Direito Autoral no Brasil - 3ª Edição

ISBN 9788553611072 Costa Netto José Carlos Direito autoral no Brasil José Carlos Costa Netto 3 ed São Paulo Saraiva Educação 2019 1 Direitos autorais Brasil I Título 181016 CDU 3477881 Índices para catálogo sistemático 1 Direitos autorais Brasil 3477881 Diretoria executiva Flávia Alves Bravin Diretora editorial Renata Pascual Müller Gerência editorial Roberto Navarro Consultoria acadêmica Murilo Angeli Dias dos Santos Edição Eveline Gonçalves Denardi coord Marisa Amaro dos Reis Produção editorial Ana Cristina Garcia coord Carolina Massanhi Luciana Cordeiro Shirakawa Rosana Peroni Fazolari Arte e digital Mônica Landi coord Claudirene de Moura Santos Silva Guilherme H M Salvador Tiago Dela Rosa Verônica Pivisan Reis Planejamento e processos Clarissa Boraschi Maria coord Juliana Bojczuk Fermino Kelli Priscila Pinto Marília Cordeiro Fernando Penteado Mônica Gonçalves Dias Tatiana dos Santos Romão Novos projetos Fernando Alves Diagramação Livro Físico NSM Soluções Gráficas Ltda Revisão PBA Preparação e Revisão de Textos Capa Tiago Dela Rosa Livro digital Epub Produção do epub Guilherme Henrique Martins Salvador Data de fechamento da edição 17122018 Dúvidas Acesse wwweditorasaraivacombrdireito Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n 961098 e punido pelo artigo 184 do Código Penal Sumário Prefácio à 3ª edição Prefácio à 2ª edição Prefácio à 1ª edição Apresentação à 3ª edição Apresentação à 2ª edição Apresentação à 1ª edição 1 O direito autoral e sua relevância na evolução da civilização Tratamento constitucional da matéria 11 A discussão entre os direitos individuais e os direitos sociais 12 A convivência harmoniosacolidente das normas constitucionais no âmbito do direito autoral 121 A propriedade como direito fundamental da pessoa humana e sua função social 1211 Noções gerais sobre os direitos da personalidade e sua relevância no mundo jurídico 1212 A distinção entre a propriedade material e a propriedade intelectual ou direitos intelectuais 122 Por que proteger a criação intelectual no plano individual e não considerála em função de sua relevância social um bem público de livre utilização 123 Harmonização das demais regras constitucionais no campo do direito autoral 13 A necessidade de aprimoramento à proteção do direito de autor 2 Interrelação com outras matérias propriedade industrial marcas e patentes direito à honra ao nome e à imagem 21 Considerações iniciais 22 O Direito de propriedade industrial 23 Os direitos da personalidade 231 O direito à honra 232 O direito ao nome 233 O direito à imagem 2331 Evolução histórica consolidação Jurisprudência da tutela ao direito de imagem 2332 A Constituição de 1988 2333 O Código Civil de 2002 2334 A compatibilização entre as tutelas jurídicas do direito de autor e direito de imagem 23341 A imagemretrato 23342 A imagematributo 23343 As obras biografadas 23344 A caricatura e a charge 3 A evolução histórica no mundo e no Brasil 31 Evolução internacional da matéria 311 A Antiguidade e os primeiros precedentes 312 Da Idade Média ao sistema dos privilégios editoriais 313 Da primeira lei de direitos autorais às inovações da Revolução Francesa e do Código de Napoleão 314 A era das Convenções Internacionais de Direito de Autor 3141 O século XIX e a primeira Convenção Internacional da matéria 3142 O século XX e as Revisões da Convenção de Berna droit dauteur a Convenção Universal copyright e a Convenção de Roma para os direitos conexos aos de autor 3143 A convergência mundial da matéria e os tratados internacionais de direito de autor da última década do século XX 3144 O Acordo TRIPS OMC de 1994 e o direito de autor 3145 Os Tratados da OMPI de 1996167 3146 O Tratado da OMPI de 2012 32 Evolução legislativa da matéria no Brasil 321 Precedentes legais do século XIX e a primeira lei brasileira de direito de autor 322 Do Código Civil de 1916 à Lei Autoral de 1973 323 A Lei Autoral Brasileira de 1973 324 A legislação posterior a 1973 e as inovações do Regime Constitucional de 1988 Lei de Direito Autoral de 1988 e do Código Civil de 2002 3241 Antecedentes legislativos em relação à matéria à Lei Autoral de 1998 3242 A influência das inovações do regime constitucional de 1988 no direito de autor 3243 A Lei n 9610 de 1998 e a sua assimilação da nova orientação constitucional 32431 Antecedentes históricos ao Projeto da Lei Autoral Brasileira de 1998 32432 A Lei de Direitos Autorais vigente 3244 O Código Civil de 2002 e as regras aplicáveis ao direito autoral 3245 Alteração em 2003 do Código Penal e do Código de Processo Penal em relação às violações de direito autoral 4 Natureza jurídica conceito terminologia e autonomia científica 41 Breve histórico 42 A inadequação ao direito de autor da teoria da propriedade 43 A prevalência da teoria dualista 44 Considerações sobre a teoria monista 45 A teoria dualista como base do direito positivo brasileiro e a terminologia 46 A autonomia científica do direito de autor 5 O objeto do direito e sua titularidade 51 O embate teórico entre a ideia e a obra como objeto de proteção 52 O Objeto do direito a obra intelectual 53 A titularidade originária o autor pessoa física 531 O titular originário 5312 A distinção dos regimes jurídicos de coautoria e colaboração em obra intelectual 532 A titularidade originária de pessoa jurídica 5321 Regime jurídico da obra coletiva 53211 Tratamento internacional da matéria o direito francês contemporâneo 53212 Regime jurídico pátrio 54 A Titularidade Derivada 541 A questão da titularidade da pessoa jurídica 5411 As diversas modalidades de relacionamento entre os autores e intérpretes e as empresas usuárias de obras intelectuais 5412 O regime de proteção legal do autor e demais titulares de direitos autorais no seu relacionamento com as empresas usuárias de obras intelectuais primeira hipótese a questão da cessão de direitos 54121 Noções gerais sobre o regime jurídico da criação de obra intelectual mediante a prestação de serviços 54122 A segunda hipótese a criação de obras intelectuais sob o regime de prestação de serviços sem vínculo empregatício 54123 Terceira hipótese a criação ou interpretação de obras intelectuais sob o regime de prestação de serviços com vínculo empregatício 6 As várias modalidades de obras intelectuais protegidas 61 O elenco legal exemplificativo e não exaustivo de obras intelectuais protegidas 611 A relação de obras do direito positivo brasileiro vigente 612 As demais obras intelectuais protegidas 62 a obra musical 621 A terminologia 622 A obra musical originária 623 As obras musicais derivadas 624 A titularidade de direito 6241 A titularidade originária do direito de autor na obra musical 62411 O compositor da música e o letrista 62412 O arranjador e o compositor das variações 6242 A titularidade derivada de direito de autor na obra musical 7 Direitos morais 71 Natureza jurídica a integração do direito moral de autor como direito da personalidade 72 Classificação dos direitos morais de autor precedentes jurisprudenciais 73 Regras sucessórias 8 Direitos patrimoniais 81 Noções preliminares 82 Os direitos patrimoniais de autor direitos de reprodução e representação 83 A diversidade de formas de utilização de obras intelectuais e o exercício do direito patrimonial de autor 831 As formas de utilização lícita de obras intelectuais 832 A gravação ou fixação de obra intelectual 833 A transcrição sincronização ou inclusão de obra intelectual em outra obra ou produto 834 A tradução adaptação e outras transformações da obra intelectual originária 835 A reprodução de obras intelectuais 836 A distribuição de obras intelectuais 837 A comunicação ao público de obras intelectuais 8371 A representação ou execução pública direta ao vivo ou indireta radiodifusão cabo satélite computador 8372 O regime legal brasileiro de representação e execução pública direta ao vivo ou indireta radiodifusão cabo satélite computador 9 As limitações ao direito autoral 91 O princípio constitucional de proteção jurídica ao direito autoral amplitude e temperamentos 911 O regime da Carta Constitucional de 1988 em relação ao direito de autor 912 A compatibilização das normas constitucionais sobre a matéria 92 A delimitação da região fronteiriça de colidência do direito autoral e demais direitos fundamentais 921 Delimitação da abrangência do direito autoral no plano genérico 922 Delimitação da abrangência do direito autoral no plano específico as limitações legais no exercício pelo autor de direitos exclusivos de utilização de sua obra intelectual 923 Evolução legislativa 93 O regime legal vigente 931 A regra internacional 932 O regime legal brasileiro vigente as principais inovações no campo das limitações dos direitos de autor da Lei n 961098 9321 A restrição da cópia privada 9322 A utilização em obra intelectual de obra intelectual preexistente e a manutenção pela lei de 1998 das limitações já existentes no regime legal brasileiro 10 Os direitos conexos aos de autor 101 Noções gerais e titularidade de direitos conexos 102 A titularidade de direitos conexos das pessoas jurídicas o produtor de fonogramas 1021 A orientação internacional 1022 Consolidação legislativa no Brasil e a questão da titularidade originária de direitos conexos do produtor de fonogramas 1023 A polêmica doutrinária em relação à possibilidade de atribuição de titularidade originária de direitos conexos ao produtor de fonogramas 103 O regime legal vigente de natureza civil e penal dos direitos conexos aos de autor 104 Os direitos conexos aos de autor das empresas de radiodifusão 105 O direito de arena 11 Proteção dos direitos autorais nos meios digitais de comunicação 111 As novas modalidades de utilização de obras intelectuais surgidas com a evolução tecnológica e sua proteção jurídica 1111 A revolução digital das últimas décadas e sua influência no campo dos direitos autorais 11111 Breve histórico internacional 111111 O advento da tecnologia digital e da rede mundial de computadores internet 111112 A resposta jurídica internacional para proteção do direito autoral na internet 1111121 Os três Tratados Internet da OMPI 11111211 O Tratado Internet OMPI relativo ao Direito de Autor WCT 11111212 O Tratado Internet OMPI relativo a Direitos Conexos WPPT 11111213 O Tratado Internet OMPI de Beijing de 2012 relativo a Interpretações e Execuções Audiovisuais 1111122 Digital Millenium Copyright Act dos Estados Unidos a Diretiva Europeia voltada à Era da Informação e a experiência francesa da HADOPI 11111221 O Digital Millenium Copyright Act de 1998 dos Estados Unidos 11111222 A Diretiva Europeia de 2000 11111223 A experiência francesa da Haute Autorité pour la Diffusion des Ouvres et la Protection des Droits sur linternet HADOPI 112 A Lei Brasileira de 1998 e a consequente proteção dos direitos autorais na era digital 1121 Breve histórico 1122 A pluralidade de utilizações de obras intelectuais no âmbito digital e o tratamento jurídico na Lei n 961098 1123 O regime jurídico brasileiro de controle de direitos autorais no ambiente digital 11231 Modalidades de controle 1124 A gestão coletiva de direitos autorais de obras musicais e fonogramas na internet a decisão precursora do Superior Tribunal de Justiça 11241 Sistema da regra geral aplicável à gestão coletiva de direitos autorais a transmissão de obras e bens intelectuais 112411 A regra geral 11242 A transmissão de obras musicais e fonogramas na internet a gestão coletiva exercida pelo Escritório de Arrecadação e Distribuição de Direitos Autorais ECAD 11243 A distribuição nos meios digitais como modalidade independente de utilização de obras musicais e fonogramas a necessidade de autorizações distintas 11244 O decisivo precedente jurisprudencial sobre streaming de obras musicais e fonogramas na internet a função construtiva do Superior Tribunal de Justiça 113 A responsabilidade dos provedores nas violações de direitos autorais na internet 1131 Modalidades de provedores nas redes digitais 1132 A responsabilidade dos provedores de internet nas violações a direitos autorais 11321 A responsabilidade dos provedores de internet sob o aspecto genérico 11322 As violações de direitos autorais na internet e a responsabilidade dos provedores no Brasil legislação e precedentes jurisprudenciais 113221 A responsabilidade objetiva nas violações a direitos autorais como regra geral 113222 A responsabilização dos provedores em violação de direitos autorais na internet 12 Contratos típicos de direitos autorais a edição de obra intelectual e a cessão ou transferência de direitos autorais 121 Considerações preliminares a sólida proteção legal aos negócios de licenciamento de uso de obra intelectual e concessão de direitos autorais 122 Natureza jurídica e distinção entre os negócios de edição e cessão de direitos autorais 1221 Breve introdução histórica legislativa 1222 Distinção entre os negócios jurídicos de cessão de direitos e edição de obra intelectual 123 A edição 124 A cessão ou transferência de direitos autorais 1241 O regime jurídico da prestação de serviço 12411 Regimes remuneratórios da prestação de serviço geradora de direito autoral 12412 A obra audiovisual como exemplo da diversidade de direitos e consequentes relações contratuais e remuneratórias envolvidas 1242 Regime legal da proibição de cessão ou transferência de direitos autorais 12421 Evolução legislativa 12422 O regime jurídico vigente 124221 A regra proibitiva de cessão de direitos autorais decorrentes da prestação de serviços extensão e forma de aplicação 124222 Conclusões 13 A gestão coletiva e o controle do aproveitamento de obras intelectuais nas suas diversas formas de utilização 131 A gestão coletiva e sua evolução no brasil antecedentes criação legal início de atividades e consolidação do ECAD 1311 Histórico 1312 A criação legal do Conselho Nacional de Direito Autoral CNDA e do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição ECAD 13121 O CNDA início reorganização consolidação desativação e extinção 13122 O ECAD e a unificação da arrecadação e distribuição de direitos autorais decorrentes da execução pública de obras musicais 1313 As questões surgidas com o advento do regime constitucional de 1988 13131 A excepcionalidade legal do controle individualizado de direitos autorais decorrentes de execução pública de obras musicais 13132 A compatibilidade do sistema de gestão coletiva de responsabilidade do ECAD instituído pela Lei n 5988 de 1973 com o regime constitucional vigente e com a nova Lei Brasileira de Direitos Autorais de 1998 131321 A harmonia das normas constitucionais de 1988 com a Lei n 5988 de 1973 131322 A compatibilização constitucional da Lei n 9610 de 1998 e a autonomia privada do ECAD como entidade única para as atribuições previstas em lei 1314 O ECAD no âmbito da Lei n 9610 de 1998 13141 A consolidação legal e jurisprudencial quanto à legitimidade do ECAD em atuar em substituição processual dos titulares de direitos autorais no campo musical 13142 A modificação em 1998 do regime legal de remuneração autoral na execução pública de obras musicais a exigibilidade da licença do ECAD também em utilizações sem finalidade de lucro 13143 O retorno da presença estatal na gestão coletiva de direitos autorais 131431 O advento da Lei n 12853 de 2013 131432 O Decreto n 8469 de 2015 13143 O ECAD e as demais questões jurídicas relacionadas às suas atividades e atualmente também pacificadas junto ao Superior Tribunal de Justiça 1315 O ECAD e as regras e os critérios vigentes na arrecadação e distribuição de direitos autorais decorrentes de execução pública de obras musicais 13151 A arrecadação 131511 A autonomia do ECAD quanto aos critérios de cobrança e fixação de preços de direitos autorais 131512 Regras e critérios adotados pelo ECAD para cobrança de direitos autorais 13152 A distribuição 1316 A consolidação do ECAD e seu histórico de gestão coletiva no Brasil 132 A gestão coletiva de direitos autorais de obras dramáticas literárias e visuais 1321 A SBAT e a gestão coletiva de obras dramáticas 1322 A ABDR e a gestão coletiva no campo da reprografia de obras literárias 1323 A AUTVIS e a gestão coletiva dos autores visuais 14 Violações de direitos autorais 141 O plágio a contrafação e a utilização indevida 142 Controle medidas e sanções de natureza administrativa 143 Medidas judiciais de natureza civil 144 Violações de direito autoral de natureza penal 145 Prescrição Civil no Direito Autoral 1451 Breve histórico 1452 O regime legal vigente para prescrição das ações civis relativas a direito autoral 14521 A lacuna legislativa 14522 As três principais teorias surgidas para supressão da lacuna legislativa 14523 O Código Civil de 2002 e os prazos prescricionais vigentes para as violações de direito de autor 1453 A dissidência jurisprudencial em relação ao prazo prescricional no campo da gestão coletiva de direitos autorais 15 Danos autorais e sua reparação 151 Evolução internacional da reparação de danos no campo do direito de autor 1511 Antecedentes reparatórios às convenções internacionais 1512 As convenções internacionais e a orientação para reparação de danos autorais 15121 França 15122 Alemanha 15123 GrãBretanha 15124 Suécia e Suíça 15125 Itália Portugal e União Soviética 15126 Japão 15127 Estados Unidos 15128 Canadá 15129 Argentina Chile e Uruguai 152 A orientação de reparação de danos autorais e os tratados internacionais da década de 1990 OMC e OMPI e da Diretiva Europeia de 2004 1521 O Acordo TRIPS OMC de 1994 1522 Os Tratados da OMPI de 1996 1523 A Diretiva Europeia de 2004 153 Evolução legislativa da matéria no Brasil 1531 Precedentes à Lei Autoral de 1973 1532 A reparação de danos autorais previstos na Lei de 1973 1533 As regras reparatórias inseridas na Constituição Federal de 1988 na Lei Autoral de 1998 e no Código Civil de 2002 aplicáveis aos danos autorais 15331 Aspectos da reparação de danos na Carta Magna de 1988 15332 A reparação de danos nas Leis Autorais Brasileiras de 1998 15333 O regime de reparação de danos no Código Civil Brasileiro de 2002 154 O dano autoral e sua reparação 1541 A harmonização e distinção entre o regime geral e o especial 1542 Pressupostos clássicos da responsabilidade civil culpa relação de causalidade violação de direito prática do ato ilícito e dano 15421 A culpa como condição à obrigatoriedade indenizatória 15422 O requisito da relação de causalidade 15423 A questão da violação de direito prática de ato ilícito como pressuposto à reparabilidade do dano 1543 Danos de natureza autoral 15431 Fundamento jurídico do dano autoral 154311 Dano autoral noções conceituais preliminares 154312 O dano autoral como pressuposto da responsabilidade reparatória 15432 O dano autoral e sua natureza moral e patrimonial 154321 Dano autoral patrimonial 154322 Dano autoral moral 155 Critérios de reparação de danos autorais 1551 A distinção entre a sanção penal e civil 1552 Modalidades de sanções civis a relevância da reparação de danos como sanção fundamental no direito de autor 15521 Sanções civis não pecuniárias 15522 Sanções civis pecuniárias reparatórias e punitivas e sua relevância para a efetividade da proteção do direito de autor 15523 O duplo caráter indenizatório das violações 155231 Assimilação no âmbito reparatório das teorias da pena civil dos danos punitivos do valor do desestímulo e do enriquecimento ilícito 155232 Consolidação do fundamento do duplo caráter indenizatório ressarcitório e punitivo no direito de autor 156 Critérios para reparação de danos decorrentes da violação de direitos morais de autor 1561 A prevalência dos direitos morais de autor aos patrimoniais 15612 Danos autorais de natureza moral e patrimonial similitudes e diferenciações de critérios indenizatórios 156121 Considerações iniciais 156122 As similitudes e distinções de critérios indenizatórios entre os danos autorais de natureza moral e os patrimoniais 156123 Em conclusão os critérios para reparação de danos autorais decorrentes da violação de direitos morais de autor 157 A orientação recente da jurisprudência brasileira 1571 Critérios reparatórios para os danos autorais de natureza patrimonial 15711 Violações ao direito de reprodução reconhecimento do caráter sancionatório da reparação 15712 Violações ao direito de execução pública reconhecimento do caráter sancionatório da reparação 15713 Precedentes relevantes na reparação de danos com caráter sancionatório decorrentes de violações de direito autoral sobre programas de computador 1572 Critérios reparatórios para os danos autorais de natureza moral o caráter inibitóriopunitivo da condenação 15721 Casos de direito de autor 15722 Reparação de dano moral campo de direitos conexos aos de autor 1573 Critérios reparatórios sancionatórios para violações de direito autoral com cumulação de danos morais e patrimoniais 158 Conclusão Referências Anexo Lei n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 À minha companheira de todos os momentos Tatiana aos meus pais Maria de Lourdes e Carlos Renato aos meus filhos Débora e Guilherme e aos meus mestres Benedicto Costa Netto meu avô Mário Furquim Filho e Antônio Chaves Prefácio à 3ª edição Sintome honrada e agradecida ao receber o convite para prefaciar a 3ª edição desta obra de José Carlos Costa Netto É também um grande compromisso visto que se trata de obra brilhante sobre direito autoral brasileiro e iberoamericano e além pois toda sua produção tem sido de enorme utilidade1 Atualizada de acordo com a legislação jurisprudência e temática surgidas na última década a obra expressa totalmente desde a publicação de sua segunda edição o espírito autoralista e a inquietude de Costa Netto notável da academia à magistratura em defender e promover o direito autoral na seara analógica e digital como forma de preservar a rica cultura brasileira na qual sua própria identidade cultural se reflete diante da enorme produção estrangeira e seu inquestionável alcance aos diferentes canais de exploração Sua obra é ao mesmo tempo o caminho para uma indispensável diversidade cultural opondose a uma única cultura global Assim em meio aos tópicos desenvolvidos em suas duas edições anteriores deparamonos com o excepcional Capítulo 11 dedicado à Proteção dos direitos autorais nos meios digitais de comunicação no qual Costa Netto explora temas transcendentais ao Direito e à sociedade em uma era na qual a importância do sistema internacional de proteção ao direito autoral instituído desde os fins do século XIX revisado e aperfeiçoado periodicamente ao longo do século passado sofre depreciação De indiscutível valor para o desenvolvimento do saber precisa e paradoxalmente na era do conhecimento como revela Costa Netto ao longo de sua obra narramse as conquistas dos autores e concretizase o elementar respeito a um direito humano que permanentemente é perseguido e colocado em questão Agradeço a Costa Netto pela generosidade em ter realizado a 3ª edição desta obra de tamanha magnitude pois escrever e publicar é sempre um ato de grande humanidade uma vez que nesse ofício os árduos conhecimentos e reflexões são entregues ao público investindose muitas horas subtraídas da família do repouso e do lazer É pois um inestimável tributo à vocação Delia Lipszyc Prefácio à 2ª edição José Carlos Costa Netto brindanos com uma 2ª edição do seu Direito Autoral no Brasil Uma 2ª edição dum Direito Autoral é uma festa O Brasil debatese com uma estranha escassez de obras genéricas sobre direitos autorais Há uma florescência de escritos sobre a matéria mas obras genéricas contamse pelos dedos de uma só mão Excluindo evidentemente as que têm por título Direito Autoral mas induzem em erro porque versam afinal só pontos específicos Ficou ainda de fora a projeção do Direito Autoral no domínio da informática O autor não a ignora mas as referências que faz são esporádicas É uma lacuna que haverá que preencher em futuras edições porque a problemática é de atualidade flagrante aguçada não apaziguada pela disciplina dos programas de computador em lei diferente da que regula o Direito Autoral em geral O autor evidencia um profundo conhecimento das matérias resultante de uma grande vivência prática Isso se manifesta nomeadamente na tendência para o desenvolvimento das matérias ser feito sobretudo pela análise de tipos e situações concretas é paradigmática a atenção que dedica à obra musical Valoriza a análise mediante o recurso oportuno às decisões jurisprudenciais que marcam o entendimento das matérias na ordem jurídica brasileira E permitelhe ainda versar desenvolvidamente a gestão coletiva dos direitos autorais Desenvolve várias situações concretas em que se suscita a questão da titularidade pronunciandose sempre pela atribuição originária à pessoa física Defronta a querela fundamental dos limites ao Direito Autoral que é da maior atualidade no Brasil Louvamos que considere aquilo a que chamamos os limites extrínsecos ao Direito Autoral por isso permite superar o vicioso isolamento em que o Direito Autoral se tem encerrado No que respeita aos limites intrínsecos vai no sentido da justificação das orientações restritivas da atual lei Eis um ponto da máxima atualidade pois essas orientações não podem deixar de ser e estão já a sêlo objeto de uma crítica aprofundada Nesse sentido o confronto com leis e doutrinas de países estrangeiros pertencentes ao mesmo sistema jurídico revelase indispensável Outra matéria que o autor oportunamente desenvolve é a dos contratos de direito autoral Judiciosamente distingue o contrato típico de edição dos contratos de cessão ou licenciamento que embora não previstos são indubitavelmente também admitidos É importante porque uma das grandes questões nesta matéria está na distinção do que é autoral e do que é meramente contratual em semelhantes estipulações Ou seja daquilo que tem oponibilidade absoluta por representar a outorga de faculdades de direito autoral do que tem caráter relativo por representar mero compromisso estabelecido entre as partes E aqui não há que descansar na intervenção dum registro que daria segurança à situação de terceiros como no registro imobiliário Não podemos deixar de dedicar também umas breves linhas ao estudo desenvolvido que o autor faz do tema das violações do Direito Autoral em que emerge mais uma vez o seu conhecimento prático das matérias Depois de examinar particularmente o plágio refere providências institucionais e reações sancionatórias É pena que se não pronuncie sobre a constitucionalidade da previsão do art 184 do Código Penal que pune quem