo para que seja possível con cretizar os ditames do Constitucionalismo Contemporâneo evitando decisionismo arbitrariedades e discricionariedades interpretativas como ensina Lenio Streck35 Concluise nas palavras de Henrique Garbellini Carnio Rafael Tomaz de Oliveira e Georges Abboud que em função do surgimento e da evolução do constituciona lismo a teoria tradicional das fontes apresentase defasada Isso porque ela estava assentada na quase exclusividade do dogma da lei como sua fonte máxima36 Assim a teoria das fontes precisa ser atualizada para adequarse ao ponto atual da história em que o direito possui a função de instrumento de proteção e de promo ção dos direitos fundamentais do cidadão bem como da igualdade Aliás por isso a lei vai além do aspecto meramente formal devendo ser considerada sua dimensão material para que seja conceituada como enunciado de caráter geral e abstrato ad vindo dos órgãos legislativos com observância da Constituição a fim de promover a igualdade dos cidadãos Nesse sentido a lei não pode ser utilizada como instrumento em favor do go verno do contrário a lei não assegurará a liberdade mas tão somente o regime absolutista37 Com supedâneo na Constituição Federal enquanto o artigo 5º relata os direitos fundamentais seu 2º prevê a não exclusão de outros direitos decorrentes do regime e dos princípios por ela estabelecidos ou dos tratados internacionais em que a Repú blica Federativa do Brasil seja parte E ainda seu 1º estabelece a aplicação imediata de tais direitos de maneira que asseguram ao cidadão uma posição jurídica subjetiva de buscálos junto ao Poder Público independentemente de lei ordinária regulamen tadora deficiente ou inadequada prevendo inclusive o mandado de injunção como garantia se sua aplicabilidade direta quando da inexistência de lei infraconstitucional que o regulamente 34 NEVES Antonio Castanheira Fontes do direito Digesta escritos acerca do direito do pensamento jurídico da sua metodologia e outros Coimbra Coimbra Editora 1995 vol 2 p 4553 35 STRECK Lenio Verdade e consenso 5 ed rev mod e ampl São Paulo Saraiva 2014 p 69 36 ABBOUD Georges CARNIO Henrique Garbellini OLIVEIRA Rafael Tomaz de Introdução à teoria e à filosofia do direito São Paulo Revista dos Tribunais 2014 p 239 37 ABBOUD Georges CARNIO Henrique Garbellini OLIVEIRA Rafael Tomaz de Introdução à teoria e à filosofia do direito São Paulo Revista dos Tribunais 2014 p 274 25 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T A evolução do constitucionalismo é verdade tem como uma de suas principais funções a regulação do poder e a preservação dos direitos fundamentais Nesse sentido os direitos fundamentais servem primordialmente como limi tadores da atuação do Poder Público tanto em sentido formal quanto substancial e proteção contra formação de eventuais maiorias interpretação consoante com a perspectiva garantista do Estado Democrático de Direito pois constituem reservas de direitos que não pode ser atingida nem pelo Poder Público em nenhuma de suas esferas nem pelos próprios particulares Portanto os direitos fundamentais possuem absoluta normatividade Ocorre que enquanto o constitucionalismo nasceu como fenômeno histórico político cuja função consistia em limitar e racionalizar o poder político por meio da previsão de regras acerca da atividade do Estado impondo limites ao poder soberano pela divisão de poderes afinal o direito constitucional não surgiu no século XX mas se desenvolveu por séculos com o mote principal de coibir os excessos do Poder Públi co a nossa Constituição Federal de 1988 resulta do constitucionalismo democrático do século XX a partir de Weimar e nesse movimento histórico as Constituições foram além tendo por objetivo primordial assegurar a existência de alguns princípios consti tucionais fundamentais Vejase o século XIX colheu os frutos do desenvolvimento do Estado funcio nalizado por meio de uma Administração Pública assentada do Estado Absolutista do medievo em que as funções governamentais começaram a se especificar38 tendo sido dominado pela ideia liberal de uma forma de governo constitucional e parlamentar Mas no século XX parte dos modelos liberais da Europa foi modificado pois foram dados passos em direção ao Estadoprovidência como consequência das fortes práti cas constitucionais E bem o final da Segunda Guerra Mundial marca a evolução para uma nova ordem social política e jurídica como será abordada mais pormenorizada mente na evolução dos modelos processuais Em sendo assim os textos constitucionais estabelecem princípios e direitos fun damentais a serem promovidos e respeitados pelos três poderes sendo a lei um dos principais instrumentos normativos para implementálos39 38 Surge a figura do funcionário e dos elementos do conceito moderno de Estado quais sejam povo território e soberania 39 Lembrase é claro da distinção entre ato legislativo e ato normativo que apesar de possuírem carac terísticas formais da legislação não provêm dos órgãos legislativos 26 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T Mas o que devemos considerar por princípios O termo princípio é utilizado em diferentes semânticas Na doutrina brasileira o termo é designado de diversas formas como normas fundantes e nucleares de um sistema o ponto inicial dos estudos de uma disciplina jurídica norma de normas utilizados para colmatar lacunas etc Para não cairmos no mesmo erro recorrente daqueles que se utilizam da lingua gem jurídica sem precisálos enfrentarseá este tema Primeiramente necessário se faz distinguir os princípios gerais do direito dos prin cípios constitucionais pois os primeiros não podem ser considerados como sucedâneo dos outros Como ensina Lenio Streck há uma ruptura paradigmática entre os dois40 A utilização dos primeiros remonta ao século XIX e à formação dos sistemas codificados de direito privado mais especificamente como reforço ao ideal de com pletude dos sistemas codificados codificação francesa e à fórmula dedutivista da pandectista alemã nos casos das aparentes lacunas legislativas41 Por outro lado os segundos remontam ao final da Segunda Guerra Mundial e se associam à Constitui ção com um forte elemento pragmático Para Nelson Nery Junior os princípios gerais do direito são regras de conduta que norteiam o juiz na interpretação da norma do ato ou negócio jurídico42 Para Henrique Garbellini Carnio Rafael Tomaz de Oliveira e Georges Abboud eles são topois argumentativos e consistem em sistematização de métodos e regras utilizadas para a solução de antinomias em grande parte advindas da evolução do próprio direito privado43 Já no que tange os princípios constitucionais a Segunda Guerra Mundial foi decisiva para o processo de ruptura do qual falava Lenio Streck os princípios agora atrelamse ao contexto constitucional e histórico 40 STRECK Lenio Verdade e consenso 5 ed revista modificada e ampliada São Paulo Saraiva 2014 p 518 41 Sobre o tema vejase que O sistema seria sempre completo uma vez que os princípios gerais do direito seriam postulados racionais que estariam pressupostos pelo sistema codificado Sua aplicação a casos particulares além de excepcionalíssima obedeceria ainda às regras do método dedudivoaxio mático O apelo à razão é significativo aqui porque denota de forma expressiva como tais princípios gerais representavam uma espécie de reminiscência jusnaturalista dentro do sistema positivos de di reito privado plasmado nas codificações ABBOUD Georges CARNIO Henrique Garbellini OLIVEIRA Rafael Tomaz de Introdução à teoria e à filosofia do direito São Paulo Revista dos Tribunais 2014 p 283 42 NERY Jr Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código civil comentado 9 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2012 p 230 43 ABBOUD Georges CARNIO Henrique Garbellini OLIVEIRA Rafael Tomaz de Introdução à teoria e à filosofia do direito São Paulo Revista dos Tribunais 2014 p 285 27 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T As consequências nefastas da guerra procuravam uma solução para a qual o direito fezse importante pois o mundo assistiu à fragilidade do direito frente à política A superação dos aspectos formais positivistas era necessária E então ganhou impor tância o contexto material do direito o que implicava a afirmação de um direito distinto da lei ou seja de elementos normativos além da lei constitutivos da normatividade Notese aqui se dá a perda da exclusividade da lei como fonte jurídica Na Alemanha a Lei Fundamental outorgada pelos aliados com a aplicação do Tribunal Constitucional Federal Alemão leva à conhecida Jurisprudência dos Valores com argumentos axiológicos para legitimála frente à sociedade alemã e em prol da demonstração de ruptura com o regime político do nazismo A aplicação do princípio geral do direito tempus regit actum envolvendo os fatos ocorridos sobre a égide do nazismo significaria dar vigência às leis nazistas num contexto já democrático Então para afastar as leis nazistas o Tribunal constituiu argumentos fundados em princípios axiológicosmateriais Advieram disso as fundamentações fora da lei remetidas às cláusulas gerais aos enunciados abertos e também aos princípios Ora o caráter aberto de seus textos como se entendia permitia grande margem interpretativa permitindo a adequação das decisões à nova realidade histórica concre ta Caiuse no relativismo interpretativodecisório No momento em que a jurisprudência dos valores procura construir mecanismos para justificar o não relativismo dos valores e da discricionariedade do Tribunal a pon deração será o elemento decisivo para o significado do conceito de princípio operado por Robert Alexy em sua teoria da argumentação o qual busca criar um procedimento para a aplicação dessas cláusulas de abertura a partir da crítica à jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão baseado no discurso racional prático Mas notese o autor como Luigi Ferrajoli assume o elemento discricional como inevitável Nesse contexto Os juízes são colocados perante tarefas de indagação de métodos racionais de conhecimento de valores a partir da problemática oferecida pelo caso que será julgado abrindo espaço para a chamada discricionariedade judicial A in corporação dessa nova tarefa jurisdicional e inserção de dimensões valorativas no âmbito das questões jurídicas obriga a teoria do direito a analisar reflexiva mente seus próprios conceitos mormente os princípios jurídicos e o dever de motivação das decisões Isso por si só começa a demonstrar o esgotamento do modo tradicional de se olhar para o direito44 44 ABBOUD Georges CARNIO Henrique Garbellini OLIVEIRA Rafael Tomaz de Introdução à teoria e à filosofia do direito São Paulo Revista dos Tribunais 2014 p 291 28 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T Distinguindo decisivamente princípios gerais do direito e princípios constitucio nais Castanheira Neves afirma que estes são agora princípios normativamente ma teriais fundamentantes da própria juridicidade expressões normativas de o direito em que o sistema jurídica cobra o seu sentido e não apenas a sua racionalidade45 Vejase que o discurso para superar o legalismo enfatiza os princípios como componente libertário para a interpretação do direito extremamente importante para a decisão dos juízes E nesse sentido discursos que afirmavam que com os princípios o juiz deixava de ser a boca da lei revelava a consideração a eles como sucedâneo dos princípios gerais do direito ou como positivação dos valores da sociedade Ao passo que conforme defende Rafael Tomaz de Oliveira no Brasil os princípios em realidade possibilitam um fechamento interpretativo46 interpretação contra aliás a discricionariedade como também Dworkin Ferrajoli e Streck O surgimento de todo tipo de princípio foi denunciada efusivamente por Lenio Streck ao que chamou de panprincipiologismo já mencionada nesse estudo Para este ao que se adere não há regra sem um princípio instituidor posto que aquela não possui caráter de legitimidade democrática se não estiver respaldada neste Como alhures já afirmado princípios não são valores de maneira que sobre eles devese falar em deontologia não em axiologia Enquanto as regras são modalidades objetivas de solução de conflitos Elas regram o caso determinando o que deve ou não ser feito Os princípios autorizam esta determinação47 Os princípios advêm da vivência da comunidade política e por isso são deon tológicos os princípios não so princípios porque a Constituição assim o diz mas a Constituição é princípiológica porque há um conjunto de princípios que conformam o paradigma constitucional de onde exsurge o Estado Democrático de Direito48 por vezes princípios são aplicados como regras 45 ABBOUD Georges CARNIO Henrique Garbellini OLIVEIRA Rafael Tomaz de Introdução à teoria e à filosofia do direito São Paulo Revista dos Tribunais 2014 p 291 46 OLIVEIRA Rafael Tomaz de Decisão judicial e o conceito de princípio Porto Alegre Livraria do Advo gado Editora 2008 47 STRECK Lenio Neoconstitucionalismo positivismo e póspositivismo In FERRAJOLI Luigi STRECK Lenio TRINDADE André Karam Orgs Garantismo hermenêutica e neoconstitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2012 p 69 48 STRECK Lenio Neoconstitucionalismo positivismo e póspositivismo In FERRAJOLI Luigi STRECK Lenio Orgs Garantismo hermenêutica e neoconstitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2012 p 70 29 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T Em outras palavras a Constituição é considerada materialmente legítima jus tamente porque fez constar em seu texto toda uma carga princípiológica que já se manifestou no mundo prático no seio de nossa comumunidade49 Enfim os princípios gerais do direito no direito brasileiro são critérios para solução de lacunas do ordenamento conforme o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro juntamente com a analogia e os costumes Ora esses princípios remanescentes dos Códigos dos oitocentos em que eram chamados para atuar quando as regras não eram suficientes como visto pela dimensão histórica su cintamente apresentada não podem mais ser encarados como continuidade na evo lução constitucional Como demonstrado no Constitucionalismo Contemporâneo os princípios não são instrumentos de solução de lacunas da lei ou do ordenamento pois assumem uma dimensão de constituidores de normatividade E nesse sentido a influência de Le nio Streck que tem na base de sua teoria da decisão os pensamentos de HansGeorge Gadamer Ronald Dworkin e Friedrich Muller na assunção de que toda decisão judicial hermeneuticamente correta só será adequada à Constituição se dela for possível ex trair um princípio Isto exposto aqui se tratará de princípios constitucionais de caráter deontológi co não axiológico os princípios não são valores e que não precisam estar expres sos na Constituição para assumirem esse status até mesmo em atenção aos direitos fundamentais numa dimensão maior do que aquela expressa pelo texto constitucional 3 A DECISÃO DO STF NO JULGAMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO 226102007 DO TSE As Ações Diretas de Inconstitucionalidade ADIs 3999 e 4086 ajuizadas pelo Partido Social Cristão PSC e pela ProcuradoriaGeral da República PGR contra a Resolução 2261007 do Tribunal Superior Eleitoral TSE que disciplina o processo de perda de mandato eletivo por infidelidade partidária Referida Resolução trouxe normas gerais e abstratas relativas ao processo de perda do cargo por infidelidade partidária além de dispor sobre o processo judicial de determinação da justa causa na desfiliação partidária 49 OLIVEIRA Rafael Tomaz de Decisão judicial e o conceito de princípio Porto Alegre Livraria do Advo gado Editora 2008 30 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T A questão de fundo posta pelo ProcuradorGeral da República na ADI 4086DF tratava do alcance do poder regulamentar da Justiça Eleitoral exercido pelo Tribunal Superior Eleitoral TSE segundo o qual a Corte não poderia ter criado normas atri buidoras de competência e reguladoras do processo relativo à perda do cargo eletivo Quando do julgamento o voto do Ministro Joaquim Barbosa começa com alusão a Montesquieu asseverando que devese a todo custo evitar que um dos poderes faça uso das prerrogativas funcionais de outro poder pois todas as vezes que isso acontece o resultado é a tirania E depois utilizandose da doutrina estrangeira no caso norteamericana berço do ativismo diferente do abrasileirado como se viu concorda com a afirmação de Alexander Hamilton em que o Poder Judiciário é o Poder menos perigoso aos poderes políticos da Constituição porque ele tem menor capacidade para perturbálo ou danificálo Perguntase porém tem realmente o Poder Judiciário menor capacidade de ação Notese por exemplo que o único que pode ordenar a intervenção no sigilo bancário de um indivíduo para fins de auxílio à Receita Federal no trato das questões de doações acima do limite legal não é outro que não o juiz togado Em seguida o Ministro menciona o silêncio do Legislativo que já conta com projetos de lei sobre fidelidade partidária para sanar inúmeros questionamentos Reconhece também ser indispensável terse uma compreensão não meramen te retórica acerca do sistema representativo para se compreender a gravidade que representa a destituição de um parlamentar do mandato que lhe foi outorgado pelo povo fora das hipóteses estritamente previstas na Constituição Ressaltese o fato de estar um Ministro integrante da mais alta Corte Judicial do país cujo papel é ser a fiel guardiã da Constituição Federal a tratar da possibilidade de se admitir hipóteses não estabelecidas pela Constituição Invocou o Ministro ainda voto do Ministro Celso de Mello em precedente da Corte em que entendia pela competência do TSE para dispor sobre a matéria durante o silêncio do Legislativo concluindo pela adequação entre o dispositivo impugnado e o artigo 21 IX do Código Eleitoral este conforme a Constituição Entendeu o Ministro ao fim pela improcedência da ADI vez que o STF reconhe cia a fidelidade partidária como requisito para permanência no cargo eletivo para o que precisaria assegurar um mecanismo destinado a assegurálo ausência que então implicava na permissão do TSE em atuar normativamente A decisão é duplamente ativista é ativista porque corrobora com o ativismo do TSE e ainda o fortalece ao justificálo 31 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T O TSE claramente aditou a Constituição De fato a Corte Suprema Eleitoral inva diu a competência legislativa do Congresso em clara ofensa não apenas à separação e independência dos poderes idealizada por Montesquieu e citada pelo próprio Minis tro Joaquim Barbosa mas também em ofensa aos princípios democráticos de nosso Estado Constitucional ao usurpar função normativa competente exclusivamente aos detentores de mandato eletivo legitimamente escolhidos pela vontade popular A simples leitura do artigo 55 da Constituição Federal esclarece com clareza não haver qualquer previsão de perda de mandato por infidelidade partidária Ora utilizouse da fidelidade partidária como um valor constitucionalmente abrangido para justificar a invasão de competência na esfera legislativa ao fixar pe nalidade que conforme o artigo 5º XXXIX e XL da Constituição Federal é matéria de reserva legal Nesse contexto se deve invocar os direitos fundamentais os quais além de sua importância como instrumentos de limitação do Poder Público exercem forte função contramajoritária O reconhecimento dos direitos fundamentais é assegurar a existência de posição juridicamente garantida contra as decisões políticas de eventuais maiorias políticas50 a ideia dos direitos fundamentais como trunfos contra a maioria não é mera exigência política ou moral ou uma construção teórica artificial Ela é também uma exigência do reconhecimento da força normativa da Constituição da necessidade de levar a Constituição a sério por majoritários que sejam os poderes constituídos não podem pôr em causa aquilo que a Constituição reconhece como direito fundamental51 Nesse sentido a Resolução n 226102007 elaborada e publicada pelo TSE trouxe a criação de norma restritiva de direito e previu nova hipótese de infidelidade partidária em clara ofensa à competência privativa do Poder Legislativo federal tor nandose a Corte personagem ativo talvez até protagonista na criação de normas eleitorais sendo tal atuação somada a diversas outras da Corte capaz de ser defi nida como verdadeira judicialização do direito eleitoral Assim seja a aprovação da 50 NOVAIS Jorge Reis Direitos como trunfos contra a maioriaSentido e alcance da vocação contrama joritária dos direitos fundamentais no Estado de Direito Democrático In CLÈVE Clémerson Mèrlin SARLET Ingo Wolfgang PAGLIARINI Alexandre C orgs Direitos humanos e democracia Rio de Janeiro Forense 2007 p 90 51 NOVAIS Jorge Reis Direitos como trunfos contra a maioriaSentido e alcance da vocação contrama joritária dos direitos fundamentais no Estado de Direito Democrático In CLÈVE Clémerson Mèrlin SARLET Ingo Wolfgang PAGLIARINI Alexandre C orgs Direitos humanos e democracia Rio de Janeiro Forense 2007 p 91 32 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T referida resolução pelo TSE seja a confirmação de sua constitucionalidade pelo STF mostrase cristalino o caminho traçado pelo Poder Judiciário brasileiro em prol de encampar a incerta e insegura bandeira do ativismo judicial E outro não foi o caminho traçado quando do julgamento da ADI 4650 em 170915 cujo acordão ainda não foi publicado na qual o STF julgou parcialmente procedente o pedido feito pela Ordem dos Advogados do Brasil de modo a declarar a inconstitucionalidade da doação realizada por pessoas jurídicas Primeiramente com relação ao pedido de limitação de doações por pessoas físicas a Corte entendeu ser constitucional os dispositivos legais existentes e o julgou improcedente Já quanto aos outros pedidos formulados o STF julgou integralmente proceden tes os pedidos relacionados à participação de pessoa jurídica no processo eleitoral declarando a inconstitucionalidade em sentido contrário do art 24 caput e p único bem como o art 81 caput e p 1º todos da Lei 950497 Lei das Eleições e que permitiam a doação de pessoa jurídica à campanha eleitoral Ademais também declarou a inconstitucionalidade em sentido contrário do art 31 bem como do art 38 III permite que o fundo partidário seja composto de doação por PJ e do art 39 caput e p 5º todos da Lei 909695 que permitiam que o partido político recebesse doação de pessoa jurídica e previa a possibilidade do fundo partidário ser composto de doações realizadas por pessoa jurídica Depois de expor diversos dados mapeando as características das doações elei torais no Brasil e o significativo impacto da doação feita exclusivamente por pessoas jurídicas de um lado e expor o quanto depreendiam da redação do art 14 da Cons tituição Federal de outro o Ministro Relator Luiz Lux acompanhado pela maioria dos julgadores entendeu pela inconstitucionalidade de toda e qualquer doação realizada por pessoas jurídicas a candidatos e partidos políticos não apenas durante o período de campanha eleitoral mas fora dele também O principal embasamento para fundamentar referida inconstitucionalidade foi o parágrafo 9º do referido art 14 que determina que Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação a fim de proteger a probidade administrativa a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função cargo ou emprego na admi nistração direta ou indireta grifos nossos Entendeu a Corte que a participação de pessoas jurídicas no pleito traduzse na influência do poder econômico de que trata o 33 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T parágrafo 9º pois desiguala candidatos e partidos na medida em que é favorecido no pleito aquele que recebeu maiores doações assim como ocorreria ofensa ao processo democrático pois aquele que é eleito utilizandose de doações de empresas acaba por representar o interesse das próprias empresas e não o interesse de todo o povo A fundamentação para a vedação da participação de pessoas jurídicas foi clara mente baseada em argumentos políticos pragmatistas utilitaristas Não foram argu mentos de princípio Além disso a Lei Fundamental tão somente se restringiu a delegar ao legisla dor infraconstitucional por meio de lei complementar a previsão de mecanismos de controle para evitar que o abuso do poder econômico interferisse na normalidade e na legitimidade das eleições Ou seja em momento algum a Constituição vedou a participação de pessoas jurídicas no pleito aliás ela nem mesmo se dignou a cuidar do tema das doações eleitorais e financiamentos de partidos Ora o que fez o STF foi novamente exercitar o ativismo judicial ao justificar sua decisão com base em argumentos que não levam em conta a história do Estado Democrático brasileiro e os princípios da Carta Constitucional mas que impõe a ob servância de valores numa típica solução solipsista 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS As considerações aqui expostas tendem para que a única conclusão possível acerca do tema seja o caráter sempre patológico do ativismo judicial no Estado que se diga Democrático independentemente do resultado prático de uma decisão que se classifique como ativista pois será violadora da Constituição Isso porque o ativismo deve ser entendido como o exercício da função juris dicional para além dos limites impostos ou melhor decisão judicial fundamentada nas convicções pessoais do julgador É o pronunciamento judicial no qual as fontes normativas são substituídas pelo senso de quem a prolatou E assim é descabido adjetiválo como positivo já que em regra será negativo independentemente do resultado prático de uma decisão ativista No caso da decisão que julgou as Ações Diretas de Inconstitucionalidade ADIs 3999 e 4086 ajuizadas pelo Partido Social Cristão PSC e pela ProcuradoriaGeral da República PGR contra a Resolução 2261007 do Tribunal Superior Eleitoral TSE e que disciplina o processo de perda de mandato eletivo por infidelidade partidária ela 34 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T é duplamente ativista porque corrobora com o ativismo do TSE e ainda o fortalece ao justificálo Não se está aqui a negar a história brasileira que no seu evoluir concebe um Estado Democrático de Direito que além de valorizar o jurídico desloca seu centro de decisões para o Judiciário Se no paradigma liberal o Direito era ordenador centralizandose na legislação no Estado Democrático de Direito o Direito passa a ser transformador tencionandose no Poder Judiciário E disso não se pode afastar Isto é a noção deste paradigma impõe uma jurisdição que guarda os valores materiais positivados na Constituição Cidadã de 1988 podendose falar inclusive em uma redefinição da separação das funções A concepção de Estado Democrático que se está a defender consoante a história brasileira sustenta uma certa redefinição da separação de Poderes De fato a postura intervencionista contrapõese à postura absenteísta do mode lo liberal Ou seja na falta de cumprimento de políticas públicas surge um Judiciário para a realização dos direitos previstos e não efetivados Ocorre que isto não pode significar desrespeito ao que estabelece a Constitui ção ou inovação a esta feita por meio de argumentos de ordens utilitaristas e que ignora a história do constitucionalismo no Brasil E acreditase que para se afastar concepções solipsistas as considerações ao póspositivismo como a distinção entre texto e norma e o afastamento da concepção de sentença como ato silogístico e da busca da vontade da lei e do legislador con tribuem positivamente para as preocupações com o ato de decisão como produto de escolha individual do julgador e que repercutem no ativismo e na discricionariedade judicial REFERÊNCIAS ABBOUD Georges Discricionariedade administrativa e judicial o ato administrativo e a deci são judicial São Paulo Revista dos Tribunais 2015 BARROSO Luis Roberto Judicialização ativismo judicial e legitimidade democrática In COU TINHO Jacinto Nelson de Miranda FRAGALE Roberto LOBÃO Ronaldo Orgs Constituição e ativismo judicial Rio de Janeiro Lumen Juris 2011 BEDAQUE José Roberto dos Santos Efetividade do processo e técnica processual São Pau lo Malheiros 2006 35 TORRES Amanda Lobão MACHADO Larissa Campos O duplo ativismo no julgamento da res 226102007TSE In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 1335 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2e49U2T DINAMARCO Cândido Rangel A instrumentalidade do processo 12 ed São Paulo Malheiros 2005 MANILI Pablo L El activismo en la jurisprudencia de la Corte Suprema In Quintana e Carlos S Fayt orgs Revista Jurídica Argentina La Ley Derecho Constitucional Doctrinas Esenciales Linares Buenos Aires La Ley 2008 t I n II NERY Jr Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código civil comentado 9 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2012 NEVES Antonio Castanheira Fontes do direito Digesta escritos acerca do direito do pensa mento jurídico da sua metodologia e outros Coimbra Coimbra Editora 1995 v 2 p 53 NOVAIS Jorge Reis Direitos como trunfos contra a maioria sentido e alcance da vocação contramajoritária dos direitos fundamentais no estado de direito democrático In CLÈVE Clém erson Mèrlin SARLET Ingo Wolfgang PAGLIARINI Alexandre C orgs Direitos humanos e democracia Rio de Janeiro Forense 2007 OLIVEIRA Rafael Tomaz de Decisão judicial e o conceito de princípio Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 RAMOS Elival da Silva Ativismo judicial parâmetros dogmáticos São Paulo Saraiva 2010 STRECK Lenio Luiz Neoconstitucionalismo positivismo e póspositivismo In FERRAJOLI Luigi STRECK Lenio Orgs Garantismo hermenêutica e neoconstitucionalismo um de bate com Luigi Ferrajoli Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2012 Verdade e consenso 4 ed São Paulo Saraiva 2011 TASSINARI Clarissa Jurisdição e ativismo judicial limites da atuação do judiciário Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2013 TRINDADE André Karam Garantismo hermenêutica e neoconstitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli In FERRAJOLI Luigi STRECK Lenio Orgs Garantismo versus neoconstitucionalismo os desafios do protagonismo judicial em terrae brasilis Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2012 WOLFE Christopher Judicial activism bulwark of Freedin in precarious security New York Rowman Littlefield Publishers 1997 The rise of modern judicial review From constitucional interpretation to judgemade law Boston Littlefiel Adams Quality Paperbacks 1997 Fire alarms and smoke detectors prevent firerelated injuries An early warning can save lives Smoke alarms provide an audible warning to alert building residents of a fire They can be wired into the power or work with batteries to ensure they always operate as intended After installation test smoke alarms monthly and replace batteries at least once a year Smoke detectors only sound when there is smoke NOT COOKING STEAM OR TOASTING Smoke alarms only work if batteries are working and installed properly Replace smoke alarms at least every 10 years Smoke and fire detectors Save Lives International Fire Service Training Association wwwIFSTAorg American fire Sprinkler Association wwwafsaschoolsorg National Fire Protection Association wwwnfpaorg Fire Protection Publications wwwfppllcorg These guidelines are designed to help firefighters improve their ability to install and maintain Fire Protection District 2021 NFPA 72 National Fire Alarm and Signaling Code wwwnfpaorg American Red Cross wwwredcrossorg United States Fire Administration wwwusfafemagov Prepare your home with a fire escape plan Smoke alarms Save Lives Fire alarms and smoke detectors prevent fire related injuries An early warning can save lives Smoke alarms provide an audible warning to alert building residents of a fire They can be wired into the power or work with batteries to ensure they always operate as intended After installation test smoke alarms monthly and replace batteries at least once a year Smoke detectors only sound when there is smoke Not cooking steam or toasting Smoke alarms only work if batteries are working and installed properly Replace smoke alarms at least every 10 years Smoke and fire detectors Save Lives International Fire Service Training Association wwwIFSTAorg American Fire Sprinkler Association wwwafsaschoolsorg National Fire Protection Association wwwnfpaorg Fire Protection Publications wwwfppllcorg These guidelines are designed to help firefighters improve their ability to install and maintain Fire Protection District 2021 NFPA 72 National Fire Alarm and Signaling Code wwwnfpaorg American Red Cross wwwredcrossorg United States Fire Administration wwwusfafemagov Prepare your home with a fire escape plan 37 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB COMO SOBREVIVER NA SELVA FONTES ALTERNATIVAS DE FINANCIAMENTO DE CAMPANHAS ELEITORAIS 1 Ana Claudia Santano2 1 O CAPITALISMO DO MUNDO ELEITORAL VERSUS AS ÚLTIMAS MODIFICA ÇÕES LEGISLATIVAS Há muito se discute sobre o papel dos recursos econômicos na política bem como qual o nível desejado de sua presença nesta esfera tão polêmica Como já dito em outros trabalhos3 nem os partidos nem os candidatos possuem incentivos para adotar um comportamento racional fato este que torna a função do dinheiro neste meio um tanto quanto ambígua4 A política moderna se faz no capitalismo bem como as eleições o que significa dizer que a relação capitalismo x política é muito relevante para a estabilidade da democracia5 A política não é linear Ela pode ser racional ou atender a uma lógica egoística ou até mesmo buscar uma melhor distribuição de poder que se distancia de uma ex plicação coerente Quando se afirma que uma questão é política também se remete a uma ideia de participação no poder ou na luta para influir na distribuição dele que considera o Estado como a única fonte do direito de usar a violência Portanto esta distribuição de poder pode ocorrer entre Estados ou entre grupos de um Estado A 1 Trabalho que deu origem à palestra proferida no IV Concipol realizado na cidade de Teresina Piauí entre os dias 18 e 20 de maio de 2016 2 Pósdoutoranda em Direito Público Econômico pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná doutora e mestre em Ciências Jurídicas e Políticas pela Universidad de Salamanca Espanha pesquisadora no Núcleo de Pesquisas em Políticas Públicas e Desenvolvimento Humano NUPED da Pontifícia Universi dade Católica do Paraná Currículo lattes httplattescnpqbr6241908411721255 3 Destacase o principal de minha autoria SANTANO Ana Claudia O financiamento da política teoria geral e experiências no direito comparado 2 ed Curitiba Íthala 2016 4 Sobre isso cf BURNELL que entende que a quantidade de dinheiro utilizado para o financiamento e a sua influência no resultado das eleições não pode ser sobreestimado pois existem outros elementos que têm uma influência decisiva Cf BURNELL Peter Introduction In BURNELL Peter WARE Alan eds Funding Democratization UK Manchester University Press 1998 p 6 5 Cf RIAL Juan O dinheiro e as organizações políticas regulação e realidade na América Latina Cader nos Adenauer VI nº 2 Rio de Janeiro Fundação KAS 2005 p 95122 Disponível em httpwww kasdewfdoc97961442530pdf Acesso em 15 abr 2015 38 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB fundamentação política de uma decisão desta distribuição estará sempre conectada aos interesses sobre isso de distribuição manutenção ou transferência do poder Nes te sentido Weber afirma que quem participa do poder o faz como um meio de servir objetivos egoístas ou ideais ou o faz para obter o poder pelo poder desfrutando desta sensação de autoridade que só ele proporciona6 O poder e o dinheiro são desde sempre uma combinação muito controversa E é uma das razões que torna o tema do financiamento de campanhas e de partidos tão problemático As reformas das leis que se relacionam ao assunto não podem ser analisadas somente com base no deverser sem um diagnóstico do seu impacto e das possíveis mudanças que produzem no sistema democrático7 Aliás o fato de ser no fundo uma autorregulação por parte dos partidos políticos pode sempre produzir alguma ilusão do jurista onde as demandas doutrinárias de normativização se vêem acompanhadas por uma frágil efetividade jurídica que permite aos partidos se manter sempre em uma zona nebulosa sendo diretamente beneficiados pelas insuficiências dessas normas8 Com isso pretendese destacar que a regulação do financiamento da política considerada aqui como o financiamento dos partidos políticos e de campa nhas eleitorais9 é um dos maiores questões das democracias atuais e um âmbito em que são os próprios partidos os sujeitos e os destinatários da regulação normativa10 6 WEBER Max A política como vocação In WEBER Max Ciência e política duas vocações São Paulo Editora Cultrix 1996 p 56 7 Cf MILYO Jeffrey The Political Economics of Campaign Finance The Independent Review v III nº 4 sl 1999 p 541545 8 MARTÍN DE LA VEGA Augusto Los Partidos Políticos y la Constitución de 1978 Libertad de Creación y Organización de los Partidos en la Ley Orgánica 62002 Revista Jurídica de Castilla y León nº extraordinario enero 2004 p 207 9 NASSMACHER considera que o termo financiamento da política tem diferentes conotações Uma que contrasta o financiamento privado com o público tanto de partidos e eleições ou que somente se refere ao financiamento de partidos e campanhas eleitorais sem mencionar se é privado ou público In NASSMACHER KarlHeinz Comparing Party and Campaign Finance in Western Democracies In GUNLICKS A B ed Campaign and party finance in North America and Western Europe USA Westview Press 1993 p 238 Por sua vez GRUENBERG sugere duas definições para o financiamento da política uma restringida aos recursos arrecadados pelos partidos e candidatos para sustentar gas tos eleitorais e suas atividades permanentes e outra definição mais ampla que engloba todo e qualquer recurso usado na política como os lobbies In GRUENBERG Christian El costo de la democracia Poder Económico y Partidos Políticos Buenos Aires Capital Intelectual 2007 p 17 Nesse trabalho será usada a concepção restringida 10 WEBER já manteve que as finanças dos partidos constituem a parte menos clara da sua história o que se contrapõe com o fato de que também seja um dos pontos mais importantes In WEBER Max Economía y Sociedad I Teoría de la Organización Social México Fondo de Cultura Económica 1944 p 303 39 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB A partir disto e assumindo desde já o forte protagonismo dos recursos econô micos nesta dinâmica11 também se contextualiza o problema de que sem dinheiro não há democracia Não há democracia sem partidos e não há partidos sem recursos para mantêlos12 bem como não haverá candidaturas que se sustentem sem dinheiro Além disso os processos eleitorais também têm um custo e os partidos devem estar preparados para estas consultas populares periódicas13 Contudo é inegável que o cenário político brasileiro necessitava e ainda ne cessita de reparos Obviamente que tais providências devem ser de muitas ordens desde econômica quanto ética Porém algumas destas medidas de melhora e aper feiçoamento principalmente no que tange ao sistema de financiamento da política deveriam vir por via legislativa A relação indiscutivelmente negativa entre os grandes doadores big donors14 majoritariamente grandes corporações e as candidaturas vencedoras nas urnas exigia uma postura mais contundente por parte das institui ções15 Isso ocorreu através de dois canais o julgamento da ADI 4650 pelo Supremo Tribunal Federal e a Lei 1316515 responsável pela última reforma política 11 ALEXANDER Herbert E Introduction In ALEXANDER Herbert E SHIRATORI R eds Comparative political finance among the democracies USA Westview Press 1994 p 12 Contudo cabe a ressal va que os estudos e dados empíricos não comprovam terminantemente a real importância que o dinhei ro tem na política já que não se pode afirmar que realmente exista uma relação direta e unidirecional Se o mercado do financiamento político não funciona bem a intervenção estatal só deve ser adotada se realmente implica uma melhora porque uma reforma na regulação requer custos e quanto mais detalhada seja a regulação maiores serão esses custos Tais regulações acabam gerando problemas de equidade afetando principalmente aos partidos pequenos e são sempre os partidos maiores os que se encontram em conduções de cumprir a lei In GARCÍA VIÑUELA Enrique La Regulación del Dinero Público Revista Española de Investigaciones Sociológicas REIS nº 118 abrjun 2007 p 7677 12 NASSMACHER aponta três critérios para a competição entre os partidos sendo o primeiro a organiza ção o segundo o trabalho voluntário e o terceiro o dinheiro Todos estão muito ligados porque para ter uma boa organização é necessário haver um trabalho voluntário sendo que a quantidade de trabalho voluntário dependerá do nível de integração do partido com a sociedade Para aumentar e maximizar tudo isso devese organizar meetings eventos etc o que requer dinheiro O dinheiro é obviamente indispensável em quase todas as atividades dos partidos desde a seleção dos candidatos e as estru turas permanentes de suas sedes como para a campanha eleitoral em si uma vez que os gastos com os meios de comunicação serão maiores In NASSMACHER KarlHeinz Introduction Political Parties Funding and Democracy In AUSTIN R TJERNSTRÖM M eds Funding of Political Parties and Election Campaigns Stockholm International IDEA 2003 p 4 13 Cf CASTILLO VERA Pilar del La financiación de partidos y candidatos en las democracias occiden tales Madrid CIS Siglo XXI 1985 p 1 14 Cf PEREIRA Rodolfo Viana VIDAL Luísa Ferreira Big Donors Brasileiros Retrato das 10 Dez Em presas que Mais Doaram Para as Campanhas e Para os Diretórios Nacionais dos Partidos Políticos dos Candidatos à Presidência da República nas Eleições de 2010 In COSTA Mônica Aragão M F Costa GUERRA Arthur Magno e Silva RIBEIRO Patrícia Henriques Orgs Direito eleitoral leituras comple mentares Belo Horizonte DPlácido 2014 p 391413 15 Sobre o problema é ilustrativo o trabalho de BOAS Taylor C HIDALGO Daniel F RICHARDSON Neal P Spoils of victory campaign donations and government contracts in Brazil Working paper 329 The Helen Kellog Institute for International Studies Ago 2011 Disponível em httpwwwplataformademo 40 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB Uma das principais medidas resultantes deste processo foi a proibição das doações de pessoas jurídicas reconhecidamente a principal fonte de recursos para campanhas e partidos o que provoca automaticamente um decréscimo de receita importante para os que irão competir nas eleições de 2016 primeira ocasião em que esta vedação estará vigente Independentemente do posicionamento a favor ou contra esta proibição16 ela faz parte de uma realidade que terá de ser manejada pelos competidores eleitorais Este cenário é composto não só pela redução abrupta de receitas mas também por limi tações de gastos importantes de restrição de possibilidades de propaganda eleitoral de diminuição do tempo de campanha dentre outros elementos Os que buscam sair vencedores nas eleições de 2016 terão de obrigatoriamente adaptarse rapidamente a este panorama caso realmente aspirem um lugar entre os eleitos Advertese que este artigo tem um perfil muito mais pragmático do que teórico amparandose na jurisprudência dos Tribunais Regionais de todo o Brasil bem como do Tribunal Superior Eleitoral Optouse por esta abordagem devido à necessidade de expor com mais detalhe os possíveis caminhos que podem ser tomados para o finan ciamento de campanhas dentro desta nova realidade analisandose as possibilidades normativas juntamente com o posicionamento jurisprudencial já existente em cada caso 2 O ATUAL CENÁRIO AS FONTES PERMITIDAS E PROIBIDAS DE ARRECADA ÇÃO DE RECURSOS Após o embate institucional havido em 2015 envolvendo a ADI 4650 a apro vação da Lei 1316515 e os vetos presidenciais que consolidaram a proibição das doações de pessoas jurídicas para as campanhas e partidos poucas foram as fontes que ainda restam autorizadas pela norma de arrecadação de recursos Segundo a Lei 950497 já com as modificações da Lei 1316515 são fontes permitidas art 23 i doações de pessoas físicas limitadas a 10 dos rendimentos brutos auferidos pelo doador no ano anterior ii recursos próprios do candidato até o limite de gastos permitido iii doações estimáveis em dinheiro até o limite de R craticaorgPublicacoes21818Cachedpdf Acesso em 15 abr 2016 16 Recomendase a leitura da opinião a favor de SARMENTO Daniel OSORIO Aline Uma mistura tóxica política dinheiro e o financiamento das eleições In SARMENTO Daniel Jurisdição constitucional e política Rio de Janeiro Forense 2015 p 673700 Já como opinião contrária cf SANTANO Ana Claudia Menos proibição e mais transparência as falsas promessas sobre a vedação de doações de pessoas jurídicas no financiamento de campanhas eleitorais In AIETA Vânia BORGES Marcelle Mourelle Perez Diós Org Cadernos da Esdel Juiz de Fora Editar 2015 v 1 p 199218 41 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB 8000000 oitenta mil reais iv recursos transferidos pelos partidos políticos art 39 5 Lei 909695 Já segundo a Resolução 2346315 o Tribunal Superior Eleitoral detalhou as seguintes fontes permitidas i recursos próprios dos candidatos ii doações finan ceiras ou estimáveis em dinheiro de pessoas físicas iii doações de outros parti dos políticos e de outros candidatos iv comercialização de bens eou serviços ou promoção de eventos de arrecadação realizados diretamente pelo candidato ou pelo partido político v recursos próprios dos partidos políticos desde que identificada a sua origem e que sejam provenientes a do Fundo Partidário de que trata o art 38 da Lei nº 909695 b de doações de pessoas físicas efetuadas aos partidos políticos c de contribuição dos seus filiados d da comercialização de bens serviços ou promo ção de eventos de arrecadação vi receitas decorrentes da aplicação financeira dos recursos de campanha Por outro lado as fontes vedadas com base na Lei 950497 art 24 são i pessoas jurídicas ii entidade ou governo estrangeiro iii órgão da administração pública direta e indireta ou fundação mantida com recursos provenientes do poder público iv concessionário ou permissionário de serviço público v entidade de di reito privado que receba na condição de beneficiária contribuição compulsória em virtude de disposição legal vi entidade de utilidade pública vii entidade de classe ou sindical viii pessoa jurídica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior ix entidades beneficentes e religiosas x entidades esportivas xi organizações não governamentais que recebam recursos públicos xii organizações da sociedade civil de interesse público xiii sociedades cooperativas de qualquer grau ou natureza cujos cooperados sejam concessionários ou permissionários de serviços públicos ou que estejam sendo beneficiados com recursos públicos e xiv cartórios de serviços notariais e de registros17 Já nos termos da Resolução 2346315 art 25 as proibi ções recaem em i doação em dinheiro ou estimável em dinheiro inclusive por meio de publicidade de qualquer espécie procedente de a pessoas jurídicas b origem estrangeira c pessoa física que exerça atividade comercial decorrente de concessão ou permissão pública Além disso o art 23 5 da Lei 950497 também veda quaisquer doações em dinheiro bem como de troféus prêmios ajudas de qualquer espécie feitas por candidato entre o registro e a eleição a pessoas físicas ou jurídicas Juntamente com isso há a questão da impossibilidade de realizar rifas bingos etc para a arrecadação 17 Introduzido na Res TSE 264062014 Sobre o tema cf GOMES José Jairo Direito eleitoral 10 ed rev atual e ampl São Paulo Atlas 2014 p 339345 42 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB de recursos com base na lei 57687118 já que o partido político e o candidato não se encaixam no art 4 que assim dispõe19 Art 4º Nenhuma pessoa física ou jurídica poderá distribuir ou prometer dis tribuir prêmios mediante sorteios valebrinde concursos ou operações asse melhadas fora dos casos e condições previstos nesta lei exceto quando tais operações tiverem origem em sorteios organizados por instituições declara das de utilidade pública em virtude de lei e que se dediquem exclusivamente a atividades filantrópicas com fim de obter recursos adicionais necessários à manutenção ou custeio de obra social a que se dedicam20 Há ainda segundo o art 27 da Lei 950497 a possibilidade de realização de gastos independentes por parte de eleitores com a finalidade de apoiar candidato de sua preferência até o valor de R 106410 mil e sessenta e quatro reais e dez centa vos não sujeitos à contabilização desde que não reembolsados A partir desta lista de fontes de receitas de recursos para campanhas é possí vel tratar de cada uma separadamente explorando as alternativas que ainda estejam contempladas na norma Tratase antes de tudo de buscar meios lícitos de angariar o dinheiro necessário para realizar uma campanha eleitoral Cabe ressaltar que não se abordará o princípio da igualdade de oportunidades diante das fontes permitidas de arrecadação ainda que não se ignore este problema Muito provavelmente a obtenção de recursos por parte dos candidatos continuará sen do desigual tal como era antes da aprovação da Lei 1316515 ou talvez até pior21 No entanto esta análise escapa da proposta deste artigo 3 O QUE FAZER MANUAL DE SOBREVIVÊNCIA PASSO A PASSO De forma a sistematizar melhor o tema deste estudo adotarseá a lista de fontes permitidas de arrecadação de recursos constante na Resolução n 2346315 por entender que ela é mais detalhada 18 Abre a legislação sobre distribuição gratuita de prêmios mediante sorteio valebrinde ou concurso a título de propaganda estabelece normas de proteção à poupança popular e dá outras providências 19 Neste sentido cf também a ConsultaTSE nº 135 BelémPA Resolução nº 3832 de 23052006 Re latora Ângela Serra Sales Publicação DOE Diário Oficial do Estado Volume CJ1 Data 26052006 Página 1011 20 A vedação também é acompanhada pelo art 243 do Código Eleitoral Art 243 Não será tolerada propaganda V que implique em oferecimento promessa ou solicitação de dinheiro dádiva rifa sorteio ou vantagem de qualquer natureza 21 Sobre o tema cf SANTANO Ana Claudia O financiamento da política teoria geral e experiências no direito comparado 2 ed Curitiba Íthala 2016 43 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB a Recursos próprios dos candidatos Tratase de uma via muito utilizada para o financiamento de campanhas já que são fundos já disponíveis ao candidato e são regidos por um limite muitas vezes mais amplo do que as doações de pessoas físicas podendo abarcar todo o limite de gastos para o cargo que se concorre Obviamente que considerando que há muitos candi datos que estão autorizados a gastar somente o valor mínimo estabelecido em lei R 1000000 dez mil reais como é o caso das eleições 2016 para as candidaturas para vereador o fato é que recursos próprios podem cobrir a totalidade deste limite Cabe lembrar que há casos em que este limite é muito superior a isso como para os cargos majoritários o que faz com que essa fonte de recursos seja muito mais vantajosa22 Nos termos do art 6 da Resolução 2346315 mesmo sendo recursos próprios do candidato devese emitir recibo eleitoral dos valores utilizados a fim de com provar a sua origem23 Por outro lado há decisões que entendem que embora estes recursos não estejam adstritos ao declarado no registro de candidatura já que é possível utilizar montantes obtidos por meio de rendimentos posteriores ao registro eles devem ser compatíveis com a renda auferida pelo candidato algo que também deve ser demonstrado24 Já há outras decisões que afirmam que a utilização destes recursos além dos declarados como patrimônio no registro de candidatura forma um vício material insanável em sede de prestação de contas determinando a sua desa provação25 Entendese que o objetivo da legislação é evitar que o candidato ao fazer o depósito e depois de receber a doação diretamente altere a identificação do doador alegando simplesmente que se trata de recursos próprios Seria uma forma de coibir inclusive doações acima do limite legal ou até mesmo lavagem de dinheiro por meio de campanhas 22 Para as eleições de 2014 o TSE no art 19 único da Resolução nº 2340614 estabeleceu com base nos arts 548 e 549 do Código Civil que A utilização de recursos próprios dos candidatos é limitada a 50 do patrimônio informado à Receita Federal do Brasil na Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física referente ao exercício anterior ao pleito Isso não se repetiu na Resolução 2346315 Ainda sobre o tema cf TSE Consulta nº 1258 BrasíliaDF Resolução nº 22232 de 08062006 Relatora Min José Augusto Delgado Publicação DJ Diário de Justiça Data 2362006 Página 134 23 Para a Justiça Eleitoral há a doação por parte do candidato de seus recursos próprios em favor de sua campanha Esta movimentação possui perfil de doação Vid TREMS RE 244 Relatora Emerson Cafure Julgamento em 27102015 Publicação DJE Diário da Justiça Eleitoral Tomo 1392 Data 03112015 Página 0405 Por outro lado esta não é a opinião de José Jairo Gomes que entende que se trata muito mais de um investimento na própria campanha do que uma doação O candidato segun do o autor seria uma entidade autônoma com personalidade distinta de sua pessoa física cf GOMES José Jairo Direito eleitoral 10 ed São Paulo Atlas 2014 p 343 24 Neste sentido cf TREMS RE 30842 Relatora Heraldo Garcia Vitta Julgamento em 04112013 Publicação DJE Diário da Justiça Eleitoral Tomo 935 Data 13112013 Página 0607 25 Cf TREBA RE 41808 Relatora Saulo José Casali Bahia Julgamento em 03022013 Publicação DJE Diário da Justiça Eletrônico Data 10042013 44 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB É nesta mesma linha que segue o disposto na Resolução 2346315 art 19 1 que aborda a questão dos bens próprios do candidato Eles somente podem ser utilizados na campanha eleitoral quando demonstrado que já integravam seu patrimô nio em período anterior ao pedido de registro da respectiva candidatura caso contrá rio configurase uma irregularidade grave apta a ensejar a desaprovação de contas26 Obviamente que este juízo também passa pela verificação do montante que foi utilizado além do já declarado pelo candidato e pela aplicação da proporcionalidade e razoabilidade Se o valor corresponde a uma pequena parte do total arrecadado pode não ser o caso de desaprovação de contas mas somente de uma aprovação com ressalvas Contudo estes detalhes dependerão da análise do caso concreto27 Ainda segundo o art 15 da Resolução 2346315 o candidato e os partidos políticos não podem utilizar a título de recursos próprios recursos que tenham sido obtidos mediante empréstimos pessoais que não tenham sido contratados em ins tituições financeiras ou equiparadas autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil e no caso de candidatos que não estejam caucionados por bem que integre seu patrimônio no momento do registro de candidatura ou que ultrapassem a capa cidade de pagamento decorrente dos rendimentos de sua atividade econômica Tanto os candidatos quanto os partidos devem comprovar à Justiça Eleitoral a realização do empréstimo por meio de documentação legal e idônea assim como os pagamentos foram realizados até o momento da entrega da sua prestação de contas A norma visa combater repasses de valores que são na verdade doações disfarçadas além do abuso do poder econômico A questão dos empréstimos nas campanhas é algo muito controverso Os cri térios de concessão de empréstimos podem não ser igualitários para todos os can didatos já que atende muito mais à capacidade econômica de cada um ou mesmo dos contatos que ele tenha para obter a aprovação da operação Além disso o nível de endividamento de candidatos e partidos pode ser preocupante quando atinja altos va lores porque pode facilitar práticas irregulares tanto de pagamento como de eventuais perdões que possam ocorrer28 26 Vid TREMT RE 46165 Relatora Pedro Francisco da Silva Julgamento em 28112013 Publicação DEJE Diário de Justiça Eletrônico Tomo 1547 Data 5122013 Página 29 Interessante também é a separação dos conceitos situação econômica e situação patrimonial constante em alguns julgados Nesta linha cf TREGO PC 18440 Relatora Doraci Lamar Rosa da Silva Andrade Julgamento em 12112013 Publicação DJ Diário de justiça Volume 1 Tomo 2222 Data 18112013 Página 3 27 Cf TRERO RE 55652 Relatora Herculano Martins Nacif Publicação DJETRERO Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral Tomo 92 Data 22052013 Página 56 28 Tratase de um grande problema na Espanha Sobre o tema cf SANTANO Ana Claudia O financiamen to da política teoria geral e experiências no direito comparado 2ed Curitiba Íthala 2016 p 6468 45 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB Por entendimento jurisprudencial e com base no texto da Resolução entendese que o limite para a realização destas operações é a capacidade de pagamento do montante Se o valor vai muito além do que o candidato pode arcar pode ser um indício de uma conduta irregular29 Contudo não há um percentual ou valor nominal máximo determinado Novamente é o caso concreto que mostrará se há algo a ser investigado ou não b Doações financeiras ou estimáveis em dinheiro de pessoas físicas As vantagens e desvantagens que as doações proporcionam vão desde a pos sibilidade de solução rápida dos problemas econômicos das agremiações partidárias até o inconveniente de ser uma arma para exercer influência na agenda política ou uma possível dependência dos partidos frente a estes grandes doadores vendose obriga dos dentro da dinâmica da troca de favores a lhes conceder algum tipo de privilégio nos programas do partido ou inclusive do governo quando o candidato que recebeu doações esteja no poder30 Justamente é a possível dependência dos partidos bem como a influência desmedida dos doadores que torna essa fonte de financiamento tão polêmica e é o que a converte em objeto de uma maior regulação por meio de limites máximos proibições etc Somente a título de informação ao considerar o valor de todas as doações de 2012 no ranking nacional somente na posição 11 é que figura uma pessoa física que foi capaz de acompanhar os altos valores que constam dos big donors Jorge Alberto Vieira Studart Gomes é empresário e político pelo PSDB membro do Centro Industrial do Ceará doador de R 214000000 A próxima pessoa física aparece na 23 posi ção da lista Guerino Ferrarin conhecido empresário do ramo da agricultura e pecuária do Grupo Ferrarin doador de R 12461200031 Do total de doações realizadas em 2010 e 2012 cerca de 11 e 226 respectivamente correspondem a doações de pessoas físicas sendo quase todas praticamente referente ao autofinanciamento32 Estes exemplos ilustram que embora seja uma fonte permitida de arrecadação de valores as doações de pessoas físicas ainda precisam ser fomentadas para que real mente possam fazer frente às campanhas Quiçá com os modestos limites de gastos que serão aplicados o problema da pouca presença destas doações seja amenizado 29 Cf TREMT PC 1299 Relatora Eduardo Henrique Migueis Jacob Julgamento em 10022010 Publi cação DEJE Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral Tomo 596 Data 432010 Página 13 30 GARCÍA COTARELO Ramón Los partidos políticos ed Sistema Madrid 1985 p 198 31 RELATÓRIO ÀS CLARAS Eleições 2012 Disponível em wwwasclarasorgbr Acesso em 07 abr 2016 32 RELATÓRIO PROJETO EXCELÊNCIAS Quanto vale o voto Disponível em httpwwwexcelencias orgbrdocscustodovotopdf Acesso em 24 abr 2016 p 4 46 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB No entanto mesmo com campanhas para cargos com elevado teto de gastos não há indícios de que este panorama se altere33 O limite deste tipo de doação é de 10 sobre os rendimentos brutos do doador com base no ano anterior à eleição34 O cruzamento de dados ocorre com a Receita Federal que confronta a declaração de imposto de renda com o valor da doação reali zada Caso a pessoa seja isenta do recolhimento deste imposto o limite de 10 será calculado com base no valor teto para a isenção35 segundo a jurisprudência36 Há julgados que por outro lado entendem que não é possível realizar doações as pessoas físicas que não auferiram nenhuma receita no ano anterior ao do pleito37 Ressaltese que estas regras também se aplicam para o caso de doações entre candidatos uma vez que será a pessoa física de um deles que realizará o aporte Uma dúvida muito comum é com relação à firma individual e o limite de doações que deve ser aplicado Este tema era muito levantado antes da proibição de doações de pessoas jurídicas já que se debatia se a firma individual e a pessoa física eram consi deradas separada ou conjuntamente38 Contudo parece que a controvérsia não mais 33 Aqui o que pode ocorrer é que apareçam nas contas de candidatos e partidos um maior número de doações que poderão ser lícitas ou não Os casos fraudulentos podem indicar uma doação de alguma fonte vedada sendo inserida nos recursos de campanha por meio de uma lista comprada de CPFs ou pela indução de pessoas a realizar estes aportes Não se acredita ou ao menos não há razões para isso que o número de contribuições de pessoas físicas aumente espontaneamente Neste sentido cf TRESP REP 2380 Relatora Silvia Rocha Gouvêa Julgamento em 11022010 Publicação DJESP Diário da Justiça Eletrônico do TRESP Data 04032010 Página 18 Caberá à doutrina e à jurisprudên cia debruçarse sobre o tipo em que se encaixará esta fraude ou se a manterá na disposição genérica do art 22 do Código Eleitoral 34 A lei é clara neste sentido não admitindo o cálculo com base nos rendimentos do mesmo ano que o pleito Cf TREMT PC 26 Relatora Eduardo Henrique Migues Jacob Julgamento em 06052010 Publicação DEJE Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral Tomo 642 Data 13052010 Página 16 35 São isentos do imposto de renda aqueles que auferiram valores inferiores a 2145324 reais segun do tabela para o ano de 2016 Cf httpwwwimpostoderenda2016orgtabelaimpostoderen da2016 Acesso em 18 abr 2016 36 Nesta linha cf TRESP RE 9593 Relatora Alberto Zacharias Toron Julgamento em 29092014 Publicação DJESP Diário da Justiça Eletrônico do TRESP Data 10102014 Por outro lado há casos em que não há declaração do imposto de renda no ano anterior o que faz com que alguns julgados também considerem o valor para a isenção do imposto de renda como forma de cálculo do limite da doação Neste sentido cf TRERN REL 823 Relatora Amilcar Maia Julgamento em 17012013 Publicação DJE Diário de justiça eletrônico Data 21012013 Página 0506 37 Inclusive é a posição do TSE Cf AgRREspe 32230 Relatora Min José de Castro Meira Julgamento em 06082013 Publicação DJE Diário de justiça eletrônico Tomo 164 Data 28082013 Página 3435 38 Cf julgado que considera que o patrimônio de ambos se confunde TRESP RE 11134 Relatora Diva Prestes Marcondes Malerbi Julgamento em 18042014 Publicação DJESP Diário da Justiça Eletrô nico do TRESP Data 22042014 Já uma decisão que separa cf TREGO RAREG Agravo regimental em recurso 2632 Relatora Airton Fernandes de Campos Julgamento em Acórdão 19052014 Publi cação DJ Diário de justiça Volume 1 Tomo 091 Data 23052014 Página 07 47 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB se sustenta atualmente já que as doações de pessoas jurídicas não são admitidas em nenhuma hipótese Desta forma entendese que a interpretação mais adequada é a de aplicar o limite de 10 destinado às pessoas físicas tal como já era feito em diversos Tribunais Regionais Eleitorais do país No que tange às doações estimáveis em dinheiro39 estas sim muito comuns o limite máximo é de R 8000000 reais não se aplicando os 10 previstos para as pessoas físicas para doações em espécie quando relativas à utilização de bens mó veis ou imóveis de propriedade do doador40 Ainda nos termos do art 18 II da Reso lução 2346315 o doador deve demonstrar que é proprietário do bem ou que é o res ponsável direto pela prestação de serviços Esta regra não é aplicável sobre partidos e outros candidatos que podem doar entre si bens próprios ou serviços estimáveis em dinheiro ou ceder seu uso ainda que não constituam produto de seus próprios servi ços ou de suas atividades nos termos do art 19 2 também da Resolução Cabe lembrar que em caso de serviços prestados de forma voluntária em favor de algum candidato não há dispositivo legal que limite o seu valor estimado justamente por ser um engajamento político Se não se verifica qualquer diminuição nos rendimentos do doador do serviço estimável bem como não há transferência direta de valores entre eles prevalecendo o seu caráter voluntário portanto sem limite para o doador41 Nes tas hipóteses o candidato deve declarar o recebimento do serviço em sua prestação de contas a partir do valor praticado no mercado mas não contabilizála42 Também deve ser emitido recibo eleitoral desta doação estimável segundo o art 6 da mesma norma O valor deve ser apurado conforme o mercado bem como a ati vidade voluntária pessoal e direta do eleitor que realiza a doação Segundo o art 53 e seus incisos da Resolução 2346315 as doações de bens ou serviços estimáveis em dinheiro ou cessões temporárias devem ser avaliadas com base nos preços praticados 39 Na prática este tipo de doação é muito utilizado para fechar as contas na prestação devido a sua fungibilidade ou versatilidade Obviamente que esta é uma conduta que pode ser um indício de fraude ou de mera regularização formal de valores sem comprovação 40 Cf TRESP RE nº 16938 Relatora Antônio Carlos Mathias Coltro Julgamento em 21062012 Publi cação DJESP Diário da Justiça Eletrônico do TRESP Data 272012 Também existe jurisprudência que inclui a prestação de serviços na exceção do limite das doações estimáveis sem prejuízo dos 10 Neste sentido cf TRETO RE 822 Relatora João Olinto Garcia de Oliveira Julgamento em 28022014 Publicação DJE Diário da Justiça Eletrônico Tomo 40 Data 06032014 Página 4 41 Cf TRESP RE n 8450 Relatora Roberto Caruso Costabile e Solimene Julgamento em 03092013 Publicação Diário da Justiça Eletrônico do TRESP Data 10092013 42 Assim se pronuncia José Jairo Gomes Também a atividade voluntária pessoal e direta do eleitor em apoio à candidatura não é objeto da contabilidade de campanha Conquanto tal atividade possa implicar a realização de gastos a situação se insere nas esferas do direito fundamental de manifestação do pen samento e da liberdade de opinião Cf GOMES José Jairo Direito eleitoral 8 ed São Paulo Atlas 2012 p 306 48 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB no mercado no momento de sua realização e comprovadas por i documento fiscal ou quando dispensado comprovante emitido em nome do doador ou instrumento de doação quando se tratar de doação de bens de propriedade do doador pessoa física em favor de candidato ou partido político ii instrumento de cessão e comprovante de propriedade do bem cedido pelo doador quando se tratar de bens cedidos temporaria mente ao candidato ou ao partido político iii instrumento de prestação de serviços quando se tratar de produto de serviço próprio ou atividades econômicas prestadas por pessoa física em favor de candidato ou partido político A avaliação do bem ou do serviço doado deve ser realizada mediante a comprovação dos preços habitualmente praticados pelo doador e a sua adequação aos praticados no mercado com indicação da fonte de avaliação Devido a isso recomendase realizar com o doador um termo de cessão de bens ou de doação a fim de comprovar a operação e a sua origem evitando problemas no momento da prestação de contas43 b1 Gastos independentes Ainda dentro das doações de pessoas físicas existe a possibilidade de que o eleitor apoie o candidato de sua preferência a partir de gastos até o valor de 106410 reais não sujeitos à contabilização desde que não reembolsados nos termos do art 27 da Lei 950497 e art 39 da Resolução 2346315 Detalhando um pouco mais esta última norma determina que o comprovante deste gasto independente deve ser emitido em nome do eleitor e que bens e serviços entregues ou prestados ao candi dato não podem ser classificados como estes gastos submetendose às limitações previstas para as doações em espécie e estimáveis em dinheiro Tratase de um tipo de gasto muito polêmico uma vez que não é contabilizado como algo ligado ao candidato A sua consideração como um gasto independente des perta muitas críticas principalmente no sentido de fragilizar o controle sobre as contas dos candidatos bem como de ser uma janela para eventuais abusos já que serviços contas etc podem ser pagas pelo eleitor que emitirá a nota fiscal e beneficiará o 43 Neste sentido cf TRERN PC 653277 Relatora Ivan Lira de Carvalho Julgamento em 17032011 Publicação DJE Diário de justiça eletrônico Data 22032011 Página 02 49 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB candidato sem nenhum controle44 Isso se pensado quantitativamente poderá render altos valores em favor do candidato conforme as críticas de Cerqueira45 O direcionamento de recursos ao candidato já desconfigura este gasto inde pendente devendo ser contabilizado Neste sentido há jurisprudência que entende que a aquisição de algum bem pelo eleitor ainda que de baixo valor para ser rifado o montante resultado desta conduta deverá ser contabilizado mesmo que não alcance o limite de 106410 reais46 Desta forma não pode se caracterizar como doação em espécie ou serviço que seja realizado pelo eleitor que pressupõe o domínio do bem ou a realização pessoal do serviço47 O bem ou o serviço deve ser adquirido pelo eleitor dentro do que a Lei 950497 entende por gasto eleitoral e também deve ser usufruído pelo próprio eleitor ainda que se saiba que o candidato terá benefícios Se o serviço ou o bem for desfrutado diretamente pelo candidato ou pela sua equipe este gasto deixa de ser albergado pelo art 27 para ser tratado como doação48 A comprovação do valor do gasto é feita por meio da apresentação do documen to fiscal emitido em nome do eleitor caso exista alguma representação contra ele49 44 Esta também é a opinião de Adriano Soares da Costa que assim se pronuncia Não havendo conta bilização algumas consequências são sentidas a tais doações não se sujeitam ao limite máximo de gastos b servirão a quem interessar possa como forma de maquiagem de determinados financiado res inconfessáveis os quais poderão criar uma rede de doadores laranjas todos eles contribuindo com valores não contabilizados e c tornam a fiscalização da Justiça Eleitoral um certo faz de conta pois a demonstração dos gastos e da receita vem comprometida pela verba que ingressou por fora como gastos realizados por terceiros em favor do candidato e pelos gastos realizados à revelia de controle Em suma estamos longe de uma legislação séria sobre a regulamentação dos financiamentos de cam panha pois todos encontrarão por meio dos esgotos de legais atalhos para a burla do ordenamento jurídico Cf COSTA Adriano Soares da Instituições de direito eleitoral 6 ed Belo Horizonte Del Rey 2006 p 753 45 E assim continuam os autores Portanto a lacuna na norma continua existindo a proibição de confec ção utilização e distribuição de brindes de campanha além de camisetas chaveiros bonés canetas cestas básicas e outros materiais que proporcionam vantagem ao eleitor referese tão somente a co mitê e candidato mas não a eleitor primeira burla à norma Assim diante da lacuna da lei cada eleitor poderá realizar gastos até R 106410 com seu candidato de preferência por força do art 27 da Lei Eleitoral e portanto se quiser de livre e espontânea vontade sem a anuência implícita do candidato ou comitê confeccionar camisas bonés canetas e outros brindes exceto cesta básica por ser capta ção de sufrágio art 41A e doar para o candidato ou comitê em tese pois isso não está proibido em lei Ademais a contradição é imensa porque se o eleitor fizer isso no dia da eleição caracterizase crime de boca de urna vid CERQUEIRA Thales Tácito CERQUEIRA Camila Alburquerque Direito Eleitoral Esquematizado 2 ed São Paulo Saraiva 2012 p 416 46 Neste sentido cf jurisprudência do TSE RESPE 12386SP Relatora Min Fernando Neves Publicado no DJ de 30 de abril de 2004 Página 269 47 Cf ALVIM Frederico Franco Curso de direito eleitoral Curitiba Juruá 2014 p 385 48 Cf TREAM RE 32223 Relatora Dimis da Costa Braga Julgamento em 10042013 Publicação DJEAM Diário de Justiça Eletrônico Data 18042013 49 Vid TRESE RE 71560 Relatora Lidiane Vieira Bomfim Pinheiro de Meneses Julgamento em 07032013 Publicação DJE Diário de Justiça Eletrônico Tomo 42 Data 11032013 50 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB Contudo mesmo com todas as críticas não é comum ou ao menos não se verifica na prática com frequência grandes intentos de fraude por meio destes gas tos Eles são muito mais utilizados para eventos em favor de algum candidato já que é uma das únicas opções existentes devido ao seu baixo valor50 c Comercialização de bens serviços ou promoção de eventos de arrecadação Segundo o art 24 da Resolução 2345315 para a promoção de eventos que se destinem a arrecadar recursos para campanha eleitoral o partido político ou o candidato deve comunicar sua realização formalmente e com antecedência mínima de cinco dias úteis à Justiça Eleitoral que poderá determinar sua fiscalização bem como manter à disposição da Justiça Eleitoral a documentação necessária à com provação de sua realização e de seus custos despesas e receita obtida Os valores arrecadados constituem doação e estão sujeitos aos limites legais51 e à emissão de recibos eleitorais52 Ainda o montante bruto dos recursos arrecadados deve antes de sua utilização ser depositado na conta bancária específica Para a fiscalização destes eventos a Justiça Eleitoral poderá nomear entre seus servidores fiscais ad hoc devidamente credenciados As despesas e os custos relativos à realização do evento devem ser comprova dos por documentação idônea e respectivos recibos eleitorais mesmo quando prove nientes de doações de terceiros em espécie bens ou serviços estimados em dinheiro Já que no tange à comercialização de bens eou serviços cabe a observação de que o que for posto à venda deve seguir as regras constantes na parte referente à propaganda eleitoral e que nada indique que o eleitor possa ter tido algum benefício53 Tratase claramente de uma fonte bastante limitada de arrecadação de recur sos principalmente considerando o status social dos eleitores do candidato já que os eventos poderão levantar valores mais altos quando os participantes possam pagar 50 No entanto até mesmo o controle disso é inexistente já que estes gastos não são contabilizados 51 Neste sentido cf TREMG RE nº 8405 Relatora Maurício Pinto Ferreira Julgamento em 01032016 Publicação DJEMG Diário de Justiça EletrônicoTREMG Data 14032016 52 No caso deverá haver a emissão de um recibo eleitoral por cada participante do evento e não um global sob pena de deixar as contas irregulares 53 Neste sentido Djalma Pinto entende que a comercialização de bens não alberga camisetas bonés chaveiros ou qualquer outro bem cuja utilização esteja proibida pela norma eleitoral pois segundo ele se proibida a distribuição gratuita a sua comercialização também deve ser Cf PINTO Djalma Direito eleitoral improbidade administrativa e responsabilidade fiscal 5 ed São Paulo Atlas 2010 p 302 51 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB mais pela adesão Contudo mesmo nas campanhas mais modestas é uma opção que merece ser explorada d Receitas decorrentes da aplicação financeira dos recursos de campanha Permitese a utilização de importâncias pecuniárias obtidas no mercado finan ceiro pelos candidatos resultantes da aplicação dos valores já arrecadados na cam panha Estes recursos ingressam como receita de campanha e nos termos do art 14 1 da Resolução 2346315 sendo que eles têm a mesma natureza dos investidos ou utilizados para sua aquisição devendo ser creditados na conta bancária específica da campanha Tratase de uma opção muito frequente mas que também dependerá muito da capacidade de arrecadação do candidato do status social de seu eleitorado bem como do tempo da aplicação financeira que devido à diminuição da campanha como um todo consequentemente também sofrerá esta redução e Recursos próprios dos partidos e doações de outras agremiações Segundo a redação do art 39 5 da Lei 909695 incluído pela Lei 1203409 em ano eleitoral os partidos políticos poderão aplicar ou distribuir pelas diversas elei ções os recursos financeiros recebidos de pessoas físicas e jurídicas observandose o disposto no 1º do art 2354 no art 2455 e no 1 do art 8156 da Lei n 9504 bem como os critérios definidos pelos respectivos órgãos de direção e pelas normas estatutárias Mesmo com o advento da Lei 1316515 que alterou profundamente o modelo de financiamento de campanhas este dispositivo não sofreu alterações o que com promete a sua harmonização com os demais preceitos legais Além disso os candidatos também poderão ser contemplados com a destinação de recursos de seu próprio partido para a sua campanha desde que identificada a sua origem e que sejam provenientes a do Fundo Partidário b de doações de pessoas físicas efetuadas aos partidos políticos c de contribuição dos seus filiados e d da comercialização de bens serviços ou promoção de eventos de arrecadação Uma das únicas disposições sobre o tema consta no 2 do art 14 da Resolu ção 2346315 que estabelece que os partidos políticos não poderão transferir para 54 As doações e contribuições de que trata este artigo ficam limitadas a 10 dez por cento dos rendi mentos brutos auferidos pelo doador no ano anterior à eleição 55 É vedado a partido e candidato receber direta ou indiretamente doação em dinheiro ou estimável em dinheiro inclusive por meio de publicidade de qualquer espécie procedente de 56 Revogado pela Lei 1316515 52 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB o candidato ou utilizar direta ou indiretamente nas campanhas eleitorais recursos que tenham sido doados por pessoas jurídicas ainda que em exercícios anteriores atendendo à decisão proferida pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4650 Contudo a norma não determina um limite de doação a ser aplicado nestes casos fazendo com que ao menos aparentemente a questão seja um assunto interna corporis57 cabendo à agremiação distribuir seus recursos segundo o seu juízo de con veniência Em sendo um tema interno do partido isso significa que ele poderá aplicar todos os seus recursos em um único candidato se assim o estatuto permitir Tendo em vista a aparente liberdade do partido para decidir como aplicar seus recursos nas campanhas o ponto envolve a problemática da democracia interna transbordando os limites deste trabalho O único que pode ser aqui ressaltado é que caso o candidato não possua boas relações políticas dentro de sua agremiação ou algo de poder decisório esta fonte de recursos poderá ser considerada descartada 4 A POLÊMICA DO FINANCIAMENTO COLETIVO58 Fruto das alterações possibilitadas pela internet e as redes sociais no espaço pú blico uma das novidades no financiamento político é o que se denomina de crowdfun ding ou microfundraising ou financiamento coletivo participativo Não é exatamente algo novo embora esteja sendo cada vez mais utilizado em escala mundial 59 Para entender o conceito de crowdfunding devese antes voltar um pouco e compreender os termos que deram origem a ele como o crowdsourcing resultado da junção das palavras em inglês de crowd que significa multidão60 e outsourcing que se refere à terceirização61 Jeff Howe foi o primeiro a dissecar este conceito argumentando que os avanços tecnológicos em todos os ramos quebraram as bar reiras de custo que separavam amadores de profissionais mas que também uniam 57 Conforme entendimento jurisprudencial Cf TJPR Apelação Cível 4172174 Relatora José Sebastião Fagundes Cunha Julgamento em 09082007 8ª Câmara Cível Publicação 09082007 Esta posição também é frequentemente adotada quando se discute casos sobre a distribuição do tempo de TV e rádio entre os candidatos 58 Este é um fragmento sobre o mesmo tema constante em SANTANO Ana Claudia O financiamento da política teoria geral e experiências no Direito Comparado 2 ed Íthala Curitiba 2016 p 83 e ss Neste trabalho foram acrescidas algumas considerações dirigidas ao caso brasileiro no sentido desenvolvido até aqui a partir do problema de fontes autorizadas de arrecadação de recursos 59 Cf ADAMS Carl Crowdfunding guidance and practice value added cocreation 2014 Disponível em httpippoiioxacuksitesippfilesdocumentsIPP2014Adamspdf Acesso em 12 fev 2016 60 Definição encontrada no Dicionário Cambridge httpdictionarycambridgeorgptdicionarioingles portuguescrowd1 Acesso em 12 fev 2016 61 Definição encontrada no Dicionário Cambridge httpdictionarycambridgeorgptdicionarioingles outsourcing Acesso em 12 fev 2016 53 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB áreas bastante díspares a partir da exploração do talento latente da multidão62 Desde então o termo tornouse popular representando um tipo de colaboração em massa que as modernas tecnologias de informação e de comunicação possibilitaram Com isso o crowdsourcing começou a ser aplicado para diferentes projetos contando com a colaboração de um grande número de pessoas para a sua execução63 É deste ponto que nasce outros termos derivados como o crowdcreation o crowdvoting e o que interesse aqui o crowdfunding64 O crowdfunding ocorre quando a multidão tem que dar seu dinheiro para um projeto Já no crowdsourcing o que vale são as opiniões das pessoas as suas habi lidades criativas65 Não há dúvidas que o crowdfunding é uma nova forma de mobili zação política Há diversos projetos que não possuem recursos suficientes para ser viabilizados sendo necessária esta coleta de dinheiro para realizálos Também não há dúvidas que o crowdfunding se refere a um tipo de mobilização cívica de pessoas que sentem que a sua participação pode ser mais efetiva e mais direta criando laços mais profundos entre os componentes da comunidade e fomentando o sentimento de cidadania66 Na política o crowdfunding