violar direitos de autor e os que lhe são conexos Temos defendido que esta previsão é ostensivamente inconstitucional por incompatível com o princípio da legalidade ou da tipicidade das previsões penais No que respeita à reparação dos danos faz uma desenvolvida exposição de fontes estrangeiras e internacionais para aprofundar depois a legislação brasileira Fundase no conceito de dano autoral para chegar aos critérios de reparação Admite paralelamente sanções reparatórias e punitivas defendendo amplamente estas É um caminho perigoso pois desvirtua o sentido da responsabilidade civil proporcionando ganhos de acaso No seguimento a obra contém ainda uma vasta resenha de jurisprudência O autor conclui acentuando o objetivo da autossustentabilidade da criação intelectual força motriz da evolução da humanidade Objetivo nobre resta saber se será realista Quantos autores subsistem pela criação num tempo em que a banalização qualifica qualquer um como criador e em que os proveitos revertem primariamente em benefício das empresas Eis o contraste com que todos nós nos defrontamos Este livro desafianos Além do mérito da revisão dos institutos do Direito Autoral que proporciona dános uma oportunidade para remeditarmos as bases da proteção autoral num tempo em que também a própria cultura tende a ser reduzida a mera resultante das forças do mercado Representa um importante contributo para um diálogo indispensável José de Oliveira Ascensão Prefácio à 1ª edição É com prazer e honra que atendo ao convite de José Carlos Costa Netto de prefaciar esta sua obra mais recente Versa com efeito com pulso firme em linguagem elegante e sem preocupações de manifestar erudição com a sensibilidade de exímio compositor e letrista que é os temas mais palpitantes na sua matéria predileta de tamanha importância para uma Nação em pleno desenvolvimento e tão pouco versada entre nós com a autoridade do mais eficiente Presidente que o Conselho Nacional de Direito Autoral órgão do Ministério da Educação e Cultura já teve Constituise além de um precioso elemento informativo a todos quantos queiram enfronharse nos meandros das implicações da criatividade intelectual e artística em um instrumento indispensável ao trabalho dos advogados dos funcionários e dos magistrados em todos os níveis de nosso país Não é fácil pinçar num rápido bosquejo dentre os treze itens em que se divide a obra com numerosos subtítulos alguns que se prestem a uma referência mesmo rápida Direito à imagem tema não propriamente de direito autoral mas com ele tão relacionado que não poderia escapar à perspicácia do investigador proteção da ideia titularidade da pessoa jurídica são temas cuja expressão ressalta à primeira vista versados apenas nas primeiras páginas e muito ainda haveria que respingar nas restantes direitos patrimoniais modalidades peculiaridades da obra musical etc Meu abraço parabenizador e afetuoso ao exaluno dileto que com tanta dedicação e operosidade mostra que a sementeira que lancei durante treze anos na Cátedra de PósGraduação nessa especialidade da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo não caiu em terreno sáfaro muito ao contrário Antonio Chaves Apresentação à 3ª edição Vinte anos são passados em que está vigente a Lei n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 diploma básico de tutela do microssistema de direitos autorais no Brasil E por tal motivo o scholar e magistrado José Carlos Costa Netto traz a lume a terceira edição de sua obra Direito Autoral no Brasil Ninguém com mais autoridade para cuidar dos direitos autorais do que o autor em destaque mestre e doutor pela USP com dissertação de mestrado e tese de doutoramento sobre temas específicos de direito de autor Exerceu ainda o magistério na PUC de São Paulo como professor assistente direito civil do notável civilista e autoralista Prof Dr Carlos Alberto Bittar e como coordenador acadêmico do curso sobre direito de entretenimento no qual também lecionou da Escola Superior de Advocacia da OAB seccional de SP Costa Netto revelouse ainda um administrador competente com a contribuição que ofereceu nos tempos heroicos da implantação do microssistema dos direitos autorais no ordenamento jurídico brasileiro advindo com a Lei n 598873 como se costuma designar a primeira década da vigência do diploma ora em relevo por onde passaram as instalações do Conselho Nacional de Direito Autoral do qual Costa Netto foi o terceiro presidente e o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição dos direitos autorais relativos à execução de composições musicais inclusive por intermédio da radiodifusão e da exibição cinematográfica e de fonogramas ECAD O jurista norteamericano James Harris Baldwin que entre outras atividades de destaque foi juiz federal afirmou que o direito em grande parte é aquilo que o advogado concebe no seu escritório e que é aceito pelo crivo do Judiciário Pois J C Costa Netto enquanto grande advogado que foi com o brilho de sua inteligência com seu notável saber jurídico muito contribuiu para o aperfeiçoamento da proteção autoral no País Mas ele não arrepiou carreira Hoje como magistrado desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo que é contribui para formação da jurisprudência sobre o tão importante ramo de direito em destaque A obra que o leitor tem em mãos é daquelas que vieram para ficar Que evidência melhor para assertiva que esta terceira edição Carlos Fernando Mathias Apresentação à 2ª edição No Momento Certo Há uma transformação em curso no sistema jurídico brasileiro especialmente a parte do Código Civil de 2002 que colocou na ordem do dia de forma clara e enfática os usos e costumes como base para interpretação e aplicação das leis como forma objetiva e prática de fazer justiça O ilustre Desembargador Dirceu de Melo quando Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo afirmou o seguinte Quero que a Justiça seja mais conhecida do povo e esteja mais próxima do povo Nada mais correto Nada mais certo especialmente agora que o mundo não tem fronteiras e a revolução tecnológica transformou todos em vizinhos pela proximidade total da palavra Mas para que o Direito e seu objetivo maior que é a justiça incluase nesta nova fase histórica da humanidade é necessário que seus doutrinadores abandonem o Olimpo de textos pomposos e herméticos buscando a simplicidade do dizer o que não exclui mas pressupõe a sabedoria mais profunda Este livro é exatamente um exemplo dos novos tempos e dos novos e brilhantes doutrinadores Trata com acuidade questões graves para o Direito Autoral como é o caso da música do cinema e das mais sofisticadas formas de dizer a arte até questões aparentemente pequenas como bulas de remédios embalagens etc com a mesma profundidade simples e acessível escudado em mestres e farta jurisprudência O livro de Costa Netto advogado brilhante e artista sensível inserese no grande caminho que se abre à nossa frente rumo ao ideal maior de fazer justiça Com esta obra vamos caminhar juntos pelo e para o Direito Autoral e o Brasil será melhor Plínio Cabral Apresentação à 1ª edição É indiscutível a transformação que a tecnologia e os meios de comunicação vêm trazendo à sociedade especialmente nas últimas décadas E qual o seu conteúdo A criação intelectual Sem ela o que seria desses recursos sofisticadíssimos de transmissão de informação entretenimento e cultura Em Direito Autoral no Brasil José Carlos Costa Netto traz essa questão para o campo jurídico Examinando o assunto no contexto histórico internacional Costa Netto dirige o seu foco ao regimento jurídico brasileiro recentemente modificado pela nova Lei de Direitos Autorais a Lei n 9610 sancionada em 19 de fevereiro de 1998 Lançada em linguagem simples e didática de melhor assimilação para estudantes de Direito Comunicação e áreas afins e até aos próprios autores e demais interessados no tema com ou sem formação jurídica contém subsídios importantes da mesma forma para professores de Direito juízes e advogados à procura não só de soluções práticas para casos concretos mas também de ensinamentos valiosos sobre os princípios básicos norteadores da matéria Hélio Bicudo 1 O direito autoral e sua relevância na evolução da civilização Tratamento constitucional da matéria 11 A DISCUSSÃO ENTRE OS DIREITOS INDIVIDUAIS E OS DIREITOS SOCIAIS Não há na história conhecida de nenhuma civilização em qualquer tempo em que o eterno embate indivíduosociedade não tenha ocupado as preocupações centrais Além da fundamental vertente política da questão que às vezes pode levar de um extremo ao outro em algumas ocasiões de maneira até dogmática a discussão sempre encontrou morada na evolução dos povos O reflexo dessa polêmica no plano jurídico não poderia ser diferente O jurista brasileiro José Cretella Jr ensina que nas regras jurídicas constitucionais o sentido do social é contraposto na acepção de individual como a ideia do atributo público na expressão interesse público entra em conflito porque antinômica com a ideia do qualificativo privado na expressão interesse privado2 Naturalmente o bem mais buscado nessa ancestral polêmica é com certeza a harmonia entre esses dois polos Esse almejado equilíbrio já foi procurado de várias maneiras pelos extremos pelo centro pela ausência de regras pelo caos Assim as civilizações entre erros e acertos vão buscando o caminho evolutivo e dinâmico desses extremos a ponto de observar que possivelmente estejam muito mais próximos do que aparentavam Nesse sentido aplicase ainda a orientação de Cretella Jr que anota examinando a posição adotada pelo regime constitucional brasileiro vigente que quando se fala em direitos sociais a expressão do legislador constituinte significa que tais direitos são de todos e de cada um e que se opõem ao estado que tem o poderdever de proporcionálos não a indivíduos ou a grupos privilegiados mas a todos indistintamente3 Nessa linha de pensamento surge a preocupação do legislador em abrigar os direitos fundamentais4 Na busca do equilíbrio próprio da expressão de todos e de cada um os direitos fundamentais teriam a função de compatibilizar o indivíduo na sociedade preservando os bens essenciais daquele A Carta constitucional brasileira de 1988 ora vigente antes de relacionar os direitos sociais como a educação a saúde o trabalho o lazer a segurança a previdência social a proteção maternidade à infância e assistência aos desamparados art 6º elenca em seu art 5º5 entre os direitos e garantias fundamentais os seguintes que destacamos a a isonomia todos são iguais perante a lei inciso I b a legalidade ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei inciso II c a liberdade de manifestação do pensamento sendo vedado o anonimato inciso IV d o direito de resposta proporcional ao agravo e de indenização por dano material moral ou à imagem inciso V e a liberdade de consciência de culto de convicção filosófica ou política e de expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação inciso VIII f a inviolabilidade da intimidade da vida privada da honra e da imagem das pessoas inciso X g a inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas inciso XII h a liberdade de reunião com fins pacíficos e de associação para fins lícitos como faculdade e não obrigação do indivíduo inciso XVI i o direito de propriedade atendendo a propriedade à sua função social e a desapropriação por necessidade ou utilidade pública mediante justa e prévia indenização incisos XXII XIII e XIV j o direito exclusivo dos autores quanto à utilização de suas obras inciso XXVII k a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas inclusive nas atividades desportivas inciso XXVIII a bem como o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas alínea b l o privilégio aos autores de inventos industriais à propriedade das marcas e aos nomes de empresas e outros signos distintivos inciso XXIX m a defesa do consumidor inciso XXXII n o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada inciso XXXVI o a plenitude de defesa inciso XXXVIII a p a punição de qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais inciso XLI A esses mandamentos inseridos em cláusula pétrea constitucional na categoria de direitos fundamentais é relevante acrescentar como normas a serem consideradas especialmente as que tratem dos direitos intelectuais a Seção Da cultura contida nos arts 215 e 216 da Constituição Federal que se constitui redação original do constituinte de 1988 a verdade é que se valeram para a sua expressão atualmente vigente de Emendas Constitucionais posteriores6 Essa competência comum da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios em proporcionar os meios de acesso à cultura à educação e à ciência encontrase consignada textualmente no art 23 V da Carta Magna e complementase assim com a O seu art 215 caput que estabelece que O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais inciso IV 3º que dispõe que A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura de duração plurianual visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à IV democratização do acesso aos bens de cultura b O seu art 216 3º que consigna que A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais c O seu art 216A caput que preceitua que O Sistema Nacional de Cultura organizado em regime de colaboração de forma descentralizada e participativa institui um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura democráticas e permanentes pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais 1º III que estabelece como princípio do Sistema Nacional da Cultura o fomento à produção difusão circulação do conhecimento de bens culturais Pela simples leitura dos dezesseis itens que entre outros destacamos no amplo contexto dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo e das obrigações atribuídas na Carta Constitucional ao Estado conforme inclusive emendas recentes de incentivo às atividades culturais e seu acesso ao público é evidente a sua relevância na direção da tendência evolutiva da condição humana na sua integração social Esse enfoque constitucional é sintetizado por Celso Bastos como uma maximização do atingimento dos interesses sociais pelo exercício normal dos direitos individuais7 Desses tópicos essenciais abordaremos para o início do desenvolvimento desta exposição as usuais colidências que podem surgir dessas normas e princípios constitucionais no campo do direito autoral 12 A CONVIVÊNCIA HARMONIOSACOLIDENTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NO ÂMBITO DO DIREITO AUTORAL Em função do que expusemos até aqui já se evidencia que há situações de natureza jurídica em que o direito individual de exclusividade do autor sobre a utilização de sua obra intelectual art 5º XXVII da Carta Magna convive harmoniosamente em outros no entanto pode colidir com outros princípios e regras constitucionais Nesse caminho verifiquemos a seguir as principais 121 A propriedade como direito fundamental da pessoa humana e sua função social A propriedade possivelmente uma das manifestações extremas do direito individual e as garantias concedidas a esse direito pela sociedade se confrontadas com o interesse da coletividade encerram aspectos polêmicos Da simples negativa do direito de propriedade à manutenção incondicional de sua incolumidade é necessário percorrer um longo e sinuoso caminho O seu fundamento conforme anota Maria Helena Diniz localizase na teoria da natureza humana que segundo a jurista seria baseada no fato de que a propriedade é inerente à natureza do homem sendo condição de sua existência e pressuposto de sua liberdade É o instinto da conservação que leva o homem a se apropriar de bens seja para saciar sua fome seja para satisfazer suas variadas necessidades de ordem física e moral A natureza humana é de tal ordem que ela chegará a obter mediante o domínio privado um melhor desenvolvimento de suas faculdades e de sua atividade8 Na evolução do conceito de propriedade sob o aspecto histórico comenta Marcelo Dias Varella que a partir da concepção de uma propriedade rigorosamente individual no direito romano com o advento da Revolução Francesa e o Liberalismo Econômico determinou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 ser a propriedade direito inviolável e sagrado Destaca a seguir as graves injustiças ocorridas no âmbito da propriedade em decorrência do individualismo exacerbado que com a Revolução Industrial gerou uma concentração excessiva nas mãos de uns proprietários enquanto outros nada possuíam e complementa Observouse na segunda metade do século XIX que era impossível continuar com o liberalismo exacerbado que gerava tanta desigualdade O Estado devia começar a intervir na economia para estabelecer o equilíbrio da sociedade Com o tempo propagaramse as doutrinas socializadoras pelas ideias de P J Proudhon Robertus Marx e Engels9 Atualmente o direito de propriedade evolui à medida que possa ser exercido não somente para conceder segurança e conforto ao seu titular e ao fechado círculo de seus parentes amigos e protegidos mas sim que seja exercido em condições tais que além de possibilitar a justa recompensa individual exerça uma função construtiva na melhoria das condições de vida do conjunto social Por essa razão o homem começou a se preocupar com a marcha do progresso desenfreado em contraposição à preservação do ecossistema a contraprestação social em face da concentração de riquezas individuais e outras temáticas essenciais ao desenvolvimento da civilização Incentivar iniciativas de cada um para o bem de todos é de relevância indiscutível No âmbito do direito brasileiro elucida ainda Marcelo Dias Varella que estaria ocorrendo uma humanização da propriedade tendo surgido no direito brasileiro e porque não dizer de um modo geral no mundo capitalista ocidental uma tendência não de abolição da propriedade privada pelo contrário que não revela qualquer abandono à concepção individualista da propriedade mas notase uma crescente determinação de limitar restringir ou até mesmo desapropriar a propriedade quando o interesse da coletividade assim exigir e fazer preponderar o interesse público sobre o particular10 É nítido portanto que a transformação da concepção tradicional de propriedade não se direciona à mera expropriação do bem individual pela predominância do interesse público mas sim decorre da tendência evolutiva de harmonizar os dois extremos A respeito comentando o que entende como enfoque predominantemente liberal do atual sistema constitucional brasileiro vigente portanto a partir da Carta Magna de 1988 Celso Bastos observa que conforme essa orientação a gestão individual do objeto do domínio seria a melhor forma de explorálo gerando destarte o bem social Complementa Este não é senão um subproduto natural e espontâneo da livre atuação humana que motivada pela recompensa que pode advir da exploração do bem sobre ele exerce uma criatividade e um trabalho sem equivalente nos países que a renegam Portanto há uma perfeita sintonia entre a fruição individual do bem e o atingimento da sua função social11 E como fica essa equação no campo do direito autoral 1211 Noções gerais sobre os direitos da personalidade e sua relevância no mundo jurídico Após o breve exame que fizemos em relação aos direitos fundamentais do indivíduo sob aspecto genérico e especificamente no tocante ao direito de propriedade no contexto de sua função social cabe abordar os denominados direitos de personalidade ou também direitos da personalidade como consta do Código Civil brasileiro vigente12 e adotamos nesta obra Somente após o seu entendimento poderemos chegar à compreensão do fundamento da propriedade intelectual ou dos direitos intelectuais ou ainda como consignado na legislação brasileira dos direitos autorais13 Podemos dizer que foi no aprofundamento do estudo dos direitos da personalidade que a ciência jurídica conseguiu obter maior independência da instabilidade institucional própria ao desenvolvimento político de cada país Assim não é difícil observar que a abrangência do direito fundamental de propriedade vai sofrer sensíveis variações conforme o regime político do país onde for praticado naturalmente a propriedade sofre tratamento diferenciado nos regimes liberais em relação aos socialistas Embora a referida função social que é trazida para coibir os abusos decorrentes do exercício do direito de propriedade possa resultar na aproximação entre a tendência liberal e socialista claro está que a tutela à propriedade privada sofre variações conforme o regime praticado em cada país A consequência portanto seria de que o enquadramento jurídico do direito de propriedade como direito fundamental do indivíduo dependeria do regime político vigente no território em questão e naturalmente embora havendo a compensação indenizatória nada poderia obstar mesmo no regime liberal a desapropriação alicerçada no interesse público Portanto o resultado seria conferir certa relatividade a direito denominado como fundamental Partindo desse exemplo e outros tantos poderiam ser lembrados aqui surgiu a necessidade de a ciência jurídica examinar quais seriam os bens que deveriam na condição invulnerável de direitos absolutos ser preservados em qualquer modalidade de regime político ou qualquer possibilidade de desapropriação Não ficaria a pessoa humana sob a órbita da tutela jurídica à mercê das flutuações às vezes radicais e extremadas próprias ao terreno da disputa de poder entre os povos ou mesmo das muitas vezes instáveis iniciativas da administração pública mesmo nos regimes denominados liberais Essa preocupação não é nova mas a sua absorção no plano legislativo apenas se acentuou a partir do período em que se deu a Segunda Guerra Mundial Nesse sentido assinala A Penha Gonçalves que se a categoria não é nova o que há certamente de novo e assinalável quanto a esta matéria no plano legislativo é o fenômeno do sensível alargamento do quadro tradicional desses direitos e do fortalecimento do seu aparelho tutelar como demonstram algumas leis modernas como por exemplo o Código Civil italiano de 1942 o Código Civil Português de 1966 e relativamente recente lei francesa 70643 de julho de 197014 Complementa o mesmo jurista observando que toda esta evolução legislativa que assim se processa sob nossos olhos e os apoios teóricos com que vem sendo alimentada têm certamente motivações complexas que se reduzem todavia à preocupação fundamental de reforçar a defesa da personalidade do homem e por aí da própria dignidade da pessoa humana15 A descoberta e a consolidação dos direitos da personalidade mesmo que esse despertar da ciência jurídica e do direito positivo deva ter nítida ligação com a justa repulsa às barbáries de uma guerra mundial geraram manifestações entusiasmadas de acolhimento até de juristas consagrados pelo seu elevado rigor científico como é o caso de um dos nossos maiores tratadistas Pontes de Miranda que chegou a expressar que com a teoria dos direitos de personalidade começou para o mundo nova manhã do direito Alcançase um dos cimos da dimensão jurídica16 Nesse caminho alçaramse os direitos da personalidade de forma que prevalecessem em relação a outros direitos subjetivos mesmo em relação àqueles aos quais a legislação conferisse o enquadramento de direitos fundamentais ou direitos sociais Hierarquicamente seriam assim os direitos da personalidade a base de todo o sistema jurídico O jurista italiano Adriano de Cupis na sua precursora monografia Os direitos da personalidade 1961 ensina que o modo de qualificação próprio dos direitos da personalidade pelo qual eles revestem o caráter de proeminência relativamente aos outros direitos subjetivos e de essencialidade para a pessoa deriva do seu ponto de vista objetivo isto é do seu objeto Este objeto apresenta de fato uma dupla característica 1 encontrase em um nexo estreitíssimo com a pessoa a ponto de poder dizerse orgânico 2 identificase com os bens de maior valor susceptíveis de domínio jurídico17 Assim em face de serem essenciais à pessoa os direitos da personalidade são intransmissíveis ou seja não podem ser transferidos pelo titular a terceiros e irrenunciáveis Os principais são a o direito à vida e à integridade física b o direito às partes destacadas do corpo e sobre o cadáver c o direito à liberdade d o direito à honra ao resguardo e ao segredo e o direito à identidade pessoal ao nome ao título e ao sinal pessoal f o direito moral do autor18 Pontes de Miranda acrescenta ainda o direito à integridade psíquica o direito à verdade o direito à igualdade formal isonomia e o direito à igualdade material que esteja na Constituição19 O Código Civil de 2002 abrigou finalmente a matéria em onze dispositivos os arts 11 a 21 componentes do Capítulo Dos Direitos da Personalidade consagrando no direito positivo pátrio as seguintes regras intransmissibilidade e irrenunciabilidade não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária art 11 exigibilidade quanto à cessação de ameaça ou lesão e indenizabilidade art 12 com legitimação para tanto do cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau indisponibilidade do próprio corpo quando importar diminuição permanente da integridade física com exceção de transplantes legalmente admissíveis art 13 possibilidade admitida uma vez gratuita e com objetivo científico ou altruístico depois da morte art 14 decisão sobre tratamento médico ou intervenção cirúrgica com risco de vida art 15 direito ao nome nele compreendidos o prenome e o sobrenome art 16 extensivo ao pseudônimo art 19 protegendoo de publicação ou representação que o exponham ao desprezo público art 17 ou em relação à sua utilização em propaganda comercial art 18 possibilidade de proibição da divulgação de escritos e transcrição da palavra ou a publicação a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa mediante requerimento desta ou se morta ou ausente seu cônjuge ascendentes ou descendentes se lhe atingirem a honra a boa fama ou respeitabilidade ou se se destinarem a fins comerciais art 20 e inviolabilidade da vida privada da pessoa natural art 21 Em conclusão considerando como vimos o direito moral de autor como uma das extensões dos direitos da personalidade aplicase àqueles no que for adequado a sólida proteção jurídica própria a esses atributos fundamentais da pessoa humana como teremos a oportunidade de desenvolver ao longo desta obra 1212 A distinção entre a propriedade material e a propriedade intelectual ou direitos intelectuais O primeiro aspecto que merece relevância na distinção entre a propriedade material e intelectual ou imaterial como denominou nosso Código Penal20 é que ela não incide sobre o suporte físico em que possa estar inserida a obra intelectual mas sim sobre a criação intelectual que está contida naquela Assim não é o livro mas a obra literária não é o jornal ou a revista mas a obra jornalística não é a tela mas a obra de arte não é o disco mas a obra musical contidas nesses suportes que recebem a proteção jurídica no terreno dos direitos autorais Nessa senda José de Oliveira Ascensão observa que Mesmo assim a confusão entre a obra e a sua materialidade subsistiu durante muito tempo Ainda hoje quer em instrumentos internacionais quer nas leis se continuam a referir os livros folhetos e outros escritos sem se reparar que o que se protege é a obra literária e não as modalidades variáveis de sua materialização e que a obra literária pode ser reduzida ou não a escrito21 A propriedade intelectual ou como denominou Clóvis Beviláqua no Código Civil brasileiro de 1916 propriedade literária científica e artística22 nasce da criação intelectual Portanto a definição terminológica propriedade intelectual não é pacífica23 sendo também adotada na esteira de importantes lições doutrinárias a que nos filiamos a expressão direitos intelectuais24 A propriedade é um bem adquirido por qualquer meio lícito como por exemplo a aquisição compra a posse a sucessão herança ou mediante a produção própria do titular ou de terceiros a seu serviço por exemplo quem constrói a sua casa realiza o plantio de um pomar fabrica seus móveis etc Contudo não é esse o fundamento da propriedade intelectual ou melhor dos direitos intelectuais Embora a partir da existência concreta da obra intelectual que é a criação intelectual materializada por qualquer meio esta passe a ingressar com características peculiares e restritivas como se verá adiante no campo convencional das regras próprias à transferência e circulação de bens a sua origem advirá sempre de dentro do homem o ato da criação intelectual Esse elemento diferencia em sua essência as duas modalidades de propriedade ou direito exclusivo em exame Atualmente ficam claras as razões dessa distinção fundamental em face da evolução do entendimento e absorção no plano jurídico da teoria dos direitos da personalidade que abriga em uma das suas ramificações os direitos morais de autor de obras intelectuais com seus atributos de intransmissibilidade e irrenunciabilidade Os elementos externos que basicamente constituem o plano material da propriedade pública ou privada como alguém que compra uma casa toma posse de um terreno e consegue com o tempo ser licitamente o seu proprietário herda um restaurante ou uma coleção de moedas não são os mesmos a construir sob aspecto originário a propriedade intelectual ou mais apropriadamente os direitos intelectuais Como alguém poderia comprar ou adquirir por herança sem levar junto o vínculo da personalidade do autor um poema uma canção uma escultura25 Por isso a relação não só de constituição do bem criação intelectual como de sua transferência a terceiros sofre diferenciações fundamentais do regime adotado para a propriedade convencional a ponto inclusive de em vez do termo propriedade intelectual utilizar a melhor doutrina com mais frequência a expressão direito de autor ou direito autoral terminologia adotada pela legislação civil e penal brasileira deixando mais especificamente a denominação propriedade para os direitos e privilégios no campo das patentes de invenção modelos de utilidade ou industriais e marcas de serviço indústria ou comércio propriedade industrial como veremos a seguir 122 Por que proteger a criação intelectual no plano individual e não considerála em função de sua relevância social um bem público de livre utilização Se a casa adquirida pelo indivíduo o terreno objeto da posse e posterior domínio lícito a mesa e a cadeira produzida por ele ou alguém a seu serviço podem integrar pacificamente o campo da propriedade individual privada o que não dizer do bem que surge do próprio indivíduo como a criação intelectual Por que a inegável relevância da difusão cultural elemento essencial no processo evolutivo das civilizações seria fundamento de expropriação desse bem da órbita privativa do seu titular originário26 Por mais óbvia que seja a negativa a essa pretensão o direito precisou caminhar mais tempo para identificar a necessidade da proteção ao autor de obra intelectual do que para punir o invasor de uma propriedade imóvel ou o ladrão de galinhas conforme a história nos conta desde os primórdios da civilização Mas que tipo de civilização haveria sem a obra intelectual Felizmente o direito acabou despertando Vagaroso e timidamente a partir do início do século XVIII a primeira lei conhecida data de 1709 promulgada na Inglaterra para regular o direito de cópia copyright de livros com mais amplitude a partir da Revolução Francesa de 1789 e da Primeira Convenção Internacional sobre a matéria realizada em Berna Suíça em 1886 e com maior interesse e dinamismo nas últimas décadas Importante conquista na afirmação dos direitos de autor representou também a inclusão da matéria na Declaração Universal dos Direitos do Homem pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948 Artigo 27 1 Todo homem tem direito de participar livremente da vida cultural da comunidade de fruir as artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios 2 Todo homem tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica literária ou artística da qual seja autor Notase portanto que é proposital a consignação do direito de acesso à cultura de um lado e a ressalva à proteção do direito de autor de outro A respeito embora no campo da propriedade industrial invenção a lição de Marcelo Dias Varella vale genericamente para a propriedade intelectual Dessa forma o uso devido da propriedade será efetivado quando beneficiar a coletividade e realizar o bem comum A coletividade será beneficiada tanto quanto o inventor for bem remunerado o que incentivará novas invenções como quando a invenção contribuir para o progresso científico humano27 Apesar de haver diferenças em relação ao sistema de proteção embora a tendência seja a sua uniformização entre todas as nações o princípio fundamental se dirige a reconhecer ao autor a absoluta e exclusiva titularidade sobre a obra intelectual que produzir art 5º XXVII da CF28 Da eficiência da proteção a essa garantia individual alçada à categoria de direito da personalidade resultará consequentemente o bem público maior na sua relevante função social que é o desenvolvimento intelectual e cultural dos povos29 123 Harmonização das demais regras constitucionais no campo do direito autoral Além do tema que examinamos até aqui respeitante à função social que emana da propriedade ou direito intelectual cabe destacar que a cláusula pétrea constitucional que confere ao autor a liberdade de expressão de sua atividade intelectual artística e de comunicação art 5º IX o seu direito exclusivo de utilização da obra art 5º XXVII deve conviver harmoniosamente também com os demais mandamentos da Carta Magna quais sejam a em relação à liberdade de expressão de sua atividade intelectual artística e de comunicação do autor da obra ressalvandose a expressa redação constitucional e censura ou licença art 5º IX condicionase o exercício dessa liberdade à inexistência de violação a direitos também fundamentais de terceiros quais sejam direito exclusivo de outros autores sobre suas obras intelectuais art 5º XXVII da CF anteriores vedandose a utilização indevida das obras alheias inclusive o plágio a inviolabilidade da intimidade da vida privada da honra e da imagem das pessoas art 5º X da CF e a inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas art 5º XII da CF b em relação ao direito exclusivo do autor sobre sua obra intelectual art 5º XXVII da CF devese harmonizar com os seguintes direitos também fundamentais de terceiros quais sejam30 a livre utilização por terceiros de obras intelectuais caídas em domínio público art 41 da Lei n 9610 de 1998 preservados os direitos morais de autor na forma da lei a limitação dos direitos autorais expressamente previstos em lei arts 46 a 48 da Lei n 9610 de 1998 interpretandose tais disposições legais de forma restritiva e não extensivamente31 13 A NECESSIDADE DE APRIMORAMENTO À PROTEÇÃO DO DIREITO DE AUTOR A evolução da tecnologia e dos meios de comunicação e a consequente diversidade e ampliação do acesso público às obras intelectuais consistem atualmente no grande desafio à eficiente defesa do direito de autor em todas as suas vertentes32 Assim se o livro que gerava apenas remuneração ao seu autor com a sua reprodução em exemplares para venda em livrarias passou a ser utilizado integral ou principalmente de diversas formas como a reprografia xerocópia transcrição em revistas e outras publicações e até pela via da informática internet etc banco de dados adaptações cinematográficas videofonográficas fonográficas livros falados o que dizer então das demais modalidades de obras intelectuais como a musical que será enfocada com maior detalhamento nesta obra as obras de artes plásticas as obras cinematográficas e todos os titulares de direito envolvidos Será que se por exemplo o autor de determinada obra literária obtivesse a justa remuneração autoral em decorrência de todas essas formas de utilização existiria como sempre ocorreu a indispensabilidade de mecenatos públicos ou privados para manutenção do benefício cultural inerente a essa atividade Naturalmente que essa necessidade de subsídio mesmo que não deixe de existir em face das criações intelectuais que não recebam a resposta de mercado suficientes à sua manutenção seria substancialmente minimizada ou melhor direcionada às áreas culturais cuja autossuficiência econômica pudesse encontrar dificuldades se o autor pudesse sobreviver condignamente do seu ofício recebendo sua justa remuneração em todas as modalidades de utilização de sua obra Mais do que generosidade alheia o autor é merecedor de respeito a seus direitos que como visto são fundamentais Dessa forma a cultura estará alimentando diretamente a célula embrionária de toda a atividade cultural o criador intelectual33 Quais são esses direitos e como tem evoluído a sua proteção especialmente em nosso país são as importantes questões que procuraremos examinar nesta obra 2 Interrelação com outras matérias propriedade industrial marcas e patentes direito à honra ao nome e à imagem 21 CONSIDERAÇÕES INICIAIS A expressão propriedade intelectual ou direitos intelectuais terminologicamente mais apropriada34 serve para abranger tanto os direitos de autor e os que lhes são conexos como também a propriedade industrial que prevê a proteção das marcas identificativas de empresas de empreendimentos de patentes invenções e de modelos de utilidade e de desenhos industriais basicamente contudo também regras de repressão à concorrência desleal e às falsas indicações geográficas Por outro lado contendo os direitos autorais atributos de natureza moral e patrimonial são os direitos morais modalidade dos direitos da personalidade Assim é importante dentro das várias espécies de direitos da personalidade examinar três o direito à honra ao nome e à imagem da pessoa humana e sua correlação com os direitos morais de autor 22 O DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL Conforme a Convenção de Paris para a Propriedade Industrial35 a proteção da propriedade industrial tem por objeto as patentes de invenção os modelos de utilidade os desenhos ou modelos industriais as marcas de fábrica ou de comércio as marcas de serviço o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem bem como a repressão da concorrência desleal36 A lei brasileira atualmente vigente sobre a matéria de 199637 a exemplo do diploma anterior harmonizase com a orientação internacional É nítida a interrelação desses bens com os suscetíveis de proteção de direito de autor Não há como contestar que a criação intelectual é a peça fundamental na descoberta de uma invenção de um determinado modelo industrial original ou de um desenho ou arte gráfica de uma marca para identificar um produto uma empresa industrial ou comercial38 E como diferenciar esse ramo do direito propriedade industrial do direito de autor A lei brasileira anterior fornecia um dos elementos ao relacionar a título de exemplificação em seu art 6º as obras intelectuais ou criação do espírito de qualquer modo exteriorizada como objeto de proteção legal O seu inciso XI especificava as obras de arte aplicada desde que seu valor artístico possa dissociarse do caráter industrial do objeto a que estiverem sobrepostas39 Assim nessa diferenciação teremos principalmente dois elementos fundamentais a o direito de autor decorre basicamente das obras intelectuais no campo literário e artístico40 b o registro da obra intelectual no campo do direito de autor não constitui mas apenas presume a autoria ou titularidade originária do direito ao contrário da propriedade industrial em que a formalidade do registro válido importa na constituição ou atribuição do direito ao titular do invento modelo industrial ou marca em relação ao privilégio de seu uso Naturalmente o registro no campo da propriedade industrial para gerar o efeito constitutivo de direito privilégio de uso deve seguir a legislação e procedimento administrativos próprios Deverão ser obedecidas também para possibilitar a obtenção válida do privilégio no terreno da propriedade industrial as normas tutelares de direito de autor como a autorização ou cessão de direitos do artista gráfico que realizou obra intelectual que possa ter originado uma marca figurativa do autor de obra literária ou literomusical que tenha um verso ou trecho utilizado como slogan de identificação de produto por exemplo e que possa ser objeto de registro para uso exclusivo e outras situações similares41 23 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE Como já referidos no capítulo inicial a Teoria dos direitos da personalidade se fortalece no cenário jurídico a partir da Segunda Guerra Mundial 19391945 especialmente em função da necessidade de se identificar e proteger o indivíduo em relação a direitos essenciais à existência digna das pessoas ante estruturas de poder em especial as do Estado42 Na lição de Adriano de Cupis existem certos direitos sem os quais a personalidade restaria uma susceptibilidade completamente irrealizada privada de todo o valor concreto direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivíduo o que equivale a dizer que se eles não existissem a pessoa não existiria como tal São esses os chamados direitos essenciais com os quais se identificam precisamente os direitos da personalidade Que a denominação de direitos da personalidade seja reservada aos direitos essenciais justifica se plenamente pela razão de que eles constituem a medula da personalidade43 Em um lúcido esforço de classificação propôs R Limongi França44 a subdivisão das espécies em três campos correspondentes à sua natureza dominante 1 direito à integridade física45 2 direito à integridade intelectual46 e 3 direito à integridade moral47 O direito moral de autor portanto integraria na classificação de R Limongi França o grupo dos direitos da personalidade que intitulou direito à integridade intelectual sendo os três que examinaremos a seguir direito à honra ao nome ou identificação pessoal e à imagem componentes do terceiro grupo que denominou direito à integridade moral Enfim a relevância da matéria é de tal ordem que a Constituição Federal de 1988 atualmente vigente no País traz como cláusula pétrea própria ao elenco dos direitos fundamentais logo em seu art 1º III a proteção da dignidade humana e o nosso Código Civil de 2002 também em seu início arts 11 a 21 insere o capítulo intitulado Direitos da Personalidade e sua natureza de essencialidade à pessoa humana inalienabilidade e intransmissibilidade 231 O direito à honra Ensina Antonio Chaves que honra é subjetivamente sentimento da própria dignidade e objetivamente apreço respeito reputação boa fama de que nos tornamos merecedores Complementa tal é a sua importância que o Código Penal consagra um capítulo aos crimes contra a honra regulando suas três modalidades a calúnia imputação falsa a alguém de fato definido como crime a difamação imputação de fato ofensivo à reputação de alguém e injúria ofensa à dignidade ou decoro de alguém48 É pacífico que o direito à honra integra os denominados direitos da personalidade Conforme Adriano de Cupis consiste em ordem de importância como primário entre aqueles direitos da personalidade que têm por objeto um modo de ser exclusivamente moral da pessoa Complementa A honra significa tanto o valor moral íntimo do homem como a estima dos outros ou a boa fama como enfim o sentimento a consciência da própria dignidade pessoal49 E qual a relação do direito à honra que é um dos direitos da personalidade com o direito de autor A conexão se dá principalmente em relação ao direito moral de autor que dispõe sobre o uso adulterado que macule a integridade da obra intelectual como vemos por exemplo na legislação brasileira em vigor São direitos morais de autor IV o de assegurarlhe a integridade da obra intelectual opondose a quaisquer modificações ou à prática de atos que de qualquer forma possam prejudicála ou atingilo como autor em sua reputação ou honra50 Assim além das demais violações a direitos morais de autor tutelados o direito positivo brasileiro protege expressamente a honra da pessoa do autor intimamente ligada à preservação da integridade da sua obra intelectual ou à prática de atos que possam atingir sua reputação ou honra A honra portanto pertence à pessoa física ou mesmo jurídica Por isso a prática de atos referida na legislação brasileira que possam atingir por meio do uso da obra intelectual sua reputação ou honra dirigese à pessoa do autor e não à sua obra Nesse sentido Pontes de Miranda leciona Só há ofensa à honra das pessoas físicas ou jurídicas inclusive Estados não há ofensa à honra da literatura ou da arte ou da ciência de determinado país ou povo nem a alguma obra de arte A ofensa à obra de arte pode ser ofensa a quem a fez mas aí foi a pessoa do artista que foi ofendida51 A relação estreita entre o direito à honra e o direito de autor pode surgir também quando no exercício pelo autor de sua liberdade de expressão intelectual artística e científica passa a violar a honorabilidade de terceiros a exemplo de obras com conteúdo calunioso ou difamatório em relação a estes O mesmo dispositivo da Constituição Federal inciso IX do art 5º assegura tanto a liberdade de expressão intelectual artística e científica quanto a liberdade de comunicação independentemente de censura ou licença No entanto há entre essas duas prerrogativas distinções relevantes a serem consideradas a a expressão intelectual artística ou científica é em outras palavras a obra intelectual cujo elemento intrínseco primordial é a originalidade da sua expressão ou seja a proteção constitucional direcionase aqui à liberdade de expressão de titularidade do autor de obra intelectual pessoa física52 b por outro lado a liberdade de comunicação não requer que as expressões objeto da comunicação sejam expressões ou obras intelectuais ou seja a proteção constitucional é endereçada além da pessoa física de um jornalista por exemplo que comunica uma notícia também à pessoa jurídica de empresa jornalística emissora de rádio ou televisão por exemplo Essa distinção pode resultar em que o tratamento legal no plano da responsabilidade civil ou penal seja diverso em face de casos concretos que se apresentem por exemplo na hipótese de que de um artigo assinado com conteúdo crítico mesmo que áspero na avaliação jornalística53 de uma determinada notícia seja extraída uma frase maliciosamente distorcida do texto originário e consignada de forma destacada no periódico tendenciosamente infamante ou caluniosa a determinada pessoa a responsabilização deverá ser atribuída apenas à empresa jornalística e não ao autor do artigo54 Nesse passo no pleno exercício da liberdade de expressão intelectual artística e científica evidenciase que a verve crítica do autor do artigo jornalístico mesmo irônica ou mordaz não significa necessariamente que seja distorção dos fatos com intenção difamatória ou caluniosa de determinada pessoa A respeito o acórdão do Supremo Tribunal Federal de relatoria do Ministro Celso de Mello Não induz responsabilidade civil a publicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgue observações em caráter mordaz ou irônico ou então veicule opiniões em tom de crítica severa dura ou até impiedosa ainda mais se a pessoa a quem tais observações forem dirigidas ostentar a condição de figura pública investida ou não de autoridade governamental pois em tal contexto a liberdade de crítica qualificase como verdadeira excludente anímica apta a afastar o intuito doloso de ofender AI 705630 AgR acórdão de 2232011 vu Pleno 232 O direito ao nome Apesar de como se verá o direito de imagem com o desenvolvimento crescente dos meios de comunicação de massa que utilizam elementos figurativos como fotografias em jornais e revistas imagens em obras audiovisuais digitalizadas em computador etc ter obtido grande destaque na identificação das pessoas de atividade pública como artistas e políticos é o nome que em primeiro lugar individualiza a pessoa no meio social ou jurídico55 E essa individualização da identificação da pessoa pelo nome é independente do uso pelo titular da sua imagem em termos figurativos mas pode vir a construir o nome da pessoa notória como elemento distintivo da sua imagem lato sensu ou seja considerandoa na acepção ampla do termo Assim o nome a obra a imagem em sentido amplo que a combinação desses dois elementos nome e obra pode gerar e a imagem figurativa se for o caso constituem as impressões digitais ou individualização distintiva do criador intelectual E não resta dúvida de que integra o campo dos direitos da personalidade A respeito de sua natureza jurídica Antonio Chaves se refere a Serpa Lopes sobre constituir o direito ao nome um misto de direito e obrigação para concluir Como um direito representa um dos atributos da própria personalidade razão pela qual não pode ser superado pelo interesse social pelo elemento passivo da ideia da obrigação Mas por outro lado não se desconhece que com o ser um elemento identificador dos indivíduos na sociedade há um interesse social na sua existência e nos seus elementos integrantes insuscetíveis de alterações arbitrárias ou de composições fora da realidade das bases que o devem compor56 O nome não é produto da atividade intelectual criadora do sujeito como observa Adriano de Cupis mas segundo o mesmo jurista não deixa de ser um guia espiritual objeto de um direito que se classifica entre os direitos sobre coisas incorpóreas57 Classifica o direito ao nome como direito da personalidade e se complementa por um lado que a identidade constitui um bem por si mesma independentemente do grau de posição social da virtude ou dos defeitos do sujeito deixa claro por outro lado citando Sudre Pacchioni e Stolfi que Naturalmente o bem de identidade tem maior valor quando permite conservar do sujeito uma reputação ilustre Por outras palavras a importância do nome será tanto maior quanto mais ele designe uma pessoa de fama elevada o nome é então o meio através do qual a pessoa individualizada com precisão goza de toda a fama a ela respeitante58 Sobre o tema Pontes de Miranda comenta que o nome misturase com os atos da vida o bem e o mal o bom e o mau da vida gravamse nele e ele mesmo grava na vida Prossegue Alguns nomes ressoam aos ouvidos estendemse diante dos olhos e enchem decênios séculos e séculos Alguns deles servem para distinguir civilizações e eras Jesus Cristo Galileu Galilei59 Após essas considerações resta evidente a relevância do direito moral do autor de ter seu nome indicado na utilização de sua obra intelectual O respeito a esse direito nas diversas modalidades de utilização de obra intelectual vai proporcionar a merecida notoriedade ao seu autor na conformidade da qualidade e da proporção da circulação pública de sua obra Esse princípio é adotado pela lei brasileira que estabelece como direito moral do autor o de ter seu nome pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado como sendo o seu autor na utilização de sua obra60 Acrescenta ainda a nossa lei que esse direito de indicação do nome ou pseudônimo se estende ao intérprete artista em qualquer divulgação devidamente autorizada de sua interpretação ou execução61 e que para identificarse como autor poderá o criador da obra intelectual usar seu nome civil completo ou abreviado até por suas iniciais de pseudônimo ou qualquer sinal convencional62 Assim caracterizase ilicitude tanto o infrator denominar sua obra alheia quanto atribuir falsamente a alguém a autoria de obra intelectual A respeito sob o enfoque do direito penal63 observa Eduardo S Pimenta Haverá a violação do direito autoral se o violador denominar se autor de obra alheia entretanto haverá a usurpação se o usurpador atribuir a autoria de sua obra a outro que goza de reputação independentemente do objetivo do agente64 233 O direito à imagem 2331 Evolução histórica consolidação Jurisprudência da tutela ao direito de imagem A evolução da tutela jurídica no Brasil do direito de imagem não resultou propriamente do direito positivo mas sim da construção jurisprudencial Na primeira metade do século XX podemos destacar duas decisões precursoras a em 1922 o despacho de Octávio Kelly que concedeu interdito para impedir a divulgação de imagem sem consentimento de seu titular65 e b em 1949 o Tribunal de Justiça de São Paulo Sexta Câmara Civil em caso de fotografia tirada contra a vontade do interessado e com fim visivelmente malicioso já decidia à unanimidade O retrato é uma emanação da pessoa a sua representação por meio físico ou mecânico Ninguém pode ser fotografado contra sua vontade especialmente para ser pivô de escândalos66 Mais recentemente mas ainda anteriormente ao diploma constitucional vigente de 1988 a orientação do Supremo Tribunal Federal foi fundamental na proteção do direito de imagem no Brasil Entre as sólidas decisões que cristalizaram seu posicionamento poderíamos destacar duas ambas de 1982 do relator Ministro Rafael Mayer