vem sendo uma resposta de novas forças políticas que não são beneficiadas pelo sistema de financiamento tradicional ou que obtêm poucos recursos pelas vias comuns de arrecadação Nesta linha os tipos de estra tégias de crowdfunding vêm se diversificando já sendo possível de agrupálos em 4 grupos a sistema de doações iguais que cada participante adquire a mesma parte do projeto que os demais não havendo diferença entre quotas b coleta de fundos para caridade entendendose aqui por caridade ou altruísmo daquele que doa o dinheiro 62 HOWE Jeff The rise of crowdsourcing In Wired Magazine n 14 jul 2006 p 3 Disponível em httpsistemashumanocomputacionaiswdfilescomlocalfilescapitulo3AredessociaisHowe TheRiseofCrowdsourcingpdf Acesso em 12 fev 2016 63 Aqui se mencionam o caso do Wikipédia que possibilita que qualquer pessoa escreva sobre qual quer tema que enriqueça e alimente a plataforma o Google que atualiza o Google Maps por meio de contribuições de pessoas externas ou mesmo o Facebook que contou com a participação de muitos voluntários para traduzir a sua página em diversos idiomas 64 LYNGEMANGUEIRA Halfdan Why professionalizing international election observation might not be enough to ensure effective election observation Work Paper International IDEA 2012 p 17 Disponível em httpwwwideaintdemocracydialoguploadwhyprofessionalizinginternationalelectionobserva tionmightnotbeenoughtoensureeffectiveelectionobservationpdf Acesso em 12 fev 2016 65 Cf httpsfundmydreamindiawordpresscom20131027differencebetweencrowdfundingand crowdsourcing Acesso em 12 fev 2012 66 Neste sentido cf GRAEFF Erhardt Crowdsourcing as reflective political practice building a loca tionbased tool for civic learning and engagement 2014 Disponível em httpippoiioxacuksites ippfilesdocumentsIPP2014Graeffpdf Acesso em 12 fev 2016 DAVIES Rodrigo Civic crowd funding as a marketplace for participation in urban development 2014 Disponível em httpippoii oxacuksitesippfilesdocumentsIPP2014Daviespdf Acesso em 12 fev 2016 54 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB sem obter nada de retorno 3 coleta de recursos por meio de empréstimos crowdlen ding sendo os valores devolvidos aos participantes com ou sem juros 4 sistema de recompensa que é dada aos participantes como um retorno dos recursos investidos67 Há alguns exemplos que ilustram esta nova maneira de arrecadação de recursos que conta quase sempre com um suporte informático como a internet a fim de viabi lizar melhor o cumprimento das metas estabelecidas A partir das eleições europeias na Espanha quatro partidos optaram por esta via de arrecadação o Equo Podemos Partido X e Vox Estas forças políticas optaram cada uma por uma estratégia própria para a captação de recursos e para atrair a atenção dos eleitores e possíveis doadores O Equo conseguiu arrecadar 78403 euros com o seu discurso a favor da causa ecoló gica na Europa No entanto a meta do partido era de 14000 euros valor que compu nha o orçamento para a realização da campanha Era o dobro do efetivamente obtido68 Um exemplo de sucesso foi do Podemos que adotou uma estratégia mais arrojada para a captação de recursos e alcance de metas69 Para cada providência necessária para a realização de sua campanha eleitoral havia uma meta específica como para pagar gasolina e o transporte de militantes 10440 euros a gravação de programas eleitorais 7051 euros ou despesas de envio de propaganda eleitoral pelo correio a cada 10 euros seriam enviadas 72 correspondências Podemos conseguiu arrecadar mais de um milhão de euros desde 4382 aportes considerando todas as comunidades autônomas da Espanha tudo com a promessa de devolução a partir do recebimento dos recursos públicos oriundos da conquista de cadeiras no Parlamen to Europeu que foram 5 em uma alusão ao sistema crowdlending ou empréstimo coletivo70 Já o Partido X uma força que buscou canalizar o descontentamento daqueles que não concordam com a política tradicional orçou a campanha em 62077 euros e se embasou no discurso de que se os doadores podem doar 50 euros que não se limitem em 10 para haver as mudanças políticas que se pregam Além disso o valor 67 Cf httpsfundmydreamindiawordpresscom20131027differencebetweencrowdfundingand crowdsourcing Acesso em 12 fev 2016 ADAMS Carl Crowdfunding guidance and practice value added cocreation 2014 Disponível em httpippoiioxacuksitesippfilesdocuments IPP2014Adamspdf Acesso em 12 fev 2016 68 Cf httpwwwelmundoesespana201405165375c1ca22601d2f7c8b456dhtml Acesso em 12 fev 2016 69 Tanto foi assim que o International IDEA o considerou como um modelo inovador de transparência no financiamento de campanhas Cf httppodemosinfopodemospresentasumodelodetransparen ciayfinanciacionparticipativaensuecia Acesso em 12 fev 2016 70 Dados constantes no relatório de fiscalização das eleições europeias 2014 elaborado pelo Tribunal de Contas espanhol Cf httpwwwtcuesrepositorio5c0f591ce0634156a3a7bdb78f969b5d I1065pdf Acesso em 12 fev 2016 55 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB segundo a justificativa do próprio partido pode ser alto se comparado a um cidadão qualquer mas é muito baixo se confrontado com o gasto pelas elites políticas O orça mento foi disponibilizado a todos com base em uma tabela de custos em sua página de internet71 Como último caso Vox somente conseguiu arrecadar 6 euros de uma meta de 100000 72 Todas estas organizações partidárias além de outros exemplos que podem ser encontrados em países como Estados Unidos Inglaterra e Finlândia73 fundamentam se em uma das grandes vantagens do crowdfunding que é a sensação de que a cidadania está construindo algo em conjunto diminuindo o custo de todos em prol de um projeto em favor do bem coletivo Este aliás é o principal argumento daqueles que se engajam na promoção de projetos crowdfunding é o contribuir economicamente para algo que se acredita Outro motivo muito abordado é o da transparência nos gastos a serem realizados com os recursos arrecadados Partese do suposto de que para conquistar a confian ça dos doadores devese expor a destinação dos recursos Para tanto as opções polí ticas se utilizam de tabelas em suas páginas na internet e de descrição de orçamentos a fim de cativar os cidadãos a contribuir Para campanhas modestas e que fogem da maneira tradicional de fazer política isto pode ser uma via de obtenção de dinheiro da queles que se sentem desencantados com a política além de envolvêlos novamente no processo eleitoral resgatando sentimentos democráticos74 Contudo embora inserido na legislação de países como a Itália ainda há muitos que relutam em integrar o crowdfunding ao rol de fontes permitidas de arrecadação de recursos como é o caso do Brasil O TSE respondeu a consulta 20887 em 2014 de relatoria do Min Henrique Neves apresentada pelo Dep Federal Jean Willys de Mattos Santos na qual se ques tionava sobre a possibilidade de se utilizar mecanismos como o crowdfunding para o financiamento de campanhas eleitorais75 71 Cf httpwwwelmundoesespana201405165375c1ca22601d2f7c8b456dhtml Acesso em 12 fev 2016 72 Cf httpwwwelmundoesespana201405165375c1ca22601d2f7c8b456dhtml Acesso em 12 fev 2016 73 Vid ERANTI Veikko LINDMAN Juho Crowdsourcing and crowdfunding a presidential election 2014 Disponível em httpippoiioxacuksitesippfilesdocumentsIPP2014Erantipdf Acesso em 12 fev 2016 74 Este argumento foi amplamente utilizado pelo Podemos e pelo Partido X 75 Assim foi formulado o questionamento O financiamento coletivo consiste na obtenção de capital para iniciativas de interesse coletivo através da agregação de múltiplas fontes de financiamento em geral pessoas físicas interessadas na iniciativa Traduzse por ações na Internet websites com o objetivo de 56 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB Seguindo parecer da Assessoria de Exame de Contas Eleitorais e Partidárias Asepa bem como da Assessoria Especial da Presidência o Min Henrique Neves en tendeu que qualquer mecanismo de arrecadação de valores fora dos parâmetros pre vistos na Resolução aprovada pelo TSE utilizandose do texto da Res n 2340614 não estaria de acordo com a legislação o que torna a ferramenta objeto da consulta fora do leque de alternativas de levantamento de recursos Assim dispõe a ementa Consulta Arrecadação de recursos 1 As doações eleitorais pela internet somente podem ser realizadas por meio de mecanismo disponível em sítio do candidato partido ou coligação Lei 950497 art 23 40 III 2 As técnicas e serviços de financiamento coletivo crowdfunding envolvem a figura de um organizador pessoa jurídica ou física que arrecada e repassa os valores recebidos a quem é financiado 3 A própria natureza da doação eleitoral não permite a existência de interme diários entre o eleitor e o candidato ainda mais quando há possibilidade de remuneração do responsável pela arrecadação coletiva 4 Caso determinada pessoa arrecade perante terceiros recursos para em nome próprio realizar doações aos candidatos os limites legais previstos nos art 23 e 81 da Lei n 9504197 serão calculados de acordo com o rendimen to bruto pessoas físicas ou faturamento bruto pessoas jurídicas verificado no exercício anterior Se os valores doados extrapolarem os limites pessoais previstos na legislação aquele que captou e repassou as doações poderá res ponder pelo excesso verificado Consulta conhecida respondendose de forma negativa o primeiro questiona mento e tornando prejudicadas as demais indagações Já em 2016 outra consulta foi submetida ao TSE sobre o financiamento co letivo nº 27496 de autoria dos Deputados Alessandro Molon e Daniel Coelho Por unanimidade a consulta não foi conhecida por entenderem que a exemplo de 2014 a legislação continua não permitindo estes mecanismos não existindo nenhuma alte arrecadar dinheiro para diversos fins Destarte indaga 1 Considerando a jurisprudência deste Tribunal Superior Eleitoral bem como a legislação eleitoral vigente a arrecadação de recursos através de websites de financiamento coletivo mostrase lícita no que tange às campanhas eleitorais 2 Tendo em vista que o financiamento coletivo prevê a figura de um organizador que é o responsável pelo repasse dos recursos arrecadados ao destinatário final como seria operacionalizada a emissão de recibos eleitorais É permitida a emissão de somente um único recibo em nome do organizador ou são exigidos tantos recibos quantos os participantes do financiamento coletivo e em nome destes 3 Permitese a divulgação do financiamento coletivo Se sim por quais meios de comunicação e de que forma 57 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB ração legislativa neste período No entanto cabe a ressalva que os questionamentos sobre a matéria não se assemelham aos realizados em 201476 o que forçaria o TSE a ao menos responder a consulta com base nas novas perguntas o que não ocorreu77 76 Estes foram os questionamentos desta consulta Considerando que a decisão do Supremo Tribunal Fe deral STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4650 em 17 de setembro de 2015 declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizavam as contribuições de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais Considerando que até a referida decisão do STF o percentual médio de participação de pessoas jurídicas na composição total da arrecadação de candidatos e partidos políticos era de mais de 80 e que portan to haverá necessidade de reposição parcial de recursos através da ampliação da participação de pessoas físicas Considerando a capacidade de aproximar pessoas físicas de causas políticas a legitimidade social e a capilaridade de organizações sociais notadamente aquelas que não recebem recursos públicos ou que são relacionadas pelo art 24 da Lei das Eleições Lei nº 95041997 Apresentamos a seguinte consulta ao Tribunal Superior Eleitoral 1 Diante da expressa autorização do art 23 da Lei n 95041997 Lei das Eleições para que pessoas físicas façam doações em dinheiro às campanhas eleitorais por meio de transferência eletrônica de depó sitos indagase poderiam tais transferências eletrônicas se originar de aplicativos eletrônicos de serviços ou sítios na internet desde que preenchidos os requisitos de identificação da pessoa física doadora 2 Tendo em vista que o art 23 da Lei n 95041997 permite doações de recursos financeiros de pessoas físicas desde que efetuadas na conta corrente de campanha e que tais doações podem ser feitas por meio de mecanismo disponível em sítio do candidato partido ou coligação na internet mediante a identifi cação do doador e b emissão obrigatória de recibo eleitoral para cada doação realizada perguntase se doações podem ser organizadas por pessoas jurídicas sem fins lucrativos e posteriormente transferidas diretamente à conta de campanha com a observação de todos os requisitos legais ou seja identificação de doadores e emissão de recibos individuais por CPF dentre outros 3 Permitese a divulgação do sítio de financiamento coletivo na internet direcionado a candidatos ou partidos desde que mediante autoria identificada de pessoa natural de modo que seja considerado mani festação política individual nos termos do inciso IV do artigo 57B da Lei n 950497 e desde que feita por meio de serviço gratuito para pessoas naturais de forma que a divulgação não incida na hipótese do art 57C da Lei n 950497 4 Permitese a organização e arrecadação por sites de financiamento coletivo antes do início do período eleitoral desde que a transferência aconteça no período de campanha e em conformidade com as regras eleitorais de transparência e identificação de doador 5 Permitese que os partidos e candidatos iniciem o processo de captação de doações de pessoas físicas anteriormente ao período oficial de campanha desde que garantam a possibilidade de devolução dos valores doados caso a convenção partidária respectiva não confirme a candidatura 6 Há impedimento legal a que entidades da sociedade civil com ou sem vinculação partidária organizem sites destinados a promover a aproximação entre eleitores interessados em apoiar determinado projeto político ou candidatura inclusive por meio da coleta de doações para posterior repasse a partidos ou candidatos no período eleitoral obedecidas as regras de transparência e identificação dos doadores 7 Os recibos eleitorais de que trata o art 23 da Lei n 95041997 devem ser emitidos pelo organizador do financiamento coletivo no momento da doação através de sítio na internet ou apenas posteriormente pelo candidato ou partido beneficiário da doação no momento do recebimento da doação do organizador em nome dos doadores pessoas naturais 8 Ainda sobre os recibos eleitorais é permitida a emissão imediata do recibo no site do organizador do financiamento coletivo por meio de certificação digital de forma que o doador receba sua via do recibo com o CNPJ da campanha conforme os requisitos legais no ato da doação 9 Em caso de arrependimento antes do final da campanha eleitoral poderá o doador pessoa física soli citar a restituição do valor doado Como se daria o procedimento de devolução e cancelamento do recibo de doação eleitoral 77 A decisão ainda não havia sido publicada até a elaboração deste trabalho 58 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB De fato os desafios aportados pelo crowdfunding para os sistemas de finan ciamento da política não são poucos e se relacionam principalmente com alguns pro blemas que caracterizavam o início da elaboração de um modelo para a obtenção de recursos privados para a política Um destes problemas é que com a disseminação de projetos de crowdfunding na política todos os problemas de desigualdade na competi ção e de abuso do poder econômico na campanha novamente estarão na pauta já que haverá projetos apoiados por pequenos doadores por pessoas com poder aquisitivo normal e outros que poderão ser suportados por pessoas da elite econômica Esta questão passa pelo mesmo caminho que o debate travado sobre as doações privadas e seus limites No caso do crowdfunding o tema ganha ainda mais densidade já que a meta é estabelecida pelo próprio partido e a priori não há uma limitação na contri buição econômica ao projeto Neste sentido seguramente haverá projetos realizados a partir de muitas doações de valores modestos e outros amparados em poucas doações porém de vultosos montantes78 Este problema poderia talvez ser solucionado com a imposição de um limite no valor da contribuição79 ainda que esta via pode não ser a mais adequada consideran do que o crowdfunding é uma demonstração espontânea desde a sociedade organi zada em prol de um projeto Certamente um limite às contribuições por meio deste canal impactaria negativamente na liberdade de participação política e de mobilização cidadã Somase a isso o fato de que no crowdfunding há metas objetivas a serem alcançadas com as doações ou seja já há um limite na arrecadação de recursos Um limite nos aportes pode prejudicar somente os que necessitam recorrer a esta estra tégia para levantar algum fundo para a campanha já que dificilmente grandes partidos optarão por colocar mais um valorlimite além do já estabelecido pela própria lei para seus gastos Outra questão muito mencionada nos debates envolvendo o crowdfunding é o referente à transparência mas desta vez dos doadores algo que foi inclusive citado na consulta mencionada Não há realmente um mecanismo de identificação dos que contribuíram à concretização do projeto embora uma ferramenta para este fim pudes se ser cogitada para o momento em que se colabora como ocorre com as doações por internet diretamente ao candidato 78 Cf DAVIES R Civic crowdfunding as a marketplace for participation in urban development 2014 Disponível em httpippoiioxacuksitesippfilesdocumentsIPP2014Daviespdf Acesso em 12 fev 2016 79 Contudo levantase aqui a problemática de tornar estes projetos como algo similar a um PAC ou a um Party Action Committee tão polêmicos no sistema de financiamento privado dos Estados Unidos 59 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB Na Espanha este problema de identificação de doadores no crowdfunding foi levantado pelo Tribunal de Contas considerando que atingida a meta os valores inte gram um fundo comum que será destinado ao projeto anteriormente designado Não há na opinião do Tribunal de Contas espanhol uma forma de individualizar as doações após a sua destinação ao projeto o que fere a transparência na prestação de contas Não saber quem financiou o projeto traz ao debate as mesmas questões sobre as doações anônimas para as campanhas eleitorais80 Outros temas que também afetam o crowdfunding se relacionam com os impos tos incidentes sobre as quantias levantadas as taxas cobradas pelas empresas que realizam o serviço de organização da arrecadação como paypal que podem inviabi lizar esta coleta bem como a intermediação de um terceiro na transferência de valores dos doadores aos candidatos ou partidos São questões que devem ser pensadas antes de decidir a forma como o crowdfunding será regulado No entanto entendese que a maior barreira para a efetivação e adoção do crowdfunding na política é a cultura política uma vez que ainda há muita desconfiança por parte da população no que tange ao envio de valores via internet além do fato de que agentes com más intenções possam se utilizar destas plataformas para praticar fraude digital81 Diante destas dificuldades não há como incluir o financiamento coletivo como uma alternativa para a arrecadação de recursos Ao menos sem as modificações le gislativas necessárias para tanto 5 E AS DOAÇÕES POR INTERNET Considerando a importância das doações de pessoas físicas para estas elei ções os aportes realizados pela internet poderiam ser facilmente cogitados pelos can didatos e partidos pois alia a comodidade dos possíveis doadores com a necessidade de arrecadação de recursos com a devida previsão normativa No entanto na prática não é o que ocorre Segundo o art 20 da Res 2346315 que regulamenta o art 23 4 inciso III da Lei n950497 para arrecadar recursos pela Internet o partido e o candidato deve 80 Neste sentido cf o relatório de fiscalização do Tribunal de Contas espanhol sobre as eleições europeias de 2014 Disponível em httpwwwtcuesrepositorio5c0f591ce0634156a3a7bdb78f969b5d I1065pdf Acesso em 12 fev 2016 81 Este problema foi abordado pelo Vox como forma de justificar o pouco rendimento de sua arrecadação pelo crowdfunding 60 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB rão tornar disponível mecanismo em página eletrônica que permita identificar o doador pelo nome e pelo CPF emitir o recibo eleitoral para cada doação realizada dispensada a assinatura do doador utilizar o terminal de captura de transações para as doações por meio de cartão de crédito e de cartão de débito Ainda as doações por meio de cartão de crédito ou cartão de débito somente serão admitidas quando realizadas pelo titular do cartão82 e eventuais estornos desistências ou não confirmação da despesa do cartão serão informados pela administradora ao beneficiário e à Justiça Eleitoral Com esta regulamentação esta ferramenta tornouse inviável desde o ponto de vista econômico para grande parte dos candidatos senão para todos uma vez que para se observar todos os requisitos exigidos juntamente com as obrigações que serão assumidas com as administradoras de cartão brasileiras e o seu alto custo de implantação os valores arrecadados dificilmente farão compensar toda a burocracia e tempo destinado83 Devese ter em mente que este mecanismo somente poderá arrecadar dinheiro no período permitido por lei para tanto o que na prática se resume a menos de 40 quarenta dias Talvez se este sistema pudesse ser utilizado durante um espaço maior de tempo seria possível compensar custos e vantagens na arreca dação Contudo nos moldes atuais representa um gasto desnecessário e de retorno incerto84 6 A QUESTÃO DOS LÍDERES COMUNITÁRIOS A jurisprudência já enfrentou diversos casos emblemáticos relacionados aos chamados líderes comunitários que são pessoas da comunidade do bairro com forte presença popular e com capacidade de mobilização São figuras muito controver sas principalmente pelo seu envolvimento em várias situações de captação ilícita de sufrágio e de falsidade ideológica Também ocasionam muitos problemas na prestação de contas de campanhas já que frequentemente a sua contratação geralmente apa rece a partir de um valor global Pode ocorrer também deste líder ser um vereador elei to o que complica ainda mais a legitimidade de sua participação política por esta via85 82 Em uma primeira leitura a pergunta que vem é como será realizada esta fiscalização 83 Exemplo emblemático foi o da campanha de Marina Silva e de Dilma Rousseff para as eleições de 2014 Neste sentido cf httpwwwvalorcombreleicoes20143701768dilmaemarinaconseguemso 03dasdoacoespelainternet Acesso em 25 abr 2016 84 A fundamentação para a adoção de doações pela internet tem como um exemplo quase sempre citado o da campanha de Barack Obama que mobilizou milhares de pequenos aportes nas eleições em que resultou vencedor Contudo tendo em vista o perfil menos interventivo do sistema estadunidense de arrecadação de recursos bem como a própria cultura política predominante não há como pretender que este mecanismo tenha o mesmo efeito por aqui 85 Vid TREDF RP nº 13727 Relatora César Laboissiere Loyola Julgamento em 09032016 Publica 61 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB No entanto em um contexto de protagonismo de doações de pessoas físicas e de necessidade de motiválas a efetivamente contribuir com as campanhas estes líderes quando atuam dentro da licitude podem ser de grande valia Seria uma espécie de bundler que são os arrecadadores de recursos conhecidos pela popu lação local Eles são muito requisitados para levantar fundos para projetos sociais e para organizações não governamentais realizam reuniões com os moradores da comunidade realizam trabalhos de arrecadação de porta em porta publicam jornais que demonstrem a importância de suas conquistas86 e outras ações que promovam o aumento de doações Obviamente que se trata de uma opção polêmica pois da mesma forma que o líder comunitário pode lograr os objetivos de arrecadação de valores há também o fator regional e de costumes que muitas vezes ignoram a legislação e partem para o campo da ilicitude Contudo não há dúvidas que se eles já estavam presentes em eleições anteriores isso somente aumentará nas próximas87 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS O panorama do sistema de arrecadação de valores para as eleições após as bruscas modificações oportunizadas pelo julgamento da ADI n 4650 pelo STF bem como pela aprovação da Lei 1316515 é definitivamente bastante desafiador A vantagem talvez a única neste momento sobre o seguinte pleito ser mu nicipal é que comprovadamente as pessoas físicas aportam mais recursos nestas campanhas pela proximidade entre os candidatos e a comunidade Considerando esta maior probabilidade de obtenção de valores por menores que sejam aliada ao baixíssimo limite de gastos fixado pela Justiça Eleitoral88 quiçá seja possível realizar algum tipo de campanha Certamente será uma campanha muito distante da realidade brasileira até então e que provavelmente não será suficiente para cumprir a sua tarefa de divulgação de candidatos e de agendas políticas à sociedade Porém a legislação não oferece maiores alternativas ção DJE Diário de Justiça Eletrônico do TREDF Tomo 057 Data 01042016 Página 03 86 Neste caso devese ter muita cautela no que tange à propaganda eleitoral que tem regras bastante rígidas relacionadas a isso 87 Devido a isso recomendase que a sua contratação sempre seja precedida de um contrato para fins de prestação de contas e proteção do candidato em caso de eventual prática de crime eleitoral 88 Para as eleições de 2016 em torno de 3564 municípios têm como limite de gastos para a campanha para vereador em dez mil reais Tratase de um cálculo aproximado realizado pela autora considerando que o TSE ainda procederá com a atualização de alguns valores 62 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB O que se pode afirmar de momento é que ou candidatos e sociedade se amol dam para este novo cenário ou a ilegalidade deixará de ser exceção para ser a regra o que definitivamente não se deseja REFERÊNCIAS ADAMS Carl Crowdfunding guidance and practice value added cocreation 2014 Disponível em httpippoiioxacuksitesippfilesdocumentsIPP2014Adamspdf Acesso em 12 fev 2016 ALEXANDER Herbert E Introduction In ALEXANDER Herbert E SHIRATORI R eds Com parative political finance among the democracies USA Westview Press 1994 p 111 ALVIM Frederico Franco Curso de direito eleitoral Curitiba Juruá 2014 BOAS Taylor C HIDALGO Daniel F RICHARDSON Neal P Spoils of victory campaign do nations and government contracts in Brazil Working paper 329 The Helen Kellog Institute for International Studies Ago 2011 Disponível em httpwwwplataformademocraticaorgPu blicacoes21818Cachedpdf Acesso em 15 abr 2016 BURNELL Peter Introduction In BURNELL Peter WARE Alan eds Funding democratiza tion UK Manchester University Press 1998 p 121 CASTILLO VERA Pilar del La financiación de partidos y candidatos en las democracias occi dentales Madrid CIS Siglo XXI 1985 CERQUEIRA Thales Tácito CERQUEIRA Camila Alburquerque Direito eleitoral esquematiza do 2 ed São Paulo Saraiva 2012 COSTA Adriano Soares da Instituições de direito eleitoral 6 ed Belo Horizonte Del Rey 2006 DAVIES Rodrigo Civic crowdfunding as a marketplace for participation in urban develop ment 2014 Disponível em httpippoiioxacuksitesippfilesdocumentsIPP2014Davies pdf Acesso em 12 fev 2016 ERANTI Veikko LINDMAN Juho Crowdsourcing and crowdfunding a presidential election 2014 Disponível em httpippoiioxacuksitesippfilesdocumentsIPP2014Erantipdf Acesso em 12 fev 2016 GARCÍA COTARELO Ramón Los partidos políticos Madrid Sistema 1985 GARCÍA VIÑUELA Enrique La regulación del dinero público Revista Española de Investigacio nes Sociológicas REIS nº 118 abrjun 2007 p 6595 GOMES José Jairo Direito eleitoral 8 ed rev atual e ampl São Paulo Atlas 2012 Direito eleitoral 10 ed rev atual e ampl São Paulo Atlas 2014 63 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB GRAEFF Erhardt Crowdsourcing as reflective political practice building a locationbased tool for civic learning and engagement 2014 Disponível em httpippoiioxacuksitesippfiles documentsIPP2014Graeffpdf Acesso em 12 fev 2016 GRUENBERG Christian El costo de la democracia poder económico y partidos políticos Bue nos Aires Capital Intelectual 2007 HOWE Jeff The rise of crowdsourcing In Wired magazine n 14 jul 2006 p 3 Disponível em httpsistemashumanocomputacionaiswdfilescomlocalfilescapitulo3Aredesso ciaisHoweTheRiseofCrowdsourcingpdf Acesso em 12 fev 2016 LYNGEMANGUEIRA Halfdan Why professionalizing international election observation might not be enough to ensure effective election observation Work Paper International IDEA 2012 p 17 Disponível em httpwwwideaintdemocracydialoguploadwhyprofessionalizingin ternationalelectionobservationmightnotbeenoughtoensureeffectiveelectionobservation pdf Acesso em 12 fev 2016 MARTÍN DE LA VEGA Augusto Los partidos políticos y la Constitución de 1978 libertad de creación y organización de los partidos en la ley orgánica 62002 Revista Jurídica de Castilla y León n extraordinario enero 2004 p 201228 MILYO Jeffrey The political economics of campaign finance The Independent Review v III nº 4 sl 1999 p 537547 NASSMACHER KarlHeinz Comparing party and campaign finance in western democracies In GUNLICKS A B ed Campaign and party finance in North America and Western Europe USA Westview Press 1993 p 233267 Introduction political parties funding and democracy In AUSTIN R TJERNSTRÖM M eds Funding of political parties and election campaigns Stockholm International IDEA 2003 PEREIRA Rodolfo Viana VIDAL Luísa Ferreira Big donors brasileiros retrato das 10 dez empresas que mais doaram para as campanhas e para os diretórios nacionais dos partidos políticos dos candidatos à presidência da república nas eleições de 2010 In COSTA Mônica Aragão M F Costa GUERRA Arthur Magno e Silva RIBEIRO Patrícia Henriques Orgs Direito eleitoral leituras complementares Belo Horizonte DPlácido 2014 p 391413 PINTO Djalma Direito eleitoral improbidade administrativa e responsabilidade fiscal 5 ed São Paulo Atlas 2010 RELATÓRIO ÀS CLARAS Eleições 2012 Disponível em wwwasclarasorgbr Acesso em 07 abr 2016 RELATÓRIO PROJETO EXCELÊNCIAS Quanto vale o voto Disponível em httpwwwexce lenciasorgbrdocscustodovotopdf Acesso em 24 abr 2016 RIAL Juan O dinheiro e as organizações políticas regulação e realidade na América Latina Cadernos Adenauer VI nº 2 Rio de Janeiro Fundação KAS 2005 p 95122 Disponível em httpwwwkasdewfdoc97961442530pdf Acesso em 15 abr 2015 64 SANTANO Ana Claudia Como sobreviver na selva fontes alternativas de financiamento de campanhas eleitorais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 3764 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCrveB SANTANO Ana Claudia Menos proibição e mais transparência as falsas promessas sobre a vedação de doações de pessoas jurídicas no financiamento de campanhas eleitorais In AIETA Vânia BORGES Marcelle Mourelle Perez Diós Org Cadernos da Esdel Juiz de Fora Editar 2015 v 1 p 199218 O financiamento da política teoria geral e experiências no direito comparado 2 ed Curitiba Íthala 2016 SARMENTO Daniel OSORIO Aline Uma mistura tóxica política dinheiro e o financiamento das eleições In SARMENTO Daniel Jurisdição constitucional e política Rio de Janeiro Forense 2015 p 673700 WEBER Max A política como vocação In WEBER Max Ciência e política duas vocações São Paulo Cultrix 1996 p 53124 Economía y sociedad I teoría de la organización social México Fondo de Cultura Económica 1944 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ A INCOMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS PARA AFERIR OFENSA À LEI GERAL DAS ELEIÇÕES NA APRECIAÇÃO DAS CONTAS DOS GESTORES PÚBLICOS Geórgia Ferreira Martins Nunes1 Orlando Moisés Fischer Pessuti2 INTRODUÇÃO Com o advento da Constituição Federal de 1988 a regulação jurídica da política ganhou destaque no Brasil e vários foram os diplomas normativos editados com vistas a instituir parâmetros básicos de qualidade na gestão pública e a promover o combate às irregularidades políticoeleitorais Os Tribunais de Contas no regramento constitucional possuem sua compe tência fixada pelo artigo 71 que lhe atribui a função de auxiliar o Poder Legislativo no controle externo dos atos da Administração especificamente em relação às matérias que envolvem despesas públicas Esse mister compreende a fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial e abrange os aspectos de legalida de legitimidade economicidade e razoabilidade de atos que gerem receita ou despesa pública Dentre os diplomas legais editados pósredemocratização do país vale destacar para os fins deste estudo a Lei das Inelegibilidades LC 6490 a Lei de Improbidade Administrativa Lei nº 842992 a Lei Geral das Eleições Lei nº 950497 e a Lei de Responsabilidade Fiscal LC n 10100 1 Advogada Mestre em Direito Público pela UNISINOS Especialista em Direito Público em Direito Privado e em Direito Eleitoral pela UFPI Membrofundadora e coordenadorageral Adjunta da ABRADEP Dire tora tesoureira da OABPI 20132015 Coordenadora e professora dos cursos de pósgraduação lato sensu em Direito Eleitoral da ESAPI e da ENA CFOAB UNISC EaD Vicepresidente da Associação Brasileira de Mulheres de Carreira Jurídica AMCJ no Piauí Membro da Comissão Nacional de Legisla ção do CFOAB 20102012 Coautora do livro Estado contemporâneo direitos humanos democracia jurisdição e decisão Curitiba Juruá 2014 2 Advogado Pósgraduado em Direito Administrativo e em Direito e Processo Eleitoral Secretáriogeral da Comissão de Gestão Pública da OABPR membrofundador e tesoureiro do IPRADE 20152016 membrofundador e secretárioadjunto da ABRADEP 20152016 exmembro do Conselho de Admi nistração da ITAIPU BINACIONAL professor da UNINTER e do INFOCO em cursos de pósgraduação em Marketing Político e Eleitoral Gestão Pública EaD e Governança Pública Gerencial EaD professor convidado da disciplina de Direito Eleitoral da Universidade Positivo Coautor do livro O abuso nas eleições a conquista ilícita de mandato eletivo Editora Quartier Latin 2008 66 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ Sendo objetivo deste artigo estudar as funções e competências dos Tribunais de Contas em especial a ilegalidade no emprego da norma eleitoral como fundamento para examinar a gestão pública farseá a interface entre as normas acima mencio nadas chamando a atenção para o capítulo da Lei Geral das Eleições intitulado Das Condutas Vedadas aos Agentes Públicos em Campanhas Eleitorais arts 73 e segs e para as nefastas consequências advindas da usurpação de competência da Justiça Eleitoral pelos Tribunais de Contas na aplicação do referido diploma eleitoral Com esse propósito iniciase explicando o funcionamento e a natureza jurídica dos Tribunais de Contas em sua esfera de competência para depois distinguir os tipos de julgamentos realizados pelas Cortes que analisam contas de gestão e contas de governo de forma definitiva ou emitindo opinativo para auxiliar no julgamento final pelas Casas Legislativas Em segundo lugar cumpre destacar que as vedações estabelecidas pela Lei Eleitoral nos artigos 73 e seguintes consistem num conjunto amplo de temas que visam garantir em última instância a igualdade das candidaturas e a lisura do plei to coibindo práticas de favorecimento eleitoral por agentes públicos Em apertada síntese as proibições incluem a utilização de bens móveis ou imóveis públicos em benefício de candidatos partidos ou coligações a cessão de servidor público para comitês de campanha durante o horário de expediente limites e período vedado para gastos com publicidade institucional restrições à transferência voluntária de recursos entre entes federados proibição de comparecimento à inauguração de obras públicas entre tantos outros E não obstante a representação para apuração das condutas descritas acima tenha a competência para julgamento determinada pelo artigo 96 da Lei nº 950497 qual seja da Justiça Eleitoral há decisões de Cortes de Contas brasileiras notada mente o Tribunal do Paraná que no exercício do controle externo dos atos administra tivos utilizam a Lei Geral das Eleições para fundamentar julgamentos pela irregularida des das contas e a emissão de pareceres pela desaprovação das contas de gestores públicos Finalmente o presente artigo expõe precedentes do Tribunal de Contas do Esta do do Paraná fundamentados nos artigos 73 e ss da Lei nº 950497 para conhe cendo seus argumentos e conclusões demonstrar a incompetência das Cortes de Contas para apurar eventuais cometimento de condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais e a ilegalidade da aplicação de outras sanções ainda que administrativas além daquelas expressamente previstas na Lei Geral das Eleições 67 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ 1 TRIBUNAL DE CONTAS Como atividade estatal a Administração Pública tem por finalidade atender ao bem estar comum e o interesse público nos termos do que dispõe a Carta Constitu cional de 1988 e deve pautarse sempre pelos princípios constitucionais da legalida de impessoalidade moralidade publicidade e eficiência Segundo o autor Alexandre de Moraes pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para assegurar os interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a Lei atribui o exercício da função administrativa do Estado3 Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro o conceito de administração pública dividese em dois sentidos Em sentido objetivo material ou funcional a administração pública pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve sob regime jurídico de direito público para a consecução dos interesses coletivos Em sentido subjetivo formal ou orgânico podese definir Administração Públi ca como sendo o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado4 Ao largo da tripartição clássica dos poderes do Estado em Executivo Legislativo e Judiciário bem com das diversas classificações que distinguem os órgãos que in tegram a Administração Pública em Direta Indireta e Fundacional há sempre presente no exercício das funções do Estado a noção de controle na medida em todos os órgãos do Estado têm a missão constitucional de efetivar a contenção do poder pelo poder Controle é em sentido lato expressão que agrega todos os instrumentos de fiscalização e revisão dos atos da Administração Pública A fiscalização se dá quan do se verificam os atos dos órgãos e agentes administrativos sob o prisma da sua legalidade e probidade ou ainda sob o prisma do atendimento às finalidades públicas incumbidas a tais órgãos Quanto à revisão consiste no poderdever atribuído à Admi nistração Pública de rever seus próprios atos corrigindoos e ajustandoos ao dever legal É exercitável em todos e por todos os Poderes do Estado devendose estender a toda atividade administrativa e todos seus agentes e se enfoca na própria conduta administrativa na arrecadação e aplicação do dinheiro público bem como das metas diretrizes e regras a que está obrigada a Administração Pública 3 MORAES Alexandre Direito constitucional 11 ed São Paulo Atlas 2005 p 310 4 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed São Paulo Atlas 2003 p 54 68 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ Contemporaneamente as necessidades sociais políticas e morais determinam a superação da clássica divisão de poderes ou funções do Estado entre Legislativo Judiciário e Executivo e a ideia da tripartição de poderes como um sistema de pesos e contrapesos que objetivava essencialmente o controle dos atos do Estado não foi suficiente para um efetivo controle democrático do exercício do poder induzindo a superála por meio de uma organização com órgãos autônomos que contenham mais funções do que as preconizadas por Montesquieu Como já dito todos os atos praticados no âmbito da Administração Pública fi cam sujeitos a alguma fiscalização hierárquica Todavia como ensina o Professor Hely Lopes Meirelles a administração financeira e orçamentária por sua repercussão ime diata no erário submetese a maiores rigores de acompanhamento5 Não por acaso a Constituição Federal de 1988 instituiu que o controle interno fosse feito pelo próprio Executivo e o controle externo pelo Congresso Nacional com auxílio do Tribunal de Contas da União Portanto dentre os órgãos de controle instituídos no país os Tribu nais de Contas são os que têm maior destaque principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988 quando os Tribunais de Contas ganharam competências e foram fortalecidos conforme preveem os artigos 31 e 70 a 75 sendo que estes últimos tratam especificamente da fiscalização contábil financeira e orçamentária do Estado 11 CONCEITO COMPETÊNCIAS E NATUREZA JURÍDICA DAS CORTES DE CONTAS De Plácido e Silva define o Tribunal de Contas da seguinte forma É o órgão que como representante do povo é colocado na Administração Pú blica a fim de coordenar e fiscalizar os negócios da Fazenda Publica acompa nhando a execução da lei orçamentária e julgando as contas dos responsáveis por dinheiro ou bens públicos Precisamente porque se ressalta nele o poder de tomar contas dos encarregados da gestão financeira do país e particular mente individualizado pela expressão de Contas 6 Alexandre de Morais por sua vez conceitua Tribunal de Contas como órgão auxiliar e de orientação do Poder Legislativo embora a ela não subordinado pratican do atos de natureza administrativa concernentes basicamente à fiscalização7 É portanto órgão independente instituído constitucionalmente para fiscalizar financei 5 MEIRELLES Heli Lopes Direito administrativo brasileiro 34 ed São Paulo Malheiros 2008 p 713 6 SILVA de Plácido Vocabulário jurídico 17 ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 833 7 MORAES Alexandre Direito constitucional 11 ed São Paulo Atlas 2005 p 391 69 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ ra e patrimonialmente de maneira prévia concomitante e posteriormente os demais órgãos públicos no exercício do princípio da Prestação de Contas como direito dos cidadãos frente aos administradores públicos e sem dependência a qualquer outro órgão Ou seja tem papel primordial na garantia dos direitos fundamentais na medida em que fiscaliza a movimentação financeira e patrimonial do Estado como um todo No que diz respeito às suas competências conforme expressamente previsto no artigo 71 da Constituição Federal de 19888 tem como função apreciar a razoabilidade a legitimidade e a economicidade de determinados atos da Administração ao lado da apreciação dos aspectos formais de regularidade e legalidade desses atos por meio do controle externo mediante julgamento dos processos de prestação de contas anuais dos administradores sujeitos a sua jurisdição e das tomadas de contas espe 8 CF88 Art 71 O controle externo a cargo do Congresso Nacional será exercido com o auxílio do Tribu nal de Contas da União ao qual compete I apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento II julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros bens e valores públicos da administração direta e indireta incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal e as contas daqueles que derem causa a perda extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público III apreciar para fins de registro a legalidade dos atos de admissão de pessoal a qualquer título na ad ministração direta e indireta incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão bem como a das concessões de aposentadorias reformas e pensões ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório IV realizar por iniciativa própria da Câmara dos Deputados do Senado Federal de Comissão técnica ou de inquérito inspeções e auditorias de natureza contábil financeira orçamentária operacional e patri monial nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo Executivo e Judiciário e demais entidades referidas inciso II V fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe de forma direta ou indireta nos termos do tratado constitutivo VI fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio acordo ajuste ou outros instrumentos congêneres a Estado ao Distrito Federal ou a Município VII prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional por qualquer de suas Casas ou por qualquer das respectivas Comissões sobre a fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas VIII aplicar aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas as sanções previstas em lei que estabelecerá entre outras cominações multa proporcional ao dano causado ao erário IX assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei se verificada ilegalidade X sustar se não atendido a execução do ato impugnado comunicando a decisão à Câmara dos Depu tados e ao Senado Federal XI representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados 1º No caso de contrato o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional que solicitará de imediato ao Poder Executivo as medidas cabíveis 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo no prazo de noventa dias não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior o Tribunal decidirá a respeito 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional trimestral e anualmente relatório de suas atividades 70 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ ciais Ainda detêm função sancionatória pela qual pode aplicar multas aos responsá veis em caso de irregularidade de contas ou realização de despesas ilegais sendo que lhe compete estabelecer prazo para correção de ilegalidades encontradas no âmbito de sua função corretiva Por fim exerce importante papel perante a sociedade na medida em que no exercício de sua função opinativa compete ao Tribunal de Contas emitir parecer sobre as contas anuais prestadas pelo Presidente da República e demais chefes dos Poderes Executivos e Presidentes de Casas Legislativas Como se vê é relegada importante função aos tribunais de contas sendo que houve atenção especial do legislador constituinte quando da estipulação das suas competências Como bem destaca Hely Lopes Meirelles em sua clássica obra Direito Administrativo Brasileiro O texto constitucional vigente ampliou as atribuições do TCU destacandose as seguintes a parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República b julgamento das contas dos administradores e de mais responsáveis por dinheiros bens e valores públicos da Administração direta Poder Legislativo e Poder Judiciário e indireta autarquias empresas públicas sociedades de economia mista e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e ainda das de todo aquele que der causa a perda extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público c aplicações das sanções previstas em lei aos responsáveis por ilegalidades apuradas d fixar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei bem como sustar se não atendido a execução de ato impugnado comunicando a decisão ao legislativo Notese que a competência dos Tribunais de Contas é eminentemente de con trole externo e via de regra se dá no âmbito exclusivo da administração financeira orçamentária e de gestão fiscal do Estado na exata medida que dispõe o artigo 70 da Constituição Federal de 1988 que determina que ao Congresso Nacional com auxilio do Tribunal de Contas da união compete a fiscalização contábil financeira orçamen tária operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta quanto à legalidade legitimidade economicidade aplicação das subvenções e renúncia de receitas Importante registrar que o artigo 71 da Constituição Federal estabelece as fun ções básicas dos Tribunais de Contas em geral muito embora a referida norma seja aplicável diretamente à Corte de Contas da União Desse modo em obediência ao princípio da simetria constitucional os demais Tribunais de Contas não podem inserir em sua competência outras funções não mencionadas na Constituição Federal con 71 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ forme expressa e irreparavelmente decidido pelo Supremo Tribunal Federal em mais de uma oportunidade9 No que diz respeito à sua natureza jurídica enquanto instituição desde o surgi mento da primeira Corte de Contas no Brasil tal aspecto é objeto de divergências na doutrina e na jurisprudência especialmente em relação ao Poder Legislativo haja vista a relação de auxilio e colaboração que desenvolvem Muito embora o debate existente acerca da posição constitucional da Corte de Contas na sua área de atuação a Corte de Contas não deve obediência a qualquer outro órgão que seja pelo que é assente o entendimento de que o Tribunal de Contas é órgão absolutamente autônomo não vinculado estritamente a nenhum dos três Poderes Essa tese é defendida pelo ilustre ExMinistro do Supremo Tribunal Federal Car los Ayres Britto que assim leciona Por este modo de ver as coisas avulta a indispensabilidade ou a rigorosa essencialidade do papel institucional das Cortes de Contas De uma parte não é o Tribunal de Contas da União um aparelho que se acantone na intimidade es trutural do Congresso Nacional De outra banda não opera essa mesma Corte de Contas como órgão meramente auxiliar do Congresso Nacional Sua atuação jurídica se dá a latere do Congresso junto dele mas não do lado de dentro10 O próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que O Tri bunal não é preposto do Legislativo A função que exerce recebea diretamente da Constituição que lhe define as atribuições11 Ricardo Lobo Torres também defende a natureza autônoma dos Tribunais de Contas na medida em que ensina que a CF88 conferiulhe autonomia financeira quando elabora seu próprio orçamento funcional pois seus membros gozam de vi taliciedade administrativa com competência de encaminhar projetos de lei de seu 9 ADI 461BA Rel Min Carlos Velloso julgado em 08082001 vide Informativo STF n 276 ago 2002 No caso a Constituição baiana havia incluído duas funções não previstas na CF88 1 a apreciação sobre isenções fiscais por violação ao art 70 da CF que não prevê controle externo sobre isenções 2 o julgamento de recurso contra decisão denegatória de pensão proferida pelo órgão previdenciário estadual por ofensa ao art 71 III da CF que admite apenas a apreciação da legalidade da concessão de pensões No mesmo sentido ADI 3715MCTO Rel Min Gilmar Mendes em 2452006 que suspendeu normas de Constituição estadual que autorizavam suspensão de licitações em curso e de processo de dispensa e de inexigibilidade de licitação matéria não prevista na Carta Federal vide Infor mativo STF n 428 maio 2006 10 BRITO Carlos Ayres A real interpretação da instituição Tribunal de Contas Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais abrjun 2003 ano XXI n 2 p 4166 11 STF Pleno j29684 in RDA 158196 72 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ interesse para a criação e extinção de seus cargos12 Todavia como bem leciona Rodrigo Valgas dos Santos A autonomia não significa poder ilimitado imune ao sis tema de pesos e contrapesos próprios do Estado Democrático de Direito mas devem obedecer dentre outros aos princípios da Administração Pública e às garantias das partes sob pena de invalidação de seus atos13 Entretanto o maior problema em relação à sua natureza jurídica reside porém noutro aspecto Tratase da discussão a respeito do caráter jurisdicional ou não do julgamento das contas da Administração pública Uma pequena parcela da doutrina defende a força judicante das deliberações dos Tribunais de Contas sendo que a prin cipal causa da divergência entre os doutrinadores ocorre pela disposição no texto constitucional dos vocábulos como tribunal julgar e jurisdição Houve evolução no controle das contas pois nas constituições anteriores o con trole era somente sob o aspecto da legalidade e que se diferencia sobremaneira da legitimidade conforme Sérgio Resende de Barros que explica a diferença entre Estado de Legalidade e Estado de Direito Estado legal é o de mera legalidade em que fatores vários por exemplo o au toritarismo ou a lassidão do poder na ordem política a ingerência ou a urgência da intervenção do Estado na ordem econômica esvaziam o Estado de direito de seus valores fundamentais reduzindo a lei a instrumento para a realização de políticas governamentais ou até de simples desideratos do grupo político dominante assumindo a legalidade um caráter oportunista em que ela deixa de legitimarse por seu conteúdo de justiça Esse reducionismo resvala para o legalismo que é a pior forma de autoritarismo em que a opressão se aninha no seio da própria lei e se disfarça de legalidade Aí se identifica ou melhor confundese legitimidade com legalidade e esta se legitima por si só pela sua própria e simples produção formal de modo que tudo o que é produzido e posto na forma da lei é legítimo e deve ser obedecido literalmente14 Hely Lopes Meirelles ensina que o controle de legalidade se exerce por meio do cotejo do ato com a lei Verificase se o ato está conforme às exigências de forma ou mesmo com os padrões materiais determinados no ordenamento Portanto a verifica ção de legalidade alcança a adequação do ato à sua finalidade Já o controle da legi 12 TORRES Ricardo Lobo Os direitos fundamentais e o Tribunal de Contas Revista do Tribunal de Con tas do Rio de Janeiro n 23 1992 p 54 13 SANTOS Rodrigo Valgas dos Procedimento administrativo nos tribunais de contas e câmaras mu nicipais Belo Horizonte Del Rey 2006 p 55 14 BARROS Sérgio Resende de Editorial In Cadernos de Direito Cadernos do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba Piracicaba São Paulo janeirodezembro de 2005 vol V n 8 73 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ timidade tem o condão de verificar além da conformação do ato com a lei se houve observância aos princípios que determinam a boa administração Portanto a distinção entre a legitimidade e a legalidade está no alcance do que se está a controlar15 Ruy Samuel Espíndola tratando do princípio da legitimidade nos ensina que O princípio da legitimidade está previsto no art 70 caput da Constituição Fe deral Por ele nosso Direito positivou de forma mais peremptória um olhar mais substancialista material não meramente formal por sobre os atos administra tivos e sua fiscalização Nele se fundamenta a necessidade de o Administrador consultar a aspiração geral a vontade dos cidadãos auscultar suas carências e desejos vertidos em interesse público Atos despesas e receitas legítimas são aquelas que atendem aos anseios populares anseios estes em uma federação medidos em cada unidade federativa em cada povo nela existente16 Sob esse prisma o Tribunal de Contas não se limita à análise da mera legali dade do ato praticado mas também verifica os atos dos administradores gestores e órgãos em consonância com todos os vetores constitucionais conforme informa especialmente o artigo 37 da Carta Magna17 Ou seja na medida em que atinge inte 15 MEIRELLES Heli Lopes Direito administrativo brasileiro 34 ed São Paulo Malheiros 2008 p 717 16 ESPÍNDOLA Ruy Samuel Princípios constitucionais e atividade jurídicoadministrativa anotações em torno de questões contemporâneas Disponível em httpwwwtrescjusbrsiteresenhaeleitoral edicoesimpressasintegra201206princípiosconstitucionaiseatividadejuridicoadministrativaano tacoesemtornodequestoescontemporaneasindexc8cahtmlnocache1cHasha2a68efd3ca 6514c09845b50cb394079 Acesso em 29112015 17 Antonio Carlos Wolkmer em texto datado de 1994 tratou de fazer o que chamou de uma distinção ne cessária entre a legalidade e a legitimidade Segundo ele No que se refere a uma diferenciação simplifi cada entre as ideias de legalidade e legitimidade é mister assinalar que a Legalidade compreende uma qualidade do exercício de poder Tratase de uma conceituação exclusivamente jurídica cuja condição técnicoformal é essencial para a existência do próprio direito revelandose estruturalmente dogmática porquanto a autoridade de suas disposições estão em conformidade com um texto legal positivo A legalidade enquanto possibilidade para um Estado de Direito assentase numa suposta neutralidade axiológica e na universalidade de princípios adequados à ordem e à segurança sendo alimentado em grande parte pelo ideário liberalburguês Assim a legalidade é o exercício de certa ação em sintonia com certos limites das leis preestabelecidas b Legitimidade entendese como qualidade do título de poder Implica numa noção substantiva e éticopolítica cuja existencialidade movese no espaço das crenças convicções e princípios valorativos Sua força não repousa nas normas e nos integrantes ma joritários de uma dada organização social Enquanto conceituação material legitimidade conduz uma situação atitude decisão ou comportamento inerente ou não ao poder cuja especificidade é marcada pelo equilíbrio entre a ação dos indivíduos e os valores sociais ou seja a prática da obediência trans formada em adesão é assegurada por um consenso valorativo livremente manifestado sem que se faça obrigatório o usa da força Na tradição política ocidental dependendo do tipo de Poder Estatal sempre houve a necessidade de uma legitimidade que estivesse sujeita a critérios de consensualidade jamais funcionando na absoluta liberdade pois em grande parte foi e tem sido um fenômeno forçado defor mado e manipulado WOLKMER Antonio Carlos Legitimidade e legalidade uma distinção necessária Revista de Informação Legislativa Brasília a 31 nº 124 outubrodezembro 1994 p 181 Disponível em httpwww2senadolegbrbdsfbitstreamhandleid176273000492900pdfsequence1 Acesso em 30112015 74 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ resses e direitos subjetivos de órgãos e entidades públicas gestores e administrado res públicos particulares envolvidos na relação jurídica administrativa sob controle e ao final inclusive da própria sociedade o processo administrativo de controle deve respeitar as garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal e mesmo informadas pelos princípios da oficialidade do formalismo moderado e da verdade material sobretudo porque nos Tribunal de Contas há a concentração das atividades de investigação acusação julgamento e revisão dos seus julgados Por isso é que a doutrina majoritária e a jurisprudência dos Tribunais Superiores conferem natureza administrativa às decisões dos Tribunais de Contas com fulcro no regramento disposto no artigo 5º inciso XXXV da Constituição Brasileira que in dica a adoção no ordenamento jurídico nacional do sistema da jurisdição una onde há monopólio da tutela jurisdicional do que decorre que as decisões administrativas das Cortes de Contas estão sujeitas ao controle jurisdicional por se tratar de atos administrativos Encontra essa corrente doutrinária em José Cretella Júnior um de seus defenso res Afirma o jurista A Corte de Contas não julga não tem funções judicantes não é órgão integrante do Poder Judiciário pois todas as suas funções sem exceção são de natureza administrativa18 José Afonso da Silva também não entende as funções das Cortes de Contas como jurisdicionais para quem O Tribunal de Contas é um órgão técnico não jurisdicional Julgar contas ou da legalidade dos atos para registros é manifestamente atribuição de caráter técnico É portanto um controle de natureza política no Brasil mas sujeito à prévia apreciação técnicoadministrativa do Tribunal de Contas competente que assim se apresenta como órgão técnico e suas decisões são administra tivas não jurisdicionais19 Nesse sentido as Cortes de Contas encontram limitação em sua própria nature za que é balizada pelo aparato constitucional que a respalda sendo que ainda que au tônomo tem função bastante específica que é a de analisar a legalidade legitimidade economicidade e razoabilidade de atos da administração no que se refere aos aspectos contábil financeiro orçamentário operacional e patrimonial do Estado 18 CRETELLA JÚNIOR José Natureza das decisões do Tribunal de Contas Revista dos Tribunais a 77 v 631 p 1423 maio 1988 p 23 19 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 16 ed São Paulo Malheiros Editores 1998 p 112 75 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ Para tanto o âmbito de sua abrangência sua competência de jurisdição admi nistrativa se dá basicamente mediante o julgamento de processos de prestação de contas sendo importante a diferenciação entre os processos em que as Cortes de contas detêm poder judicante ou opinativo 12 PARECER PRÉVIO E JULGAMENTO DE CONTAS DIFERENÇAS Como visto dentre as atribuições do Tribunal de Contas consta a emissão de parecer prévio e julgamento de contas O parecer prévio é uma peça técnica instru mento de apreciação das contas e retrata a situação das finanças da unidade federa tiva englobando as contas de todos os poderes e que dará suporte para o julgamento destas pelo Poder Legislativo É uma peça opinativa na qual a Corte aprova aprova com ressalvas ou rejeita as contas de governo como resultado do exercício financeiro e revelam a execução do orçamento dos planos de governo dos programas gover namentais bem como níveis de endividamento limites de gasto mínimo e máximo previstos para saúde educação e pessoal Portanto o regime jurídico de Contas de Governo é exclusivo para a gestão política do Chefe do Poder Executivo e prevê o julgamento político levado a efeito pelo Poder Legislativo mediante auxílio técnico da respectiva Corte de Contas competente que emite parecer prévio recomendando a aprovação ou rejeição das contas É a materialização do disposto no art 71 I da Constituição Federal de 1988 sob a estrita abrangência do disposto no art 70 Diferente é o regime aplicado às chamadas Contas de Gestão onde de fato são prestadas ou tomadas as contas dos administradores de recursos públicos e onde geralmente são detectadas falhas irregularidades e ilegalidades e onde há julgamen to técnico realizado em caráter definitivo pela Corte de Contas consubstanciado em acórdão que terá eficácia de título executivo quando imputar débito reparação de dano patrimonial ou aplicar multa punição Segundo Luciano Ferraz mister apontar que o Tribunal de Contas desempenha sua função de exame mediante parecer prévio e julgamento de contas O primeiro consiste na ava liação das contas globais e anuais dos chefes do Poder Executivo o segundo consiste na análise dos atos de captação de receitas e ordenamento de despe sas ou seja atos com repercussão imediata no erário respectivo20 20 FERRAZ Luciano de Araújo Controle da administração pública elementos para compreensão dos Tribunais de Contas Belo Horizonte Mandamentos 1999 p 143144 76 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ Ocorre que essas competências principalmente no âmbito dos Estados são mitigadas justamente devido à confusão que se faz quando o Tribunal deve julgar ou emitir parecer prévio sobre as contas de determinada unidade jurisdicionada pela corte de contas O ponto nodal é a diferenciação entre administradores agentes públicos passíveis de julgamento pela Corte de Contas e agentes políticos que tem suas contas submetidas à emissão de parecer prévio e julgadas pelo Poder Legislativo A confusão se torna ainda mais evidente em municípios pequenos onde o chefe do Executivo também atua como ordenador de despesas21 Notese que não há distinção entre quais administradores serão submetidos ao julgamento das cortes de contas Isso leva a conclusão de que sejam todos incluídos os chefes do Executivo quando agem na qualidade de ordenadores de despesa É o que nos ensina novamente Luciano Ferraz Os chefes do Executivo quando agem na qualidade de agente político executor do orçamento têm prerrogativas especiais e portanto submetemse ao crivo do Poder Legislativo Se descem do pedestal e praticam atos de gestão igua lamse aos demais administradores de recursos públicos sendo julgados pelo Tribunal de Contas22 Desta forma quando agem na qualidade de ordenadores de despesas e captado res de receitas todos os agentes públicos e políticos estão sujeitos ao julgamento de suas contas pelos tribunais previsto no inc II do art 71 da CF88 salvo os chefes do Executivo na prestação global de suas contas que se sujeitam ao julgamento previsto no previsto no inc I do art 71 da CF88 Notese portanto que a distinção entre as contas anuais do chefe do Executivo enquanto responsável direto pela execução do orçamento e dos planos de governo e as contas restritas dos administradores ordenadores de despesa é necessária e indis pensável principalmente para o objeto deste artigo que trata de análise de incidência de legislação eleitoral na analise das contas publicas consubstanciada na suposta prática de conduta vedada 21 Nas esferas federal e estadual ou no caso de Municípios de grande porte o chefe do Executivo não é o responsável pela arrecadação das receitas e ordenamento das despesas referentes a atividades que to cam as unidades orçamentárias da administração indireta empresas estatais fundações e autarquias ou direta secretarias e ministérios Nestes casos está claro que as contas dos chefes do Executivo estão sujeitas ao regime previsto de parecer prévio sendo que os atos dos ordenadores de despesas a seu turno estão sujeitos ao julgamento pelo Tribunal de Contas 22 FERRAZ Luciano de Araújo Controle da administração pública elementos para compreensão dos Tribunais de Contas Belo Horizonte Mandamentos 1999 p 150 77 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ Para melhor compreensão dos precedentes que serão analisados neste artigo fazse necessário tecer breves considerações a respeito da legislação eleitoral a que se referem as Cortes de Contas qual seja a Lei nº 950497 nos artigos 73 e seguintes onde estão relacionadas as condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais 2 AS PROIBIÇÕES DA LEI ELEITORAL AOS AGENTES PÚBLICOS NAS CAMPA NHAS POLÍTICOPARTIDÁRIAS A Lei nº 950497 conhecida Lei Geral das Eleições relaciona nos artigos 73 a 78 uma serie de proibições para os agentes públicos em ano eleitoral São situações que interferem na livre manifestação da vontade dos eleitores pois favorecem as cam panhas dos próprios agentes ou beneficiam outros candidatos por aqueles apoiados Tais práticas violam os princípios da igualdade entre os envolvidos na disputa eleitoral a probidade e moralidade administrativa bem como a legitimidade das eleições De acordo com o Tribunal Superior Eleitoral condutas vedadas são normas proi bitivas sobre o modo de agir e de se comportar durante um determinado espaço de tempo direcionadas exclusivamente aos agentes públicos que se candidatam a cargos eletivos Essas normas visam proporcionar igualdade de tratamento a todos os can didatos concorrentes às eleições bem como evitar o uso da máquina administrativa pública direta e indireta em benefício de candidatos23 A Corte do Tribunal Superior Eleitoral entende que a configuração das condutas vedadas prescritas no art 73 da Lei no 950497 se dá com a mera prática de atos desde que esses se subsumam às hipóteses ali elencadas porque tais condutas por presunção legal são tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos no pleito eleitoral sendo desnecessário comprovarlhes a potencialidade lesiva REspe no 45060 Acórdão de 26092013 relatora Ministra Laurita Hilário Vaz vide ainda REspe no 21151 Acórdão de 27032003 relator Min Fernando Neves da Silva Para melhor compreensão da abrangência do conceito de agente público im porta transcrever o texto do 1º do art 73 da Lei nº 9504 de 1997 segundo o qual Reputase agente público para os efeitos deste artigo quem exerce ainda que transitoriamente ou sem remuneração por eleição nomeação designação 23 TSE Roteiro de direito eleitoral condutas vedadas Disponível em httpwwwtsejusbrarquivos tseroteirodedireitoeleitoralcondutasvedadasatdownloadfile Acesso em 24112015 78 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo mandato cargo emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta indireta ou fundacional24 Nas lições do Prof Celso Antônio Bandeira de Mello agentes públicos são os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente25 Nessa esteira estão alcançados pelo conceito de agentes públicos os agentes políticos Presidente da República Governadores Prefeitos e respectivos Vices Minis tros de Estado Secretários Senadores Deputados federais e estaduais Vereadores etc os servidores titulares de cargos públicos ou empregados sujeitos ao regime estatutário ou celetista em órgão ou entidade pública autarquias e fundações em presa pública ou sociedade de economia mista as pessoas requisitadas para presta ção de atividade pública p ex membro de Mesa receptora ou apuradora de votos recrutados para o serviço militar obrigatório etc os gestores de negócios públicos os estagiários os que se vinculam contratualmente com o Poder Público prestadores terceirizados de serviço concessionários ou permissionários de serviços públicos e delegados de função ou ofício público Esse conceito de agente público é semelhante àquele contido no art 327 do Código Penal sendo que a natureza do cargo emprego ou função e o modo de inves tidura do agente público assim como a duração dessa investidura e a existência ou inexistência de remuneração são irrelevantes para a caracterização do agente público para os fins previstos no art 73 da lei Consoante destacado alhures as condutas vedadas aos agentes públicos estão exaustivamente relacionadas nos artigos 73 a 78 da Lei nº 950497 e podem ser classificadas em 04 categorias da estrutura da gestão pública estatal quais sejam A Publicidade comunicação B Recursos Materiais bens e serviços públicos C Recursos Humanos D Recursos Orçamentários ou Financeiros Na categoria PublicidadeComunicação A as condutas vedadas são a viola ção ao princípio da impessoalidade Art 74 da Lei nº 95049726 a publicidade insti 24 Conceito idêntico ao expresso no artigo 2o da Lei n 842992 Lei da Improbidade Administrativa 25 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 15 ed São Paulo Malheiros 2003p 226 26 Configura abuso de autoridade para os fins do disposto no art 22 da Lei Complementar nº 64 de 79 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ tucional art 73 VI b da Lei nº 95049727 o aumento de gastos com publicidade de órgãos ou entidades públicas art 73 VII da Lei nº 95049728 a participação de candidatos em inaugurações de obras públicas art 77 da Lei nº 95049729 a contra tação de shows artísticos para eventos de campanha art 75 da Lei nº 95049730 e o pronunciamento em cadeira de rádio e televisão art 73 VI c da Lei nº 95049731 Em relação à proibição da utilização de bens materiais ou serviços B a finali dade da norma é evitar o uso indevido da chamada máquina pública para o beneficia mento de candidaturas Configurase em três hipóteses taxativas cessão e utilização de bens públicos art 73 I da Lei nº 95049732 uso abusivo de materiais e serviços públicos art 73 II da Lei nº 95049733 e uso promocional de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social art 73 IV da Lei nº 95049734 A legislação eleitoral também objetivando impedir o beneficiamento indevido de candidaturas mediante uso da máquina pública proibiu igualmente as seguintes condutas relacionadas à categoria da vedação do uso dos recursos humanos C a cessão de servidores ou empregados para comitês de campanha art 73 III da Lei nº 95049735 a nomeação contratação admissão demissão sem justa causa supres 18 de maio de 1990 a infringência do disposto no 1º do art 37 da Constituição Federal ficando o responsável se candidato sujeito ao cancelamento do registro ou do diploma 27 Nos três meses que antecedem as eleições com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado autorizar publicidade institucional dos atos programas obras servi ços e campanhas dos órgãos públicos federais estaduais ou municipais ou das respectivas entidades da administração indireta salvo em caso de grave e urgente necessidade pública assim reconhecida pela Justiça Eleitoral 28 Realizar no primeiro semestre do ano de eleição despesas com publicidade dos órgãos públicos fede rais estaduais ou municipais ou das respectivas entidades da administração indireta que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito 29 É proibido a qualquer candidato comparecer nos 3 meses antes o pleito a inaugurações de obras públicas 30 Nos três meses que antecederem as eleições na realização de inaugurações é vedada a contratação de shows artísticos pagos com recursos públicos 31 Nos três meses que antecedem o pleito fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão fora do horário eleitoral gratuito salvo quando a critério da Justiça Eleitoral tratarse de matéria urgente relevante e característica das funções de governo 32 Ceder ou usar em benefício de candidato partido político ou coligação bens móveis ou imóveis per tencentes à administração direta ou indireta da União dos Estados do Distrito Federal dos Territórios e dos Municípios ressalvada a realização de convenção partidária 33 Usar materiais ou serviços custeados pelos Governos ou Casas Legislativas que excedam as prerro gativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram 34 Fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato partido político ou coligação de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público 35 Ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal estadual ou municipal do Poder Executivo ou usar de seus serviços para comitês de campanha eleitoral de candidato partido político ou coligação durante o horário de expediente normal salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado 80 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ são ou readaptação de vantagens remoção ou transferência de ofício e exoneração de servidor público art 73 V da Lei nº 95049736 e a revisão geral da remuneração dos servidores públicos art 73 VIII da Lei nº 95049737 Para o fim de proibição do uso de recursos humanos em campanhas eleitorais o termo servidor público deve ser analisado de forma ampla ou seja independente do vinculo com a Administração sendo o servidor temporário estatutário prestador de serviço estagiário etc o que importa para a caracterização é que seja pessoa que tenha vinculo oficial com a Administração Pública e que por liberalidade da Adminis tração seja cedido para candidato comitê de campanha partido ou coligação Por último na categoria de vedação ao uso de recursos orçamentários e finan ceiros D a legislação objetiva impossibilitar que os agentes públicos aproveitemse de transferências de recursos ou de programas sociais Assim as proibições rela cionamse à transferência voluntária de recursos públicos entre entes federados nos três meses anteriores ao pleito Art 73 VI a da Lei nº 95049738 e à distribuição gratuita de bens valores e benefícios no ano das eleições Art 73 10 da Lei nº 95049739 O descumprimento das proibições contidas nos dispositivos legais acima men cionados pode ensejar a respectiva representação judicial por prática de conduta ve 36 Nomear contratar ou de qualquer forma admitir demitir sem justa causa suprimir ou readaptar van tagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e ainda ex officio remover transferir ou exonerar servidor público na circunscrição do pleito nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos sob pena de nulidade de pleno direito ressalvados a a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de con fiança b a nomeação para cargos do Poder Judiciário do Ministério Público dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República c a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo d a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo e a transferência ou remoção ex officio de militares policiais civis e de agentes penitenciários 37 Fazer na circunscrição do pleito revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição a partir do início do prazo estabelecido no art 7º desta Lei e até a posse dos eleitos 38 Realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios e dos Estados aos Mu nicípios sob pena de nulidade de pleno direito ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública 39 No ano em que se realizar eleição fica proibida a distribuição gratuita de bens valores ou benefícios por parte da Administração Pública exceto nos casos de calamidade pública de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa 81 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ dada consoante previsão do artigo 96 da Lei nº 950497 eou o ajuizamento de ação de investigação judicial eleitoral e de impugnação de mandato eletivo Para compreender portanto as implicações que podem advir da violação às referidas regras eleitorais fazse necessário conhecer os mecanismos processuais previstos na Lei 950497 e na Lei Complementar 6490 para coibir a prática dessas condutas tendentes a afetar a igualdade de condições entre os candidatos e desequil ibrar o pleito eleitoral Os instrumentos processuais utilizados para refrear a prática de conduta vedada aos agentes públicos em campanha eleitoral são a representação a Ação de Inves tigação Judicial Eleitoral AIJE e a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo AIME mas as duas últimas são propostas quando há o entrelaçamento da conduta vedada com abuso de poder politico eou econômico Podem ajuizar a representação eleitoral os mesmos legitimados ativos da AIJE quais sejam o Ministério Público Eleitoral os candidatos partidos políticos ou coli gações O eleitor não possui legitimidade ativa para a representação No polo passivo podem figurar além do agente público responsável pela conduta o candidato partido politico eou coligação por ela beneficiados O marco inicial para a caracterização de condutas vedadas é o registro de can didatura As representações podem ser feitas do registro de candidatura até a data da diplomação Caso ocorram fatos anteriores ao registro é possível o ajuizamento da ação de investigação judicial eleitoral AIJE A representação por conduta vedada seguirá o rito do art 22 da Lei Complemen tar n 6490 mesmo da AIJE por expressa previsão do 12 do artigo 73 da Lei nº 950497 com a redação dada pela Lei 12034200940 Antes da alteração legislativa o rito seguia a regra geral do art 96 da Lei nº 950497 de natureza sumaríssima cuja oportunidade de defesa e de instrução probatória é deveras reduzida As sanções previstas na legislação eleitoral para os agentes públicos re sponsáveis pelas condutas e aos partidos coligações e candidatos que delas se ben eficiarem caso representados e comprovada a responsabilidade eou beneficiamento são a suspensão imediata da conduta vedada que porventura esteja em curso multa de cinco a cem mil UFIR duplicada em caso de reincidência eou a cassação do registro ou diploma do candidato 40 A representação contra a não observância do disposto neste artigo observará o rito do art 22 da Lei Complementar no 64 de 18 de maio de 1990 e poderá ser ajuizada até a data da diplomação 82 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ Além das penas estabelecidas pela Lei Geral das Eleições a Lei da Ficha Limpa LC 1352010 que alterou o art 1o I j da LC 6490 também prevê a inelegibilidade por oito anos a contar da eleição em que for praticada a conduta vedada Outra sanção específica para os partidos políticos beneficiados prevista no art 73 9o da Lei das Eleições estabelece que na distribuição dos recursos do Fundo Par tidário oriundos da aplicação das multas advindas de condenações relativas a condutas vedadas deverão ser excluídos os partidos beneficiados pelos atos que as originaram Por fim de acordo com o artigo 73 7o da Lei nº 950497 as condutas em estudo também sujeitam os responsáveis às cominações decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa41 21 A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL PARA INVESTIGAÇÃO E APLICAÇÃO DAS SANÇOES POR VIOLAÇÃO À LEI 950497 Apesar de seguir o rito do art 22 da LC 6490 a representação para apuração das condutas descritas nos artigos 73 a 78 da Lei nº 950497 tem a competência para julgamento determinada pelo artigo 96 da Lei nº 950497 Como o art 22 XII da LC 6490 impõe o julgamento da Representação pelo ple nário do TRE deve o juiz auxiliar ocupando o lugar de um membro oriundo da mesma classe levar a ação a julgamento ao pleno do TRE nas eleições federais estaduais e distritais Art 96 Salvo disposições específicas em contrário desta Lei as reclamações ou representações relativas ao seu descumprimento podem ser feitas por qual quer partido politico coligação ou candidato e devem dirigirse I aos Juízes Eleitorais nas eleições municipais II aos Tribunais Regionais Eleitorais nas eleições federais estaduais e distritais III ao Tribunal Superior Eleitoral na eleição presidencial 3o Os Tribunais Eleitorais designarão três juízes auxiliares para a apreciação das reclamações ou representações que lhes forem dirigidas Sobre a competência para analisar condutas que possam ser consideradas ve dadas aos agentes públicos em campanha eleitoral mesmo perpetradas antes do pe ríodo eleitoral o Colendo TSE possui posicionamento firmado no sentido de 41 7º As condutas enumeradas no caput caracterizam ainda atos de improbidade administrativa a que se refere o art 11 inciso I da Lei nº 8429 de 2 de junho de 1992 e sujeitamse às disposições daquele diploma legal em especial às cominações do art 12 inciso III 83 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ Representação Inexistência de conhecimento ou anuência Improbidade administrativa Competência da Justiça especializada Condutas perpetradas antes do período vedado Exame da Justiça Eleitoral Possibilidade Abuso de poder e autoridade uso indevido de propaganda institucional potencial lesivo Razoabilidade e proporcionalidade da reprimenda 5 Mesmo se tratando de condutas em tese passíveis de caracterizar improbidade administrativa essa Justiça Especializada tem competência para julgar os feitos que visem à apuração de delitos eleitorais 6 O Tribunal de origem soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa concluiu que ficou comprovado o abuso de autoridade por uso indevido de propaganda institucional o potencial lesivo das condutas a razoabilidade e a proporcionalidade das reprimendas Súmulas 