direito à imagem Fotografia Publicidade Comercial Indenização A divulgação da imagem da pessoa sem o seu consentimento para fins de publicidade comercial implica locupletamento ilícito à custa de outrem que impõe a reparação67 do relator Ministro Djaci Falcão direito à proteção da própria imagem diante da utilização de fotografia em anúncio com fim lucrativo sem a devida autorização da pessoa correspondente Indenização pelo uso indevido da imagem Tutela jurídica resultante do alcance do direito positivo a expressão direito positivo citada referese ao artigo 82 da Lei n 598873 que no dispositivo sobre a utilização de obra fotográfica fazia alusão genérica às restrições quanto à exposição reprodução e venda de retratos68 A importância da matéria é inegável nos nossos tempos tendo merecido uma assertiva de Antonio Chaves de que dentre todos os direitos da personalidade não existe um tão apaixonante como direito à própria imagem69 Embora não haja discussão sobre a efetiva integração do direito à imagem como um dos direitos da personalidade não é pacífica contudo entre os doutrinadores a forma do seu enquadramento nesse ramo de direitos essenciais70 considerando Pontes de Miranda que o direito à própria imagem não compreende só a fotografia e a televisão também o molde e a voz71 Essa linha de pensamento de ampliação da abrangência da acepção imagem evidenciouse também no irretocável voto vencedor do desembargador Fernando Whitaker relator do acórdão de 5 de dezembro de 1995 proferido na Apelação Cível 369375 por maioria de votos da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que ao fundamentar a decisão preleciona que a imagem não tem sentido meramente físico abrangendo igualmente o perfil subjetivo e psicológico 2332 A Constituição de 1988 Anteriormente à existência de legislação infraconstitucional que regulasse o direito de imagem Código Civil de 2002 este se instalou solidamente na Constituição Federal de 1988 entre Os Direitos e Garantias Fundamentais em três dispositivos todos incisos do art 5º quais sejam i duas normas de eficácia plena independente de legislação ordinária V é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo além da indenização por dano material moral ou à imagem X são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação e ii uma norma de eficácia contida dependente de legislação ordinária XXVIII são assegurados nos termos da lei a a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas inclusive nas atividades esportivas Assim das três abordagens constitucionais ao direito de imagem incisos V X e XXVIII a do art 5º as duas primeiras são autoaplicáveis e a última depende da legislação ordinária Embora possam parecer à primeira vista normas repetitivas de tutela do mesmo aspecto do direito de imagem na verdade conforme a lição de Luiz Alberto David Araújo servem para regular situações distintas Vejamos primeiramente os dois primeiros incisos autoaplicáveis a o inciso V que assegura o direito de resposta além da indenização por dano à imagem se refere à imagematributo ou seja o conjunto de características apresentados socialmente por determinado indivíduo72 Trata assim do conceito social do indivíduo e não da reprodução física de sua imagem b o inciso X que cuida da inviolabilidade da imagem das pessoas assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação se refere à imagemretrato ou seja o reflexo da identidade física do indivíduo73 Enfim a partir dos fundamentos constitucionais de 1988 e anteriormente à vigência do novo Código Civil já era pacífica e ampla portanto a tutela do direito de imagem consolidada pelo texto constitucional e jurisprudência sendo dignos de destaque dois judiciosos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça ambos relatados pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira publicados em junho e outubro de 1999 com conteúdo decisório semelhante dispondo que Primeiro acórdão I O direito à imagem revestese de duplo conteúdo moral porque direito de personalidade patrimonial porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletarse à custa alheia74 Segundo acórdão I O direito à imagem constitui um direito de personalidade de caráter personalíssimo protegendo o interesse que tem a pessoa de oporse à divulgação dessa imagem em proteção à sua vida privada II Na vertente patrimonial o direito à imagem opõese à exploração econômica regendose pelos princípios aplicáveis aos demais direitos patrimoniais III A utilização da imagem de cidadão com fins econômicos sem a sua devida autorização constitui locupletamento indevido ensejando a indenização IV Em se tratando de direito à imagem a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo não havendo que se cogitar de prova da existência de prejuízo ou dano Em outras palavras o dano é a própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou moral75 2333 O Código Civil de 2002 Finalmente o direito de imagem com maior ênfase ao nome da pessoa elemento da imagematributo foi regulado no plano infraconstitucional no novo Código Civil promulgado em 2002 mas vigente a partir de 101 2003 na categoria de direito da personalidade em cinco artigos quatro relativos à proteção do nome da pessoa arts 16 a 19 e apenas um relativo à proteção à imagem atributo e retrato que estabelece Art 20 Salvo se autorizadas ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública a divulgação de escritos a transmissão da palavra ou a publicação a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber se lhe atingirem a honra a boa fama ou a respeitabilidade ou se se destinarem a fins comerciais Parágrafo único Em se tratando de morto ou de ausente são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge os ascendentes ou os descendentes76 2334 A compatibilização entre as tutelas jurídicas do direito de autor e direito de imagem De início cabe destacar quatro aspectos que são comuns nessas duas áreas 1 a relevância constitucional tanto o direito de autor quanto o direito de imagem encontramse tutelados juridicamente no plano constitucional das garantias fundamentais art 5º da CF 2 o enquadramento como direito da personalidade ambos consistem em ramificação desse direito essencial à pessoa humana com atributos de inalienabilidade e irrenunciabilidade em relação ao direito de autor de natureza moral 3 a obrigatoriedade da autorização do titular a utilização tanto da obra intelectual quanto da imagem salvo exceções somente pode ser implementada por expresso mandamento constitucional mediante o consentimento do seu titular e 4 a indenizabilidade de natureza moral e patrimonial a violação de ambos os direitos resulta na obrigatoriedade de reparação pelo infrator dos danos morais e patrimoniais causados Em face desses fundamentos a primeira conclusão é que não pode haver prevalência de um direito sobre o outro ambos essenciais à pessoa humana Cabe assim examinar alguns dos principais pontos de contato entre esses direitos e diante das situações em que possa ocorrer essa interdependência resolver esses conflitos Além dos dispositivos legais já referidos relevante sublinhar no contexto do direito positivo infraconstitucional além do Código Civil de 2002 a lei que regula os direitos autorais no país de n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 que contém três alusões ao direito de imagem quais sejam art 46 I c retratos não constitui ofensa aos direitos autorais a reprodução de retratos feitos sob encomenda pelo proprietário do objeto encomendado não havendo oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros art 79 obra fotográfica o autor pode utilizar a sua obra fotográfica observadas as restrições à exposição reprodução e venda de retratos art 90 2º direitos conexos intérpretes artistas executantes a proteção aos artistas intérpretes ou executantes estendese à reprodução da voz e imagem quando associadas às suas atuações Esses três dispositivos legais se referem às situações de imagemretrato art 46 I c e imagem no contexto de obra intelectual fixada art 90 2º Examinemos assim primeiramente as duas previsões legais sobre imagemretrato deixando o terceiro da imagematributo para o final 23341 A imagemretrato Tanto o disposto na alínea c do inciso I do art 46 quanto o art 79 da lei autoral se compatibilizam com o mandamento constitucional do inciso X do art 5º e com as regras do Código Civil de 2002 relativos à inviolabilidade da imagem das pessoas Hipótese do art 79 da Lei n 961098 Nesse caso há a reedição dos princípios constitucionais de que ao autor cabe o direito de utilização de sua obra no caso a fotográfica de um lado e do outro que devem ser observadas as restrições à exposição reprodução e venda de retratos que preserva o direito de imagem do retratado Esta é a regra geral a obrigatoriedade de a utilização de obra fotográfica ser objeto de dupla autorização do titular de direito de autor sobre a obra fotográfica e do titular do direito de imagem a pessoa retratada Nesse sentido orienta Eliana Y Abrão Quando a foto traz um ou mais retratos rostos corpos humanos a sua utilização pública não poderá mais depender só do fotógrafo A autorização dos retratados é também necessária e indispensável Logo o uso público de foto de gente deve vir amparada por no mínimo duas autorizações a do fotógrafo e a do retratado77 Naturalmente essa dupla autorização referese a direitos de natureza distinta uma a do autor fotográfico inserese no terreno do direito de autor a outra da pessoa retratada no do direito à imagem Nessa linha o acórdão de 19 de dezembro de 2014 do Superior Tribunal de Justiça O modelo fotografado não é titular de direitos autorais contra a revista que divulga suas fotos ressaltese todavia que o fotografado tem direito de imagem cuja violação poderia realmente ensejar indenizações78 Em face dessa nítida distinção entre esses direitos do fotógrafo de um lado e do retratado de outro que se evidencia inclusive no seu tratamento processual cabe transcrever a ementa do acórdão proferido em 28 de dezembro de 1985 na Apelação Cível 584043301 por votação unânime da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul relator o Desembargador Galeno Lacerda O direito à imagem como atributo da personalidade não se confunde com o do autor da fotografia o fotógrafo A ação indenizatória pelo uso abusivo da imagem pertencente ao retratado está sujeita à prescrição comum vintenária das ações pessoais e não à quinquenal relativa apenas aos direitos autorais art 131 da Lei n 598873 Demanda procedente Sentença confirmada79 Nesse caminho Antonio Chaves elenca várias possibilidades lícitas e ilícitas de uso de imagem que vão interessar ao direito de autor a uso gratuito da imagem mediante consentimento tácito b uso gratuito mediante consentimento expresso c uso mediante pagamento d uso contra a vontade do interessado e uso ofensivo ou torpe80 As três primeiras modalidades de uso são regulares lícitas e naturalmente as duas últimas consistem em atos ilícitos O primeiro caso uso gratuito com consentimento tácito vai ocorrer principalmente quando do uso de natureza informativa pelos veículos de comunicação jornais revistas e emissoras de televisão e sites portais ou serviços informáticos digitais principalmente da imagem de personalidades públicas Nesses casos Antonio Chaves pondera que poderá haver o consentimento presumido por exemplo quando um cidadão comparece em público em companhia de personagem célebre Sofrendo este pela sua notoriedade uma limitação do seu direito à imagem é lógico que aquele conhecedor dessa popularidade aceite as consequências que possam decorrer da sua pessoa81 Cabe ressaltar aqui que esse consentimento tácito de personalidade pública ou de quem esteja em público acompanhandoo somente pode ser admitido no uso da imagem com finalidade informativa ou noticiosa reportagens e atividades similares Assim o uso da imagem mesmo de personagem notório com intuito publicitário de produtos ou serviços por exemplo não pode ser beneficiado com essa exceção ao exercício do direito Outras possibilidades discutidas pelos doutrinadores são o interesse da história imagem acompanhada da informação histórica em publicação didática e as necessidades oficiais como a identificação civil a criminal quando for o caso e para divulgação com finalidade de localização de pessoas nas hipóteses de interesse público legalmente permitidas como o procurase ou desaparecidos No tocante aos demais usos lícitos uso gratuito ou uso mediante pagamento nos dois casos condicionado ao consentimento do titular dependerão naturalmente da manifestação que deverá ser prévia e expressa da vontade da pessoa de cuja imagem seja pretendido o uso Nos usos ilícitos sem consentimento ou contra vontade do interessado ou uso ofensivo ou torpe a norma constitucional brasileira consagra o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação82 A respeito além dos arestos já referidos é relevante a transcrição da ementa do acórdão do Terceiro Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro proferido por votação unânime em 18 de dezembro de 1991 nos Embargos Infringentes 13691 relator o Desembargador Elmo Arueira que além de considerar com evidente precisão a cumulatividade da reparação do dano moral com o patrimonial reprimiu acertadamente o uso não autorizado de imagem mesmo que por via reflexa sósia Responsabilidade civil Violação de direitos de personalidade Exploração do nome e por via reflexa da imagem de modelo fotográfico renomado com uso de sósia em revista de fins lucrativos Artifícios de imitação para tirar proveito do poder atrativo da própria imagem de modelo de fama Ausência de autorização e da devida remuneração Quando a violação de direitos de personalidade deixar também consequências econômicas é devido o ressarcimento de ordem patrimonial cumulativo com a reparação do dano moral83 Hipótese do art 46 I c da Lei n 961098 a encomenda de retratos A hipótese abrange qualquer tipo de retrato que pode ser fotográfico desenho pintura e até escultura A regra legal é que quem encomenda o retrato não havendo oposição da pessoa retratada pode utilizálo livremente Nesse caso há uma limitação legal de exercício de direito de autor do fotógrafo desenhista pintor ou escultor em benefício do encomendante da obra Como em grande parte dos casos quem encomenda é a própria pessoa a ser retratada acaba na prática havendo quanto às utilizações a serem feitas da obra encomendada nessa situação uma prevalência do interesse do titular do direito de imagem ao do titular do direito de autor Quanto à imagem utilizada no contexto de obra intelectual fixada normalmente de natureza audiovisual Essa previsão constitucional art 5º XXVIII a proteção às participações individuais em obras coletivas e a reprodução da imagem e voz humanas está expressamente vinculada aos termos da lei Assim entre outros dispositivos legais que possam ser pertinentes aplicase a disposição infraconstitucional contida no 2º do art 90 da Lei n 961098 que estabelece que A proteção aos artistas intérpretes e executantes estendemse à reprodução da voz e imagem quando associadas às suas atuações Justificável assim a verdadeira subordinação ao regime e proteção autoral da imagem e da voz do artista ou intérprete nas hipóteses em que esses bens imagens e voz consistam em elementos essenciais à atuação artística ou interpretação em questão Não há necessidade assim de instrumentação de licenciamentos autônomos de voz e imagem quando consistem elementos intrínsecos da interpretação uma vez que tenha sido regularmente licenciada do mesmo titular 23342 A imagematributo Como se daria a compatibilização da tutela jurídica da imagematributo com o direito de autor Já vimos que a imagematributo é tutelada pela Constituição Federal como garantia fundamental da pessoa inciso V do art 5º e na lição de David Araújo consiste no conceito que o indivíduo adquiriu no meio social e não na reprodução física de sua imagem Assim o direito de autor se relaciona com esse bem no sentido de que à obra intelectual não é permitido violálo Entre outras obras em que tal violação ao direito de imagem dessa natureza poderá ocorrer podemos destacar a polêmica que costumam gerar as hipóteses das biografias e das caricaturas de personalidades públicas qual o limite dos autores dessas obras de um lado e das personalidades biografadas titulares ao direito ao nome e imagem de outro Embora cada caso concreto deva ser examinado quanto à sua peculiaridade no meu entender algumas regras básicas podem ser traçadas 23343 As obras biografadas Na hipótese de biografias para que se possa justificar a dispensa da autorização do biografado entendese que este deva ser uma personalidade pública que haja relevância histórica no enfoque biográfico e que não haja ofensa de bens morais e jurídicos do biografado injúria difamação calúnia e outras violações à dignidade deste Nesse passo a difusão de vida e obra de determinada personalidade pode se elevar ao plano da indispensabilidade sob o aspecto de cultura histórica não sendo admissível que possa tal personalidade e informações sobre sua obra serem subtraídas a qualquer título do conteúdo de livros e outras obras que se destinam a levar fidedignamente esses bens ao grande público Assim nesses casos a imagemretrato ou imagematributo do biografado deve ser considerada nesse contexto e em harmonia aos princípios constitucionais de liberdade de expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação independentemente de censura ou licença art 5º IX garantia a todos como dever do Estado do pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional devendo ainda o Estado apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais art 215 Nesse quadro as restrições à livre utilização de imagens advindas dos direitos no âmbito privado do titular originário da imagem e obra com relevância histórica que em hipótese de falecimento passam a ser exercidos pelos herdeiros84 devem ser dirigidas à preservação da memória da personalidade biografada combatendose as eventuais ofensas aos seus bens morais e jurídicos como a difamação injúria calúnia e outras violações à sua dignidade Em outra vertente a liberdade de utilização da imagem da personalidade histórica é alicerçada no interesse público de informação de natureza cultural histórica e portanto seja qual for a modalidade de obra intelectual que utilize sua imagem retrato ou atributo e seja qual for o estilo dessa obra não poderá conflitar com essa finalidade ou seja com fidelidade aos fatos históricos sem a prevalência de dramatização que possa resultar em enredo e diálogos fictícios ou invasivos da intimidade do titular do direito de imagem deslocando para um segundo plano a narrativa fidedigna de conteúdo histórico Nesse sentido a observação de Sergio Famá DAntino de que é muito tênue o limite entre o direito à informação e o direito à vida privada à intimidade das pessoas85 A jurisprudência pátria tem se pronunciado a respeito da preservação desses interesses de proteção dos bens morais do titular de imagem do direito à informação e da fidelidade aos fatos históricos referidos Nesse tema o Supremo Tribunal Federal entendeu sob o prisma constitucional que a proteção da privacidade e da própria honra não constitui direito absoluto devendo ceder em prol do interesse público86 Nesse sentido não destoa o STJ III O direito à imagem qualificase como direito de personalidade extrapatrimonial de caráter personalíssimo por proteger o interesse que tem a pessoa de oporse à divulgação dessa imagem em circunstâncias concernentes à sua vida privada87 Não se pode cometer o delírio de em nome do direito de privacidade estabelecerse uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem Se a demandante expõe sua imagem em cenário público não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada88 2 A responsabilidade civil decorrente de abusos perpetrados por meio da imprensa abrange a colisão de dois direitos fundamentais a liberdade de informação e a tutela dos direitos da personalidade honra imagem e vida privada A atividade jornalística deve ser livre para informar a sociedade acerca de fatos cotidianos de interesse público em observância ao princípio constitucional do Estado Democrático de Direito contudo o direito de informação não é absoluto vedandose a divulgação de notícias falaciosas que exponham indevidamente a intimidade ou acarretem danos à honra e à imagem dos indivíduos em ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana89 O acórdão de 16 de fevereiro de 2006 do STJ sobre a situação específica do direito de imagem da personalidade pública nesse caso também se tratando de pessoa falecida o popular jogador de futebol conhecido como Garrincha segue a mesma linha decisória CIVIL DANOS MORAIS E MATERIAIS DIREITO À IMAGEM E À HONRA DE PAI FALECIDO Os direitos de personalidade de que o direito à imagem é um deles guardam como principal característica a sua intransmissibilidade Nem por isso contudo deixa de merecer proteção a imagem e a honra de quem falece como se fossem coisas de ninguém porque elas permanecem perenemente lembradas nas memórias como bens imortais que se prolongam para muito além da vida estando até acima desta como sentenciou Ariosto Daí por que não se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai pois eles em linha de normalidade são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe possa trazer mácula Ademais a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte pelo que os seus sucessores passam a ter por direito próprio legitimidade para postularem indenização em juízo seja por dano moral seja por dano material90 Importante destacar o trecho do conteúdo decisório desse acórdão que endossa como razão de decidir o fundamento exarado pelo Desembargador Sérgio Cavalieri Filho do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro É bem verdade que a Constituição Federal em seu artigo 5º inciso IX garante a liberdade de expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação independentemente de censura ou licença Até que ponto entretanto escudado nessa liberdade de expressão pode alguém invadir a intimidade alheia conspurcar a sua imagem ou dela tirar proveito econômico Tenho como certo que o limite é encontrado no próprio texto constitucional tendo em vista que logo no inciso seguinte n X do artigo 5º ele garante a inviolabilidade da intimidade da vida privada da honra e da imagem das pessoas Ensina a melhor doutrina que sempre que direitos constitucionais são colocados em confronto um condiciona outro atuando como limites estabelecidos pela própria Lei maior para impedir excessos e arbítrios Assim se o direito à livre expressão da atividade intelectual contrapõese o direito à inviolabilidade da intimidade da vida privada da honra e da imagem seguese como consequência lógica que este último condiciona o exercício do primeiro À luz destes princípios pondera o insigne Carlos Alberto Bittar que na divulgação da imagem é vedada qualquer ação que importe em lesão à honra à reputação ao decoro ou à chamada imagem moral ou conceitual à intimidade e a outros valores da pessoa uso torpe Não são permitidas pois quaisquer operações que redundem em sacrifício desses valores que receberão sancionamento em conformidade com o bem violado e nos níveis possíveis Os Direitos da Personalidade Forense Universitária 1988 pp 90 e 91 O direito à privacidade por seu turno segundo doutrina da Suprema Corte dos Estados Unidos universalmente aceita é o direito que toda pessoa tem de estar só de ser deixada em paz e de tomar sozinha as decisões na esfera de sua privacidade O ponto nodal desse direito na precisa lição do já citado Carlos Alberto Bittar encontrase na exigência de isolamento mental ínsita no psiquismo humano que leva a pessoa a não desejar que certos aspectos de sua personalidade e de sua vida cheguem ao conhecimento de terceiros Limitase com esse direito o quanto possível a inserção de estranho na esfera privada ou íntima da pessoa São elementos a vida privada o lar a família etc No campo do direito à intimidade são protegidos dentre outros os seguintes bens confidências informes de ordem pessoal recordações pessoais memórias relações familiares vida amorosa ou conjugal saúde física ou mental afeições atividades domésticas etc Esse direito conclui revestese das conotações fundamentais dos direitos da personalidade devendose enfatizar a sua condição de direito negativo ou seja expresso exatamente pela não exposição a conhecimento de terceiro de elementos particulares da esfera reservada do titular Nesse sentido podese acentuar que consiste no direito de impedir o acesso a terceiros nos domínios da confidencialidade ob cit pp 103 e 104 Costumase ressalvar no tocante à inviolabilidade da intimidade a pessoa dotada da notoriedade principalmente quando exerce vida pública Falase então nos chamados direito à informação e direito à história a título de justificar a revelação de fatos de interesse público independentemente da anuência da pessoa envolvida Entendese que nesse caso existe redução espontânea dos limites da privacidade como ocorre com os políticos atletas artistas e outros que se mantêm em contato com o público Mas o limite da confidencialidade persiste preservado sobre fatos íntimos sobre a vida familiar etc não é lícita a divulgação sem o consentimento do interessado91 Assim é nítida a conclusão de que nas hipóteses de utilização de imagem de interesse público e quando não resulte em violação ao direito à intimidade nem ofenda a honra e a boa fama do biografado e também uma vez que se prenda a biografia à fidelidade dos fatos notórios objetivos que compõem a trajetória histórica da personalidade biografada é justo que prevaleça esse interesse público em relação a eventuais reivindicações de ordem privada que tenham como finalidade impedir a realização dessa obra e de sua relevante difusão nos meios de comunicação compatíveis92 Finalmente cabe destacar a parte do acórdão que enfoca a natureza econômica da utilização complementar à decisão como último aspecto a ser destacado Conclui trecho já transcrito in fine Configura locupletamento sem causa explorar comercialmente a popularidade do biografado sem autorização de quem de direito ou sem lhe dar a devida participação Nesse passo é adequado deduzir que não fosse o entendimento do Tribunal pela violação do direito de intimidade e ofensa à dignidade do biografado a exploração comercial em