279STF e 7STJ 42 Investigação judicial eleitoral Conduta vedada Art 73 10 da Lei nº 950497 Senador Deputado estadual Repasse Recursos financeiros Sub venção social Entidades privadas Fomento Turismo Esporte Cultura Con trato administrativo Contrapartida Gratuidade Descaracterização 3 Compete à Justiça Eleitoral apreciar a ocorrência de abuso do poder político ou econômico com interferência no equilíbrio das eleições As práticas que consubstanciem tão somente atos de improbidade administrativa devem ser conhecidas e julgadas pela Justiça Comum 43 Recurso especial Eleição 2000 Representação Conduta vedada Propaganda institucional art 73 VI b da Lei no 950497 Quebra do princípio da im pessoalidade art 74 da Lei no 950497 cc o art 37 1o da Constituição Federal Competência da Justiça Eleitoral É competente a Justiça Eleito ral no período de campanha para apreciar a conduta de promoção pessoal do governante em publicidade institucional da administração art 74 da Lei no 950497 cc o art 37 1o CF 44 Portanto percebese que as condutas enumeradas no referido art 73 caracte rizam também atos de improbidade administrativa referidos no art 11 inciso I da Lei no 8429 de 1992 e sujeitamse às disposições deste diploma legal em especial às cominações do art 12 inciso III Nesse caso a competência para processar e julgar o ato de improbidade não será da Justiça Eleitoral mas da Justiça comum Justiça Fe deral no caso de autoridade da administração federal TSE RO no 1717231 Acórdão de 24042012 relator Min Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira REspe no 15840 42 Ac de 842014 no AgRAI nº 31284 rel Min Laurita Vaz Disponível em wwwtsejusbr Acesso em 01122015 43 Ac de 2442012 no RO nº 1717231 rel Min Marcelo Ribeiro Disponível em wwwtsejusbr Acesso em 01122015 44 Ac no 21380 de 2962004 rel Min Luiz Carlos Madeira Disponível em wwwtsejusbr Acesso em 01122015 84 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ Acórdão de 170699 relator Min Edson Carvalho Vidigal e RRP no 56 Acórdão de 120898 relator Min Fernando Neves da Silva As penalidades também não são de ordem eleitoral mas de ordem cíveladministrativa àquele que venha a ser condenado E a circunstância de os fatos narrados em investigação judicial na Justiça Eleito ral configurarem em tese improbidade administrativa não obsta a competência dessa Justiça especializada para apuração dos eventuais ilícitos eleitorais condutas vedadas e uso indevido desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade nem para imposição das penalidades previstas na legislação eleitoral TSE AgRRO no 2365 Acórdão de 01122009 relator Min Arnaldo Versiani Leite Soares e AG no 3510 Acórdão de 27032003 relator Min Luiz Carlos Lopes Madeira Nessa esteira resta patente a possibilidade de uma mesma conduta ensejar a condenação por ilícito eleitoral e por improbidade administrativa cada uma sendo apu rada perante o órgão judiciário competente em razão da matéria comum ou eleitoral O que se questiona por outro lado é a competência dos Tribunais do Contas para apli car sanções rejeitar ou sugerir a desaprovação de contas de gestores públicos com fundamento em suposta violação à Lei da Eleições em especial na prática de condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais 3 A ILEGALIDADE NO EMPREGO DA NORMA ELEITORAL COMO FUNDAMENTO PARA EXAMINAR A GESTÃO PÚBLICA AFERIR A CORRETA APLICAÇÃO DOS RECURSOS E A REALIZAÇÃO DAS DESPESAS A Constituição Federal de 1988 na esteira das cartas anteriores conferiu aos Tribunais de Contas o controle externo dos atos da Administração especificamente em relação às matérias que envolvem despesas públicas São portanto os órgãos de controle externo da gestão dos recursos públicos que detém jurisdição própria e privativa sobre as matérias e agentes sujeitos a sua competência O controle externo exercido pelos Tribunais de Contas compreende a fiscalização contábil financeira or çamentária operacional e patrimonial e abrange os aspectos de legalidade legitimi dade economicidade e razoabilidade de atos que gerem receita ou despesa pública É cediço como já dito alhures que as contas de governo retratam a situação das finanças da unidade federativa englobando as contas de todos os poderes como resultado do exercício financeiro e revelam a execução do orçamento dos planos de governo dos programas governamentais bem como níveis de endividamento limites de gasto mínimo e máximo previstos para saúde educação e pessoal 85 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ Cumpre questionar porém acerca da possibilidade de os Tribunais de Contas apreciarem a incidência de legislação alheia aos aspectos contábil financeiro or çamentário operacional e patrimonial da administração pública Com esse deside rato devese conhecer os argumentos insertos no Prejulgado nº 13 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná e nas decisões colegiadas daquela Corte onde houve o enfrentamento desta questão inclusive concluindo pela emissão de parecer prévio pela irregularidade das contas de Governo de gestores públicos municipais por alega da violação à legislação especificamente eleitoral consubstanciada na suposta prática de conduta vedada aos agentes públicos 31 OS PRECEDENTES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO PARANÁ OS FUNDAMEN TOS UTILIZADOS PARA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ELEITORAL EM PRO CESSOS DE PRESTAÇÃO DE CONTAS Ao analisar das Prestações de Contas Anuais o Tribunal de Contas do Estado do Paraná deparandose com o tema dos gastos com despesas com publicidade elei toral suscitou incidente de Prejulgado instrumento processual previsto no art 7945 da sua Lei Orgânica LCPR nº1132005 combinado com os artigos 41041446 do seu Regimento Interno O referido prejulgado tratou da competência da Corte em aplicar os preceitos da Lei Federal n 950407 Lei Geral das Eleições notadamente das vedações aos agentes públicos servidores ou não no que concerne às despesas com publicidade Da mesma forma deliberouse sobre as eventuais implicações diante da constatação de extrapolação de limites impostos a esse tipo de restrição caso incluída essa análise no rol de itens fiscalizados pela Corte de Contas Ao final da discussão a Corte de Contas do Estado do Paraná entendeu ser seu dever examinar as despesas com publicidade previstas na lei eleitoral na medida em que tanto a Constituição Federal quanto a Estadual são claras ao prever que o controle exercido pelos Tribunais de Contas levará em consideração a legalidade dos atos da Administração Pública47 Nesse diapasão decidiram ser inquestionável que ao apreciar 45 LCPR 11305 Art 79 Por iniciativa do Presidente do Tribunal de Contas a requerimento do Relator ou do Procurador Geral junto ao Ministério Público poderá o Tribunal Pleno pronunciarse sobre a interpre tação de qualquer norma jurídica ou procedimento da administração reconhecendo a importância da matéria de direito e de sua aplicabilidade de forma geral e vinculante até que o prejulgado venha a ser reformado na forma prevista em Regimento Interno 46 RITCEPR Art 414 O prejulgado tem caráter normativo 47 CF88 art 70 A fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta quanto à legalidade legitimidade economicidade 86 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ as contas dos gestores públicos as unidades técnicas deveriam verificar o cumprimento das exigências contidas na lei eleitoral no que se refere aos gastos com publicidade48 A partir da publicação do Prejulgado nº 13 o Tribunal de Contas do Estado do Paraná passou então a aplicar no âmbito de sua análise normas relativas ao pro cesso eleitoral especificamente o eventual descumprimento dos incisos VI b e VII do artigo 73 da Lei nº 950497 Com fulcro nesses dispositivos temse inclusive decisões daquela Corte emitindo parecer prévio pela irregularidade de contas de go verno por entender ter havido ofensa a Lei Eleitoral e outras até mesmo enfrentando o mérito da publicidade para aferir a relevância eleitoral da conduta se passível de desequilibrar a igualdade de condições no pleito A titulo exemplificativo trazse à baila uma Prestação de Contas Anual de mu nicípio paranaense onde a Diretoria de Contas Municipais órgão interno e opinativo do Tribunal de Contas do Estado de Paraná opinou pela desaprovação das contas por entender que ocorreram gastos com publicidade no período vedado pela legislação eleitoral art 73 VI Lei 950497 No caso a única irregularidade encontrada em toda a análise da gestão foi a despesa com publicidade no período vedado O órgão técnico manifestouse nos seguintes termos Considerando que nos termos do art 73 VI b da Lei Eleitoral nenhuma des pesa com publicidade pode ser feita nos três meses antes da data das eleições verificase pelas informações do Sistema de Informações Municipais Acom aplicação das subvenções e renúncia de receitas será exercida pelo Congresso Nacional mediante controle externo e pelo sistema de controle interno de cada Poder 48 Prejulgado nº 13 TCEPR Processo nº 13693910 Relator Conselheiro Nestor Baptista ACÓRDÃO Nº 89211 Tribunal Pleno EMENTA Prejulgado Gastos com publicidade em ano eleitoral Vedações Art 73 da Lei Federal n 950497 Competência do Tribunal de Contas para fiscalizar Limite máximo de gasto definido pela média dos últimos três anos ou do ano anterior Resolução n 2271808 do TSE Menor valor Impossibilidade de adoção de proporcionalidade Acórdão n 250600 do TSE As impli cações da extrapolação dos limites dos gastos com publicidade previstos na lei eleitoral serão ditadas pela análise contextual de cada caso VISTOS relatados e discutidos ACORDAM OS MEMBROS DO TRIBUNAL PLENO do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ nos termos do voto do Relator Conselheiro NESTOR BAPTISTA por unanimidade em Aprovar o Prejulgado em epígrafe considerando as seguintes premissas I Nos termos do art 70 da Constituição Federal e 75 da Constituição Es tadual esta Corte deverá analisar as despesas com publicidade em ano eleitoral tal como previsto na lei federal n 950497 Tal análise estará encartada no exame das contas encaminhadas anualmente a este Tribunal II Para o período de três meses que antecedem as eleições ou seja basicamente nos meses de julho agosto e setembro a lei eleitoral em seu art 73 VI b permite apenas os gastos com publicidade em situações de grave e urgente necessidade pública cabendo apenas à Justiça Eleitoral o reconhecimento dessas exceções em sede de consulta III Para o período que se encerra três meses antes do pleito ou seja o primeiro semestre do ano eleitoral a análise deverá levar em conta a média anual dos três anos anteriores ou do ano anterior qual for a menor Conforme decisão do TSE esse exame levará em conta a média anual ficando vedada a adoção de qualquer outra proporcionalidade seja mensal ou semestral IV As implicações da extrapolação dos limites dos gastos com publicidade previstos na lei eleitoral serão ditadas pela análise contextual de cada caso 87 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ panhamento Mensal SIMAM acima relacionadas que a Entidade não deu atendimento ao referido diploma legal Passível de aplicação da multa adminis trativa por infração à norma legal ou regulamentar prevista no inciso III do art 87 nos termos do 4º do mesmo artigo da Lei Complementar Estadual nº 1132005 Lei Orgânica do Tribunal de Contas Levado a julgamento o Conselheiro Relator proferiu voto condutor do v Acórdão de Parecer Prévio nº 46114 da Segunda Câmara concluindo pela irregularidade das contas49 Em sede de Recurso de Revista houve reforma da decisão para aprovar as contas em questão todavia sem que tivesse havido mudança de entendimento relativo à conduta supostamente praticada O provimento do apelo fundamentouse no fato de ser apenas falta pequena para macular as contas de todo um exercício50 Mas nos 49 ACÓRDÃO DE PARECER PRÉVIO Nº 46114 Segunda Câmara Prestação de Contas do Prefeito Mu nicípio de Marumbi Exercício de 2012 Despesas com publicidade em período defeso Parecer prévio pela irregularidade Multa II FUNDAMENTAÇÃO E VOTO Conforme relatado a Diretoria de Contas Municipais e o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas manifestaramse conclusivamente pela irregularidade das contas em razão dos gastos com publicidade nos três meses que antecederam as eleições municipais A esse respeito sustenta o interessado que peça 39 pg2 in fine o pagamen to de despesas com publicidade não é em momento algum proibido no período vedado citado Não é ilícito ou ilegal pagar despesa com publicidade institucional no período vedado Ocorre que como bem salientou a Unidade Técnica peça 49 pg4 o ato ilícito realmente não é o pagamento de empenho e sim a realização de propaganda institucional independentemente de sua finalidade no período de três meses anteriores ao dia das eleições sem que a Justiça Eleitoral tenha proferido decisão reco nhecendo a situação de gravidade e urgência exigida pela lei Estará associada à promoção pessoal sendo considerada ilegal por afrontar os ditames da Lei nº 950497 Ao contrário do que argumenta o interessado a Lei nº 9504971 proíbe a realização de publicidade institucional nos três meses que antecedem cada eleição salvo caso de grave e urgente necessidade pública assim reconhecida pela Justiça Eleitoral O objetivo da lei é manter a igualdade entre os diferentes candidatos e partidos evi tando que o agente público possa abusar de suas funções com o propósito de trazer com isso algum benefício para o candidato ou para o partido de sua preferência Assim acompanho o posicionamento uniforme da Unidade Técnica e do Ministério Público de Contas e com fundamento no Artigo 16 inciso III b da LC nº 11320052 VOTO pela emissão de Parecer Prévio pela Irregularidade das contas Processo nº 19824613 Conselheiro Ivan Lelis Bonilha Publicado nos Atos Oficiais do Tribunal de Contas nº 1008 do dia 17112014 50 ACÓRDÃO DE PARECER PRÉVIO Nº 12915 Tribunal Pleno EMENTA Recurso de Revista Provimento 2 DA FUNDAMENTAÇÃO Com máxima vênia ouso divergir dos órgãos instrutivos Primeiramente há de se considerar que se trata de falta pequena para macular as contas de todo um exercício Além disso e mais importante o exame da Diretoria de Contas Municipais dos gastos com publicidade nos três meses que antecedem aos pleitos eleitorais mostrase na visão deste Conselheiro inadequado A DCM não examina o teor dos gastos com publicidade apenas se baseando na classificação efetuada junto ao SIM se incluídos como publicidade oficial são regulares se incluídos em outros gastos com publicidade são irregulares Considerando que a questão é portanto examinada de maneira meramente declaratória não entendo possível considerar ilegais os atos vergastados uma vez que em sede de recurso foi alegado que todos os dispêndios tiveram como objetivo publicidade oficial Finalmente interessante destacar que os gastos com publicidade no exercício de 2012 foram inferiores à média dos três exercícios anteriores senão vejamos Processo nº 110598414 Relator Conselheiro Fernando Augusto Mello Guimarães Publicado nos Atos Oficiais do Tribunal de Contas nº 1158 do dia 10072015 88 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ fundamentos do decisum observase claramente o enfrentamento da matéria atinen te à natureza da publicidade e sua possível infração à norma eleitoral Não satisfeito com a reforma da decisão de primeira instância o representan te do Ministério Publico de Contas da Corte Paranaense interpôs ainda Recurso de Revisão pendente de julgamento aduzindo em síntese que a hipótese retratada na legislação reflete exatamente a situação em tela porquanto o acórdão recorrido con siderou regular circunstância que verdadeiramente afronta a vedação contida no art 73 VI b da Lei Federal nº 950497 negandolhe vigência Compreende que por haver entendimento pacífico pela aplicação do Prejulgado nº13 tratase a toda evi dência de infração à norma legal eleitoral supracitada ensejando o juízo de irregulari dade das contas da Câmara Municipal nos termos do art 16 III b da Lei Orgânica51 Notese que não se fala aqui em limite de gastos com despesa com publicidade institucional mas apenas e tão somente a respeito de realização de despesas com publicidade nos três meses que antecedem o pleito eleitoral o que segundo o enten dimento do Tribunal de Contas do Paraná seria conduta ilegal que afronta ao art 73 VI b da Lei 950497 e motivaria a desaprovação das contas nos termos do art 16 III b da Lei Orgânica52 Em outro precedente da Corte de Contas paranaense temse ainda mais nítida a usurpação da competência da Justiça Eleitoral quando afasta a incidência da norma eleitoral dando provimento a recurso de revista para analisar o tipo de publicidade realizado e concluir que a vedação constante da lei eleitoral tenta evitar um eventual desequilíbrio quan do do pleito eleitoral em razão de vantagem indevida oriunda da promoção pes soal conseguida a expensas do erário e travestida de publicidade institucional Não parece ser o caso dos autos eis que ainda que se considerasse o pre ceptivo legal coibindo a realização de despesas não se pode desconsiderar a natureza dos gastos publicitários efetuados os quais foram de índole publicista merecendo uma efetiva ponderação no presente julgamento53 51 Processo nº 59388615 Assunto Recurso de Revisão Recorrente Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas Ainda sem julgamento 52 LCPR 1132005 Art 16 As contas serão julgadas III irregulares quando comprovada qual quer das seguintes ocorrências b infração à norma legal ou regulamentar 53 Acórdão de Parecer Prévio nº 14915 Tribunal Pleno Recurso de Revista Prestação de Contas do exercício de 2012 Conhecimento e no mérito pelo provimento do recurso conversão do item em res salva II FUNDAMENTAÇÃO E VOTO No mérito razão assiste ao recorrente Notase conforme restou demonstrado ao longo da instrução processual que a própria unidade técnica na Instrução n 81614 peça 37 fls 2 ponderou que os gastos em tela se referiam informações veiculadas em rádio e se relacionavam às questões de saúde educação e esportes nos meses de julho agosto e setembro de 2012 Assim apesar dos referidos gastos terem ocorrido sem autorização da justiça especializada 89 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ O posicionamento do Tribunal de Contas do Estado do Paraná parece estar se difundindo em outras Cortes de Contas conforme se observa em alguns debates tra vados pelo país em encontros de conselheiros e representantes de ministério público de contas Porém é preciso ponderar sobre a impossibilidade da aplicação da le gislação eleitoral na fiscalização das contas públicas O presente artigo defende que este não é o entendimento mais acertado na medida em que fere o princípio do juiz natural com a usurpação da competência da Justiça Eleitoral viola o devido processo legal e ainda o princípio da legalidade impondo aos gestores sanções que não estão expressamente previstas na lei de regência 32 A INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DAS CORTES DE CONTAS PARA A APLICA ÇÃO DA LEGISLAÇÃO ELEITORAL Segundo explicitado no inicio deste estudo o controle externo exercido pelos Tribunais de Contas compreende a fiscalização contábil financeira orçamentária ope racional e patrimonial e abrange os aspectos de legalidade legitimidade economici dade e razoabilidade de atos que gerem receita ou despesa pública na exata medida que dispõe o artigo 70 da Constituição Federal de 1988 que determina que compete ao Congresso Nacional com auxilio do Tribunal de Contas da União a fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta quanto à legalidade legitimidade economicidade aplicação das subvenções e renúncia de receitas Em seguida consignouse que as condutas vedadas são normas proibitivas instituída por lei para manter a igualdade de oportunidades entre candidatos nos plei tos eleitorais e que todo e qualquer fato que viole o disposto nos artigos de que tratam não vislumbro que os mesmos sejam hábeis a macular as contas Conforme se abstrai das justificativas apresentadas na peça 69 dos autos as informações veiculadas se revestem de interesse público e foram necessárias para a efetividade das ações e dos atendimentos da saúde de inscrições de vesti bular etc as quais caso não fossem veiculadas não cumpririam a contento a promoção da cidadania Somase a isso que os termos aditivos juntados aos autos denotam que o programa de divulgação de atos públicos foi paralisado durante o período eleitoral Por certo que o art 73 VI b da Lei nº 950497 impede a realização de gastos com publicidade institucional nos três meses anteriores ao pleito eleitoral No entanto o que se veda é a publicidade institucional e não a realização de campanhas de índole cívica como as descritas anteriormente Assim a vedação constante da lei eleitoral tenta evitar um eventual desequilíbrio quando do pleito eleitoral em razão de vantagem indevida oriunda da promoção pessoal conseguida a expensas do erário e travestida de publicidade institucional Não pare ce ser o caso dos autos eis que ainda que se considerasse o preceptivo legal coibindo a realização de despesas não se pode desconsiderar a natureza dos gastos publicitários efetuados os quais foram de índole publicista merecendo uma efetiva ponderação no presente julgamento Processo nº 87252814 Assunto Recurso de Revista Relator Conselheiro Jose Durval Mattos do Amaral Publicado nos Atos Oficiais do Tribunal de Contas nº 1170 do dia 28072015 90 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ as condutas vedadas devem ser apurados por meio de Ação específica chamada de Ação de Investigação Judicial Eleitoral AIJE iniciada por representação ajuizada até a data da diplomação sendo que na própria lei eleitoral estão previstas as sansões para o seu descumprimento que vão desde a suspensão imediata da conduta vedada aplicação de multa no valor de cinco a cem mil UFIR até a cassação do registro ou do diploma do candidato que praticou a conduta ou dela tinha conhecimento e se beneficiou Com isso ressaltase que as condutas vedadas são atinentes à matéria eleitoral regidas por regras próprias de legislação específica Ainda que se diga que as con dutas vedadas visam a não utilização da máquina pública não se aborda a questão sob aspectos contábeis financeiros orçamentários operacionais e patrimoniais A essência das proibições é especificamente garantir um mínimo de igualdade dentre os candidatos A mens legis é a lisura das eleições Portanto quando se fala em matéria eleitoral ou eleições resta evidente que a competência para tratar desses assuntos é da justiça eleitoral justiça esta especia lizada para o deslinde de questões que envolvam a violação da legislação eleitoral Notese que a própria Lei Eleitoral dispõe sobre a competência rito e estipula taxativa mente as penas para o descumprimento dos seus dispositivos conforme destacado em capitulo especifico neste artigo Assim há clara extrapolação de competências por parte do Tribunal de Contas do Estado do Paraná na medida em que vai além da fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial quando da análise técnicoadministrativa dos processos de Prestação de Contas Anuais que estão sob seu âmbito de atuação O regime jurídico que rege os Tribunais de Contas é constitucional para as três instâncias da Federação uma vez que atuação está delineada na Constituição Federal É assim por conta do já mencionado princípio da Simetria Constitucional que impõe aos entes federados o modelo jurídicoconstitucional desenhado para a União Em se tratando de Tribunais de Contas essa regra está prevista no caput do art 75 da Carta Magna54 Ou seja as regras estabelecidas para o Tribunal de Contas da União deverão ser observadas pelos Tribunais de Contas dos Estados do Distrito Federal e Municípios O Regimento Interno do Tribunal de Contas da União traz regra específica que exprime e delimita o âmbito de atuação e análise das Cortes de Contas conforme 54 Art 75 As normas estabelecidas nesta seção aplicamse no que couber à organização composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal bem como dos Tribunais de Contas e Conselhos de Contas dos Municípios 91 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ dispõe o Art 70 da Constituição Federal Tratase do artigo 209 que determina que O Tribunal julgará as contas irregulares quando evidenciada prática de ato de gestão ilegal ilegítimo ou antieconômico ou infração a norma legal ou regulamentar de natu reza contábil financeira orçamentária operacional ou patrimonial55 Portanto ainda que a Corte de Contas paranaense entenda que a despesa com publicidade no período vedado fosse conduta ilegal que afronta ao art 73 VI b da Lei 950497 e que basicamente por ser ilegal motiva a desaprovação das contas nos termos do art 16 III b da Lei Orgânica a conduta ainda que ilegal só poderia motivar a desaprovação das contas se infringisse norma legal ou regulamentar de natureza contábil financeira orçamentária operacional ou patrimonial conforme de termina o princípio da simetria e o disposto no RITCU E conforme exaustivamente demonstrado a Lei Eleitoral não tem esse escopo pois visa garantir a igualdade de oportunidades entre os candidatos e a lisura da disputa eleitoral Notese outrossim que a Corte de Contas do Paraná adentra ao mérito da con duta do agente para sob a égide da Lei Eleitoral interpretar se houve ou não publi cidade institucional É o que se viu especialmente no Parecer Prévio n 14915 já mencionado alhures onde o TCEPR imiscuiuse na análise do intuito eleitoreiro da propaganda realizada para afastar a incidência da norma eleitoral Esse julgamento juízo de valor jurisdicional jurídico normativo porém está afeto exclusivamente à competência da Justiça Eleitoral consoante jurisprudência consolidada há vários anos do Colendo Tribunal Superior Eleitoral Representação Conduta vedada Eleição 2010 Lei nº 950497 art 73 I e II Abuso do poder político Descaracterização Propaganda institucional 2 A publicidade institucional de caráter meramente informativo acerca de obras serviços e projetos governamentais sem qualquer menção a eleição futura pedido de voto ou promoção pessoal de agentes públicos não configura conduta vedada ou abuso do poder político 56 Eleições 2012 Conduta vedada Publicidade institucional Inexistência Mera informação 1 Não configura publicidade institucional a caracterizar 55 Art 209 O Tribunal julgará as contas irregulares quando evidenciada qualquer das seguintes ocor rências I omissão no dever de prestar contas II prática de ato de gestão ilegal ilegítimo ou antie conômico ou infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil financeira orçamentária operacional ou patrimonial III dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico IV desfalque ou desvio de dinheiros bens ou valores públicos 56 Ac de 26112013 no REspe nº 504871 rel Min Dias toffoli no mesmo sentido o Ac de 762011 no REspe n 646984 rel Min Nancy Andrighi e o Ac de 7102010 no Rp n 234314 rel Min Joelson Dias Disponível em httptemasselecionadostsejusbrtemasselecionadoscondutasvedadasaa gentespublicospropagandainstitucional Acesso em 01122015 92 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ conduta vedada a agente público folder de caráter informativo no qual se limi ta a noticiar a realização de edição anual de Feira do Livro no Município sem qualquer referência à candidatura 2 Entendimento diverso impediria qualquer espécie de divulgação de informação de interesse da comunidade 57 Conduta vedada Responsabilidade do agente público Não demons trada 1 A prática de conduta vedada exige a comprovação da respon sabilidade do agente público pelo cometimento do ato impugnado 3 In casu inexiste nos autos prova de que o representado tenha praticado anuído ou autorizado a divulgação das reportagens impugnadas na página eletrônica da prefeitura 4 Representação julgada improcedente em relação ao primeiro representado e prejudicada quanto à segunda e terceira representadas tidas como beneficiárias da conduta NE Trecho do voto do relator A simples cir cunstância de chefiar o executivo local por si só não permite a conclusão de que o representado soubesse de tudo que se passava nos diversos setores da prefeitura58 Percebese pois que a Justiça Eleitoral é o juízo natural dos processos que versam sobre condutas vedadas aos agentes públicos cujo rito deve ser aquele esta belecido na legislação eleitoral com o devido processo legal assegurado com todas as garantias a ele inerentes dentre as quais a obrigatoriedade da defesa patrocinada por advogado o que não é exigido nos processos administrativos dos Tribunais de Contas Ademais como visto em precedente do Tribunal de Contas do Estado do Para ná59 além da emissão de parecer prévio pela desaprovação das contas há também casos de imposição de pena de multa administrativa as quais consistem em sanções não previstas na lei de regência qual seja o artigo 73 4o e 5o da Lei nº 950497 Ora basta dizer que quando há a possibilidade de aplicação de outras sanções a própria norma expressamente a prevê estabelecendo sua apuração pelo órgão com petente60 conforme rito da Lei de Improbidade Administrativa 57 Ac de 592013 no AgRREspe nº 52179 rel Min Luciana Lóssio Disponível em httptemasselecio nadostsejusbrtemasselecionadoscondutasvedadasaagentespublicospropagandainstitucional Acesso em 01122015 58 Ac de 6102011 no Rp nº 422171 rel Min Marcelo Ribeiro no mesmo sentido o Ac de 582010 no RRp nº 140434 rel Min Henrique Neves rel designada Min Cármen Lúcia Disponível em http temasselecionadostsejusbrtemasselecionadoscondutasvedadasaagentespublicospropaganda institucional Acesso em 01122015 59 ACÓRDÃO DE PARECER PRÉVIO Nº 46114 Segunda Câmara Prestação de Contas do Prefeito Mu nicípio de Marumbi Exercício de 2012 Despesas com publicidade em período defeso Parecer prévio pela irregularidade Multa 60 Vide artigo 73 7o da Lei Geral das Eleições 93 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ Desse modo admitir que o Tribunal de Contas intrometase nas funções e atri buições inerentes à Justiça Eleitoral é inconstitucional não apenas pela sua incom petência absoluta mas também pela violação de todos os princípios constitucionais já externados É ainda evidente a violação ao princípio penal do non bis in idem já que a condenação pela Corte de Contas pode significar dupla aplicação de sanção pecuniária sob mesmo fato suposta conduta vedada sem expressa previsão legal para uma delas Em sentido contrário há doutrina que sustenta a possibilidade de verificação pelos Tribunais de Contas da prática de condutas vedadas como faz Olivar Coneglian Podese perguntar se um tribunal de contas poderia examinar essa questão quando da prestação de contas do órgão público Parece que sim Dessa for ma se o tribunal examinar e constatar que houve ofensa ao disposto no inciso VII pode desaprovar as contas e deve comunicar à Justiça Eleitoral que então fará o que ainda estiver ao seu alcance não se podendo olvidar que quando o TC examinar as contas já terá passado o período eleitoral Também se deve lembrar que o tribunal de contas pode desaprovar as contas se houver excesso mesmo administrativamente e mesmo sem levar o caso à Justiça Eleitoral Afinal existe na lei um limite de gastos com publicidade e esse limite deve ser observado pelo agente público O tribunal de contas examina o excesso de gastos em período eleitoral independentemente de eventuais sanções eleitorais ou de representação na órbita da Justiça Eleitoral61 O autor apresenta tanta segurança somente em relação ao inciso VII do artigo 73 da Lei nº 95049762 onde aparentemente a verificação seria objetiva ao seu entender Logo adiante todavia ressalta a divergência interpretativa quanto ao tempo e à formula de cálculo a ser utilizada na aplicação do referido dispositivo consideran dose os primeiros seis meses do ano da eleição de forma proporcional ou como todo o ano eleitoral para definir o parâmetro utilizado Encerra informando a interpretação que vem sendo dada pelo Tribunal Superior Eleitoral repetidas em suas Resoluções para as eleições Demonstra com isso que a avaliação não é objetiva contábil sendo necessário perquirir a presença ou não desses requisitos o que somente pode ser aferido em seara judicial garantido o contraditório e ampla defesa Por outro lado ao discorrer sobre a abrangência da proibição inserta no artigo 73 inciso VI alínea b63 apesar de também sustentar a possibilidade do Tribunal de Contas questionar os gastos com publicidade nos três meses que antecedem o 61 CONEGLIAN Olivar Propaganda eleitoral 10 ed Curitiba Juruá 2010 p 116 62 Que trata do limite de gastos com publicidade em ano eleitoral 63 Que trata da autorização de publicidade institucional nos três meses que antecedem o pleito 94 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ pleito64 Coneglian discorre sobre a distinção dos diversos tipos de publicidade e quais estariam efetivamente alcançadas pela vedação eleitoral O autor traz então a distin ção entre i propaganda institucional ii comunicação institucional por força legal iii comunicação institucional convocatória para descrever quais estão proibidas e o que estaria permitido além de destacar as exceções legais que permitem alguns tipos de publicidade Olvidase porém de destacar que a interpretação do texto legal deve ser realiza da pelo juiz natural qual seja a Justiça Eleitoral não competindo à Corte de contas tal juízo de valor sobre a subsunção do fato à norma E frisese este julgamento possui caráter jurisdicional não podendo advir de ato administrativo do Tribunal de Contas Vale transcrever trechos de julgamento do Tribunal Superior Eleitoral bastante elucidativo quanto ao tema da publicidade institucional pois esclarece inclusive a adequada interpretação a ser dada ao disposto no artigo 73 VII da Lei das Eleições compreendido pelo Professor Coneglian como de análise objetiva contábil Tratase do Respe 67994 de relatoria do Min Henrique Neves julgado em 24102013 in verbis 2 O art 73 VII da Lei nº 950497 previne que os administradores pú blicos realizem no primeiro semestre do ano da eleição a divulgação de pu blicidade que extrapole o valor dispendido no ultimo ano ou a média dos três últimos considerandose o que for menor Tal proibição visa essencialmente evitar que no ano da eleição seja realizada publicidade institucional como meio de divulgar os atos e ações dos governantes em escala anual maior do que a habitual 3 A melhor interpretação da regra do art 73 VII da Lei das Eleições no que tange à definição para fins eleitorais do que sejam despesas com publicidade é no sentido de considerar o momento da liquidação ou seja do reconhecimento oficial de que o serviço foi prestado independentemente de se verificar a data do respectivo empenho ou do pagamento para fins de aferição dos limites indicados na referida disposição legal Observase pois que o julgamento não é objetivo contábil na medida em que permite distintas interpretações não apenas em relação ao fator temporal da pratica do ato mas também em relação à natureza da despesa Corroborando o defendido nesta pesquisa a doutrina de José Cretella Junior já preceituava que 64 Também não há qualquer duvida de que se poderá questionar nos Tribunais de Contas e em ações populares qualquer gasto em propaganda realizado nos três meses que antecedem à eleição pois se havia proibição mesmo por razões eleitorais não há justificativa para os gastos A proibição de caráter eleitoral para proteger a igualdade dos candidatos também tem caráter administrativo e a infração caracteriza ofensa à lei tipificando crime de responsabilidade In CONEGLIAN Olivar Op Cit p110 95 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ As decisões do Tribunal de Contas não são decisões judiciarias porque ele não julga Não profere julgamento de natureza cível nem de natureza penal As decisões proferidas dizem respeito à regularidade intrínseca da conta e não sobre a responsabilidade do exator ou pagador ou sobre a imputação dessa responsabilidade65 Estarseia diante de um quadro totalmente distinto caso a Justiça Eleitoral após instada a se manifestar mediante o ajuizamento da medida judicial competente de clarasse que houve a prática de uma determinada conduta vedada por autorização de publicidade institucional no período vedado Pois nesse caso além da condenação na esfera eleitoral pode haver a comunicação aos órgãos competentes para imputação de responsabilidade ao Agente PúblicoPolítico que a autorizou Tratase aqui da co municação ao Ministério Público para o ajuizamento de eventual ação de improbidade administrativa e também ao Tribunal de Contas para instauração de eventual tomada de contas que venha a apurar despesa decorrente da publicidade ilegalmente autorizada Sendo autônomas as esferas de apuração é possível como já visto que o fato considerado ilícito eleitoral pela Justiça Eleitoral resulte em condenação por impro bidade administrativa perante a Justiça Comum como expressamente previsto no artigo 73 7o da Lei nº 950497 Em relação ao Tribunal de Contas todavia a suposta conduta vedada aos agentes públicos somente poderá ser considerada como irregu laridade nas contas do gestor após ter sido reconhecida a incidência da norma sobre o fato pela esfera competente qual seja o órgão judiciário eleitoral e não o contrário como sustentado por Olivar Coneglian Tal raciocínio justificase não apenas por uma questão de competência mas também de lógicacronológica É que pelo próprio rito das representações eleitorais quando as contas dos gestores relativas ao ano elei toral forem julgadas pelos Tribunais é mais provável que já tenha havido decisão da Justiça Eleitoral Por fim vale ressaltar que como se pode observar dos precedentes do Tribunal de Contas do Paraná apenas duas condutas vedadas aos agentes público são objeto de atenção da Corte de Contas relacionadas a gastos com publicidade Há de se ques tionar assim porque o Tribunal não se debruça sobre as demais condutas vedadas Muitas hipóteses relacionadas no artigo 73 da Lei nº 950497 poderiam despertar igual interesse e ensejar fiscalização nas contas públicas Vejase por exemplo as condutas vedadas que tratam da vedação do uso dos recursos humanos tal como a nomeação contratação admissão demissão sem justa causa supressão ou rea 65 CRETELLA JUNHOR José Manual de direito administrativo Rio de Janeiro Forense 1989 p 49 96 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ daptação de vantagens remoção ou transferência de ofício e exoneração de servidor público66 e a revisão geral da remuneração dos servidores públicos67 Na primeira hipótese se o agente praticar qualquer um dos atos expressamente previstos no tipo nomeie contrate remova servidor etc ele estará incorrendo na prá tica de uma conduta vedada que também poderia ser verificada na analise das contas Todavia não se espera igualmente que o Tribunal de Contas venha a se imiscuir nessa seara emitindo parecer prévio pela irregularidade das contas de governo do referido agente quando da análise da sua Prestação de Contas Anual sob o argumento de que houve infração à norma legal nos termos do art 16 III b da Lei Orgânica do TCEPR uma vez que sob o ponto de vista contábil financeiro orçamentário operacional e patrimonial não é vedado ao agente praticar tal ato Na segunda hipótese de modo semelhante se o agente promover a revisão geral da remuneração dos servidores públicos de modo a exceder a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição após o início do prazo de 180 dias anteriores à eleição68 ele estará passível de enquadramento na pratica de uma con duta vedada pela Justiça Eleitoral porque esse fato tem reflexo no pleito Todavia se sua conduta não violar as regras de responsabilidade fiscal previstas no artigo 21 da Lei Complementar 1012000 Lei de Responsabilidade Fiscal69 o Tribunal de Contas também não deve aterse a essa circunstancia ao emitir parecer prévio nas contas do referido agente sob a motivação de infração à norma legal nos termos do art 16 III b da Lei Orgânica do TCEPR uma vez que sob o ponto de vista contábil financeiro orçamentário operacional e patrimonial não há proibição alguma para essa conduta cuja consequência é especificamente eleitoral Em outro exemplo o gestor que põe em prática uma ação governamental progra ma social de distribuição gratuita de Cestas Básicas às vésperas de uma eleição tendo sido tal programa autorizado por lei e previsto no orçamento do ano eleitoral porém sem que tenha sido executado orçamentariamente no exercício anterior pode ser processado 66 Art 73 V da Lei n 950497 67 Art 73 VIII da Lei n 950497 68 Art 7º 1º da Lei n 950497 cento e oitenta dias antes das eleições 69 LC 1012000 LRF Art 21 é nulo de pleito direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda I as exigências dos arts 16 e 17 desta Lei Complementar e o disposto no inciso XIII do art 37 e no parágrafo 1º do art 169 da Constituição II o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo Parágrafo Único Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento de despesa com pes soal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no artigo 20 97 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ por infração ao art 73 10 da Lei nº 95049770 Entretanto esse fato não representa qualquer mácula contábil orçamentária financeira e patrimonial não trazendo qualquer prejuízo ao erário O único reflexo é a quebra do equilíbrio necessário à disputa eleitoral Por isso não é razoável considerar a existência de irregularidade em suas contas anuais sob o simples argumento de infração à norma legal nos termos do art 16 III b da Lei Orgânica do TCEPR uma vez que sob o ponto de vista contábil financeiro orçamentário operacional e patrimonial não é vedado ao Agente praticar tal ato Nas três hipóteses elencadas temse a prática de condutas vedadas que ten dem a desigualar a igualdade de condições entre os candidatos em disputa na eleição em curso mesmo que o agente que praticou as condutas não seja candidato Uma vez praticadas tais condutas tornam o agente passível de sofrer as consequências previstas na Lei Eleitoral71 desde que analisadas e julgadas num processo jurisdicional julgado pelo juízo natural competente para matérias eleitorais que é a Justiça Eleitoral Porém não configuram a princípio quaisquer irregularidades nas contas do gestor em especial considerando que se trata de atos administrativos legalmente admitidos em qualquer período da gestão Poderiam por outro lado configurar sim infração à norma legal artigo 16 III b da Lei Orgânica não por reconhecimento de oficio da própria Corte de Contas mas caso tenha havido alguma condenação na esfera com petente e comunicada nos autos da Prestação de contas Assim a partir dos argumentos contidos nos precedentes do Tribunal de Con tas do Estado do Paraná fundamentados nos artigos 73 e ss da Lei nº 950497 confrontados com o posicionamento doutrinário e jurisprudencial trazido à baila no decorrer deste artigo concluise pela incompetência das Cortes de Contas para apurar eventuais cometimento de condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais e pela ilegalidade da aplicação de outras sanções ainda que administrativas além daquelas expressamente previstas na Lei Geral das Eleições 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS Este trabalho explicitou o funcionamento e a natureza jurídica dos Tribunais de Contas em sua esfera de competência distinguindo os tipos de julgamentos realiza 70 No ano em que se realizar eleição fica proibida a distribuição gratuita de bens valores ou benefícios por parte da Administração Pública exceto nos casos de calamidade pública de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e admi nistrativa 71 Suspensão imediata da conduta cassação do registro ou do diploma pena de multa conforme art 73 4º e 5º da Lei Eleitoral 98 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ dos pelas Cortes que analisam contas de gestão e contas de governo de forma defi nitiva ou emitindo opinativo para auxiliar no julgamento final pelas Casas Legislativas Com isso destacou a competência dos Tribunais de Contas conferida pela Car ta Magna em seu artigo 71 que lhe outorgou a função do controle externo dos atos da Administração especificamente em relação às matérias que envolvem despesas públicas E nos estreitos limites constitucionais considerase que tal controle deve ser exercido limitandose à fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial e abrange os aspectos de legalidade legitimidade economicidade e ra zoabilidade de atos que gerem receita ou despesa pública Porém diante de precedentes do Tribunal de Contas do Paraná fundamentados em supostas infrações à legislação eleitoral notadamente na prática de condutas ve dadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais cujo elenco está previsto no art 73 e seguintes da Lei nº 950497 considerouse oportuno questionar a possibilidade das Cortes de Contas imiscuíremse no julgamento de infrações eleitorais durante a apreciação e fiscalização da gestão pública Para tanto fezse necessário conhecer alguns diplomas legais editados pós redemocratização do país com vistas a instituir parâmetros básicos de qualidade na gestão pública e a promover o combate às irregularidades políticoeleitorais em especial a Lei das Inelegibilidades LC 6490 a Lei de Improbidade Administrativa Lei nº 842992 a Lei Geral das Eleições Lei nº 950497 e a Lei de Responsabilidade Fiscal LC n 10100 Visando esclarecer as funções e competências dos Tribunais de Contas em especial a ilegalidade no emprego da norma eleitoral como fundamento para exa minar a gestão pública foi enfrentado o capítulo da Lei Geral das Eleições intitulado Das Condutas Vedadas aos Agentes Públicos em Campanhas Eleitorais arts 73 e seguintes o procedimento adequado para a sua apuração e a competência da Justiça Eleitoral para aplicar esses dispositivos aos agentes infratores a partir de entendimen tos doutrinário e jurisprudencial Porém mesmo parecendo clara a competência da Justiça Eleitoral para julga mento da representação para apuração das condutas vedadas aos agente públicos como determinado pelo artigo 96 da Lei nº 950497 ficou evidenciado que o Tribunal do Paraná no exercício do controle externo dos atos administrativos também vem se utilizando da Lei Geral das Eleições para fundamentar julgamentos pela irregularida des das contas e a emissão de pareceres pela desaprovação das contas de gestores públicos 99 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ A partir desses julgados surgiu a reflexão a respeito do âmbito de abrangência dos Tribunais de Contas quando da análise dos processos administrativos de Presta ção de Contas Anual Nesse sentido esta pesquisa concluiu que não se pode admitir que as Cortes de Contas em especial a do Paraná cujos argumentos decisórios foram analisados a partir dos precedentes ressaltados se utilize indiscriminadamen te dos termos do art 16 III b da sua Lei Orgânica Não é e não pode ser qualquer infração à norma legal ou regulamentar que possua o condão de legitimar a emissão de um parecer prévio pela desaprovação de uma conta Pelo exposto entendese que as Cortes de Contas devem ater sua atuação aos limites estritos de sua competência os quais estão taxativamente e expressamente previstos no texto constitucional no Art 70 que delimita os contornos especificamen te à fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta quanto à legalidade legitimidade economicidade aplicação das subvenções e renúncia de receitas Assim sendo quando o Tribunal de Contas do Paraná decidiu nos termos do Prejulgado n 13 e dos julgados que o sucederam enfrentados nesta pesquisa aca bou ultrapassando os limites constitucionais ferindo o princípio do juiz natural com a usurpação da competência da Justiça Eleitoral violando o devido processo legal e ainda o princípio da legalidade e impondo aos gestores sanções que não estão expres samente previstas na lei de regência REFERÊNCIAS BARROS Editorial In Cadernos de Direito Cadernos do Curso de Mestrado em Direito da Uni versidade Metodista de Piracicaba Piracicaba São Paulo janeirodezembro de 2005 v V n 8 BARROSO Luís Roberto Tribunais de contas algumas incompetências RDA 203 1996 Disponível em httpbibliotecadigitalfgvbrojsindexphprdaarticledownload4669546655 Acesso em 2 dez 2015 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil Brasília DF Senado 1988 Lei Complementar nº 64 de 18 de maio de 1990 Estabelece de acordo com o art 14 9º da Constituição Federal casos de inelegibilidade prazos de cessação e determina outras providências Diário Oficial da União de 21051990 Disponível em httpwwwplanaltogov brccivil03leislcplcp64htm Acesso em 28 nov 2015 Lei Complementar nº 101 de 4 de maio de 2000 Estabelece normas de finanças pú blicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências Diário Oficial da União de 552000 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leisLCPLcp101 htm Acesso em 29 nov2015 100 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ Lei nº 8429 de 2 de junho de 1992 Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agen tes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato cargo emprego ou função na administração pública direta indireta ou fundacional e dá outras providências Diário Oficial da União de 361992 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03LEISL8429 htm Acesso em 28 nov 2015 Lei nº 9504 de 30 de Setembro de 1997 Estabelece normas para as eleições Diá rio Oficial da União de 1º101997 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03LEIS L9504htm Acesso em 28 nov 2015 BRITO Carlos Ayres A real interpretação da instituição Tribunal de Contas Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais abrjun 2003 ano XXI n 2 CONEGLIAN Olivar Propaganda eleitoral 8 ed Curitiba Juruá 2010 CRETELLA JUNIOR José Manual de direito administrativo Rio de Janeiro Forense 1989 Natureza das decisões do Tribunal de Contas Revista dos Tribunais a 77 v 631 p 1423 maio 1988 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed São Paulo Atlas 2003 ESPÍNDOLA Ruy Samuel Princípios constitucionais e atividade jurídicoadministrativa ano tações em torno de questões contemporâneas Disponível em httpwwwtrescjusbr FERRAZ Luciano de Araújo Controle da administração pública elementos para compreensão dos Tribunais de Contas Belo Horizonte Mandamentos 1999 MEIRELLES Heli Lopes Direito administrativo brasileiro 34 ed São Paulo Malheiros 2008 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 15 ed São Paulo Malhei ros 2003 MORAES Alexandre Direito constitucional 11 ed São Paulo Atlas 2005 PARANÁ Lei Complementar nº113 de 15 de Dezembro de 2005 Dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Paraná Diário Oficial do Estado de 15122005 Disponí vel em httpwww1tceprgovbrmultimidia200512pdf00084392pdf Acesso em 28 nov 2015 SANTOS Rodrigo Valgas dos Procedimento administrativo nos tribunais de contas e câma ras municipais Belo Horizonte Del Rey 2006 SILVA De Plácido e Vocabulário jurídico 17 ed Rio de Janeiro Forense 2000 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 16 ed São Paulo Malheiros 1998 TORRES Ricardo Lobo Os direitos fundamentais e o tribunal de contas Revista do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro n 23 1992 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ Prejulgado nº 13 Processo nº 13693910 Relator Conselheiro Nestor Baptista Acórdão nº 89211 Tribunal Pleno EMENTA Disponível 101 NUNES Geórgia Ferreira Martins PESSUTI Orlando Moisés Fischer A incompetência dos tribunais de contas para aferir ofensa à lei geral das eleições na apreciação das contas dos gestores públicos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 65101 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dCspHZ em httpwww1tceprgovbrconteudoprejulgadonC2BA13gastoscompublicidadeem anoeleitoral82354area242 Acesso em 30 nov 2015 WOLKMER Antonio Carlos Legitimidade e legalidade uma distinção necessária In Revista de Informação Legislativa Brasília a 31 nº 124 outubrodezembro 1994 Disponível em http www2senadolegbrbdsfbitstreamhandleid176273000492900pdfsequence1 Any two sides of a triangle are 3 cm and 5 cm The length of the third side can be DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq ACESSIBILIDADE ELEITORAL DIREITO FUNDAMENTAL DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA1 Joelson Dias2 INTRODUÇÃO Embora a concepção moderna de democracia advenha dos ideais de liberda de igualdade e fraternidade sustentados pela Revolução Francesa 1789 o processo de universalização do voto não se deu de uma só vez Até o século XIX no mundo ocidental ainda existiam restrições ao direito de voto relacionadas à cor à situação socioeconômica e ao gênero Com o advento do Estado democrático de direito o sufrágio deixa de ser um privilégio Outorgase o direito de votar e ser votado a todos os nacionais de um país Nessa nova concepção democrática a universalidade é uma característica básica do voto já que todo indivíduo tem o direito de participar igualmente no desenvolvimento de seu próprio destino dentro da sociedade Nesse contexto surge a preocupação em garantir a participação na vida pública e política às pessoas com deficiência sem obstáculos impeditivos e em condições de igualdade com as demais pessoas 1 O VOTO COMO SUBSTRATO DA DEMOCRACIA A partir do processo de redemocratização no espaço latinoamericano ocorrido durante as décadas de 1970 e1980 a positivação dos direitos políticos nas consti tuições nacionais passa a adquirir uma dimensão nunca antes alcançada por esses países 1 Versão desse artigo foi originalmente publicada em língua espanhola na obra Visiones críticas de la democracia electoral Sánchez Alfonso Ayala CoordVeracruz México Editora Periodística y Análisis de Contenidos SA de CV 2016 2 Joelson Dias é advogado e sócio do escritório Barbosa e Dias Advogados Associados BrasíliaDF exministro substituto do Tribunal Superior Eleitoral TSE e Mestre em Direito pela Universidade de Harvard É sócio fundador da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político ABRADEP 104 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq No caso do Brasil após 23 anos de regime ditatorial 19641985 a Constitui ção da República de 1988 fundou o Estado Democrático de Direito conferindo ao indivíduo o direito de ser a razão e o fim da sociedade e do Estado A democracia nesse modelo de Estado apresenta alguns elementos chaves re conhecidos como a base de toda sociedade democrática moderna Tais elementos se expressam pelo primado do direito pela divisão dos poderes pelo princípio da igual dade e pelo compromisso com os direitos fundamentais e humanos3 Em tese por direitos políticos compreendese o conjunto de regras e princípios que regem o direito ao sufrágio direito de votar e ser votado e suas manifestações tais como o direito à associação e reunião ao pluralismo político ao voto regular e universal à igualdade de condições para a participação e para representação política e o direito à liberdade de expressão e informação Em outros termos direitos políticos são os meios necessários ao exercício da soberania popular São os direitos à cidadania garantidores da participação ativa do indivíduo nas funções do Estado4 Por isso são também considerados como um dos substratos da democracia já que não existe democracia sem participação popular Daí a razão de serem considerados fundamentais os direitos políticos Em acréscimo existe uma estreita conexão desses direitos com os demais di reitos fundamentais Isso se deve ao fato de que o indivíduo ao participar ativamente na esfera pública interfere na construção e legitimação de seus outros direitos funda mentais civis econômicos sociais e culturais Os direitos fundamentais como um todo participam da base do Estado demo crático de direito operando como limite ao poder público e como diretrizes para sua ação São normas que traduzem os valores civis políticos e socioeconômicos como base para a aplicação de todo o ordenamento jurídico Dessa forma a alocação dos direitos políticos no rol dos direitos fundamentais obriga o Estado a agir para que seja estabelecida uma igualdade política efetiva entre os membros da sociedade No Brasil para ser titular dos direitos políticos basta se alistar eleitoralmente De acordo com o artigo 14 1º da Constituição da República o alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de dezoito anos Em contrapartida para os analfabetos para os maiores de setenta anos e para os maiores de dezesseis e meno 3 Para aplicar a distinção entre direitos humanos e fundamentais utilizaremos a teoria elaborada pela doutrina jurídica germânica segundo a qual são caracterizados os últimos como os direitos humanos reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional de determinado Estado Por sua vez direitos humanos seriam os direitos previstos nos Documentos Internacionais de direitos humanos 4 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 25 ed São Paulo Malheiros 2005 105 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq res de dezoito anos o voto e o alistamento eleitoral são facultativos Além disso não podem alistarse como eleitores os estrangeiros e os conscritos durante o período do serviço militar obrigatório Além da Constituição o direto ao voto também tem amparo nos sistemas e normas de âmbito global e regional de proteção e promoção dos direitos humanos Apresentando no mínimo status supralegal5 no ordenamento jurídico brasilei ro a Convenção Americana de Direitos Humanos CADH e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos PIDCP determinam que a lei nacional não pode restringir excessivamente o exercício do voto Para além disso a CADH é categórica ao prever que a restrição ao voto pode ocorrer exclusivamente por motivos de idade nacionalidade residência idioma ins trução capacidade civil ou mental ou condenação por juiz competente em processo penal art 23 2 DEMOCRACIA E PESSOAS COM DEFICIÊNCIA Sob o imperativo do Direito além de ter o ônus de promover igualdade e inclu são a ordem democrática deve coibir ações ou omissões de cunho discriminatório na sociedade A noção de povo como a razão e fim da sociedade e Estado deve ser compreendida com base na diversidade humana respeitando e aceitando as diferen ças entre os indivíduos e incluindo os integrantes dos grupos sociais mais vulneráveis Essa a razão pela qual as pessoas com deficiência merecem proteção normativa específica É necessário tratar os desiguais de forma diferente para que seja alcançada a igualdade material É a chamada desigualação positiva desigualando para igualar Segundo dados do Relatório Mundial de 2011 sobre as pessoas com deficiência emitido pela Organização Mundial de Saúde mais de um bilhão de pessoas no mundo convivem com alguma forma de deficiência física mental intelectual ou sensorial dentre as quais 200 milhões experimentam dificuldades funcionais consideráveis Só no Brasil quase 24 da população apresenta algum tipo de deficiência 5 A favor da tese de supralegalidade de tratados internacionais que versem sobre direitos humanos o ministro do STF Gilmar Ferreira Mendes em seu voto proferido no julgamento do Recurso Extraordi nário RE 466343 em 22 de novembro de 2006 a mudança constitucional ao menos acena para a insuficiência da tese da legalidade ordinária dos tratados já ratificados pelo Brasil a qual tem sido preconizada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n 80004SE Tudo indica portanto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sem sombra de dúvidas tem de ser revisitada criticamente Assim a premente necessidade de se dar efetividade à proteção dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma posição quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurídica nacional 106 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq Dentre essa minoria significativa existem atualmente milhões de pessoas que deixam de exercer seus direitos de participação nas atividades do Estado por não terem acesso aos meios viabilizadores De acordo com o artigo 1º da Convenção da Organização das Nações Unidas ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência CDPD pessoas com defi ciência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física mental intelectual ou sensorial os quais em interação com diversas barreiras podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas Em 2001 a Organização Mundial da Saúde revisou seu critério de classificação internacional sobre a questão da deficiência passando a utilizar parâmetros relacio nados ao corpo indivíduo e sociedade publicando a Classificação Internacional de Funcionalidade Deficiência e Saúde ICF A questão da deficiência deixou de ser relacionada então com uma patologia e passou a ser considerada uma questão ambiental de interação com a sociedade e com o ambiente6 A deficiência não é propriamente uma característica médica mas sim a condição social produzida pelo déficit de acesso aos direitos e bens sociais que esses indivíduos enfrentam considerando a sociedade tal como está organizada7 Dizse que é o ambiente que tem deficiência de acesso não a pessoa O direito à acessibilidade é compreendido como o direito de ter acesso a direitos É portanto instrumento fundamental para a execução de todos os demais direitos Por isso há uma relação entre a dignidade humana e o direito à acessibilidade A pessoa com deficiência somente poderá usufruir de uma vida digna caso tenha garantido acesso aos direitos fundamentais A partir disso surge a preocupação em garantir a acessibilidade eleitoral ou seja o direito de todo indivíduo ter um mundo sem barreiras ou obstáculos que o im peçam de participar plena e efetivamente da vida pública em igualdades de condições com as demais pessoas 6 ARAUJO Luiz Alberto David A convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência e seus re flexos na ordem jurídica interna no Brasil In FERRAZ Carolina Valença et al Manual dos direitos da pessoa com deficiência São Paulo Saraiva 2012 7 BARCELLOS Ana Paula de CAMPANTE Renata Ramos A acessibilidade como instrumento de promo ção de direitos fundamentais In FERRAZ Carolina Valença et al Manual dos direitos da pessoa com deficiência São Paulo Saraiva 2012 107 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq 3 A PROTEÇÃO NORMATIVA DA ACESSIBILIDADE ELEITORAL A acessibilidade eleitoral visa a erradicar as barreiras que distanciam as pessoas com deficiência de seus direitos políticos Não se traduz exclusivamente no direito de votar com facilidade De forma prática o direito à acessibilidade eleitoral tem como condão superar por exemplo os obstáculos arquitetônicos das zonas e seções elei torais a inacessibilidade das propagandas partidárias e eleitorais dos informes ofi ciais e debates televisivos que não contam com audiodescrição linguagem de sinais e legenda Também busca superar o preconceito e ignorância social que diminuem as chances de candidatos e candidatas com deficiência serem eleitos bem como procura implementar tecnologia que garanta acessibilidade a todos os tipos de deficiência às informações divulgadas pelos partidos políticos e pelo governo Fomentar a participação das pessoas com deficiência na vida pública e política promove ações em prol da qualidade de vida desse grupo social O sujeito passivo se transforma em sujeito ativo na construção da sociedade Nesse sentido a participação política das pessoas com deficiência é um forte instrumento garantidor da sua emancipação social a qual ampara o direito de planejar a vida com base em seus próprios desejos com opções de escolhas iguais às dos outros No plano internacional surgiu em 2006 a Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo A adesão ao Protocolo Facultativo é opcional Caso seja adotado pelo Estado Parte será reconhecida a competência do Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência para receber comunicações submetidas por pessoas ou grupos de pes soas ou em nome delas que noticiem ter sofrido violação das disposições da Con venção pelo referido Estado Parte8 A Convenção assegura ampla participação na vida pública e política exigindo a realização de eleições acessíveis a proteção de votação por escrutínio secreto o direito de se candidatar a eleições cargos e funções públicas no governo e quando necessário assistência na votação O art 29 da CDPD prevê Artigo 29 Participação na vida política e pública 8 O Brasil adotou o Protocolo Facultativo 108 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq Os Estados Partes deverão garantir às pessoas com deficiência direitos políti cos e oportunidade de desfrutálos em condições de igualdade com as demais pessoas e deverão comprometerse a a assegurar que as pessoas com deficiência possas participar efetiva e plena mente na vida política e pública em igualdade de oportunidades com as demais pessoas diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos in cluindo o direito e a oportunidade de votarem e serem votadas mediante entre outros i Garantia de que os procedimentos instalações e materiais e equipamentos para votação serão apropriados acessíveis e de fácil compreensão e uso ii Proteção do direito das pessoas com deficiência ao voto secreto em eleições e plebiscitos sem intimidação e a candidatarse nas eleições efetivamente ocupar cargos eletivos e desempenhar quaisquer funções públicas em todos os níveis de governo usando novas tecnológicas assistivas quanto apropriado iii Garantia da livre expressão de vontade das pessoas com deficiência como eleitores e para tanto sempre que necessário e a seu pedido permissão para que elas sejam auxiliadas na votação por uma pessoa de sua escolha b Promover ativamente um ambiente em que as pessoas com deficiência pos sam participar efetiva e plenamente na condução das questões públicas sem discriminação e em igualdade de oportunidades com as demais pessoas e encorajar sua participação nas questões públicas mediante i participar em organizações não governamentais relacionadas com a vida pú blica e política do país bem como em atividades e administração de partidos políticos ii formação de organizações para representar pessoas com deficiência em ní veis internacional regional nacional e local bem como a filiação de pessoas com deficiência e atais organizações Sendo um marco na luta nacional pela positivação do respeito à dignidade hu mana a Convenção da ONU foi o primeiro tratado de direitos humanos internalizado no sistema jurídico brasileiro expressamente com status de emenda constitucional tendo sido ratificada com quórum especial de 35 dos votos dos membros das duas casas legislativas em dois turnos de votação nos termos da Emenda Constitucional nº 4520049 9 O Poder Legislativo representado pelo Senado Federal aprovou o texto da Convenção mediante o Decreto Legislativo nº 186 de 09 de julho de 2008 que foi promulgado pelo Poder Executivo por meio do Decreto Federal nº 6949 de 25 de agosto de 2009 passando a ter força vinculante ao lado das demais normas constitucionais 109 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq No sistema Regional Interamericano de Direitos Humanos a proteção normativa especial das pessoas com deficiência está prevista no texto da Convenção Interameri cana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas com Deficiência da Organização dos Estados Americanos Convenção da Guatemala10 Foi o primeiro tratado internacional relativo à eliminação da discriminação contra as pessoas com deficiência Muito embora não contemple artigo específico sobre os direitos políticos a referida Convenção obriga a adoção pelos países signatários de medidas de natureza legislativa social educativa laboral ou outras que sejam neces sárias para eliminar a discriminação contra as pessoas com deficiência Proporciona também a sua plena inclusão na sociedade nomeadamente em termos de acessibi lidade da prevenção da deficiência da sensibilização da população e da investigação científica e tecnológica No sistema europeu de direitos humanos a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia prescreve em seu artigo 26 que os Estados Membros devem reco nhecer e respeitar o direito das pessoas com deficiência de se beneficiar de medidas destinadas a assegurar a sua autonomia a sua integração social e a sua participação na vida da comunidade No mesmo sentido a Recomendação 20065 de 5 de abril de 2006 do Comitê de Ministros aos Estados Membros sobre o Plano de Ação do Conselho da Europa para promover os direitos das pessoas com deficiência defende que a participação de todos os cidadãos na vida política e pública e no processo democrático é fundamental para o desenvolvimento das sociedades democráticas A sociedade deve refletir sobre os benefícios que pode alcançar graças à variedade da experiência e conhecimentosaber que resulta da diversidade dos seus cidadãos Assim é importante que as pessoas com deficiência possam exercer o seu direito de voto e de participar nas atividades pú blicas e políticas11 Em adição a Recomendação 200410 de 22 de setembro de 2004 sugere que as pessoas com transtornos mentais devem poder exercer todos os seus direitos civis e políticos A justificativa é que quaisquer restrições ao exercício destes direitos devem ser conforme as disposições da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e não devem se basear no simples fato de uma pessoa sofrer transtorno mental12 10 Promulgada no Brasil mediante o Decreto nº 3956 de 8 de outubro de 2001 11 Linha de ação nº 1 Participação na vida política e pública Rec20065 do Comitê de Ministros aos Es tados Membros sobre o Plano de Ação do Conselho da Europa para promover os direitos das pessoas com deficiência e a sua participação plena na sociedade melhorar a sua qualidade de vida na Europa 20062015 12 Recomendação Rec200410 do Comitê de Ministros aos Estados Membros sobre a proteção dos 110 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq No Brasil o tema da acessibilidade foi formalmente contemplado no ordena mento jurídico a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que previu com eficácia contida a edição de lei que garantisse acessibilidade aos logra douros públicos e meios de transportes para as pessoas com deficiência O parágrafo 2º do artigo 227 da Carta Constitucional estabelece que a lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência13 Após a promulgação da Constituição da República adotouse a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência14 regida pela Lei n 785389 e pelo Decreto nº 32981999 contemplando orientações normativas que objetivam assegurar o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas com defi ciência a serem seguidas pela União Estados e Municípios da Federação Em seguida publicouse a Lei Federal nº 100982000 Lei de Acessibilidade que estabeleceu normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade a esse grupo de pessoas Em 2002 o Tribunal Superior Eleitoral TSE editou a Resolução nº 21008 pre vendo a criação de seções eleitorais especiais destinadas a eleitores com deficiência instaladas em locais de fácil acesso com estacionamento próximo e instalações in clusive sanitárias que atendam às normas da Associação Brasileira de Normas Téc nicas ABNT15 Mais tarde o Decreto Federal nº 52962004 que regulamentou a Lei nº 100982000 estabeleceu normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida Além de direitos humanos e a dignidade das pessoas com perturbações mentais 13 A terminologia pessoas portadoras de deficiência utilizada pela Constituição da República de 1988 é ultrapassada Não corresponde mais aos anseios e valores atualmente presentes na sociedade Após o termo pessoa com deficiência ter sido adotado pela CDPD não há mais controvérsias sobre o as sunto solidificando a ideia de que o foco principal deve recair sobre a pessoa e não sobre a deficiência 14 Idem ibidem 15 O ato administrativo resolução sabemos todos é instrumento normativo secundário derivado do poder regulamentar e visando apenas à execução de determinada lei No particular ponderase o pró prio Código Eleitoral brasileiro Lei nº 4737 de 15 de julho de 1965 enquanto ato normativo primário e portanto superior à resolução é que deveria então prever que os locais de votação sejam todos de fácil acesso bem assim que às pessoas com deficiência sejam assegurados os meios e recursos destinados a lhes facilitar a acessibilidade e o exercício do voto E assim deve ser para que não se faça mais necessária a criação pela Justiça Eleitoral de seções eleitorais especiais passandose a garantir o acesso amplo e irrestrito com segurança e autonomia dos eleitores com deficiência ao exercício do direito de voto em igualdades de condições com as demais pessoas 111 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq impor prazo para que os prédios de uso coletivo e público os transportes coletivos e os sítios eletrônicos da administração pública sejam adaptados para assegurar a aces sibilidade determina que as novas construções e novos transportes sejam criados já com as regras de acessibilidade Em 2004 o TSE editou a Resolução nº 21920 estipulando que caso o exer cício das obrigações eleitorais se tornasse impossível ou excessivamente oneroso a pessoa com deficiência não estaria sujeita a sanção Referido ato normativo reve louse polêmico pois o que a parcela mais expressiva do segmento reivindicava na verdade era a criação das condições materiais necessárias que lhe assegurassem não a dispensa mas a plena acessibilidade e o efetivo direito de voto Com base na Resolução 218192004 a pessoa com deficiência pode receber ajuda para votar excluindose o auxílio de quem estiver a serviço da Justiça Eleitoral de partido político ou de candidato Finalmente em 2012 mediante a Resolução nº 23381 o Tribunal Superior Eleitoral instituiu o Programa de Acessibilidade da Justiça Eleitoral Em seu art 2º referida Resolução afirma que o programa destinase à implementação gradual de medidas para a remoção de barreiras físicas arquitetônicas de comunicação e de atitudes a fim de promover o acesso amplo e irrestrito com segurança e autonomia de pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida no processo eleitoral Em seu art 3º a Resolução permite a celebração de acordos e convênios de cooperação técnica com entidades representativas das pessoas com deficiência ob jetivando o auxílio e acompanhamento das atividades necessárias à plena acessibili dade Além disso os mesários passarão a receber treinamento com orientações para auxiliar e facilitar o exercício do voto pelos eleitores com deficiência ou mobilidade reduzida art 5º e a cada eleição no dia do pleito formulário de requerimento indi vidual específico para que possam realizar a atualização da situação desses eleitores art 8º 1º Tendo como base a Convenção da ONU e seu Protocolo Facultativo a chamada Lei Brasileira de Inclusão LBI Lei nº 13146 de 6 de julho de 2015 é o mais recente avanço normativo visando à inclusão social e cidadania das pessoas com deficiên cia Além de buscar assegurar e promover o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais das pessoas com deficiência a LBI no parágrafo 1º do seu artigo 76 relaciona algumas importantes ações específicas para a efetivação também do seu direito de votar e de ser votada tais como 112 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq I garantia de que os procedimentos as instalações os materiais e os equipa mentos para votação sejam apropriados acessíveis a todas as pessoas e de fácil compreensão e uso sendo vedada a instalação de seções eleitorais exclusivas para a pessoa com deficiência II incentivo à pessoa com deficiência a candidatarse e a desempenhar quais quer funções públicas em todos os níveis de governo inclusive por meio do uso de novas tecnologias assistivas quando apropriado III garantia de que os pronunciamentos oficiais a propaganda eleitoral obri gatória e os debates transmitidos pelas emissoras de televisão sejam acessíveis IV garantia do livre exercício do direito ao voto e para tanto sempre que ne cessário e a seu pedido permissão para que a pessoa com deficiência seja auxiliada na votação por pessoa de sua escolha Já no tocante à vida pública a LBI no parágrafo 2º do mesmo artigo 76 im põe ao poder público a criação de condições para a participação das pessoas com deficiência em organizações não governamentais e em atividades e administração de partidos políticos inciso I a formação de organizações representativas em todos os níveis inciso II e a sua participação em tais entidades inciso III O desafio agora é garantir às pessoas com deficiência o exercício em toda a plenitude dos seus direitos políticos em igualdade de oportunidades e condições com as demais pessoas 5 ACESSIBILIDADE ELEITORAL DESAFIOS São inúmeras as barreiras que ainda comprometem a efetivação dos direitos políticos das pessoas com deficiência De forma genérica além da necessidade da educação em direitos humanos para exterminar a discriminação cultural segregadora urge que se consiga de fato colocar em prática a legislação nacional sobre o tema e os princípios idealizados pela Conven ção das Nações Unidas sobre as Pessoas com Deficiência e pela Convenção Intera mericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas com Deficiência A adoção de mecanismos de fiscalização internacional mais rígidos também deve ser incentivada de modo sejam aplicadas sanções pecuniárias ou políticas seve 113 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq ras caso os Estados Partes desrespeitem os Tratados Internacionais que protegem e promovem os direitos das pessoas com deficiência Em seu 1º Relatório nacional sobre o cumprimento das disposições da Con venção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência16 o Brasil admite que a participação política das pessoas com deficiência no País ainda não é plenamente atingida devido a obstáculos tais como a falta de acesso a informações sobre as plataformas políticas e as propostas dos candidatos O Relatório também registra que por diversas vezes as campanhas eleitorais brasileiras não são apresentadas em for mato acessível principalmente no que diz respeito aos sítios eletrônicos e ao material impresso Informa também que no interior do País é ainda mais difícil o acesso aos colégios eleitorais o que dificulta a participação de pessoas com mobilidade reduzida Em suas observações finais sobre o referido relatório brasileiro de 1º de se tembro de 2015 o Comitê da ONU que supervisiona a implementação da Convenção pelos países a ratificaram externou preocupação com a discriminação no exercício do seu direito de voto que as pessoas com deficiência vêm sofrendo especialmente em razão de interdição e restrições a sua capacidade jurídica da falta de acessibilidade em muitos locais de votação e da indisponibilidade das informações sobre as eleições em todos os formatos acessíveis17 Recordando seu entendimento no Comunicado nº 42011 Zsolt Bujdosó e ou tros contra Hungria o Comitê enfatizou que restrições legislativas ao direito de voto das pessoas com deficiência por conta de sua interdição violam o artigo 29 da Con venção que assegura a sua participação na vida pública e política O Comitê instou o Brasil assim a restabelecer imediatamente o direito de voto das pessoas com deficiência privadas do seu exercício em decorrência de interdição O Comitê também recomendou ao País que incremente os seus esforços para as segurar que os procedimentos de votação instalações e materiais sejam totalmente acessíveis às pessoas com deficiência Com base em recomendações das Nações Unidas bem como sugestões de ou tros órgãos regionais de direitos humanos analisaremos a seguir algumas medidas que podem e devem ser adotadas pelos países com o propósito de incluir as pessoas 16 Disponível em httpwebcachegoogleusercontentcomsearchqcacheVybK7i6t2hQJ wwwpes soacomdeficienciagovbrappsitesdefaultfilesarquivos255Bfieldgenericoimagensfilefielddes cription255Ddoccd1hlptPTctclnkglgr 17 Disponível em httpsdocumentsddsnyunorgdocUNDOCGENG1522075PDF G1522075pd fOpenElement 114 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq com deficiência na vida pública e política e assegurar o seu direito à acessibilidade eleitoral 51 OBSERVAÇÕES DA CONFERÊNCIA DOS ESTADOS PARTES DA CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA CDPD Em 2011 foi realizada a Conferência dos Estados Partes da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência CDPD com o objetivo de detectar e superar os obstáculos que ainda impedem a implementação do referido tratado internacional18 No que tange à efetivação dos direitos políticos previstos na CDPD a Conferên cia reconheceu a importância dos Estados Partes concentrarem esforços nos seguin tes pontos ampliação do acesso à votação assegurando iluminação apropriada estacio namentos livres de obstáculos espaços com portas suficientemente largas disponibilizar servidores capazes de se comunicar por linguagem gestual Além disso o acesso ao voto pode ser aprimorado ao se permitir formas al ternativas de votação como votação pela internet pelo telefone móvel o voto por procuração por via postal ou em dias diferentes ao da votação oficial sensibilização sobre a importância do sufrágio destinada aos parlamentares aos organismos eleitorais às pessoas com deficiência e seus cuidadores e familiares Ademais a Conferência expressou ser essencial a realização de reu niões com candidatos a cargos políticos para incentivar a inclusão de questões relacionadas com deficiência na propaganda eleitoral e debates políticos realização periódica de pesquisas sobre a acessibilidade eleitoral a fim de identificar os tipos de barreiras enfrentados pelas pessoas com deficiência em sua participação política e para identificar os suportes necessários que garantirão a acessibilidade eleitoral tornar acessíveis as propagandas eleitorais na televisão e nos sites eletrôni cos distribuir informações sobre os candidatos em Braile tornar acessíveis as informações públicas sobre o recenseamento eleitoral e sobre como e onde votar 18 Fourth session of the Conference of States Parties to the Convention on the Rights of Persons with disabilities New York 79 September 2011 115 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq capacitação de servidores da Justiça Eleitoral sobre os direitos fundamentais das pessoas com deficiência e sobre a melhor forma de auxiliálas no dia da votação sem ferir o seu direito ao voto secreto 52 ENCONTRO ESPECIAL DO COMITÊ PARA ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA AS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA DA ORGANIZA ÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS OEA No intuito de supervisionar a implementação da Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas com Deficiên cia criouse um Comitê que examina os relatórios que os países que aderiram à Con venção devem apresentar a cada quatro anos Na reunião do Comitê em 2001 foram enunciadas metas a serem alcançadas pelos Estados Partes no intuito de superar os obstáculos para a inclusão das pessoas com deficiência no cenário político do país elaboração de estratégias de políticas públicas e de medidas de capacitação que promovam condições para incluir as pessoas com deficiência no cenário eleitoral as pessoas com deficiência e suas organizações representativas devem par ticipar ativamente na formulação no monitoramento e na avaliação de polí ticas e medidas destinadas a promover e proteger os seus direitos políticos devem ser garantidos mecanismos administrativos e judiciais acessíveis ao uso pelas pessoas com deficiência que sofrerem lesão ou ameaça de lesão dos seus direitos políticos 53 RELATÓRIO EMITIDO PELA AGÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIÃO EUROPEIA SOBRE A PARTICIPAÇÃO POLÍTICA DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA Em 2014 refletindo as exigências da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência a Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia FRA juntamente com a Comissão Europeia elaboraram o Relatório19 sobre a participação política das pessoas com deficiência nos países da Comunidade 19 Relatório em sua íntegra disponível no endereço eletrônico httpfraeuropaeusitesdefaultfilesfra 2014politicalparticipationpersonsdisabilitiessummaryptpdf 116 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq Europeia Nesse documento podemos destacar cinco sugestões que outros países democráticos também podem considerar aproveitar Eliminação dos obstáculos jurídicos à participação política na maior parte dos países democráticos é negado direito de voto às pessoas que não pos suem capacidade jurídica civil Contudo o direito comparado tem se inclinado no sentido de garantir a participação pública plena e equitativa de todas as pessoas com deficiência Como exemplo dessa evolução conceitual citamos o importante acórdão Alajos Kiss contra Hungria do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos TEDH A senhora Kiss sofria de doença maníacode pressiva e foi colocada sob tutela parcial Nos termos do artigo 70 nº 5 da Constituição húngara as pessoas colocadas sob tutela parcial ou total perdem o direito de votar Na avaliação acerca da proporcionalidade dessa medida o TEDH notou que o órgão legislativo húngaro ao restringir o direi to de voto não analisou individualmente as capacidades e necessidades da recorrente Baseandose no art 29 da CDPD o Tribunal rejeitou a privação automática dos direitos de voto das pessoas com problemas de saúde mental e das pessoas com deficiência intelectual sujeitas a medidas de proteção Se gundo o acórdão apenas uma decisão judicial que analise individualmente a questão pode restringir o direito de eleger das pessoas que apresentem esse tipo de deficiência Ainda sobre o direito de sufrágio o Relatório lembra que em determinados países da comunidade europeia o direito à participação plena está consa grado nas constituições nacionais É o caso especificamente da Áustria Finlândia Países Baixos Espanha e Suécia Esses países proporcionam às pessoas com transtornos mentais e às pessoas com deficiência intelectual participação plena no processo eleitoral Como exemplo nos termos do arti go 26 nº 5 da Constituição austríaca uma pessoa pode ser privada do seu direito de eleger e de ser eleita apenas no caso de condenação penal sendo esta ideia especificada na seção 22 da Lei Eleitoral do Parlamento Ainda conforme o Relatório da FRA no Reino Unido a Lei da Administração Eleitoral de 2006 aboliu a norma legislativa comum segundo a qual uma pessoa com transtornos mentais perderia a sua capacidade jurídica No Relatório da FRA recomendase que o poder público deve facilitar o aces so aos mecanismos administrativos e judiciais de apresentação de denúncias nos casos em que as pessoas com deficiência se sintam lesionadas no seu direito ao voto assegurar instalações públicas e materiais acessíveis públicos promover 117 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq oportunidades para que as pessoas com deficiência participem no cenário público sensibilizar os diversos atores sociais sobre a importância dessa participação e colher dados para determinar as características sobre a participação política das pessoas com deficiência assegurando em seguida acessibilidade para superar as dificuldades encontradas 54 MANUAL ELABORADO PELA FUNDAÇÃO INTERNACIONAL PARA SISTEMAS ELEITORAIS E PELO INSTITUTO NACIONAL DEMOCRATA PARA ASSUNTOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS POLÍTICOS DAS PESSOAS COM DEFI CIÊNCIA Como incluir pessoas com deficiência nas eleições e no processo político é o manual produzido pela Fundação Internacional para Sistemas Eleitorais IFES e pelo Instituto Nacional Democrático para Assuntos Internacionais NDI no ano de 2014 o qual nos fornece estratégias e ferramentas de incremento da participação política das pessoas com deficiência Dentre essas podemos destacar Falta de informação De acordo com o manual os Estados que não possuem uma base de dados confiável sobre o número de pessoas com deficiência e suas características podem dificultar o convencimento das autoridades nacionais sobre a neces sidade de priorizar e investir recursos em programas de acessibilidade Discriminação Um relatório preparado pelo Centro de Vida Independente de Hanói Vietnã detectou que dentre as 50 famílias de pessoas com deficiência entrevista das metade acredita que as pessoas com deficiência não devem votar para não se preocupar com questões políticas Como aponta o manual a razão mais comum para as pessoas com deficiência não terem seus documentos nacionais é o fato de que seus familiares não acham necessário A educação e informação é o único meio para erradicar esses estereótipos Voto obrigatório Devido à falta de acessibilidade nos transportes e informação determinados países isentam as pessoas com deficiência e os idosos da obrigação de votar Contudo o manual frisa qualquer política que permita a isenção de sanções não deve ser considerada substituto para um processo eleitoral acessível 118 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq Os órgãos internacionais de direitos humanos e os atores da sociedade civil devem monitorar continuamente as medidas implementadas ou as medi das ainda ausentes que tenham como condão tornar o processo eleitoral acessível Liderança As pessoas com deficiência não devem ser objeto de programas de ajuda mas na verdade participar ativamente como líderes de seus respectivos go vernos A elaboração de programas de apoio contribui para o treinamento em liderança incentivo para a democracia do país Tecnologia Algumas formas de tecnologia podem tornar o processo eleitoral mais aces sível Como aponta o relatório na Austrália os eleitores que são cegos ou têm baixa visão podem votar por telefone Alguns países europeus como a Estônia permitem a votação online Boas práticas O artigo 32 da CDPD requer cooperação internacional mediante troca e parti lha de informações sobre experiências e boas práticas Isso inclui assegurar acessibilidade aos programas de eleições inclusivas para que as pessoas com deficiência participem Além disso bons exemplos e materiais educa tivos devem ser compilados e divulgados em todo o mundo principalmente por intermédio de ferramentas eletrônicas acessíveis 55 RELATÓRIO DO ZERO PROJECT O relatório anual do Zero Project da Fundação Essl da Áustria entidade não governamental focada na efetivação dos direitos das pessoas com deficiência tem apresentado políticas e práticas inovadoras que facilitam a implementação da CDPD No ano de 2015 o relatório destacou como boa prática por exemplo a política implementada por Uganda O país criou uma lei que obriga os partidos políticos eleitos em todos os níveis administrativos a reservar um número mí nimo de vagas para as pessoas com deficiência O relatório também citou como boa prática o auxílio financeiro concedido pelo governo do Reino Unido a fim de custear as despesas com as quais as pessoas com deficiência tiverem que arcar para exercer seu direito de voto 119 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq 6 CONCLUSÃO Mais de um bilhão de pessoas no mundo convivem com alguma forma de de ficiência física mental intelectual ou sensorial dentre as quais cerca de 200 mi lhões experimentam dificuldades funcionais consideráveis Segundo o Banco Mundial na região da América Latina e Caribe há pelo menos 50 milhões de pessoas com deficiência Compreendendo a magnitude desse tema a OEA e posteriormente a ONU ela boraram Convenções específicas para proteger e promover os direitos das pessoas com deficiência Em 2008 o Estado brasileiro internalizou a Convenção das Nações Unidas sobre os direitos das pessoas com deficiência com equivalência de norma constitucional A atual ordem democrática bem como os Tratados Internacionais e Regionais de direitos humanos exige uma mudança de paradigma na forma como o Estado e a sociedade tratam as pessoas com deficiência Ao invés das pessoas com deficiência terem que se ajustar à forma como a sociedade está organizada cabe agora ao Estado e à comunidade adaptaremse e prepararemse para as necessidades específicas das pessoas com deficiência Embora os textos de ambas as Convenções tenham sido adotados por número expressivo de países a verdade é que a maioria dos governos ainda não se aparelhou adequadamente para assegurar às pessoas com deficiência a mais ampla e plena efetivação dos seus direitos inclusive a acessibilidade eleitoral O incentivo à participação das pessoas com deficiência na vida pública e políti ca faz por transformar o sujeito passivo em sujeito ativo ou protagonista de sua própria história Afinal a garantia do exercício dos direitos políticos é acima de tudo um meio contra a inércia estatal e potente instrumento a favor da emancipação Permite afinal que a própria sociedade ganhe com a rica história de vida expe riência competência e diversidade das pessoas com deficiência REFERÊNCIAS ARAUJO Luiz Alberto David A convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência e seus reflexos na ordem jurídica interna no Brasil In FERRAZ Carolina Valença et al Manual dos direitos da pessoa com deficiência São Paulo Saraiva 2012 A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência Brasília CORDE 1994 120 DIAS Joelson Acessibilidade eleitoral direito fundamental das pessoas com deficiência In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoristas Belo Horizonte Abradep 2016 p 103120 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIIuMq BARCELLOS Ana Paula de CAMPANTE Renata Ramos A acessibilidade como instrumento de promoção de direitos fundamentais In FERRAZ Carolina Valença et al Manual dos direitos da pessoa com deficiência São Paulo Saraiva 2012 COMPARATO Fábio Konder A afirmação histórica dos direitos humanos São Paulo Saraiva 1999 DAMIA Fábia Lima de Brito GONÇALVES Luiz Carlos dos Santos A inclusão eleitoral das pessoas com deficiência Disponível em httpwwwprespmpfgovbr FÁVERO Eugênia Augusta Gonzaga Direitos das pessoas com deficiência garantia de igual dade na diversidade Rio de Janeiro WVA 2004 GARCIA Edinês Maria Sormani CARDOSO Carla Roberta Fontes A proteção da pessoa porta dora de deficiência e seu fundamento no princípio da dignidade humana p 151172 In ARAU JO Luiz Alberto David Coord Direito da pessoa portadora de deficiência uma tarefa a ser completada Bauru EDITE 2003 JOBIM Nelson Origem e atuação da Justiça Eleitoral In PASSARELI Eliana Coord Justiça eleitoral uma retrospectiva São Paulo Imprensa Oficial do Estado de São Paulo 2005 LOPES Laís Vanessa Carvalho de Figueirêdo Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência da ONU e seu protocolo facultativo e a acessibilidade Dissertação de Mestrado em Direito São Paulo PUC 2009 RIBEIRO Valéria Cristina Gomes O direito à inclusão social das pessoas portadoras de de ficiência um caminho para o exercício da democracia Disponível em httpjus2uolcombr doutrinatextoaspid2546 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 25 ed São Paulo Malheiros 2005 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME O SISTEMA DE COTAS DE GÊNERO E O ÓBICE AO DESENVOLVIMENTO NO BRASIL REFLEXÕES INICIAIS ACERCA DA REDUZIDA PARTICIPAÇÃO FEMININA NA POLÍTICA BRASILEIRA Juliana Rodrigues Freitas1 INTRODUÇÃO A Constituição Federal de 1988 institui jurídica e politicamente o Brasil como um Estado Democrático de Direito e define o desenvolvimento como um objetivo fun damental a ser alcançado numa ação conjunta entre Estado sociedade civil e orga nismos sociais Para a promoção do desenvolvimento essencial constatar a estrutura sobre a qual se assenta Estado brasileiro bem como identificar se as políticas públicas esta belecidas pelos governos das distintas unidades da federação brasileira correspondem aos anseios populares legitimandose assim materialmente Um dos principais caminhos a serem traçados para garantir a efetivação do desenvolvimento nacional é a partir da criação de canais de participação popular nos processos decisórios estabelecidos pelo Estado cuja estruturação e organização devem acompanhar a representatividade dos grupos minoritários e majoritários que compõem o núcleo social A partir da alteração da legislação eleitoral introduzida no ordenamento jurídico brasileiro em 2015 algumas modificações foram pensadas para reformar o processo eleitoral De reforma nada houve porque reforma implica em reestruturação ou modifi cação de base A base eleitoral segue sendo a mesma talvez pior em alguns aspectos Entretanto no que toca à participação da mulher na política houve uma discreta alte ração em relação à destinação do fundo partidário para obrigar os partidos políticos a destinarem um percentual irrisório diante da necessidade premente de representação feminina e com isso tentarem viabilizar mesmo que em razão exclusiva de imposi ção legal um maior número de candidatas eleitas 1 Doutora em Direito Público pelas UFPa Universitá di Pisa Mestre em Direitos Humanos pela UFPA Especialista em Direito Municipal pela UFPA Professora universitária Advogada e consultora eleitoral Membro fundador da ABRADEP 122 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME Essa oxigenação parlamentar tornase fundamental para garantir a rejeição ao sistema de castas estabelecido a partir da ocupação hegemônica dos cargos eletivos por homens e portanto permite que se recoloque na pauta de deliberação política os delineamentos acerca da efetivação da democracia no nosso país 1 O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO COMO OBJETIVO DO ESTADO DEMOCRÁ TICO DE DIREITO BRASILEIRO O Direito ao desenvolvimento quando recebido pelo sistema jurídico brasileiro trouxe algumas das reflexões controvertidas estabelecidas em nível internacional no tocante à sua natureza previsão normativa e eventual conflito com os demais direitos insertos no plexo jurídico dentre outras A despeito da sua positivação não estar capitulada numa seção própria da Cons tituição da República Federativa do Brasil de 1988 a presença do Direito ao Desenvol vimento está expressa em várias passagens do texto constitucional como no artigo 3º II que o prevê como um dos objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito Essa ausência de previsão acentuada não autoriza no entanto que o Estado ou a sociedade o deslegitimem mas ao contrário o seu cumprimento é inegavelmen te um dos mandamentos fulcrais impostos atualmente para que se consiga alcançar uma vida minimamente humana digna e qualitativa em qualquer segmento de qual quer corpo social A discussão acerca do Direito ao Desenvolvimento comporta dentre outros as pectos reflexões sobre as diferentes interpretações referentes à sua natureza mais pontualmente no que se refere à possibilidade do mesmo ser admitido como uma expressão do Direito e neste sentido serlhe reconhecido o caráter jurídico Isto porque alguns doutrinadores ou mesmo chefes de Estado admitem que o Desenvolvimento não deve ser considerado como um direito como um objeto de estudo da ciência jurídica mas sim deve ser admitido como uma simples meta a ser alcançada a partir da elaboração de políticas públicas por parte do Estado em prol de um determinado grupo social e portanto neste sentido seria essencialmente um ob jeto das ciências econômicas2 Robério Nunes dos Anjos Filho aborda essa discussão nos seguintes termos 2 BARRAL Walber Direito e desenvolvimento um modelo de análise In BARRAL Walber org Direito e desenvolvimento análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do desenvolvimento São Paulo Singular 2005 pp3160 123 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME conforme o pensamento de alguns doutrinadores e mesmo de Estados o desenvolvimento seria um mero interesse ou meta a atingir inicialmente no sentido da igualdade nortesul e posteriormente tendo como centro a pessoa humana mas não um direito razão pela qual deveria ser objeto de outras ciên cias principalmente da economia Ao contrário outros acreditam ser plausível conferir valor jurídico ao desenvolvimento e reconhecêlo com potencial objeto de direito no âmbito internacional3 A positivação do Direito ao Desenvolvimento como um Direito Humano surgiu a partir da Resolução nº4 da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas publicada em 04 de março de 1979 que recomendou ao Conselho Econômico e Social a realização de um estudo focado nas dimensões regionais e internacionais do Direito ao desenvolvimento com especial relevo às dificuldades encontradas pelos países subdesenvolvidos em garantir a sua efetivação4 Em 04 de dezembro de 1986 a Resolução nº 41128 da Assembleia Geral das Nações Unidas aprovou a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento adotada pela Organização das Nações Unidas ONU a partir de quando restou inquestio nável que o processo econômico seria apenas uma das formas de manifestação do desenvolvimento o qual inegavelmente deveria perpassar por uma dimensão mais ampla estando dirimidas quaisquer dúvidas quanto ao seu caráter jurídico e diante deste contexto quanto ao seu reconhecimento como um direito humano5 Nos seus artigos 1º e 2º a Declaração definiu que o Direito ao Desenvolvimento representa um direito inalienável em virtude do qual toda pessoa humana sujeito cen tral do desenvolvimento e todos os povos estão podem participar do desenvolvimento econômico social cultural e político com ele contribuir e dele desfrutar servindo ain da de base e fundamento para a plena e igual realização de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais Destacase que cabe aos Estados adotarem as medidas necessárias para pro porcionar o alcance do Direito ao Desenvolvimento competindolhes também as segurar igualdade de oportunidade para todos em seu acesso aos recursos básicos 3 ANJOS FILHO Robério Nunes dos Fontes do direito ao desenvolvimento no plano internacional In PIOVESAN Flávia SOARES Inês Virgínia Prado Coord Direito ao desenvolvimento Belo Horizonte Fórum 2010 p 117 4 WOLKMER Antonio Carlos WOLKMER Maria de Fátima S Direitos humanos e desenvolvimento In BARRAL Walber org Direito e desenvolvimento análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do desenvolvimento São Paulo Singular 2005 pp 6173 5 Sobre o tema ver DELGADO Ana Paula Teixeira O direito ao desenvolvimento na perspectiva da globalização paradoxos e desafios Rio de Janeiro Renovar 2001 SILVA Guilherme Amorim Campos da Direito ao desenvolvimento São Paulo Método 2004 124 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME educação serviços de saúde alimentação habitação emprego e distribuição equita tiva de renda isto é medidas econômicas sociais e políticas que sejam apropriadas à erradicação de todas as injustiças sociais sendo também essa igualdade de opor tunidades uma prerrogativa de todas as nações diante de um contexto internacional6 Ademais a efetivação do Direito ao Desenvolvimento não é uma competência exclusiva dos Estados alheia aos mais variados corpos sociais que compõem uma determinada comunidade mas ao contrário disto perpassa pela participação direta e ativa da sociedade7 Além disto os Estados devem agir em prol da promoção encorajamento e for talecimento do respeito universal pela observância dos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos que são indivisíveis e interdependentes devendo ser dada atenção igual e consideração urgente à implementação promoção e proteção dos direitos civis políticos econômicos sociais e culturais a partir do cumprimento do que consta nos dispositivos do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos Sociais e Culturais e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos dos quais o Brasil também é signatário de modo que sejam eliminados os obstáculos ao desenvolvimen to resultantes da não observância desses direitos E assim garantir a igualdade de oportunidades também no que toca ao exercício dos direitos fundamentais à condi ção de ser integrante de um dado contexto sóciopolítico Assim a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento proclama em seu texto três grandes vertentes duas relacionadas ao contexto interno de um país e a outra ati nente ao contexto internacional que juntas representam o que deve ser considerado como Direito ao Desenvolvimento ou de outra forma traduzem o seu alcance No contexto interno o Direito ao Desenvolvimento deve ser adotado como um elemento de garantia de igualdade de oportunidades concedida a todos indistintamen te em relação aos bens básicos necessários à garantia de uma vida digna e no cená rio internacional se manifesta a partir da percepção e compreensão que não podemos 6 COUTINHO Diogo R Direito desigualdade e desenvolvimento São Paulo Saraiva 2013 7 De acordo com o que proclamam as normas contidas nos parágrafos 2º e 3º do artigo 2º da Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento Artigo 2º 2º Todos os seres humanos têm responsabilidade pelo desenvolvimento individual e coletivamente levandose em conta a necessidade de pleno respeito aos seus direitos humanos e liberdades fundamentais bem como seus deveres para com a comunidade que sozinhos podem assegurar a realização livre e completa do ser humano e deveriam por isso promover e proteger uma ordem política social e econômica apropriada para o desenvolvimento 3º Os Estados têm o direito e o dever de formular políticas nacionais adequadas para o desenvolvimen to que visem o constante aprimoramento do bemestar de toda a população e de todos os indivíduos com base em sua participação ativa livre e significativa no desenvolvimento e na distribuição equitativa dos benefícios daí resultantes 125 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME nos referir a um desenvolvimento isolado de uma nação mas ao invés disso todos os Estados devem ter também igualdade de oportunidades não apenas para como tais se desenvolverem num cenário políticoeconômico mundial mas inclusive para instituir o justo e igual desenvolvimento interno do seu povo garantindolhes desse modo o bem estar social econômico político enfim o mínimo imprescindível para a concretização de uma vida digna sob o ponto de vista humano Sobre esse aspecto Flávia Piovesan define que o Direito ao Desenvolvimento contempla três dimensões quais sejam a justiça social a participação popular e os programas e as políticas nacionais e cooperação internacional8 A justiça social ou o princípio da inclusão igualdade e não discriminação seria um elemento central à apreensão do conceito do Direito ao Desenvolvimento visto que a sua realização inspirado no valor da solidariedade deverá prover igual oportunidade a todos no acesso a recursos básicos educação saúde alimentação moradia traba lho e distribuição de renda A participação popular ou o princípio da participação e da accountability o ele mento democrático essencial ao Direito ao Desenvolvimento sendo dever dos Estados estimularem a participação popular em todos os segmentos seja para a elaboração efetivação ou monitoramento de políticas de desenvolvimento E finalmente a acepção internacional do Direito ao Desenvolvimento também definido como princípio da cooperação internacional a partir da adoção por parte dos Estados de medidas capazes de eliminar os obstáculos ao desenvolvimento prove nientes da inobservância dos direitos civis políticos econômicos sociais e culturais enfatizandose ademais a necessidade da cooperação internacional para a garantia da efetivação do Direito ao Desenvolvimento Diante desse panorama surge inegável que os direitos políticos compõem um dos núcleos essenciais para a promoção e efetivação do Direito ao Desenvolvimento como elementos estruturantes que são do Estado Democrático de Direito brasileiro e inclusive por serem um dos principais fatores de transformação e solidificação do ideal desenvolvimentista se consubstanciando não apenas a partir da sua previsão nacionalconstitucional ou internacional mas em nível infraconstitucional com o rol considerável de leis eleitorais através das quais a manifestação popular de escolha dos seus representantes num processo que se pretende democrático se instrumentaliza9 8 PIOVESAN Flávia Direito ao desenvolvimento desafios contemporâneos In PIOVESAN Flávia SOA RES Inês Virgínia Prado Coord Direito ao desenvolvimento Belo Horizonte Fórum 2010 9 Excerto retirado do artigo FREITAS Juliana DOMINGUES Maíra de Barros O direito ao desenvolvimen to como limite à judicialização da política Revista da Faculdade de Direito da UFMG Belo Horizonte 126 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME 2 A IGUALDADE POLÍTICA COMO UM IDEAL DEMOCRÁTICO Todo e qualquer Estado Democrático de Direito se assenta sobre pilares rijos constituídos a partir de alguns elementos comuns tais como o da separação das funções do Estado o do reconhecimento do controle de constitucionalidade como instrumento de salvaguarda dos valores constitucionais previsão de um vasto rol de direitos individuais políticos sociais difusos e coletivos e na efetivação e consolida ção da democracia De acordo com Cass Sustein para que seja analisada a deliberação política como forma de expressão da democracia é preciso observar três vertentes o exercí cio da cidadania a necessidade de se coadunar o querer dos cidadãos através de um acordo e a igualdade política10 O conceito de cidadania inclui a contínua participação popular nas ações pro movidas pelo Estado porque a democracia não se limita a escolha de representantes capazes de defender os interesses sociais mas para além disto deve ser observada como um instrumento através do qual os cidadãos exigem o cumprimento das ações governamentais destinadas ao suprimento dos anseios sociais dentre os quais e fun damentalmente aqueles essenciais para o exercício de uma vida digna como saúde educação liberdade de expressão dentre outros de modo a garantir que a sociedade se mantenha independente do Estado Assim para que a cobrança realizada pelos membros de um grupo social não se torne inócua e produza portanto os efeitos desejados para a conquista dos interesses e satisfação das necessidades sociais é imprescindível que não exista uma relação de subordinação entre sociedade e Estado mas sim de parceria11 n63 juldez2013 pp357375 10 SUSTEIN Cass R The partial constitution Cambridge Massachusetts and London England Harvard University Press 2000 11 O empoderamento das comunidades e a abertura de espaços para a democracia direta constituem a chave para as políticas de desenvolvimento e pressagiam um novo paradigma de economias mistas que funcionam mediante o diálogo as negociações e os vínculos contratuais entre os atores do de senvolvimento Não há dúvida de que as iniciativas partidas de baixo terão cada vez mais importância No entanto não é possível construir uma estratégia de desenvolvimento simplesmente agregando ini ciativas locais de desenvolvimento no mínimo porque estas iniciativas devem ser harmonizadas na busca de arranjos colaborativos e sinergias para evitar duplicações antieconômicas O planejamento é um processo interativo que inclui procedimentos de baixo para cima e de cima para baixo dentro do marco de um projeto nacional de longo prazo Uma visão compartilhada pela maioria dos cidadãos da nação sobre valores a sua conversão em objetivos societais e a inserção do EstadoNação num mundo globalizado SACHS Ignacy Desenvolvimento includente sustentável sustentado Rio de Janeiro Garamons 2008 p 62 127 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME O segundo aspecto que deve integrar o processo de deliberação política para que o mesmo se norteie de acordo com os fundamentos democráticos é a necessidade de se firmar um acordo entre os cidadãos pelo qual seriam encontradas respostas corre tas para as controvérsias políticas ou seja respostas que se revistam de legitimidade por expressarem o querer social e para isso necessária tal deliberação coletiva a fim de que se identifique na Constituição nos termos utilizados por Zagrebelsky12 o mínimo denominador comum de homogeneidade política condição indispensável para governar sem conflitos destrutivos A democracia deliberativa também é caracterizada pelo ideal de igualdade políti ca de acordo com o qual se faz necessária a eliminação de largas disparidades entre as influências políticas exercidas pelos diversos grupos sociais Entretanto para que exista uma relativa homogeneidade na politização dos homens que compõem um cor po social tornase essencial a promoção do acesso à educação posto que somente o conhecimento gera a possibilidade de se questionar conscientemente uma tomada de decisão seja para defendêla que para rejeitála Para a igualdade política ser alcançada é preciso inicialmente que sejam su pridas as necessidades humanas vitais como proteção policial comida moradia e cuidados médicos adequados para a garantia da condição de cidadão e da dignidade dos homens conforme declara Sustein a modest minimum of food medical care and shelter is necessary for people who hope to obtain the status of citizens People without these advantages cannot attain that role at all13 Além da proteção dessas mínimas condições para a vida humana a igualdade política implica na rejeição ao sistema de castas pelo qual são priorizados os interes ses de um grupo minoritário já titular de uma série de regalias em detrimentos aos 12 In democrazia i governanti resi saggi dalla lezione dellesperienza fatta spesso a loro spese sanno che il rispetto del pactum societatis cioè della Costituzione è garanzia di un mínimo comune deno minatore di omogeneità politica e che ciò è la condizione indispensabile per governare senza conflitti distruttivi Il primo compito della Costituzione lintegrazione in questo mínimo di unità viene prima di quello altrettanto essenziale ma secondo di organizzare le istituzioni e i procedimenti di gover no Ogni uomo politico democratico che si preoccupi della cosidetta governabilità si preocuppi cioè contro luso corrente del termine che lo riferisce al governo delle condizioni che rendono la società suscettibile di essere governata è consapevole che il mantenimento delle condizioni di omogeneità costituzionale cioè il rispetto della Costituzione e ancor prima il mantenimento della fiducia circa la reciproca lealtà verso la Costituzione sono la principale di queste condizioni In mancanza verebbe meno la disponibilità della minoranza ad accettare come legitime le decisione della magioranza Si determinerebbe un conflito che nel caso estremo si risolverebbe fuori della democrazia o con il rovesciamento del governo o con il soffocamento della minoranza ZAGREBELSKY Gustavo Principi e voti La corte costituzionale e la politica Torino Giulio Einaudi Editore 2005 pp 2627 13 SUSTEIN Cass R The partial constitution Cambridge Massachusetts and London England Harvard University Press 2000 p 138 128 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME da maioria desfavorecida Esse sistema no qual são beneficiados pequenos grupos com significativa imponência econômica que em razão disso se prevalecem politica mente não se coaduna à democracia deliberativa contrapondose aos princípios da cidadania e igualdade política E por fim sugere a igualdade política a partir da minimização das diferenças de oportunidades pois ainda que se admita a impossibilidade da igualdade real entre todos as diferenças humanas são produtos também das diferenças de oportunidades as quais podem ser atenuadas pelas ações governamentais Diante desse contexto teórico entendese que para que a democracia delibe rativa se efetive portanto no nosso Estado Democrático de Direito é condição sine qua non que a igualdade política se apresente no exercício da capacidade eleitoral ativa e passiva e para tanto tornase imprescindível dentre outros tantos fatores a regulamentação de um processo eleitoral que permita a alternância efetiva nos cargos eletivos de modo que haja uma oxigenação na representatividade políticosocial e as sim se evite a perpetuação dos mesmos grupos no poder Afinal o engessamento do sistema democrático se dá também em razão da perpetuação das castas e senhorios que se apoderam da soberania popular como se sua fosse No campo políticoeleitoral a igualdade impõe a promoção do relativismo ineren te à democracia as diversas concepções políticas devem ser igualmente respeitadas com iguais possibilidades de divulgação e concorrência Portanto os partidos devem ter assegurada a igualdade de oportunidades para ocuparem os cargos políticos no Estado como observa José Joaquim Gomes Canotilho uma igualdade esquemática excluirá desde logo qualquer discriminação jurí dica entre partidos grandes e pequenos partidos de governo e partidos de oposição partidos com representação parlamentar e partidos sem represen tação parlamentar Adiantase também que os partidos do governo não podem extrair quaisquer maisvalias da posse legal do poder14 A igualdade política conduz ao relativismo que integra o ideal democrático porque confere a cada cidadão a mesma possibilidade de participar de expor suas opiniões e de buscar o convencimento de outros cidadãos Porém é necessário lembrar que a ideia de democracia não se resume à prevalência absoluta da vontade da maioria constatada pela expressão da vontade popular das últimas eleições Como o regime democrático pressupõe livre oposição e espaço para o debate público atribuir mais 14 CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito constitucional e teoria da constituição 2 ed Coimbra Almedina 1998 p 305 129 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME recursos e espaços para os partidos que já ocupam maior parcela do poder político no Estado significa criar um sistema de retroalimentação do poder das agremiações consolidadas com o comprometimento do pluralismo e das alternativas políticas im pedindo assim uma oxigenação intrapartidária que permita que pessoas de sexos distintos tenham as mesmas oportunidades não apenas formais mas materiais de se candidatar e assim tornaremse representantes da diversidade de gênero nas insti tuições estatais 3 A PARTICIPAÇÃO DA MULHER NA POLÍTICA DA LEGITIMAÇÃO DA DEMO CRACIA À PROMOÇÃO AO DESENVOLVIMENTO Talvez um dos problemas que mais aflija as discussões em torno da política es teja relacionado à ausência de representatividade feminina nas casas legislativas Esse debate traz reflexões sob vieses distintos jurídico político sociológico e antropológi co e em todas as perspectivas apontadas vamos encontrar um denominador comum a necessidade de superação de preconceito e discriminação em razão do gênero Dados apresentados pelo Tribunal Superior Eleitoral15 demonstram que de um universo de 16018485 filiados no Brasil em 2016 8860933 são homens e 7157552 são mulheres Infelizmente porém apesar de existir o interesse feminino em participar da política tal como corroboram os números retromencionados não identificamos esse mesmo volume numérico quando analisamos a representatividade feminina nas Casas Legislativas que adotam a composição proporcional A Constituição brasileira no seu artigo 1º definiu como um dos fundamen tos do Estado Democrático de Direito o pluralismo político garantindo assim mais adiante no seu artigo 17 a liberdade de criação fusão incorporação e extinção de partidos políticos resguardados a soberania nacional o regime democrático o plu ripartidarismo os direitos fundamentais da pessoa humana e desde que de caráter nacional estando proibidos de receberem recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes devendo prestar contas à Justiça Eleitoral e garantam o funcionamento parlamentar atendam às exigências legais Os partidos políticos que após adquirirem personalidade jurídica na forma da lei civil e registrados os seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral têm assegurada sua autonomia para definir sua estrutura interna organização e funcionamento obser vadas as normas de fidelidade e disciplina partidárias 15 Informação obtida no site do Tribunal Superior Eleitoral httpwwwtsejusbrimprensanoticiast se2016Maiotsedisponibilizadadossobrefiliadosapartidospoliticosnobrasil Último acesso em 5 jul 2016 130 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME E finalmente reconheceulhes em um dispositivo de eficácia limitada o direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão na forma da lei essa que desde 1995 dispõe sobre os partidos políticos no Brasil a Lei nº 9096 de 19 de setembro O partido político como pessoa jurídica de direito privado destinase a assegu rar no interesse do regime democrático a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal e funciona nas Casas Legislativas por intermédio de uma bancada que deve constituir suas lideran ças de acordo com o estatuto do partido as disposições regimentais das respectivas Casas e as normas desta lei16 O partido que em cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de no mínimo 5 cinco por cento dos votos apurados não computados os brancos e os nulos distribuídos em pelo menos um terço dos Estados com um mínimo de 2 dois por cento do total de cada um deles tem direito a funcionamento parlamen tar em todas as Casas Legislativas para as quais tenha eleito representante previsão essa contida no artigo 13 da lei mencionada cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1351 julgada em 200617 O partido político que atendesse ao disposto acima teria assegurado o direito de realizar um programa em cadeia nacional e um programa em cadeia estadual em cada semestre com a duração de 20 vinte minutos cada e utilizar o tempo total de 40 quarenta minutos por semestre para inserções de 30 trinta segundos ou 1 um minuto nas redes nacionais e de igual tempo nas emissoras estaduais A partir da vigência da Lei nº 13165 de 29 de setembro de 2015 apenas os partidos políticos com pelo menos 1 um representante em qualquer das Casas do Congresso Nacional têm assegurados os seguintes direitos relacionados à propaganda partidária a realizar um programa a cada semestre em cadeia nacional com duração de 5 cinco minutos cada para os partidos que tenham eleito até quatro Deputados Federais e 10 dez minutos cada para os partidos que tenham eleito cinco ou mais Deputados Federais b utilizar por semestre para inserções de 30 trinta segundos ou 01 um minuto nas redes nacionais e de igual tempo nas emissoras estaduais do 16 ALVIM Frederico Franco Curso de direito eleitoral 2 ed Curitiba Juruá 2016 pp 211236 17 Para ter acesso ao inteiro teor da decisão acessar o site wwwstfjusbr Último acesso em 5 jul 2016 131 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME tempo total de 10 dez minutos para os partidos que tenham eleito até 09 nove Deputados Federais e 20 vinte minutos para os partidos que tenham eleito 10 dez ou mais deputados federais Infelizmente não houve o enfrentamento do tema pelo legislador acerca da dis tribuição do tempo gratuito de propaganda e quanto ao fundo partidário o fez de forma muito sutil quase imperceptível A norma contida no inciso V do artigo 44 da Lei dos Partidos Políticos Lei nº 909695 incluído pela Lei nº 120342009 previa que o fundo partidário deveria ser destinado para a criação e a manutenção de programas de promoção e difusão da participação política das mulheres conforme percentual fixado pelo órgão de direção partidária observado o mínimo de 5 cinco por cento do total Essa norma alterada pela reforma eleitoral passou a dispor ainda que o fundo partidário deverá ser des tinado para aos programas criados e mantidos pela secretaria da mulher do respectivo partido político ou inexistindo a secretaria pelo instituto ou fundação de pesquisa e de doutrinação e educação política conforme percentual que será fixado pelo órgão nacional de direção partidária observado o mínimo de 5 cinco por cento do total A critério da secretaria da mulher ou inexistindo a secretaria a critério da fun dação de pesquisa e de doutrinação e educação política os recursos acima mencio nados poderão ser acumulados em diferentes exercícios financeiros mantidos em contas bancárias específicas para utilização futura em campanhas eleitorais de can didatas do partido Ocorre que tais previsões ainda são inquestionavelmente insuficientes para ga rantir a efetiva participação da mulher nos cargos políticoeletivos de modo a legitimar democraticamente o processo eleitoral brasileiro Para se ter ideia da fragilidade da política pública definida até agora como sufi ciente para garantir o acesso feminino às casas parlamentares das 26 Assembleias Legislativas18 apenas o estado do Amapá tem um percentual acima da cota de gênero estabelecida pela legislação alcançando 3333 de representatividade feminina Sergipe e o Distrito Federal através da sua Câmara Legislativa19 totalizam um pouco mais de 20 vinte por cento de mulheres parlamentares do total dos seus membros Outras 13 treze casas legislativas Acre Bahia Ceará Espírito Santo 18 Pesquisa realizada nos sítios oficiais de cada uma das Assembleias Legislativas estaduais em 5 de julho de 2016 19 Pesquisa realizada no sítio oficial da Câmara Legislativa Distrital httpwwwcldfgovbr Último acesso em 5 jul 2016 132 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME Maranhão Mato Grosso do Sul Pernambuco Piauí Rio de Janeiro Rio Grande do Sul Rondônia Roraima e São Paulo têm entre 10 dez por cento a 20 vinte por cento de mulheres no seu quadro parlamentar E infelizmente 11 onze Estados Alagoas Amazonas Goiás Mato Grosso Minas Gerais Pará Paraíba Paraná Rio Grande do Norte Santa Catarina e Tocantins não alcançam sequer 10 dez por cen to de representatividade feminina nas suas casas legislativas figurando na lanterna do percentual de representatividade o Estado do Mato Grosso que de um universo de 24 deputados possui uma única mulher Em nível federal o quadro não é diferente A Câmara dos Deputados comporta algo em torno de 9 nove por cento de deputadas federais e o percentual de repre sentação feminina no Senado Federal se apresenta em torno de 10 dez por cento20 Demonstrase assim que as casas parlamentares da federação brasileira estão muito aquém da pretensão legislativa e da necessidade feminina de participar e de se inserir no cenário político brasileiro Restou convencionado na Declaração e Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial sobre a Mulher realizada em setembro de 1995 em Pequim que o empo deramento da mulher e sua total participação em base de igualdade em todos os campos sociais incluindo a participação no processo decisório e o acesso ao poder são fundamentais para a realização da igualdade do desenvolvimento e da paz assim como a igualdade de direitos de oportunidades e de acesso aos recursos a divisão equitativa das responsabilidades familiares e a parceria harmoniosa entre mulheres e homens são fundamentais ao seu bemestar e ao de suas famílias bem como para a consolidação da democracia21 Assim em razão do reconhecimento que o empoderamento da mulher e sua participação como manifestação da capacidade ativa e passiva no processo eleitoral são fundamentais para a promoção do desenvolvimento e consolidação da democra cia a legislação nacional brasileira absorveu em termos enfatizese tais ideais de igualdade de gênero para incorporálos nos processos políticos que se seguiriam a partir de então Diante desse contexto ingressou no ordenamento jurídico brasileiro a Lei nº 9100 de 29 de setembro de 1995 estabelecendo normas para a realização das elei ções municipais de 3 de outubro do ano subsequente de 1996 dentre as quais a 20 Pesquisa realizada nos sítios oficiais do Senado Federal httpwww25senadolegbrwebsenadores e da Câmara dos Deputados httpwww2camaralegbrdeputadospesquisa Último acesso em 5 jul 2016 21 httpwwwonumulheresorgbrwpcontentuploads201402declaracaopequimpdf Último acesso em 5 jul 2016 133 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME prevista no artigo 11 3º com o fito de estabelecer o percentual de 20 vinte por cento no mínimo das vagas de cada partido ou coligação preenchidas por candida turas de mulheres Após dois anos de vigência a previsão de vaga sexista foi modificada pela Lei nº 950497 promulgada com a finalidade de estabelecer normas para as eleições de modo que se tornou obrigatória aos partidos políticos e coligações com base na re gulamentação introduzida pela norma contida no artigo 10 3º a reserva do mínimo de 30 trinta por cento e do máximo de 70 setenta por cento para candidaturas de cada sexo Identificamos de forma nítida quatro mudanças em razão da alteração da regu lamentação da matéria três das quais positivas e outra marcando um retrocesso na legislação Sob a perspectiva de evolução normativa além do aumento do percentual dis tribuído de modo a minimizar a disparidade de candidatura por gênero saltando o mínimo de 20 para 30 por cento e o máximo diminuindo de 80 para 70 por cento a nova lei não definiu o quantitativo percentual por sexo isto é ao passo que a lei ante rior estabelecia que às mulheres cabia tão somente o piso de vagas e aos homens o teto a Lei das Eleições como se conhece a Lei nº 950497 estipulou a proporção 30 70 independentemente do gênero que preencherá cada qual desses percentuais podendo portanto o percentual mínimo ser preenchido por homens e o máximo por mulheres Além desses aspectos a exigência de cotas de gênero foi ampliada para alcan çar não apenas as candidaturas aos cargos proporcionais municipais mas também aqueles alocados em níveis estaduais distrital e federal Por outro lado enquanto a Lei nº 910095 definia que o percentual legal fos se observado nas candidaturas deferidas e não apenas apresentadas dos partidos políticos ou coligações a Lei das Eleições exigiu apenas uma reserva de vagas para candidaturas de cada sexo o que poderia significar que atenderia à obrigatoriedade do percentual para garantir a igualdade de gênero o partido político ou coligação que observasse a regra de reservar vagas às mulheres durante as convenções mesmo que não tivessem suas candidaturas deferidas22 22 Essa alteração na redação legislativa gerou discussões de cunho doutrinário submetidas à apreciação do Tribunal Superior Eleitoral TSE que se posicionou tanto no sentido que as candidaturas deveriam acompanhar o percentual definido na legislação como também não se tratava de matéria intrapartidária a eventual inobservância da legislação em relação à reserva de vagas Nesse sentido Registro Vagas destinadas a candidatura de mulheres Interpretação do 5º do art 10 da Lei nº 950497 A análise do 5º deve ser feita sistematicamente com o disposto no 3º da mesma lei 134 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME Para pacificar as dúvidas de hermenêutica geradas em virtude da aplicação da norma ingressou no plexo jurídiconormativo a Lei nº 12034 de 2009 alterando a redação do artigo 10 3º da Lei das Eleições ao definir que as cotas de gêneros estariam cumpridas pelos partidos políticos ou coligações desde que as candidaturas efetivamente deferidas pelo Judiciário eleitoral atendam à essa diretriz23 ainda que na Resolução nº 23455TSE que dispõe sobre a escolha e registro dos candidatos nas eleições de 2016 conste a expressão candidaturas efetivamente requeridas pelo par tido ou coligação artigo 20 5º De fato esperamos que essa discussão não venha mais à baila porque ultrapassada visto que o simples requerimento de candidatura não implica no seu deferimento e seguramente o critério estabelecido para cotas de gênero na política alcança o das candidaturas efetivadas e portanto definitivamen te postas sob o jugo democrático popular e não mais pendentes de um julgamento técnicojudicial O artigo 10 da Lei das Eleições com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 131652015 define que cada partido ou coligação poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados a Câmara Legislativa as Assembleias Legislativas e as Câ maras Municipais no total de até 150 cento e cinquenta por cento do número de lugares a preencher salvo nas unidades da Federação em que o número de lugares a preencher para a Câmara dos Deputados não exceder a doze nas quais cada partido ou coligação poderá registrar candidatos a Deputado Federal e a Deputado Estadual ou Distrital no total de até 200 duzentos por cento das respectivas vagas e nos Mu nicípios de até cem mil eleitores nos quais cada coligação poderá registrar candidatos no total de até 200 duzentos por cento do número de lugares a preencher Em todos os cálculos inclusive para o do preenchimento de candidaturas por gênero será sempre desprezada a fração se inferior a meio e igualada a um se igual ou superior regra que se for aplicada ipsis literis poderá gerar o efeito inverso isto é o Impossibilidade de preenchimento por candidatura de homem Ac no 16632 de 592000 rel Min Costa Porto no mesmo sentido o acórdão nº12834 de 19896 rel Min Francisco Rezek Renúncia de candidatos Vagas reservadas a mulheres Estatuto partidário Não pode dispor contra norma legal Res nº 19582 de 30596 rel Min Diniz de Andrada 23 A atual redação do 3º da Lei das Eleições dada pela Lei nº 120342009 que alterou o texto ante rior superou a exigência de mera reserva de vagas para candidatas do sexo feminino ao determinar o preenchimento obrigatório de no mínimo 30 e no máximo de 70 de candidaturas por sexo apresentadas por partidos ou coligações para os cargos proporcionais Não se cuida mais de reservar vagas mas de estabelecer a correlação mínima e máxima por sexo Assim partidos e coligações deve rão estabelecer para cada sexo o percentual mínimo e o máximo de vagas Tratase de uma modificação da regra legal que exige da mesma maneira uma mudança de comportamento partidário e mentalidade política para a sua aplicação VALENTE Luiz Ismaelino SALES José Edvaldo Pereira O registro de candidatos artigos 10 ao 16B In PINHEIRO Célia Regina de Lima SALES José Edvaldo Pereira FREITAS Juliana Rodrigues Coord Comentários à lei das eleições Lei nº 950497 de acordo com a Lei nº 131652015 Belo Horizonte Fórum 2016 p 40 135 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME do não cumprimento da exigência dos percentuais mínimo e máximo para cada gêne ro Daí porque essa redação sofreu um ajuste pelo Tribunal Superior Eleitoral que no exercício da sua função normativa editou a Resolução nº 23455 de 15 de dezembro de 2015 para viger durante as eleições municipais vindouras de 2016 e estabeleceu no seu artigo 20 com base no acórdão firmado em 2004 sob o nº 2764 que nesse caso qualquer fração resultante será igualada a um no cálculo do percentual mínimo estabelecido para um dos sexos e desprezada no cálculo das vagas restantes para o outro sexo conforme bem salientam Valente e Sales o legislador ordinário cometeu um ligeiro equívoco pois se um partido re gistra para determinado tipo de sexo por exemplo o percentual de 2975 de fato não está cumprindo o comando da lei que exige no mínimo 30 O arredondamento produzirá um falso número mascando o exato e rigoroso cumprimento da lei24 No caso de as convenções para a escolha de candidatos não indicarem o nú mero máximo previsto de candidatos os órgãos de direção dos partidos respectivos poderão preencher as vagas remanescentes até 30 trinta dias antes do pleito A despeito de superadas essas discussões pelo menos assim esperamos os problemas em relação à legitimidade da representação feminina nas Casas Legisla tivas ainda persistem E são sérios muito sérios Enfrentemos entretanto apenas um deles o que nos induz ao seguinte questio namento qual a eficácia da exigência legal que prevê o preenchimento de candidaturas para os cargos proporcionais se para além dessa regra não existe uma imposição normativa que permeie as demais fases do processo eleitoral com a igual finalidade de garantir pelo menos o mesmo percentual de representatividade feminina no âmbito das Casas Legislativas De outra forma se apresenta como suficiente para o empoderamento da mu lher e seu acesso aos canais institucionais políticodecisórios e para a efetivação da democracia a simples previsão de que as candidaturas de partidos políticos ou coligações devem corresponder a um percentual que ainda assim não se apresenta como o ideal de representatividade de gênero nos cargos proporcionais sem que outras medidas garantam a observância desse percentual no preenchimento efetivo das vagas que atendem ao sistema proporcional de votação 24 VALENTE Luiz Ismaelino SALES José Edvaldo Pereira O registro de candidatos artigos 10 ao 16B In PINHEIRO Célia Regina de Lima SALES José Edvaldo Pereira FREITAS Juliana Rodrigues Freitas Coord Comentários à lei das eleições lei nº 950497 de acordo com a lei nº 131652015 Belo Horizonte Fórum 2016 p 41 136 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME Seguramente não Exatamente porque o texto constitucional assegura aos parti dos políticos autonomia para definirem sua estrutura interna organização e funciona mento inclusive para adotarem os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais de acordo com sua conveniência política matéria interna corporis não enfrentando de modo mais firme e contundente os aspectos pertinentes à democracia intrapartidária existe uma margem ampla de deliberação interna que pode inclusive implicar em ilegitimidade constitucional como tem acontecido rotineiramente E ain da os tribunais têm se posicionado reiteradamente no sentido de firmar entendimento quanto à impossibilidade de apreciação judicial de matéria interna corporis Se partimos da premissa de que as deliberações interna corporis podem impli car em violações ao texto constitucional então a expressão democracia intrapartidária é inequivocamente contraditória Mezzaroba nos apresenta que a democracia intrapartidária se destaca como pressuposto mínimo para que se mantenha a racionalidade da formação da vontade do Estado traduzindo um tipo de representação política radicalmente democrática Aquela democracia que se coaduna com a organização racional dos mecanismos de aferição da vontade coletiva entendendose aqui a racionalidade como princípio democrá tico da formação da vontade do Estado25 Ora se não existe a eleição pelos próprios filiados aos partidos políticos durante a realização das Convenções daqueles que se lançarão candidatos sob determinada legenda ou ainda se o partido coligará ou não com outras agremiações e ao invés disso a decisão se apresenta como uma imposição da cúpula partidária estamos diante de ausência de um debate democrático interno o que implicará fatalmente na reiteração do sistema de castas tão questionado por Sustein26 como um dos elemen tos desestruturantes da efetivação da democracia deliberativa Além da cúpula partidária optar por definir apoio formal sempre aos mesmos grupos de filiados que pretendem lançarse candidatos representando as Conven ções na prática apenas uma formalização de candidaturas que deveriam ter sido discutidas deliberadas e aprovadas desde a base e pela base partidária existe o grave problema do apoio material das candidaturas e nesse momento a referência que se faz se circunscreve à destinação do fundo partidário e distribuição interna do horário gratuito televisivo e de rádio 25 MEZZAROBA Orides Dos partidos políticos In CANOTILHO José J Gomes et al Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva Almedina 2013 p 697 26 SUSTEIN Cass R The partial constitution Cambridge Massachusetts and London England Harvard University Press 2000 137 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME 4 CONCLUSÃO A previsão do direito de participação dos partidos nos recursos do fundo par tidário pela Constituição Federal demonstra a preocupação constituinte com dois as pectos fundamentais do processo eleitoral o interesse público na manifestação da vontade popular e a instituição de mecanismos de igualização de oportunidades na organização partidária e nas campanhas eleitorais De um lado o processo de formação e manifestação da vontade popular justifica que o Estado assuma parte do custo econômico seja pelo fundo partidário seja pelo tempo gratuito na tevê e no rádio De outro ao pluralismo político deve corresponder a efetiva possibilidade portanto viabilidade financeira de expressão das diversas cor rentes políticas com igualdade de oportunidades27 Se aos partidos políticos cabe dar subsídios para que seus candidatos concor ram em igualdade de oportunidades às vagas que pleiteiam nas Casas Legislativas que aderem ao sistema proporcional de votação presumese então que são distri buídos de forma equitativa entre os candidatos convencionados não apenas a verba proveniente do fundo partidário como também o tempo gratuito na tevê e no rádio Certo Errado Porque se trata de matéria interna corporis e sendo assim a Executiva dos partidos políticos é que decide como quanto e para quem tais recursos serão destinados Portanto a previsão de cota de candidatura por gênero não opera nenhuma força efetiva se internamente os partidos políticos deliberarem não apoiar financeiramente acompanhando o mínimo e o máximo estabelecido por lei Daí porque continuamos diante de um sistema de castas que impede a efetiva ção da democracia no nosso país e portanto da promoção ao desenvolvimento A despeito de violadoras dos direitos fundamentais reconhecidos e garantidos constitu cionalmente se as decisões dos partidos políticos se mantiverem intocáveis porque de cunho interna corporis jamais alcançaremos o ideal democrático e desenvolvimen tista que se pretende e assim sendo das duas uma ou ambas se estabelece um sistema de compliance eleitoral intrapartidário ou o Judiciário deixa de aduzir a sua incompetência para dirimir conflitos resultantes da aplicação de matéria interna corpo ris Que sejam ambas 27 LENERA Miguel Ángel Presno La reforma del sistema de financiación de los partidos políticos Revista Española de Derecho Constitucional n 57 setdic año 19 n 57 setdic Madrid Centro de Estu dios Políticos y Constitucionales 1999 p 217 138 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME Se a democracia intrapartidária não funciona seja porque os filiados não esco lhem os nomes dos candidatos convencionados ocorrendo assim as candidaturas próforma seja porque o partido político não distribui equitativamente a receita pro veniente do fundo partidário ou tempo gratuito de propaganda ou ainda por qualquer outro motivo não mencionado nesse ensaio um dos princípios constitucionais basi lares que justifica a criação e o regular funcionamento das agremiações partidárias está sendo violado Admitindo que essa democracia interna não se efetiva portanto não existe como o sistema de cotas de gênero na política apresentar um resultado real porque as mulheres em regra ainda não são prioridade de investimento intrapartidário além do que nem ao menos compõem a cúpula da maioria dos partidos políticos o que lhes dificulta ainda mais o acesso a um tratamento baseado na igualdade de oportunidades e na isonomia fundamentais para a democracia sóciopolítica no nosso país Por último mas nunca por fim se a legislação eleitoral não permite o em poderamento da mulher a partir da sua inserção e participação nos canais político institucionais estamos diante da violação ao Direito ao Desenvolvimento um dos objetivos expressos no artigo 3º da Constituição Brasileira e reconhecido como um direito humano inalienável pela Resolução Nº 41128 de 04 de dezembro de 1986 da Assembleia Geral das Nações Unidas que aprovou a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento adotada pela Organização das Nações Unidas ONU Quanto ao reconhecimento de direitos e liberdades fundamentais das minorias políticas devese entender a dialética democrática não como um sistema bilateral mas como um conjunto de correntes cuja situação de minoria ou maioria pode ser cambiante no sentido de alternância no poder ou de ascensão da minoria à qualidade de maioria Por isso para que o sistema político não seja engessado pelo continuísmo de grupos no poder os direitos fundamentais assegurados às minorias não se limitam apenas à participação formal no processo político mas a direitos que assegurem uma efetiva democracia de minorias competitivas através de instrumentos como a ampla liberdade de criação dos partidos a garantia de seu acesso aos meios de informação política e recursos financeiros que assegurem a igualdade de oportunidades entre os que pleiteiam cargos políticos A necessidade de se reconhecer a existência das minorias durante o processo de deliberação política ocorre também em razão do fato de no futuro o grupo que hoje assim se apresenta poder vir a se transformar numa expressão da maioria da socie dade Se não existe essa alternância política a expectativa de que a minoria se torne um dia em uma maioria jamais será atendida e portanto não podemos vislumbrar 139 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME a democracia num das suas facetas mais genuínas pela simples frustração dessa expectativa de alternância política e portanto de representatividade28 REFERÊNCIAS ALVIM Frederico Franco Curso de direito eleitoral 2 Ed Curitiba Juruá 2016 ANJOS FILHO Robério Nunes dos Fontes do direito ao desenvolvimento no plano internacional In PIOVESAN Flávia SOARES Inês Virgínia Prado Coord Direito ao desenvolvimento Belo Horizonte Fórum 2010 BARRAL Walber Direito e desenvolvimento um modelo de análise In BARRAL Walber org Direito e desenvolvimento análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do desenvolvimento São Paulo Singular 2005 CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito constitucional e teoria da constituição 2 ed Coimbra Almedina 1998 COUTINHO Diogo R Direito desigualdade e desenvolvimento São Paulo Saraiva 2013 DELGADO Ana Paula Teixeira O direito ao desenvolvimento na perspectiva da globalização paradoxos e desafios Rio de Janeiro Renovar 2001 FREITAS Juliana DOMINGUES Maíra de Barros O direito ao desenvolvimento como limite à judicialização da política Revista da Faculdade de Direito da UFMG Belo Horizonte n 63 jul dez2013 LENERA Miguel Ángel Presno La reforma del sistema de financiación de los partidos políticos Revista Española de Derecho Constitucional Año 19 n 57 setdic Madrid Centro de Estu dios Políticos y Constitucionales 1999 MEZZAROBA Orides Dos partidos políticos IN CANOTILHO J J Gomes et al Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva Almedina 2013 PIOVESAN Flávia SOARES Inês Virgínia Prado Coord Direito ao desenvolvimento Belo Horizonte Fórum 2010 SACHS Ignacy Desenvolvimento includente sustentável sustentado Rio de Janeiro Gara mons 2008 SILVA Guilherme Amorim Campos da Direito ao desenvolvimento São Paulo Método 2004 SUSTEIN Cass R The partial constitution Cambridge Massachusetts and London England Harvard University Press 2000 VALENTE Luiz Ismaelino SALES José Edvaldo Pereira O registro de candidatos artigos 10 ao 16B In PINHEIRO Célia Regina de Lima SALES José Edvaldo Pereira FREITAS Juliana 28 SUSTEIN Cass R The partial constitution Cambridge Massachusetts and London England Harvard University Press 2000 140 FREITAS Juliana Rodrigues O sistema de cotas de gênero e o óbice ao desenvolvimento no brasil reflexões iniciais acerca da reduzida participação feminina na política brasileira In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 121140 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebamME Rodrigues Freitas Coord Comentários à lei das eleições lei nº 950497 de acordo com a lei nº 131652015 Belo Horizonte Fórum 2016 WOLKMER Antonio Carlos WOLKMER Maria de Fátima S Direitos humanos e desenvolvimen to IN BARRAL Walber org Direito e desenvolvimento análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do desenvolvimento São Paulo Singular 2005 ZAGREBELSKY Gustavo Principi e voti La corte costituzionale e la politica Torino Giulio Ei naudi Editore 2005 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA ESPÉCIE DE INELEGIBILIDADE PREVISTA NO ART 1º I N DA LC Nº 6490 DOS CONTORNOS JURÍDICOS DA CONCRETIZAÇÃO DE SEU SUPORTE FÁTICO NORMATIVO Luiz Guilherme de Melo Lopes1 INTRODUÇÃO A conhecida Lei da Ficha Limpa LC nº 1352010 uma das mais expressivas manifestações legislativas originadas de iniciativa popular surgiu no mundo jurídico como provocação da sociedade para promover maior efetividade ao princípio da mora lidade e da proteção à probidade aperfeiçoando algumas hipóteses de inelegibilidade já previstas na redação originária da LC nº 6490 a que veio alterar instituindo igual mente outras hipóteses antes não previstas frutos de situações moralmente reprimi das que por ausência de previsão legal inexistência de tipicidade acabavam sendo consumadas ao arrepio moral de princípios caros à nossa ordem jurídica máxime aos que encartados no 9º2 do artigo 14 da Constituição Federal O presente e breve estudo tem por objetivo obter uma impressão mais clara a partir de uma interpretação conforme a Constituição e dar uma visão particular de uma das novas espécies de inelegibilidade que foram introduzidas no sistema jurídi coeleitoral a partir da edição da Lei da Ficha Limpa e que vem sendo relegada por alguns operadores do Direito como suposta letra morta no sistema das inelegibilida des e que se encontra prevista como hipótese de incidência da alínea n incI do art 1º da LC nº 6490 introduzida como dito pela LC nº 1352010 que estabelece ser inelegível aquele que for condenado por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado por desfazer ou simular o desfazimento de relação conjugal ou de união estável com o intuito de fraudar a incidência de regra de inelegibilidade Traduzindo para vestes de proposição lógica a regra enquadra como inelegível aquele que buscando justamente fugir de outra espécieregra de inelegibilidade a 1 Advogado Membro da ABRADEP Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político 2 9º Lei Complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação a fim de proteger a probidade administrativa a moralidade para o exercício do mandato considerada a vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função cargo ou emprego na administração direta ou indireta 142 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx prevista no art 14 7º da Constituição Federal mais das vezes com a atração da dis posição normativa do 5º do mesmo artigo desfaz ou simula desfazer uma relação conjugal ou de união estável para permitirse promover a perpetuação de um grupo familiar no poder mediante fraude a dita regra de inelegibilidade constitucionalmente prevista Consentâneo à Democracia nosso sistema constitucional permite ainda nos dias atuais que aquele que for eleito para chefiar o Executivo municipal estadual ou federal reelejase por apenas e exclusivamente um único mandato subsequente sem abrir brechas para o titular eternizarse no cargo executivo de chefia administrativa por ser muito caro à democracia consagrar e estimular a alternância no poder3 Não são raras entretanto as arquiteturas que são feitas por alguns políticos com o intuito de criar mecanismos de driblar essas restrições constitucionais e permitir que se não por si particularmente um mandatário já reeleito e portanto impedido de se submeter a nova disputa eleitoral para um terceiro mandato subsequente pos sa por interposta pessoa seusua cônjuge ou companheiroa continuar à frente daquele mesmo cargo do Executivo garantindo a perpetuação de seu grupo familiar naquele mesmo cargo e condução daquela mesma esfera da Administração Uma rápida investida em pesquisa de jurisprudência dos nossos tribunais elei torais e descobrimos algumas dezenas de decisões judiciais proferidas em processos notadamente de Impugnações a registros de candidatura e de alguns Recursos Contra Expedição de Diploma4 em que se postulou por barrar a candidatura ou cassar o man dato de alguém sob o argumento de esse candidato e sua candidaturamandato ferir a Constituição Federal em seu artigo 14 e 5º e 7º notadamente em situações que se procura demonstrar que aludido candidatomandatário não poderia sequer ter submeti do seu nome à disputa eletiva na medida em que seusua cônjuge ou companheiroa já se encontrava exercendo o segundo mandato eletivo executivo consecutivo 3 Ao tempo da elaboração deste breve estudo ainda tramita no Senado Federal Projeto de Emenda Cons titucional que propõe acabar com a reeleição alargando um pouco mais o período do mandato com o intuito justamente de maior engrandecer esse espírito democrático de alternância dos condutores à frente do poder executivo com grandes chances de ser aprovada tal projeto de emenda inclusive com parecer da CCJ no Senado pela sua aprovação em 15 de abril de 2016 4 REspe nº 36038AL Min designado Henrique Neves em que se reconhece a prática de atos simulados entre sujeitos de uma união estável que pela organizada simulação de desfazimento de relação de união estável entre o companheiro titular de dois mandatos consecutivos e sua companheira subsequente ocupante do mesmo cargo que já se encontrava no segundo mandato consumaram a inusitada ocor rência de quatro mandatos consecutivos do mesmo grupo familiar na condução do Poder Executivo de uma cidade alagoana tendo a Justiça Eleitoral reconhecido a prática de simulações de desfazimento da relação de união estável para fraudar a incidência da regra de inelegibilidade permitindo a cassação do mandato da companheira do primeiro ocupante titular pela incidência dos 5º e 7º do artigo 14 da CF88 143 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx São diversos os casos de impugnação em que o impugnante alega que oa impugnadoa tinha uma relação conjugal ou vivia em união estável com oa atual chefe do Executivo já em segundo mandato consecutivo e sob pena de ataque à Constituição Federal não poderia sequer ser candidato porque eventual vitória erigiria a permissão de um membro do mesmo grupo familiar consumar o terceiro mandato consecutivo desse grupo E esse tipo de contestação à candidatura ou mandato de terceiro se verifica ainda mais quando a base da impugnação se refere a situações em que os envolvidos são acusados de viverem em relação caracterizada como verdadeira união estável permitindo a praxe dizer que os acusados geralmente respondem à acusação como linha de defesa de duas maneiras bem delineadas i ou não negam que exista ou tenha existido a denotada relação amorosa mas procuramna qualificar como mero namoro e não como algo mais sério como uma união estável ii ou simplesmente negam que a relação tenha existido ou então sustentam que a relação não era de união estável a já se encontrava rompida em período anterior ao segundo mandato de um dos sujeitos5 Na análise desses casos e dada a independência que o sistema eleitoral exerce sobre os fatos que lhe são jungidos6 constatamos decisões que i reconhecem não se tratar dada relação de uma união estável mas de mero namoro ii que reconhecem haver união estável e portanto reconhecem a inelegibilidade do pretendente candidato ou já diplomado bem como e essa hipótese é a que mais interessa à presente dis cussão iii decisões que vem a reconhecer que havia uma união estável ou relação conjugal entre os envolvidos pretendente candidato à sucessão do titular e o próprio titular que por mecanismos de simulação e encobrimento tentou ser disfarçada sob o falso argumento de que não mais existia tal relação desfazimento simulado para permitir efetivar a candidatura tentando fugir daquelas regras de inelegibilidade bus cando fraudar assim a incidência da norma restritiva nesse caso de índole normativa constitucional 5º e 7º do artigo 14 5 A regra de inelegibilidade em comento não incide apenas no caso de oa companheiroa pretender disputar o mesmo cargo de Chefe do Executivo ocupado pela outra parte da relação amorosa estável ou conjugal Verificase também quando por exemplo o companheirocônjuge é o Chefe do Poder Executivo e busca a reeleição e a companheiracônjuge quer disputar uma vaga na eleição proporcio nal da mesma esfera da disputa eletiva o que para ser viável demandaria que o Chefe do Executivo não apenas não entrasse na disputa da reeleição mas renunciasse ao seu cargo seis meses antes da eleição Contudo a maior parte dos precedentes judiciais são de situações em que oa companheiroa pretende disputar justamente o mesmo cargo ocupado por seu consorte que já se encontra encerrando seu segundo mandato e não poderia mais reelegerse daí porque nesse estudo iremos ilustrar a dis cussão jurídica sempre com essa hipótese fática 6 O direito eleitoral toma emprestados fatos jurídicos oriundos de outros sistemas jurídicos e lhes dá feição própria por se tratar de um sistema autorreferencial 144 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx Interessa para a presente discussão a última das hipóteses aquela que através de processo judicial subsumido ao exercício da ampla defesa e do contraditório entre as partes erigiuse uma decisão transitada em julgado ou proferida por órgão cole giado que indeferiu o registro de candidatura de alguém ou cassouo o mandato e que analisando o caso concreto reconheceu e atestou existir ou ter existido uma rela ção de união estável ou conjugal entre o candidato e aqueloutro que ocupava a Chefia do Executivo e em cuja decisão foi consignada expressamente a constatação como fundamento de decidir como ratio decidendi de que dita relação amorosa era estável e foi desfeita ou foi simulado o desfazimento justamente para permitir a candidatura fraudando a incidência da regra de inelegibilidade prevista no artigo 14 7º da CF88 com a atração da disposição normativa do 5º do mesmo artigo que acabam por vedar a perpetuação de membros do mesmo grupo familiar à frente do Poder Executivo de dado território de jurisdição administrativa O desafio da presente exposição é entender os contornos jurídicos dessa alínea n que para alguns é considerado como letra morta por se compreender que para sua concretização seria necessário um provimento judicial específico numa ação judicial cível que fosse intentada justamente para buscar a condenação dos sujeitos por dita simulação de desfazimento da relação amorosa e proferida em sede de pro cedimento próprio intentado junto à Justiça Comum dando a esse dispositivo uma interpretação conforme a Constituição e assim permitir esclarecer como pode ser dada a reunião dos elementos nucleares complementares e completantes do núcleo do suporte fático dessa hipótese de incidência e assim demonstrar que a letra dessa norma de morta não tem nada encontrase bem viva sendo apenas por alguns mal interpretada e que deve ser observada e seguida tais quais as outras novéis hipóteses de inelegibilidade introduzidas a partir da LC nº 1352010 tão caras à consagração dos princípios matizes que deram ensejo à essa lei de iniciativa popular Para tanto faremos uma breve incursão na Constituição Federal na parte da qual decorre a inelegibilidade por vínculos de parentesco Bem como abordaremos outras situações que permitem aferir como deve ser a interpretação de ditas situações de inelegibilidade que por serem regras de restrição devem ser restritivamente interpre tadas mas não de uma forma que lhes negue seu conteúdo semântico o alcance da norma tem que ser visto sob o ponto de vista restrito mas sua interpretação não pode ser restrita míope Analisaremos o contexto das alterações introduzidas pela LC nº 1352010 den tre as quais a que se refere ao nosso objeto de discussão presente E finalmente dis cutiremos algumas visões acerca do campo de incidência da norma extraída daquela 145 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx alínea n e como podem ser reunidos ao nosso sentir os elementos para permitir sua incidência para ousar discordar daqueles que entendem que para a incidência de dita norma seria necessária decisão judicial advinda de procedimento judicial próprio tramitado na Justiça Comum e que tenha sido proposto com esse especial fim de agir 1 O CONTEXTO JURÍDICO DA INELEGIBILIDADE DECORRENTE DE VÍNCULOS DE PARENTESCOS PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BASES FUNDANTES PARA UMA MELHOR COMPREENSÃO DA QUESTION IURIS Nossa Constituição Federal prescreve Art 14 A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto com valor igual para todos e nos termos da lei mediante Omissis 5º O Presidente da República os Governadores de Estado e do Distrito Fe deral os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente 6º Para concorrerem a outros cargos o Presidente da República os Go vernadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito 7º São inelegíveis no território de jurisdição do titular o cônjuge e os paren tes consangüíneos ou afins até o segundo grau ou por adoção do Presidente da República de Governador de Estado ou Território do Distrito Federal de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição Vivemos num Estado Democrático do Direito permeado de balizas princípioló gicas como moralidade impessoalidade legalidade probidade etc que motivam a produção das mais diversas regras jurídicas no Sistema repousando na própria Cons tituição Federal algumas matizes que ao mesmo tempo que enaltecem esses princí pios automaticamente impõem o regramento de sua observância sem dependência de qualquer complementação normativa de nível inferior Em seu artigo 14 nos três parágrafos supra transcritos a Constituição Federal delineou regramentos que visam privilegiar e respeitar esses quatro vetores princípio lógicos acima mencionados além de consagrar a saudável alternância do poder como homenagem ao seu status de Estado Democrático No parágrafo 5º do aludido artigo encontramos manifestação da Democracia que busca se livrar de regimes de vestes ditatoriais estanques que se prolongam no tempo estabelecendo que um cidadão so 146 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx mente pode se encontrar na condução da chefia de uma esfera administrativa apenas por dois mandatos consecutivos No parágrafo 6º encontramos regra que busca sal vaguardar a probidade e impedir que a ocupação de um cargo de chefia do Executivo seja utilizado para privilegiar seu ocupante que disputa outro prélio impondo que para esse fim de disputar outros cargos tem o mandatário que renunciar seis meses antes da disputa ao cargo que até então titulariza E finalmente o parágrafo 7º que consegue juntar e consagrar complementarmente o conteúdo semântico das duas normas ante riores prevendo que não apenas o ocupante do cargo está impedido de se perpetuar no mandato ou tem que se afastar do seu cargo ao querer disputar outro cargo mas impondo que essas balizas servem também para o caso de entrar na disputa alguém que com o mesmo tenha vínculo de parentesco até o 2º grau consanguíneo ou por adoção Assim se um parente do chefe do executivo da esfera do território cujo cargo estiver em disputa eleitoral eleições municipais ou gerais pretende lançarse can didato a uma vaga da eleição proporcional somente o pode fazêlo se o seu parente ocupante da Chefia do Executivo da esfera do poder que estiver em eleição renunciar ao seu cargo seis meses antes da eleição Da mesma forma se seu parente quiser disputar o mesmo cargo que ocupa o mandatário chefe do Executivo em primeiro mandato por se encontrar no primeiro mandato sendo possível a reeleição o titular do mandato executivo renuncia seis meses antes da eleição abrindo a possibilidade jurídica de um parente seu inicialmente atingido pela incidência do 7º do artigo 14 da CF88 candidatarse ao mesmo cargo só que por apenas um único manda to subsequente vez que a exegese leva em conta o grupo familiar permitindo que membros desse grupo só se sucedam uma única vez de modo a possibilitar apenas dois mandatos consecutivos aos seus integrantes sendo vedada eventual busca de reeleição do parente sucessor vez que tal pretensão encerraria um terceiro mandato consecutivo ao mesmo grupo de parentes Entrementes o que mais se observa na experiência dos tribunais é a hipótese de parentes de chefe do Executivo notadamente nas eleições municipais parentes de prefeitoa portanto buscando candidatarse a vagas do parlamento mirim ou até mesmo da própria vaga do parente que ocupa a Chefia do Poder Executivo Municipal território de jurisdição do titular Em ambos os casos encontrandose o parente chefe do poder executivo local em primeiro mandato com direito à reeleição teria o mesmo que renunciar ao seu cargo seis meses antes do seu término para permitir seu parente candidatarse a vereador a tantos mandatos subsequentes que desejas se ou ao mesmo cargo de prefeito por apenas um único mandato subsequente 147 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx Contudo se o chefe do executivo municipal já se encontra