questão deveria resultar na devida participação econômica de quem de direito no caso os herdeiros restando claro naturalmente mesmo nessa hipótese que o biografado não é titular de direito material sobre a obra biográfica escrita por terceiros93 Portanto na hipótese de personalidade pública é válido concluir que uma vez remunerado adequadamente o titular do direito ou seus herdeiros se estes manifestarem seu interesse de recebimento de remuneração a utilização de sua imagem com finalidade comercial que não importe em ofensa aos seus direitos de intimidade sua honra boa fama ou respeitabilidade não deverá em princípio representar ilicitude a não ser naturalmente em utilizações comerciais abusivas como é o caso destacado pelo art 18 do Código Civil vigente relativo ao uso do nome de propaganda comercial e atividades comerciais afins94 que em nada ou muito pouco se relacionem com o atendimento ao salutar interesse público de acesso à informação e cultura especialmente em relação à difusão da história e suas personalidades e que consequentemente nessa hipótese portanto de comercializações abusivas como o uso de nome ou imagem de figura pública em propaganda comercial deverão ser precedidas da competente autorização do titular da imagem ou seus herdeiros Nesse aspecto a solução prática de casos concretos encontra segura diretriz no Código Civil vigente que consolidou em nosso direito positivo princípio fundamental em situação que representa colidência entre direitos fundamentais de interesse público de um lado e direitos de personalidade mesmo que estejam em questão apenas os aspectos patrimoniais desses direitos de outro qual seja o equilíbrio do titular no exercício de seu direito a ponto de enquadrar como ato ilícito os abusos Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes95 Em recente decisão o Supremo Tribunal Federal acórdão de 10 de junho de 2015 por votação unânime Pleno de relatoria da Ministra Cármen Lúcia julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4815DF relativa aos arts 20 e 21 do Código Civil vigente com a seguinte ementa a sobre o objeto da ação 2 O objeto da presente ação restringese à interpretação dos arts 20 e 21 do Código Civil relativas à divulgação de escritos à transmissão da palavra à produção publicação exposição ou utilização da imagem de pessoa biografada 3 A Constituição do Brasil proíbe qualquer censura O exercício do direito à liberdade de expressão não pode ser cerceado pelo Estado ou por particular 4 O direito de informação constitucionalmente garantido contém a liberdade de informar de se informar e de ser informado O primeiro referese à formação da opinião pública considerado cada qual dos cidadãos que pode receber livremente dados sobre assuntos de interesse da coletividade e sobre as pessoas cujas ações públicoestatais ou públicosociais interferem em sua esfera do acervo do direito de saber de aprender sobre temas relacionados a suas legítimas cogitações 5 Biografia é história A vida não se desenvolve apenas a partir soleira da porta de casa 6 Autorização prévia para biografia constitui censura prévia particular O recolhimento de obras é censura judicial a substituir a administrativa O risco é próprio do viver Erros corrigemse segundo o direito não se coartando liberdades conquistadas A reparação de danos e o direito de resposta devem ser exercidos nos termos da lei b sobre a hierarquia de leis coexistência de normas constitucionais e exigibilidade de autorização da pessoa biografada 7 A liberdade é constitucionalmente garantida não se podendo anular por outra norma constitucional inc IV do art 60 menos ainda por norma de hierarquia inferior lei civil ainda que sob o argumento de se estar a resguardar e proteger outro direito constitucionalmente assegurado qual seja o da inviolabilidade do direito à intimidade à privacidade à honra e à imagem 8 Para a coexistência das normas constitucionais dos incs IV IX e X do art 5º há de se acolher o balanceamento de direitos conjugandose o direito às liberdades com a inviolabilidade da intimidade da privacidade da honra e da imagem da pessoa biografada e daqueles que pretendem elaborar as biografias 9 Ação direta julgada procedente para dar interpretação conforme à Constituição aos arts 20 e 21 do Código Civil sem redução de texto para em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão de criação artística produção científica declarar inexigível autorização de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais sendo também desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de seus familiares em caso de pessoas falecidas ou ausentes Em conclusão a decisão do STF é de que a interpretação dos arts 20 e 21 do Código Civil de 2002 em vigor sem redução de texto deve ser pela desnecessidade de autorização prévia do titular do direito de personalidade nome e imagem quando a se tratar de obras biográficas expressadas tanto como obras literárias quanto como obras audiovisuais b por ser a interpretação dos dispositivos legais infraconstitucionais limitada a obras biográficas as pessoas biografadas sejam aquelas que por gerarem interesse público já se inserem por vontade própria ou por força das circunstâncias no plano das limitações dentro de critérios de razoabilidade ao exercício pleno do direito de privacidade e de imagem e incompatível com sua notoriedade96 c em virtude da natureza informativa e documental e não de ficção97 da obra biográfica houver fidelidade pelo autor a fatos licitamente98 comprovados99 e de interesse público67 relacionados com a trajetória de vida do biografado 100 Assim na presença desses requisitos essenciais para que se considere uma obra intelectual como biografia a autorização prévia para sua publicação constitui censura prévia particular e fica vedada101 Não significa deduzir no entanto que fora do âmbito da vedação de exigência da autorização prévia do biografado esteja este impedido de recorrer ao Judiciário na hipótese de violação de seus direitos que não importem naturalmente em alegação de inexistência de sua autorização prévia para publicação de obra biográfica em que seja o protagonista ou coadjuvante O fato de a ementa item 6 do acórdão em questão do STF consignar A reparação de danos e o direito de resposta devem ser exercidos nos termos da lei não significa excluir a possibilidade de exercício no tocante às demais legítimas reivindicações do biografado inclusive a tutela inibitória da apreciação do Poder Judiciário nos termos do inciso XXXV do art 5º da Constituição Federal que estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito102 Consequentemente com base nos fundamentos que expressamos a juridicidade e o bom senso deverão nortear o discernimento dos envolvidos e nos conflitos o Judiciário para a correta identificação perante as peculiaridades do caso concreto se a tutela deverá ser a de natureza inibitória quando o titular ou seus herdeiros podem reivindicar entre outras medidas a suspensão da publicação e recolhimento de exemplares em estoque ou já em livrarias das editoras ou distribuidoras ou de natureza indenizatória para reparação de eventuais danos perpetrados nada impedindo que possa haver a cumulação das duas modalidades de tutela 23344 A caricatura e a charge Nessa modalidade de obra intelectual o direito de imagem associado contém a vertente imagemretrato a imagem física da pessoa e imagem atributo o seu conceito social Quanto à imagemretrato a atuação criativa do caricaturista é de natureza humorística ou satírica equivale à paródia apesar de não ser uma obra intelectual que é parodiada como uma música ou um filme mas sim uma imagem física de uma pessoa que deve portanto ser uma personalidade pública para que seu consentimento seja implícito e mesmo assim inserida em contexto noticioso ou histórico o que é mais característico da charge Por outro lado quanto à imagematributo a caricatura a exemplo da obra biográfica não deverá importar em ofensa aos bens morais e jurídicos do caricaturado especialmente nas hipóteses de injúria difamação ou calúnia Os conflitos nesse campo deverão em face das peculiaridades de cada caso concreto sopesar esses elementos para decidir se os limites da liberdade de expressão artística art 5º IX da CF do autor da caricatura ou charge se sobrepõem ou não aos direitos de personalidade direito à imagem ou à honra art 5º X da CF do caricaturado No contexto desses embates passamos a examinar algumas reflexões doutrinárias e precedentes jurisprudenciais relevantes De início a pertinência da orientação de Marco Antonio dos Anjos sobre a distinção da caricatura e da charge e do respectivo tratamento jurídico constitucional103 a sobre os aspectos distintivos entre as obras 9 É relevante a distinção entre a caricatura e a charge A caricatura desde que dotada de criatividade e originalidade e seja exteriorizada é criação artística protegida na esfera natural Ela se caracteriza pela reprodução da imagemretrato de uma pessoa porém utilizando exageros e deformações Ela tem apenas objetivos humorísticos não se referindo à crítica política ou de fatos ou de costumes sendo portanto atemporal Já a charge que da mesma forma está protegida pelo direito de autor caracterizase pela reprodução da imagemretrato de uma pessoa com o objetivo de crítica a fatos específicos que a envolvam ou seja a fatos que mantenham alguma relação com o retratado Nesse caso o humor é meio para que se atinja a finalidade que é a crítica com conteúdo atual Assim ela é temporal referindose a fatos específicos104 b sobre o regime jurídico aplicável 10 Para que a caricatura seja lícita deve vir acompanhada de autorização do caricaturado já que se trata de reprodução distorcida e exagerada da imagemretrato A exigência de autorização justificase porque como a caricatura visa apenas a fazer humor não há interesse público que possa suplantar o direito à imagemretratado do retratado Por outro lado a charge é livre já que como se utiliza o humor como instrumento para atingir um resultado maior que é crítica social e política há interesse público em sua divulgação Nesse caso o direito de crítica acompanhado de interesse público merece restar em posição acima do direito à imagemretrato da pessoa cujas características fenotípicas tenham sido reproduzidas 11 A charge para levar aos leitores a mensagem do autor pode eventualmente utilizar a imagem das pessoas A constatação da necessidade ou não da autorização do chargeado dependerá da avaliação dos conceitos de alvo e arma Na chargealvo não há necessidade de autorização já que o personagem reproduzido tem relação com o fato criticado pelo autor Por outro lado se o retratado for estranho em relação ao fato criticado sua imagem terá sido divulgada sem razão lógica sendo um mero instrumento para viabilizar ao chargista seu intento de crítica esta é a chargearma que em razão de sua natureza depende da autorização do chargeado A charge pode conter caricatura sem que isso a torne ilícita105 Os conceitos de alvo e arma adotados na classificação de paródias mas inegavelmente perfeitamente cabíveis para as caricaturas ou charges são desenvolvidos com profundidade na alentada tese de doutorado ora citada de Marco Antonio dos Anjos 7 Somente deve ser considerada como paródia para efeitos do artigo 47 da Lei n 961098 a chamada paródiaalvo que é aquela que se valendo da forma humorística procura ser uma crítica à obra parodiada sendo sua antítese Por outro lado a chamada paródiaarma que se configura pela intimação da criação primígena de forma humorística com a finalidade não de criticála mas sim de atingir fatos ou pessoas estranhas à obra imitada não pode ser verdadeiramente considerada paródia para os efeitos legais 8 A restrição da aplicação do art 47 da Lei n 961098 à paródiaalvo se justifica pelo direito de crítica que todos os autores podem ter em relação aos trabalhos de todos os criadores Essa crítica desde que realizada de forma humorística recebe proteção legal já que o humor é importante forma de manifestação do pensamento Já no caso da paródiaarma não há razão para que uma obra originária seja livremente utilizada por terceiros apenas com a finalidade de crítica a outrem e não à criação efetivamente imitada106 Embora a paródia se relacione com uma obra intelectual parodiada e a caricatura ou charge com a imagem de uma pessoa tais criações intelectuais se sujeitam no atinente à harmonização dos princípios constitucionais em confronto quais sejam a liberdade de expressão artística do autor de um lado e a proteção dos direitos da personalidade do caricaturado imagemhonra de outro a regimes jurídicos coincidentes A única ponderação que consignaria a respeito da obrigatoriedade de autorização do caricaturado é como já vimos neste capítulo que o direito de imagem pode ser mitigado naturalmente em relação a personalidades públicas como políticos artistas e esportistas por exemplo Nesses casos nas hipóteses em que não seja necessário que os veículos de imprensa e comunicação obtenham autorização da pessoa fotografada para a reprodução de sua imagem mesmo uma foto posada ou isolada de contexto factual informativo próprio às charges para ilustrar uma matéria jornalística por exemplo não deve haver restrição em adotar o mesmo critério para a reprodução de caricaturas conquanto naturalmente que apesar de trazerem como é de sua essência uma visão humorística da imagem do retratado não contenham ofensas aos direitos da personalidade do caricaturado honra ou imagem pois como leciona Claudio Luiz Bueno de Godoy apenas em condições extremas e explícitas será possível enxergar ofensa à honra ou à imagem especialmente derivada de manifestação exagerada mas com finalidade humorística107 A respeito destaca Marco Antonio dos Anjos ainda em sua tese de doutorado de 2009 a posição de Pontes de Miranda de que a caricatura é a imagem do que se reflete da fisionomia ou do todo humano na psique do caricaturista é imagem de imagem pode bem acontecer que apanhe mais do que a fotografia e obtenha exprimir mais do que o retrato a óleo ou a lápis Mas por isso mesmo que se tira da imagem interior não pode oporse à sua feitura o caricaturado108 Nossa jurisprudência não tem majoritariamente se distanciado dessa posição Recentemente em 2017 o STJ proferiu dois acórdãos em março e em junho sobre o tema o primeiro sobre a proteção do direito de autor da caricatura e o segundo relativo à parodia e não à caricatura em si mas que pode se aplicar analogicamente ao tema Vejamos a sobre a proteção do direito de autor de caricatura INSURGÊNCIA DO DEMANDADO Hipótese Tratase de ação condenatória visando à indenização dos danos patrimoniais e morais decorrentes da utilização por parte dos demandados sem autorização e tampouco pagamento de obradesenho de autoria do demandante que fora reproduzida nas camisas do time de futebol e comercializadas para o público porém sem qualquer retribuição financeira pela sua reprodução 1 O cartunista criador de caricatura na hipótese um mascote representativo de entidade desportiva é titular de direito autoral nos termos do que dispõe a Lei n 961098 Lei dos Direitos Autorais 2 A propriedade exclusiva a que se refere o artigo 87 da Lei n 961598 Lei Pelé não se estende às charges animações e até mesmo aos desenhos que representam símbolos mormente quando esses diferem nitidamente da imagem oficial do clube como no caso dos autos A interpretação da referida norma deve ser restrita sob pena de conferir a proteção infinita dos caracteres relacionados ao desporto e ampliar a norma além do que pretendeu o legislador 3 A Lei dos Direitos Autorais n 961098 preceitua que cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar fruir e dispor da obra literária artística ou científica dependendo de autorização prévia e expressa do autor sua utilização por quaisquer modalidades 4 Na hipótese o recorrente utilizou a imagem criada pelo autor sem autorização infringindo a legislação que protege os direitos autorais sendo devida a indenização pelos danos materiais e morais decorrentes de tal violação 5 Recurso especial desprovido109 b sobre a paródia 04 A paródia é forma de expressão do pensamento é imitação cômica de composição literária filme música obra qualquer dotada de comicidade que se utiliza do deboche e da ironia para entreter É interpretação nova adaptação de obra já existente a um novo contexto com versão diferente debochada satírica 5 Assim a atividade exercida pela Falha paródia encontra em verdade regramento no direito de autor mais específico e perfeitamente admitida no ordenamento jurídico pátrio nos termos do direito de liberdade de expressão tal como garantido pela Constituição da República 6 A paródia é uma das limitações do direito de autor com previsão no art 47 da Lei n 96101998 que prevê serem livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito Essas as condições para que determinada obra seja parodiada sem a necessidade de autorização do seu titular 8 A falta de conotação comercial é requisito dispensável à licitude e conformidade da manifestação do pensamento pela paródia nos termos da legislação de regência art 47 da Lei n 96101998 9 Não há falar no caso dos autos em concorrência desleal A uma porque a questão é definida no âmbito da Lei de Marcas Lei n 927996 não invocada para a solução dessa demanda A duas porque dentre as condutas que tipificam a concorrência desleal não está a conotação comercial da qual a Falha fora acusada 10 Recurso especial parcialmente provido110 Resta evidente a necessidade do cuidadoso exame caso a caso do Poder Judiciário para de um lado consagrar o direito à liberdade de expressão artística ao autor da caricatura e sua comunicação ou charge mas de outro reprimir abusos que possam atingir o caricaturado em sua imagem ou honra mesmo que se trate de pessoa pública Nesse contexto discutível o acórdão recente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que ante o fato Cingese a questão à qualificação jurídica de fato incontroverso nos autos representado pela publicação da charge na qual se utiliza imagem caricatural do autor pessoa pública reconhecida por opiniões políticas bem definidas na esfera conservadora associandoa de modo reflexivo ao ato terrorista ocorrida em Clube LGBT de OrlandoEUA que resultou na morte de 50 pessoas e mais de 50 feridos Pretende o apelante que seja reconhecido abuso de liberdade de expressão pela prevalência do interesse existencial violado na medida em que a publicação ofendeu a sua honra Por outra via busca o apelado reconhecer que a mesma publicação representou exercício regular do direito à liberdade artística e de expressão111 Mesmo admitindo que a charge associou a pessoa retratada a ato terrorista que resultou na morte de 50 pessoas e mais de 50 feridos ato em país estrangeiro do qual obviamente a pessoa retratada não participou chegase à seguinte conclusão decisória 4 Com relação à utilização da imagem do autor na charge satírica ela não se apresenta desarrazoada ou desconectada da realidade porque é fato público e notório que o mesmo tem posições políticas marcadamente conservadoras e sobre esta questão já se pronunciou diversas vezes como cidadão que reprova políticas públicas favoráveis a esta parcela específica da população Sem qualquer juízo de valor sobre tais posições que são dignas de tutelas porque também representam exercício de liberdade de expressão a favor do demandante não se pode negar que tal político é marcado se beneficia politicamente disso por opiniões contrárias a diversos temas sobre diversidade sexual e de gênero 5 Logo a honra do demandante não foi violada porque na sua perspectiva individual a associação de sua imagem ao chamado crítico sobre as ideias contrárias à diversidade de gênero naturalmente exageradas pela natureza do meio empregado charge mas dentro do limite esperado para tal instrumento satírico não afeta de modo relevante de maneira a prevalecer sobre a liberdade artística e de expressão a sua vida em sociedade e as suas relações sociais e comunitárias 6 Inexistente portanto dano moral indenizável112 A questão que remanesce nesse caso é se não se trataria de violação grave a direito de personalidade ofensa grave à sua honra a associação da pessoa retratada a crime hediondo em que não teve nenhuma participação direta ou indireta Enfim são esses limites que harmonizando direitos constitucionais muitas vezes colidentes cabe ao Judiciário sopesar 3 A evolução histórica no mundo e no Brasil 31 EVOLUÇÃO INTERNACIONAL DA MATÉRIA 311 A Antiguidade e os primeiros precedentes Os direitos morais de autor antecederam aos patrimoniais na consciência de seus titulares mas no atinente à tutela jurídica essa ordem pode ter sido inversa113 Desde a Grécia clássica e o período de dominação romana a criação intelectual integra a órbita de interesse do seu autor mesmo que o foco principal da reivindicação não se localizasse no plano econômico mas sim no reconhecimento público da paternidade das alocuções e escritos e consequente incremento de fama e prestígio intelectual Nesse caminho João Henrique da Rocha Fragoso anota temos notícia pela mais antiga obra de arte assinada conhecida um vaso assinada por seu autor Aristonotos por volta de 650 aC onde a individualidade do artista é por este reivindicada desde logo pela oposição de sua assinatura ou da inscrição correspondente a denotar a sua autoria como Aristonotos Epoiesen feito por Aristonotos Posteriormente artistas outros como Exekias Eutimedes Euphiletos ou Euphonios século VI aC e outros puderam nos dar a conhecer a autoria de suas obras pela oposição da mesma insígnia permitindonos a sua identificação automática sem necessidade de maiores análises estilísticas114 Refere ainda o autor que segundo Rodolfo Antonio Iribarne e Hilda Retondo115 No século V aC em Roma vários participantes de um concurso de poesia foram acusados de ladrões por terem apresentado como suas obras pertencentes à biblioteca de Alexandria116 É curioso observar que na história do direito de autor uma das mais antigas regras oficiais conhecidas surgiu do inconformismo que existe até hoje dos autores de peças teatrais em relação à improvisação dos atores em cena incluindo os vulgarmente denominados cacos falas improvisadas aos textos originais das obras representadas Nesse sentido Michaelides Novaros destaca no âmbito do direito moral de autor relativo ao respeito à integridade da obra nesse caso teatral uma lei ateniense de 330 aC que ordenou que cópias exatas das obras de três grandes clássicos haviam sido depositadas nos arquivos do Estado e que constituindo texto oficial deveriam ser respeitados pelos atores em suas representações117 Os gregos Sócrates e Platão ou os romanos como César e Cícero os primeiros na qualidade de professores o terceiro como político e o último advogado consideravamse e eram autores Segundo Stewart muitos deles escreviam mais para adquirir fama e reconhecimento do que para ganhar a vida118 Claude Colombet conclui citando exemplos de Povillet Olagnier e MC Dock pela descoberta na Antiguidade da singularidade dos manuscritos que além de bens econômicos eram ligados à pessoa do seu criador daí não só a materialidade mas a espiritualidade da criação119 No mesmo sentido Piola Casellii comenta que seria possível que o direito de autor em seus aspectos morais já fosse amparado pelo direito romano tendo em vista o actio injuriarium120 A respeito Wilson Melo da Silva após lembrar que a reparação do dano moral é até anterior aos romanos conforme os Códigos de Manu e de Hamurabi da Índia e Babilônia ensina que injúria etimologicamente in não jus juris direito e portanto significa não direito para os romanos era considerada em sentido amplo tudo aquilo que se faria sem direito e em sentido restrito todo o ato voluntário ofensivo da honra ou boa reputação do indivíduo121 Mediante a actio injuriarium considera Pedro Ismael Medina Perez podem se reprimir todos os atentados contra o direito moral dos nossos dias122 E entre os direitos morais de autor tutelados pelo direito positivo encontrase o atributo do criador intelectual de assegurar a integridade de sua obra opondose a quaisquer modificações ou à prática de atos que de qualquer forma possam prejudicála ou atingilo como autor em sua reputação ou honra123 Embora pareça ser esse o entendimento adequado sobre a origem dos direitos de autor praticamente pacífico na doutrina que possivelmente a tutela dos direitos morais foi anterior à dos patrimoniais ou econômicos há orientações divergentes Pierre Recht por exemplo não discute que tenha nascido aos poucos a consciência dos autores relativa ao direito subjetivo sobre suas obras mas pondera que estes não reclamavam seus direitos a não ser acidentalmente uma vez que se contentavam em vender seus manuscritos124 situação também observada por outros doutrinadores como Marie Claude Dock que destaca também a existência do relacionamento dos autores com os bibliopolas vendedores de livros biblion epuro e polein vender125 conforme anota Delia Lipszyc Antonio Chaves descreve essa atividade como os editores no mundo de hoje Roma já dispunha de uma rudimentar indústria livreira pois havia organizações que se incumbiam de fornecer numerosas cópias manuscritas bibliopolas mediante licença dos autores valendose principalmente do trabalho de escravos ou de religiosos As cópias em papiros uma vez corrigidas eram entregues aos glutinatores que costuravam as folhas colocandoas em condições de serem vendidas126 Assim mesmo nos primórdios da civilização não é correto desvincular inteiramente a criação intelectual da existência de interesse econômico por parte do seu autor Nesse sentido como em outros exemplos é notório o benefício pecuniário que desfrutavam os poetas Horácio e Virgílio algumas décadas antes do nascimento de Cristo entre 74 aC e 8 dC junto ao Ministro Caius Mecenas do período de Caio Julio Augusto nome que passou a indicar os incentivadores das artes e até essa modalidade de atividade Mecenato como observa Fábio de Sá Cesnik127 De qualquer forma como anotou Eugene Pouillet o direito dos autores existiu em todo tempo apesar de não ter ingressado no direito positivo desde suas origens128 No plano do direito patrimonial a proteção das obras intelectuais se inseria nas regras genéricas do direito de propriedade em específico a tutela de bens móveis materiais características bem distantes do tratamento jurídico da matéria em nossos dias Nesse sentido a lição