num segundo manda to usando da regra da reeleição e seu parente deseja disputar esse mesmo cargo7 incide não apenas a hipótese do 7º mas também cumulativamente atraise agora a regra do 5º que se resume no enaltecimento de uma das caras manifestações da democracia que é a garantia de não existir perpetuação no poder E no caso falase como base da regra de inelegibilidade de viés constitucional evitarse a perpetuação do mesmo grupo familiar no poder Daí porque a Constituição Federal estabeleceu essas hipóteses de inelegibilidade reflexa dos conjugues companheiros e parentes até o segundo grau ou por adoção do Presidente da República de Governador de Estado ou Território do Distrito Federal ou do Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição Em tal viés se encontram o cônjuge e o companheiro e os tribunais se encarre garam de interpretar essa norma e estabelecer seu conteúdo semântico daí extraindo uma senda de hipóteses consagradas de incidência dessa inelegibilidade impedindo que aquele conteúdo do Estado da Democracia que impõe a alternância no poder e impede o uso da máquina pública para favorecimento de parente seja menoscabado ou vilipendiado Advindo desse regramento de matiz constitucional encontramos o impedimento para que cônjuge filhos netos pais avós sogros cunhados irmãos do ocupante do chefe do executivo possam se candidatar no território de jurisdição do titular As únicas possibilidades de isso acontecer são a chefe do executivo em primeiro man dato renuncia seis meses antes da eleição para que parente seu possa se candidatar ao mesmo cargo e com direito a apenas um único mandato b chefe do executivo em primeiro ou segundo mandato consecutivo renuncia seis meses antes da eleição para permitir que seu parente candidatese a uma vaga do parlamento mirim A regra geral imposta ao titular do mandato executivo é jamais pode ter parente seu disputan do o mesmo cargo sem que o titular do mandato renuncie seis meses antes da eleição ainda que o mesmo se encontre no curso de seu primeiro mandato porque atrairia a regra do 7º já se se encontrar no curso do segundo mandato consecutivo não é suficiente que o mesmo renuncie seis meses antes da eleição por atrair cumulativa mente as regras dos 5º e 7º daquele artigo 14 da CF O conteúdo semântico dessas regras é extraído do status do nosso Estado como Democrático e de Direito sendo evidente que o fim maior é garantir a alternância 7 Em segundo mandato seu parente somente poderia se candidatar ao parlamento desde que o titular do Executivo renunciasse ao seu cargo seis meses antes das eleições 148 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx no poder evitar a perpetuação do titular na chefia de uma esfera da Administração por mais de dois mandatos estendendo essa proibição aos seus parentes consanguí neos ou afins até o segundo grau ou por adoção com isso também consagrando os princípios da moralidade e da probidade na medida em que impede que a máquina administrativa seja utilizada em benefício da candidatura daquele parente José Jairo Gomes8 citando Ferreira Filho enfatiza que essas hipóteses derivam do temor de que em razão de tais vínculos sejam candidatos beneficiados pela atua ção do ocupante de elevados cargos públicos o que prejudicaria o pleito fazendo observar e enaltecer também a máxima garantia de igualdade de oportunidades entre os candidatos em disputa enxergando o legislador que haveria um desequilíbrio de disputa entre os candidatos permitir a candidatura de um parente que por presunção poderia ser beneficiado com o uso da máquina administrativa pelo titular parente seu com isso buscando preservar também os princípios de deveres de honestidade e probidade E cada dia mais os operadores do Direito vem procurando interpretar o conteúdo dessa norma à luz dos princípios constitucionais e da matiz finalística que a própria Constituição quis empregar como alvos de sua proteção Não é a toa que inobstan te não estar constitucionalmente expresso a inelegibilidade vale não apenas para o cônjuge como está expresso na Constituição mas também os que vivem em união estável até mesmo em regime homoafetivo tendo o sistema elastecido o alcance da norma sem alterar seu conteúdo abarcando espécie que se não idênticas contem poraneamente se confundem atualmente os mesmos direitos do casal em matri mônio é reconhecido aos que vivem em união estável inclusive estendendose esse reconhecimento dos direitos civis aos que vivem em relação homoafetiva É porque não está expresso na Constituição Federal naquele 7º a previsão dos que vivem em união estável ou em regime de união homoafetiva que o regramento desse dispositivo deixa de ser aplicado e os que vivem relação com essas caracterís ticas podem suceder aos titulares depois de dois mandatos consecutivos de um dos companheiros Absolutamente não O Sistema se encarrega de interpretar a norma à luz da realidade vigente e conforme a Constituição Federal própria da operação do direito adaptandose à realidade social de agora em detrimento da concebida outrora ao tempo da escrituraelaboração do regramento Se ao tempo da construção do 7º daquele artigo 14 da Constituição Federal não se previa a união estável muito menos a relação homoafetiva bem mais recente o próprio Direito e seus operadores se 8 GOMES José Jairo Direito eleitoral São Paulo Atlas 2013 p175 149 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx encarregaram de encontrar o fim da norma e aplicála consentânea à evolução social e à realidade vigente José Jairo Gomes9 faz recordar 1 De acordo com a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral a união estável atrai a incidência da inelegibilidade prevista no art 14 7º da Constituição Federal Nesse sentido ResTSE nº 21367 rel Ministro Luiz Carlos Madeira de 1º42003 TSE REspe nº 23487TO PSS 21102004 Bem como Registro de candidato Candidato ao cargo de prefeito Relação estável ho mossexual com a prefeita do município Inelegibilidade CF art 14 7º Os sujeitos de uma relação estável homossexual à semelhança do que ocorre com os de relação estável de concubinato e de casamento submetemse à regra de inelegibilidade pre vista no art 14 7º da CF Recurso a que se dá provimento TSE REspe nº 24564 PA PSS 1º102004 Como o foco maior do estudo é analisar o desfazimento ou simulação de des fazimento de relação conjugal ou de união estável ultrapassaremos a análise mais profunda das espécies em geral de inelegibilidade por vínculos de parentesco para nos concentrarmos naquilo que mais importa ao contexto da pesquisa as inelegibilidades dosas cônjuges e companheirosas decorrente da incidência do 7º do artigo 14 da CF88 que a praxe vem mostrando que geralmente se verifica com a cumulação do regramento do 5º do mesmo artigo Isso porque o que se denota é que são raros os casos que a inelegibilidade se verifica em correlação ao parente titular do Executivo quando o mesmo se encontra em primeiro mandato A maior parte das ocorrências retratadas nos variados prece dentes dos tribunais é de situações em que um titular já exercendo um segundo man dato consecutivo e ao cabo de seu término tem dentro de seu território de jurisdição um parente seu pretendendo concorrer ao seu mesmo cargo em regra sendo apoiado e até arquitetada a sua candidatura pelo próprio parente titular O TSE já firmou inúmeros precedentes de reconhecimento da inelegibilidade ad vinda da cumulação daqueles dois parágrafos do artigo 14 da CF88 5º e 7º como sói de se verificar no RESPE 29267CE e no RESPE 32528AL do TSE con soante se observa RECURSO ESPECIAL INELEGIBILIDADE CF ART 14 5º e 7º CUNHADA PREFEITO MULHER EXPREFEITO PERPETUAÇÃO FAMÍLIA CHEFIA PODER EXECUTIVO REGISTRO DE CANDIDATO INDEFERIMENTO 9 GOMES José Jairo Direito eleitoral São Paulo Atlas 2013 p 178181 150 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx 1 Conquanto o prefeito eleito para o quadriênio 20052008 cunhado da re corrida estivesse exercendo seu primeiro mandato e tenha se desincompa tibilizado do cargo seis meses antes do pleito a recorrida é inelegível pois anteriormente seu marido ocupou o cargo de prefeito por dois mandatos con secutivos no período de 1997 a 2004 2 Recurso provido para indeferir o pedido de registro de candidatura da recor rida REspe nº 29267CE Rel Min Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira j 17092008 RJTSE Revista de jurisprudência do TSE Volume 19 Tomo 4 Página 138 RECURSO ESPECIAL ELEITORAL ELEIÇÕES 2008 INELEGIBILIDADE PAREN TESCO PERPETUAÇÃO NO PODER VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL PROVIMEN TO INDEFERIMENTO DO REGISTRO DE CANDIDATURA 1 Artigo 14 5º e 7º da Constituição do Brasil Deve prevalecer a finalidade da norma que é evitar a perpetuação da mesma família no poder 2 A mesma família ocupou o cargo de Prefeito Municipal do Município de Es trela de Alagoas no período de 1997 a 2007 É impossível admitirse que o elo de parentesco tenha se quebrado sem nenhum mandato de intervalo para que a candidata possa concorrer novamente ao cargo de Chefe do Poder Executivo Municipal 3 Recurso provido para indeferir o registro da candidatura REspe nº 32528 Min Eros Roberto Grau j 12112008 No último precedente acima referido RESPE 32528AL o marido foi prefeito por duas vezes da aludida cidade vindo a falecer no curso do segundo mandato Sua viúva concorreu e ganhou as eleições subsequentes vindo a ser cassada no último ano do mandato que seria o terceiro do grupo familiar E logo em seguida pretendeu candidatarse novamente a prefeita aduzindo que aquele hiato entre sua cassação e a nova eleição teria interrompido a cadeia temporal e a consecução ininterrupta dos mandatos vindo o TSE reconhecer que a pretensão consumaria o 4º mandato consecutivo do mesmo grupo familiar na chefia do poder executivo municipal daquela cidade daí indeferindo o registro de candidatura da pretendente Esses são apenas dois de diversos precedentes do TSE e dos mais variados Tribunais Regionais Eleitorais nessa matéria que trata de inelegibilidades decorrentes de vínculos de parentesco do titular com filhos pais irmãos sogros cunhados e também esposas e companheiras ora atraindo apenas o 7º daquele artigo 14 da CF ora e na maioria das vezes cumulativamente o 5º do mesmo artigo Só que no caso acima referido do precedente de Alagoas estavase diante de um fato concreto o falecimento do esposo que não se dera por manifestação volitiva 151 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx das partes O fato era inconteste e indisfarçável e a incidência se deu pura e simples daqueles dois parágrafos do artigo 14 da Constituição Federal Só que não raro essa pretensão de perpetuação no poder é proposital e a sua viabilização passa pela concretização de artifícios voltados a disfarçar a realidade com vistas a fugir da incidência da regra de inelegibilidade Ou seja oa titular e suaeu companheirao conscientes de que oa titular encontrase no exercício de seu segundo mandato eletivo executivo consecutivo e que por isso não pode nova mente candidatarse dada a regra do 5º do art 14 e dada a ciência da inelegibilida de reflexa 7º do artigo 14 da CF88 decorrente da existência do vínculo matrimonial ou de união estável ou homoafetiva decidem adotar práticas e comportamentos que transpassem à sociedade local a ideia de que não possuem realmente um vínculo afetivo a ponto de se caracterizar como uma união estável sustentam que a relação não ultrapassaria a característica de namoro que não preencheria os requisitos carac terizadores da estabilidade da união exigidos na legislação civil ou que se existia já não mais existe porque houve um rompimento no curso do primeiro mandato doa titular ou que o casamento que existia foi rompido no curso do primeiro mandato doa titular tudo enfim com subliminar ou exteriorizado intuito de permitir essa candidatura subsequente mais das vezes sem que o titular sequer disfarce seu apoio desafiando a meridiana inteligência humana de se permitir pensar que mesmo rompida a relação um excônjuge ou excompanheiroa se dedicaria com tanto afinco à eleição do outro como suaeu sucessorao É com essa faceta da realidade de nossa sociedade política que nossos tribunais vêm se deparando nos últimos anos Casos em que o casal diz que existia a relação mas não se tratava de uma união estável apenas mero namoro Situações em que por indisfarçável os envolvidos reconheciam a relação como uma união estável ou casamento mas aduzem que a mesma havia se rompido em data anterior ao início do segundo mandato do titular Entretanto quando se depura os contornos do caso concreto e a análise das provas constantes dos autos permitese indisfarçavelmente concluir pela maior seriedade da relação não se tratando de simples namoro mas de verdadeira união estável ou o que é pior a constatação de que havia ainda o casamento existia ainda a relação de união estável que apenas teve disfarçado seu rompimento apenas para permitir a candidatura em sucessão ilegal ao titular com isso alcançando um fim ilegítimo que a Constituição queria evitar com as disposições contidas nos 5º e 7º daquele artigo 14 a perpetuação do grupo familiar no poder e o uso da máquina administrativa em prol da eleição daquele membro do grupo familiar 152 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx E essa postulação política é pretendida volitivamente contando com a intencio nal presumida construção de uma realidade disfarçada cujo disfarce às vezes não se pratica apenas peloa titular e suaeu companheirao como também pelos que os circundam tudo com o intuito de criar uma realidade artificial que verdadeiramente não existe com o propósito específico de atingir um fim que pelas vias normais pela apresentação nua e crua da realidade não se atingiria dada a incidência das regras de inelegibilidade nesse campo especificamente as decorrentes da incidência dos 5º e 7º do artigo 14 da Constituição Federal cumulados E apenas abrindo um parêntese não é de hoje que especificamente no que tange ao 5º do artigo 14 da CF88 vem nossos tribunais combatendo as fraudes e os abusos dos exercícios de direitos que aparentemente legitimados na essência acabava deturpando princípios de envergadura constitucional por meio de ardis É o caso por exemplo dos casos que se empunhou a alcunha dos prefeitos itinerantes Até as eleições precedentes às de 2008 não eram raros os casos de prefeitos já de segundo mandato em determinado município que transferiam seu domicílio eleito ral no penúltimo ano de seu segundo mandato para outro município com o propósito de nessa outra cidade disputar também o cargo de prefeito O cotidiano estabeleceu uma espécie de carreira profissional que se dantes vista legitimamente por ocupantes dos parlamentos acabou sendo menoscabada por titulares do executivo municipal que viram na atividade do cargo de prefeito uma espécie de carreira daí a alcunha de prefeito itinerante Só que até então essa prática era tida por normal regular e juridicamente pos sível Quando em 2008 algumas Ações de Impugnação de Registro de Candidatura surgiram na Justiça Eleitoral Alagoas gerou os processos percussores dessa nova orientação jurisprudencial mostrando que a conduta de tais candidatos prefeitos ree leitos de outras cidades muitos deles renunciantes aos seus postos apenas 06 meses antes de findar seus segundos mandatos estavam abusando do exercício do direito de candidatura e fraudando a regra constitucional prevista no artigo 14 5º da CF88 ao fim provocando o posicionamento do TSE que até então era firme na possibilidade jurídica dessas candidaturas passando a alterar a jurisprudência e a ser decidido que a figura do que se convencionou chamar de prefeito itinerante deveria ser banida não apenas por bases princípiológicas mas sim com base em interpretação conforme a Constituição Federal enxergando que aquela prática acabava por fraudar a Lei E a fraude ali estava sendo praticada contra a maior das Leis a Constituição Federal10 10 RECURSO ESPECIAL ELEIÇÕES 2008 REGISTRO CANDIDATURA PREFEITO CANDIDATO À REELEI ÇÃO TRANSFERÊNCIA DE DOMICÍLIO PARA OUTRO MUNICÍPIO FRAUDE CONFIGURADA VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO 5º DO ART 14 DA CB IMPROVIMENTO 1 Fraude consumada mediante o desvir 153 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx A análise do conteúdo da norma é tarefa imprescindível ao intérprete na busca de se compreender esse conteúdo e adaptandoo à realidade social evoluída E na análise de tais ditames constitucionais que o Tribunal Superior Eleitoral se debruçou naquela questão do prefeito itinerante e se deparou com uma nova realidade que pelo abuso no exercício do direito de transferência do domicílio eleitoral estava se fraudando a regra de impedimento estampada no 5º do artigo 14 Assim também fizeram os Tribunais ao estender a inelegibilidade prevista no 7º do artigo 14 da Constituição Federal não apenas aos cônjuges como textualmente está expresso mas também aos companheiros em união estável ou em relação ho moafetiva sem que isso importasse em elastecimento ilegal da interpretação da nor ma de caráter restritivo O que se fez e se faz cotidianamente é hermenêutica jurídica E interpretar a norma buscando seu conteúdo ainda que atinja situações que fujam de sua literalidade não é dar interpretação extensiva Nesse caso é dar interpretação conforme a Constituição Federal E não é apenas a interpretação das regras pelos operadores do direito que deve se adequar à realidade contemporânea As próprias regras em sim devem e são geralmente alteradas e adaptadas à realidade vigente E nessa toada é que surgiu a LC nº 1352010 uma das mais conhecidas e enaltecidas Leis de iniciativa popular na seara eleitoral de igual envergadura ante rior foi a Lei que trouxe ao sistema jurídico o art 41A da Lei das eleições que veio com o escopo de consagrar situações que se enquadravam no arquétipo normativo princípiologicamente falando do 9º do artigo 14 da Constituição Federal mas que por não ser aquele dispositivo autoaplicável gerou pela sociedade a iniciativa de sua tuamento da faculdade de transferirse domicílio eleitoral de um para outro Município de modo a ilidirse a incidência do preceito legal disposto no 5º do artigo 14 da CB 2 Evidente desvio da finalidade do direito à fixação do domicílio eleitoral 3 Recurso a que se nega provimento REspe nº 32507AL Rel Min EROS ROBERTO GRAU Publicado em Sessão Data 17122008 RJTSE Revista de jurisprudên cia do TSE Volume 20 Tomo 1 Data 17122008 Página 362 RECURSO ESPECIAL ELEITORAL MUDANÇA DE DOMICÍLIO ELEITORAL PREFEITO ITINERANTE EXERCÍCIO CONSECUTIVO DE MAIS DE DOIS MANDATOS DE CHEFIA DO EXECUTIVO EM MUNICÍPIOS DIFERENTES IMPOSSIBILIDADE INDEVIDA PERPETUAÇÃO NO PODER OFENSA AOS 5º E 6º DO ART 14 DA CONSTITUIÇÃO DA RE PÚBLICA NOVA JURISPRUDÊNCIA DO TSE Não se pode mediante a prática de ato formalmente lícito mudança de domicílio eleitoral alcançar finalidades incompatíveis com a Constituição a perpetuação no poder e o apoderamento de unidades federadas para a formação de clãs políticos ou hegemonias familiares O princípio republicano está a inspirar a seguinte interpretação basilar dos 5º e 6º do art 14 da Carta Política somente é possível elegerse para o cargo de prefeito municipal por duas vezes consecutivas Após isso apenas permitese respeitado o prazo de desincompatibilização de 6 meses a candidatura a outro cargo ou seja a mandato legislativo ou aos cargos de Governador de Estado ou de Presidente da República não mais de Prefeito Municipal portanto Nova orientação jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral firmada no Respe 32507 REspe nº 32539AL Rel designado Min CARLOS AUGUSTO AYRES DE FREITAS BRITTO PSESS Publicado em Sessão Data 17122008 154 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx consagração e absorção de situações que moralmente rechaçadas continuavam se repetindo pela inexistência de combate legal Daí que surgiu a LC nº 1352010 para modificar a LC nº 6490 alterando parte dos seus dispositivos originalmente previstos assim como introduzindo inúmeras ou tras situações que passaram a ser tratadas as suas ocorrências como fatos jurídicos de inelegibilidades infraconstitucionais Dentre as novas espécies de inelegibilidades a sociedade civil procurou olhar para trás e enxergar situações que moralmente reprimíveis deixaram de o ser justa mente em obediência ao princípio da legalidade respeitandose o paradigma constitu cional estampado no art 5º II da Constituição Federal de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei Dado o princípio da legalidade estrita apesar de moralmente repreensíveis não poderia se arvorar o Juiz em inquisição para condenar sem base em lei existente Daí porque a LC nº 1352010 introduziu novas hipóteses de inelegibilidades ou alterou outras aumentando o prazo de inelegibilidade eou alterando os elementos de seu suporte fático de incidência normativa E dentre as introduções destacase a que é cerne de nossa análise a alínea n inciso I artigo 1º de exato teor os que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade pelo prazo de 8 oito anos após a decisão que reconhecer a fraude Qual a razão de ser dessa nova disposição normativa Qual a motivação legisla tiva se verificou para introduzir no sistema jurídico essa nova regra 2 DO CONTEXTO FINALÍSTICO DA INTRODUÇÃO AO SISTEMA DA REGRA DE INELEGIBILIDADE ESTAMPADA NA ALÍNEA N DO INCISO I DO ARTIGO 1º DA LC Nº 6490 INICIADA PELA LC Nº 1352010 Já vimos que em dadas situações na análise do dispositivo legal ou do conjun to de dispositivos o operador deve fazer uma interpretação conforme a Constituição e extrair dali a norma e o seu exato conteúdo semântico interpretação teleológica ainda que algumas palavras que vem a ser elementos complementares ou completantes de uma hipótese de incidência no texto da lei não estejam descritas O exemplo mais clássico já mencionado neste breve estudo foi o do 7º do artigo 14 da Constituição Federal que não obstante não contemplar a figura dos companheiros em relação de 155 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx união estável eou homoafetiva nem por isso os Tribunais vem deixando de aplicar essa norma nessas situações textualmente não expressas Nesses casos abstraindo as palavras da lei e buscando seu real sentido o que se vê é que a norma quis impedir que as aliançasrelações afetivas se traduzissem numa perpetuação do poder dos afetivamente interligados parentes consanguíneos ou afins eou reflexa derivada de matrimônio união estável ou homoafetiva violando o primado da alternância do poder tão caro à democracia como também impedir o uso da máquina administrativa ao parente submetido à eleição em sucessão primados da probidade e moralidade Não necessitou nesse caso que fosse feita uma Emenda Constitucional para inserir essas figuras que contemporaneamente foram surgindo porque ao intérprete foi dado usar de seu raciocínio lógico razoável e proporcional para absorver o pro pósito conteúdo semântico da norma e assim darlhe interpretação conforme a Constituição Noutras situações essa tarefa entretanto não é possível quando não se permite correlacionar o que está escrito a apenas um desdobramento da evolução social não existindo campo assim para se dar uma interpretação conforme É preciso realmente criarse a regra legislativa sob pena de a interpretação baseada apenas na moralidade e probidade encontrar obstáculo no caríssimo princípio da tipicidade legal Assim se deu no passado por exemplo com a alínea k da LC 6490 Vendo que detentores de mandato na iminência de serem cassados pelo Parlamento Câma ra Assembleia ou Congresso fugiam do seu destino final a cassação renunciavam na undécima hora para se livrar de uma das consequências da cassação a suspensão dos seus direitos políticos o legislador entendeu por combater o exercício abusivo desse direito o de renúncia que estava sendo desfocado e desviado para o fim de fraudar a Lei fraudar a imposição da consequência normativa da cassação pelo Par lamento que é a suspensão dos direitos políticos disciplinando um combate por outro viés ao mesmo Não se proibiu o exercício do direito de renúncia Apenas por se extrair uma presunção juris tantum de que o exercício desse direito se concretizava para burlar uma consequência normativa erigiuse norma alínea k contemplando que tal situação concreta renúncia de mandato para evitar cassação pelo Parlamento se enquadraria como hipótese de inelegibilidade fixando o prazo dessa restrição à cidadania passiva O que se vê é que desde a origem buscouse com a instituição dessa regra a inibição de um comportamento E isso é próprio da regulação jurídica criar normas 156 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx dentro dos modais do obrigado permitido ou proibido como forma de regular os con flitos intersubjetivos de interesses não apenas entre sujeitos particulares mas entre os particulares e a coletividade como um todo inclusive com o Estado É da essência do direito portanto a criação de regras de comportamento para estimular o jurisdiciona do a fazer alguma coisa ou inibir a fazer outras Da mesma sorte entendemos se deu com o surgimento da hipótese contempla da na alínea n I art 1º LC nº 6490 A praxe forense revela centenas de casos de pretensão de perpetuação do po der de um grupo familiar em que titular que não pode mais se candidatar porque já reeleito quer submeter suaeu companheirao ou esposao violando os primados destacados nos 5º e 7º do artigo 14 da Constituição Federal Em alguns desses casos se vê ou se via nitidamente que a postulação se dava pela falta de compreen são das normas jurídicas Mas na maioria o que se vê é que propositadamente os envolvidos negam a seriedade do relacionamento e quanto a isso o legislador não impôs nenhuma reprimenda ou tratamento específico para aqueles que negam a serie dade do relacionamento e taxamno apenas de namoro ou o que é pior sustentam não mais existir dito relacionamento seja no momento do registro de candidatura seja durante o curso daquele mandato que viria a ser o segundo mandato consecutivo do titular companheiroa nitidamente querendo disfarçar através de atos simulados que o relacionamento existiu durante o curso daquele mandato ou no mais das vezes que ainda existe Simulase assim ter havido o desfazimento da relação não haver interligação entre o candidato e o titular que se despede com o intuito de fugir daque las regras constitucionais de inelegibilidade mais das vezes desafiando a inteligência humana em querer pretender fazer crer que sujeitos de uma relação afetiva rompida se uniram para um projeto político de sucessão Nesses casos a decisão judicial geralmente deixa revelado como fundamento de decidir que o casal adotou práticas de simulação do desfazimento de relação conjugal ou união estável no intuito de fraudar a inelegibilidade que lhes contaminava no sentido de evitar a aplicação do artigo 14 5º e 7º da CF88 e por conseguinte sofrer os efeitos reflexos e diretos desses comandos constitucionais de impedir a candidatura dao companheirao seja pela vedação à perpetuação no poder seja pela vedação do presumido uso da máquina administrativa em prol dao cônjuge ou companheirao É dizer a decisão estampa em seu corpo de fundamentação o reco nhecimento de que o casal buscando a perpetuação do grupo familiar no poder simu lou o desfazimento de união estável ou realmente desfizeram momentaneamente se 157 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx afastaram mas com o propósito de permitir a candidatura a partir da fuga in fraudem legis da regra de inelegibilidade que decorreria do status do casal A sociedade e o Julgador assim se deparam com situação criada pelos sujeitos que empregam nitidamente artifícios ardis de simulação de desfazimento da relação para permitir que oa cônjuge ou companheiroa se candidate e assim garanta a perpetuação do mesmo grupo familiar no poder E como identificar a simulação Como enxergar a fraude à lei no caso à Cons tituição e à regra de inelegibilidade dúplice cumulada a partir da incidência das duas regras abstraídas dos 5º e 7º do artigo 14 Aprofundando o tema Silvio de Salvo Venosa11 procura conceituar a figura da simulação Simular é fingir mascarar camuflar esconder a realidade Juridicamente é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção A intenção dos simula dores é encoberta mediante disfarce parecendo externamente negócio que não é espelhado pela vontade dos contraentes As partes não pretendem originalmente o negócio que se mostra à visa de todos objetivam tãosó produzir aparência Tratase de declaração enganosa de vontade A característica fundamental do negócio simulado é a divergência intencional entre a vontade e a declaração Há na verdade oposição entre o pretendido e o declarado As partes desejam mera aparência do negócio e criam ilusão de existência Os contraentes pretendem criar aparência de um ato para assim surgir aos olhos de terceiros De fato impossível é a existência de união estável por apenas uma pessoa A dualidade de sujeitos é conditio sine qua non para a sua configuração De igual sorte o desfazimento ou a simulação de rompimento da união estável não se dá pela ação isolada de apenas um dos consortes A simulação ou o rompimento direcionado resul ta de conduta de dois agentes sob pena de ser inexistente a simulação de rompimento da relação conjugal eou de ser inexistente o próprio rompimento da relação de união estável É dizer não fosse a participação conjunta simultânea e em conluio do casal não haveria que se falar em simulação de desfazimento da relação de união estável É o típico caso no qual o resultado simulação de rompimento depende da conduta de ambos os companheiros 11 VENOSA Silvio de Salvo Direito civil Parte Geral 6 ed São Paulo Atlas 2006 p 523 158 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx Neste cenário a prática de simulação decorre da vontade de todas as partes en volvidas no negócio simulado vez que A disparidade entre o querido e o manifestado é produto da deliberação dos contraentes12 Ou seja Na simulação há conluio Existe uma conduta um processo simulatório acerto concerto entre os contraente para proporcionar aparência exterior do negócio a simulação implica portanto mancomunação Seu campo fértil é dos contratos embora possa ser encontrada nos atos unilaterais recíprocos A simulação implica sempre em conluio ligação de mais de uma pessoa para criar a aparência13 E de fato geralmente o intuito do sujeito é lançarse candidato ao cargo execu tivo em disputa em sucessão ao seusua companheiroa que o estivesse ocupando para tanto engendrando artifícios de simulação de desfazimento da relação conjugal ou amorosa estável no intuito de afastar a incidência da vedação Constitucional de perpetuação de mandato familiar Isso se verifica com mais presença naquelas relações de união estável em que o casal procura fraudar a lei sob a simulação primeira de que a relação não passa de mero namoro quando na verdade se trataria de união estável para logo em seguida engendraremse na tentativa de caracterização de seu rompimento quando rompi mento algum houve Sobre a simulação e a dissimulação o Código Civil reza em seu art 167 É nulo o negócio jurídico simulado mas subsistirá o que se dissimulou se válido for na substância e na forma Comentando o dispositivo legal supra Jones Figueiredo Alves e Mário Luiz Del gado14 assim se manifestam Inova o caput do dispositivo ao distinguir simulação de dissimulação No pri meiro caso procurase incutir nos outros a crença na existência de uma situa ção irreal enquanto que na dissimulação ocultase uma situação real O novo Código passa a considerar a simulação não mais como um vício social e portanto apto a anular o negócio jurídico sempre que invocado mas como causa de nulidade de natureza absoluta impassível de convalidação art 169 12 VENOSA Silvio de Salvo Direito civil Parte Geral 6 ed São Paulo Atlas 2006 13 VENOSA Silvio de Salvo Direito civil Parte Geral 6 ed São Paulo Atlas 2006 14 ALVES José Figueiredo DELGADO Mário Luiz Código civil anotado Inovações comentadas artigo por artigo São Paulo Método 2005 p 107 159 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx e podendo ser arguida por qualquer interessado pelo Ministério Público ou até mesmo de ofício pelo Juiz art 168 Já a dissimulação não invalida o negócio A simulação portanto induz fraude que é uma célula maligna do fato jurídico que o contamina pela ilegalidade ou ilicitude do elemento propulsor da manifestação de vontade ato jurídico que resultou na concretização do suporte fático da norma geradora do dado fato jurídico que ficou contaminado Temse como infringida a lei se o resultado positivo ou negativo a que se destina o ato ou fato foi alcançado ou evitado Não importa por que meios Importa apenas que a conduta humana lhe foi contrária aos mandamentos precisamente porque a incidência da norma jurídica pelo seu caráter lógico se dá fatalmente à concreção do seu suporte fático A esse respeito as palavras do jurista alagoano Marcos Bernardes de Mello15 que assim vaticina Se a incidência não falha o que pode falhar é a aplicação da lei que é o ato hu mano se não coincide com a incidência Por isso os atos que importam infra ção indireta a norma jurídica mesmo quando intencionais não podem buscar evitar ou enganar a incidência da norma jurídica Podem visar isto sim a burlar a aplicação das imposições legais positivas ou negativas dando ao intérprete a impressão de que outra foi a lei incidente não a infringida que realmente incidiu Querse obter resultado proibido pela lei ou evitar fim por ela imposto sem que a sanção respectiva lhe seja aplicada A burla como se vê não im pede a incidência da lei mas procura evitar a sua aplicação A infração existe mas não se quer que seja reconhecida Para que o intérprete saiba se houve ou não infração à lei é suficiente verificar se seu suporte fáctico está materializado comparando a hipótese de incidência legal suporte fáctico abstrato com os fatos concretizados suporte fáctico concreto A fraude à lei há de ser examinada objetivamente abstraídos os aspectos psico lógicos que possam estar envolvidos como simples infração à norma jurídica Quem pratica ato in fraudem legis procura revestilo de toda a aparência de ato lícito E em geral obtémse licitude formal Substancialmente porém é impossí vel alcançarse conformidade com o direito porque a norma jurídica foi violada Já na fraude à lei por sua vez temos que aquele que a pratica não contradiz o teor verbal da lei antes atémse respeitosamente à sua letra mas na realidade vem a frustrar o fim a que objetivava o princípio jurídico 15 MELLO Marcos Bernardes de Teoria do fato jurídico plano da validade São Paulo Saraiva 1997 pp8586 160 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx José Carlos Moreira Alves16 vaticina que na fraude à lei observase a letra da lei mas para se alcançar um fim contrário ao espírito da lei Emprego a palavra lei no sentido amplo para traduzir norma jurídica pois embora sejam raros os exemplos é possível inclusive ocorrer fraude ao costume E prossegue Quando o ato vai contra as palavras e o espírito da lei é ele contra legem contrário à lei em que há a violação direta da lei Já quando o ato preserva a letra da lei mas ofende o espírito dela o ato é de fraude à lei É possível para praticarse fraude à lei que haja a utilização de um ato só ou de um complexo de atos De um ato só temos vários exemplos Darei o célebre exemplo de uma Constituição Imperial do Imperador Constantino que estabeleceu que todas as doações de valor superior a 500 sólidos precisariam observar o instituto da insinuatio apud acta ou seja deviam ser celebradas por escrito e registradas em arquivo público Então o que se fazia para não se observar essas formalidades era ao invés de doar para a mesma pessoa 500 sólidos celebrar seis doações cada uma de 100 sólidos Com isso observa vamse estritamente as palavras da lei não havia considerandose esse fracio namento doação de mais de 500 sólidos Desrespeitavase porém o espírito da lei que era justamente o de que toda doação que ultrapassasse o valor de 500 sólidos teria de observar aquelas formalidades Por vezes há necessidade de uma conjugação de atos Temos por exemplo o caso e pessoas interpostas para o fim de fraudar à lei Funcionário público não pode comprar em leilão bem público então um amigo dele compra em leilão não para ficar com ele mas com a finalidade posterior de revender esse bem para aquele funcionário público Consequentemente as palavras da lei foram observadas ele não comprou em leilão e sim de terceiro mas o espírito da lei foi violado Assim temos aqui um complexo de negócios jurídicos que em si mesmos são válidos mas pela sua reunião passa a ser em fraude à lei Observam os verba legis mas ferem a mens legis ou a sententia legis Para corroborar a análise da simulação no intuito de fraudar a Lei Maior nosso ilustre e já citado professor Marcos Bernardes de Mello17 assim leciona Na fraude à lei a sua característica substancial é precisamente a infração da norma jurídica por meios indiretos No ato in fraudem legis nada é aparente Tudo o que aparece é querido especialmente o resultado Como demonstramos acima 233 os atos em si considerados isoladamente são válidos e efica 16 ALVES José Carlos Moreira As figuras correlatas da elisão fiscal Belo Horizonte Fórum 2003 pp 1719 17 Obcit p 156157 161 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx zes A invalidade é produto da infração à lei que se consuma com a conjunção dos diversos atos através da qual o fim proibido ou imposto é alcançado ou evitado E em outro trecho arremata novamente Quem pratica ato in fraudem legis procura revestilo de toda a aparência de ato lícito E em geral obtémse licitude for mal Substancialmente porém é impossível alcançarse conformidade com o direito porque a norma jurídica foi violada18 Em situações que tais a simulação dáse no intuito único e exclusivo de fraudar a Constituição em seus 5º e 7º art 14 É o que geralmente se verifica nos processos que se contesta a candidatura ou o mandato de candidatao que se diz ter ou tinha relação conjugal ou afetiva com oa então titular do executivo através de atos simulados e artifícios fraudulentos as partes envolvidas procuram disfarçar os fatos a existência e permanência da relação inibir o conhecimento de outros induzir o juízo de apreciação quanto há alguns aspectos seja deixando de momentaneamente conviverem juntos ou espalharem uma suposta ruptura do relacionamento tudo com o intuito único de obter resultado proibido por lei que é a possibilidade de uma pessoa inelegível tornarse candidata evitando que a regra de inelegibilidade lhe contaminasse a cidadania passiva em razão da relação conjugal união estável existente entre os sujeitos envolvidos Em processos judiciais eleitorais que tais na maior parte dos julgamentos des sas práticas ardis de concretização de atos simulados de desfazimento ou de nega ção à própria existência anterior da relação conjugal ou amorosa estável as próprias decisões judiciais deixam consignadas em seu corpo de fundamentação os registros de reconhecimento de simulações que foram feitas pelo casal para tentar fraudar a incidência das regras de inelegibilidades art 14 5º e 7º da CF88 Posta a situação reconhecida a existência da eficácia e efetividade em algum momento do segundo mandato daquela relação conjugal ou afetiva estável entre os sujeitos titular e pretensoa sucessora que nitidamente se quis disfarçar através do rompimento ou da simulação de desfazimento da relação indeferese o seu registro de candidatura ou cassase o mandato se já erigido por eventual vitória nas eleições Ao nosso sentir entretanto mais que indeferir o registro de candidatura ou cas sar eventual mandato já constituído de um dos sujeitos membro da relação a partir da constatação judicial que assegurou precedentemente a ampla defesa e o contra ditório da parte impugnada da existência da relação conjugal ou da relação de união estável ou homoafetiva estável a introdução no sistema eleitoral dessa alínea n e 18 Obcit p 8586 162 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx sua regra de inelegibilidade teve o propósito de erigir seus efeitos para futuro para o pósfraude como todas as demais situações como reflexo e reprimenda de um lado ao ato em fraude à Constituição que se procurou perpetuar pelo efetivo desfazi mento ou o que é pior pela simulação de desfazimento da relação do casal e de outro lado como regra de inibição à sua reiteração Não fosse assim do que serviria essa disposição normativa se o indeferimento da candidatura pela constatação da união estável ou da relação conjugal que se quis disfarçar pela simulação do desfazimento já se encontrava albergada a repressão pela incidência dos 5º e 7º do artigo 14 da CF88 Se o indeferimento de um pedido de registro de candidatura ou a própria cassa ção do mandato de alguém que tentou fraudar a Constituição Federal com a preten são de sua candidatura naquele dado instante de sua relação conjugal com oa titular da chefia do executivo dentro do território de jurisdição do titular já era possível com a constatação da existência em algum momento do mandato de efetiva relação con jugal ou amorosa estável entre os sujeitos envolvidos pela incidência do artigo 14 5º e 7º da Constituição Federal do que adiantaria o legislador ter criado a hipótese de inelegibilidade prevista na alínea n Seria letra morta É crível que não Assim como em tantas outras situações vistas sob o olhar do passado que por si só significou para o sujeito envolvido alguma penalização numa esfera competente do Direito no caso da alínea n o legislador amparado pela iniciativa da sociedade civil apanhou um dado fato de contornos especificamente eleitorais já ocorrido e criou regra de inibição e moralização própria da matiz princípiológica advinda do 9º do mesmo artigo 14 da Constituição Federal que serviu de base à edição da LC nº 1352010 e tratou esse fato como hipótese de incidência de nova regra de inibição que no caso também encerra restrição à cidadania passiva inelegibilidade até com vistas a emprestar seu conteúdo educativo para inibir a sua prática Se o sistema impingiu àquele que renuncia ao mandato com o intuito de livrarse da suspensão dos seus direitos políticos a regra da qual se extrai intrinsicamente tam bém uma advertência inibidora de que estará inelegível durante 08 anos contados da renúncia pela responsabilização por essa prática em fraude à lei alínea k se o sis tema impingiu ao indigno do oficialato alínea f também a indignidade momentânea para o exercício de sua cidadania passiva por 08 anos contados de seu afastamento se o sistema legal impingiu ao que excluído do seu exercício profissional alínea m e ao exonerado do serviço público alínea o uma exclusão momentânea do exercício do seu direito à cidadania passiva e em todas essas situações sendo marcante o de vido processo legal e o exercício do direito de defesa pelo sujeito envolvido também 163 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx na mesma tônica há de ser visto e tratado aquele que procurou fraudar a Constituição desfazendo ou simulando desfazer uma relação conjugal ou de união estável com o intuito de fugir das regras de inelegibilidade encartadas nos 5º e 7º do artigo 14 da CF88 Não foi suficiente ao legislador ver o político simplesmente renunciar ao seu mandato para se livrar de uma cassação por sua Casa Legislativa e por isso impôslhe inelegibilidade por mais 08 anos por se enxergar que ele renunciou com o intuito de evitar a suspensão dos seus direitos políticos Não foi suficiente ao legislador ver o sujeito ter sido declarado indigno de oficialato ou ter cassada sua carteira profissional ou ter sido exonerado do serviço público e por isso impôslhe outra restrição à sua cidadania passiva metendolhe mais 08 anos de inelegibilidade a partir daqueles fatos jurídicos Não foi suficiente também ao legislador ver o sujeito querendo a todo custo per petuarse no poder através da interposta pessoa de seu companheiroa ou esposoa desfazer ou simular o desfazimento daquela relação conjugal ou união estável que impedia a candidatura e o mandato subsequente por respeito àqueles dois parágrafos constitucionais tão multicitados com o intuito de fraudar aquela regra de inelegibilida de e se afastar da restrição à cidadania passiva que dela decorria Daí porque fez erigir por provocação da sociedade civil organizada a novel disposição normativa encarta da na alínea n seja como regra de inibição a essas práticas espúrias de fraude à lei seja para condenar aos que desses expedientes já tenham reconhecidamente se valido para fraudar regra de inelegibilidade e retirarlhe momentaneamente um período de sua cidadania passiva 3 DO CAMPO DE INCIDÊNCIA DA INELEGIBILIDADE DECORRENTE DA JURIDICI ZAÇÃO DA ALÍNEA N DO INCISO I DO ARTIGO 1º DA LC Nº 6490 INTRO DUZIDA PELA LC Nº 1352010 O ponto nodal da questão se dá em como fazer a aplicação dessa regra de inelegibilidade Existem sobre o tema alguns precedentes isolados mas não há uma jurispru dência consolidada que venha a ser permitido trazer para este texto alguma posição estabilizada porque tal corrente de posicionamento unificado ou majoritário não existe A questão final a ser dirimida é a seguinte não incide a regra de inelegibilidade prevista na alínea n do inciso I do artigo 1º da LC nº 6490 incluída pela LC nº 1352010 se não houver uma declaração judicial expressa em dispositivo de senten 164 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx ça apto a fazer coisa julgada advindo de ação própria e por decisão transitada em julgado ou no mínimo colegiada de natureza cível e tramitada na Justiça Comum que ateste o desfazimento ou a simulação de desfazimento de vínculo de união estável ou de relação conjugal Noutras palavras para que incida a alínea n mister se faria obter uma decisão judicial transitada em julgado ou proferida pro órgão colegiado advinda de alguma ação judicial cível específica e tramitada na Justiça Comum que tivesse sido movida com o propósito único de se reconhecer e declarar o desfazimento ou a simulação de desfazimento do vínculo de união estável existente entre um casal necessariamente devendo constar na parte dispositiva dessa decisão o reconhecimento expresso desse desfazimento ou simulação de desfazimento para permitir atrair os efeitos da coisa julgada Ou é possível para permitir a sua incidência apropriarse de outras decisões judiciais notadamente as proferidas na seara eleitoral em que se tenha reconheci do como fundamento da decisão ratio decidendi o desfazimento ou a simulação de desfazimento da relação afetiva com o intuito de fraudar a incidência de regra de inelegibilidade tendo aplicado os 5º e 7º do artigo 14 da CF88 para indeferir um pedido de registro de candidatura ou cassar o mandato já alcançado para com esse reconhecimento expresso no fundamento decisório fazer incidir a regra de inelegibili dade estampada no art 1º I n da LC 6490 José Jairo Gomes19 instiga sem no entanto dar com clareza a conclusão de seu pensamento Para gerar inelegibilidade a fraude no desfazimento do vínculo deve ser pro clamada pelo Poder Judiciário A questão é saber de quem é a competência para conhecer e julgar a demanda da Justiça Comum ou da Justiça Eleitoral Sendo a simulação o objeto principal da demanda pela lógica do sistema e considerando as repercussões que podem advir às relações de família a ação declaratória de fraude e não condenatória como consta da alínea n deve ser ajuizada na Justiça Comum Estadual na Vara de Família Ainda porque a Justiça Eleitoral é incompetente para conhecer e decidir questões de Direito de Família Nesse caso a sentença transitada em julgado ou o acórdão prolatado pelo órgão colegiado deve instruir a arguição de inelegibilidade feita no processo de registro de candidatura Por outro lado especificamente na esfera eleitoral e com vistas exclusivas à estruturação da presente inelegibilidade não há óbice a que a simulação em exame figure como causa de pedir de ação de impugnação de registro de can 19 ALVES José Carlos Moreira As figuras correlatas da elisão fiscal Belo Horizonte Fórum 2003 pp 210211 165 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx didatura Em tal caso o objeto da demanda limitase à declaração de inele gibilidade e à consequente denegação do pedido de registro de candidatura figurando o desfazimento do vínculo conjugal como causa de pedir Aqui o reconhecimento da simulação pela Justiça Eleitoral se dá para fins estritamente eleitorais não invadindo a seara do Direito de Família tampouco interferindo nas relações familiares Desnecessário dizer que a decisão aqui tomada não vincula a Justiça Comum A leitura que se faz da lição de José Jairo Gomes é que de fato a incidência da alínea n não depende de um processo específico que produza a partir de uma decisão proferida na Justiça Comum na Vara de Família o reconhecimento de uma simulação de desfazimento da relação conjugal ou afetivaestável Chega a ser um tanto quanto racionalmente questionável essa hipótese porque atrai uma pergunta de difícil resposta de quem seria a legitimidade para essa suposta ação e qual o interesse de agir de uma demanda desse naipe A que fim específico ela se destinaria Ficaria na dependência dos próprios envolvidos demandar Não encontra razoabilidade essa proposta Mas a visão do ilustre jurista José Jairo Gomes ao meu sentir limita o espaço de incidência desse dispositivo porque o ilustre jurista compreende a situação como uma hipótese inaugural em si mesmo em que o impugnante ou suscitaria a incidência dos 5º e 7º do artigo 14 da Constituição Federal ou a hipótese da novel alínea n como se uma hipótese eliminasse a outra ou como se tratasse de mera escolha de fundamento normativo para embasamento da pretensão impugnatória Entretanto verificase que o conteúdo da disposição normativa em comento tem alcance e âmbito de incidência muito maior na verdade a permitir extrair de um dado fato do passado já reconhecido judicialmente como empréstimo para incidência de seu dispositivo independente A incidência dos 5º e 7º do artigo 14 da CF88 não é lado de moeda de opção com a alínea n do incido I do art 1º da LC nº 6490 como uma espécie de cara ou coroa Na verdade fato jurídico judicialmente reconhecido com destaque para a infringência dos 5º e 7º do artigo 14 da Constituição Federal através do desfazimento ou da simulação de desfazimento da relação conjugal ou de união estável é que se erige como suporte fático para incidência dessa nova disposi ção e regra de inelegibilidade encartada na aludida alínea n Isso porque quando se impugnava alguém alegando a simulação de desfazi mento de relação conjugal ou amorosa efetiva numa AIRC por exemplo mesmo antes da LC nº 1352010 o fundamento jurídico utilizado era a violaçãofraude aos 5º e 7º da CF88 Por que pensar que com a introduzida alínea n o campo de 166 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx visão de inelegibilidade deixa de ser os citados 5º e 7º e passa a ser a nova regra da alínea n Será que a sociedade idealizou e o legislador infraconstitucional fez editar essa regra para cumprir o mesmo propósito do que já contemplado nos 5º e 7º do artigo 14 da CF88 como se a desprezar a envergadura constitucional do regramento já existente Evidente que não O que se vê é como já dantes dito a sociedade civil de quem veio a iniciativa da lei e o legislador não se contentaram em barrar a candidatura do cidadão em obser vância aos primados extraídos dos 5º e 7º do art 14 da CF88 já existentes antes mesmo da LC 1352010 O que se propugnou foi desencadear uma outra reprimenda desestimulante para aqueles acostumados a criar artifícios ardis para driblar as regras de inelegibilidade notadamente as de força constitucional De modo que se numa dada eleição um sujeito teve seu registro indeferido com base no 5º eou 7º do art 14 da Constituição Federal em cujo processo lhe fora garantido o exercício do contraditório e da ampla defesa constando dessa decisão o registro de que os sujeitos envolvidos dentre eles o candidato impugnado desfizeram ou simularam o desfazimento da relação amorosa estável ou conjugal com o intuito de candidatarse e perpetuar o grupo familiar no poder em detrimento e em verdadei ra fraude àquelas regras constitucionais que encerram hipóteses de inelegibilidades está caracterizado ao meu sentir os elementos do suporte fático de incidência dessa nova espécie de inelegibilidade que dali em diante contaminará a sua cidadania pas siva pelos 08 anos subsequentes só que agora aplicando o regramento da alínea n Não servindo o fundamento da decisão que reconheceu o desfazimento ou si mulação de desfazimento da relação e que a partir disso gerou o indeferimento do registro de uma candidatura em uma AIRC ou até a cassação de um mandato em sede de eventual RCED como hipótese de incidência da novel alínea n não teria serventia nem seu surgimento no mundo jurídico que dirá a menção à perduração temporal da mesma inelegibilidade pelos 08 anos seguintes E não se diga que com isso a Justiça Eleitoral está invadindo a esfera de com petência de outro segmento do Poder Judiciário ou que está tratando de matéria que não lhe seja afeta Tecnicamente incorreto pensar que dada regra do sistema eleitoral dependeria da atestação de uma decisão advinda da Justiça Comum que tivesse sido gerada com esse objeto específico para alcançar o fim de sua incidência Ainda mais com a dificuldade que se é de imaginar encontrar legitimados que mostrem interesse de agir para permitir a possibilidade de se depreender na Justiça Comum uma declaração 167 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx relativa a terceiros de algo inerente à vida particular do casal sem qualquer interface com um interesse de agir civil desse que poderia vir a ser interessado Onde ou em quê repousaria esse interesse de agir Quem é que conseguiria ter legitimidade para se imiscuir numa relação conjugal ou de união estável de terceiros para dizer que em dado momento da relação se desfez ou se simulou o desfazimento de tal relação e com propósitos de fraudar regra eleitoral O Subsistema Eleitoral traz para dentro de sua lógica e de suas regras especifi cas através dos filtros próprios um elemento colhido num dado processo oriundo de outro subsistema civil administrativo etc para a partir disso emprestar sua própria interpretação de fato e por conseguinte os efeitos jurídicos eleitorais pertinentes Isso ocorre a todo momento como se verifica na própria análise feita pela Justiça Eleitoral acerca de se dada relação reúne ou não os elementos de união estável cujo reco nhecimento na Justiça Eleitoral em nada influenciará na órbita dos direitos civis dos envolvidos Isso é próprio do sistema autorreferencial que é o Direito Eleitoral A questão aqui é saber qual a exegese que o subsistema eleitoral pode dar às expressões contidas na alínea n em que se constrói a sua incidência a partir da verificação do enquadramento do fato na hipótese que deve conter condenados em decisão em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade após a decisão que reconhecer a fraude Extraise de alguma passagem desse arquétipo normativo que essa decisão ter que ser oriunda de uma ação proposta na Justiça Comum em que a decisão vise especificamente declarar a fraude Absolutamente não20 Imprescindível realizar uma exegese sobre essas expressões que devem ser entendidas como elementos nucleares complementares e completantes do suporte fático daquela norma que somente se todos reunidos permitem a sua inserção no mundo jurídico de forma válida e eficaz Compete ao exegeta assim definir o conteúdo de tais elementos do tipo O primeiro elemento traz a necessidade de se perquirir se existe alguma decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado que tenha condenado o pre tenso candidato a alguma consequência jurídica seja de que natureza ou viés o for e que essa condenação tenha advindo justamente de se ter reconhecido o fato de que 20 Se fosse assim a Justiça Eleitoral e para além disso a Constituição da República terá mera letra morta a conter previsão inútil pois que é óbvio que processos desta natureza não encontram eventual terceiro legitimado o que faria depender da própria iniciativa dos envolvidos em ajuizar essa ação como espé cie de produção de provas contra si mesmos Se a Justiça Eleitoral ficar refém de uma posição expressa na Justiça Comum então o artigo 14 9 da CF e principalmente o artigo 1 I n da LC 13510 terão seus conteúdos semânticos esvaziados Isto é fato 168 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx os sujeitos terem desfeito ou simulado o desfazimento de uma relação conjugal ou de união estável É de se ver que o arquétipo normativo extraído daquele dispositivo não afirma que tipo de condenação ensejaria a incidência da inelegibilidade nem em que tipo espécie de medida judicial teria que ser proferida tal decisão Notese que em nenhuma passagem se extrai nem subliminarmente que a condenação tivesse que ser oriunda de um processo movido na Justiça Comum na área cível Falase em condenação em decisão sem precisar em que seara do direito O dispositivo não contextualiza que a decisão que serviria como uma espécie de título para permitir a incidência dessa regra de inelegibilidade tem que ser oriunda de um processo judicial advindo daquela seara comum muito menos de uma ação que tenha sido promovida com o propósito específico e final de reconhecer a simulação do desfazimento da união estável entre os envolvidos até mesmo porque como já adiantado e repetido seria incoerente na medida em que se estaria a ensejar um pronunciamento de cunho declaratório e não condenatório Vez que se houvesse uma ação desse naipe os envolvidos seriam con denados a quê De fato não haveria meios de se viabilizar uma medida judicial desse jaez vez que esse fim específico não se adequa nem mesmo a nenhum tipo dentre as espécies de medidas judiciais próprias ao sistema eleitoral A leitura que alguns vêm emprestando acerca das condições de concretização dos elementos do suporte fático dessa alínea n do inciso I do artigo 1º da LC 6490 qual seja suposta necessidade de decisão oriunda de ação específico movida na Justiça Comum para condenar o sujeito pela simulação do desfazimento da união estável ou da relação conjugal implica na criação de um paradoxo intransponível sem solução prática A interpretação mais coerente se alcança buscando o conteúdo semântico das locuções de modo que a regra é dirigida ao sujeito que de alguma forma e seja qual for a consequência e a seara de sua eficácia fora condenado por ter desfeito ou simu lado o desfazimento de uma relação conjugal ou de união estável e cuja simulação se praticou com o intuito de fraudar a incidência de regra de inelegibilidade Nesse enfoque o que o arquétipo normativo exige para sua concretização é que a condenação final contida no dispositivo de sentença de qualquer processo judicial em qualquer seara mas que geralmente se verifica apenas no âmbito do Di reito Eleitoral tenha tido por motivação fundamento de decidir ratio decidendi que os sujeitos praticouaram atos de simulação de desfazimento de relação conjugal ou de união estável com o propósito ainda que subliminarmente compreendido de fugir da incidência de regra de inelegibilidade e assim conseguir atingir um fim que 169 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx se não tivesse havido a simulação e o encobrimento regra de inelegibilidade impediria a sua eficácia O fundamento de decidir gerou o destino final do processo e por conseguinte a decisão do Magistrado Nesse caso a procura é por enxergar no corpo da fundamen tação da decisão condenatória que essa condenação se erigiu porque se detectou que o condenado praticou ato simulado não qualquer simulação mas especificamente ato simulado de desfazimento da relação conjugal ou de união estável E como elemento completante sem o qual não se aperfeiçoa a incidência da norma que essa simu lação tenha tido por foco encobrir a realidade e assim desviar a incidência de outra regra de inelegibilidade com isso cometendo ato de fraude à lei Verificase portanto que a regra de inelegibilidade em comento representa a projeção dos fundamentos decisórios de uma causa de pedir diversa que é apanhado pelo sistema autorreferencial do Direito Eleitoral como se faz em tantas outras situa ções como elemento de incidência de outra regra de inelegibilidade De modo que aquele que foi condenado por não ter conseguido encobrir um fato e fugir de uma regra de inelegibilidade via de regra aquele que teve indeferido seu registro de candidatura ou cassado seu mandato pela tentativa de perpetuarse como integrante de um grupo familiar no poder e por conseguinte pela atração e incidência das regras estampadas nos 5º e 7º do artigo 14 da Constituição Federal terá enquadrada essa mesma situação dentro dessa nova espécie de inelegibilidade encartada na citada alínea n se dos fundamentos decisórios contidos naqueloutra decisão judicial transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado extrairse o reconhecimento expresso que para aquele fim específico vedado pelo sistema o sujeito impugnadocasso empreen deu ardis e mecanismos de simulação de desfazimento de sua relação com terceiro titular do mandato para fugir da regra de inelegibilidade que lhe contaminava e impe dia sua candidatura E tais situações que servirão para a incidência da inelegibilidade prevista na alí nea n poderão ser encontradas justamente nas decisões judiciais proferidas em sede de impugnações de registro de candidatura ou em recursos contra expedição de diplo ma que tenham sido intentadas contra candidatos usando como argumento jurídico a violação aos regramentos do artigo 14 da CF88 e seus 5º e 7º Terá o sujeito que praticou o desfazimento ou a simulação de desfazimento da relação conjugal ou de união estável decisão judicial que lhe indeferirá o seu pedido de registro de candidatu ra ou cassará seu mandato por violação aos aludidos 5º e 7º E trazendo expresso como fundamentação fática do decidir o reconhecimento de que aquela pretensão politica engendrou artifícios de simulação e falseamento da realidade justamente para 170 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx fugir daquelas regras de inelegibilidade constitucionalmente previstas essa mesma decisão servirá de base espécie mesmo de título para impedir a cidadania passiva do mesmo sujeito pelo interregno dos 08 anos seguintes ao da prolatação daqueloutra decisão porque dela se concebeu um novo dado de fato que aos olhos do legislador provocado pela iniciativa da sociedade civil se enxergou a necessidade de maior reprimenda até como forma de coerção inibitória e desestimulante às práticas desses atos que intentem fraudar a incidência de alguma lei ainda mais quando a norma é de envergadura constitucional 4 CONCLUSÃO A constatação judicial de desfazimento ou simulação de desfazimento de relação amorosa estável ou conjugal constante como motivaçãofundamentação no corpo da sentença a erigir como seu resultado final a condenação do cidadão ao indeferimen to de um registro de candidatura numa AIRC ou cassação de mandato num RCED por exemplo a partir do reconhecimento de existência de união estável ou relação conjugal não rompida apenas disfarçado o rompimento entre ocupante de cargo do Executivo e seusua cônjuge ou companheiroa com o intuito de fraudar a incidência do art 14 7º da CF88 ainda que como fundamentação da condenação final em processo específico atrai a incidência da inelegibilidade da alínea n do inciso I do Art 1º da LC 6490 sendo este o cerne da prestação jurisdicional que se busca man ter a fim de darse efetividade aos ditames e preceitos constitucionais que resguardam o Estado Democrático de Direitos tais quais mas não se limitando à moralidade e à legalidade Se título judicial precedente notadamente uma sentença transitada em julgado ou acórdão que tenha indeferido uma candidatura ou cassado um mandato em mo mento anterior reconheceu como fundamentação para decidir ratio decidendi que a candidatura de um cidadão estava a ser indeferida ou cassando o mandato porque violou o artigo 14 e seus 5º e 7º da CF a partir de prática de simulação de rompi mento objetivando a fraude à Constituição encontrandose expressos tais elementos no corpo da decisão prescindese de novo procedimento dialético externo ou seja no âmbito cível cuja competência permanece na justiça especializada eleitoral porque os elementos do suporte fático a atrair a incidência da norma já repousam naquele título judicial que trouxe tais elementos como fundamento da própria decisão 171 LOPES Luiz Guilherme de Melo Da hipótese de incidência da espécie de inelegibilidade prevista no art 1º i n da lc nº 6490 Dos contornos jurídicos da concretização de seu suporte fático normativo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 141171 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIGPGx REFERÊNCIAS ALVES José Carlos Moreira As figuras correlatas da elisão fiscal Belo Horizonte Fórum 2003 ALVES José Figueiredo DELGADO Mário Luiz Código civil anotado Inovações comentadas artigo por artigo São Paulo Método 2005 GOMES José Jairo Direito eleitoral São Paulo Atlas 2013 MELLO Marcos Bernardes de Teoria do fato jurídico plano da validade São Paulo Saraiva 1997 VENOSA Silvio de Salvo Direito civil parte geral 6 ed São Paulo Atlas 2006 7 2 Is it possible to construct a triangle Justify your answer NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 CONDUTAS VEDADAS NAS ELEIÇÕES MUNICIPAIS DE 2016 ASPECTOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS Raymundo Campos Neto1 INTRODUÇÃO O presente artigo trata das proibições que limitam a Administração Pública em ano eleitoral temática que ganhou relevo a partir da introdução do instituto da reeleição dos chefes do Poder Executivo por meio da Emenda Constitucional nº 16 de 1997 que deu nova redação ao 5º do art 14 ao caput do art 28 ao inciso II do art 29 ao caput do art 77 e ao art 82 todos da Constituição da República de 1988 A possibilidade de reeleição tornou necessária a fixação de norma para segregar a pessoa do agente público da pessoa do candidato à reeleição a fim de afastar o uso indevido da máquina administrativa a favor do candidato ofendendo assim o Princí pio da Máxima Igualdade nas disputas eleitorais A administração da coisa pública não pode ficar suspensa em ano eleitoral Não deve todavia ser utilizada para beneficiar qualquer candidato interessado na disputa A Administração Pública e seus agentes devem manter a devida neutralidade para que não haja desequilíbrio de forças nas eleições Neste sentido as condutas vedadas foram previstas nos artigos 73 a 78 da Lei nº 95041997 a chamada Lei das Elei ções sendo regulamentada pelo Tribunal Superior Eleitoral para as eleições munici pais de 2016 por meio da Resolução nº 23457 de 15 de dezembro de 2015 As vedações constantes da legislação visam assegurar além do Princípio da Máxima Igualdade os Princípios da Impessoalidade e da Moralidade constantes do art 37 caput da Constituição da República Este artigo tem como objetivo analisar a legislação com as alterações empreen didas pela reforma eleitoral realizada pela Lei nº 131652015 bem como a Resolução 1 Advogado Exassessor jurídico da Companhia de Armazéns e Silos do Estado de Minas Gerais Mem bro da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político ABRADEP Mestrando em Direito pela Universi dade FUMEC com área de concentração em Instituições Sociais Direito e Democracia Especialista em Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete 174 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 nº 23457 do TSE No primeiro tópico analisaremos o conceito de agente público em sua dimensão mais ampla que lhe é dada pelo direito eleitoral trazendo as especifici dades tratadas pelo direito administrativo Posteriormente abordaremos o Princípio da Máxima Igualdade e as vedações trazidas pela Lei das Eleições com suas consequen tes punições E por fim traremos nossas considerações finais 1 AGENTE PÚBLICO NO DIREITO ELEITORAL As vedações objeto do estudo são destinadas aos agentes públicos Desta forma importante delimitar o conceito de agente público destinatário da norma A legislação eleitoral apresenta no 1º do art 73 da Lei nº 95041997 um conceito amplo in verbis Art 73 1º reputase agente público para os efeitos deste artigo quem exerce ainda que transitoriamente ou sem remuneração por eleição nomeação designação contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo mandato cargo emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta indireta ou fundacional Notese que o conceito é amplo como também o é no Código Penal Brasileiro DecretoLei nº 28481940 que assim dispõe Art 327 Considerase funcionário público para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública 1º Equiparase a funcionário público quem exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Admi nistração Pública Incluído pela Lei nº 99832000 A amplitude do conceito de agente público dado pela legislação eleitoral merece ser analisada a partir das diversas categorias que o compõem analisadas na seara administrativista Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello agentes públicos são os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente2 O autor afirma 2 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 15 ed São Paulo Malheiros 2003 p 226 175 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 Quem quer que desempenhe funções estatais enquanto as exercita é um agen te público Por isto a noção abarca tanto o Chefe do poder Executivo em quais quer das esferas como os senadores deputados e vereadores os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes os servidores das autarquias das fundações governamentais das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo os concessionários e permissionários do serviço público os delegados de função ou ofício público os requisitados os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos3 A classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello engloba três espécies de agentes públicos a agentes políticos b servidores estatais e c particulares em co laboração com o Estado Já Di Pietro traz quatro espécies de agentes públicos são eles a agentes po líticos b servidores públicos c militares e d particulares em colaboração com o Poder Público4 Sobre os agentes políticos espécie do gênero agentes públicos Meirelles afirma que agentes políticos constituem na realidade categoria própria de agente pú blico Porém sem dúvida no título e seções referidas a Carta Magna para fins de tratamento jurídico colocaos como se fossem servidores públicos sem embargo de os ter como agentes políticos como se verá mais adiante Todos os cargos vitalícios são ocupados por agentes políticos porém estes também ocupam cargos em comissão como os Ministros do Estado Normalmente deverão ser regidos pelo regime estatutário contudo alguns estão obrigatoria mente submetidos a um regime estatutário de natureza peculiar a exemplo da Magistratura e do Ministério Público5 Celso Antônio Bandeira de Mello por sua vez apresenta o seguinte conceito Agentes Políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização polí tica do País ou seja ocupantes dos que integram o arcabouço constitucio nal do Estado o esquema fundamental do poder Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado São agentes políticos apenas o Presidente da República os Governadores os Prefeitos e respectivos vices 3 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 15 ed São Paulo Malheiros 2003 p 227 4 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 15 ed São Paulo Malheiros 2003 5 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 29 ed São Paulo Malheiros 2004 p 222 176 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 os auxiliares imediatos dos chefes de Executivo isto é Ministros e Secretários das diversas Pastas bem como os senadores Deputados federais e estaduais e os vereadores6 Segundo o autor7 o vínculo que tais agentes possuem com o Estado não é de natureza profissional mas de natureza política Notadamente notese que os agentes políticos exercem atividade essencial mente política sendo essas atividades desempenhadas com predomínio pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo O Poder Judiciário por sua vez não participa das atividades políticas resumindose à atividade jurisdicional com pouca influência na atuação política do Governo a não ser pelo controle a posteriori8 Di Pietro9 concorda com Celso Antônio Bandeira de Mello neste ponto e enten de que os agentes políticos são os que chefiam o Poder Executivo e seus auxiliares imediatos assim como os membros do Poder Legislativo que são os senadores deputados federais e estaduais e vereadores Ao comparar os conceitos propostos por Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello Di Pietro justifica a adoção do modelo proposto por Celso Antônio Bandeira de Mello da seguinte forma Esta última conceituação é a preferível A ideia de agente político ligase indis sociavelmente à de governo e à de função política a primeira dando ideia de órgão aspecto subjetivo e a segunda de atividade aspecto objetivo10 Ademais sobre os servidores públicos em sentido amplo Di Pietro diz que são pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta com vínculo empregatício com atributo de onerosidade ou seja mediante remuneração paga pelos cofres públicos11 Já na conceituação de Bastos os servidores públicos são aqueles que mantêm com o Poder Público um vínculo de natureza profissional sob uma relação de depen 6 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 15 ed São Paulo Malheiros 2003 p 229 7 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 15 ed São Paulo Malheiros 2003 8 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed São Paulo Atlas 2004 9 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed São Paulo Atlas 2004 10 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed São Paulo Atlas 2004 11 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed São Paulo Atlas 2004 177 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 dência compreendidos como os servidores investidos em cargos efetivos em cargos em comissão ou servidores contratados por tempo determinado12 Notese que Di Pietro sugere a adoção da categorização dos servidores públicos em três subgrupos que são os i servidores estatutários ii os empregados públicos e os iii servidores temporários Os servidores estatutários estão sujeitos ao regime estatutário e são ocupantes de cargos públicos Os empregados públicos são aqueles contratados sob o regime da Consolidação das Leis Trabalhistas CLT ocupando por isso empregos públicos e por derradeiro os servidores temporários são contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interes se público e exercem função sem estarem vinculados a nenhum cargo ou emprego público13 A definição de servidores estatais abrange as categorias servidores públicos e militares dadas por Maria Sylvia Zanella Di Pietro abarca todos aqueles que entretêm com o Estado e suas entidades da Administração indireta independentemente de sua natureza pública ou privada autarquias fundações empresas públicas e sociedades de economia mista relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob o vínculo de dependência14 Dirley da Cunha Júnior15 e Maria Sylvia Zanella Di Pietro16 segregam os militares para incluílos em classificação própria Justifica Di Pietro que somente após a promul gação da Emenda Constitucional de nº 1898 foi utilizada a terminologia servidores públicos militares Por fim temse ainda os particulares em colaboração com o Estado que são pessoas físicas que sem perder a qualidade de particulares prestam serviços ao Es tado sem vínculo empregatício de forma remunerada ou não ainda que eventualmen te17 Importante salientar que nestes casos os particulares atuam em nome próprio limitandose o Poder Estatal a fiscalizar o desempenho dessas atividades 12 BASTOS Celso Ribeiro Curso de direito administrativo São Paulo Saraiva 2001 p 311 13 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed São Paulo Atlas 2004 14 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 15 ed São Paulo Malheiros 2003 p 203 15 CUNHA JÚNIOR Dirley da Curso de direito administrativo 4 ed Salvador JusPodivm 2006 16 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed São Paulo Atlas 2004 17 CUNHA JÚNIOR Dirley da Curso de direito administrativo 4 ed Salvador JusPodivm 2006 178 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 Estes particulares podem colaborar com o Estado sob diversos modos median te delegação nos casos de concessão e permissão de serviços públicos os traduto res os leiloeiros peritos bem como os que exercem serviços notariais e de registro Nestes casos específicos os particulares exercem função pública que são fiscalizadas pelo Poder Público Celso Antônio Bandeira de Mello nesta classificação inclui apenas aqueles que espontaneamente assumem a gestão da coisa pública perante situações anômalas para solucionar necessidades públicas em caráter emergencial O autor os denomina de gestores de negócios públicos18 Notese portanto que o conceito de agente público da legislação eleitoral abran ge todas as espécies acima trazidas com exceção dos gestores de negócio públicos 2 DO PRINCÍPIO DA MÁXIMA IGUALDADE NA DISPUTA ELEITORAL Apresentados os conceitos referentes aos destinatários da norma cumpre anali sar o seu objetivo qual seja garantir a observância do Princípio da Máxima Igualdade na Disputa Eleitoral Eneida Desiree Salgado assim diz sobre este princípio A Constituição estabelece como norma estruturante do Direito Eleitoral o prin cípio constitucional da máxima igualdade entre os candidatos Essa escolha refletese no princípio republicano e na ideia de igualdade construída na Consti tuição que impõe uma regulação das campanhas eleitorais alcançando o con trole da propaganda eleitoral a neutralidade dos poderes públicos a vedação ao abuso de poder econômico e a imparcialidade dos meios de comunicação A campanha eleitoral mostra se a eleição é livre e justa19 Ignorando a experiência republicana fazendo tabula rasa da tragédia da política brasileira historicamente denominada República Velha20 foi introduzida por emenda constitucional a possibilidade de reeleição de membro do Poder Executivo sem a ne cessidade de desincompatibilização Alejandro Pérez Hualde sobre a reeleição como método ensina que quando reitera em seu número aproximase mais à monarquia e à aristocracia do que à demo 18 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 15 ed São Paulo Malheiros 2003 19 SALGADO Eneida Desiree Princípios constitucionais eleitorais 2 ed Belo Horizonte Fórum 2015 p 189 20 AMARAL Roberto CUNHA Sérgio Sérvulo da Manual das eleições São Paulo Saraiva 2006 820 p 179 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 cracia O autor ainda diz que a reeleição traz intrinsecamente a ideia de um líder ou de um grupo estabelecido que é superior aos demais integrantes da sociedade Que tão somente esta pessoa ou este grupo que se considera e é considerado superior é que possui condições de conduzir e não o outro Adiante completa dizendo que esse caráter insubstituível e providencial foi que marcou todas as penúrias que atrasaram a organização nacional da Argentina e de muitos outros países latinoamericanos 21 Gustavo Javier Rojas Bogado sobre a reeleição no Paraguai diz que A reeleição não constitui somente uma característica do sistema eleitoral e po lítico através do qual os que já ocuparam a cadeira presidencial podem voltar a candidatarse mais uma vez mas também envolve aspectos atinentes ao de senho político mesmo pois revela que o corpo eleitoral confia que uma pessoa poderá dispor de mais cinco anos para o cumprimento de sua gestão sem que isso signifique acumulação de poder e perpetuação no cargo Envolve pois eficiência e constância da classe política assim como a existência de fortes mecanismos de controle para evitar que o Presidente altere o marco jurídico em seu benefício22 A previsão legal das condutas vedadas direcionada aos agentes públicos foi a reação do ordenamento jurídico ao ingresso da reelegibilidade para mais um mandato para os cargos do Poder Executivo Buscando garantir a igualdade de oportunidades entre os candidatos foram introduzidas na legislação diversas hipóteses de utilização indevida no poder político suscetíveis de desequilibrar o prélio eleitoral aplicando a sanção de cassação do registro de candidatura23 Importante observar que as eleições que de alguma forma são corrompidas eivadas de vícios ou fraudadas onde proliferam crimes e abusos dos poderes eco nômico e político atingem frontalmente a soberania popular amparada pela norma constante no art 1º parágrafo único da Constituição Federal24 Óscar Sánchez Muñoz em relação ao princípio da igualdade de oportunidades diz haver a distinção de duas grandes dimensões ambas ainda em vigor nos dias atuais a primeira o princípio da não discriminação e a segunda que está jungida à noção de que as instituições públicas devem atuar para equilibrar a competição entre 21 SANTANO Ana Claudia Coord Reeleição presidencial nos sistemas políticos das Américas Curi tiba Íthala 2015 p 44 22 SANTANO Ana Claudia Coord Reeleição presidencial nos sistemas políticos das Américas Curi tiba Íthala 2015 p 95 23 COSTA Adriano Soares da Instituições de direito eleitoral 6 ed rev ampl e atual São Paulo Del Rey 2006 24 RAMAYANA Marcos Direito eleitoral 12 ed Rio de Janeiro Impetus 2011 1016 p 180 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 os candidatos que possam de alguma forma estar em desequilíbrio O autor mostra a dimensão do princípio da igualdade de oportunidades nas competições eleitorais sendo imperiosa a limitação pelo Estado do uso dos poderes político econômico e midiático tendentes a influir nas disputas eleitorais25 Neste aspecto se entrelaça a figura das vedações dos art 73 a 78 da Lei nº 540797 O art XXI item 1 da Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece que Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu país diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos26 O art 5º da Constituição Federal de 1988 dispõe que Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantin dose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à igualdade A expectativa da ordem constitucional vigente é de que a disputa eleitoral se dê entre candidatos em condições de paridade Assim contraria o ordenamento jurídico o fato de um candidato ser beneficiado por razões pessoais em detri mento de outros que igualmente desejem participar do pleito eleitoral Desta forma o princípio da equidade fundamenta uma série de disposições legais inclusive o art 73 da Lei n 950497 dado que são tendentes a afetar a igual dade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais As condutas vedadas para Rodrigo Lópes Zílio são espécies de abuso do po der político que se manifestam pelo desvirtuamento dos recursos materiais huma nos financeiros e de comunicação da Administração Pública27 A natureza jurídica da conduta vedada é a de ilícito eleitoral espécie de abuso de poder conforme Rodrigo Zílio28 e jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral As condutas vedadas Lei das Eleições art 73 constituemse em espécie do gênero abuso de autoridade Afastado este considerados os mesmos fatos 25 Apud OLIVEIRA Marcelo Roseno de A igualdade de oportunidades nas competições eleitorais refle xões a partir da teoria da justiça como equidade de John Rawls Paraná Eleitoral v 2 n 2 p 175190 26 ONU Declaração Universal dos Direitos Humanos Disponível em http wwwdudhorgbrwpcon tentuploads201412dudhpdf Acesso em 28 fev 2016 27 ZÍLIO Rodrigo Lopez Direito eleitoral noções preliminares elegibilidade e inelegibilidade processo eleitoral da convenção à prestação de contas ações eleitorais Porto Alegre Verbo Jurídico 2010 500 p 28 ZÍLIO Rodrigo Lopez Direito eleitoral noções preliminares elegibilidade e inelegibilidade processo eleitoral da convenção à prestação de contas ações eleitorais Porto Alegre Verbo Jurídico 2010 500 p 181 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 resultam afastadas aquelas O fato considerado como conduta vedada Lei das Eleições art 73 pode ser apreciado como abuso do poder de autoridade para gerar a inelegibilidade do art 22 da Lei Complementar no 6490 O abuso do poder de autoridade é condenável por afetar a legitimidade e normalidade dos pleitos e também por violar o princípio da isonomia entre os concorrentes amplamente assegurado na Constituição da República TSE Ac no 718 Julgamento em 2452005 rel Min Luiz Carlos Madeira Segundo Adriano Soares da Costa há a presunção de que as condutas vedadas inseridas pela Lei nº 950497 comprometem a igualdade entre os candidatos na com petição eleitoral e dependem para sua caracterização a mera prática do ato29 Ainda o mesmo autor eleitoralista diz que são tipos fechados de legalidade estrita que não admitem interpretação extensiva nem analogia sendo aplicadas na forma do tudo ou nada all or nothing conforme expressão de Dworkin30 Segundo Eneida Desiree Salgado é desnecessário demonstrar a máfé ou o desvio de finalidade do agente público a lei presume um comportamento antirrepubli cano e ímprobo dos candidatos e não exclui dessa reputação legal aquele que busca a reeleição31 Olivar Coneglian diz que nenhuma das condutas vedadas é permitida posto que todas essas condutas tendem a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos e por isso são proibidas Diz o autor que mesmo que qualquer conduta entre aquelas descritas neste artigo art 73 seja de fato proibida cada caso concreto deve ser analisado à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade32 Percebese nitidamente que os bens jurídicos tutelados pelas normas que pres crevem as condutas vedadas são o equilíbrio e a igualdade de oportunidades entre os candidatos que têm na Constituição Federal seu amparo no ordenamento jurídico constituindose em princípio estruturador das normas infraconstitucionais Toda regra eleitoral deve ser estruturada com base neste princípio que deve ser entendido dentro do arcabouço jurídico onde se incluem os demais princípios que informam o direito eleitoral 29 COSTA Adriano Soares da Instituições de direito eleitoral 6 ed rev ampl e atual São Paulo Del Rey 2006 30 COSTA Adriano Soares da Instituições de direito eleitoral 6 ed rev ampl e atual São Paulo Del Rey 2006 p 864 31 SALGADO Eneida Desiree Princípios constitucionais estruturantes do direito eleitoral Tese de Dou toramento Curitiba 2010 p 356 32 CONEGLIAN Olivar Eleições radiografia da Lei 950497 2012 7 ed com comentários à Lei 950497 com as alterações das Leis 984099 1040802 1074003 1130006 1203409 1235010 e Lei Complementar 13510 1ª Reimpressão Juruá Editora Curitiba 2012 p 418 182 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 3 DAS CONDUTAS VEDADAS A AGENTES PÚBLICOS Este tópico analisará especificidades das condutas vedadas a agentes públicos previstas no art 73 da Lei das Eleições sob a luz da jurisprudência do Tribunal Supe rior Eleitoral O inciso I do art 73 da Lei nº 95041997 veda o uso de bens públicos para realização de atos de campanha eleitoral I ceder ou usar em benefício de candidato partido político ou coligação bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União dos Estados do Distrito Federal dos territórios e dos municípios ressalvada a realização de convenção partidária Essa proibição não atinge os bens públicos de uso comum do povo que são as praças os parques as ruas e outros o que de fato inviabilizaria a realização da cam panha eleitoral que naturalmente ruma para os lugares onde o povo se encontra33 Jurisprudência do TSE a respeito diz CONDUTA VEDADA Não caracterização Uso de estádio de futebol Bem públi co de uso comum Recurso especial não admitido Improvimento ao agravo re gimental Precedentes Inteligência do art 73 I da Lei nº 950497 A vedação do uso de bem público em benefício de candidato não abrange bem público de uso comum TSE ARESPE nº 25377 rel Min Cesar Peluso Julgamento em 01082006 Importante observar que nos bens de uso comum é vedada a veiculação de pro paganda eleitoral nos termos do artigo 37 da Lei nº 95041997 A Lei nº 131652015 modificou a redação do dispositivo para proibir a exposição de placas estandartes faixas cavaletes bonecos e assemelhados in verbis Art 37 Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do poder público ou que a ele pertençam e nos bens de uso comum inclusive postes de ilumi nação pública sinalização de tráfego viadutos passarelas pontes paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza inclusive pichação inscrição a tinta e exposição de pla cas estandartes faixas cavaletes bonecos e assemelhados 33 ALVIM Frederico Franco Curso de direito eleitoral atualizado de acordo com as Leis 1287513 1289113 e com as resoluções expedidas pelo Tribunal Superior Eleitoral para as eleições de 2014 Curitiba Juruá 2014 p 514 183 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 A regra é que nenhum bem público poderá ser utilizado em benefício de qualquer candidato partido político ou coligação Essa vedação já resultava implícita do inciso II do art 24 da Lei nº 95041997 que proíbe a partidos e candidatos receber direta ou indiretamente doação em dinheiro ou estimável em dinheiro inclusive por meio de publicidade de qualquer espécie procedente de órgão da administração pública direta e indireta ou fundação mantida com recursos advindos do poder público Como o uso de bem público seria estimável em dinheiro a proibição já estava implícita Importante observar que a vedação aplicase mesmo se o uso ou cessão do bem público ocorra em benefício de cidadão em momento no qual ainda não foi ele escolhido como candidato em convenção mas desde que isso ocorra posteriormen te com o pedido de registro de sua candidatura A exceção a esta regra é a autorização para o uso de instalações inclusive os móveis que as guarnecem de imóveis públicos para a realização de convenção parti dária da forma como dispõe o 2º do art 8º da Lei nº 95041997 O inciso II do art 73 da Lei nº 95041997 proíbe o uso excessivo de materiais e serviços colocados a serviço de mandatários notadamente parlamentares para o de sempenho de suas tarefas Custeio de despesas como ligações telefônicas postagem pelos Correios e impressos são usuais nas casas legislativas atendendo limites im postos em normas que regulamentam tais serviços e benefícios Em caso de exceder a estes limites com o deliberado propósito de permitir benefício a partido coligação ou candidato ocorrerá a incidência das sanções aplicáveis ao caso Outrossim o Tribunal Superior Eleitoral já entendeu que o ilícito não se dá ape nas pelo excesso parâmetro quantitativo mas também pelo conteúdo parâmetro qualitativo quando este se afasta da natureza da ação parlamentar34 conforme en sina Frederico Franco Alvim Com esta visão se o uso de materiais ou de serviços públicos embora esteja dentro da cota que cabe ao agente público tiver conotação de propaganda eleitoral poderá ser caracterizado como desvio de finalidade e abuso de poder político confor me jurisprudência abaixo 4 As condutas vedadas no art 73 da Lei no 950497 podem vir a caracterizar ainda o abuso do poder político a ser apurado na forma do art 22 da Lei Com plementar no 6490 devendo ser levadas em conta as circunstâncias como o 34 ALVIM Frederico Franco Curso de direito eleitoral atualizado de acordo com as Leis 1287513 1289113 e com as resoluções expedidas pelo Tribunal Superior Eleitoral para as eleições de 2014 Curitiba Juruá 2014 p 515 184 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 número de vezes e o modo em que praticadas e a quantidade de eleitores atingi dos para se verificar se os fatos têm potencialidade para repercutir no resultado da eleição 5 O uso da máquina administrativa não em benefício da população mas em prol de determinada candidatura revestese de patente ilegalidade caracterizando abuso do poder político na medida em que compromete a legi timidade e normalidade da eleição TSE Ac no 21167 de 2182003 rel Min Fernando Neves O inciso III do art 73 da Lei nº 95041997 proíbe aos agentes públicos em geral a cessão de servidores públicos ou empregados da Administração Direta ou Indireta Federal Estadual ou Municipal do Poder Executivo ou o uso de seus serviços para comitês de campanha eleitoral de candidato partido político ou coligação duran te o horário de expediente normal salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado O dispositivo referese não apenas aos servidores e empregados do Poder Executivo como a primeira leitura do dispositivo pode fazer crer Frederico Franco Alvim diz que A intenção é coibir o uso do poder hierárquico como forma de coerção política Malgrado o dispositivo refirase a servidores do Poder Executivo a doutrina é unívoca em defender que a imposição estendese a agentes de outros poderes o que ser infere da leitura do art 24 II da Lei das Eleições35 Jurisprudência do TSE corrobora este entendimento 1 A configuração da prática de conduta vedada independe de potencialidade lesiva para influenciar o resultado do pleito bastando a mera ocorrência dos atos proibidos para atrair as sanções da lei Precedentes Rel Min Arnaldo Versiani AI 11488 DJe 2102009 Rel Min Marcelo Ribeiro AgReg no REsp 27197 DJe 1962009 Rel Min Cármen Lúcia REsp 26838 DJe 1692009 2 O elemento subjetivo com que as partes praticam a infração não interfere na incidência das sanções previstas nos arts 73 a 78 da Lei nº 950497 3 O juízo de proporcionalidade incide apenas no momento da fixação da pena As circunstâncias fáticas devem servir para mostrar a relevância jurídica do ato praticado pelo candidato interferindo no juízo de proporcionalidade utilizado na fixação da pena Rel Min Marcelo Ribeiro AI nº 11352MA de 8102009 Rel para acórdão Min Carlos Ayres Britto REspe nº 27737PI DJ de 1592008 35 ALVIM Frederico Franco Curso de direito eleitoral atualizado de acordo com as Leis 1287513 1289113 e com as resoluções expedidas pelo Tribunal Superior Eleitoral para as eleições de 2014 Curitiba Juruá 2014 p 519 185 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 4 No caso não cabe falar em insignificância pois utilizados o email eletrôni co da Câmara Municipal computadores e servidor para promover candidaturas Tratandose de episódio isolado provocado por erro do assessor e havendo o reembolso do erário é proporcional a aplicação de multa no valor de 5000UFIR penalidade mínima prevista 5 Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e darlhe pro vimento reformando o acórdão proferido pelo e TRESP para reconhecer a prática da conduta vedada prevista no art 73 I II e III da Lei nº 950497 aplicando multa no valor de 5000UFIR TSE ARESPE AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 27896 São José Dos CamposSP Acórdão de 08102009 Relatora designadoa Min FELIX FIS CHER DJE Diário da Justiça Eletrônico Data 18112009 RJTSE Revista de jurisprudência do TSE Volume 20 Tomo 4 Data 8102009 Página 214 O uso de serviço de servidores públicos na campanha eleitoral não se confun de com a prestação de segurança à autoridade que se candidata à reeleição Recurso conhecido e desprovido TSE AG Nº 4246 rel Min LUIS CARLOS MADEIRA de 24052005 A regra diz que a vedação existe para o horário normal de expediente Evidente mente que em seus horários de folga o agente embora isso não deixe de se revestir desse caráter pode dedicarse às atividades lícitas que mais lhe convenham Desse modo fora do horário de expediente pode prestar serviços a candidato partido po lítico ou coligação Ademais importante observar que este agente não pode jamais ser compelido com qualquer espécie de constrangimento a prestar serviços em be nefício de partido coligação ou candidato podendo sujeitar o candidato beneficiário à cassação do registro da candidatura nos termos do art 22 da Lei Complementar nº 641990 O inciso IV do art 73 da Lei nº 95041997 proíbe o uso promocional em favor de partido coligação ou candidato da distribuição gratuita de bens ou serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo poder público Nessa distribuição não pode haver a vinculação a qualquer partido coligação ou candidato no momento da entrega do bem ou da prestação do serviço AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO DE INSTRUMENTO ELEIÇÕES 2004 CASA MENTO COMUNITÁRIO CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO ART 73 IV DA LEI No 950497 DESCARACTERIZAÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO A Lei Elei toral não proíbe a prestação de serviço social custeado ou subvencionado pelo poder público nos três meses que antecedem a eleição mas sim o seu uso para 186 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 fins promocionais de candidato partido ou coligação AAG nº 5283 rel Min CARLOS VELLOSO de 09112004 Não se proíbe a doação porém nas hipóteses de calamidade pública de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orça mentária no exercício anterior casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa conforme 10º art 73 da Lei nº 95041997 incluído pela Lei nº 113002006 in verbis 10 No ano em que se realizar eleição fica proibida a distribuição gratuita de bens valores ou benefícios por parte da Administração Pública exceto nos casos de calamidade pública de estado de emergência ou de programas sociais autoriza dos em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior casos em que o Mi nistério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa Por sua vez de acordo com o inciso V do art 73 da Lei nº 95041997 é vedado V nomear contratar ou de qualquer forma admitir demitir sem justa causa suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e ainda ex officio remover transferir ou exonerar servidor público na circunscrição do pleito nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos sob pena de nulidade de pleno direito ressalvados a a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispen sa de funções de confiança b a nomeação para cargos do Poder Judiciário do Ministério Público dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República c a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o iní cio daquele prazo d a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo e a transferência ou remoção ex officio de militares policiais civis e de agentes penitenciários Notese que como o dispositivo proíbe apenas a remoção ex officio de servido res públicos temse que a remoção voluntária ou a pedido é permitida A regra é a proibição de nomeações durante o período eleitoral As exceções de verão ser interpretadas restritivamente conforme já decidiu o Tribunal Superior Eleitoral 187 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 Período eleitoral nomeações e contratações exceções alcance do preceito legal As exceções hão de ser interpretadas de forma estrita Vinga a regra da proibição de nomeações não estando compreendida na ressalva legal a Defensoria Pública artigo 73 da Lei nº 95041997 Ac de 2052010 na Cta nº 69851 rel Min Hamilton Carvalhido red designado Min Marco Aurélio Observase que o inciso V supra transcrito não veda a admissão demissão com justa causa e nem a continuidade de concurso público homologado antes do período eleitoral Todavia apenas é permitida a nomeação daqueles que já haviam sido apro vados em concurso público cujo resultado já tenha sido homologado antes dos três meses imediatamente anteriores ao pleito 2 Essa norma não proíbe a realização de concurso público mas sim a ocor rência de nomeações contratações e outras movimentações funcionais desde os três meses que antecedem as eleições até a posse dos eleitos sob pena de nulidade de pleno direito 3 A restrição imposta pela Lei nº 950497 referese à nomeação de servidor ato da administração de investidura do cidadão no cargo público não se levando em conta a posse ato subseqüente à nomeação e que diz respeito à aceitação expressa pelo nomeado das atribuições deveres e res ponsabilidades inerentes ao cargo 4 A data limite para a posse de novos ser vidores da administração pública ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento nos termos do art 13 1º Lei nº 811290 desde que o concurso tenha sido homologado até três meses antes do pleito conforme ressalva da alínea c do inciso V do art 73 da Lei das Eleições 5 A lei admite a nomeação em concursos públicos e a conseqüente posse dos aprovados dentro do prazo vedado por lei considerandose a ressalva apon tada Caso isso não ocorra a nomeação e conseqüente posse dos aprovados somente poderão acontecer após a posse dos eleitos 6 Pode acontecer que a nomeação dos aprovados ocorra muito próxima ao início do período vedado pela Lei Eleitoral e a posse poderá perfeitamente ocorrer durante esse período RESTSE nº 21806 rel Min FERNANDO NEVES de 08062004 Ademais entendese como serviço público essencial em sentido estrito aquele vinculado à sobrevivência saúde ou segurança da população 3 Em sentido amplo todo serviço público é essencial ao interesse da coletivi dade Já em sentido estrito essencial é o serviço público emergencial assim entendido aquele umbilicalmente vinculado à sobrevivência saúde ou segu rança da população 4 A ressalva da alínea d do inciso V do art 73 da Lei nº 950497 só pode ser coerentemente entendida a partir de uma visão estrita da essencialidade do serviço público Do contrário restaria inócua a finalidade da lei eleitoral ao vedar certas condutas aos agentes públicos tendentes a afetar a igualdade de competição no pleito Daqui resulta não ser a educação um 188 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 serviço público essencial Sua eventual descontinuidade em dado momento embora acarrete evidentes prejuízos à sociedade é de ser oportunamente re composta Isso por inexistência de dano irreparável à sobrevivência saúde ou segurança da população RESPE nº 27563 rel Min CARLOS AYRES BRITO de 12122006 O inciso VI do art 73 da Lei nº 95041997 veda VI nos três meses que antecedem o pleito a realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Muni cípios e dos Estados aos Municípios sob pena de nulidade de pleno direito ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública b com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrên cia no mercado autorizar publicidade institucional dos atos programas obras serviços e campanhas dos órgãos públicos federais estaduais ou municipais ou das respectivas entidades da administração indireta salvo em caso de grave e urgente necessidade pública assim reconhecida pela Justiça Eleitoral c fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão fora do horário eleitoral gratuito salvo quando a critério da Justiça Eleitoral tratarse de matéria urgen te relevante e característica das funções de governo Se o convênio for celebrado antes dos três meses que antecedem o pleito e se ele previr um cronograma de desembolso de recursos em contrapartida à realização de uma obra ou à prestação de um serviço pela entidade beneficiária poderão estes recursos ser repassados mesmo dentro dos três meses imediatamente anteriores à eleição O dispositivo referese às transferências voluntárias sendo as obrigatórias man tidas por força da Constituição Federal e de leis infraconstitucionais De acordo com a letra b do inciso VI do art 73 da Lei nº 95041997 a ve dação não alcança a autorização da publicidade relativa a produtos e serviços que tenham concorrência no mercado O verbo utilizado na alínea b é autorizar referindose a publicidade institucio nal No entanto o dispositivo deve ser interpretado de forma extensiva Não é vedada apenas a autorização da publicidade institucional mas também a própria veiculação da publicidade 189 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 Conduta vedada Art 73 VI b da Lei n 950497 Princípio da publicidade Art 37 da CF88 Derrogação Inocorrência Ponderação com outros princípios e valores Persecução de interesse público Mitigação Garantias Na persecução do interesse público o princípio da publicidade dos atos da administração pública não se revela absoluto mas antes sofre restrições em prol da manutenção da garantia da isonomia entre os candidatos da moralidade e legitimidade do pleito TSE Ac de 1o82006 no AgRgREspe n 25786 rel Min Caputo Bastos Para a configuração da vedação é irrelevante se o Chefe do Poder Executivo tenha autorizado a divulgação da publicidade institucional no período vedado ou que a mesma tenha caráter eleitoral bastando a simples veiculação ELEIÇÕES 2014 AGRAVOS REGIMENTAIS RECURSOS ESPECIAIS REPRE SENTAÇÃO CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO PERMANÊNCIA DE PU BLICIDADE INSTITUCIONAL NO PERÍODO VEDADO ART 73 VI B DA LEI Nº 950497 DECISÃO REGIONAL PROCEDÊNCIA PARCIAL IMPOSIÇÃO MULTA 1 A permanência de publicidade institucional durante o período vedado é sufi ciente para que se aplique a multa prevista no art 73 4º da Lei nº 950497 sendo irrelevante que a peça publicitária tenha sido autorizada e afixada em momento anterior Precedentes 2 Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior e do art 73 VI b da Lei das Eleições o caráter eleitoreiro da publicidade institucional é irrelevante para a incidência da vedação legal 3 Para a configuração do ilícito previsto no art 73 VI b da Lei nº 950497 é desnecessária a existência de provas de que o chefe do Poder Executivo tenha autorizado a publicidade institucional divulgada no período vedado uma vez que dela auferiram benefícios os candidatos aos cargos de governador e vicegovernador em campanha de reeleição evidenciandose das premissas do acórdão recorrido o conhecimento do fato apurado Precedentes REspe nº 33459 rel Min Henrique Neves da Silva DJe de 2752015 AgRREspe nº 59030 rel Min Luciana Lóssio DJe de 24112015 REspe nº 40871 red para o acórdão Min Marco Aurélio DJe de 11102013 e AgRREspe nº 355 90 rel Min Arnaldo Versiani DJe de 2452010 TSE 4525620146070000 AgRREspe Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 145256 BrasíliaDF Acórdão de 17122015 Relatora Min Henrique Neves da Silva Publicação DJE Diário de justiça eletrônico Tomo 33 Data 18022016 Página 77 A terceira ressalva contida na alínea c do dispositivo é a da publicidade des tinada a atender grave e urgente necessidade pública Esta deve ser reconhecida e 190 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 autorizada previamente pela Justiça Eleitoral De acordo com o 3º do art 73 da Lei nº 95041997 essa vedação assim como aquela da letra b do inciso VI somente se aplica aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição Nos três meses que antecederem cada eleição a alínea c do inciso VI do art 73 da Lei nº 95041997 veda a todos os agentes públicos fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão fora do horário eleitoral gratuito salvo quando a critério da Justiça Eleitoral tratarse de matéria urgente relevante e característica das funções de governo Tais pronunciamentos em rede de rádio e televisão devem ser submetidos à autorização da Justiça Eleitoral a quem incumbirá analisar a matéria De acordo com o 3º do art 73 da lei essa vedação assim como aquela da letra b do inciso VI somente se aplica aos agentes públicos das esferas administra tivas cujos cargos estejam em disputa na eleição Diversos órgãos públicos mantêm programas em emissoras de rádio locais utilizados para divulgação dos atos e ações de governo A continuidade desses pro gramas em princípio não é vedada Todavia em tais programas não podem haver referências pessoais a administradores municipais que possam caracterizar a publici dade que ofenda o princípio da impessoalidade expressamente proibida pelo 1º do art 37 da Constituição Federal E essa é uma proibição permanente que existe mesmo fora do período eleitoral princípio da impessoalidade A violação à proibição contida no 1º do art 37 da Constituição Federal configura abuso de autoridade nos termos do art 74 da Lei nº 95041997 Além disso durante o período eleitoral tais programas não podem também conter qualquer mensagem que caracterize propaganda eleitoral direta ou indireta As emisso ras de rádio e televisão ficam inclusive proibidas pelo art 45 da Lei nº 95041997 encerrado o prazo para a realização das convenções no ano das eleições a I transmitir ainda que sob a forma de entrevista jornalística imagens de re alização de pesquisa ou qualquer outro tipo de consulta popular de natureza eleitoral em que seja possível identificar o entrevistado ou em que haja mani pulação de dados II usar trucagem montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que de qualquer forma degradem ou ridicularizem candidato partido ou coligação ou produzir ou veicular programa com esse efeito III veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato partido coligação a seus órgãos ou representantes 191 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 IV dar tratamento privilegiado a candidato partido ou coligação V veicular ou divulgar filmes novelas minisséries ou qualquer outro progra ma com alusão ou crítica a candidato ou partido político mesmo que dissimu ladamente exceto programas jornalísticos ou debates políticos VI divulgar nome de programa que se refira a candidato escolhido em con venção ainda quando preexistente inclusive se coincidente com o nome do candidato ou com a variação nominal por ele adotada Sendo o nome do pro grama o mesmo que o do candidato fica proibida a sua divulgação sob pena de cancelamento do respectivo registro 1o A partir de 30 de junho do ano da eleição é vedado ainda às emissoras transmitir programa apresentado ou comentado por précandidato sob pena no caso de sua escolha na convenção partidária de imposição da multa previs ta no 2o e de cancelamento do registro da candidatura do beneficiário Reda ção dada pela Lei nº 13165 de 2015 Eneida Desiree Salgado afirma sobre o limite entre o cumprimento do princípio da publicidade e a promoção pessoal do agente público que Há grande dificuldade em traçar o limite entre o cumprimento do princípio da publicidade e a promoção pessoal do agente público que possivelmente bus cará outro mandato Essa questão central nas democracias contemporâneas agravase quando se permite a reeleição dos chefes do Poder Executivo36 O desrespeito a essas regras acarreta para as emissoras uma multa que varia entre vinte mil e cem mil UFIR além da suspensão da transmissão da programação normal por vinte e quatro horas A respeito de publicidade institucional o inciso VII do art 73 da Lei nº 95041997 limita os gastos da publicidade realizada no período permitido VII realizar no primeiro semestre do ano de eleição despesas com publicida de dos órgãos públicos federais estaduais ou municipais ou das respectivas entidades da administração indireta que excedam a média dos gastos no pri meiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito O dispositivo foi alterado pela Lei nº 131652015 que incorporou a jurispru dência já consolidada pelo Tribunal Superior Eleitoral que determinava que o cálculo da média dos gastos deveria ser realizado levandose em conta apenas o primeiro semestre dos anos anteriores e não o ano completo conforme decisão abaixo 36 SALGADO Eneida Desiree Princípios constitucionais estruturantes do direito eleitoral Tese de Dou toramento Curitiba 2010 p 276 192 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 4 Conduta vedada e gastos com publicidade institucional os gastos com pu blicidade institucional não podem ultrapassar a média dos três anos anteriores ou a do ano imediatamente anterior à eleição art 73 inciso VII da Lei nº 95041997 A compreensão sistemática das condutas vedadas que busca justamente tutelar a igualdade de chances na perspectiva da disputa entre can didatos leva à conclusão de que no primeiro semestre do ano da eleição é autorizada a veiculação de publicidade institucional respeitados os limites de gastos dos últimos três anos ou do último ano enquanto nos três meses antes da eleição é proibida a publicidade institucional salvo exceções art 73 inciso VI alínea b da Lei nº 95041997 Consequentemente os gastos com publicidade institucional no ano de eleição serão concentrados no primei ro semestre pois no segundo semestre além das limitações algumas publi cidades dependem de autorização da Justiça Eleitoral O critério a ser utilizado não pode ser apenas as médias anuais semestrais ou mensais nem mesmo a legislação assim fixou mas o critério de proporcionalidade O acórdão regional demonstra que os gastos no primeiro semestre de 2012 R134089195 um milhão trezentos e quarenta mil oitocentos e noventa e um reais e noventa e cinco centavos representaram aproximadamente 68 dos gastos realiza dos em 2011 R195897791 um milhão novecentos e cinquenta e oito mil novecentos e setenta e sete reais e noventa e um centavos 24 a mais do que os realizados em 2010 R107954697 um milhão setenta e nove mil quinhentos e quarenta e seis reais e noventa e sete centavos e 94 dos gastos do ano de 2009 R141563393 um milhão quatrocentos e quinze mil seiscentos e trinta e três reais e noventa e três centavos o que dispensa maiores cálculos matemáticos acerca da evidente desproporcionalidade das despesas com publicidade institucional no primeiro semestre de 2012 a revelar quebra da igualdade de chances Somese a isso o fundamento ressaltado pelo acórdão regional de que os números demonstram que os gastos em exces so foram bastante expressivos superiores a 80 oitenta por cento do valor autorizado por lei o que torna a conduta ainda mais grave fl 356 TSE 36 4520126240086 REspe Recurso Especial Eleitoral nº 33645 Brusque SC Acórdão de 24032015 Relatora Min Gilmar Ferreira Mendes A finalidade da norma é impedir que a publicidade oficial sirva de meio de difusão e propaganda de candidaturas principalmente quando há hipótese de recandidatura para mandato consecutivo dos chefes dos Poderes Executivos que por vezes se de nomina de publicidade institucional mas com frequência embora de forma velada caracteriza promoção pessoal do agente Por fim o inciso VIII do art 73 da Lei nº 95041997 veda VIII fazer na circunscrição do pleito revisão geral da remuneração dos servi dores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao 193 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 longo do ano da eleição a partir do início do prazo estabelecido no art 7º desta Lei e até a posse dos eleitos Frederico Franco Alvim entende que com esta regra buscase evitar que os cofres públicos sejam utilizados para insuflar campanhas eleitorais antecipadas em volume extraordinariamente maior do que o comum37 O dispositivo proíbe portanto a concessão geral de aumentos reais de remune ração dos servidores públicos Reajustes meramente inflacionários para reposição da perda do poder aquisitivo ao longo do ano da eleição são admitidos nos termos das consultas abaixo transcritas Consulta Eleição 2004 Revisão geral da remuneração servidor público Pos sibilidade desde que não exceda a recomposição da perda do poder aquisitivo inciso VIII do art 73 da Lei no 950497 NE Consulta sobre a possibilidade de recomposição das perdas remuneratórias relativas aos últimos dois anos anteriores ao ano da eleição e sobre a possibilidade de recomposição salarial retroativa à database mesmo quando já ultrapassado o prazo limite previsto na legislação eleitoral Res no 21812 de 862004 rel Min Luiz Carlos Madeira Consulta Servidores Vencimentos Recomposição Limites Conhecimen to NE o art 73 VIII Lei no 950497 impõe limites claros à vedação nele expressa a revisão remuneratória só transpõe a seara da licitude se exceder a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição a partir da escolha dos candidatos até a posse dos eleitos Res no 21811 de 862004 rel Min Humberto Gomes de Barros O 2º do art 73 da Lei nº 95041997 diz 2º A vedação do inciso I do caput não se aplica ao uso em campanha de transporte oficial pelo Presidente da República obedecido o disposto no art 76 nem ao uso em campanha pelos candidatos a reeleição de Presidente e VicePresidente da República Governador e ViceGovernador de Estado e do Distrito Federal Prefeito e VicePrefeito de suas residências oficiais para realização de contatos encontros e reuniões pertinentes à própria campanha desde que não tenham caráter de ato público O dispositivo autoriza o Presidente da República a empregar transporte oficial qualquer que seja sua modalidade inclusive para deslocarse para a realização de atos de campanha eleitoral quando seja candidato à reeleição Todavia as despesas com 37 ALVIM Frederico Franco Curso de direito eleitoral atualizado de acordo com as Leis 1287513 1289113 e com as resoluções expedidas pelo Tribunal Superior Eleitoral para as eleições de 2014 Curitiba Juruá 2016 p 519 194 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 esses deslocamentos de campanha devem ser ressarcidas nos moldes preconizados pelo art 76 e seus parágrafos da Lei nº 95041997 Os governadores vicegovernadores prefeitos e viceprefeitos candidatos não poderão utilizar seus veículos oficiais em atividades de campanha eleitoral mesmo com ulterior indenização Quanto às residências oficiais elas poderão ser utilizadas para encontros e reu niões políticas sem caráter público Adiante o art 75 da Lei nº 95041997 proíbe o pagamento com dinheiro públi co de shows artísticos apresentados por ocasião de inaugurações de obras públicas nos três meses que antecedem as eleições O art 77 da Lei nº 95041997 proíbe os candidatos a cargos do Poder Execu tivo de participar de inaugurações de obras públicas nos três meses anteriores às eleições inclusive prefeitos e viceprefeitos em suas próprias gestões O candidato a cargo executivo Presidente da República governador ou prefeito que violar a regra desse artigo deve ter seu registro ou diploma cassado Esse o preceito do parágrafo único do art 77 da Lei38 38 O art 77 da Lei no 950497 não é inconstitucional porque não cria hipótese de inelegibilidade Ac no 5766 de 692005 rel Min Humberto Gomes de Barros Representação Uso da máquina Art 77 da Lei no 950497 NE Da inconstitucionalidade do art 77 da Lei no950497 Conforme tem proclamado a Corte o art 77 da Lei no 950497 não versa em si inelegibilidade A cabeça consigna a proibição aos candidatos a cargos do Poder Executivo de participar nos três meses precedentes ao pleito de inauguração de obras Já o parágrafo único trata a cominação para a prática do ato ilícito e essa está restrita à cassação do registro não alcançando inelegibilidade Ac no 24877 de 1o92005 rel Min Marco Aurélio Representação Candidato a prefeito Art 73 IV da Lei no 950497 Programa habitacional Doação de lotes 3 É pacífica a jurisprudência da Casa no sentido de que as sanções de cassação de registro de candidatura ou de diploma previstas em diversos dispositivos da Lei no 950497 arts 41A 73 74 e 77 não implica inelegibilidade Ac no 5817 de 1682005 rel Min Caputo Bastos Recurso especial Eleição 2004 Art 77 da Lei no 950497 Participação de candidato em inauguração de obra pública Vedação legal Recurso provido para cassar o registro de candidatura NE Rejeição da arguição de inconstitucionalidade do art 77 da Lei no 950497 uma vez que a sanção prevista no mencionado dispositivo é de cassação do registro não havendo declaração de inelegibilidade Ac no 24861 de 7122004 rel Min Gilmar Mendes red designado Min Peçanha Martins no mesmo sentido o Ac no24863 de 7122004 rel Min Gilmar Mendes red designado Min Peçanha Martins Obra pública Inauguração Período vedado Candidato Participação Não comprovação NE a Lei no950497 não criou hipótese de inelegibilidade O art 77 simplesmente cominou pena relacionada com o ilícito nele descrito Ac no 23549 de 3092004 rel Min Humberto Gomes de Barros Representação Participação em inauguração de obra pública Art 77 da Lei no 950497 1 A mera presença de candidato a cargo do Poder Executivo na inauguração de escola atrai a aplicação do art 77 da Lei no 950497 sendo irrelevante não ter realizado explicitamente atos de campanha 2 Recurso conhecido e provido Ac no 19743 de 31102002 rel Min Fernando Neves V Publicidade institucional em período vedado Lei no 950497 73 VI b inexistência na hipótese de simples exposição em logradouro público de ambulância recémadquirida pelo município 195 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 A Resolução nº 234572015 em seu art 65 2º determina que 2º A realização de evento assemelhado ou que simule inauguração poderá ser apurada na forma do art 22 da Lei Complementar nº 641990 ou ser verifi cada na ação de impugnação de mandato eletivo As vedações contidas na Lei das Eleições devem ser interpretadas à luz do prin cípio da igualdade de oportunidade dos candidatos evitandose o desequilíbrio do pleito a favor do candidato à reeleição ou do candidato apoiado pelo atual mandatário 4 DAS PUNIÇÕES Neste capítulo analisaremos as punições possíveis para aqueles que descum priram a norma bastando o simples descumprimento não sendo necessária a de monstração da potencialidade para influir no resultado do pleito O 4º do art 73 da Lei nº 95041997 pune com a suspensão imediata da con duta vedada qualquer violação às proibições contidas no artigo em comento Além disso os responsáveis pela realização da conduta proibida ficam sujeitos ainda à multa de valor entre cinco mil e cem mil UFIR A Resolução nº 234572015 em seu art 62 4º diz O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada quando for o caso e sujeitará os agentes responsáveis à multa no valor de R532050 cinco mil trezentos e vinte reais e cinquenta centavos a R10641000 cento e seis mil quatrocentos e dez reais sem prejuízo de outras sanções de caráter constitucional administrativo ou disci mecanismo habitual de comunicação assimilável às inaugurações de obras que a lei não veda no período eleitoral cingindose a proibir a participação de candidatos Lei no 950497 art 77 NE É dizer as inaugurações em si mesmas não são vedadas o que implica dizer que para a Lei Eleitoral não constituem publicidade institucional Ora não há como diferençar a inauguração de obra que traz consigo a divulgação da sua conclusão pelo governo com a exposição pública da ambulância adquirida como antes se haviam exposto o trator ou os ônibus Ac no 19279 de 6112001 rel Min Sepúlveda Pertence Representação Prefeito Candidato à reeleição Participação Inauguração Guarnição do Corpo de Bombeiros Art 77 da Lei no 950497 Conduta vedada 1 A proibição de participação de candidatos a cargos do Poder Executivo em inaugurações de obras públicas tem por fim impedir que eventos patro cinados pelos cofres públicos sejam desvirtuados e utilizados em prol das campanhas eleitorais 2 É irrelevante para a caracterização da conduta se o candidato compareceu como mero espectador ou se teve posição de destaque na solenidade Recurso conhecido e provido Ac no 19404 de 1892001 rel Min Fernando Neves O candidato a cargo do Poder Executivo que visita obra já inaugurada não ofende a proibição contida no art 77 da Lei no 9504 de 1997 Ac no 56 de 12898 rel Min Fernando Neves 196 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 plinar fixadas pelas demais leis vigentes Lei nº 95041997 art 73 4º cc o art 78 Por responsáveis devem ser entendidos aqui não apenas os agentes públicos que praticarem os atos vedados pelo artigo como também os partidos e especial mente os candidatos que com a violação tenham se beneficiado A multa será aplica da em procedimento administrativo instaurado a requerimento de partido candidato ou coligação ou do Ministério Público Eleitoral Além da suspensão imediata do ato e do pagamento de multa o 5º do art 73 da Lei nº 95041997 com redação dada pela Lei nº 120342009 acrescenta que nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no 10 sem pre juízo do disposto no 4º o candidato beneficiado agente público ou não ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma39 O 6º do art 73 da Lei nº 95041997 e o 6º do art 62 da Resolução nº 234572015 determinam a duplicação das multas a cada reincidência reiteração da conduta vedada O 11 da Resolução nº 234572015 dispensa o trânsito em julgado para configuração de reincidência estando em total antinomia com a previsão dos arts 63 e 64 do Código Penal in verbis 11 Para a caracterização da reincidência de que trata o 6º não é ne cessário o trânsito em julgado de decisão que tenha reconhecido a prática de conduta vedada bastando existir ciência da sentença ou do acórdão que tenha reconhecido a ilegalidade da conduta Resolução 234572015 39 Recurso especial Conduta vedada Publicidade institucional em período vedado Configuração 3 O 5o do art 73 da Lei no 950497 não configura hipótese de inelegibilidade Razão pela qual não há que se falar em sua inconstitucionalidade Ac de 3152007 no REspe no 25745 rel Min Carlos Ayres Britto Violação aos arts 14 9o da Constituição Federal 15 e 22 da Lei Complementar no 6490 In constitucionalidade do 5o do art 73 da Lei no 950497 O 5o do art 73 da Lei no 950497 não contém hipótese de inelegibilidade Inconstitucionalidade não configurada Precedentes Art 15 da Lei Complementar no 6490 Ac de 2842005 no REspe no 25117 rel Min Luiz Carlos Madeira no mesmo sentido o Ac de 1o62006 no REspe no 25614 rel Min Cesar Asfor Rocha Propaganda institucional Período vedado Inconstitucionalidade Afastada Aplicação de multa e cassação do registro de candidatura I A penalidade de cassação de registro ou de diploma pre vista no 5o do art 73 da Lei no950497 não constitui hipótese de inelegibilidade Precedente NE assiste razão à recorrente quando afirma ser constitucional o 5o do art 73 da Lei das Eleições Esta Corte já se manifestou no Respe no 19644SE rel Min Barros Monteiro DJ de 1422003 no tocante à constitucionalidade do art 41A da Lei no 950497 introduzido também pela Lei no 984099 cuja pena é a cassação do registro ou do diploma Igualmente a penalidade de cassação de registro ou de diploma previsto no 5o do art 73 da Lei no 950497 pelos mesmos fundamentos não gera inelegibilidade Ac no 24739 de 28102004 rel Min Peçanha Martins 197 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 Art 63 Verificase a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que no País ou no estrangeiro o tenha condenado por crime anterior Código Penal Brasileiro Art 64 Para efeito de reincidência I não prevalece a condenação anterior se entre a data do cumprimento ou ex tinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 cinco anos computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional se não ocorrer revogação II não se consideram os crimes militares próprios e políticos Código Penal Brasileiro O 7º do art 73 da Lei nº 95041997 determina 7º As condutas enumeradas no caput caracterizam ainda atos de impro bidade administrativa a que se refere o art 11 inciso I da Lei nº 8429 de 2 de junho de 1992 e sujeitamse às disposições daquele diploma legal em especial às cominações do art 12 inciso III Por sua vez o inciso I do art 11 da Lei nº 84291992 assim versa Art 11 Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os prin cípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os de veres de honestidade imparcialidade legalidade e lealdade às instituições e notadamente I praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência A Lei de Improbidade Administrativa fixa suas punições de natureza não penal e o procedimento para sua apuração e remete às penas constantes do inciso III do art 12 da Lei nº 84291993 que são III na hipótese do art 11 ressarcimento integral do dano se houver perda da função pública suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos paga mento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente ainda que por intermé dio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de três anos Adiante o 9º do art 73 da Lei nº 95041997 diz 198 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 9º Na distribuição dos recursos do Fundo Partidário Lei nº 9096 de 19 de setembro de 1995 oriundos da aplicação do disposto no 4º deverão ser excluídos os partidos beneficiados pelos atos que originaram as multas Em regra as multas aplicadas por violação a dispositivos de Direito Eleitoral tem sua receita destinada ao fundo partidário conforme previsto pelo art 38 da Lei nº 90961995 como abaixo Art 38 O Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos Fun do Partidário é constituído por I multas e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas Ocorre que o partido político beneficiado pelos atos que originaram a multa não poderá receber parte destes recursos como dispõe o 9º do art 73 da Lei das Eleições Vejamos Na distribuição dos recursos do Fundo Partidário Lei nº 9096 de 19 de setem bro de 1995 oriundos da aplicação do disposto no 4º deverão ser excluídos os partidos beneficiados pelos atos que originaram as multas Ademais o art 78 da Lei nº 95041997 também afirma expressamente que as punições previstas nos 4º e 5º do art 73 da mesma lei serão aplicadas sem prejuí zo de outras de caráter constitucional administrativo ou disciplinar que as demais leis possam prever sendo por conseguinte estanques as responsabilidades Pode representar ou ajuizar a Representação ou a Ação de Investigação Judicial junto à Justiça Eleitoral nas hipóteses da realização de condutas vedadas o candida to partido político ou coligação e o Ministério Público de acordo com o art 97 da Lei nº 95041997 e art 22 da Lei Complementar nº 641990 legitimidade ativa Para figurar no polo passivo não só o candidato pode compôlo mas também aquele que tiver praticado ou concorrido para a prática do ilícito poderá figurar no polo passivo da representação TSE Ac de 4122014 no Rp nº 160839 rel Min Admar Gonzaga 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS Percebese que as condutas vedadas têm como objetivo atender o Princípio da Máxima Igualdade entre os candidatos nos prélios eleitorais Hoje com o instituto da reeleição são imprescindíveis estas vedações dado que há tendência inequívoca de que gestores públicos especialmente exercentes de cargos do Poder Executivo 199 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 influam na disputa eleitoral desequilibrando o pleito utilizandose da administração pública a seu favor Os incisos I II IV e 10 do art 73 da Lei nº 95041997 têm como objetivo impedir o desvirtuamento na utilização dos recursos materiais Em relação aos re cursos humanos os incisos III e V do art 73 da Lei nº 95041997 têm também esta pretensão As condutas vedadas a fim de coibir que os recursos financeiros sejam utilizados erroneamente estão contidas nos incisos VI letra a VII e VIII do art 73 da Lei nº 95041997 e em relação à comunicação o inciso VI letras b e c do art 73 da mesma lei As condutas vedadas limitam a utilização de bens públicos de forma ampla Ademais os serviços públicos também não podem ser utilizados para fins eleitorais Ainda limita a distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social impondo regra a fim de afastar a possibilidade de desequilíbrio no pleito Em relação ao pessoal da administração pública o gestor é limitado no exercício do seu Poder Disciplinar e do Poder Hierárquico Nas relações entre entes é vedado realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios e dos Estados aos Municípios A propaganda institucional também fica limitada sendo autorizada no período eleitoral três meses antes do pleito apenas em casos graves e urgentes de necessidade pública assim reconhecidos previamente pela Justiça Eleito ral Exceção a esta regra também é a propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado e o pronunciamento em cadeia de rádio e televisão de ma térias urgentes características das funções de governo A Lei nº 131652015 trouxe alteração na legislação para impor limites com des pesas com publicidade cujo limite máximo deve corresponder ao gasto do primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito absorvendo entendimento jurisprudencial Anteriormente o dispositivo legal previa limite correspondente à média dos últimos três anos completos Também o gestor é impedido de conceder revisão geral ao pessoal que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo da eleição A aplicação das sanções cominadas no art 73 4º e 5º darseá sem pre juízo de outras de caráter constitucional administrativo ou disciplinar fixadas pelas demais leis vigentes Assim formase uma teia de vedações que ao menos tende a minorar o dese quilíbrio no pleito O uso da máquina pública é fator econômico e político marcante Coibindo efetivamente tais condutas a Justiça Eleitoral faz com que esta prática seja 200 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 cada dia menos recorrente no Brasil trazendo maior equilíbrio da disputa eleitoral A jurisprudência da Corte Eleitoral restringe e penaliza de tal modo as condutas vedadas que há julgados que entendem que não é necessário potencialidade para influir no resultado do pleito Somente a prática da conduta vedada presume a desigualdade Ademais a amplitude de legitimados ativos é fator preponderante para que se forme um conjunto fiscalizatório capaz de informar ao judiciário estas práticas que atentam contra os princípios do Estado Democrático de Direito REFERÊNCIAS ALVIM Frederico Franco Curso de direito eleitoral atualizado de acordo com as Leis 1287513 1289113 e com as resoluções expedidas pelo Tribunal Superior Eleitoral para as eleições de 2014 Curitiba Juruá 2014 AMARAL Roberto CUNHA Sérgio Sérvulo da Manual das eleições São Paulo Saraiva 2006 820 p BASTOS Celso Ribeiro Curso de direito administrativo São Paulo Saraiva 2001 CONEGLIAN Olivar Eleições Radiografia da Lei 950497 2012 7 ed com comentá rios à Lei 950497 com as alterações das Leis 984099 1040802 1074003 1130006 1203409 1235010 e Lei Complementar 13510 1 reimpr Juruá Curitiba 2012 COSTA Adriano Soares da Instituições de direito eleitoral 6 ed rev ampl e atual São Paulo Del Rey 2006 CUNHA JÚNIOR Dirley da Curso de direito administrativo 4 ed Salvador JusPodivm 2006 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed São Paulo Atlas 2004 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 29 ed São Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 15 ed São Paulo Malhei ros 2003 OLIVEIRA Marcelo Roseno de A igualdade de oportunidades nas competições eleitorais reflexões a partir da teoria da justiça como equidade de John Rawls Paraná Eleitoral v 2 n 2 p 175190 Disponível em httpwwwjusticaeleitoraljusbr arquivostreprparanaeleito ral2013volume2 revista2 artigo1marcelorosenodeoliveira Acesso em 28 fev 2016 ONU Declaração Universal dos Direitos Humanos Disponível em http wwwdudhorgbr wpcontentuploads201412dudhpdf Acesso em 28 fev 2016 RAMAYANA Marcos Direito eleitoral 12 ed Rio de Janeiro Impetus 2011 SALGADO Eneida Desiree Princípios constitucionais eleitorais 2 ed Belo Horizonte Fórum 2015 201 NETO Raymundo Campos Condutas vedadas nas eleições municipais de 2016 aspectos doutrinários e jurisprudenciais In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 173201 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebdzM0 Princípios constitucionais estruturantes do direito eleitoral Tese de Doutoramento Curitiba 2010 SANTANO Ana Claudia Coord Reeleição presidencial nos sistemas políticos das Américas Curitiba Íthala 2015 ZÍLIO Rodrigo Lopez Direito eleitoral noções preliminares elegibilidade e inelegibilidade pro cesso eleitoral da convenção à prestação de contas ações eleitorais Porto Alegre Verbo Jurídico 2010 The sum of any two sides of a triangle is always greater than the third side Here the sum of two sides 7 2 9 cm which is greater than the third side 8 cm Hence a triangle can be constructed by using these sides GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY DIREITOS POLÍTICOS COMO DIREITOS DA SOCIEDADE CRÍTICA AO APRISIONAMENTO SEMÂNTICO DOS DIREITOS POLÍTICOS Roberta Maia Gresta1 Polianna Pereira dos Santos2 INTRODUÇÃO Os direitos políticos são espécies de direitos humanos e fundamentais Nada obstante percebese que os Tribunais Superiores proferem em alguns momentos decisões e realizam interpretações que restringem o exercício destes direitos A justi ficativa mais comum e aceita para essas restrições tem sido a ideia de proteção da moralidade política Para melhor compreender o papel dos direitos políticos na democracia brasilei ra fezse necessário recorrer a uma regressão histórica dos direitos fundamentais a partir da análise da clássica acepção dos direitos políticos e da noção de gerações sucessivas de direitos fundamentais a partir da teorização de Paulo Bonavides Com base em uma análise crítica das gerações de direitos fundamentais é pos sível verificar que em seu exercício os direitos políticos não aparecem de forma iso lada senão que diretamente relacionada a outros sobremaneira aos direitos civis Com essa percepção é necessário questionar sobre a possibilidade de tratar essa questão dos direitos políticos e dos direitos civis a partir de uma posição de dualidade que provoca ou implica mais comumente no prejuízo ou restrição dos direitos políticos A análise realizada sobre a relação entre direitos políticos e direitos civis ou entre liberdades públicas e liberdades individuais pautase principalmente nas teo rias de Morange e Simone GoyardFabre destacandose a inadequação de ignorar a complexidade de atuação concreta dos direitos e liberdades em suas interações e tensões recíprocas 1 Doutoranda em Direito Político UFMG Mestre em Direito Processual PUC Minas Especialista em Direito Processual IECPUC Minas Professora de graduação em Direito e pósgraduação lato sensu Assessorachefe de Gabinete TREMG Email robertamgufmgbr 2 Mestre em Direito Político UFMG Especialista em Ciências Penais IECPUC Minas Professora de graduação em Direito UNIPAC e de pósgraduação lato sensu PUC Minas Assessora jurídica da Procuradoria Regional Eleitoral Email poliannasantosgmailcom 204 GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY Passase então a uma breve análise do julgamento da ADPF 144 das ADC 29 e 30 e da ADI 4578 pelo Supremo Tribunal Federal e das repostas do Tribunal Superior Eleitoral às Consultas 112026 e 114709 todos sobre a Lei Complementar 1352010 conhecida como Lei da Ficha Limpa Essa analise tem como pretensão verificar se os Tribunais Su periores tem projetado uma dualidade entre direitos políticos e direitos individuais neste caso indicando o direito de candidatarse como direito individual do cidadão e a restrição ao exercício desse direito à proteção do interesse comum de ter candidatos que respeitem uma moralidade pública se valendo da clássica dicotomia públicoprivado 1 OS DIREITOS POLÍTICOS EM SUA CLÁSSICA ACEPÇÃO O reconhecimento e a forma de aplicação e garantia dos direitos fundamentais nas sociedades variou largamente no tempo Os direitos políticos são espécies de direitos humanos e fundamentais3 reconhecidos na de Paulo Bonavides como direitos de primeira geração juntamente com os direitos civis Essa noção de gerações su cessivas traduz um processo cumulativo e não fragmentado no qual a manifestação dos direitos fundamentais é identificada a cada denominada geração com um dos valores ou ideais que constituem o lema da Revolução Francesa liberdade igualdade e fraternidade4 Os direitos de primeira geração relacionados portanto ao ideal de liberda de são marco inaugural do constitucionalismo no Ocidente e têm como objetivo salvaguardar o indivíduo Os direitos civis e direitos políticos projetamse como status negativos que retratam as faculdades ou atributos da pessoa compondo portanto a noção de subjetividade Tratase de direitos de resistência ou de oposição perante o Estado em uma compreensão segundo a qual a oposição indivíduoEstado era tida como irremediável que constroem o sentido de exercício da liberdade como esfera de não ingerência do Estado 3 Direitos humanos e direitos fundamentais embora estejam intimamente relacionados entre si não de vem ser tomados por sinônimos Os direitos fundamentais são os direitos humanos objetivamente vi gentes em uma ordem concreta enquanto os direitos humanos nasceriam da própria natureza humana e daí seu caráter inviolável atemporal e universal 4 Os direitos de segunda geração igualdade são marcos nas Constituições do pósguerra segunda a princípio tidos como de esfera programática e aplicabilidade mediata Tratamse dos direitos sociais culturais e econômicos coletivos e de coletividade Os direitos de terceira geração relacionados ao princípio de fraternidade ou solidariedade ganham força no fim do séc XX e têm como destinatário o gênero humano Tratase dos direitos ao desenvolvimento meio ambiente paz patrimônio comum da humanidade e comunicação Além da clássica tríade foram desenvolvidas ou identificadas novas gerações de direitos fundamentais Convém destacar aqueles direitos fundamentais que são apontados como de quarta geração que representariam para Bonavides a derradeira fase de institucionalização do Estado Social democracia informação e pluralismo 205 GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY Considerando como principal marco histórico do reconhecimento dos direitos fundamentais de primeira geração a Revolução Francesa que nesse aspecto tem des taque com relação às demais revoluções burguesas5 é compreensível o fato de ter sido inicialmente tido como irremediável a oposição entre indivíduo e Estado Não por outra razão o clássico conceito francês de liberdade pública é o de tradução jurídica de uma filosofia de Direitos Humanos mas que como bem enfatiza Jean Morange somente se consolida quando o indivíduo se vê reconhecer pelo Estado o direito de exercer ao abrigo das pressões exteriores uma atividade determinada6 Interessa enfatizar essas características dos direitos fundamentais de primeira geração titularidade do indivíduo e oponibilidade contra o Estado por serem estas precisamente as características que serão desconsideradas no tratamento jurispru dencial brasileiro atual dos direitos políticos Considerando o absolutismo monárquico que no contexto de eclosão da Revolução Francesa permitia total ingerência do Esta do sob a vida da pessoa que dificilmente seria reconhecida como indivíduo naquele momento histórico a luta e os direitos reconhecidos a partir dela tinham como obje tivo principal a salvaguarda dos sujeitos perante o Estado Se por um lado os direitos civis comporiam exatamente o núcleo da vida privada almejada pelos burgueses de outro os direitos políticos consistiam em liberdades indispensáveis para a construção de um Estado efetivamente comprometido com aquela salvaguarda Os direitos políticos se veem então na primeira geração dos direitos fundamen tais como direitos relacionados à liberdade ao lado dos direitos civis Estão reconhe cidos nas principais declarações de direitos humanos consagrados já nos primeiros documentos Merecem destaque a a Declaração do Povo da Virgínia que em 1776 tratava das eleições dos representantes do povo e do direito de voto b a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 que destaca a vontade geral como fundamento das leis e o direito dos cidadãos de concorrer para a sua formação além da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 que destaca em seu art XXI o direito de todos os homens de tomar posse do governo de seu país direta mente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos Porém ao contrário dos direitos civis assegurados a todos em suas relações privadas os direitos políticos são destinados aos sujeitos considerados aptos a par 5 Interessa para fins de esclarecimento citar brevemente Bonavides sobre a questão as declara ções antecedentes de ingleses podiam talvez ganhar em concretude mas perdiam em espaço de abran gência porquanto se dirigiam a uma camada social privilegiada os barões feudais quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente conforme era o caso das antigas colônias americanas ao passo que a Declaração Francesa de 1789 tinha por destinatário o gênero humano BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 24 ed São Paulo Malheiros 2009 p 562 6 MORANGE Jean Direitos humanos e liberdades públicas 5 ed Barueri Manole 2004 p 123 206 GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY ticipar da vida pública J J Gomes Canotilho esclarece que os direitos políticos se distinguem dos direitos civis na medida em que estes se estenderiam a todos os ho mens que vivem em sociedade ao passo que os direitos políticos teriam âmbito mais restrito circunscrito aos cidadãos activos Os direitos civis são reconhecidos pelo direito positivo a todos os homens que vivem em sociedade os segundos direitos políticos só são atribuídos aos cidadãos activos Sieyés formula esta distinção da seguinte maneira os direitos civis devem beneficiar a todos os indivíduos pelo contrário nem todos têm o direito a tomar parte activa na formação dos poderes públicos beneficiando de direitos políticos7 Assim os direitos políticos podem ser compreendidos como prerrogativas ine rentes à cidadania que disciplinam as diversas manifestações da soberania popular São a expressão dos indivíduos no âmbito coletivo voltados para a formação e o controle do poder político O cerne desses direitos portanto não é servir ao Estado mas assegurar que o Estado se conduza com respeito às diretrizes fundamentais da sociedade Por isso mesmo a maior extensão e reconhecimento de direitos políticos especialmente de direito de voto entre os adultos que não estão apenas de passa gem pelo território e que tenham plena capacidade mental são requisitos apontados por Robert Dahl8 para identificar um governo democrático ou analisar a qualidade da democracia Com isso é delineável o papel dos direitos políticos liberdades públicas no âmbito do Direito Político disciplina jurídica a participação democrática no poder indispensável ao fundamento de legitimidade deste Com bem aponta Simone Goyar dFabre a existência do direito político significa que a política não se reduz a simples relações de força e exige um conjunto de normas que regem a organização insti tucional da política e seu fundamento no âmbito por ela determinado e delimitado9 Complementa Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias que tais normas estabelecem limites e restrições ao exercício do poder pelo Estado nas suas relações com a sociedade de modo a assegurar simultaneamente a plenitude das liberdades fundamentais das pessoas10 7 CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito constitucional e teoria da constituição 2003 p 388389 8 DAHL Robert Alan On democracy Yale University Press 2000 9 GOYARDFABRE Simone Os princípios filosóficos do direito político moderno Trad Irene A Pater not São Paulo Martins Fontes 1999 p 2 10 BRÊTAS Ronaldo de Carvalho Dias Processo constitucional e estado democrático de direito p 9 207 GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY Sintetizadas tais reflexões importa assinalar nessa breve revisão bibliográfica que os direitos políticos como liberdades públicas assumem caráter coletivo em re lação a seu modo de exercício e não a qualquer fundamento dessubjetivado Tanto quanto os direitos civis são concebidos subjetivamente surgem e se desenvolvem sob o ideal de liberdade e com a finalidade de proteção do indivíduo ante as ingerên cias do Estado 2 OS DIREITOS POLÍTICOS EM SEU MOMENTO DE EXERCÍCIO INTERAÇÃO E TENSÃO ENTRE AS LIBERDADES PÚBLICAS A alocação dos direitos políticos como direitos fundamentais de liberdade não é suficiente porém para dar conta da totalidade da cidadania Isso porque no momento de seu exercício os direitos políticos não aparecem de forma isolada mas sim en tremeada a outros direitos Em especial aos direitos civis que por sua vez não se exaurem no âmbito das relações privadas pois se projetam para a esfera social e o que aqui mais importa a esfera política Cabe então recorrer a um significativo aporte teórico fornecido por Morange que didaticamente divide as liberdades públicas em liberdade individual no singular e liberdades coletivas A liberdade individual tem como facetas a liberdade física e uma certa forma de liberdade intelectual pelas quais se resguarda a autonomia do indivíduo e se protegem suas escolhas11 Por sua vez as liberdades coletivas encer ram o reconhecimento da liberdade dos indivíduos de se agruparem com tal ou qual objetivo12 Mas conforme explica Morange todas essas liberdades se apresentam pre ponderantemente indissociáveis Tomando o exemplo da liberdade religiosa o autor destaca que esta apresenta um aspecto individual liberdade de consciência mas não se concebe como realidade social sem um aspecto coletivo Ela implica a liberda de de reunião para orar ou celebrar o culto de manifestação cortejos e pro cissões mas também de associação uma igreja é de um certo modo uma associação da mesma forma que uma congregação ou um agrupamento de fiéis que fixe um objetivo ativo ou contemplativo Mas a liberdade religiosa supõe também o uso como meio da liberdade de imprensa da comuni cação audiovisual da liberdade de ensino Alguns regimes autoritários têm a tendência de querer reduzir a liberdade religiosa a um simples assunto 11 MORANGE Jean Direitos humanos e liberdades públicas p 139 12 MORANGE Jean Direitos humanos e liberdades públicas p 261 208 GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY pessoal ou à necessidade da liberdade de celebrar o culto Vêse que se trata aqui de uma mutilação evidente13 Ao se pensar então em algum dos direitos políticos suponhase o direito de votar ou de ser votado apenas pela referida mutilação se poderia alcançar a conclusão de que esse direito por ser posto a atuar em uma dimensão coletiva é dessubjetivado isto é desconectado da autonomia e das escolhas do sujeito liber dade individual e dos objetivos que o levam a querer interagir e se associar a outros sujeitos liberdades coletivas Erigir categorias dogmáticas de direitos ou liberdades para fins didáticos não autoriza ignorar a complexidade da atuação concreta de tais direitos e liberdades em suas interações e tensões recíprocas Por isso é pertinente a advertência lançada por Morange O que acaba de ser lembrado a propósito da liberdade religiosa poderia va ler para a liberdade política ou a liberdade de opinião em geral Não há liberdade que se conceba isolada das outras Esta reflexão deverá estar sempre presente quando se proceder ao estudo das diversas coletivas A utilização usual do plural não deve fazer crer em uma falta de unidade Disso resulta que a noção de segurança pública não ignorar essa indissociabi lidade entre as liberdades públicas Nessa medida não se concebe proteção à socie dade em oposição a proteção aos sujeitos Essa temática foi desenvolvida por Adriana Campos Silva e João Andrade Neto14 para os quais é falacioso o discurso de imple mentação da segurança como valor ou princípio ao custo do sacrifício da liberdade individual Isso por que a segurança entendida como exigência de conservação da pessoa humana e de seus direitos realizase quando esse valor se traduz nas pretensões de ju ridicidade ordem e institucionalização por meio das quais os direitos humanos são positivados determinados em regras formalmente reconhecidas e impos tos por um poder jurídico o Estado que detém o monopólio da coerção 15 O mesmo se passa na esfera política Ao menos em perspectiva democrática a organização jurídica da vida política somente pode ser compreendida como pretensão 13 MORANGE Jean Direitos humanos e liberdades públicas p 262 14 SILVA Adriana Campos ANDRADE NETO João Liberdade e segurança um conflito aparente de princípios In Cadernos de Pósgraduação Programa de Pósgraduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais Belo Horizonte V 1 n 1 nova fase p 146159 janjun 2010 15 SILVA Adriana Campos ANDRADE NETO João Liberdade e segurança um conflito aparente de princípios In Cadernos de Pósgraduação Programa de Pósgraduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais Belo Horizonte V 1 n 1 nova fase p 154155 209 GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY de institucionalização voltada à emancipação dos cidadãos Esse o alcance do Direito Político em um Estado Democrático de Direito há uma tensão entre poder estatal e liberdade política é certo mas o equacionamento dessa tensão é direcionado para a elaboração de arranjos institucionais que prioritariamente preservem a liberdade indi vidual contra a imposição da força ou seja da vontade não mediada pelo debate políti co O contrário prestigiar a força estatal em nome de uma ordenação da vida comum desconectada da autonomia das escolhas e dos objetivos dos indivíduos é caminhar para o autoritarismo que é arbítrio Nesse sentido afirma Simone GoyardFabre potência não é poder A potência é apenas um dado factual que se ex pressa de maneira empírica e contingente O Poder político Potestas e não potentia é uma construção jurídica tanto que seu exercício obedece a prin cípios e a regras que lhe impõem restrições e limites Se a potência é força e às vezes violência o Poder político implica a ordem de direito erigida por um conjunto de vínculos institucionais16 Logo embora os direitos políticos sejam identificados por enunciados que os distinguem da liberdade individual esta frequentemente integra seu núcleo onde apa rece acompanhada de um qualificativo político Nesse sentido a liberdade de cons ciência subjaz ao direito de voto e à iniciativa popular das leis17 Em suma se a au tonomia individual se encontra na base de toda a ação que impele o indivíduo para a participação política no momento do exercício dos direitos políticos sua dimensão de liberdade individual tornase indissociável do caráter pro societatis que sua categoria dogmática lhe atribui Essas reflexões perpassam uma fundamental reformulação da noção de inte resse promovida por Vicente de Paula Maciel Júnior interesses são manifestações unilaterais de vontade um sujeito em face de um ou mais bens18 A identificação do interesse como liame psicológico determinante da atuação do indivíduo em qualquer esfera conduz Maciel Júnior a negar a dicotomia entre interesse individual e interesse coletivo e a afirmar que o que há são interessados coletivos ou seja pessoas que expressam seus interesses individuais em uma dimensão coletiva Podese afirmar então que o que justifica o regramento diferenciado das liberdades coletivas e bem 16 GOYARDFABRE Simone Os princípios filosóficos do direito político moderno Trad Irene A Pater not São Paulo Martins Fontes 1999 p 2 17 Igualmente outras liberdades coletivas poderão constituir a matriz dos direitos políticos como dá exemplo a liberdade de associação para fins pacíficos a qual se especializa na liberdade de filiação partidária 18 MACIEL JÚNIOR Vicente de Paula Teoria das ações coletivas as ações temáticas São Paulo LTr 2006 p 39 210 GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY assim dos direitos políticos é o caráter coletivo de seu exercício e do resultado deste exercício e não a natureza do interesse em questão19 Em outras palavras é necessária uma normatização capaz de intermediar os interesses manifestados con juntamente rumo a uma decisão compatível com os efeitos que serão produzidos por esta Por isso a lógica compartimentada e estanque das gerações ou dimensões de direitos fundamentais não é adequada ao equacionamento de conflitos concretos que envolvam direitos políticos Estes reclamam uma avaliação que considere a diversida de e a complexidade dos interesses revelados no exercício das liberdades coletivas bem como sua indissociação em relação à liberdade individual 3 A PROBLEMÁTICA LEGAL E JURISPRUDENCIAL APRISIONAMENTO SEMÂN TICO DOS DIREITOS POLÍTICOS Colhese das seções anteriores que a a classificação estanque dos direitos fundamentais seja em gerações ou dimensões mostra utilidade para a compreensão conceitual e mesmo histórica da disciplina de Direitos Humanos b o exercício dos direitos fundamentais revelase mais complexo e multifacetado do que sugere aquela classificação uma vez que uma mesma conduta pode sorver elementos de categorias diversas o que dificulta ou mesmo impede que seja aquela conduta derradeiramente identificada como expressão de uma única liberdade pública No entanto no âmbito eleitoral essa dupla perspectiva de exame dos direitos fundamentais não é a prestigiada pela lei e pelos órgãos judicantes De modo proble mático a legislação e a jurisprudência eleitoral têmse apegado a um fragmento da complexidade dos direitos políticos ou seja seu exercício em âmbito coletivo para dele retirar consequências que ignoram a matriz de liberdade que confere suporte aos direitos políticos Passase a conceber tais direitos adstritos de modo estanque a uma dimensão pro societatis dessubjetivada de todo desconectada da realização da autonomia individual das escolhas manifestadas e dos objetivos associativos que legitimamente movem os indivíduos também na esfera política Essa perspectiva sobressai no voto proferido pelo Ministro Carlos Ayres Britto no julgamento da ADPF 14420 feito no qual discutida a autoaplicabilidade do 9º do 19 Vejase o voto seu conteúdo é determinado por interesse individual conforme a liberdade de cons ciência mas seu exercício se dá coletivamente e ao final o resultado das eleições estabelecerá a composição de governos e parlamentos 20 BRASIL Supremo Tribunal Federal Arguição de descumprimento de preceito fundamental 144 Relator Min Celso de Mello Data de Julgamento 06082008 Tribunal Pleno 211 GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY art 14 da CF8821 ou seja a possibilidade de que o exame da vida pregressa dos ci dadãos fosse considerado para fins de indeferimento do registro de candidatura Prin cipia Ayres Britto por sustentar que os direitos políticos possuem um perfil filosófico diferente dos direitos civis direitos individuais uma vez que segundo afirma os direitos políticos não se teriam originado do antagonismo entre indivíduo e Estado Em seu entendimento os direitos políticos não são exercitados para servir imediatamente a seus titulares pois não tutelam bens da personalidade nem de personalidade individual nem de personalidade corporativa esta última resguardada pelos direitos sociais mas bens transindividuais22 Por isso se no caso dos direitos civis a tensão entre indivíduo e Estado se resolve em favor do indivíduo no caso dos direitos políticos isso não pode ocorrer porque ao exercer esses direitos o indivíduo já não quer ser simplesmente indivíduo ele quer ser represen tante de toda uma coletividade Por isso deve conhecer limites constrições responsabilidades compatíveis com essa sua pretensão de representar toda uma coletividade 23 21 Art 14 9º CF88 Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação a fim de proteger a probidade administrativa a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influ ência do poder econômico ou o abuso do exercício de função cargo ou emprego na administração direta ou indireta 22 BRASIL Supremo Tribunal Federal Arguição de descumprimento de preceito fundamental 144 Eis em seu contexto os destaques feitos Aqui neste campo dos direitos políticos o exercício deles não é para servir imediatamente aos seus titulares e já vai aí uma primeira diferenciação fundamental mas para servir imediatamente a valores de índole coletiva esses dois valores que acabei de dizer da soberania popular e da democracia representativa ou democracia indireta É uma diferenciação que precisa ficar bem clara Quanto aos magnos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho para que eles existem Eles existem como a resultante lógica como a consequência do particularizado exercício dos direitos de índole social e daqueles rotulados como de natureza individual Logo nestes últimos o que se visa em primeiro plano é beneficiar por modo con creto os individualizados sujeitos das duas categorias de direitos direitos individuais e direitos sociais Quando nos deslocamos todavia para os basilares princípios da soberania popular e da democra cia representativa quem primeiro resplende não são os bens de personalidade Nem de personalidade individual nem de personalidade corporativa pelo contrário são valore ou idéias sic transindividuais porque agora estamos no reino do coletivo 23 Supremo Tribunal Federal Arguição de descumprimento de preceito fundamental 144 Confirase outro tre cho do voto para maior clareza sobre o pensamento do Ministro Relator Por isso o eleitor titular do direito político de votar não exerce esse direito para primeiramente se beneficiar O mesmo acontecendo com o candidato O candidato a cargo político só está autorizado a disputar a preferência do eleitorado para repre sentar uma coletividade Já no plano da formatação constitucional do direito de cunho político eletivo que é de representação de toda uma coletividade já se transborda do campo da apresentação para o campo da representação Agora o indivíduo não quer falar por si mesmo Agora o indivíduo não quer falar por si mesmo não quer celebrar negócios participar de licitação constituir uma empresa participar de reunião o indivíduo já não quer defender direito a uma patente ou marca industrial Não Agora ele quer ser o próprio Estado em ação Ele quer ser membro do Estado 212 GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY Vêse que o raciocínio culmina por compreender direitos individuais e direitos políticos em uma contraposição unidimensional De um lado os direitos políticos não se destinariam ao benefício de seus próprios titulares mas sim à realização de metas em favor da sociedade como um todo de outro os direitos individuais traduzem inte resses egoísticos próprios aos negócios privados que devem portanto ser mantidos à distância da cena política a fim de não enviesarem o processo de concretização do bem comum Nesse raciocínio são desconsideradas as nuances relevantes como a de que é a manifestação do interesse individual de cidadãos por organizarem partidos polí ticos e por disputarem cargos eletivos que propicia a existência da disputa eleitoral e a concretização do pluralismo político É precisamente nesse sentido que se pode falar como anunciado no título do artigo em aprisionamento semântico dos direitos políticos As condutas humanas são categorizadas conforme uma perspectiva unidi mensional ou servem à coletividade ou servem ao indivíduo havendo de prevalecer em caso de conflito a decisão pro societatis Esse problema conforme detectado por Rodolfo Viana Pereira tem raiz no dis curso em defesa de uma moralidade pública que prevaleceria no âmbito dos direitos políticos como diretriz capaz de mitigar a necessidade de proteção à liberdade indivi dual Denuncia o autor em relação ao tema da candidatura haver um pressuposto equivocado o de que os direitos políticos seriam reduzí veis a direitos da sociedade e logo fungíveis e oponíveis às pretensões indivi duais dos candidatos Essa foi uma das bases de fundamentação da afirmação préFichaLimpa de que os direitos políticos não teriam o mesmo tratamento constitucional dos direitos individuais pelo que estaria justificada a restrição ao registro de candi datura sob o pretexto da moralidade para o fim de garantir o bem comum em detrimento do interesse particular do candidato e de seu eleitor O argumento é diversionista pois parte de uma classificação semântica dos direitos fundamentais segundo a qual os mesmos podem ser enclausurados em caixas dimensões independentemente de sua conformação e mobilidade no plano da concretude fática Por essa vertente o direito ao registro de candi datura é a expressão do direito de a sociedade escolher um bom agente político Ora a violação do direito ao registro in concreto importa óbvia diminuição do patrimônio em sentido lato do candidato e do seu eleitor revestindose de características típicas de lesão a direitos também de cariz individual Por isso não há justificativa para querer desigualar o status constitucional dos direitos 213 GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY políticos dos direitos individuais como se aqueles merecessem proteção dimi nuta em comparação a estes24 A pertinente crítica contudo não parece produzir ecos consistentes na jurispru dência eleitoral Os Tribunais mostramse reticentes em recusar à moralidade pública o título de linhamestra da hermenêutica em matéria eleitoral É o que se observa por exemplo no contexto do advento da Lei da Ficha Limpa LC 1352010 A publicação desta lei ocorreu em 04062010 o que gerou inda gações quanto a sua aplicabilidade ao pleito vindouro em outubro do mesmo ano especialmente em razão do princípio da anualidade eleitoral segundo o qual a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação não se aplican do à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência25 Notese que o julgamento da ADPF 144 havia sido concluído em sentido con trário ao voto do Ministro Carlos Ayres Britto com o reconhecimento de que uma garantia individual no caso o princípio da presunção de inocência constituía limite à autoaplicabilidade do art 14 9º da CF88 Apesar disso a resposta do TSE à Con sulta 11202620106000000 foi dada no sentido de que a Lei da Ficha Limpa seria aplicável às eleições de 201026 O mais relevante para o tema aqui em exposição é que um dos fundamentos para o afastamento da anualidade eleitoral apresentado pelo Ministro Ricardo Lewandowski foi a inexistência de rompimento da igualdade das condições de disputa entre os con tendores ocorrendo simplesmente o surgimento de novo regramento legal de caráter linear digase que visa a atender ao disposto no art 14 9º da CF8827 Esse funda 24 VIANA Rodolfo Pereira Condições de registrabilidade e condições implícitas de elegibilidade esses obscuros objetos do desejo In SALGADO Eneida Desiree SANTANO Ana Claudia Direito eleitoral debates iberoamericanos Curitiba Íthala 2014 p 275288 25 Art 16 CF88 26 BRASIL Tribunal Superior Eleitoral Consulta 112026DF Relator Min Hamilton Carvalhido Data de Julgamento 10062010 CONSULTA ALTERAÇÃO NORMA ELEITORAL LEI COMPLEMENTAR Nº 1352010 APLICABILIDADE ELEIÇÕES 2010 AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO NO PROCESSO ELEITORAL OBSERVÂNCIA DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PRECEDENTES Consulta conhecida e respondida afirmativamente 27 Prossegue o Ministro Ricardo Lewandowski Na verdade existiria rompimento da denominada parida de de armas caso a legislação eleitoral criasse mecanismos que importassem em um desequilíbrio na disputa prestigiando determinada candidatura partido político ou coligação em detrimento dos demais isso porque o processo eleitoral é integrado por normas que regulam as condições em que se trava o pleito não se incluindo entre elas os critérios de definição daqueles que podem ou não apresentar candidaturas Tal afirmação arrimase no fato de que a modificação das regras relativas às condições regedoras da disputa eleitoral daria azo à quebra da isonomia entre os contendores Tal não ocorre todavia com a alteração das normas que definem os requisitos para o registro de candidaturas Neste caso elas direcionamse a todas as candidaturas sem fazer distinção entre candidatos não tendo 214 GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY mento revela uma análise centrada apenas na dimensão coletiva da disputa eleitoral que sumariamente desconsidera a relevância da pretensão subjetiva à candidatura por parte daqueles que escolhidos em convenções partidárias em junho viramse repentinamen te alijados da possibilidade de registraremse candidatos em julho Foram ignoradas portanto tanto da dimensão individual da liberdade em suas facetas de autonomia e escolha quanto a dimensão coletiva desta identificada no propósito dos cidadãos de se filiar a partido político participar de reuniões e se articular com outras pessoas com o objetivo comum de ver seu nome lançado à disputa de um cargo eletivo Na resposta à Consulta 11470920106000000 o TSE voltou a afirmar haver uma lógica própria nos direitos políticos que autoriza a desconsideração do interesse individual como parâmetro de decisão Nesse sentido o Relator Ministro Arnaldo Ver siani declarou em seu voto que as inelegibilidades representam ditames de interesse público fundados nos ob jetivos superiores que são a moralidade e a probidade à luz da atual construção doutrinária vigente os coletivos se sobrepõem aos interesses individuais não ferindo o regramento constitucional28 Vale mencionar que o próprio STF ao exercer o controle concentrado de consti tucionalidade sobre a Lei da Ficha Limpa adotou novo entendimento quanto à irradia ção do princípio da presunção de inocência para a esfera eleitoral Distanciandose da diretriz traçada no julgamento da ADPF 144 aderiu à posição do Relator Ministro Luiz Fux para acolher uma duvidosa exegese análoga à redução teleológica para limitar sua aplicabilidade aos efeitos da condenação penal e com isso reputar constitucio nal a eficácia das causas de inelegibilidade antes do trânsito em julgado de decisões judiciais que configurem hipótese de incidência da restrição à capacidade eleitoral passiva29 portanto o condão de afetar a necessária isonomia BRASIL Tribunal Superior Eleitoral Consulta 112026DF 28 BRASIL Tribunal Superior Eleitoral Consulta 114709DF Relator Min Arnaldo Versiani Leite Soa res Data de Julgamento 17062010 Data de Publicação DJE Diário da Justiça Eletrônico Data 2492010 Página 21 29 Referese ao julgamento das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578 Confira trecho da ementa 3 A presunção de inocência consagrada no art 5º LVII da Constituição Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso da metodologia análoga a uma redução teleológica que reapro xime o enunciado normativo da sua própria literalidade de modo a reconduzila aos efeitos próprios da condenação criminal que podem incluir a perda ou a suspensão de direitos políticos mas não a inelegibilidade sob pena de frustrar o propósito moralizante do art 14 9º da Constituição Federal BRASIL Supremo Tribunal Federal Ações declaratórias de constitucionalidade 29 e 30 e ação direta de inconstitucionalidade 4578 Relator Min Luiz Fux Data de Julgamento 16022012 Tribunal Pleno Data de Publicação DJe127 Divulg 28062012 Public 29062012 215 GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY Ainda em relação ao controle concentrado de constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa merece destaque a chancela do STF às causas de inelegibilidade que passaram a ser previstas nas alíneas n e p do inciso I do art 1º da LC 6490 Tais dispositi vos impõem a inelegibilidade respectivamente das pessoas que desfizerem de vínculo conjugal ou união estável aptos a configurar inelegibilidade reflexa e dos dirigentes de pessoas jurídicas condenadas por doação de campanha acima do limite legal Avulta em ambos os casos um novo aspecto o avanço do discurso da moralidade pública sobre a esfera privada com força suficiente para sobreporse à autonomia individual quanto à definição do status familiae e para promover uma sumária e desprocessuali zada desconsideração da personalidade jurídica Assim nem mesmo aquela posição externada por Ayres Britto que de certo modo afirmara haver uma proteção aos bens da personalidade individual e corporativa no âmbito privado e social parece capaz de refrear a irradiação da moralidade pública como critério de decisão pro societatis Não é apenas em matéria de elegibilidade que se identificam efeitos práticos perniciosos do aprisionamento semântico dos direitos políticos Temas como o alis tamento eleitoral a filiação partidária e a propaganda eleitoral têm recebido enfoque preponderantemente unidimensional a impor a mitigação de liberdades públicas em suposto favor da lisura eleitoral Nesse sentido podese citar ilustrativamente os se guintes casos 1 Desconsideração da condição cultural do indígena como fator capaz de relevar a exigência de quitação com o serviço militar para fins de alistamento elei toral30 2 Criação pela Resolução TSE 226102007 de procedimento de perda de mandato eletivo fazendo preponderar sobre a liberdade de associação a moralidade pública aqui com amparo em um liame que conectaria a filiação partidária condição 30 PROCESSO ADMINISTRATIVO SOLICITAÇÃO ALTERAÇÃO NORMAS DE SERVIÇO EXIGÊNCIA APRE SENTAÇÃO COMPROVANTE QUITAÇÃO MILITAR INDÍGENAS INTEGRADOS GARANTIA ALISTA MENTO ELEITORAL DESINFLUÊNCIA CATEGORIZAÇÃO ATENDIMENTO PRECEITOS LEGAIS APRE SENTAÇÃO DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA 1 Os indígenas têm assegurado o direito de se alistar como eleitores e de votar independentemente de categorização prevista em legislação especial infraconstitucional a partir dos dezesseis anos desde que atendidos os preceitos legais regulamen tadores da matéria conforme orientação firmada por esta Corte Superior 2 Todo cidadão do sexo masculino maior de dezoito anos que comparece a unidade eleitoral cartório posto ou central de atendimento com a finalidade de se alistar eleitor deve apresentar entre outros documentos com provante de quitação das obrigações militares nos exatos termos do art 44 II do Código Eleitoral 3 Tendo em conta a desinfluência da classificação conferida ao indígena para esta Justiça especializada e a garantia constitucional relativamente a sua organização social costumes línguas crenças e tradições Constituição art 231 será solicitado na hipótese de requerer alistamento eleitoral documento hábil obtido na unidade do serviço militar do qual se infira sua regularidade com as obrigações correspon dentes seja pela prestação dispensa isenção ou quaisquer outros motivos admitidos pela legislação de regência da matéria em conjunto ou não com o do órgão competente de assistência que comprove a condição de indígena ambos estranhos à órbita de atuação da Justiça Eleitoral Brasil Tribunal Superior Eleitoral Processo Administrativo 191930SP Relator Min João Otávio De Noronha Data de Julgamento 10022015 Data de Publicação DJE Diário de justiça eletrônico Tomo 46 Data 09032015 Página 88 216 GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY de elegibilidade à fidelidade partidária pressuposto implícito do exercício do manda to31 c Proibição de enquetes em período eleitoral com a inserção do 5º ao art 33 da Lei 950497 pela Lei 128912013 o que constitui restrição à liberdade de expressão e em última análise da participação política do cidadão Ao final dessa seção devese acrescentar que a crítica teórica ao aprisiona mento semântico dos direitos políticos encontra reforço empírico A crença em um distinto arcabouço princípiológico de direitos que imponha o fortalecimento dos di reitos políticos ao custo do sacrifício dos direitos individuais é rechaçada por Ariel BenYishay e Roger Betancourt No artigo Unbundling democracy political rights and civil liberties32 os autores demonstram que há respaldo empírico para sustentar que a proteção às liberdades civis impacta positivamente no incremento do exercício dos direitos políticos Desse modo abrese ensejo para uma reformulação necessária a construção de uma jurisprudência em matéria eleitoral calcada na fundamentalidade democrática dos direitos políticos como expressão complexa da liberdade individual e das liberdades coletiva 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS Os direitos políticos são direitos fundamentais de primeira geração com origem comum aos direitos civis e em sua acepção clássica foram desenvolvidos com o objetivo primeiro de reconhecimento e proteção do indivíduo em face das ingerências do Estado Ainda que se apontem distinções entre os direitos civis e políticos especial mente com relação à sua forma de exercício convergem a finalidade e o contexto de oposição indivíduoEstado destacada a necessidade de proteção do primeiro Constatase contudo num contexto de desenvolvimento dos direitos fundamen tais destacandose a democracia como direito fundamental que os direitos políti cos são tratados como direitos dessubjetivados desconectados da autonomia das escolhas e dos objetivos de interação social do indivíduo sem que isso implique em grandes comoções públicas Como ficou muito evidente no caso da publicação da Lei da Ficha Limpa e na posterior decisão por sua constitucionalidade pelo STF o discurso pro societatis qua se univocamente assentado na defesa de uma moralidade pública contraposta à liber 31 A questão é sobremaneira agravada quando se considera a legitimidade que a Resolução conferiu ao Ministério Público de ajuizar ação de perda de mandato por desfiliação sem justa causa quando o partido deixou de fazêlo em tempo e modo 32 BENYASHAY Ariel BETANCOURT Roger Unbinding democracy political rights and civil liberties In Journal of comparative economics 42 2014 p 552568 217 GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY dade dos cidadãos tem propiciado a consolidação do aprisionamento semântico dos direitos políticos Desse modo os direitos políticos parecem soar como direitos dos políticos ou daquele que trabalha na políticacom política um usurpador egoísta da quela que seria apresentada como verdadeira e única finalidade da soberania popular realizar um bem comum transindividual desinteressado Nesse contexto de conotação negativa e mesmo pejorativa do termo política a constrição dos direitos políticos não preocuparia como restrição à liberdade e au contraire mostrase propensa a receber o apoio popular Todavia o objetivo desse artigo é problematizar a aceitabilidade desse aprisionamento semântico dos direitos políticos por meio do resgate de sua compreensão como liberdade pública bem como pela confrontação do tratamento jurisprudencial Importa reconhecer os direitos políti cos como direitos da cidadania a serem preservados contra ingerências desarrazoa das ou ilegítimas do Estado REFERÊNCIAS BENYASHAY Ariel BETANCOURT Roger Unbinding democracy political rights and civil liberties In Journal of comparative economics 2014 p 552568 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 24 ed São Paulo Malheiros 2009 BRASIL Supremo Tribunal Federal Ações declaratórias de constitucionalidade 29 e 30 e ação direta de inconstitucionalidade 4578 Relator Min Luiz Fux Data de Julgamento 16022012 Tribunal Pleno Data de Publicação DJE127 Divulg 28062012 Public 29062012 Supremo Tribunal Federal Arguição de descumprimento de preceito fundamental 144 Relator Min Celso de Mello Data de Julgamento 06082008 Tribunal Pleno Tribunal Superior Eleitoral Consulta 112026DF Relator Min Hamilton Carvalhido Data de Julgamento 10062010 Tribunal Superior Eleitoral Consulta 114709DF Relator Min Arnaldo Versiani Leite Soares Data de Julgamento 17062010 Data de Publicação DJE Diário da Justiça Eletrô nico Data 2492010 Página 21 Tribunal Superior Eleitoral Processo Administrativo 191930SP Relator Min João Otá vio De Noronha Data de Julgamento 10022015 Data de Publicação DJE Diário da Justiça Eletrônico Tomo 46 Data 09032015 Página 88 BRÊTAS Ronaldo de Carvalho Dias Processo constitucional e estado democrático de direito Belo Horizonte Del Rey 2010 CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito constitucional e teoria da constituição 7 ed reimpr Lisboa Almedina 2003 218 GRESTA Roberta Maia SANTOS Polianna Pereira dos Direitos políticos como direitos da sociedade crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 203 218 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebb6kY DAHL Robert Alan On democracy Yale University Press 2000 GOYARDFABRE Simone Os princípios filosóficos do direito político moderno Trad Irene A Paternot São Paulo Martins Fontes 1999 MACIEL JÚNIOR Vicente de Paula Teoria das ações coletivas as ações temáticas São Paulo LTr 2006 MORANGE Jean Direitos humanos e liberdades públicas Barueri Manole 2004 5ed SILVA Adriana Campos ANDRADE NETO João Liberdade e segurança um conflito aparente de princípios In Cadernos de Pósgraduação Programa de Pósgraduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais Belo Horizonte V 1 n 1 nova fase p 146159 janjun 2010 VIANA Rodolfo Pereira Condições de registrabilidade e condições implícitas de elegibilidade esses obscuros objetos do desejo In SALGADO Eneida Desiree SANTANO Ana Claudia Direi to eleitoral debates iberoamericanos Curitiba Íthala 2014 pp 275288 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj DIREITOS POLÍTICOS COMO CATEGORIA DE DIREITOS HUMANOS E SUA INTERPRETAÇÃO PRETORIANA DA NECESSÁRIA RECUPERAÇÃO DO GARANTISMO EM SEDE DE ANÁLISE DO SUFRÁGIO PASSIVO Rodrigo Terra Cyrineu1 INTRODUÇÃO O advento da Lei Complementar nº 1352010 vulgarmente conhecida como Lei da Ficha Limpa e sua análise pelo Supremo Tribunal Federal nas ADC 29 e 30 e na ADI 4578 propiciaram uma nova abordagem a propósito do direito a se candidatar inegavelmente mais restritiva do que aquela observada antes desse marco legislativo e jurisprudencial A introdução de novas causas impeditivas no já extenso rol de inelegibilidades da Lei Complementar nº 641990 bem como a exigência de simples julgamento co legiado para a configuração do óbice à candidatura evidenciam a postura rigorosa adotada justificada na necessidade de depuração da vida política nacional impedindo a candidatura de personalidades com a vida pregressa manchada Para muitos o aval dado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade desse novo regime jurídico encerra o debate so bre a validade da norma Entretanto existem pensadores que entendem estar a matéria em aberto sob a ótica internacional2 presentes as normas convencionais de direitos humanos limitadoras da ação estatal em tema de direitos políticos Estabelecido o debate urge analisar se efetivamente é possível pensar em um novo exame vertical da Lei Complementar nº 1352010 utilizandose como parâ metro de controle as normas convencionais de direitos humanos incorporadas ao regime jurídico pátrio por força do 2º do artigo 5º da própria Constituição Federal 1 Especialista em Direito Administrativo pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Estado de Mato Grosso advogado e consultor jurídico em campanhas eleitorais e demandas partidárias no Estado de Mato Grosso 2 É por exemplo o caso de Marcelo Peregrino autor de primoroso estudo sobre a compatibilidade da Lei Complementar nº 1352010 com as normas convencionais de direitos humanos 220 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj 1 DA RECEPÇÃO DAS NORMAS CONVENCIONAIS DE DIREITOS HUMANOS PELA ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE A ordem constitucional brasileira fazendo coro à quarta onda evolutiva do Esta do de Direito3 colocase aberta a recepcionar direitos e garantias previstos em trata dos internacionais4 de modo que o rol do artigo 5º configurase como lista de direitos não taxativa a qual formará juntamente com os enunciados internacionais o bloco de constitucionalidade brasileiro A propósito do tema Ingo Wolfgang Sarlet leciona A norma contida no 2º do art 5º da CF traduz o entendimento de que além dos direitos expressamente positivados no capítulo constitucional próprio dos direitos e garantias fundamentais existem direitos que por seu conteúdo e sig nificado integram o sistema da Constituição compondo em outras palavras na acepção originária do direito constitucional francês o assim chamado bloco de constitucionalidade que não se restringe necessariamente a um determinado texto ou mesmo conjunto de textos constitucionais ou seja não se reduz a uma concepção puramente formal de constituição e de direitos fundamentais Assim a despeito do caráter analítico do Título II da CF onde estão contidos os direitos e garantias como tal designados e reconhecidos pelo constituinte cuidase de uma enumeração não taxativa O art 5º 2º da CF representa portanto uma cláusu la que consagra a abertura material do sistema constitucional de direitos funda mentais como sendo um sistema inclusivo e amigo dos direitos fundamentais5 Dessa forma não basta à lei se compatibilizar apenas com a Constituição Fede ral surgindo a partir desse dispositivo a necessidade de se averiguar a sua harmonia com os tratados de direitos humanos dos quais o Brasil faça parte sob pena de sua invalidade jurídica Não é outra a lição de Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli Toda lei ordinária para ser válida deve então contar com dupla compatibilida de vertical material ou seja deve ser compatível com a Constituição brasileira 3 GOMES Luiz Flávio MAZZUOLI Valério de Oliveira Direito supraconstitucional do absolutismo ao es tado constitucional e humanista de direito São Paulo Revista dos Tribunais 2010 Os autores de forma extremamente feliz discorrem sobre quatro ondas de evolução do Estado do Direito e da Justiça assim compreendidas onda zero o absolutismo e sua desconstrução primeira onda o legalismo segunda onda o constitucionalismo terceira onda o internacionalismo e quarta onda o universalismo 4 Art 5º 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Fede rativa do Brasil seja parte 5 SARLET Ingo Wolfgang Comentário ao artigo 5º 2º In CANOTILHO José J Gomes MENDES Gilmar F STRECK Lenio L SARLET Ingo Wolfgang Coord Comentários à Constituição do Brasil São Paulo SaraivaAlmedina 2013 p 517 221 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj assim como com os tratados de direitos humanos Se a lei de baixo entrar em conflito isto é se for antagônica com qualquer norma de valor superior Constituição ou tratados não vale não conta com eficácia prática A norma superior irradia uma espécie de eficácia paralisante da norma inferior como também disse o Min Gilmar Mendes no RE 466343SP6 Tal raciocínio abre espaço portanto para o advento de uma nova categoria de controle normativo isto é o controle de convencionalidade a ser realizado pratica mente nos mesmos moldes do controle de constitucionalidade com a diferença de que para ser exercido de forma concentrada o tratado precisa ser internalizado for malmente no texto constitucional nos moldes do 3º7 do art 5º da CF88 Do con trário será parâmetro apenas para o controle difuso de convencionalidade Nesse mesmo sentido Valério de Oliveira Mazzuoli Por ora basta dizer que todos os tratados que formam o corpus juris conven cional dos direitos humanos de que um Estado é parte servem como paradigma ao controle de convencionalidade das normas infraconstitucionais com as es pecificações que fez acima a tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado equivalentes às emendas constitucionais são paradigma do controle concentrado para além obviamente do controle difuso cabendo vg uma ADIn no STF a fim de invalidar norma infraconstitucional incompatível com eles b tratados de direitos humanos que têm somente status de norma constitucional não sendo equivalentes às emendas constitucionais posto que não aprovadas pela maioria qualificada do art 5º 3º são paradigmas apenas do controle difuso de convencionalidade podendo qualquer juiz ou tri bunal neles se fundamentar para declarar inválida uma lei que os afronte8 A Convenção Americana sobre Direitos Humanos instrumento jurídico legiti mador do sistema interamericano de direitos humanos foi assinada em 1969 tendo entrado em vigor internacional em 18 de julho de 1978 após ter obtido o mínimo de 11 ratificações9 O Brasil a ratificou somente em 1992 tendo sido promulgada pelo Dec 678 de 6 de novembro do mesmo ano data a partir da qual passou a vincular todos os atos 6 GOMES Luiz Flávio MAZZUOLI Valério de Oliveira op cit p 116 7 Art 5º 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprova dos em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais 8 MAZZUOLI Valério de Oliveira Curso de direito internacional público 5 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 383 9 MAZZUOLI Valério de Oliveira Os sistemas regionais de proteção dos direitos humanos BIANCHINI Alice GOMES Luiz Flávio OLIVEIRA William Terra de São Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 21 222 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj normativos internos abrindo espaço para que o Estado brasileiro por intermédio do Poder Judiciário ampare e proteja o direito das pessoas sujeitas à sua jurisdição 2 DOS DIREITOS POLÍTICOS PREVISTOS NA CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS E DE SUA OTIMIZAÇÃO NO ÂMBITO INTERNO A Convenção Americana sobre Direitos Humanos possui um artigo específico sobre direitos políticos artigo 2310 e inúmeros outros dispositivos que expressam direitos e garantias que se espraiam por consectário lógico ao Direito Eleitoral tais como as garantias judiciais artigo 8º11 e o princípio da legalidade e da retroatividade artigo 9º12 10 Artigo 23 Direitos políticos 1 Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades a de participar da condução dos assuntos públicos diretamente ou por meio de representantes livre mente eleitos b de votar e ser eleito em eleições periódicas autênticas realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto que garantam a livre expressão da vontade dos eleitores e c de ter acesso em condições gerais de igualdade às funções públicas de seu país 2 A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades a que se refere o inciso anterior exclusi vamente por motivo de idade nacionalidade residência idioma instrução capacidade civil ou mental ou condenação por juiz competente em processo penal 11 Artigo 8º Garantias judiciais 1 Toda pessoa terá o direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou Tribunal competente independente e imparcial estabelecido anteriormente por lei na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil trabalhista fiscal ou de qualquer outra natureza 2 Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legal mente comprovada sua culpa Durante o processo toda pessoa tem direito em plena igualdade às seguintes garantias mínimas a direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal b comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada c concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa d direito do acusado de defenderse pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicarse livremente e em particular com seu defensor e direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado remunerado ou não segundo a legislação interna se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei f direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento como testemunhas ou peritos de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos g direito de não ser obrigada a depor contra si mesma nem a confessarse culpada e h direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior 3 A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza 4 O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos 5 O processo penal deve ser público salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça 12 Artigo 9º Princípio da legalidade e da retroatividade Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que no momento em que foram cometidos não 223 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj O referido bloco normativo materialmente constitucional após o advento do De creto nº 678 de 06 de novembro de 1992 não confere validade a inúmeros dispositi vos da Lei Complementar nº 1352010 a reclamar seu controle de convencionalidade pelos Juízes e Tribunais Eleitorais em cada caso concreto nada obstante à decisão do Supremo Tribunal Federal alhures referenciada uma vez que o Pretório Excelso não tratou do exame vertical sob a ótica dos direitos humanos Em primeiro lugar não deve prevalecer a simples exigência de julgamento co legiado para fins de se reconhecer a implementação da inelegibilidade porquanto o artigo 8º da Convenção Americana assevera que todo cidadão será presumidamente inocente até que sua culpa seja legalmente comprovada e para tanto assegurouse o direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior Assim e nada obstante à nova e nefanda interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência na esfera criminal13 a norma convencional garante o direito a recorrer a um Tribunal Superior razão pela qual a nor ma deve ser interpretada no sentido de que a inelegibilidade só pode ser reconhecida após o julgamento dos recursos extraordinários pelos intérpretes e guardiões finais da legislação infraconstitucional e constitucional Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Superior Eleitoral e Supremo Tribunal Federal respectivamente É preciso reconhecer que a Convenção Americana não exige o trânsito em jul gado mas por outro lado garante ao acusado o direito de se socorrer a um tribunal superior valendo interpretar o regramento da forma mais abrangente possível em harmonia com o princípio interpretativo pro homine senão vejase em matéria de direitos humanos o critério da hierarquia não é absoluto e deve ser conjugado com outros critérios destacandose a o da vedação do retrocesso ou seja uma norma nova não pode retroceder ou diminuir di reitos conquistados em norma anterior falase aqui em efeito cliquet da lei anterior mais protetiva b princípio pro homine que conduz ao diálogo entre as várias fontes normativas As fontes plúrimas do direito atual pósmoderno estabelecem entre si um diálogo dia dois logos lógica duas lógicas e assim passam a admitir dupla lógica para que se encontre e se possa aplicar o melhor direito o que melhor proteja o ser humano pro homine no caso concreto14 constituam delito de acordo com o direito aplicável Tampouco poderseá impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito Se depois de perpetrado o delito a lei estipular a imposição de pena mais leve o delinquente deverá dela beneficiarse 13 O Pretório Excelso no julgamento do HC 126292 firmou entendimento de que a pena privativa de liberdade pode ser executada na pendência de recursos de natureza extraordinária 14 GOMES Luiz Flávio MAZZUOLI Valério de Oliveira op cit p 106107 224 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj Portanto se o Supremo Tribunal Federal interpretou o princípio constitucional da presunção de inocência como limitado no âmbito eleitoral a um julgamento colegia do a regra internacional deve prevalecer para projetar o termo a quo da inelegibilidade apenas após o julgamento do último recurso de natureza extraordinária Da mesma forma a norma convencional do artigo 9º impede que fatos ocor ridos antes do advento da Lei Complementar nº 1352010 possam ser enquadrados nas hipóteses de inelegibilidade nela insertas inclusive quanto ao aspecto temporal vale dizer que a LC 135 aumentou para 8 anos os prazos de inelegibilidade alhures fixados em 3 na redação original da LC 64 Logo pouco importa se o Supremo Tribunal Federal asseverou tratarse de mera retrospectividade retroactividade inautêntica e não de retroatividade retroatividade autêntica15 A norma do Pacto de São José da Costa Rica é clara e não deixa margem para interpretação diversa A propósito da vedação à retroatividade da lei Hobbes asseverou em O Le viatã que se a pena foi determinada e prescrita pela lei e depois que o delito é cometido aplicase uma pena maior que a que tinha sido estipulada o que se tenha de excesso já não é uma pena senão um ato de hostilidade16 Aliás é preciso restabelecer o raciocínio de que a inelegibilidade é pena por quanto estando o direito ao sufrágio inscrito na categoria dos direitos fundamentais e humanitários com larga previsão nas constituições e nos tratados internacionais sua restrição só pode ser estabelecida mediante devido processo do qual resultará obviamente uma penasanção Não é por outra razão que José Jairo Gomes defende que a suspensão dos direitos políticos constitui efeito secundário da sentença criminal condenatória isto é independentemente da natureza ou do montante da pena aplicada in concreto Por isso não é necessário que venha gravada na parte dispositiva do decisum17 É dizer toda e qualquer restrição ao sufrágio passivo decorrente de processo deve ser encarada como pena seja a título de suspensão dos direitos políticos restri ção não só ao direito de ser votado mas também ao de votar ou de inelegibilidade a reclamar a irretroatividade da norma incriminadora ou mais gravosa à situação do cidadão 15 Para um estudo pormenorizado sobre o tema CANOTILHO José J Gomes Direito constitucional e teoria da constituição 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 2613 16 HOBBES Thomas Leviatano XXVIII p 257 apud FERRAJOLI Luigi Direito e razão teoria do garantis mo penal 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2010 p 393 17 GOMES José Jairo Direito eleitoral 9 ed São Paulo Atlas 2013 p 13 225 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj Ao tratar da irretroatividade no julgamento das ADC 29 e 30 e da ADI 4578 o Ministro Gilmar Mendes foi enfático Não se pode negar nessa perspectiva de análi se que o legislador apanhou fatos jurídicos passados para modificar seus efeitos no futuro em detrimento de direitos políticos fundamentais de cidadãos específicos18 A irretroatividade funciona ainda como obstáculo à lei casuísticas que preten dam retirar da cena eleitoral este ou aquele cidadão resultando daí a necessidade de aplicação irrestrita do artigo 9º como fórmula de salvaguarda de participação política O artigo 232 da Convenção Americana instituiu ainda a reserva de jurisdição para aplicação da severa pena de inelegibilidade decorrente de processo ao estatuir que a lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades a que se refere o inciso anterior exclusivamente por motivo de ou condenação por juiz competente em processo penal Obviamente que o intérprete não deve se ater à literalidade pura do dispositivo a ponto de concluir que apenas processos de natureza criminal stricto sensu seriam hábeis a inviabilizar o sufrágio passivo do cidadão O referido dispositivo deve ser lido evolutivamente sobretudo se se levar em consideração o tempo em que foi redigido de modo a compreender que todo e qualquer processo judicial que envolva a aplicação de penalidades e que esteja no rol de inelegibilidades da LC nº 641990 poderá impli car em óbice à candidatura O mesmo raciocínio não deve ser aplicado contudo aos processos de julga mento de contas pelos Tribunais de Contas aos procedimentos disciplinares dos con selhos profissionais aos processos administrativos instaurados pela Administração Pública e aos julgamentos de agentes políticos pelas Casas Legislativas seja em sede de prestação de contas ou por quebra de decoro parlamentar No que atine aos Tribunais de Contas19 é forçoso reconhecer que embora de tenham autonomia institucional frente à atual ordem constitucional e sejam órgãos da mais relevada importância republicana suas decisões não podem gerar inelegibilidade do cidadão levandose em consideração a norma convencional citada anteriormente 18 Acórdão disponível no sítio eletrônico do Tribunal 19 Diz a lei que serão inelegíveis para todos os cargos os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa e por decisão irrecorrível do órgão competente salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário para as eleições que se realizarem nos 8 oito anos seguin tes contados a partir da data da decisão aplicandose o disposto no inciso II do art 71 da Constituição Federal a todos os ordenadores de despesa sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição 226 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj A análise das Cortes de Contas restringese à questão contábil embora haja muito de juridicidade em suas decisões Entretanto a própria forma com que se dá a tramitação dos julgamentos das contas dos ordenadores de despesa em compa ração com um procedimento judicial ação de improbidade ou ação por exemplo evidenciam a precariedade de garantias necessárias a legitimar a imposição de óbice ao sufrágio passivo Ademais em se constatando irregularidade nas contas que se configure como ato de improbidade administrativa ou crime contra a administração pública o Tribunal como dever de ofício deverá encaminhar os autos ao Ministério Público para que tome as providências pertinentes na qualidade de titular da ação penal ou de detentor de legi timidade ativa na ação de improbidade não havendo qualquer prejuízo à repressão de ilícitos e por corolário o impedimento daqueles que comprovadamente em processo judicial tenham assacado o erário A ampla possibilidade instrutória observada nos processos judiciais é garantia do cidadão contra julgamentos precários das Cortes de Contas restritos às normas de contabilidade pública e que não aprofundam com a intensidade e os pormenores necessários no exame dos fatos ocorridos sob a égide de um contraditório efetivo e de uma ampla possibilidade de contrapor as provas advindas com a acusação ministerial A Corte Interamericana de Direitos Humanos no conhecido caso López Mendo za vs Venezuela entendeu por irregular a aplicação de sanção de inabilitação o mes mo que a inelegibilidade brasileira por um órgão administrativo venezuelano senão vejase 107 El artículo 232 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 231 así como en su caso los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción En el presente caso que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanci ón debería tratarse de una condena por juez competente en proceso penal Ninguno de esos requisitos se ha cumplido pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un juez competente no hubo condena y las sanciones no se aplicaron como resultado de un proceso penal en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana 108 La Corte estima pertinente reiterar que el ejercicio efectivo de los dere chos políticos constituye un fin en sí mismo y a la vez un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención y que sus titulares es decir los ciudada nos no sólo deben gozar de derechos sino también de oportunidades Este 227 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj último término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportu nidad real para ejercerlos En el presente caso si bien el señor López Mendoza ha podido ejercer otros derechos políticos supra párr 94 está plenamente probado que se le ha privado del sufragio pasivo es decir del derecho a ser elegido 109 En virtud de lo que antecede la Corte determina que el Estado violó los artículos 231b y 232 en relación con el artículo 11 de la Convención Ameri cana en perjuicio del señor Leopoldo López Mendoza20 Além disso a Corte Interamericana reconheceu naquele mesmo caso violação às garantias convencionais de contraditório efetivo e de motivação convincente das decisões senão vejase 149 En consecuencia el Estado es responsable por la violación del deber de motivación y el derecho a la defensa en los procedimientos administrativos que derivaron en la imposición de las sanciones de inhabilitación establecidos en el artículo 81 en relación con el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en perjuicio del señor López Mendoza21 Daí o porquê de ser salutar a análise da irregularidade detectada pelo Tribunal de Contas em sede de ação de improbidade administrativa sobretudo porque as sanções previstas na Lei nº 84291992 não são automáticas e portanto são passíveis de gradação pelo magistrado na fixação da pena atendendo portanto às exigências da Convenção Americana tocante à necessária fundamentação da gravíssima sanção de suspensão dos direitos políticos Se o raciocínio até então exposto justifica o afastamento da inelegibilidade da alínea g em relação às Cortes de Contas com maior razão a sua adoção para fins de rechaçar qualquer possibilidade de um governante tornarse inelegível por rejeição de contas da respectiva Casa Legislativa fiscalizadora Ora além de ser um julgamento realizado nos mesmos moldes daqueles reali zados pelos Tribunais de Contas isto é com instrução limitadíssima existem ainda duas agravantes que evidenciam a violação às garantias convencionais previstas no Pacto de São José da Costa Rica os julgamentos são estritamente políticos a eviden ciar ausência absoluta de imparcialidade do corpo julgador e o corpo técnico auxiliar 20 Decisão disponível em httpcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec233esppdf Acesso em 13 de março de 2016 21 Decisão disponível em httpcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec233esppdf Acesso em 13 de março de 2016 228 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj é absolutamente deficitário em relação àquele normalmente existente nas Cortes de Contas o que denota a mais absoluta ausência de juridicidade no processo deflagra dor da pretendida inelegibilidade É certo que a Constituição Federal dispõe acerca da competência das Casas Legislativas para a análise das contas dos Chefes do Poder Executivo Isso contudo não implica que eventual reprovação deva ser automaticamente tratada como causa de inelegibilidade Muito pelo contrário Assim como se propôs em relação aos Tribunais de Con tas até mesmo porque o encaminhamento dos autos ao Parquet é medida costumeira e oficiosa é necessário que haja a judicialização de eventual apontamento denota dor de irregularidade severa seja sob a ótica da improbidade ou mesmo sob a ótica criminal para que então após esgotados os mecanismos de prova e contraprova possa exsurgir um édito condenatório legítimo justo e suficientemente ancorado em instrução processual regada de garantias e assim harmônica aos direitos e garantias processuais plasmados no Pacto de São José da Costa Rica A alínea k22 da Lei das Inelegibilidades talvez trate do mais rematado abuso legislativo atinente às restrições de direitos políticos no Direito brasileiro a saber a renúncia ao mandato a partir do oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar processo em que seja possível a perda do mandato eletivo A renúncia é ato unilateral que prescinde de fundamentação Aliás o mandatário pode renunciar justamente para evitar instabilidade política ou mesmo para responder inteiramente às denúncias que lhe são dirigidas sem que isso venha a ser considerado como abuso do direito A Convenção Americana é clara e está em bom vernáculo quando exige que a restrição à capacidade eleitoral passiva seja lastreada em processo não podendo ser penalizado o mandatário que opte por renunciar ao seu mandato que de imperativo não tem nada De mais a mais eventual denúncia ou representação séria por quebra de decoro parlamentar certamente veiculará algum fato grave também passível de enquadra 22 Art 1º São inelegíveis I para qualquer cargo k o Presidente da República o Governador de Estado e do Distrito Federal o Prefeito os membros do Congresso Nacional das Assembleias Legis lativas da Câmara Legislativa das Câmaras Municipais que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal da Constituição Estadual da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 oito anos subsequentes ao término da legislatura Incluído pela Lei Complementar nº 135 de 2010 229 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj mento nas leis penais ou na Lei de Improbidade o que evidencia a possibilidade de persecução em território próprio prenhe de garantias processuais a exemplo do que já proposto alhures para a inelegibilidade da alínea g Aliás tanto é assim que o colendo Tribunal Superior Eleitoral ao enfrentar a pro blemática alínea k já se deparou com um caso em que o mandatário renunciou após representação e depois novamente exercente de mandato eletivo fôra alvo de nova representação idêntica e então absolvido pela Casa Legislativa a revelar que o próprio saber de experiência feito recomenda o afastamento da citada causa de inelegibilidade A propósito confirase ELEIÇÕES 2014 RECURSO ORDINÁRIO REGISTRO DE CANDIDATO SENA DOR INELEGIBILIDADE LC Nº 6490 ART 1º I k RENÚNCIA PARLAMEN TAR SEGUNDO MANDATO NOVA REPRESENTAÇÃO QUEBRA DE DECORO SUBMISSÃO ARQUIVAMENTO CÂMARA DOS DEPUTADOS PROVIMENTO 1 No julgamento das ADCs nos 29 e 30 e da ADI nº 4578 o STF assentou que a aplicação das causas de inelegibilidade instituídas ou alteradas pela LC nº 1352010 a fatos anteriores à sua vigência não constitui ofensa ao princípio da segurança jurídica ou retroação vedada pelo art 5º XXXVI da CF88 Ressalva do ponto de vista pessoal da Relatora 2 A instauração de representação por quebra de decoro parlamentar lastreada nos mesmos fundamentos de representação anterior em vista da qual o can didato havia renunciado no primeiro mandato dessa vez apreciada e arquivada pela Casa Legislativa constitui circunstância alteradora do quadro fáticojurí dico do recorrente apta a afastar a incidência da inelegibilidade da alínea k do inciso I do art 1º da LC nº 6490 3 Se por um lado o exercício do mandato não pode ser outorgado a cidadão que ostente mácula incompatível com a gestão da res pública segundo os pa râmetros fixados pelo legislador também não se pode expungir da vida política aqueles que nas instâncias próprias foram legitimamente absolvidos 4 Recurso provido para deferir o registro de candidatura23 Notese ademais que em outro caso o colendo Tribunal Superior Eleitoral deu pre valência ao que decidido na instância judicial em detrimento da renúncia do mandatário ELEIÇÕES 2014 REGISTRO DE CANDIDATURA DEPUTADO ESTADUAL IM PUGNAÇÃO RENÚNCIA DE PARLAMENTAR PARA IMPEDIR PROVÁVEL CAS SAÇÃO PELO PODER LEGISLATIVO POR QUEBRA DE DECORO PEDIDO DE 23 Recurso Ordinário nº 73294 Acórdão de 02102014 Relatora Min LUCIANA CHRISTINA GUIMA RÃES LÓSSIO Publicação PSESS Publicado em Sessão Data 2102014 230 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj RENÚNCIA FORMULADO ANTES DO PROCESSO POR QUEBRA DE DECORO PARLAMENTAR QUE NÃO CHEGOU A SER INSTAURADO PELA COMISSÃO DE ÉTICA MAS DEPOIS DE PROTOCOLADO O PEDIDO DE REPRESENTAÇÃO AB SOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL EM GRAU DE APELAÇÃO DECISÃO TRAN SITADA EM JULGADO APLICAÇÃO DA LC Nº 1352010 NÃO INCIDÊNCIA DA INELEGIBILIDADE PREVISTA NO ART 1º INCISO I ALÍNEA k DA LC Nº 641990 RECURSO PROVIDO 1 Não compete à Justiça Eleitoral apreciar questão atinente à legitimidade de partido para propor representação por quebra de decoro parlamentar 2 Não cabe a esta Justiça especializada analisar o acerto da decisão que jul gou procedente a representação proposta no órgão do Poder Legislativo para dizer se a conduta configura ou não quebra de decoro parlamentar 3 A desfiliação partidária não acarreta a automática perda do direito ao exer cício do cargo pois depende de decisão que julga procedente a ação de perda de cargo eletivo prevista na ResTSE nº 226102007 4 O TSE entende aplicável a LC nº 1352010 a fatos pretéritos ressalvado o ponto de vista do redator designado para este acórdão expresso no julgamento das ADCs nos 29 e 30 pelo Supremo Tribunal Federal 5 Consideradas a absolvição do recorrente em decisão transitada em julgado da prática do crime motivador da renúncia e a não instauração do processo por quebra de decoro parlamentar concluise não ser aplicável ao caso específico a inelegibilidade prevista na alínea k do inciso I do art 1º da LC nº 641990 acrescida pelo art 2º da LC nº 1352010 6 Recurso provido24 Nos debates o Ministro João Otávio de Noronha com o brilhantismo de sempre assevera Não podemos valorizar o ato formal renúncia se ele foi absolvido25 A curta assertiva justifica a prevalência da norma convencional em detrimento da Lei das Inelegibilidades porque a experiência jurisprudencial bem demonstra que a simples possibilidade de ser absolvido já é motivo suficiente para que não seja válida em um sistema garantista a restrição política passiva decorrente da renúncia ao mandato eletivo a transbordar os limites da razoabilidade violentando o devido processo legal substancial uma vez tratarse de norma arbitrária e sem justificativa válida e juridica mente convincente 24 Recurso Ordinário nº 101180 Acórdão de 02102014 Relatora Min HENRIQUE NEVES DA SILVA Relatora designadoa Min GILMAR FERREIRA MENDES Publicação PSESS Publicado em Sessão Data 02102014 25 Recurso Ordinário nº 101180 Acórdão de 02102014 Relatora Min HENRIQUE NEVES DA SILVA Relatora designadoa Min GILMAR FERREIRA MENDES Publicação PSESS Publicado em Sessão Data 02102014 231 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj O mesmo raciocínio invalida as inelegibilidades insertas nas alíneas b26 e c27 que tratam dos julgamentos políticos por quebra de decoro e violação aos deveres inerentes aos cargos eletivos O desprezo pela forma e a parcialidade dos julgamentos ao sabor das paixões políticas e do momento vivenciado não conferem ao acusado os direitos e garantias processuais necessários à restrição política atinente à candidatura na esteira da orien tação pretoriana da CIDH López Mendoza vs Venezuela já citado em linhas passadas Lado outro repitase os fatos levados a julgamento das Casas Legislativas po derão também ser alvo de processos criminais e de improbidade e lá com todas as garantias judiciais conhecidas terão melhores condições de se tornarem um impediti vo válido ao cidadão porquanto o édito condenatório será formatado após um devido processo legal No que atine aos procedimentos de exclusão de conselhos profissionais revela se clara a violação ao Pacto de São José da Costa Rica sobretudo quanto à necessi dade de prolação de ato estatal condenatório A referida alínea m do inciso I do artigo 1º da Lei Complementar nº 641990 foi alvo de contundentes críticas pelo Ministro Gilmar Mendes O dispositivo em exame traz uma restrição grave a um direito político essencial que é o de submeterse ao escrutínio público visando a elegerse a cargos de direção política de modo que não há dúvida acerca da gravidade da restrição a direito de que se cuida Mas nesse ponto a lei complementar foi além e trans feriu a gravíssima pena de inelegibilidade às decisões éticoprofissionais dos conselhos profissionais Aqui não se deve usar de meias palavras a lei complementar está a remeter às decisões disciplinares dos conselhos profissionais uma eficácia restritiva de direitos políticos que a Constituição da República jamais cogitou que pu dessem ter Admitir essa possibilidade seria permitir a nulificação da cidadania restrição de direito político essencial por meio de decisão emanada de órgãos 26 Art 1º São inelegíveis I para qualquer cargo b os membros do Congresso Nacional das Assembleias Legislativas da Câmara Legislativa e das Câmaras Municipais que hajam perdido os respectivos mandatos por infringência do disposto nos incisos I e II do art 55 da Constituição Federal dos dispositivos equivalentes sobre perda de mandato das Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subsequentes ao término da legislatura 27 c o Governador e o ViceGovernador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o VicePrefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 oito anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos Redação dada pela Lei Complementar nº 135 de 2010 232 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj corporativos Hely Lopes Meirelles os denominava Autarquias Corporativas cujas direções e câmaras julgadoras são de caráter temporário e de ocupação política no sentido mais comezinho do termo O Estado de Direito requer segurança jurídica e portanto clareza de regras Esse dispositivo ao transferir eficácia restritiva ou nulificante de direito funda mental inerente à cidadania às decisões de conselhos profissionais tomadas de modo absolutamente alheio a qualquer fiscalização estatal eficiente ofende o postulado do Estado de Direito em razão da insegurança que proporciona e ofende também à própria dogmática dos direitos fundamentais ao permitir restrições a direitos políticos oriundas de órgãos que não possuem competên cia constitucional para fazêlas e que operam segundo uma miríade de normas disciplinares que impedem uma fiscalização segura e eficiente por parte do Estado28 Nenhuma palavra adicional fazse necessária A Convenção Americana também impõe eficácia paralisante no tocante à de missão do servidor público em decorrência de processo administrativo inelegibilidade prevista na alínea o do inciso do artigo 1º da Lei Complementar nº 641990 É que como cediço as normas disciplinares do serviço público possuem inú meras condutas aptas a ocasionar a demissão do servidor muitas delas sem qualquer relação com condutas criminais ou ilícitas propriamente ditas em desfavor da Adminis tração Pública como é o caso da inassiduidade ofensa física a servidor ou particular incontinência pública e acumulação ilegal de cargos hipóteses previstas no art 132 do Estatuto do Servidor Público Federal Lei nº 81121990 A norma convencional é inequívoca ao garantir a ampla possibilidade de partici pação nas decisões coletivas seja votando ou sendo votado razão pela qual as hipó teses de impedimento devem se reservar a casos de extrema gravidade denotadores da desonestidade daquele que pleiteia assumir um cargo eletivo Ao entender pela inconstitucionalidade parcial da referida alínea o o Ministro Gilmar Mendes propôs a seguinte interpretação Assim para que o dispositivo em exame amoldese à dogmática constitucional de restrição dos direitos fundamentais é preciso que a pena de inelegibilidade esteja vinculada ao objetivo precípuo da lei complementar 135 que é o de ga rantir a probidade dos ocupantes de cargos eletivos de modo que se deve em prestar interpretação conforme à Constituição ao dispositivo impugnado para 28 Acórdão disponível no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal 233 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj se restringir a pena de inelegibilidade às hipóteses de demissão que guardem conexão direta com a improbidade administrativa É que há hipóteses que podem levar à demissão de servidor que não se ligam à improbidade administrativa É o caso da inassiduidade da incontinência pú blica da ofensa física entre outros Esse tipo de sanção guarda relação com o bom ambiente laboral dos servidores todavia não possuem qualquer conexão com o exercício dos direitos políticos por parte dos cidadãos Assim admitir a restrição de direitos políticos por razões especificamente funcionais seria algo extravagante que denotaria um avanço estatal desproporcional e injustificável sobre os direitos políticos dos cidadãos29 Identicamente ao que proposto no que atine à inelegibilidade da alínea g do inciso I do art 1º da LC 641990 o correto é manter apenas a demissão decorrente de processo judicial o que certamente se dará em sede de ação de improbidade ad ministrativa mediante determinação de perda do cargo emprego ou função pública não só em razão da reserva de jurisdição para fins de inabilitação política Convenção Americana art 232 mas também pela necessidade de motivação da decisão que gerar a inelegibilidade CIDH López Mendoza vs Venezuela art 81 cc art 11 da Convenção Americana Não é por outro motivo que Néviton Guedes ao comentar o 9º do artigo 14 da Constituição Federal asseverou que a nova Lei LC 1352010 prevê casos de ine legibilidade decorrentes até mesmo de meras decisões administrativas Precisamente por isso como se viu são muitas as vozes que questionam a constitucionalidade de imposição de restrições tão graves à capacidade política passiva sobretudo quando não impostas por decisões judiciais com trânsito em julgado30 Com efeito a simples demissão do servidor em processo administrativo pela regra legal em vigor seria suficiente para afastálo do cenário político enquanto que uma condenação por improbidade administrativa só o afastaria no caso de se consta tar cumulativamente enriquecimento ilícito e dano ao erário e adicionalmente tenha o juiz competente decretado a suspensão de seus direitos políticos Como se vê a configuração da inelegibilidade da alínea l é extremamente mais garantista razão pela qual deve ser o rito aplicado para o impedimento da alínea o no tocante à demissão do servidor público não se harmonizando com a Convenção Americana a mera expulsão dos quadros públicos decorrente de PAD 29 Acórdão disponível no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal 30 GUEDES Néviton Comentário ao artigo 14 9º In CANOTILHO José J Gomes MENDES Gilmar F SARLET Ingo W STRECK Lenio L Coords Comentários à Constituição do Brasil São Paulo SaraivaAlmedina 2013 p 683 234 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj Ao tratar da eficácia interpretativa dos princípios Ana Paula de Barcellos ensina A eficácia interpretativa descreve de forma simplificada a possibilidade de exigir do Judiciário que os comandos normativos de hierarquia inferior sejam interpretados de acordo com as de hierarquia superior a que estão vinculados Isso acontece eg entre leis e seus regulamentos e entre a Constituição e a ordem infraconstitucional como um todo Não se trata apenas de verificar a validade da norma inferior em face da superior mas de selecionar dentre as interpretações possíveis da norma hierarquicamente inferior aquela que melhor realiza a superior31 Deixando ainda uma gama de dispositivos da Lei de Inelegibilidades para futura análise acadêmica o que se faz para não nos alongarmos em demasia no presente tópico resta analisar por oportuno uma última causa de impedimento à candidatura prevista na Lei nº 95041997 e que conflita com a Convenção Americana a saber a ausência de quitação eleitoral por não apresentação de contas de campanha art 11 7º32 Sabese por imperativo constitucional que as inelegibilidades devem ser previs tas em lei Sobre a reserva legal Eneida Desiree Salgado ensina O princípio da reserva da lei do Parlamento leva em consideração a escolha constitucional pelo tratamento de determinadas matérias por meio de lei do Parlamento Esta decisão é justificada pela seleção constitucional de temas que devem ser tratados no âmbito da representação envolvida pela legitimidade de mocrática e cuja decisão é passível de amplo controle dos seus fundamentos garantido pela publicidade das discussões e pela possibilidade de participação no debate de todos os partidos com representação Clèmerson Merlin Clève expressamente inclui entre as matérias que são abso lutamente reservadas ao Poder Legislativo as relacionadas aos direitos políti cos e eleitorais ressaltando a escolha constitucional em atribuir determinadas matérias o tratamento exclusivo a partir da lei formal submetida ao debate da representação política33 31 BARCELLOS Ana Paula de A eficácia jurídica dos princípios constitucionais 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2011 p 967 32 A certidão de quitação eleitoral abrangerá exclusivamente a plenitude do gozo dos direitos políticos o regular exercício do voto o atendimento a convocações da Justiça Eleitoral para auxiliar os trabalhos relativos ao pleito a inexistência de multas aplicadas em caráter definitivo pela Justiça Eleitoral e não remitidas e a apresentação de contas de campanha eleitoral 33 SALGADO Eneida Desiree Princípios constitucionais eleitorais 2 ed Belo Horizonte Fórum 2015 p 249 235 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj A Convenção Americana no art 232 dispõe que a lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades cabendo ao intérprete descobrir então qual tipo de ato normativo seria o ideal Sem dúvidas no caso brasileiro o instrumento legal hábil a ensejar impedimento é a lei complementar a que faz alusão o 9º34 do artigo 14 da Constituição Reputase imprescindível a sua regulamentação no bojo da Lei das Inelegibilida des não só por uma questão de formalidade atendendose à clara e inequívoca exigên cia do constituinte como também para que se melhor defina os contornos proibitivos decorrentes da não prestação de contas pois o regramento da Lei nº 95041997 é absurdamente confuso e indeterminado Tratase a bem da verdade de exigência decorrente do princípio da segurança jurídica consistente na conformação material e formal dos actos normativos em ter mos linguisticamente claros compreensíveis e não contraditórios35 Mais que isso Canotilho adverte que a exigência da determinabilidade das leis ganha particular acuidade no domínio das leis restritivas ou de leis autorizadoras de restrição36 a evidenciar que o tratamento da inabilitação decorrente de não prestação de contas deve ser feita de forma cuidadosa pelo legislador no seio da Lei das Inele gibilidades não sendo legítima para tanto a deficitária redação do 7º do art 11 da Lei nº 95041997 incapaz de impedir a candidatura de quem quer que seja37 Sem a pretensão de esgotar a discussão as interpretações sugeridas são ape nas o início do debate a propósito da adequação material das normas limitadoras da capacidade eleitoral passiva Afinal de contas no atual estágio do Estado de Direito o Poder Judiciário deve prestar vassalagem não só à Constituição mas aos direitos humanos decorrentes de tratados assinados pelo Brasil É dizer De juiz constitucio nalista deve ele se transformar num juiz constitucionalista e internacionalista38 34 Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação a fim de proteger a probidade administrativa a moralidade para exercício do mandato considerada vida pregres sa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função cargo ou emprego na administração direta ou indireta 35 CANOTILHO José J Gomes Direito constitucional e teoria da constituição p 258 36 CANOTILHO José J Gomes Direito constitucional e teoria da constituição 37 Em riquíssima abordagem sobre o tema Rodolfo Viana Pereira defende a inconstitucionalidade da Lei nº 95041997 neste particular PEREIRA Rodolfo Viana Condições de registrabilidade e condições implícitas de elegibilidade esses obscuros objetos de desejo In Direito eleitoral debates iberoame ricanos Curitiba Íthala 2014 p 275286 38 GOMES Luiz Flávio MAZZUOLI Valério de Oliveira op cit p 123 236 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj 3 DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE ASPECTOS PRAGMÁTICOS A convencionalidade de ato normativo interno isto é a compatibilidade da lei brasileira face à Convenção Americana de Direitos Humanos pode e deve ser controlada não só pela Corte Interamericana de Direitos Humanos mas também e sobretudo pelo Poder Judiciário brasileiro máxime em razão do tempo escasso para o julgamento dos registros de candidatura sensivelmente reduzido com o advento da Lei nº 13165 de 29 de setembro de 2015 Dito de outra forma é o Judiciário nacional o órgão ideal para a análise da con vencionalidade das causas de inelegibilidade especialmente porque eventual negati va de registro de candidatura gerará efeitos políticos devastadores na campanha do candidato o qual certamente terá sua votação esvaziada pelo receio de não poder assumir em decorrência do impedimento reconhecido pelo Juiz Eleitoral levandose em consideração o pleito municipal de 2016 que se avizinha É que como cediço o acesso à jurisdição internacional exige o esgotamento das instâncias recursais pátrias o que dificultará e em certos casos impedirá a atua ção tempestiva do órgão interamericano presente a temporalidade do mandato eletivo e a burocracia procedimental do nosso sistema judiciário prenhe de possibilidades recursais A propósito da possibilidade do controle difuso de convencionalidade vejamos Para realizar o controle de convencionalidade das leis os tribunais locais não requerem qualquer autorização internacional Tal controle passa doravante a ter também caráter difuso a exemplo do controle difuso de constitucionalidade em que qualquer juiz ou tribunal pode se manifestar a respeito À medida que os tratados de direitos humanos forem sendo incorporados ao direito pátrio os tribunais locais estando tais tratados em vigor no plano internacional pode rão desde já e independentemente de qualquer condição ulterior compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo desses instrumentos internacionais39 E pouco importa do ponto de vista pragmático se o intérprete concorda com a corrente que confere status constitucional ou com a corrente que confere apenas status supralegal aos tratados de direitos humanos porque de qualquer forma estarão em plano normativo superior às leis infraconstitucionais que tratem de inelegibilidades devendo se sobrepor portanto em sede de validade e de interpretação 39 GOMES Luiz Flávio MAZZUOLI Valério de Oliveira op cit p 117 237 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj A prevalência da Convenção Americana sobre as leis infraconstitucionais foi bem reconhecida pelo Pretório Excelso no julgamento do RE nº 466343SP e do HC nº 87585TO EMENTA PRISÃO CIVIL Depósito Depositário infiel Alienação fiduciária De cretação da medida coercitiva Inadmissibilidade absoluta Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas Interpretação do art 5º inc LXVII e 1º 2º e 3º da CF à luz do art 7º 7 da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica Recurso improvido Jul gamento conjunto do RE nº 349703 e dos HCs nº 87585 e nº 92566 É ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito40 DEPOSITÁRIO INFIEL PRISÃO A subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescu sável de prestação alimentícia implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel41 Dessa forma cabe ao candidato em sede de defesa no bojo da ação de impug nação ao registro de candidatura AIRC ou em sede de recurso contra expedição do diploma RCED neste último caso em se tratando de inelegibilidade superveniente le vantar a discussão a propósito da inconvencionalidade da arguição que lhe for dirigida devendo o magistrado decidir a matéria em prejudicial de mérito Frisese por derradeiro que não se trata de mera faculdade do magistrado se não dever de ofício uma vez que como bem pontuam Marinoni Arenhart e Mitidiero o juiz não é mais a boca da lei como queria Montesquieu mas o projetor de um direito que toma em consideração a lei à luz da Constituição e assim faz os devidos ajustes para suprir as suas imperfeições ou encontrar uma interpretação adequada42 o que torna imprescindível por essas mesmas razões o exame vertical da lei com os tratados internacionais recepcionados pela Constituição CF88 art 5º 2º 4 CONCLUSÕES O aval conferido pelo Supremo Tribunal Federal às prescrições normativas da Lei Complementar nº 1352010 não encerra o debate sobre sua validade jurídica 40 RE 466343 Relatora Min Cezar Peluso Tribunal Pleno julgado em 03122008 DJe104 DIVULG 04062009 PUBLIC 05062009 EMENT VOL0236306 PP01106 RTJ VOL0021002 PP00745 RDECTRAB v 17 n 186 2010 p 29165 41 HC 87585 Relatora Min Marco Aurélio Tribunal Pleno julgado em 03122008 DJe118 DIVULG 25062009 PUBLIC 26062009 EMENT VOL0236602 PP00237 42 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz MITIDIERO Daniel Novo curso de processo civil v 1 São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p 67 238 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj É que inobstante se tenha reconhecido a sua harmonia com a Constituição Federal ficou em aberto a compatibilidade da lei em face da Convenção Americana de Direitos Humanos A Corte Interamericana de Direitos Humanos já foi provocada em inúmeros ca sos de violação a direitos políticos e não tem hesitado em condenar os Estadospartes a exemplo de Venezuela e Nicarágua Não só a Corte aliás mas Comissão Interamericana de Direitos Humanos dentro de seu poder acautelatório já suspendeu decisão de órgão administrativo da Colômbia que suspendeu direitos políticos de cidadão colombiano em detrimento das normas da Convenção senão vejase 20 En vista de los antecedentes señalados la CIDH considera que el presente asunto reúne prima facie los requisitos de gravedad urgencia e irreparabilidad contenidos en el artículo 25 de su reglamento En consecuencia la Comisión solicita al Gobierno de Colombia que suspenda inmediatamente los efectos de la decisión de 9 de diciembre de 2013 emitida y ratificada por la Procuraduría General de la Nación el 13 de enero de 2014 a fin de garantizar el ejercicio de los derechos políticos del señor Gustavo Francisco Petro Urrego y pueda cum plir con el periodo para el cual fue elegido com Alcalde de la ciudad de Bogotá DC el 30 de octubre de 2011 hasta la CIDH se haya pronunciado sobre la petición individual P17421343 Não há mais espaço para ignorar o cenário internacional A jurisdição eleitoral brasileira precisa analisar a compatibilidade da Lei das Inelegibilidades e demais impedi mentos legais às candidaturas à luz da Convenção Americana de Direitos Humanos Como não houve a incorporação formal do Pacto de São José da Costa Rica ao direito interno nos moldes do 3º do artigo 5º da Constituição Federal o que abriria espaço para o controle concentrado da convencionalidade da Lei Complementar nº 1352010 e demais diplomas normativos fica sob a responsabilidade dos juízes eleitorais nas eleições municipais do ano corrente a tarefa incontornável de controlar a convencionalidade do ordenamento jurídicoeleitoral brasileiro tomando por base as jurisprudências da Corte Interamericana de Direitos Humanos a doutrina pátria e internacional e por fim as vozes dissonantes do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das ADC 29 e 30 e da ADI 4578 43 Decisão disponível em httpswwwoasorgescidhdecisionespdf2014MC37413ESpdf Acesso em 14 mar 2016 239 CYRINEU Rodrigo Terra Direitos políticos como categoria de direitos humanos e sua interpretação pretoriana da necessária recuperação do garantismo em sede de análise do sufrágio passivo In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 219239 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebcaFj REFERÊNCIAS BARCELLOS Ana Paula de A eficácia jurídica dos princípios constitucionais 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2011 CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito constitucional e teoria da constituição 7 ed Coimbra Almedina 2003 GOMES José Jairo Direito eleitoral 9 ed São Paulo Atlas 2013 GOMES Luiz Flávio MAZZUOLI Valério de Oliveira Direito supraconstitucional do absolutismo ao estado constitucional e humanista de direito São Paulo Revista dos Tribunais 2010 GUEDES Néviton Comentário ao artigo 14 9º In CANOTILHO José J Gomes MENDES Gilmar F SARLET Ingo W STRECK Lenio L Coords Comentários à Constituição do Brasil São Paulo SaraivaAlmedina 2013 HOBBES Thomas Leviatano XXVIII p 257 apud FERRAJOLI Luigi Direito e razão teoria do garantismo penal 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2010 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz MITIDIERO Daniel Novo Curso de Pro cesso Civil v 1 São Paulo Revista dos Tribunais 2015 MAZZUOLI Valério de Oliveira Curso de Direito Internacional Público 5 ed São Paulo Re vista dos Tribunais 2011 Os sistemas regionais de proteção dos direitos humanos BIANCHINI Alice GOMES Luiz Flávio OLIVEIRA William Terra de coord São Paulo Revista dos Tribunais 2011 PEREIRA Rodolfo Viana Condições de registrabilidade e condições implícitas de elegibilidade esses obscuros objetos de desejo In Direito eleitoral debates iberoamericanos Curitiba Íthala 2014 SALGADO Eneida Desiree Princípios constitucionais eleitorais 2 ed Belo Horizonte Fórum 2015 SARLET Ingo Wolfgang Comentário ao artigo 5º 2º In CANOTILHO José J Gomes MEN DES Gilmar F STRECK Lenio L SARLET Ingo Wolfgang Coord Comentários à Constitui ção do Brasil São Paulo SaraivaAlmedina 2013 No text found AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB INDAGAÇÕES SOBRE A NOVA REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE RESPOSTA NA SEARA ELEITORAL Vânia Aieta1 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS E PARÂMETROS METODOLÓGICOS O presente trabalho apresenta estudos desenvolvidos sobre os eixos temáticos que estão na pauta da Reforma Política do Brasil e as diversas alterações normativas já aprovadas tal como ocorre com a Lei nº 131882015 Nosso campo de pesquisa desdobrase em estudos que estão na interface entre o Direito a Ciência Política e a Comunicação Social que nos subsidiam na defesa dos direitos constitucionais dos cidadãos que se candidatam a cargos eletivos e que podem ser enquadrados no para digma de Alexy2 como Liberdades Protegidas Ela a proteção constitucional é constituída por um feixe de direitos a algo e também por normas objetivas que garantam ao titular do direito fundamental a possibilidade de realizar a ação pretendida Se uma liberdade está associada a um tal direito eou norma então ela é uma liberdade protegida Liberdades que são protegidas por uma proteção substancialmente equivalen te são liberdades protegidas diretamente Tanto a proteção indireta quanto a proteção direta podem ocorrer seja por meio de normas que conferem direitos subjetivos proteção subjetiva seja por meio de normas que não conferem direitos subjetivos proteção objetiva Tais liberdades representam reflexo do princípio do tratamento da pessoa como um fim em si que segundo Comparato3 1 Professora adjunta da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ no programa de Pósgraduação stricto sensu em Direito Coordenadora da linha de pesquisa em Direito da Cidade PPGDMestrado e Doutorado Professora da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Ja neiro EMERJ da Escola Judiciária Eleitoral do Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro EJERJ Sócia fundadora do IDCG Presidente da ESDEL Escola Superior de Direito Eleitoral Advo gada especializada em Direito Eleitoral no Rio de Janeiro Editorachefe da Revista Ballot Presidente da Comissão de Direito Constitucional da OABRJ Membro fundador da ABRADEP Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político 2 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais São Paulo Malheiros 2008 p 233 3 COMPARATO Fábio Konder A afirmação histórica dos direitos humanos 7 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2010 p 3637 AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 242 implica não só o dever negativo de não prejudicar ninguém mas também o dever positivo de obrar no sentido de favorecer a felicidade alheia que cons titui a melhor justificativa do reconhecimento a par dos direitos e liberdades individuais também os direitos humanos à realização de políticas públicas de conteúdo econômico e social Nosso objeto portanto recorta as mediações entre o Direito a Ciência Política e a Comunicação Social na defesa de direitos que devem ser assegurados aos cidadãos candidatos de modo direto e a todos os eleitores de modo indireto observando os paradigmas trazidos pelo Estruturalismo de LevyStrauss4 que relaciona o fato social em três vertentes as suas origens os processos internos do objeto de estudo e os impactos individuais e coletivos destes processos Vale ressaltar que no dinâmico e célere desenvolvimento da campanha eleitoral sobretudo no atual contexto da era da internet a troca de informações é muito intensa e cada informação pode influenciar o eleitor a votar em um candidato ou no seu opo nente sobretudo quando a informação chega ao eleitorado com o aval de um órgão da mídia Por trás desse discurso fortemente influenciado pelas opções editoriais e vul nerável quando são ditos como confiáveis fatos sabidamente inverídicos há que se refletir o papel da Ciência Jurídica Afinal os riscos advindos da sociedade industrial abandonam segundo Marta Machado o seu estado de latência e começam a domi nar os debates e os conflitos públicos5 Buscandose uma ampla apuração epistemológica o estudo trabalha com ele mentos fáticos aliados a uma apreciação crítica que exclua os fatores que não possam ser considerados como verdadeiros para fins de formulação de um conhecimento científico consistente ou seja o trabalho visa contribuir com a comunidade acadêmica por meio da exposição de argumentos que não sejam a mera exposição de uma opi nião eis que serão justificados Por intermédio de uma consistente análise do ordenamento jurídico vigente e sua interpretação formada pelos tribunais e doutrina bem como análise exaustiva desta buscarseá pôr em evidência suas possíveis contradições e problemas a fim de que sejam conclusivamente ultrapassados fazendo uso de pesquisa bibliográfica docu mental e de consulta ao material sobre o assunto veiculado aos meios de comunicação para que o trabalho possa fazer a sequência teoriacotidianoteoria 4 LEVYSTRAUSS Antropología estructural Buenos Aires Ediciones Paidos 1995 5 MACHADO Marta Rodrigues de Assis Sociedade do risco e direito penal uma avaliação de novas tendências políticocriminais São Paulo IBCCRIM 2005 p 2023 AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 243 Desse modo poderseá realizar a ponte entre a teoria dos direitos fundamentais já existente para apresentar avaliações críticas e proposições intencionais sobre o direito de resposta e o procedimento a ser seguido para a sua efetivação de modo que este direito não seja alheio à realidade sobretudo diante das especificidades da seara eleitoral 2 BALIZAMENTO NORMATIVO O direito de resposta tem previsão constitucional no art 5º inciso V da Carta Magna6 que estabelece in verbis É assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo além de indenização por dano material moral ou à imagem É relevante des tacar o status de Direito Fundamental eis que instrumento essencial para a proteção aos direitos da personalidade do cidadão Tal direito foi recentemente regulamentado pela Lei nº 1318820157 que dis ciplinou pela via normativa o direito de resposta no ordenamento jurídico brasileiro Posto que a Lei nº 525019678 lei de imprensa oriunda do ordenamento ditatorial militar não foi recepcionada pela Constituição de 1988 nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 1309 Afinal antes deste novo diploma legal o direito de resposta acabava por ser exercido por meio do exercício hermenêutico desenvolvido a partir da efetividade dos direitos fundamentais e dos pressupostos da responsabilidade cível e criminal em que há o dever do ofensor de restituir a coisa ao status quo ante sempre que possível Notadamente na seara eleitoral por norma específica o direito de resposta está previsto no nível legislativo pela norma contida no art 58 da Lei nº 95049710 que estabelece o seguinte 6 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Disponível em httpwwwplanalto govbrccivil03constituicaoConstituicaoCompiladohtm Acesso em 18 jan 2016 7 BRASIL Lei nº 131882015 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03Ato2015 20182015LeiL13188htm Acesso em 19 jan 2016 8 BRASIL Lei nº 25501967 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leis19501969 L2550htm Acesso em 19 jan 2016 9 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Arguição de descumprimento de preceito fundamental 130 Distrito Federal Relator Ministro Carlos Britto Tribunal Pleno j 30042009 Disponível em httpredirstfjus brpaginadorpubpaginadorjspdocTPACdocID605411 Acesso em 20 jan 2016 10 BRASIL Lei nº 95041997 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03LEISL9504htm Aces so em 19 jan 2016 AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 244 Art 58 A partir da escolha de candidatos em convenção é assegurado o direi to de resposta a candidato partido ou coligação atingidos ainda que de forma indireta por conceito imagem ou afirmação caluniosa difamatória injuriosa ou sabidamente inverídica difundidos por qualquer meio de comunicação social Sendo pertinente o padrão da forma e duração da resposta e da retificação es tabelecido pelo artigo 4º da Lei nº 131882015 que não fazia parte do diploma re gulador das eleições mas irrazoável o padrão para o estabelecimento do interesse jurídico quando se tratar de casos envolvendo campanhas eleitorais posto que durante o curto prazo de uma campanha eleitoral esperar sete 7 dias para poder propor uma ação para que se possa obter uma liminar com o direito de resposta pode arruinar a candidatura do ofendido sem qualquer possibilidade de reversão Logo considerando que a lei específica Lei nº 950497 não traz tal exigência para o reconhecimento do interesse jurídico devese considerar que tal requisito não se aplica ao direito de resposta na seara eleitoral posto que a lei geral posterior não revoga a lei específica anterior em clássico postulado da hermenêutica jurídica Trazendo a avaliação para a perspectiva do Direito Internacional há que se louvar a previsão contida no artigo 14 do Pacto de São José da Costa Rica11 que se perfaz como um instrumento normativo que reconhece a qualquer pessoa que se considere afetada por meio de informação inexata ou ofensiva veiculada pela imprensa o direito de resposta e de retificação Artigo 14 Direito de retificação ou resposta 1 Toda pessoa atingida por informações inexatas ou ofensivas emitidas em seu prejuízo por meios de difusão legalmente regulamentados e que se dirijam ao público em geral tem direito a fazer pelo mesmo órgão de difusão sua retifica ção ou resposta nas condições que estabeleça a lei 2 Em nenhum caso a retificação ou a resposta eximirão das outras responsa bilidades legais em que se houver incorrido 3 Para a efetiva proteção da honra e da reputação toda publicação ou empresa jornalística cinematográfica de rádio ou televisão deve ter uma pessoa res ponsável que não seja protegida por imunidades nem goze de foro especial 11 BRASIL Decreto 6781992 Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos pacto de São José da Costa Rica Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decretoD0678htm e Anexo I Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decreto19901994anexoand67892pdf Acesso em 21 jan 2016 AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 245 Diante deste cenário normativo surge portanto a necessidade de se observar o direito de resposta na solução de conflitos com outros direitos como os ligados à liberdade de expressão Tais casos difíceis tal como acontece com os demais direitos fundamentais não devem ser em regra suprimidos Falase em regra pois os direitos fundamentais podem ser ponderados desde que pela premência de outros da mesma espécie detectados no caso concreto sem que isto represente que exista em tese algum com sobrevalor Deve ser utilizada uma lupa para que as especificidades possam revelar qual a solução que apresenta a máxima eficácia dos direitos fundamentais para o quadro apresentado de tal modo que sejam factíveis afinal só é factível aquele subconjunto de fins que se integra em algum projeto de vida Ou seja fins não compatíveis com a manutenção da vida do próprio sujeito estão fora da factibilidade Nas palavras de Enrique Dussel12 o princípio da factibilidade ou da operabilidade é ético e universal enquanto define como necessário para todo ato humano que pretenda ser humano e factível realizável o responder ao cumprimento da vida de cada sujeito reconhecido como igual e livre o ético e levar em conta as exigências físiconaturais e técnicas demarcadas dentro das possibilidades outorgadas aos atores pelo desenvolvimento da civilização em cada época e numa situação histórica concreta Só a norma o ato a instituição etc que cumpram este princípio de factibilidade ética ou operabilidade são