de João Carlos de Camargo Éboli de que o fato de o Direito Romano fonte maior do nosso Direito positivo não possuir qualquer disposição legal específica sobre as prerrogativas dos criadores intelectuais não significa que os direitos dos artistas plásticos dramaturgos e escritores não fossem amparados dentro da lei geral dispensando uma legislação especial129 312 Da Idade Média ao sistema dos privilégios editoriais Anota Henry Jessen que com a queda de Roma em 476 dC a Europa mergulhou em um período difícil para as artes com distúrbios e invasões que assolaram as populações As coisas do espírito salvo a religião assumem caráter secundário Por toda a Idade Média pois ocuparseão os artistas em desenvolver quase exclusivamente temas religiosos em todos os ramos da criação intelectual130 Efetivamente a preocupação com a disseminação de temas religiosos principalmente no que concerne aos manuscritos duplicados em monastérios implicou a dificuldade de identificação de autoria direito moral e provável ausência de interesse econômico Também cabe destacar a existência de escritos de natureza semipolítica e o interesse de seus criadores estar direcionado mais acentuadamente à divulgação de ideias do que à comercialização das obras que as contivessem Nesse aspecto evidente o interesse dos autores na preservação dos seus direitos morais Dignos de menção também além da reprodução de manuscritos religiosos ou semipolíticos como consigna Stewart os caracteres representativos das leituras públicas de poesias ou contos praticadas na Idade Média um verdadeiro prenúncio das dificuldades que iriam surgir mais tarde nas iniciativas de normatização e controle do que se denominou direitos de representação131 Acrescentese à observação de Stewart entre outras prováveis manifestações artísticas relevantes da Idade Média mesmo ainda no período de seu início denominada Alta Idade Média ou Idade Média Antiga séculos V ao X a difusão da poesia pela tradição oral também no mundo árabe As mais antigas inscrições árabes em escrita aramaica remontam ao século IV e depois evoluiu para uma escrita árabe além das inscrições a escrita bem pode ter sido usada no comércio entre longas distâncias Os poemas porém eram compostos para recitação em público seja pelo próprio poeta seja por um rawi ou declamador Isso tinha algumas implicações o sentido precisava ser transmitido em um verso uma unidade única de palavras cujo sentido fosse captado pelos ouvintes e toda apresentação era única e diferente das outras O poeta ou rawi tinha margem para improvisações dentro de um esquema de formas e modelos verbais comumente aceitos de uso de certas palavras ou combinações de palavras para expressar certas ideias e sentimentos Assim talvez não tenha havido uma versão autêntica única de um poema Como nos chegaram as versões foram produzidas mais tarde por filósofos ou críticos literários à luz das normas linguísticas ou poéticas de sua própria época132 A Idade Média é caracterizada pela coexistência de direitos distintos especialmente o dos germanos de natureza consuetudinária133 que separam o Estado em Estados independentes entre si e o romano Ensina Antonio Chaves que à medida que o povo germano foi se fundindo com o romano também os respectivos direitos se uniram Formouse assim na Idade Média um grande número de legislações particulares de direitos nacionais ao mesmo tempo que permanecia como direito geral comum o Direito Romano codificado por Justiniano que passou a ser chamado de Direito Civil mas persistindo como fonte de inspiração ainda em nossos dias134 Comenta Hespanha que a partir do século XIII o direito romano passa a estar integrado no sistema de fontes de direito da maior parte dos reinos europeus sendo a recepção na Alemanha mais tardia séculos XV e XVI135 O artista do renascimento era pago Um agregado da corte Era honrado e dignificado Mas sua obra pertencia ao encomendante O nome do artista porém ali ficava E como sabemos fica para sempre A paternidade da obra dos renascentistas um ponto alto nos direitos morais do autor chegou até nós Seus patronos e pagantes desapareceram136 Na Alemanha em 1436 Hans Gutenberg inventou a imprensa em tipos móveis revolucionando o sistema de extração de cópias em grandes quantidades e com baixo custo de obras literárias e outros escritos que durante os vinte séculos anteriores de V aC eram manuscritos Essa data consiste em um marco na conscientização sobre a necessidade de estabelecimento de uma forma de proteção diferenciada do regime comum e genérico próprio aos bens materiais móveis As várias cópias extraídas de um único livro não consistiam apenas na reprodução de um objeto qualquer pois ao contrário continham um bem imaterial dissociado do suporte físico dos exemplares e ligado à personalidade do autor a obra intelectual Todavia mesmo nessa época a identificação do titular da proteção ainda não seria direcionada ao autor da obra Era mais visível a atividade técnica tipográfica e dos impressores e evidente a necessidade de proteção do seu investimento e atividades comerciais para justificar a tutela jurídica no regime da concessão estatal de privilégios e consequentes penalizações a quem os desrespeitasse Destaquese três concessões nesse caminho 1 a de 1495 do Senado de Veneza em favor de Aldo Munucci para exclusividade de uso de sua invenção caracteres tipográficos nomeados como itálicos com fixação de sanções 2 a de 1496 pela república de Veneza a Giovanni Spira que introduziu a imprensa em Veneza e 3 a de 1507 no reinado de Luís XII na França para Antoine Geerasol relativa à impressão das epístolas de São Paulo Notese que essa proteção não se coadunaria com o regime vigente nos dias atuais por se tratar já naquela época de autores há muito tempo falecidos Assim é irônico constatar que uma das primeiras proteções conhecidas sobre as obras intelectuais incidiram justamente sobre obras que atualmente não poderiam ser objeto de tutela autoral em decorrência do regime da temporalidade de proteção legal mundialmente vigente De qualquer forma é inegável o benefício mesmo que indireto sob o aspecto econômico que o regime de privilégios de impressão trouxe também para os autores apesar de existirem concessões como foi o caso do célebre escritor espanhol Miguel de Cervantes 15471616 que para garantir o privilégio de imprimir e vender nos reinos de Castela pelo espaço de dez anos a sua memorável obra Don Quixote de La Mancha dedicoua a DON ALONSO DIEGO LOPES DE ZUNIGA Y SOTOMAYOR duque de Bejar Marquês de Gibraleon137 No tocante aos direitos de reprodução Antonio Chaves ensina que com a descoberta da imprensa e a consequente facilidade na obtenção da reprodução dos trabalhos literários surgiu também a concorrência das edições abusivas Daí o interesse em reprimilas pois o autor ou seu subrogado em direito que antes tinha pelo menos um controle sobre a reprodução das obras decorrente da posse do manuscrito original passou a perdêlo uma vez que cada possuidor de uma cópia impressa podia com toda facilidade reproduzi la138 A respeito Hildebrando Pontes Neto comenta Já vai longe o tempo em que a cultura foi se alojar nos nichos sagrados dos mosteiros e as cópias eram produzidas artisticamente de forma manual manuscritos exigindo trabalho insano e tempo considerável dos copistas foram vinte séculos Com o tipo móvel Gutenberg revolucionou o mundo possibilitou a reprodução dos livros em quantidades até então inimagináveis139 Realmente a partir dessa época a mudança da situação no campo literário foi radical em virtude da facilitação da reprodução de livros do desenvolvimento cultural europeu e do crescente acesso da população à alfabetização Em face desse estado de coisas originouse o que se pode considerar a primeira categoria organizada de comerciantes de obras intelectuais na área literária os impressores e vendedores de livros Anota Pierre Masse que Giovanni Spira em 1496 obteve o primeiro privilégio editorial de que se tem conhecimento Foilhe outorgado em Veneza para a edição de cartas de Cícero e Plinio140 A respeito relata Stewart que o autor não poderia alcançar esse novo público sem a intervenção de um intermediário que estava preparado para fazer o investimento inicial um novo comércio emergia gráficas e vendedores de livros na Inglaterra denominados stationers que eram os precursores dos editores modernos Complementa ainda Stewart que esses primeiros intermediários entre o autor da obra intelectual e o público interessados visceralmente no resultado econômico que viesse a lhes favorecer a edição daquela certamente impulsionaram sobremaneira o fortalecimento dos direitos patrimoniais decorrentes da exploração econômica da obra Contudo naturalmente tais intermediários reivindicavam para si a titularidade desses direitos Por isso os privilégios obtidos naquela ocasião devem ser considerados mais propriamente editoriais do que autorais E suas características essenciais atestam essa conclusão a garantiam aos stationers a exclusividade de direitos de reprodução e distribuição b fixavam um período de duração do privilégio e c previam sanções aos infratores do privilégio como apreensão das cópias contrafactadas e pagamento de indenização141 313 Da primeira lei de direitos autorais às inovações da Revolução Francesa e do Código de Napoleão Esse sistema de privilégios no entanto seria no século XVIII substituído pelo direito de autor nos moldes existentes até hoje Em 1710 se converteu em lei um projeto142 apresentado um ano antes na Câmara dos Comuns em Londres o denominado Estatuto da Rainha Ana que estabelecia aos autores o direito exclusivo de imprimir e dispor das cópias de quaisquer livros Instituíase o copyright expressão utilizada até hoje para denominar o direito de autor nos países de origem britânica derrogandose assim o privilégio feudal vigente desde 1552 em favor da Stationers Company ou seja a corporação dos impressores e livreiros ingleses que assegurava a esta o monopólio de publicação de livros no país Ensina Leonardo Machado Pontes que esse primeiro diploma legal no campo de direitos de autor além de ter sido influenciado pela Labor Theory of Property do filósofo inglês John Locke teve ainda o seu ativismo pessoal direto junto à Câmara dos Comuns britânica na defesa do direito de propriedade dos autores Nesse sentido relata John Locke teria exercido uma enorme influência para a ocorrência desses acontecimentos do século XVIII Em 1694 Locke propôs que o monopólio dos membros da Stationers Company na votação da renovação da Licensing Act que daria aos mesmos o contínuo controle da publicação dos livros desde a abolição da Star Chamber fosse impedido Ele escreveu um memorando para Edward Clarke membro do Parlamento opondose à renovação direta de seus direitos Locke se referiu àqueles sujeitos como ignorantes e preguiçosos Contra o monopólio dos stationers Locke irá contrapor o direito dos autores de controlar seus próprios trabalhos por meio do direito de propriedade pode ser razoável limitar a propriedade deles a um certo número de anos após a morte do autor ou da primeira impressão do livro como suponhamos cinquenta ou setenta anos Surpreendentemente o próprio John Locke em pleno século XVII sugeriu a proteção ao copyright por toda a vida do autor mais cinquenta ou setenta anos após a sua morte o que indica que ele tinha noções e pensamentos relativos à propriedade literária e que a linguagem desse século e do próximo seria investida na noção de propriedade143 Essa primeira lei de direitos autorais também denominada Copyright Act estabeleceu entre os demais dispositivos relevantes à inauguração do novo sistema jurídico de tutela do autor o prazo de proteção do direito exclusivo de proteção por 14 anos contados da publicação e prorrogados se o autor ainda vivesse por um prazo adicional de igual período Outro mandamento fundamental na precursora lei inglesa foi a adoção de sanção que além da perda dos livros contrafactados encontrados em seu poder punia os infratores com o pagamento de multa de um penny para cada folha sendo metade desta destinada à Coroa britânica e a outra metade ao autor da ação144 Notese portanto que a natureza da violação objeto de reparação aos titulares do direito tanto no sistema de privilégios editoriais como no autoral que o sucedeu era patrimonial econômica gerando pagamento de indenização ou multa A violação a direitos morais ou pessoais dos autores ainda não tinha sido objeto de normatização O precursor direito de autor europeu começou a seguir o exemplo inglês mas somente meio século depois em 1763 Carlos III na Espanha cancelou o sistema de privilégios aos impressores e livreiros similar ao ainda vigente na França e ao anteriormente vigente na Inglaterra até 1710 decretando por ordenamento real que o privilégio exclusivo de imprimir uma obra somente poderia ser outorgado ao seu autor145 A França antes mesmo da revolução que se avizinhava em 1777 ainda no reinado de Luís XVI promulgou seis decretos em que se reconheceu ao autor o direito de editar e vender suas obras e foram criadas duas categorias diferentes de privilégios o dos editores que era por tempo limitado e proporcional ao montante do investimento e o reservado aos autores que tinha como fundamento a atividade criadora e que em razão disso era perpétuo146 A partir desses precedentes legais o direito de autor denominação adotada na França e o copyright na Inglaterra e nos Estados Unidos se consolidariam a partir de mudanças políticas radicais ocorridas no continente americano e europeu a independência colonial norteamericana e a Revolução Francesa No curso de dez anos de 1783 a 1793 os dois regimes jurídicos o denominado objetivo com enfoque principal na proteção da obra o copyright de um lado e de outro o subjetivo dirigido à tutela do autor o direito de autor O primeiro objetivo era fundamentado na common law e o segundo subjetivo que evoluiu para ser adotado modernamente em todo o mundo partiu da tradição jurídica continental europeia e latina147 O regime europeu continental inovava assim o regime jurídico da matéria com dois decretos da Assembleia Constituinte da Revolução Francesa o 13 de 19 de janeiro de 1791 e o 19 de 24 de julho de 1793 o primeiro assegurando aos autores o direito sobre a representação de suas obras e o segundo ampliandoo para a reprodução de obras literárias musicais e artísticas148 Abrigava assim a tutela autoral as duas principais vertentes da utilização de obras intelectuais até nossos dias a reprodução e a representação Relevante destacar já nessa ocasião a adoção de critério reparatório para a violação de direito patrimonial de autor aplicado até hoje a reversão integral do resultado econômico do uso não autorizado no caso a representação de obra intelectual ao autor149 A exemplo dos referidos diplomas legais do final do século XVIII ainda no âmbito da Revolução Francesa que regulavam o direito de autor e que serviram de modelo para as legislações atuais a codificação que se seguiu no curso do século XIX no campo amplo do direito civil inaugurado pelo Código Civil francês de 1804 fundouse nos direitos subjetivos também denominados direitos naturais que na concepção jusracionalista são aqueles atribuídos pela natureza a cada homem de dar livre curso aos seus impulsos instintivos ou racionais e assim ligados à personalidade à sua defesa à sua conservação e ao seu desenvolvimento150 No plano da evolução dos direitos de autor ensina Delia Lipszyc que o copyright angloamericano de orientação comercial nascido no Estatuto da Rainha Ana de um lado e de outro lado o direito de autor de orientação individualista nascido nos decretos da Revolução Francesa constituíram a origem da moderna legislação sobre direito de autor nos países de tradição jurídica baseada na common law no primeiro caso e de tradição jurídica continental europeia ou latina no segundo151 A construção dos fundamentos do direito de autor na concepção europeia por se distinguir da adotada pela common law anglonorteamericana de índole objetiva repousa em parte substancial na vertente humanística e não mercantil da sua proteção jurídica Nessa trilha a consagração paulatina do direito moral de autor fundamental no primeiro sistema continental europeu e incipiente no segundo common law é evidente sendo a sedimentação jurisprudencial francesa decisiva a partir de 1849 como relata Leonardo Machado Pontes152 Acrescenta também sobre a evolução no século XIX do prazo de proteção legal do direito de autor que A primeira lei revolucionária que desse cenário se originou limitou o direito de propriedade do autor em 10 anos post mortem a segunda lei em 5 anos post mortem embora a proposta de CondorcetSieyès tenha sido rejeitada pela Assembleia Mais do que o interesse público o prazo exíguo dessa proteção talvez seja explicado pela vontade dos legisladores franceses de tornar acessíveis no domínio público as obras de Rousseau Voltaire Racine e Molière que já estavam mortos O prazo de proteção post mortem saltou de 10 para 20 anos em 1810 depois para 30 anos em 1854 e finalmente para 50 anos em 1866 O posicionamento de alguns intelectuais de renome contribuiu fortemente para essa expansão Sobre essa participação convém citar a Carta endereçada aos escritores franceses do século XIX Lettre adressée aux écrivans français du XIX siècle escrita por Balzac 1834 na qual se reivindica a perpetuidade do direito dos autores claramente qualificado como um direito de propriedade e se considera bárbara e iníqua qualquer limitação a esse direito natural Seguindo essa trilha para além do século XIX a lei autoral francesa de 11 de março de 1957 consagrou definitivamente a ideia de um direito natural dos autores decorrente de sua personalidade Tratase de uma lei repleta de humanismo que acentua fortemente a dimensão moral do direito do autor153 Concomitantemente com a evolução do regime jurídico francês de proteção ao direito de autor outras leis foram surgindo no continente europeu destacando João Henrique Rocha Fragoso a da Alemanha Rússia Espanha Bélgica e de Portugal Na Alemanha o reconhecimento aos direitos de autores e editores com amplitude legislativa deuse pelo Código Civil alemão de 1794 culminando com a lei especial de 1837 Na Itália o direito do autor não era reconhecido garantindose privilégios somente ao editor desde 1603 e apenas tendo em seus territórios sido reconhecido os direitos dos autores já no limiar do século XVIII Finalmente a então Rússia czarista em 1830 edita sua primeira lei autoral reconhecendo direitos aos autores literários Na Espanha a primeira lei autoral data de 10 de janeiro de 1879 na Bélgica de 22 de março de 1886 Somente com o advento do Decreto Régio de 18 de julho de 1851 inseriuse o Direito de Autor na ordem jurídica deste país sob inspiração de Almeida Garret autor do projeto que resultou no referido Decreto154 Em decorrência portanto da abrangente influência territorial do sistema francês e do pioneirismo de suas concepções teóricas as normas que surgiram da primeira Convenção Internacional sobre o tema em Berna em 1886 tiveram vinculações estreitas com seus fundamentos 314 A era das Convenções Internacionais de Direito de Autor 3141 O século XIX e a primeira Convenção Internacional da matéria A primeira metade do século XIX primou pela consolidação do reconhecimento do direito de autor nos moldes consagrados pela Revolução Francesa evoluindo inclusive do aspecto patrimonialista direito de propriedade para o direito da personalidade do criador intelectual direito moral155 Aprofundaramse também nesse período as relações entre os países europeus pelo regime de convênios bilaterais para proteção internacional de direito de autor como os que a Prússia e outros 32 Estados germânicos celebraram entre 1827 e 1829 o tratado de 1840 entre a Áustria e Sardenha este com a inovação da abertura para outros Estados que vieram posteriormente aderir ao convênio como a Alemanha sistema que foi seguido pela Convenção angloprussiana de 1846 e muitos outros que se seguiram por toda a Europa a partir de 1847156 A primeira minuta do que seria conhecido como Convenção de Berna157 foi produzida por um congresso internacional que decidiu também formar uma união internacional para o direito de autor realizado em Roma em 1882 pela iniciativa da Societé des gens de lettres e da Association Literaire et Artistique Internationale ALAI presidida pelo escritor francês Victor Hugo158 Quatro anos mais tarde após três convenções diplomáticas realizadas em Genebra entre 1884 e 1886 com a liderança de França Alemanha Itália e GrãBretanha a própria suíça paíssede da Convenção Bélgica e Espanha também firmaram originariamente a convenção a exemplo de três países não europeus Haiti Libéria e Tunísia159 3142 O século XX e as Revisões da Convenção de Berna droit dauteur a Convenção Universal copyright e a Convenção de Roma para os direitos conexos aos de autor A Convenção de Berna em 1886 consagrou de forma ampla e definitiva os direitos de autor em todo o mundo Em vigência desde 5 de dezembro de 1887 até hoje foi objeto de dois aditamentos e cinco revisões Aditamentos a em 4 de maio de 1896 em Paris e b em 20 de março de 1914 em Berna Revisões a em 13 de novembro de 1908 em Berlim b em 2 de junho de 1928 em Roma c em 26 de junho de 1948 em Bruxelas d em 14 de julho de 1967 em Estocolmo e e em 24 de junho de 1971 em Paris Dessa forma naturalmente o texto da Convenção de Berna em vigor nos dias atuais é o correspondente à sua última revisão 1971 com as modificações inseridas em 28 de setembro de 1979160 Apesar desses aperfeiçoamentos periódicos os Estados Unidos e a União Soviética não haviam originariamente integrado a denominada União de Berna e em iniciativa de estabelecer regras internacionais mais adequadas ao regime angloamericano de copyright vieram a se juntar aos demais países na Convenção Universal realizada em 1952 em Genebra revista na mesma época da revisão de 1971 da Convenção de Berna em Paris A Convenção de Berna se diferenciava da Convenção Universal pela distinção já referida existente entre o sistema do direito de autor originado com a Revolução Francesa e de natureza subjetiva fundado na proteção da personalidade do autor e o sistema do copyright ou objetivo baseado na proteção da obra originado na Lei da Rainha Ana em 1710 e na Constituição dos Estados Unidos da América de 1787 Esse antagonismo entre os dois sistemas foi se evidenciando com o desenvolvimento internacional e revisões da Convenção de Berna Tanto que somente se realizou a Convenção Universal em 1952 ou seja mais de 60 anos após o início da vigência do diploma de Berna Como já relatamos o texto da Revisão de Paris de 1971 da Convenção Universal é o que se encontra vigente em nosso país assimilado pelo nosso direito positivo interno pelo Decreto Legislativo n 55 de 2861975 DOU de 2961975 e promulgado pelo Decreto n 76905 de 24121975 DOU de 26121975 em que reconhecendo a prevalência do regime de Berna direito de autor sobre o da Convenção Universal copyright estabelece que A Convenção Universal sobre o Direito de Autor não será aplicável nas relações entre os países vinculados pela Convenção de Berna no que se refere à proteção das obras que nos termos da referida Convenção de Berna tenham como país de origem um dos países da União de Berna alínea c da declaração anexa relativa ao art 17 que dispõe que a Convenção Universal em nada afeta a de Berna da Convenção Universal Portanto no campo dos direitos de autor duas convenções regulam Internacionalmente a matéria a de Berna e a Universal embora como já observamos com amplo domínio da primeira com a integração de 184 países Na área dos direitos conexos aos de autor o diploma internacionalmente regulador é a Convenção de Roma de 1961161 Assim a partir de 1886 as legislações internas dos países que aderiram à Convenção de Berna que a partir de 1922 incluiu o Brasil foram se aproximando umas das outras no caminho da orientação jurídica francesa com a agilidade necessária ao adequado acompanhamento do desenvolvimento da tecnologia e especialmente dos meios de comunicação Nesse sentido relevante é a observação de Stewart de que é impressionante a aceleração da evolução dos direitos de autor através da história há mais de dois mil anos de civilização ocidental sem essa modalidade de direito se seguiram 176 anos 17101886 desde a primeira lei sobre o assunto até a primeira Convenção Internacional Depois após mais sessenta anos sob a égide da Convenção de Berna 18861952 se seguiram trinta anos sob a égide da Convenção de Berna revista a Convenção Universal e a Convenção de Roma 19521982162 3143 A convergência mundial da matéria e os tratados internacionais de direito de autor da última década do século XX Nas últimas décadas a partir dos anos 1960 do século XX operouse uma acentuada convergência mundial nos regimes jurídicos de direitos de autor em função das revisões da Convenção de Roma de 1961 e da de Berna e Universal ambas revistas em 1971 Assim até o início da década de 1970 a exemplo da brasileira de 1973 muitas leis internas foram sendo editadas ou modificadas de forma a se ajustar à orientação internacional Até os Estados Unidos que buscavam difundir mundialmente o seu regime especial do copyright acabaram se filiando ao regime de Berna em 1º de março de 1989 e a China Rússia e Cuba ainda depois em 15 de outubro de 1992163 13 de março de 1995 e 20 de fevereiro de 1997 respectivamente Nesse panorama apesar de iniciativas isoladas e parciais especialmente para a adequação do regime jurídico muitas vezes apenas terminológica a algumas das evoluções tecnológicas e dos meios de comunicação das décadas de 1970 e 1980 não sofreram a orientação internacional e consequentemente as legislações internas nacionais modificações significativas Na década passada contudo como resultado de duas importantes iniciativas de âmbito internacional em 1994 e 1996164 foram aprovados três diplomas fundamentais para o direito de autor a no âmbito da Organização Mundial do Comércio OMC o Acordo sobre Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio conhecido como ADPIC ou TRIPS Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights de 1541994 e b no âmbito da Organização Mundial da Propriedade Intelectual OMPI ambos de 20121996 b 1 o tratado da OMPI sobre Direito de Autor e b 2 o tratado da OMPI sobre Interpretação ou Execução e Fonogramas 3144 O Acordo TRIPS OMC de 1994 e o direito de autor No âmbito do General Agreement on Tariffs and Trade GATT ao tratado multilateral firmado originariamente por 23 países em 1947 o Brasil foi um dos signatários e integrado atualmente por 125 países foi incorporado formalmente na sua rodada no Uruguai em 1993 principalmente por pressão dos Estados Unidos empenhado na adoção internacional de sanções de natureza comercial como instrumento eficaz no combate da prática ilícita no terreno da propriedade intelectual o denominado TRIPS ou ADPIC Acordo sobre Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio na esfera da Organização Mundial do Comércio OMC válido a partir de 1994 e composto de 73 artigos A respeito do real objetivo do Acordo TRIPS OMC pondera Carlos Fernando Mathias de Souza que não se trata agora de convenção acordo ou ajuste tendo por escopo a proteção dos criadores intelectuais como no caso dos direitos autorais ou dos inventores como na hipótese de direito industrial marcas e patentes em especial mas a revelação de um novo e nítido interesse objetivando a proteção também repitase de empresários envolvidos no comércio internacional Complementa em seguida o jurista que Logo no preâmbulo do acordo está consignado o desejo de reduzir distorções e obstáculos ao comércio internacional e levando em consideração a necessidade de promover uma proteção eficaz e adequada dos direitos de propriedade intelectual e assegurar que as medidas e procedimentos destinados a fazêlo respeitar não se tornem por sua vez obstáculos no comércio legítimo Essa parte propedêutica ainda diz muito mais como se verá adiante Todavia desde logo podese destacar o objetivo precípuo de conciliar a necessidade de promoção eficaz e adequada dos direitos de propriedade intelectual com os interesses empresariais isto é sob a condição de não se tornarem tais direitos de propriedade intelectual repitase obstáculos ao comércio legítimo165 Os fundamentos e pressupostos em que a OMC firmou esse acordo com a OMPI são em apertada e lúcida síntese trazidos por Mathias que após destacar o objetivo precípuo de conciliar a necessidade da promoção eficaz e adequada dos direitos de propriedade intelectual que inclui os direitos de autor e direitos conexos com interesses empresariais elenca a à aplicabilidade dos já mencionados princípios básicos do GATT de 1994 e dos acordos e convenções internacionais relevantes em matéria de propriedade intelectual b ao estabelecimento de padrões e princípios adequados relativos à existência abrangência e exercício de direitos de propriedade intelectual relacionados ao comércio c ao estabelecimento de meios eficazes e apropriados para a aplicação de proteção de direitos de propriedade intelectual relacionados ao comércio levando em consideração as diferenças existentes entre os sistemas jurídicos de diferentes países consigne aqui o óbvio d ao estabelecimento de procedimentos eficazes para prevenção e solução de caráter multilateral entre governos e e às disposições transitórias voltadas à plena participação nos resultados das negociações Acrescentese que parte ainda de pressupostos como 1 os direitos de propriedade intelectual são direitos privados 2 devem ser considerados os objetivos básicos de políticas públicas dos sistemas nacionais para a proteção da propriedade inclusive os objetivos de desenvolvimento e tecnologia 3 as necessidades especiais de países de menor desenvolvimento relativo o que deve conduzir à implementação interna de leis e regulamentos com a máxima flexibilidade de forma a habilitá los a criar uma base tecnológica sólida e viável e 4 deve ser ressaltada a importância de reduzir tensões mediante a obtenção de compromissos firmes para a solução de controvérsias sobre questões de propriedade intelectual relacionadas ao comércio por meio de procedimentos multilaterais166 3145 Os Tratados da OMPI de 1996 167 a Sobre direito de autor Os países integrantes da União de Berna tendo em vista que o texto da Convenção mesmo com a revisão 1971 e a modificação 1979 necessitava da introdução de novas normas internacionais e classificação da interpretação de certas normas vigentes para proporcionar soluções econômicas sociais culturais e tecnológicas reconhecendo nesse aspecto o profundo impacto trazido pelo desenvolvimento e pela convergência das tecnologias de informação e comunicação na criação e utilização de obras intelectuais reuniramse em Genebra em Conferência Diplomática para aprovar em 20 de dezembro de 1996 o Tratado da OMPI sobre Direito de Autor WCT Integrado por 25 artigos estabelece normas principalmente nos seguintes itens programas de computador art 4 compilações ou bases de dados art 5 direito de distribuição de locação e comunicação ao público arts 6 7 e 8 limitações e exceções art 10 e obrigações relativas às medidas tecnológicas art 11 b Sobre direitos conexos Na área dos direitos conexos de autor a abrangência do novo tratado da OMPI WPPT não envolveu de forma integral a Convenção de Roma de 1961168 uma vez que só regulou a Interpretação ou Execução e Fonogramas Dividido em cinco capítulos169 reeditou como preâmbulo as mesmas justificativas com foco nas recentes transformações das tecnologias de informação e comunicação do Tratado de Direito de Autor Rapidamente a orientação desse tratado foi seguida pelo direito positivo brasileiro Lei n 9610 de 1921998 pelo Digital Millenium Copyright Act EUA aprovado pelo Congresso em 12 de outubro de 1998 e promulgado 16 dias depois e posteriormente pelas Diretivas da União Europeia de 21 de maio de 2001 e 30 de abril de 2004170 3146 O Tratado da OMPI de 2012 A Conferência Diplomática da OMPI sobre a Proteção das Interpretações e Execuções Audiovisuais foi realizada em Beijing Índia de 20 a 26 de junho de 2012 e adotou um tratado sobre Direitos dos Artistas Intérpretes e executantes em suas Interpretações e Execuções Audiovisuais considerado o Terceiro tratado Internet para entrar em vigor três meses após trinta partes contratantes depositarem seus instrumentos de ratificação ou adesão ao Tratado BTPA Anota Victor Vázquez Lópes que O tratado de Beijing outorga aos artistas intérpretes quatro tipos de direitos patrimoniais no tocante a suas interpretações e execuções fixadas em fixações audiovisuais direito de reprodução direito de distribuição direito de locação e direito de colocar a disposição O tratado concede três tipos de direitos patrimoniais aos artistas no concernente às suas interpretações não fixadas diretamente direito de radiofusão exceto no caso de retransmissão direito de comunicação ao público exceto quando se trata de uma interpretação radiofundida e direito de fixação171 32 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA MATÉRIA NO BRASIL 321 Precedentes legais do século XIX e a primeira lei brasileira de direito de autor A primeira Constituição Brasileira promulgada dois anos após a declaração de nossa independência colonial 1824 não fazia nenhuma referência ao direito de autor embora do art 17 da então Carta Magna constasse os inventores terão a propriedade de suas descobertas ou das suas produções A lei lhes assegurará um privilégio exclusivo temporário ou lhes remunerará um ressarcimento da perda que hajam de sofrer pela vulgarização Assim o primeiro vestígio no direito positivo brasileiro de proteção dos direitos de autor foi efetivamente em 1827 na Lei Imperial que criou as duas primeiras Faculdades de Direito do nosso país em São Paulo e em Olinda que dispunha Art 7 Os lentes farão a escolha dos compêndios da sua profissão outros arranjarão não existindo já feitos constando que as doutrinas estejam de acordo com o sistema jurado pela nação Esses compêndios depois de aprovados pela Congregação servirão interinamente submetendose porém à aprovação da Assembleia Geral o Governo fará imprimir e fornecer às escolas competindo aos seus autores o privilégio exclusivo da obra por dez anos172 Três anos depois o Código Criminal Lei de 16121830 estatui pioneiramente na América Latina Art 261 Imprimir gravar litografar ou introduzir quaisquer escritos ou estampas que tiverem sido feitos compostos ou traduzidos por cidadãos brasileiros enquanto estes viverem e dez anos depois de sua morte se deixarem herdeiros Penas Perda de todos os exemplares para o autor ou tradutor ou seus herdeiros ou na falta deles do seu valor e outro tanto e de multa igual ao dobro do valor dos exemplares Se os escritos ou estampas pertencerem a corporações a proibição de imprimir gravar litografar ou introduzir durará somente por espaço de dez anos Na última década do século XIX além do Código Penal de 1890 que pouco altera o diploma anterior de 1830 o direito de autor recebeu duas inovações legais fundamentais a apesar de no plano constitucional a Carta de 1824 e o Ato Institucional de 1834 não mencionarem o direito de autor a primeira Constituição da República instituiria em 1891 em seu art 72 parágrafo 26 o direito exclusivo dos autores sobre a reprodução de suas obras literárias e artísticas e b embora não tenham se transformado em lei os projetos de Gavião Peixoto e Aprígio Guimarães em 1856 e do renomado escritor José de Alencar em 1875 foi afinal promulgada em 10 de agosto de 1898 a Lei n 496 denominada Medeiros de Albuquerque deputado e escritor primeira lei regente civil brasileira de direitos autorais173 322 Do Código Civil de 1916 à Lei Autoral de 1973 Ainda na área civil a partir do ano da proclamação da República até as vésperas do Código Civil de 1916 registraramse algumas leis e decretos que aprovaram documentos e convenções internacionais para vigência interna reforçando no contexto brasileiro a moderna conceituação da matéria a Declaração entre Brasil e Portugal 991889 prevê a igualdade dos direitos nacionais e dos dois países em matéria de obras literárias e artísticas b Decreto n 10353 1491889 manda executar o ajuste entre Brasil e Portugal sobre a propriedade das obras literárias e artísticas c Decretos n 2393 31121910 e 9190 6121911 o primeiro aprova e o segundo promulga a Convenção concluída no Rio de Janeiro em 23 de agosto de 1906 pela III Conferência Nacional Americana relativa a Patentes de Invenção Desenhos e Modelos Industriais Marcas de Fábrica e Comércio de Propriedade Literária e Artística d Lei n 2577 1711912 tornamse extensivas a todas as obras científicas literárias e artísticas editadas em países estrangeiros que tenham aderido às convenções internacionais sobre o assunto ou assinado tratados com o Brasil as disposições da Lei n 496 de 1º de agosto de 1889 Medeiros de Albuquerque salvo as do art 13 e dá outras providências e Lei n 2738 411913 art 25 autoriza o Governo a aderir à Convenção Internacional de Berlim f Decretos n 2881 9111914 e 11588 1951915 o primeiro aprova e o segundo promulga as resoluções e convenções assinadas pelos delegados brasileiros na IV Conferência Internacional Americana realizada em julho e agosto de 1910 em Buenos Aires e g Decreto n 2966 521915 aprova a Convenção Literária Científica e Artística entre o Brasil e a França assinada no Rio de Janeiro em 15 de dezembro de 1913 Essa tendência evolutiva vai se manifestar no Código Civil de 1916 o direito de autor é tratado também na Parte Geral174 mas principalmente na Parte Especial do Código Civil de 1916 no Capítulo VI Da Propriedade literária científica e artística que integra o Título II Da Propriedade arts 649 a 673 Capítulos IX Da Edição arts 1346 a 1358 e X Da Representação Dramática arts 1359 a 1362 ambos do Título V Das Várias Espécies de Contrato Aprimorando em alguns aspectos a Lei n 496 de 1º de agosto de 1898 Medeiros de Albuquerque o Código filiase à orientação de tratados e convenções internacionais pertinentes à matéria endossados pelo Brasil175 A partir do Código Civil acumulouse a legislação que direta ou indiretamente influenciou o regime autoral regulado em 1916 Entre os principais textos legais destacamos a Decreto n 47900 de 2 de janeiro de 1924 que define os direitos autorais e dá outras providências b Decreto n 5492 de 16 de julho de 1928 conhecido na época como Lei Getúlio Vargas que regula a organização das empresas de diversão e locação de serviços teatrais tem como objetivo atualizar textos anteriores em sintonia com a evolução tecnológica O art 133 do Decreto n 20493 de 24 de janeiro de 1946 revogao parcialmente c Decreto n 18527 de 10 de dezembro de 1932 que dá normatividade à execução dos serviços de radiocomunicação em todo o território nacional previstos no Decretolei n 20047 de 27 de maio de 1931 d Constituição Federal de 1934 reafirmou os direitos de autor art 113 20 e Constituição Federal de 1937 se omite em relação à matéria176 f Código Penal Decretolei n 2848 de 721940 em vigor até os dias atuais que condensou a regulação da matéria em apenas três dispositivos integrantes do Título III Dos Crimes contra a Propriedade Imaterial Capítulo I Dos Crimes contra a Propriedade Intelectual g Decreto n 20493 de 24 de janeiro de 1946 que aprovou o Regulamento do Serviço de Censura e Diversões Públicas do Departamento Federal de Segurança Pública Esse texto foi ampliado pelo Decreto n 1023 de 17 de maio de 1962 h Constituição Federal de 1946 em seu art 141 19 que assegurava em relação ao atributo do autor sobre sua obra o direito exclusivo de reproduzilas A conceituação de utilização visto que mais ampla do que de reprodução mostraria posteriormente o caminho adequado para orientar a legislação ordinária no tratamento da matéria i Lei n 2415 de 9 de fevereiro de 1955 que dispõe sobre outorga de licença autoral para a realização de representações e execuções públicas e para transmissões pelo rádio ou televisão acrescentou pertencer ao autor o direito de outorgar licença em todo território nacional para a realização de representações públicas e transmissões pelo rádio e pela televisão direito esse que tanto pode ser exercido pelo autor pessoalmente quanto pelas associações legalmente constituídas para a defesa de direitos autorais às quais for filiado j Lei n 3347 de 23 de outubro de 1958 que modificou o art 649 do Código Civil de 1916 em relação ao domínio público ou domínio comum como constava do Código177 k Decreto Legislativo n 26 de 5 de agosto de 1964 e Decreto n 57125 de 19 de outubro de 1965 que respectivamente aprovou e promulgou a Convenção de Roma direitos conexos aos de autor l Lei n 4944 de 6 de maio de 1966 que dispõe sobre a proteção a artistas produtores de fonogramas e organismos da radiodifusão direitos conexos aos direitos de autor foi regulamentada pelo Decreto n 61123 de 18 de agosto de 1967 m Decreto n 1023 de 17 de maio de 1967 que estende aos Estados e Territórios a legislação em vigor no Distrito Federal de proteção e fiscalização do direito de autor Tal texto foi em parte revogado pelo Decretolei n 980 de 20 de outubro de 1969 art 4º n Tanto o texto constitucional de 1967 em seu art 150 25 quanto a Emenda Constitucional n 1 de 17 de outubro de 1969 reafirmam o direito exclusivo de utilização e não somente reprodução do autor sobre sua obra intelectual dispondo esta última no 25 do art 153 Aos autores de obra literária artística e científica pertence o direito exclusivo de utilizálas Esse direito é transmissível por herança pelo tempo que a lei fixar o Decretolei n 980 de 20 de outubro de 1969 que dispõe sobre a cobrança do direito autoral nas exibições cinematográficas 323 A Lei Autoral Brasileira de 1973 Em virtude da acentuada evolução da matéria refletida no progresso tecnológico nas convenções internacionais firmadas pelo Brasil178 na significativa ampliação inserida na Carta Constitucional de 1967 e mantida na emenda de 1969 da abrangência do direito exclusivo de titularidade do autor para a acepção genérica utilização e não mais apenas reprodução de obra intelectual bem como da profusão de textos legais esparsos promulgados entre o início da vigência do Código Civil de 1916 e os cinquenta anos que se seguiram sob a sua égide surgiu a ideia de elaboração de um Código de Direito de Autor e Conexos resultando seu Anteprojeto constituído de 351 artigos dividido em 16 títulos precedido por minuciosa exposição de motivos que foi publicado em separata no Diário Oficial da União de 16 de junho de 1967 gerando contudo mais duas propostas legislativas distintas O então Ministro da Justiça Luiz Antonio Gama e Silva nomeou em maio de 1967 uma comissão encarregada de proceder à revisão do Anteprojeto de Código havendo porém divergência de opiniões O presidente da comissão antigo Ministro do Supremo Tribunal Federal Candido da Mota Filho ofereceu um substitutivo de 98 artigos preferindo conservar os critérios tradicionais Os demais membros o Desembargador Milton Sebastião Barbosa e um dos maiores juristas brasileiros especializados na matéria Antonio Chaves ofereceram um projeto que procurava consubstanciar as conquistas das legislações mais modernas em 198 artigos distribuídos em três partes Direito do Autor Transmissão e Defesa Esse projeto foi denominado BarbosaChaves mas também não prosperou Diante do impasse criado o governo incumbiu de elaborar um novo projeto o renomado jurista José Carlos Moreira Alves então Procurador Geral da República e posteriormente Ministro do Supremo Tribunal Federal transformado com a inserção de algumas poucas emendas na Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 que permaneceu em vigor durante os 25 anos seguintes à sua promulgação Apresentava 134 artigos divididos em nove títulos179 1 disposições preliminares 2 das obras Intelectuais das obras intelectuais protegidas da autoria das obras intelectuais 3 dos Direitos do Autor disposições preliminares dos direitos morais do autor dos direitos patrimoniais do autor e de sua duração das limitações ao direito de autor 4 da Utilização de obras Intelectuais da edição da representação e execução da utilização de obra de arte plástica de obra fotográfica de fonograma de obra cinematográfica de obra publicada em diários ou periódicos de obra pertencente ao domínio público 5 dos Direitos Conexos disposição preliminar dos direitos de artistas intérpretes ou executantes e dos produtores de fonogramas dos direitos das empresas de radiodifusão do direito de arena da duração 6 das associações de titulares de direitos de autor e direitos que lhe são conexos disposição preliminar das sanções civis e administrativas da prescrição 7 do Conselho nacional de Direito Autoral 8 das sanções à violação dos direitos do autor e direitos que lhe são conexos 9 disposições finais e transitórias 324 A legislação posterior a 1973 e as inovações do Regime Constitucional de 1988 Lei de Direito Autoral de 1988 e do Código Civil de 2002 3241 Antecedentes legislativos em relação à matéria à Lei Autoral de 1998 A partir da Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 praticamente inalterada até 1998 após quase 25 anos de vigência poderíamos destacar os seguintes textos legais a Decreto Legislativo n 94 de 4 de dezembro de 1974 e Decreto n 75699 de 6 de maio de 1975 que respectivamente aprovou e promulgou a Convenção de Berna revisão de Paris de 1971 b Decreto Legislativo n 55 de 28 de junho de 1975 e Decreto n 76905 de 24 de dezembro de 1975 que respectivamente aprovou e promulgou a Convenção Universal sobre Direito de Autor copyright c a Lei n 6533 de 24 de maio de 1978 que regulando profissões de Artista e Técnico em Espetáculo de Diversões introduziu pioneiramente em nosso Direito a proibição de cessão e promessa de cessão de direitos autorais conexos decorrentes da prestação de serviços profissionais180 d a Lei n 6800 de 25 de junho de 1980 que alterou os arts 83 e 117 da Lei n 598873 sobre a utilização de fonograma e fiscalização principalmente no que tange à reprodução e venda dessa modalidade de suporte material e a Lei n 6895 de 17 de dezembro de 1980 que deu nova redação aos arts 184 e 186 do Código Penal tornando as penas mais rigorosas e caracterizando entre outras disposições como crime de ação pública a violação de direito autoral quando praticada em prejuízo de entidade de direito público sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público e também em outras utilizações não autorizadas de obra intelectual Além da expressão genérica obra intelectual consignou expressamente fonograma e videofonograma tipificando a ação delituosa de reproduzilos sem autorização do produtor ou de quem o represente Posteriormente foi modificada novamente a redação do mesmo art 184 pela Lei n 8635 de 16 de março de 1993 incluindo o aluguel empréstimo ou troca com intuito de lucro de obra intelectual fonograma ou videofonograma produzidos com violação de direito autoral como forma de uso ilícito f a Lei n 7123 de 12 de setembro de 1983 que revogando o art 93 da Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 implicou a abolição do sistema do domínio público remunerado que anteriormente era aplicado às utilizações de obra intelectual caídas em domínio público que tivessem fins lucrativos e cujos resultados consistiam entre outros benefícios em receita para as atividades do Fundo de Direito Autoral181 g a Lei n 7646 de 18 de dezembro de 1987 que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programas de computador revogada pela Lei n 9609 de 19 de fevereiro de 1998 específica para a mesma matéria h a Constituição Federal de 1988 que será objeto de exame destacado a seguir i a Lei n 8028 de 12 de abril de 1990 que desativa o Conselho Nacional de Direito Autoral órgão do Ministério da Cultura criado pela Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 extinguindo esse Ministério art 27 V e substituindoo pela Secretaria de Cultura sem os órgãos que lhe eram subordinados art 10 j a Lei n 8635 de 16 de março de 1993 que dá nova redação ao art 184 do Código Penal vide letra e supra in fine k o Decreto n 1355 de 30 de dezembro de 1994 que promulga a Ata final que incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de negociações Comerciais Multilaterais do GATT que incluiu no AnexoC o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio Organização Mundial do Comércio OMC e l a Lei n 9045 de 18 de maio de 1995 que estabeleceu que desde que haja concordância dos autores as editoras deverão a permitir que sobre as reproduções de obras feitas em caracteres braille para uso exclusivo de cegos não incida qualquer remuneração uma vez realizadas por centros de produção braille credenciados e não haja finalidade lucrativa art 2º regra reeditada com alteração pela alínea d do inciso I do art 46 da Lei n 961098 3242 A influência das inovações do regime constitucional de 1988 no direito de autor No patamar das cláusulas pétreas constitucionais da Carta de 1988 e assim no plano dos direitos fundamentais localizamse os direitos e as garantias individuais em um único artigo o 5º que contém no entanto 77 parágrafos sendo 67 de natureza preventiva e os demais denominados remédios jurídicos constitucionais como o habeas corpus e o mandado de segurança O direito exclusivo do autor sobre sua obra intelectual como já consignamos foi originariamente incluído nesse elenco na primeira Constituição do regime republicano em 1891 os direitos e as garantias individuais encontramse dispostos em apenas 24 parágrafos e já incluíam o direito exclusivo dos autores não ainda a acepção ampla da utilização mas sim reprodução de suas obras literárias e artísticas A Constituição seguinte de 1934 reeditou a disposição anterior mas a Carta de 1937 notoriamente restritiva os direitos e as garantias individuais foram reduzidos para 17 itens e centralizadora para servir ao governo ditatorial de Getúlio Vargas omitiuse em relação ao direito de autor182 O diploma liberal que se seguiu em 1946 ampliou as garantias individuais para 38 parágrafos com o mesmo texto reprodução em relação aos direitos dos autores expressão esta que foi afinal ampliada para utilização na Carta de 1967 e mantida apesar do recrudescimento do governo militar até na malfadada Emenda Constitucional de 1969 embora o artigo correspondente aos direitos e garantias individuais compreendesse o incrível número de 368 parágrafos Com o advento do regime constitucional de 1988 atualmente vigente ampliouse e diversificouse de fato apesar da redução do número de parágrafos 368 da Carta de 1969 para apenas 78 parágrafos o elenco de direitos e garantias individuais que consistem da mesma forma cláusulas pétreas e que nessa condição convivem com o direito exclusivo de titularidade do autor sobre a obra intelectual no mesmo patamar constitucional art 5º dos quais destacamos os seguintes a liberdade de manifestação do pensamento inciso IV conjugado com o direito de resposta e indenização por dano material moral e à imagem inciso V a liberdade de expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação independentemente de censura ou licença inciso IX a inviolabilidade da intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação inciso X o direito de propriedade inciso XXII e o atendimento desta à sua função social inciso XXIII e a consequente possibilidade de desapropriação indenizável inciso XXIV nesse quadro convive o direito de autor como exclusivo inciso XXVII Encontrase inserido também o direito de propriedade industrial inventos criações industriais marcas e nomes de empresas inciso XXIX e a proteção das participações individuais nas obras coletivas inclusive nas atividades desportivas e o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem aos criadores aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas inciso XXVIII a e b Em complemento embora não integrado às garantias individuais elencadas no referido art 5º inafastável também a relevância do disposto no art 215 da Constituição que estabelece a garantia do Estado a todos do pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional que apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais183 Portanto desses 12 princípios expressos na Carta Magna vigente observa se em relação aos regimes constitucionais anteriores a manutenção em bases semelhantes de quatro princípios o direito de propriedade a desapropriação indenizável o direito exclusivo do autor sobre a utilização de suas obras e o direito de propriedade industrial a ampliação significativa de três princípios constitucionais a liberdade de manifestação do pensamento a liberdade de expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação e o direito de acesso a bens culturais e a inovação constitucional com o advento de cinco princípios direito de resposta e indenização por