agora não só possíveis mas bons justos ética e moralmente adequados Desse modo a factibilidade do direito de resposta estará portanto na possibi lidade não só técnica e material de sua concretização mas também nas condições em que esta mesma concretização viabilizará a própria existência humana E de modo a permitir que os sujeitos beneficiados tenham asseguradas condições de estabelecer seus próprios projetos de vida e de agir autonomamente nas esferas privada e pública E que seja insubstituível por uma indenização pecuniária sobretudo na seara eleitoral em que os resultados do candidato no escrutínio dependem diretamente da opinião pú blica tanto que o artigo 12 da Lei nº 131882015 prevê a indenização em ação própria e consequentemente um debate descolado do direito de resposta Neste sentido se colocou também o Conselho de Justiça Federal13 12 DUSSEL Enrique Ética da libertação na idade da globalização e da exclusão Petrópolis Vozes 2000 p 272 13 CONSELHO DE JUSTIÇA FEDERAL Enunciado 589 Justificativa Disponível em httpwwwcjfjus brenunciadosenunciado834 Acesso em 21 jan 2016 AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 246 Não há no Código Civil norma que imponha a indenização pecuniária como meio exclusivo para reparação do dano extrapatrimonial Causado dano desta natureza nasce para o ofensor a obrigação de reparar art 927 o que deverá ocorrer na forma de uma compensação em dinheiro eou de ressarcimento in natura conforme tem admitido a doutrina por todos SCHREIBER Anderson Reparação NãoPecuniária dos Danos Morais In Gustavo Tepedino e Luiz Ed son Fachin Org Pensamento crítico do Direito Civil brasileiro Curitiba Juruá Editora 2011 No plano constitucional tal entendimento revelase compatível com o quanto dispõe o art 5º inc V que dirigido ao ofendido assegura o di reito de resposta além de indenização em função do dano causado Por último o ressarcimento in natura revelase compatível com uma lógica de despatrimo nialização da responsabilidade civil de modo a garantir ao ofendido a reparação integral do dano o que nem sempre é alcançado mediante simples pagamento em dinheiro Desse modo a dinâmica do direito de resposta e a sua célere efetivação se alinham perfeitamente ao proposto pelo Enunciado nº 589 da VII Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal14 que diz que a compensação pecuniária não é o único modo de reparar o dano extrapatrimonial sendo admitida a reparação in natura na forma de retratação pública ou outro meio 3 RELAÇÃO DOS MEIOS JORNALÍSTICOS COM O DIREITO DE RESPOSTA Diante de tal cenário normativo resta ululante que um jornal não pode publicar uma matéria com conteúdo falso ou seja sem fazer uma checagem zelosa acerca da veracidade na notícia Certamente é lamentável que a imprensa tenha muitas vezes fontes pouco confiáveis e o pior que possivelmente se prestem a interesses pouco nobres pois sabem muito bem os prejuízos que eleitoralmente podem ser causados ao candidato vítima pela veiculação mentirosa daquela manchete e reportagem ou até mesmo de programa humorístico eis que o Supremo Tribunal Federal15 inclui tal categoria como forma de imprensa insuscetível de constrições em período eleitoral mas não imune ao direito de resposta aplicável a qualquer forma da liberdade de expressão Programas humorísticos charges e modo caricatural de pôr em circulação ideias opiniões frases e quadros espirituosos compõem as atividades de im prensa sinônimo perfeito de informação jornalística 1º do art 220 Nes 14 CONSELHO DE JUSTIÇA FEDERAL Enunciado 589 Disponível em httpwwwcjfjusbrenunciados enunciado834 Acesso em 21 jan 2016 15 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ADI 4451 MCREF DF DJE 24082012 Relator Ministro Ayres Britto AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 247 sa medida gozam da plenitude de liberdade que é assegurada pela Constituição à imprensa Dandose que o exercício concreto dessa liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa ainda que em tom áspero contundente sarcástico irônico ou irreverente especial mente contra as autoridades e aparelhos de Estado Respondendo penal e civil mente pelos abusos que cometer e sujeitandose ao direito de resposta a que se refere à Constituição em seu art 5º inciso V A crítica jornalística em geral pela sua relação de inerência com o interesse público não é aprioristicamente suscetível de censura Isso porque é da essência das atividades de imprensa operar como formadora de opinião pública lócus do pensamento crítico e ne cessário contraponto à versão oficial das coisas conforme decisão majoritária do Supremo Tribunal Federal na ADPF 130 Decisão a que se pode agregar a ideia de que a locução humor jornalístico enlaça pensamento crítico infor mação e criação artística A liberdade de imprensa assim abrangentemente livre não é de sofrer constri ções em período eleitoral Ela é plena em todo o tempo lugar e circunstâncias Tanto em período não eleitoral portanto quanto em período de eleições gerais Se podem as emissoras de rádio e televisão fora do período eleitoral produzir e veicular charges sátiras e programas humorísticos que envolvam partidos políticos précandidatos e autoridades em geral também podem fazêlo no período eleitoral Processo eleitoral não é estado de sítio art 139 da CF única fase ou momento de vida coletiva que pela sua excepcional gravidade a Cons tituição toma como fato gerador de restrições à inviolabilidade da correspon dência ao sigilo das comunicações à prestação de informações e à liberdade de imprensa radiodifusão e televisão na forma da lei inciso III do art 139 Neste sentido é fundamental que se prime pela qualidade jornalística conceito este que passa pelo que é transmitido a partir do que a fonte exprime como bem leciona Michelle Rossi16 Hoje a aproximação do conceito de qualidade jornalística com o sentido de ver dade passa pela interpretação de que não se busca um sentido absoluto mas uma forma prática e funcional da verdade O critério de objetividade adotado no jornalismo corrente é mais realista e o sentido de verdade é aquela que nos per mite conduzir e interpretar os fatos muito diferente do dogma proposto como pilar do jornalismo A verdade funcional é uma verdade que busca a sociedade para desenvolverse Tanto pela necessidade de se manter a qualidade jornalística quanto pela inte gridade dos personagens envolvidos fazse necessário que o equilíbrio seja mantido 16 ROSSI Michelle Fontes como indicadores no produto jornalístico 2013 p 15 Dissertação Mestra do em Comunicação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul 2013 AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 248 e que os excessos sejam reprimidos em todas as temáticas Mas no contexto eleitoral tudo é ainda mais indispensável posto que o enfrentamento na campanha é diário o pleito se aproxima rapidamente e a reputação é essencial para que o político seja bem avaliado e receba os votos necessários para o seu sucesso no certame Revelase essencial ainda que a Justiça Eleitoral faça sentir a sua força para demonstrar que está devidamente atenta às lesões ao processo eleitoral Neste mister vale ressaltar no esteio do magistério do Professor Fávila Ribeiro17 in verbis A demora na ação de controle pode acusar debilidades pessoais na aplicação do sistema querendo que a imagem de condescendência seja repassada ao público como atitude de cautela sob o banal pretexto de deixar que o evento ilícito fique definitivamente consumado Nesse proceder deixaria à mostra certa volúpia repressiva ou deleite de punir quanto mais proveitos colhe a sociedade quando há mais ilícitos abortados Deve portanto o aparelhamento de controle mobilizarse com presteza para que os abusos sejam interrompidos em tempo não completando o processo degenerativo com transmutação da liberdade em licenciosidade e comportamento da autoridade em despotismo Assim sendo quando um jornal falta com a verdade vitimando um candidato ou mais com uma notícia falaciosa cuja veiculação tornase agravada levandose em consideração que o momento da ofensa se deu no período eleitoral trazendo prejuízos acentuados para a parte lesada no caso o candidato ao macular sua imagem com uma mentira notícia mentirosa perante seus eleitores Não se trata aqui de limitação à liberdade de informação nem tampouco ao direi to constitucional de crítica Não estamos a tratar do exercício democrático de liberdade de expressão e direito constitucional de crítica Ao revés tratamos da hipótese de inci dentes que podem ser sem qualquer dúvida configurados como casos em que pode se limitar a liberdade de informação pois revelam a veiculação de notícias inverídicas publicadas em jornal de grande circulação Em toda eleição constatamos a existência de diversas modalidades de conflitos e o Poder Judiciário assume o papel de moderador na resolução dos mesmos Por outro lado a imprensa tem alcançado uma autonomia muito grande na sociedade contemporânea passando a exercerverdadeiro poder social A imprensa moderna se transformou em um verdadeiro poder social muitas vezes fazendo do cidadão não um destinatário mas um refém da informação tornando necessário defender não só a liberdade da imprensa mas também a liberdade face à imprensa 17 RIBEIRO Fávila Direito eleitoral Rio de Janeiro Forense 2000 AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 249 O chamado quarto poder para parafrasear Norberto Bobbio18 é constituído pelos meios de informação que desempenham uma função determinante para a po litização da opinião pública e nas democracias constitucionais têm capacidade de exercer um controle crítico sobre os órgãos dos três poderes legislativo executivo e judiciário Assim quando uma pessoa aciona o Poder Judiciário para a reparação do dano pela veiculação de uma notícia mentirosa não se instalará uma demanda envolvendo a liberdade de imprensa e sim na jurisdição dos direitos civis Dessarte se de um lado a sociedade sente a necessidade de ter uma imprensa digna precisa honesta clara e objetiva de outro temos alguns donos da imprensa preocupados apenas em auferir lucros e causar sensacionalismo no caso sensacio nalismo eleitoral confundindo a liberdade de imprensa protegida constitucionalmen te com a liberdade de impressão isto é a possibilidade de publicar tudo aquilo que é interessante para eles seja no aspecto político mas principalmente no aspecto econômico Figura mundialmente conhecida desta categoria de poder e que pode aqui ser citada a título exemplificativo é Rupert Murdoch executivo principal da News Corp controladora de jornais e canais de televisão na Inglaterra Estados Unidos e Austrália posto que desde 1979 todos as governantes ingleses eleitos tiveram o seu apoio independentemente do seu viés políticoideológico ou se faziam parte da situação ou da oposição19 Assim sendo sobre a liberdade de imprensa sem limitação vale ressaltar que seria preciso para aceitar a evidência que salta aos olhos quando nos deparamos com uma notícia falsa superar o preconceito antigo de que toda limitação à liberdade é um mal Ora não se pode falar em proteção aos direitos sem admitir uma limitação considerável à liberdade de informação notadamente quando estamos diante de um jornal ou de outro agente da mídia que veicula uma notícia falsa que prejudicará não só a vítima no caso um candidato mas a todo processo eleitoral pois forma a convicção errônea nos eleitores sobre o candidato sem lhe oportunizar defesa ferindo o devido processo legal Ser exibida pela mídia uma notícia falsa sobre um candidato portanto o atinge pessoalmente mas se reflete em todo o partido e na coligação por ele representada Tal situação também favorece injustamente os demais candidatos e suas respectivas 18 BOBBIO Norberto Teoria geral da política São Paulo Elsevier 2000 19 DAVIES Nick Vale tudo da notícia o escândalo de grampos suborno e tráfico de influência que abalou um dos maiores conglomerados de mídia do mundo Rio de Janeiro Intrínseca 2009 AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 250 legendas que se beneficiam com os votos daqueles cidadãos que foram influenciados pela notícia falsa Contudo há um impacto institucional sobre todo o processo eleito ral tão basilar para a manutenção da democracia e dos princípios republicanos Desse modo a liberdade de imprensa não pode se sobrepor ao direito à informa ção verídica pois há limitação clara e expressa no próprio texto constitucional e insistir na afirmação de que a imprensa é plenamente livre sem exceções seria uma violência ao próprio Estado de Direito que concebe de forma clara as liberdades Como leciona Paulo Bonavides20 em rigor não se trata de um princípio de interpretação da Constituição mas de um princípio de interpretação da lei ordinária de acordo com a Constituição Uma norma pode admitir várias interpretações Destas algumas condu zem ao reconhecimento de inconstitucionalidade outras porém consentem to mála por compatível com a Constituição O intérprete adotando o método ora proposto há de inclinarse por esta última saída ou via de solução A norma interpretada Conforme a Constituição será portanto considerada constitucio nal Evitase por esse caminho a anulação da lei em razão de normas dúbias nela contidas desde naturalmente que haja a possibilidade de compatibilizálas com a Constituição Assinala a jurisprudência constitucional de Karlsruhe ao utilizar o presente método que o fim da lei também não deve ser desprezado de sorte que da intenção do legislador há de conservarse o máximo possível de acordo com a Constituição Urge porém que o intérprete na adoção desse método não vá tão longe que chegue a falsear ou perder de vista num ponto essencial o fim contemplado pelo legislador Como se vê esse meio de inter pretação contém um princípio conservador da norma uma determinação de fazêla sempre subsistente de não eliminála com facilidade do seio da ordem jurídica explorando ao máximo e na mais ampla latitude todas as possibilidades de sua manutenção Buscase desse modo preservar a autoridade do coman do normativo fazendo o método ser expressão do favor legis ou do favor actus ou seja um instrumento de segurança jurídica contra as declarações precipitadas de invalidade da norma Em suma o método é relevante para o controle da constitucionalidade das leis e seu emprego dentro de razoáveis limites representa em face dos demais instrumentos interpretativos uma das mais seguras alternativas de que pode dispor o aparelho judicial para evitar a declaração de nulidade das leis Por via de semelhante princípio adotado sem excesso o ato interpretativo não desprestigia a função legislativa nem tampou co enfraquece a magistratura nos poderes de conhecer e interpretar a lei pelo ângulo de sua constitucionalidade 20 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 14 ed São Paulo Malheiros 2004p 517 524 AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 251 Portanto o quarto poder não pode impor a sua vontade contrariando a vonta de expressa em Lei Maior com a proteção ainda da imutabilidade de tal questão por ser tratar de uma cláusula pétrea Verificamos que o cidadão inerme de uma parte e os grandes meios de comunicação com a massa de outra ressaltam de imediato a enorme desproporção de forças entre eles Do que se depreende a urgente tutela dos indivíduos para não sermos sufoca dos pelas forças gigantescas da divulgação aniquilados e impedidos do exercício de nossos direitos no caso o de recebimento de uma informação honesta e verídica Reiterando o posicionamento aqui esposado Vital Moreira em obra monográ fica21 expõe as diversas concepções que buscam justificar doutrinária e dogmati camente o direito de resposta advertindo no entanto sobre a insuficiência de uma explicação unifuncional por vislumbrar no direito de resposta uma pluralidade de funções por ele assim identificadas a o direito de resposta como defesa dos direitos de personalidade b o direito de resposta como direito individual de expressão e de opinião c o direito de resposta como instrumento de pluralismo informativo d o direito de resposta como dever de verdade da imprensa e e o direito de resposta como uma forma de sanção sui generis ou de inde nização sem espécie Assim nas duas últimas funções há o reconhecimento do direito de resposta como instrumento de efetividade dos direitos fundamentais ao exigir que a impren sa cumpra com o seu dever com a verdade consequentemente sendo essencial a checagem das fontes bem como a apresentação do direito de resposta como uma punição ao veículo de mídia que será condenado a veicular a publicação da resposta do ofendido com o mesmo grau de exibição da notícia falsa apresentada ao público O direito de resposta também serve para evitar o juízo prévio sob a forma de censura eis que estabelece um mecanismo em que é possível coibir excessos sem que se avalie cada manifestação antes da sua publicação em uma atitude autoritária e antidemocrática como já dito como inaceitável pelo Supremo Tribunal Federal22 Não cabe ao Estado por qualquer dos seus órgãos definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas Dever de omissão 21 MOREIRA Vital O direito de resposta na comunicação social item n 26 1994 Coimbra Coimbra Editora p 2432 22 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ADI 4451 MCREF DF DJe 24082012 Relator Ministro Ayres Britto Grifos no original AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 252 que inclui a própria atividade legislativa pois é vedado à lei dispor sobre o núcleo duro das atividades jornalísticas assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento da informação e da criação lato sensu Vale dizer não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia pouco importando o Poder estatal de que ela provenha Isso porque a liberdade de imprensa não é uma bolha normativa ou uma fór mula prescritiva oca Tem conteúdo e esse conteúdo é formado pelo rol de liberdades que se lê a partir da cabeça do art 220 da Constituição Federal liberdade de manifestação do pensamento liberdade de criação liberdade de expressão liberdade de informação Liberdades constitutivas de ver dadeiros bens de personalidade porquanto correspondentes aos seguintes direitos que o art 5º da nossa Constituição Supremo Tribunal Federal intitula de Fundamentais a livre manifestação do pensamento inciso IV b livre expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação inciso IX c acesso a informação inciso XIV Por outro lado há que se concordar com a tese da inconstitucionalidade do ar tigo 10 da Lei nº 131882015 eis que não existe fundamento para que o juiz singular possa deferir o direito de resposta e que a parte contrária tenha que obter a suspensão da liminar por manifestação de juízo colegiado prévio em uma exigência processual única no ordenamento brasileiro que rompe com a paridade de armas entre as partes e traz para o direito de resposta um mecanismo mais gravoso que aquele ao qual está submetida a acusação no processo penal23 4 FATO INVERÍDICO X OFENSA O direito de resposta permite que se corrija a informação errônea divulgada ou seja tratase de uma questão objetiva a notícia no todo ou em parte passa um relato que não corresponde aos fatos Assim o fato inverídico não se confunde com a ofensa posto que esta envolve uma questão subjetiva eis que depende que o ofendido se sinta agredido pela mensa gem emanada no caso pela imprensa Diante disto é possível concluir que nem todo fato inverídico é uma ofensa porque algo que não ocorreu não necessariamente atinge subjetivamente a moral do 23 Neste sentido ver a petição inicial da Ação direta de inconstitucionalidade n 5415 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Petição inicial Disponível em httpwwwoaborgbrarquivosadinlei 1318815direitoderesposta1433590600pdf Acesso em 25 jan 2016 AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 253 sujeito e do mesmo modo nem toda a ofensa é um fato inverídico posto que uma verdade pode ser dita de modo a expor e a magoar alguém Neste sentido um exemplo da primeira situação na seara eleitoral é o seguinte um político poderia não se sentir ofendido ao ser noticiado que ele renunciou para concorrer nas próximas eleições por ser um dos favoritos mas se ele não renunciou o fato é inverídico e por mais que a notícia o coloque positivamente como um dos favoritos ele tem o direito de resposta para apresentar a verdadeira situação ou seja que ele não renunciou Já na segunda situação está o caso de um candidato que há mais de 20 anos foi declarado falido Ser noticiado que ele teve esta condenação pelo fato de ter sido incapaz de gerir a sua atividade empresarial pode magoálo mas não pode ser tida como fato inverídico e consequentemente não pode motivar o direito de resposta eis que ele realmente sofreu tal condenação Vale destacar ainda que o que se chama de ofensa pode ser assemelhado ao que atinge a honra tida como explica a clássica lição de Magalhães Noronha24 como o complexo ou o conjunto de predicados ou condições da pessoa que lhe conferem consideração social e estima própria Assim independentemente da divisão entre honra subjetiva e honra objetiva e da honra comum contraposta pela doutrina penal da honra profissional a ofensa que ocorre na calúnia na difamação e na injúria atinge como esclarece Heleno Cláudio Fragoso25 a pretensão ao respeito interpenetrandose os aspectos sentimentais e éticosociais da honra Tanto há esta distinção que nos crimes contra a honra na seara penal há ação penal condicionada e o consentimento do ofendido como excludente da tipicidade e no âmbito eleitoral temse que a ação é pública e incondicionada eis que O bem jurídico protegido não diz respeito apenas ao candidato mas ao interesse público que envolve a matéria eleitoral26 5 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA DIVULGAÇÃO DO FATO SABIDAMENTE IN VERÍDICO 24 NORONHA Magalhães Direito penal parte especial São Paulo Saraiva 1979 p122 25 FRAGOSO Heleno Cláudio Lições de direito penal Rio de Janeiro Forense 1995 p 130 26 TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL MINAS GERAIS José Antonio de Oliveira Cordeiro 71ª ZONA ELEI TORAL Sentença nos autos do Processo 6902420126130071 AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 254 A questão da divulgação de fato sabidamente inverídico e o correspondente di reito de resposta ainda não foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal após a Lei nº 131882015 Contudo há que se registrar os principais pontos assentados na juris prudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça A divulgação dos fatos sabidamente inverídicos se amoldam à figura típica do artigo 323 do Código Eleitoral quando os fatos possuem alguma capacidade de in fluenciar o eleitorado ou seja algo que seja tão fantasioso e descabido que seja noto riamente uma mentira estaria fora da conduta típica como se depreende do acórdão da Petição 319727 e da Petição 442028 O tipo penal militar análogo é o do artigo 219 do Código Penal Militar que pres supõe que o agente saiba serem inverídicos os fatos propalados29 tal como os fatos sabidamente inverídicos mencionados no tipo do artigo 323 do Código Penal seguin do a mesma linha do julgado no Recurso Especial 141330 Ainda no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal destacase o reconhecimento de que a liberdade de expressão não é um direito absoluto e que os particulares também necessitam observar o arcabouço dos direitos fundamentais dos demais ADI 4815DF31 O sistema constitucional brasileiro traz pois em norma taxativa a proibição de qualquer censura valendo a vedação ao Estado e também a particulares Tem se assim assentada a horizontalidade da principiologia constitucional aplicá vel a entes estatais ou a particulares Querse dizer os princípios constitucio nais relativos a direitos fundamentais não obrigam apenas os entes e órgãos estatais São de acatamento impositivo e insuperável de todos os cidadãos em relação aos demais O exercício do direito à liberdade de expressão não pode ser cerceada pelo Estado nem pelo vizinho salvo nos limites impostos pela legislação legítima para garantir a igual liberdade do outro não a ablação deste direito para superposição do direito de um sobre o outro 57 Em elaboração ADI 4815 DF É atualmente de reconhecimento doutrinário e jurisprudencial pouco contestado que a eficácia dos direitos fundamentais espraiase nas relações entre particulares Diversamente dos primeiros momentos do Estado moder 27 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Questão de ordem na Petição 3197 Relator Ministro Sepúlveda Per tence j 31032005 28 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Petição 4420 Relator Cesar Peluso j 19122008 29 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Habeas Corpus 83125 Relator Ministro Marco Aurélio Melo j 19092003 30 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Recurso Especial nº 1413 Relator Ministro Rafael Mayer j 12021980 31 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Ação direta de inconstitucionalidade 4815DF Voto Ministra Carmen Lúcia AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 255 no no qual sendo o ente estatal o princípio agressor a direitos fundamentais contra ele se opunham as normas garantidoras desses direitos temse hoje que não é permitido pensar que somente o Estado é fonte de ofensa ao acervo jurídico essencial de alguém O particular não pode se substituir ao Estado na condição de deter o poder sobre outro a ponto de lhe cercear ou anular direitos fundamentais Desta forma observase a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça com a finalidade de averiguar se a liberdade de imprensa foi exercida no presente caso de forma abusiva ou não Convém então analisar alguns critérios paradigmáticos estabelecidos em diversos votos32 da lavra da Ministra Nancy Andrighi33 A liberdade de informação deve estar atenta ao dever de veracidade pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião pública bem como ao interesse pú blico pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade Outro caso com parâmetros importantes é o conhecido como Caso da Escola Base de São Paulo em que foram feitas pela mídia graves acusações de abuso sexual de crianças em escola O inquérito policial foi arquivado pela falta de elementos mínimos contrários aos investigados mas os acusados nunca conseguiram recompor a sua reputação social ou seja a falta de checagem das fontes arruinou as reputações das vítimas e levou ao fechamento da Escola34 O impacto majorado do impacto do que é divulgado pela imprensa foi reconhe cido pelo Superior Tribunal de Justiça35 A ofensa à honra por meio da imprensa por sua maior divulgação acaba reper cutindo mais largamente na coletividade mormente quando se considera que o veículo de comunicação é de grande circulação e que o caderno onde a matéria foi veiculada é específico da área de atuação do recorrente A relativização da liberdade de informação e de manifestação para não impedir a dignidade da pessoa humana foi entendida em exemplar acórdão de relatoria do Ministro 32 Neste mesmo sentido ver por todos o RECURSO ESPECIAL nº 1297567RJ 201102621882 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Relatora Ministra Nancy Andrighi 33 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO ESPECIAL nº 1414887 DF 201303125191 Tercei ra Turma Relatora Ministra Nancy Andrighi j 1911 2013 34 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO ESPECIAL nº 1215294 SP 201001775170 Terceira Turma Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva j 17122013 35 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO ESPECIAL nº 884009 RJ 200601651014 Terceira Turma Relatora Ministro Massami Uyeda J 11122007 AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 256 A liberdade de informação e de manifestação do pensamento não constituem direitos absolutos sendo relativizados quando colidirem com o direito à prote ção da honra e da imagem dos indivíduos bem como ofenderem o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana Esta colisão aparente somente existirá repitase quando houver a divulgação de fato sabidamente inverídico de tal modo que se os fatos foram divulgados pela própria pessoa envolvida ainda que falsos deixa de estar presente a figura típica REsp 123563736 Já no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral os principais julgados envolvendo a última eleição 2014 nos apresentam o seguinte entendimento da corte Os fatos sabidamente inverídicos são causa para a configuração de propaganda eleitoral negativa e podem limitar a livre manifestação de pensamento ELEIÇÕES 2014 AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL REPRESEN TAÇÃO PROPAGANDA ELEITORAL NEGATIVA BLOG NÃO CONFIGURAÇÃO DESPROVIMENTO 1 As opiniões políticas divulgadas nas novas mídias eletrônicas sobretudo na internet recebem proteção especial em virtude da garantia constitucional da livre manifestação do pensamento 2 A teor da jurisprudência desta Corte a livre manifestação do pensamento veiculada nos meios de divulgação de informação disponíveis na internet so mente estará passível de limitação nos casos em que houver ofensa a honra de terceiros ou divulgação de fatos sabidamente inverídicos 3 Agravo regimental desprovido37 Tal como já se entendia na eleição de 201038 com o precedente de A men sagem para ser qualificada como sabidamente inverídica deve conter inverdade fla grante que não apresente controvérsias39 se o fato demanda investigação não há como ser considerado como sabidamente inverídico 36 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO ESPECIAL nº 1235637 DF 201100251536 Terceira Turma Relator Ministro Sidnei Beneti j 14022012 37 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL 20401420146160000 AgRREspe Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 204014 CuritibaPR Acórdão de 10112015 Relatora Min LUCIA NA CHRISTINA GUIMARÃES LÓSSIO Publicação DJE Diário de justiça eletrônico Tomo 232 Data 09122015 Página 5354 Grifouse 38 Na mesma linha TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL Rp 368123DF Relator Min Joelson Dias publica da no mural em 28102010 39 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL RRp 296241 de 2892010 Rel Min Henrique Neves da Silva PSESS de 2892010 AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 257 ELEIÇÕES 2014 REPRESENTAÇÃO DIREITO DE RESPOSTA PROPAGANDA ELEITORAL ART 58 DA LEI DAS ELEIÇÕES CARÁTER OFENSIVO FATO SABI DAMENTE INVERÍDICO NÃO CONFIGURAÇÃO IMPROCEDÊNCIA 1 Na linha de entendimento do Tribunal Superior Eleitoral o exercício de direito de resposta em prol da liberdade de expressão é de ser concedido excepcionalmente Viabilizase apenas quando for possível extrair da afirmação apontada como sabi damente inverídica ofensa de caráter pessoal a candidato partido ou coligação 2 O direito de resposta não se presta a rebater a liberdade de expressão e de opinião que são inerentes à crítica política e ao debate eleitoral 3 O fato sabidamente inverídico a que se refere o art 58 da Lei nº 950497 para fins de concessão de direito de resposta é aquele que não demanda in vestigação ou seja deve ser perceptível de plano 4 Improcedência do pedido40 O direito de resposta tem caráter excepcional sob pena de restrição à liberdade de expressão indevida mas deve ser deferido quando há ofensa expressa por fato sabidamente inverídico atingindo o candidato o partido ou a coligação ELEIÇÕES 2014 REPRESENTAÇÃO PROPAGANDA ELEITORAL GRATUITA DI REITO DE RESPOSTA ART 58 DA LEI Nº 950497 AFIRMAÇÃO SABIDAMEN TE INVERÍDICA OFENSA PESSOAL NÃO CONFIGURAÇÃO PRECEDENTES IMPROCEDÊNCIA 1 Na linha de entendimento deste Tribunal Superior Eleitoral o exercício de direito de resposta em prol da liberdade de expressão é de ser concedido excepcionalmente Viabilizase apenas quando for possível extrair da afirmação apontada como sabidamente inverídica ofensa de caráter pessoal a candidato partido ou coligação situação não verificada na espécie 2 Ausência de declarações ofensivas à candidata Representante Propaganda que denota mera crítica política de adversário 3 Representação julgada improcedente41 Os fatos que implicam nos tipos penais calúnia difamação e injúria com re flexos na seara eleitoral e aqueles sabidamente inverídicos por inverdade ou erro ensejam o direito de resposta 40 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL 13944820146000000 Rp Representação nº 139448 Brasí liaDF Acórdão de 02102014 Relator Min ADMAR GONZAGA NETO Publicado em Sessão Data 2102014 Grifouse 41 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL 14395220146000000 Rp Representação nº 143952 Brasí liaDF Acórdão de 02102014 Relator Min ADMAR GONZAGA NETO Publicado em Sessão Data 2102014 Grifouse AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 258 ELEIÇÕES 2014 REPRESENTAÇÃO RECURSO PROPAGANDA ELEITORAL DIREITO DE RESPOSTA ART 58 DA LEI DAS ELEIÇÕES FATO SABIDAMENTE INVERÍDICO NÃO CONFIGURAÇÃO PRECEDENTES MANUTENÇÃO DA DECI SÃO RECORRIDA RECURSO DESPROVIDO 1 Para a configuração do direito de resposta é necessário que o fato atacado esteja revestido de injúria calúnia difamação inverdade ou erro 2 Somente poderá ser outorgado direito de resposta quando for possível extrair da afirmação apontada como sabidamente inverídica ofensa de caráter pessoal a candidato partido ou coligação 3 Não há falar em direito de resposta quando o fato atacado configurar con trovérsia entre propostas de candidatos restrita à esfera dos debates políticos próprio do confronto ideológico 4 Recurso a que se nega provimento42 ELEIÇÕES 2014 ELEIÇÃO PRESIDENCIAL PROPAGANDA ELEITORAL DIREI TO DE RESPOSTA INSERÇÃO OFENSA DIRETA A CANDIDATA PROCEDÊNCIA 1 É assente nesta Corte que as críticas mesmo que veementes fazem par te do jogo eleitoral não ensejando por si sós o direito de resposta desde que não ultrapassem os limites do questionamento político e nem descambem para o insulto pessoal para a imputação de delitos ou de fatos sabidamente inverídicos 2 Os representados não se limitaram a tecer críticas de natureza política a adversários ínsitas ao debate eleitoral franco e aberto 3 Ao se valerem dos termos corrupção e roubalheira fizeram alusão direta a prática de crimes capitulados na legislação penal brasileira 4 O art 58 da Lei nº 950497 dispõe que a partir da escolha de candidatos em convenção é assegurado o direito de resposta a candidato partido ou coli gação atingidos ainda que de forma indireta por conceito imagem ou afirma ção caluniosa difamatória injuriosa ou sabidamente inverídica difundidos por qualquer veículo de comunicação social 5 Configurada ofensa à honra da candidata 6 Representação julgada procedente para conceder o direito de resposta de 1 um minuto no rádio bloco das 12h e 2 dois minutos na televisão 1 minuto no bloco das 13h e 1 minuto no das 20h30 que deverão ser veiculados duran 42 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL 12411520146000000 RRp Recurso em Representação nº 124115 BrasíliaDF Acórdão de 25092014 Relator Min ADMAR GONZAGA NETO PSESS Publi cado em Sessão Data 2592014 Grifouse AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 259 te o horário eleitoral gratuito do Partido representado nos termos do art 58 3º III da Lei nº 95049743 6 CONSIDERAÇÕES À GUISA DE CONCLUSÃO Há que se reconhecer portanto que o direito de resposta é um instrumento reconhecido nos diversos níveis normativos em âmbito nacional e internacional bem como pela jurisprudência pátria como via adequada para repelir a atividade jornalística que falta ao seu dever com a verdade sendo certo que tal postura revelase mais gra vosa quando a vítima se trata de candidato em período eleitoral posto que as implica ções negativas se elevam de modo exponencial sendo possível que a injusta influência seja fator determinante no resultado do pleito A liberdade de expressão não constitui um direito fundamental absoluto e pode ser limitado diante da ofensa que atinge a dignidade da pessoa humana inclusive na seara eleitoral Os fatos sabidamente inverídicos atingem diretamente a reputação dos políticos e não há valor pecuniário a ser estipulado em forma de indenização que possa recom por o status quo ante Logo do mesmo modo como é possível na esfera cível a recolha dos materiais com dados inverídicos eou a suspensão da veiculação na mídia televisiva radiofônica ou online também se deve determinar semelhante recolha dos materiais inclusive os de cunho publicitários de outro candidato quando o conteúdo propaga fatos sabida mente inverídicos expressos para manipular a consciência da opinião pública sobre o candidato partido ou coligação vítima Dessa maneira o Estado em regra não deve interferir nas manifestações dos cidadãos e meios de imprensa Pode contudo interferir na aplicação da lógica tra dicional de ponderação dos direitos fundamentais de modo a buscar uma solução intermediária em que se evite a posição extremada em que a prevalência de um não implique na impossibilidade do outro cabendo as medidas extremas de concessão do direito de resposta e até o de recolha dos materiais quando os fatos forem sabidamen te inverídicos ou seja quando denotem ofensa e não demandem investigação posto que são perceptíveis as incongruências a qualquer receptor da mensagem 43 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL 12792720146000000 Rp Representação nº 127927 Brasília DF Acórdão de 23092014 Relator Min TARCISIO VIEIRA DE CARVALHO NETO Publicado em Sessão Data 2392014 Grifouse AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 260 Tal postura atua em prol dos interesses das próprias vítimas mas sobretudo pela necessidade da coletividade em que o debate político eleitoral baseiese em dados concretos e lógicos hábeis a fomentar a opinião pública posto que é o fato verídico que alimenta o direito fundamental à informação REFERÊNCIAS ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais São Paulo Malheiros 2008 BOBBIO Norberto Teoria geral da política São Paulo Elsevier 2000 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 14 ed São Paulo Malheiros 2004p 517 524 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Disponível em httpwww planaltogovbrccivil03constituicaoConstituicaoCompiladohtm Acesso em 18 jan 2016 Decreto 6781992 Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos pac to de São José da Costa Rica Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decreto D0678htm Acesso em 21 jan 2016 Decreto 6781992 Anexo I Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decreto19901994anexoand67892pdf Acesso em 21 jan 2016 Lei nº 25501967 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leis1950 1969L2550htm Acesso em 19 jan 2016 Lei nº 95041997 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03LEISL9504 htm Acesso em 19 jan 2016 Lei nº 131882015 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03Ato2015 20182015LeiL13188htm Acesso em 19 jan 2016 COMPARATO Fábio Konder A afirmação histórica dos direitos humanos 7 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2010 CONSELHO DE JUSTIÇA FEDERAL Enunciado 589 Disponível em httpwwwcjfjusbrenun ciadosenunciado834 Acesso em 21 jan 2016 Enunciado 589 Justificativa Disponível em httpwwwcjfjusbrenunciadosenun ciado834 Acesso em 21 jan 2016 DAVIES Nick Vale tudo da notícia o escândalo de grampos suborno e tráfico de influência que abalou um dos maiores conglomerados de mídia do mundo Rio de Janeiro Intrínseca 2009 DUSSEL Enrique Ética da libertação na idade da globalização e da exclusão Petrópolis Vo zes 2000 AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 261 FRAGOSO Heleno Cláudio Lições de direito penal Rio de Janeiro Forense 1995 LEVYSTRAUSS Antropología estructural Buenos Aires Ediciones Paidós 1995 MACHADO Marta Rodrigues de Assis Sociedade do risco e direito penal uma avaliação de novas tendências políticocriminais São Paulo IBCCRIM 2005 pp 2023 MOREIRA Vital O direito de resposta na comunicação social item n 26 1994 Coimbra Coimbra Editora p 2432 NORONHA Magalhães Direito penal parte especial São Paulo Saraiva 1979 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Petição inicial Disponível em httpwwwoaborgbr arquivosadinlei1318815direitoderesposta1433590600pdf Acesso em 25 jan 2016 RIBEIRO Fávila Direito eleitoral Rio de Janeiro Forense 2000 ROSSI Michelle Fontes como indicadores no produto jornalístico 2013 p 15 Dissertação Mestrado em Comunicação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul 2013 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO ESPECIAL nº 884009 RJ 200601651014 Terceira Turma Relator Ministro Massami Uyeda J 11122007 RECURSO ESPECIAL nº 1215294 SP 201001775170 Terceira Turma Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva j 17122013 RECURSO ESPECIAL nº 1235637 DF 201100251536 Terceira Turma Relator Ministro Sidnei Beneti j 14022012 RECURSO ESPECIAL nº 1297567RJ 201102621882 Relatora Ministra Nancy Andrighi RECURSO ESPECIAL nº 1414887 DF 201303125191 Terceira Turma Relatora Ministra Nancy Andrighi j 19 nov 2013 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Ação direta de inconstitucionalidade 4815DF Voto Ministra Carmen Lúcia j 10062015 ADI 4451 MCREF DF DJE 24082012 Relator Ministro Ayres Britto Arguição de descumprimento de preceito fundamental 130 Distrito Federal Relator Ministro Carlos Britto Tribunal Pleno j 30042009 Disponível em httpredirstfjusbrpagina dorpubpaginadorjspdocTPACdocID605411 Acesso em 20 jan 2016 Petição 4420 Relator Cesar Peluso j 19122008 Questão de ordem na Petição 3197 Relator Ministro Sepúlveda Pertence j 31032005 Recurso Especial nº 1413 Relator Ministro Rafael Mayer j 12021980 TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL MINAS GERAIS José Antonio de Oliveira Cordeiro 71ª ZONA ELEITORAL Sentença nos autos do Processo 6902420126130071 AIETA Vânia Indagações sobre a nova regulamentação do direito de resposta da seara eleitoral In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 241262 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2dIQflB 262 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL 12411520146000000 RRp Recurso em Representação nº 124115 BrasíliaDF Acórdão de 25092014 Relatora Min ADMAR GONZAGA NETO Publicado em Sessão Data 2592014 12792720146000000 Rp Representação nº 127927 BrasíliaDF Acórdão de 23092014 Relatora Min TARCISIO VIEIRA DE CARVALHO NETO Publicado em Sessão Data 2392014 13944820146000000 Rp Representação nº 139448 BrasíliaDF Acórdão de 02102014 Relatora Min ADMAR GONZAGA NETO Publicado em Sessão Data 2102014 14395220146000000 Rp Representação nº 143952 BrasíliaDF Acórdão de 02102014 Relatora Min ADMAR GONZAGA NETO Publicado em Sessão Data 2102014 20401420146160000 AgRREspe Agravo Regimental em Recurso Especial Eleito ral nº 204014 CuritibaPR Acórdão de 10112015 Relatora Min LUCIANA CHRISTINA GUI MARÃES LÓSSIO Publicação DJE Diário da Justiça Eletrônico Tomo 232 Data 09122015 Página 5354 RRp 296241 de 2892010 Relator Min Henrique Neves da Silva PSESS de 2892010 Rp 368123DF Relator Min Joelson Dias publicada no mural em 28102010 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 PROPAGANDA ELEITORAL E REFORMA POLÍTICA Viviane Macedo Garcia1 INTRODUÇÃO O presente artigo pretende realizar breve esboço histórico da legislação brasileira a respeito de propaganda eleitoral apresentando as principais restrições realizadas pelas chamadas reformas eleitorais e analisálas à luz da garantia constitucional da liberdade de manifestação política Ao final concluise que as restrições à propaganda eleitoral realizadas com o intuito de diminuir os seus custos e assim aumentar a igual dade entre os candidatos acabam por limitar indevidamente o direito de manifestação política e poderá ter efeito contrário ao pretendido criando enorme desigualdade de visibilidade entre os detentores de mandato eletivo e os novos postulantes 1 PROPAGANDA ELEITORAL Fávila Ribeiro conceitua propaganda como um conjunto de técnicas emprega das para sugestionar pessoas na tomada de decisões2 Segundo Pinto Ferreira A propaganda é uma técnica de apresentação de argumentos e opiniões ao pú blico de tal modo organizada e estruturada para induzir conclusões ou pontos de vista favoráveis aos seus anunciantes É um poderoso instrumento de con quistar a adesão de outras pessoas sugerindolhes ideias que são semelhantes àquelas expostas pelos propagandistas A propaganda política é utilizada para o fim de favorecer a conquista de car gos políticos pelos candidatos interessados fortalecerlhes a imagem perante 1 Mestre em Administração pela FEAD Especialista em Controle Externo da Administração Pública pelo Tribunal de Contas do Estado e Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais Especialista em Ges tão de Pessoas pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais MBA em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas Membro da Comissão de Direito Eleitoral da OABMG Membro da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político ABRADEP Sócia do escritório Garcia e Macedo Advogados Associados 2 RIBEIRO Fávila Direito eleitoral 3 ed Rio de Janeiro Forense 1988 p 289 264 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 o eleitorado sedimentar a força do governo constituído ou minarlhe a base segundo as perspectivas dos seus pontos de sustentação ou contestação3 A doutrina4 classifica o gênero propaganda política nas seguintes espécies propaganda partidária propaganda intrapartidária propaganda institucional e propa ganda eleitoral Este trabalho trata apenas a respeito da propaganda eleitoral Segundo José Jairo Gomes5 a propaganda política se submete aos seguintes princípios legalidade liberdade liberdade de expressão ou comunicação liberdade de informação veracidade igualdade ou isonomia responsabilidade e controle judicial Dentre estes princípios destacamos o da liberdade de expressão o da liberdade de informação e o da igualdade que embasam a própria democracia Olivar Coneglian diferencia propaganda política e propaganda eleitoral apresen tando os seguintes conceitos De qualquer forma a propaganda política é aquela que procura convencer o leitor eleitor a respeito de determina atitude ou conduta ou programa de as pecto político Neste ponto a propaganda política é gênero do qual propaganda eleitoral é espécie Por sua vez a propaganda eleitoral é aquela dirigida diretamente à conquista do sufrágio para determinada e precisa eleição A propaganda política busca adepto para uma ideia uma ideologia um partido uma corrente A propaganda eleitoral busca a conquista do eleitor e de seu voto6 A propaganda eleitoral de acordo com Joel J Cândido tem por finalidade o voto do eleitor em determinada eleição Propaganda Eleitoral ou Propaganda Política Eleitoral é uma forma de cap tação de votos usada pelos partidos políticos coligações ou candidatos em 3 FERREIRA Pinto Código eleitoral comentado 2 ed São Paulo Saraiva 1990 p 258 4 Vide GOMES José Jairo Direito eleitoral 7 ed São Paulo Atlas 2011 NEVES FILHO Carlos Pro paganda eleitoral e o princípio da liberdade da propaganda política Belo Horizonte Fórum 2012 VELLOSO Carlos Mário da Silva AGRA Walber de Moura Elementos de direito eleitoral 4 ed São Paulo Saraiva 2014 CONEGLIAN Olivar Propaganda eleitoral 11 ed Curitiba Juruá 2012 ZÍLIO Rodrigo López Direito eleitoral 3a ed Porto Alegre Verbo Jurídico 2012 5 GOMES José Jairo Direito eleitoral 7 ed São Paulo Atlas 2011 p 318319 6 CONEGLIAN Olivar Propaganda eleitoral de acordo com o código eleitoral 11 ed Curitiba Juruá 2012 p 31 265 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 época determinada por lei através da divulgação de suas propostas visando à eleição a cargos eletivos7 A propaganda eleitoral está inserida no direito individual à liberdade de expres são política do candidato que postula um cargo político de apresentar ao eleitor suas ideias sua plataforma política e suas propostas Por outro lado a propaganda eleitoral também cumpre a finalidade de informar o eleitor a respeito das ideias e propostas para que possa escolher entre os candidatos Assim temos a liberdade de manifestação política de todos os candidatos e o direito à informação dos eleitores como elementos conformadores da propaganda eleitoral Não há democracia sem apresentação e confronto de ideias Neste aspecto a liber dade de manifestação e expressão política garantida constitucionalmente é princípio estruturante da própria democracia Edson Resende de Castro ressalta este caráter dúplice da propaganda eleitoral Se de um lado é correto dizer que o candidato deve ter liberdade para fazer sua propaganda eleitoral porque a lei proíbe algumas condutas apenas a título de exceção de outro é necessário lembrar que imprescindível será a observância da igualdade de oportunidades até mesmo em respeito ao direito que tem o eleitor à ampla informação sobre todos os candidatos para a partir daí fazer sua escolha de forma livre de influências nefastas A verdade é que sempre entendemos ser a propaganda eleitoral muito mais um direito do eleitor à ampla informação sobre cada um dos candidatos aos cargos públicos que um direito do candidato a ser exercitado da forma como lhe convier8 Assim a liberdade de expressão na propaganda eleitoral referese não apenas ao direito individual garantido pelo Estado Democrático restrito à órbita privada do cidadão Mas também ao fortalecimento da própria democracia pelo amplo debate realizado e confronto de ideias nas campanhas eleitorais Como aponta Owen Fiss há o confronto entre duas concepções de liberdade A primeira é focada na liberdade de expressão como manifestação da autonomia individual a segunda relaciona a liberdade de expressão com a sua finalidade no regime democrático fortalecimento do debate público e intensificação da autodeterminação coletiva Neste contexto é papel do Estado preservar a aber tura e a integridade do debate público em virtude do seu compromisso com 7 CÂNDIDO Joel J Direito eleitoral brasileiro 13 ed Bauru Edipro 2008 p 151 8 CASTRO Edson de Resende Curso de direito eleitoral 6 ed Belo Horizonte Del Rey 2012 p 283 266 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 a democracia e com a qualidade epistêmica da discussão pública que exige igualdade de acesso aos meios de comunicação9 Assim a liberdade de expressão como garantia individual de participação po lítica não pode ser diminuída amesquinhada ou restringida devendo contudo ser ponderada para que esta liberdade seja exercida igualmente por todos os que postulem cargo político já que a liberdade de expressão possui caráter dúplice de direito indivi dual de manifestação do candidato e de direito à informação dos eleitores Francisco Barbosa Delgado10 ressalta que segundo a nova concepção igualitária acerca da liberdade de pensamento e expressão para a construção de uma sociedade democrática é necessário que os cidadãos estejam bem informados para que tomem decisões com liberdade Segundo o autor Assim pois a liberdade de expressão deve ser entendida com o vínculo entre a liberdade e a igualdade A liberdade é a regra como princípio executivo da expressão Mas a igualdade fundamenta as restrições sempre e quando esta se vincule a uma condição formal existente expressamente na lei e a duas condições materiais a necessidade e a proporcionalidade da limitação confor me o respeito ao direito dos demais dentro de uma sociedade democrática11 tradução livre O autor12 cita decisões da Corte Europeia de Direitos Humanos e da Corte In teramericana de Direitos Humanos que reconhecem a importância da liberdade de expressão para o desenvolvimento e consolidação da democracia Assim a Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou a estreita rela ção que existe entre democracia e liberdade de expressão ao estabelecer a liberdade de expressão é um elemento fundamental sobre o qual se baseia a existência de uma sociedade democrática É indispensável para a formação da opinião pública É tam 9 SALGADO Eneida Desiree Princípios constitucionais eleitorais 2 ed Belo Horizonte Fórum 2015 p 200 10 DELGADO Francisco R Barbosa Los diálogos de la libertad de expresión fundamentos filosóficos den tro del derecho internacional de los derechos humanos UNAM Derecho comparado de la información JaneiroJunho de 2011 p 5368 11 Así pues la libertad de expresión debe entenderse con el vínculo entre la libertad y la igualdad La libertad es la regla como princípio ejecutorio de la expresión Empero la igualdad fundamenta las res tricciones siempre y cuando esta se vincule a una condición formal existencia expresa de la ley y a dos condiciones materiales como la necesidad y la proporcionalidad de la limitación conforme al respeto del derecho de los demás dentro de una sociedad democrática 12 DELGADO Francisco R Barbosa Los diálogos de la libertad de expresión fundamentos filosóficos den tro del derecho internacional de los derechos humanos UNAM Derecho comparado de la información JaneiroJunho de 2011 p 63 267 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 bém condição sine qua non para que os partidos políticos os sindicatos as socieda des científicas e culturais e em geral quem puder influenciar a coletividade possam desenvolverse plenamente É enfim condição para que a comunidade na hora de exercer suas opções esteja suficientemente informada Por fim é possível afirmar que uma sociedade que não está bem informada não é plenamente livre13 tradução livre Eneida Desiree Salgado ressalta que a regulação da liberdade de expressão ao invés de diminuir este direito o realiza O princípio constitucional da máxima igualdade na disputa eleitoral exige a res trição à liberdade de campanha e à atuação dos meios de comunicação no pleito para evitar que haja a influência indevida de um fator tido como irrelevante e que o acesso aos meios de comunicação permitido pelo poder econômico ou pela a relação de um partido ou candidato com seus dirigentes leve ao desequilíbrio atingindo o pluralismo e a liberdade de formação da opinião14 A ponderação entre a liberdade de expressão e a máxima igualdade deverá ser realizada somente na medida da necessidade de se resguardar a igualdade entre os candidatos para que não se restrinja excessivamente o direito à liberdade de participa ção política prejudicando o debate púbico democrático 2 BREVE ESBOÇO DAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS NO BRASIL A propaganda eleitoral foi objeto de regulamentação pelo Código Eleitoral Lei nº 4737 de 15 de julho de 1965 que determinou dentre outros os seguintes limites 13 Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró la estrecha relación que existe entre de mocracia y libertad de expresión al establecer que la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática Es indispensable para la formación de la opinión pública Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos los sindicatos las sociedades científicas y culturales y en general quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente Es en fin condición para que la comunidad a la hora de ejercer sus opcio nes esté suficientemente informada Por ende es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre 14 SALGADO Eneida Desiree Princípios constitucionais eleitorais 2 ed Belo Horizonte Fórum 2015 p 201 268 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 TIPO RESTRIÇÕES 1 Temporal 11 a propaganda de candidatos a cargo eletivos era permitida so mente após a escolha pela convenção partidária art 240 2 Material 21 exigência de que a propaganda somente poderia ser feita em língua nacional art 242 22 proibição do emprego de meios publicitários destinados a criar artificialmente na opinião pública estados mentais emocionais ou passionais art 242 23 proibição de propaganda cujo conteúdo promova animosidade en tre as forças armadas ou contra elas ou delas contra as classes e instituições civis art 243 24 proibição de propaganda de guerra e de processos violentos art 243 I 25 proibição de propaganda que promova o preconceito art 243 I a desobediência coletiva art 243 IV o incitamento de atentado contra pessoas ou bens art 243 III que implique em captação ilícita de sufrágio art 243 V e que perturbe o sossego art 243 VI 26 proibição de propaganda que possa ser confundida com moeda 27 proibição de propaganda que prejudique a higiene e a estética ur bana ou que descumpra as normas de posturas municipais art 243 VIII 28 proibição de propaganda que constitua crime contra a honra calú nia injúria ou difamação art 243 IX 3 Territorial 31 proibição de instalação e funcionamento de altofalantes ou car ros de som a menos de 500 metros de a das sedes dos Poderes Executivo Legislativo e Judiciário Federal Estaduais e Municipais b dos hospitais e casas de saúde c das escolas bibliotecas públicas igrejas e teatros quando em fun cionamento d dos quartéis e outros estabelecimentos militares 4 Meios 41 A propaganda mediante cartazes somente era permitida quando afixados em quadros ou painéis destinados exclusivamente a esse fim e em locais indicados pelas Prefeituras para utilização de todos os partidos em igualdade de condições art 246 42 Proibição de propaganda por meio de anúncios luminosos faixas fixas cartazes colocados em pontos não especialmente designados e inscrições nos leitos das vias públicas inclusive rodovias art 247 5 Pessoal 51 proibição de participação da propaganda partidária gratuita de pes soa que não seja representante do partido devidamente credenciado candidato ou não art 252 Fonte Elaborado pela autora Posteriormente a Lei nº 6339 de 1o de julho de 1976 conhecida como Lei Falcão restringiu radicalmente a propaganda eleitoral permitindo apenas a divulgação 269 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 pelos partidos da legenda do currículo do número do candidato e da foto televisão além da possibilidade de anunciar o horário e local dos comícios conforme dispositivo abaixo transcrito Art 1º O artigo 250 da Lei nº 4737 de 15 de julho de 1965 alterado pelo artigo 50 da Lei nº 4961 de 4 de maio 1966 passa a vigorar com a seguinte redação Art 250 Nas eleições gerais de âmbito estadual as emissoras de rádio e televisão de qualquer potência inclusive as de propriedade da União Estados Territórios e Municípios reservarão nos 60 sessenta dias anteriores à ante véspera do pleito duas horas diárias para a propaganda eleitoral gratuita sendo uma hora à noite entre vinte e vinte e três horas sob a fiscalização direta e permanente da Justiça Eleitoral 1º Nas eleições de âmbito municipal as emissoras reservarão nos 30 trinta dias anteriores à antevéspera do pleito uma hora diária sendo trinta minutos à noite entre vinte e vinte e três horas para a propaganda gratuita respeitada as seguintes normas I na propaganda os partidos limitarseão a mencionar a legenda o currículo e o número do registro dos candidatos na Justiça Eleitoral bem como a divul gar pela televisão suas fotografias podendo ainda anunciar o horário local dos comícios II o horário da propaganda será dividido em períodos de cinco minutos e previamente anunciado III a propaganda dos candidatos às eleições em um município só poderá ser feita pelas emissoras de rádio e televisão cuja outorga tenha sido concedida para esse mesmo município vedada a retransmissão em rede IV o horário de propaganda destinado a cada partido será distribuído em par tes iguais entre as suas sublegendas V o Diretório Regional de cada partido designará comissão de três membros para dirigir e supervisionar no município a propaganda eleitoral através do rádio e da televisão 2º O horário não utilizado por um partido não poderá ser transferido ou redis tribuído a outro partido 3º As empresas de rádio e televisão ficam obrigadas a divulgar gratuitamente comunicados da Justiça Eleitoral até o máximo de 15 minutos entre as dezoito e as vinte e duas horas nos 45 quarenta e cinco dias que precederem ao plei to nas eleições de âmbito estadual e nos 30 trinta dias anteriores à eleição nos pleitos municipais 270 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 Com a edição da Lei Eleitoral Lei nº 9504 de 30 de setembro de 1997 as questões relativas à publicidade voltaram a ser tema de discussões Por um lado am pliaramse as possibilidades de propaganda eleitoral em relação às normas anteriores mas por outro lado foram restringidas várias formas de propaganda eleitoral como as abaixo exemplificadas 1 proibição de pichação inscrição à tinta e de veiculação de propaganda em bens públicos nos bens de uso comum do povo e nos imóveis cujo uso dependa de cessão ou permissão do Poder Público permitida a fixação de placas estandartes faixas e assemelhados nos postes de iluminação pú blica viadutos passarelas e pontes desde que não lhes causasse dano dificultasse ou impedisse o bom andamento do trânsito art 37 caput 2 limitação do funcionamento de altofalantes ou amplificadores de som no horário de 0800 às 2200 horas vedado a instalação e o uso em distância inferior a 200 metros das sedes dos Poderes quartéis hospitais e estabele cimentos de saúde escolas bibliotecas públicas igrejas e teatros 3 limitação do horário de realização de comício entre oito e vinte e quatro horas A Lei nº 11300 de 10 de maio de 2006 alterou a Lei 950497 em diversos dispositivos As alterações tiveram por objetivo restringir a propaganda eleitoral para diminuição dos seus custos como deixa claro o seguinte trecho da mensagem ao Projetolei A legislação eleitoral vigente se mostrou defasada e inócua para coibir os abusos relativos ao relacionamento entre governo partidos candidatos e em presas Os elevados custos da campanha eleitoral impulsionaram partidos e candidatos a uma busca desenfreada por recursos que muitas vezes resultou em compromissos espúrios e comprometimento da atuação livre do detentor de mandato eletivo Os custos da campanha de forma alguma servem como escusa para a corrupção o tráfico de influência ou para a prática de qualquer outro crime mas sem dúvida não é possível ignorar diante do desnudamento nacional das práticas clientelistas e fisiológicas a relação entre os elevados gastos da disputa eleitoral e o comprometimento de determinados candidatos e partidos Assim este Projeto de Lei propõe a proibição de utilização de ima gens externas na propaganda eleitoral televisiva o banimento dos denominados showmícios bem como do pagamento de cachês a famosos para aliciamento do eleitorado além de vedar a doação de brindes de qualquer natureza e a utilização de carros de som propaganda e assemelhados Estas regras de limi tação aos gastos com a campanha eleitoral não visam à restrição da cidadania e nem da manifestação do pensamento ao contrário buscam tornar a disputa 271 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 eleitoral mais acessível a todos quantos se sintam motivados a concorrer a mandatos eletivos e desestimular práticas eleitorais ilegítimas15 As principais alterações realizadas pela Lei nº 113002006 são as listadas abaixo 1 proibição de veiculação de propaganda de qualquer natureza em bens públi cos nos de uso comum e em bens cujo uso dependa de cessão ou permis são do Poder Público inclusive postes de iluminação pública e sinalização de tráfego viaduto passarelas pontes paradas de ônibus e outros equipa mentos urbanos 2 Em bens particulares restou permitido a veiculação de propaganda eleito ral por meio de fixação de placas faixas cartazes pinturas ou inscrições independente de obtenção de licença municipal e de autorização da Justiça Eleitoral 3 Proibição de distribuição de brindes tais como camisetas chaveiros bonés canetas cestas básicas ou quaisquer outros bens ou materiais que possam proporcionar vantagem ao eleitor 4 Proibição de realização de showmício e de contratação de apresentação de artistas com a finalidade de animar comício ou reunião eleitoral 5 Proibição de utilização de outdoors O Art 14 da Resolução TSE 227182008 fixou a dimensão dos engenhos de publicidade faixas placas cartazes pinturas e inscrições em 4 m2 e estabeleceu que a propaganda eleitoral deverá observar a legislação municipal de posturas Tal Resolução foi duramente criticada pela doutrina mais abalizada por realizar restrição à liberdade de manifestação política sem previsão legal Merece registrar o entendimento de Guilherme Gonçalves16 que demonstra a inconstitucionalidade da resolução tendo em vista que as normas de posturas munici pais não podem limitar a liberdade de manifestação política do candidato A Lei das Eleições foi também alterada pela Lei nº 12034 de 29 de setembro de 2009 que regulamentou o uso da internet nas campanhas eleitorais e estabeleceu o li 15 Disponível em httpwww2camaralegbrproposicoesWebfichadetramitacaoidProposicao298990 Acesso em 1 dez 2015 16 GONÇALVES Guilherme de Salles A liberdade de exercício da propaganda eleitoral e o dever de respeito às posturas municipais In GONÇALVES Guilherme de Salles PEREIRA Luiz Fernando Casa grande STRAPAZZON Carlos Luiz Coord Direito eleitoral contemporâneo Belo Horizonte Fórum 2008 p 205241 272 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 mite de tamanho das faixas placas cartazes pinturas e inscrições em bens particula res utilizando o critério jurisprudencial já adotado de 4 m2 quatro metros quadrados A reforma política empreendida pela Lei nº 120342009 determinou dentre ou tras as seguintes alterações 1 proibição de colocação de propaganda eleitoral de qualquer natureza em ár vores e jardins localizados em áreas públicas bem como em muros cercas e tapumes divisórios 2 permissão de colocação de cavaletes bonecos cartazes mesas para dis tribuição de material de campanha e bandeiras ao longo das vias públicas desde que móveis com colocação e retirada dos meios de propaganda entre as seis horas e as vinte e duas horas 3 proibição de pagamento para a realização de propaganda em bens particulares 4 obrigatoriedade de que todo material impresso de campanha eleitoral conte nha o número de inscrição no CNPJ ou o CPF do responsável pela confecção e de quem o contratou 5 proibição de utilização de trios elétricos em campanhas eleitorais exceto para a sonorização de comícios 6 obrigatoriedade de que na propaganda dos candidatos a cargo majoritário conste o nome dos candidatos a vice ou a suplentes de Senador de modo claro e legível em tamanho não inferior a 10 dez por cento do nome do titular 7 regulamentação da propaganda eleitoral na internet permitindo as realizadas após 5 de julho do ano da eleição em sítio do candidato em sítio do partido ou coligação em blogs redes sociais sítios de mensagens instantâneas e por meio de mensagem eletrônica Proibição de veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga na internet bem como em sítios de pessoas jurídicas ou sítios oficiais ou hospedados por órgãos públicos 8 proibição de venda de cadastro de endereços eletrônicos A minirreforma política realizada em 2013 por meio da Lei nº 12891 de 11 de dezembro de 2013 apresentou as seguintes alterações no tocante à propaganda eleitoral 273 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 proibição de cavaletes em imóveis públicos de uso comum ou que dependam de cessão ou permissão do poder público 1 proibição de cavaletes bonecos e cartazes ao longo de vias públicas 2 permissão de manifestação e posicionamento pessoal sobre questões polí ticas nas redes sociais antes do período eleitoral não configurando propa ganda antecipada 3 permissão de divulgação de prévias partidárias nas redes sociais sem confi guração de propaganda antecipada 4 proibição da transmissão ao vivo por emissoras de rádio e de televisão de prévias partidárias 5 permissão de divulgação pelos instrumentos de comunicação intrapartidária de encontros seminários ou congressos realizados em ambiente fechado para tratar da organização dos processos eleitorais discussão de políticas públicas planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições sem configuração de propaganda antecipada 6 limitação das dimensões dos adesivos a 50 cm x 40 cm 7 proibição de colar propaganda eleitoral em veículos exceto adesivos micro perfurados até a extensão total do parabrisa traseiro 8 permissão de circulação de carros de som e minitrios como meio de propa ganda eleitoral 9 proibição de atos que denotem propaganda política ou ataques a partidos políticos e seus filiados ou instituições em convocação de redes de radiodi fusão por parte dos Presidentes da República da Câmara dos Deputados do Senado ou do Supremo Tribunal Federal sob pena de configuração de propagada antecipada 10 proibição de utilização de símbolos ou imagens em convocação de redes de radiodifusão 11 ampliação do horário do comício de encerramento que poderá ser prorroga do em mais 02 duas horas 12 proibição de utilização de outdoors eletrônicos 274 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 13 na veiculação de inserções de propagada eleitoral gratuita no rádio e na televisão foi vedada a divulgação de mensagens que possam degradar ou ridicularizar candidato partido ou coligação 14 proibição de contratação direta ou indireta de grupo de pessoas com a fi nalidade específica de emitir mensagens ou comentários na internet para ofender a honra ou denegrir a imagem de candidato partido ou coligação Em 2015 foram feitas novas alterações na Lei Eleitoral empreendidas pela Lei nº 13165 29 de setembro de 2015 senão vejamos 1 limite temporal a propaganda eleitoral passou a ser permitida somente após o dia 15 de agosto do ano da eleição reduzindose o tempo das campanhas em 40 dias 2 ampliação do tamanho da divulgação dos candidatos a vice ou a suplentes de senador de 10 para 30 do nome do titular nas propagandas dos can didatos a cargo majoritário 3 proibição de exposição de placas e bonecos em bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do poder público ou que a ele pertençam e nos bens de uso comum inclusive postes de iluminação pública sinalização de tráfe go viadutos passarelas pontes paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos 4 alteração da propaganda em bens particulares permitindose somente a rea lizada por meio de adesivo ou papel que não exceda a 05 m² meio metro quadrado e não contrarie a legislação eleitoral 5 alteração da regra dos debates realizados por emissora de rádio ou televisão assegurandose somente a participação de candidatos dos partidos com representação superior a nove Deputados e facultandose a dos demais As regras dos debates serão reguladas por acordos firmados entre 23 dos candidatos aptos inclusive quanto ao número de participantes 6 redução da propaganda eleitoral gratuita de 45 quarenta e cinco dias para 35 trinta e cinco dias anteriores à antevéspera das eleições 7 redução do tempo da propaganda eleitoral gratuita em bloco 8 aumento das inserções distribuídas ao longo da programação veiculada no rádio e na televisão 275 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 9 especificação do que poderá ser utilizado nos programas de propaganda eleitoral gratuita de rádio e televisão Foi permitido apenas imagens e som dos candidatos caracteres com propostas fotos jingles clipes com música ou vinhetas inclusive de passagem com indicação do número do candida to ou do partido bem como seus apoiadores sendo vedadas montagens trucagens computação gráfica desenhos animados e efeitos especiais Foi permitida a gravação de depoimento de candidatos do mesmo partido ou coligação que concorreram às eleições majoritárias ou proporcionais con forme o caso que poderão dispor de até 25 vinte e cinco por cento do tempo de cada programa ou inserção 10 permissão de veiculação de entrevistas com o candidato e de cenas externas nas quais ele pessoalmente exponha realizações de governo ou da adminis tração pública falhas administrativas e deficiências verificadas em obras e serviços públicos em geral atos parlamentares e debates legislativos 11 permissão para propaganda eleitoral na internet após o dia 15 de agosto do ano da eleição As propagandas eleitorais vêm sendo objeto de progressivas restrições desde a edição da Lei Eleitoral Lei nº 950497 que limitam significativamente a liberdade de expressão e de manifestação política As alterações foram realizadas baseadas na premissa de que o alto custo das campanhas está diretamente relacionado aos custos da propaganda eleitoral Assim para propiciar maior igualdade entre os candidatos a propaganda tem sido reduzida a cada reforma eleitoral Esta questão também tem sido objeto de preocupação da doutrina mexicana como ressaltou Catalina Botero Marino17 no Seminário Internacional do VIII Observató rio Judicial Eleitoral do Tribunal Eleitoral do Poder Judiciário da Federação segundo a qual no México existe uma excessiva regulação da liberdade de expressão que gera condições de desigualdade Apesar do aumento significativo das restrições à propaganda eleitoral as cam panhas eleitorais no Brasil a cada eleição tornamse mais caras 17 Disponível em httpwwwoemcommxlaprensanotasn4013717htm Acesso em 2 dez 2015 276 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 ANO CANDIDATOS TOTAL 2010 DILMA ROUSSEF R135530844321 JOSÉ SERRA R106597293772 MARINA SILVA R24108859743 R26623699783 2014 DILMA ROUSSEF R350232163644 AÉCIO NEVES R222925853175 MARINA SILVA R43949282056 R61710729886 Fonte Elaborado pela autora Ou seja em 2010 o gasto total dos três candidatos mais votados foi de aproxi madamente R266 milhões este valor mais que dobrou em 2014 sendo que a soma dos dois candidatos que disputaram o segundo turno foi superior a R 573milhões As alterações legislativas que restringiram as propagandas eleitorais realizadas sob o pretexto de diminuir os custos das campanhas não foram precedidas de estu dos técnicos que indicassem que a limitação resultaria em menor gasto de campanha Há que se observar ainda que a Reforma Eleitoral de 2015 além de diminuir o tempo da campanha e estabelecer restrições à propaganda eleitoral determinou limite máximo de gastos conforme dispositivos da Lei 1316515 abaixo transcritos Art 5o O limite de gastos nas campanhas eleitorais dos candidatos às elei ções para Presidente da República Governador e Prefeito será definido com base nos gastos declarados na respectiva circunscrição na eleição para os mesmos cargos imediatamente anterior à promulgação desta Lei observado o seguinte I para o primeiro turno das eleições o limite será de a 70 setenta por cento do maior gasto declarado para o cargo na circuns crição eleitoral em que houve apenas um turno 1 Disponível em httpspce2010tsejusbrspcewebconsultareceitasdespesas2010resumoRecei tasBy CandidatoactionfiltroNsqCandidato280000000005sgUeBRnomeVicenull Aces so em 2 dez 2015 2 Disponível em httpspce2010tsejusbrspcewebconsultareceitasdespesas2010resumoRecei tasByCandi datoactionfiltroNsqCandidato280000000011sgUeBRnomeVicenull Aces so em 2 dez 2015 3 Disponível em httpspce2010tsejusbrspcewebconsultareceitasdespesas2010resumoRecei tasByCandi datoactionfiltroNsqCandidato280000000001sgUeBRnomeVicenull Aces so em 2 dez 2015 4 Disponível em httpcdntsejusbrcontaspartidariasPTCandidataEleicoes2014DEMONSTRA TIVOS CANDIDATADemonstrativodeReceitasDespesasCNPJ20570274000123pdf Acesso em 2 dez 2015 5 Disponível em httpcdntsejusbrcontaspartidariasPSDBCandidatoEleicoes2014DEMONS TRATI VORECEITASDESPESASCNPJ20572776000193pdf Acesso em 2 dez 2015 6 Disponível em httpinter01tsejusbrspcewebconsultareceitasdespesas2014abrirTelaReceitas Candidato actionjsessionid4P5E4r5BzHDN1lIxa6HSqM Acesso em 16 dez 2015 277 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 b 50 cinquenta por cento do maior gasto declarado para o cargo na cir cunscrição eleitoral em que houve dois turnos II para o segundo turno das eleições onde houver o limite de gastos será de 30 trinta por cento do valor previsto no inciso I Parágrafo único Nos Municípios de até dez mil eleitores o limite de gastos será de R 10000000 cem mil reais para Prefeito e de R 1000000 dez mil reais para Vereador ou o estabelecido no caput se for maior Art 6o O limite de gastos nas campanhas eleitorais dos candidatos às eleições para Senador Deputado Federal Deputado Estadual Deputado Distrital e Vereador será de 70 setenta por cento do maior gasto contratado na circunscrição para o respectivo cargo na eleição imediatamente anterior à publicação desta Lei Além de tais alterações legislativas importante registrar que em setembro de 2015 o Supremo Tribunal Federal18 julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucio nalidade ADI nº 4650 proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil considerando inconstitucional a doação de pessoas jurídicas a partidos políticos e campanhas elei torais A proibição do financiamento empresarial de campanhas terá impacto direto nos custos das próximas eleições em decorrência da limitação das fontes de receita 3 CONCLUSÃO A propaganda eleitoral é espécie do gênero propaganda política e inserese no âmbito da liberdade de manifestação política do candidato e do direito à informação do eleitor O debate realizado por meio da propaganda eleitoral é imprescindível para a consolidação da democracia permitindo aos candidatos a exposição de suas ideias plataformas políticas e propostas Assim a restrição à propaganda eleitoral empobre ce o debate diminuindo as chances dos eleitores de obterem mais informações antes de votar Os gastos com propaganda eleitoral têm aumentado significativamente a cada eleição muito embora a legislação venha sendo modificada para restringila cada vez mais As restrições impostas não foram objeto de estudo prévio para identificar a efi cácia da restrição para diminuição de custos 18 Disponível em httpwwwstfjusbrarquivocmsnoticiaNoticiaStfanexoADI4650relatorpdf Aces so em 1 dez 2015 278 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 Em 2015 o Poder Legislativo por meio da Lei nº 13165 criou limite de gastos para as campanhas eleitorais e o Supremo Tribunal Federal proibiu a doação de pes soas jurídicas estes dois fatos impactarão diretamente nos custos totais de campanha A redução da propaganda eleitoral possui impacto direto na democracia posto que diminui significativamente as possibilidades de contraposição de ideias Assim a democracia sai prejudicada sem que seja comprovada a eficácia das restrições na diminuição dos custos de campanha Existem formas mais eficientes de se promover a igualdade de oportunidade en tre os candidatos diminuindose os custos da campanha sem restringir a liberdade de manifestação política dos candidatos e dos eleitores e diminuir o debate democrático Por outro lado observase que a diminuição do tempo de campanha e a proi bição do emprego de vários meios e engenhos de publicidade ao invés de aumentar a igualdade de oportunidade entre os candidatos poderá ter efeito contrário favore cendo os candidatos que já são conhecidos dos eleitores seja por ocuparem cargos públicos seja por possuírem maior visibilidade na mídia Assim os atuais mandatários e as celebridades que já são conhecidos dos eleitores possuem chances reais maio res do que um cidadão que pretende se lançar candidato pela primeira vez e não terá oportunidade de apresentar suas plataformas políticas REFERÊNCIAS BRASIL Lei nº 4737 de 15 de julho de 1965 Institui o Código Eleitoral Lei nº 6339 de 01º de julho de 1976 Dá nova redação ao artigo 250 da Lei nº 4737 de 15 de julho de 1965 alterado pelo artigo 50 da Lei número 4961 de 4 de maio de 1966 e ao artigo 118 da Lei nº 5682 de 21 de julho de 1971 Lei nº 9504 de 30 de setembro de 1997 Estabelece normas para as eleições Lei nº 11300 de 10 de maio de 2006 Dispõe sobre propaganda financiamento e prestação de contas das despesas com campanhas eleitorais alterando a Lei no 9504 de 30 de setembro de 1997 Lei nº 12034 de 29 de setembro de 2009 Altera as Leis nos 9096 de 19 de setembro de 1995 Lei dos Partidos Políticos 9504 de 30 de setembro de 1997 que estabelece normas para as eleições e 4737 de 15 de julho de 1965 Código Eleitoral Lei nº 12891 de 11 de dezembro de 2013 Altera as Leis nos 4737 de 15 de julho de 1965 9096 de 19 de setembro de 1995 e 9504 de 30 de setembro de 1997 para diminuir o custo das campanhas eleitorais e revoga dispositivos das Leis nos 4737 de 15 de julho de 1965 e 9504 de 30 de setembro de 1997 279 GARCIA Viviane Macedo Propaganda eleitoral e reforma política In PEREIRA Rodolfo Viana SANTANO Ana Claudia Orgs Conexões Eleitoralistas Belo Horizonte Abradep 2016 p 263279 ISBN 9788593139017 Disponível em httpbitly2ebbW16 Lei nº 13165 de 29 de setembro de 2015 Altera as Leis nos 9504 de 30 de se tembro de 1997 9096 de 19 de setembro de 1995 e 4737 de 15 de julho de 1965 Código Eleitoral para reduzir os custos das campanhas eleitorais simplificar a administração dos Par tidos Políticos e incentivar a participação feminina Supremo Tribunal Federal ADI 4650 Relator Ministro Luiz Fux Requerente Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil Julgamento em 17 de setembro de 2015 Tribunal Superior Eleitoral Resolução 22718 de 28 de fevereiro de 2008 Relator Ministro Ari Pargendler CÂNDIDO Joel J Direito eleitoral brasileiro 13 ed Bauru Edipro 2008 CASTRO Edson de Resende Curso de direito eleitoral 6 ed Belo Horizonte Del Rey 2012 CONEGLIAN Olivar Propaganda eleitoral 11 ed Curitiba Juruá 2012 DELGADO Francisco R Barbosa Los diálogos de la libertad de expresión fundamentos filosófi cos dentro del derecho internacional de los derechos humanos UNAM Derecho comparado de la información JaneiroJunho de 2011 pp 5368 FERREIRA Luiz Pinto Código eleitoral comentado 2 ed São Paulo Saraiva 1990 GOMES José Jairo Direito eleitoral 7 ed São Paulo Atlas 2011 GONÇALVES Guilherme de Salles A liberdade de exercício da propaganda eleitoral e o dever de respeito às posturas municipais In GONÇALVES Guilherme de Salles PEREIRA Luiz Fer nando Casagrande STRAPAZZON Carlos Luiz Coord Direito eleitoral contemporâneo Belo Horizonte Fórum 2008 p 205241 NEVES FILHO Carlos Propaganda eleitoral e o princípio da liberdade da propaganda política Belo Horizonte Fórum 2012 RIBEIRO Fávila Direito eleitoral 3 ed Rio de Janeiro Forense 1988 SALGADO Eneida Desiree Princípios constitucionais eleitorais 2 ed Belo Horizonte Fórum 2015 VELLOSO Carlos Mário da Silva AGRA Walber de Moura Elementos de direito eleitoral 4 ed São Paulo Saraiva 2014 ZÍLIO Rodrigo López Direito eleitoral 3 ed Porto Alegre Verbo Jurídico 2012 ABRADEP Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político