dano material moral e à imagem inviolabilidade da intimidade à honra e à imagem das pessoas com as repercussões indenizatórias o atendimento da propriedade à sua função social a proteção das participações individuais nas obras coletivas e o direito de fiscalização do aproveitamento das obras pelos seus criadores intérpretes e representações sindicais e associativas Após o amplo debate gerado no campo do direito de autor em face da nova realidade constitucional discussão que estendendose pelo período de dez anos somouse às necessidades de atualização legislativa decorrente da evolução tecnológica especialmente com o surgimento e incremento mundial na década de 1990 das novas mídias digitais e da rede de computadores internet que conforme já referimos resultaram principalmente nos Tratados da OMPI de 1996 foi promulgada em 1998 a nova lei reguladora da matéria 9610 3243 A Lei n 9610 de 1998 e a sua assimilação da nova orientação constitucional 32431 Antecedentes históricos ao Projeto da Lei Autoral Brasileira de 1998 No início da década de 1990 já no âmbito da nova realidade constitucional a necessidade de revisão de alguns aspectos da legislação vigente cujo diploma básico a Lei n 5988 já durava quase duas décadas gerou vários projetos de lei discutidos no Congresso nacional Com a finalidade de reunir essas propostas legislativas para propiciar o seu exame de forma integrada foi instalada na Câmara dos Deputados uma Comissão destinada a apreciar e proferir parecer sobre o Projeto de Lei n 5430 de 1990 do Senado Federal que altera atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências e seus apensos A Comissão presidida pelo Deputado Roberto Brant tendo como relator o Deputado Aloysio Nunes Ferreira optou por oferecer através do parecer emitido em 10 de setembro de 1997 sob o título de substitutivo ao referido Projeto de Lei n 5430 de 1990 do Senado Federal e seus apensos Projeto de Lei inteiramente calcado no formato organizativo da Lei n 5988 de 1973 e que modificando em trechos significativos o conteúdo desse diploma de regência altera atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências consignando em seu desfecho art 119 que Ficam revogados os artigos 649 a 673 e 1346 a 1362 do Código Civil e as Leis 4944 de 6 de abril de 1966 5988 de 14 de dezembro de 1973 excetuandose o art 17 e seus 1º e 2º 6800 de 25 de junho de 1980 7123 de 12 de setembro de 1983 9045 de 18 de maio de 1995 e demais disposições em contrário mantidas em vigor as Leis 6533 de 24 de maio de 1978 e 6615 de 16 de dezembro de 1978 Acolhido o projeto pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado a nova Lei de Direitos Autorais foi afinal votada e aprovada no início de fevereiro de 1998 pelo Senado Federal e encaminhada à sanção do presidente da República Fernando Henrique Cardoso o que se efetivou em 19 de fevereiro de 1998 recebendo a nova lei o número 9610 com início de vigência em 120 dias após sua publicação no Diário Oficial de 2021998 ou seja em 21 de junho de 1998 Concomitantemente à publicação da nova Lei de Direitos Autorais no Diário oficial de 20 de fevereiro de 1998 constou a Lei n 9609 também de 19 de fevereiro de 1998 que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador sua comercialização no país e dá outras providências que entrou em vigor na data de sua publicação art 15 revogando a lei anterior sobre a matéria 7646 de 18121987 Na primeira década do ano 2000 a única complementação a título de regulamentação posterior à promulgação da Lei n 961098 decorre do Decreto n 4533 de 19 de dezembro de 2002 que regulamenta o art 113 da lei autoral vigente relativamente à identificação dos exemplares do suporte material que contenha fonograma com identificação do lote e a respectiva quantidade de exemplares nele mandada reproduzir art 1º II d inclusive com a inserção de um código digital o International Standard Recording Code ISRC art 1º III 2º e outras regras de controle da reprodução de fonogramas Finalmente com alteração da lei regente de direito autoral no País foi promulgada a Lei n 128532013 e para sua regulamentação editado pelo Poder Executivo o Decreto n 8469 de 22 de junho de 2015 especialmente direcionados à recriação da supervisão estatal para o setor de gestão coletiva de direitos autorais basicamente os arts 97 a 100 da Lei n 961098 tema a ser tratado com mais detalhamento no Capítulo 13 desta obra 32432 A Lei de Direitos Autorais vigente Além de abordarmos a orientação geral e vários dispositivos específicos conforme sua pertinência com cada tema em exame ao longo desta obra o texto integral da Lei n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 encontrase transcrito ao final do livro184185 3244 O Código Civil de 2002 e as regras aplicáveis ao direito autoral Diversamente do Código Civil de 1916 que continha capítulo especial para o direito de autor186 o novo diploma consubstanciado na Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002 com início de vigência para um ano após a sua publicação não tratou do direito de autor matéria versada por lei especial 961098 principalmente Cabe destacar de qualquer forma que como já expusemos o novo Código teve o mérito de regular os direitos da personalidade como o direito ao nome e à imagem da pessoa187 3245 Alteração em 2003 do Código Penal e do Código de Processo Penal em relação às violações de direito autoral Adaptandose a exemplo da lei autoral de 1998 ao terreno das novas tecnologias e tornandose mais rigoroso em relação às penas para certas modalidades de violação de direito autoral especialmente para fortalecer o combate à denominada pirataria reprodução e comercialização não autorizada normalmente em longa escala com fins de lucro de produtos que contenham obras ou bens protegidos no campo da propriedade intelectual a Lei n 10695 de 10 de julho de 2003 alterou o caput e os 1º 2º e 3º e acrescentou o 4º ao art 184 revogou o art 185 e alterou a redação do art 186 do Código Penal188 DecretoLei n 2848 de 7121949 que já havia sido alterado com relação aos arts 184 e 186 pela Lei n 6895 de 17121980 e pela Lei n 8635 de 1631993 que havia dado nova redação ao art 184 do Código Penal É interessante a respeito da evolução recente do direito autoral na esfera penal a observação de João Carlos de Camargo Éboli de que até a promulgação das Leis 6896 de 1980 8635 de 1993 e 10695 de 2003 o nosso Código Penal de 1940 punia por exemplo de forma bem mais rigorosa o furto de simples lápis do que a usurpação de todo o vasto e rico repertório literomusical de Roberto Carlos ou de Chico Buarque189 Cabenos destacar complementarmente que a mesma lei de 1993 alterou também o Código de Processo Penal Decretolei n 3689 de 310 1941 acrescentado aos arts 524 a 530 originários de nove novos artigos 530A a 530I basicamente sobre a busca e apreensão e suas repercussões dos crimes em que caiba ação penal pública 1º a 3º do art 184 do Código Penal Finalmente registrese que no ano seguinte foi editado o Decreto n 5244 de 14 de outubro de 2004190 que dispôs sobre a composição e funcionamento do Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos Contra a Propriedade Intelectual191 4 Natureza jurídica conceito terminologia e autonomia científica 41 BREVE HISTÓRICO A maioria dos juristas que já se debruçaram sobre o tema procurou trazer ao direito de autor uma noção especial seria um ramo do direito de natureza sui generis A peculiaridade seria decorrente basicamente da fusão em seus elementos constitutivos essenciais de características pessoais e patrimoniais Se por exemplo o direito à intimidade à liberdade de expressão à vida à educação não contém vínculo de ordem patrimonial o mesmo não ocorre em relação à criação intelectual juntamente com o direito moral de autor que é um dos ramos dos direitos da personalidade nasce um bem a obra intelectual que entra para o campo da propriedade exclusiva do seu autor O jurista belga Pierre Recht examinou na minúcia e profundidade de mais de 300 páginas esses elementos em sua obra Le droit d auteur une nouvelle forme de propriété192 Destaca a evolução das teorias doutrinárias que buscaram localizar o efetivo fundamento do direito de autor de autoria de célebres autoralistas precursores como Saleilles Berard Palmade Colin Pierre Masse do início do século passado e posteriormente Vaunois Piola Casellii Henry Desbois René Savatier e outros E quais seriam essas teorias Henry Jessen jurista que no Brasil além da importante contribuição no aprimoramento teórico da matéria e dos sistemas de proteção teve atuante participação na organização do mercado fonográfico brasileiro no contexto da afirmação dos direitos autorais em nosso país193 observou que existem várias teorias como a das obrigações da quase propriedade dos direitos de clientela do direito absoluto do usufruto laborista monopolística e outras que constituem variantes de cinco principais que são a teoria da propriedade concepção clássica dos direitos reais a obra seria um bem móvel e o seu autor seria titular de um direito real sobre aquela b a teoria da personalidade a obra é uma extensão da pessoa do autor cuja personalidade não pode ser dissociada do produto de sua inteligência c a teoria dos bens jurídicos imateriais reconhece ao autor um direito absoluto sui generis sobre sua obra de natureza real existindo paralelamente o direito de personalidade independente que consiste na relação jurídica de natureza pessoal entre o autor e a obra d a teoria dos direitos sobre bens intelectuais o direito das coisas incorpóreas obras literárias artísticas e científicas patentes de invenção e marcas de comércio e finalizando a teoria dualista que segundo Jessen teria de certa forma conciliado as teses anteriores194 Nesse caminho anteriormente Pierre Recht já alinhavava as duas teorias que se sobressaíram com o tempo a teoria do direito duplo e a teoria dualista A primeira considera que dois direitos derivados de duas fontes coexistiriam de forma paralela Essas duas fontes seriam o bem imaterial de um lado e a personalidade do autor do outro195 42 A INADEQUAÇÃO AO DIREITO DE AUTOR DA TEORIA DA PROPRIEDADE A teoria da propriedade encontrase majoritariamente superada na concepção da natureza jurídica do direito de autor Entre outras relevantes manifestações doutrinárias nesse caminho196 José de Oliveira Ascensão chegou a intitular judicioso artigo como A pretensa propriedade intelectual197 Destaca em primeiro plano os aspectos históricos A propriedade foi atribuída primeiro sobre os escritos e mais tarde generalizada a outros tipos de obras Só então nasce a propriedade literária artística científica como por largos anos foi designada No domínio do direito industrial a qualificação como propriedade está generalizada A Lei n 927996 regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial O Código da Propriedade Industrial CPI português de 2003 consagraa também na própria designação e vários preceitos qualificam os direitos singulares como propriedade Já no que respeita ao direito de autor as referências à propriedade foram abolidas como dissemos falandose sempre só em direito de autor A este se acrescentaram os direitos conexos198 Em seguida aduz a sua lúcida reflexão crítica Historicamente o objeto da propriedade são coisas corpóreas As leis civis respiram esse ambiente ao prever apenas a propriedade de coisas corpóreas Há uma coincidência no objeto da posse e da propriedade uma vez que a propriedade das leis civis recai somente sobre as coisas susceptíveis de posse que são as coisas corpóreas Para a propriedade se estender a coisas incorpóreas terá de se indagar se essa extensão é admissível A obra tem uma característica fundamental que a diferencia das coisas corpóreas a ubiquidade A obra literária e artística não é aprisionável num dado continente Comunicase naturalmente a todos desde que expressa ou revelada pelo seu autor Não se desgasta com o uso por mais extenso que ele seja A poesia de Fernando Pessoa não se ressentiu com a globalização de que beneficiou E com isto surge uma diferença radical da propriedade comum O autor pode naturalmente usar sempre sua obra Em nada essa faculdade é diminuída pelo fato de terceiros a usarem também ainda que sem autorização Inversamente um proprietário deixa de poder usar se um terceiro se apodera da coisa199 E conclui De fato de há longo tempo se procura fundar a propriedade intelectual numa identidade de regime com a propriedade comum Mas a posição é equivocada Uma coisa é a aplicação subsidiária de preceitos gerais ou de outros paralelos outra a identidade de natureza É claro que são aplicáveis as regras gerais relativas aos direitos subjetivos como as que respeitam à autodefesa ou as próprias de todos os direitos patrimoniais como as que estabelecem a garantia constitucional da propriedade Mas isso nada diz quanto à natureza dos direitos intelectuais se a da propriedade ou seja um concreto direito real200 Nessa linha proficiente crítica aos adeptos da teoria da propriedade para conceituar a natureza jurídica do direito de autor Silmara Juny de Abreu Chinellato ressalta Atualmente verificase que a tese da natureza jurídica lastreada na propriedade é defendida por estudiosos da propriedade industrial que pretendem abranger o direito de autor de especificidades a serem consideradas O próprio Ascarelli defendeu tal natureza muito mais atrelada à propriedade industrial como se comprova pela leitura de sua obra Teoría de la concurrencia e de los bienes imateriales De caráter utilitário com predominância de direitos patrimoniais a propriedade industrial ou direito industrial não se confunde com a criação literária artística e científica Os direitos morais de inventor se aceitos têm conotação de menor abrangência em confronto com os de autor que no nosso modo de ver são de inequívoca importância Sem pretender refutar neste trabalho a alegada natureza de propriedade à industrial apresentamos os argumentos pelos quais o direito de autor não tem essa natureza lembrando que mesmo os que defendem tal tese acentuam tratarse de propriedade especial com tantas especificidades que nos parece inaceitável que as exceções definam essa pretensa natureza jurídica201 Em complemento entre outras considerações fundamenta com inegável pertinência a jurista a natureza jurídica híbrida com predominância dos direitos da personalidade do direito de autor como direito especial sui generis terá como consequência não serem aplicáveis regras da propriedade quando a ele se referirem nas múltiplas considerações das relações jurídicas Entre elas incluemse as seguintes que já foram analisadas quando afastamos e contestamos a pretensa natureza jurídica de propriedade Distinção entre corpo mecânico e corpo místico sendo apenas o primeiro suscetível de propriedade e posse Aquisição da titularidade do direito de autor Prazo de duração limitado para direitos patrimoniais e ilimitado para direitos morais Não cabe usucapião quanto a nenhum dos direitos morais aplicandose em tese ao corpo mecânico Perda do direito patrimonial depois de certo prazo quando a obra cai em domínio público Inalienabilidade de direitos morais Ubiquidade da criação intelectual Diferente tratamento no regime de bens no casamento entre a propriedade e o direito de autor Acresçamse ainda diferentes regimes para a desapropriação de direito de autor aos quais se aplicam outras normas que não são as de propriedade interpretação restritiva em favor do autor e a inaplicabilidade da tutela processual possessória202 Realmente não há como refutar esse entendimento em razão da adoção majoritária da teoria dualista e da monista defendida por diversos juristas como a própria Silmara Chinellato como veremos a seguir 43 A PREVALÊNCIA DA TEORIA DUALISTA A teoria dualista estabelece a mesma coexistência de dois direitos de natureza diferente mas derivados de uma única fonte a obra intelectual203 Embora a teoria dualista tenha encontrado maior ressonância entre os juristas atuais na linha precursora do grande autoralista francês Henri Desbois autor do precioso e volumoso clássico sobre a matéria Le droit d autor en France a 12ª edição dessa obra publicada em 1966 pela editora Dalloz chega a quase mil páginas é importante também trazer à discussão a relevância da teoria do direito duplo defendida por René Savatier Em indiscutível evolução em relação às teorias que a antecederam Savatier em 1953204 iniciou e em 1959205 aprofundou e aperfeiçoou seu entendimento Conforme comenta Recht na obra citada Savatier enumera quatro fases na vida de uma obra a a fase íntima a concepção da obra e sua transposição para o suporte material como o manuscrito o objeto de arte etc b a fase da oferta é inaugurada por um contrato O autor concede licença ou transfere os direitos patrimoniais para a utilização de sua obra c a fase do desligamento a morte separa o autor ou artista da sua obra que não poderá mais ser modificada atributo exclusivo e intransferível do autor e d a fase de independência da obra esta cai definitivamente em domínio público Notase portanto que a tese de Savatier se aproxima da teoria da personalidade embora como comenta Recht em seu estudo não vá tão longe quanto esta uma vez que ele separa a obra e a personalidade do autor a partir de um certo momento a aparição do direito patrimonial ou pecuniário O direito pecuniário não é a criação de um novo direito porque mesmo no plano pecuniário a propriedade do artista decorre de suas origens É porque há uma mutação pecuniária de seu direito moral quando o artista deixa o campo da arte para entrar no econômico seria a patrimonialização de um direito pessoal206 Se por um lado Savatier não explica a aparição do direito pecuniário Debois nesse aspecto é claro segundo Recht a experiência e a razão nos permitem dissociar os dois direitos suas espécies de aplicações são distintas sua coexistência é certa mas sua simultaneidade não é constante207 Com efeito a teoria dualista que foi apresentada por Desbois em 1950 parte do ponto de vista de que o autor que decide publicar sua obra se insere em uma dupla condição ele engaja de uma vez os seus interesses pecuniários e espirituais aqui entendidos como suas concepções literárias e sua reputação A dificuldade reside em organizar a conexão entre os atributos de ordem espiritual e patrimonial208 Considera ainda Desbois que a partir do momento em que o autor decide publicar sua obra um direito patrimonial aparece e vai ter uma vida própria porque o fato mesmo da publicação dá ao autor e ao artista a possibilidade de se entregar a uma exploração pecuniária pela via da reprodução ou execução conforme o caso Assim é o princípio da concepção dualista em que essas prerrogativas pecuniárias e morais se desenvolvem separadamente mas não sem que as segundas se oponham às vezes ao curso das primeiras para que seja assegurada a salvaguarda dos interesses espirituais do autor209 A solução pela teoria dualista defendida pelo jurista Henri Desbois210 não é pacífica mas tem sido considerada a mais adequada à conceituação do direito de autor na localização de sua natureza jurídica sui generis ou híbrida como considerou Alain Le Tarnec Contudo se a ideia de propriedade parece suficiente para explicar a natureza dos direitos patrimoniais do autor e se o termo propriedade imaterial tem sido bastante utilizado pelo legislador de 1957 artigo 1 a noção não parece levar em conta o direito moral enquanto direito inalienável e imprescritível211 Prevaleceria assim a teoria dualista como a mais apropriada na conceituação da natureza jurídica do direito de autor Essa conclusão constou tanto na primeira edição de 1998 quanto na segunda de 2008 desta obra Todavia relevante se faz ressalvar a procedência dos fundamentos de Silmara Chinellato escudada principalmente por juristas franceses na defesa da Teoria monista como veremos a seguir 44 CONSIDERAÇÕES SOBRE A TEORIA MONISTA Na alentada tese em que Silmara Chinellato conquistou a cátedra de professora titular de direito civil da Universidade de São Paulo mostrase a seguir a judiciosa defesa da teoria monista como a que melhor conceituaria a natureza jurídica do direito de autor Pondera a jurista É controversa a natureza jurídica do Direito de autor embora haja três correntes predominantes A primeira sustenta ser um direito de propriedade a segunda é a corrente monista que repudia a tese da propriedade sustentando ser direito uno embora com duas vertentes pois além de direitos pessoais direitos morais há a do direito patrimonial a terceira corrente denominada dualista sustenta tratarse de direito híbrido misto ou dúplice com duas origens ou naturezas a de direitos morais e a de direitos patrimoniais212 Conclui após proficiente fundamentação pela adoção da teoria monista Considerando a finalidade dos direitos morais e a precariedade e restrições da licença do exercício de direitos patrimoniais consideramos mais própria a teoria monista Ademais não há compartimentação entre direitos morais e patrimoniais pois um repercute no outro A falta de compartimentação é uma das características do direito contemporâneo e demonstra a interpenetração entre Direito público e o Direito privado conforme bem o demonstra Michele Giorgianni Essa imbricação é anotada por autores como Lucas e Lucas bem como por civilistas de escol como Planiol Ripert e Boulanger que afirmam a dificuldade de traçar fronteiras entre direitos morais e patrimoniais Os autores aludem a um jogo de influências recíprocas a revelar que a dissociação dos dois feixes de direitos tem caráter arbitrário Também Saleilles ao comentar o caso Lecoq que trata de regime de bens e direito de autor observa a falta de compartimentação O direito de autor nasce uno e depois pode eventualmente bipartirse a titularidade dos direitos morais sempre ao autor e a titularidade do exercício de direitos patrimoniais213 E acrescenta A teoria dualista teve e tem importante função ao mostrar a hibridez do direito de autor composto de direitos morais e patrimoniais e seu grande mérito foi apresentar o duplo aspecto pois até então só os direitos patrimoniais eram enfatizados Desvendada a duplicidade de vertentes ficou mais claro o distanciamento com o direito de propriedade Parecenos no entanto que dada a interpenetração ou simbiose entre direitos patrimoniais e morais melhor define a natureza jurídica a teoria monista Em regra quando se viola um direito moral se autor há conotação patrimonial e quando se viola um direito patrimonial há violação de direito moral214 De qualquer forma ressalva a jurista nesse confronto doutrinário das teorias dualista e monista que na atualidade os autores contemporâneos que defendem a teoria dualista são aparentemente muitos Entre os franceses anotese a importância de André Lucas e HenriJacques Lucas Pierre Yves Gautier PollaudDullian Claude Colombet P Kayser215 Nesse contexto destaca a opção de Henri Desbois pela concepção dualista Desbois critica a concepção unitária ou teoria monista do Direito de autor procurando demonstrar que direito moral e direitos pecuniários não se confundem apesar da interdependência Direitos morais e direitos patrimoniais no seu modo de ver não nascem e não morrem ao mesmo tempo O direito moral surge desde os primeiros golpes do pincel ou do lápis desde a primeira versão de um plano ainda rudimentar A principal prova do dualismo seria a independência dos direitos patrimoniais e morais da obra caída em domínio público hipótese em que não existiam direitos patrimoniais continuando os morais o que impediria o sepultamento daquela Segundo Henri Desbois desde a publicação inicial da obra ela entra na comunhão mas a exploração econômica será submetida à influência à supremacia do direito moral216 Conclui afinal a renomada jurista pela aproximação dos dois conceitos monista e dualista da natureza jurídica do direito de autor ambos se distanciando da tese da propriedade Embora aparentemente como se afirmou no início desta Parte os autoralistas brasileiros como Walter Moraes Antonio chaves e Carlos Alberto Bittar sejam partidários da teoria dualista por várias vezes se referem à recíproca influência de direitos patrimoniais e morais o que também foi afirmado por André Lucas e Henri Jacques Lucas Lembrese que também Henri Desbois embora refute a teoria monista admite expressamente que há influência e supremacia do direito moral Quanto ao conteúdo do direito e a refutação da teoria da propriedade aplicada ao Direito de autor não vemos discordância fundamental entre monistas e dualistas embora quanto a isto não se tenham dado conta pois ambos sustentam a duplicidade de direitos que caracterizam o direito de autor e afastam por isso a natureza de direito de propriedade217 45 A TEORIA DUALISTA COMO BASE DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO E A TERMINOLOGIA A pertinência da concepção dualista que como vimos mantém estreita ligação com a concepção monista como uma verdadeira evolução de todas as teorias é defendida a exemplo da maioria dos autoralistas por Henry Jessen concluindo que esta conciliaria as teses anteriores pois veria na proteção à criação intelectual um instituto autônomo que enfeixa dois direitos diversos interdependentes porém distintos um do outro o patrimonial transferível e o pessoal insubrogável Remata relatando que como derivação dessa tese surgiu modernamente a chamada teoria unitária que em contraposição apresenta o direito de autor como um direito único que contém prerrogativas de ordem pessoal direito moral e prerrogativas de ordem patrimonial direito pecuniário ambas indissoluvelmente ligadas entre si218 Apenas uma complementação é fundamental observar nesse conceito dualista os direitos morais de autor se sobrepõem aos econômicos Nesse sentido por exemplo o direito moral de arrependimento que estabelece que o autor pode determinar a retirada de circulação de obra mesmo já publicada uma vez que naturalmente indenize as partes prejudicadas princípio abrigado pela lei brasileira219 Nesse passo se a primeira definição legal brasileira consignada na lei Medeiros de Albuquerque de 1898 mostrouse imprecisa ao levar em conta somente o aspecto patrimonial do direito embora consagrando a condição de exclusividade do exercício desse direito ao autor220 já Clóvis Beviláqua o autor do nosso Código Civil de 1916 em vigor até janeiro de 2003 com as alterações parciais efetivadas por leis posteriores como é o caso específico dos direitos autorais objeto entre as várias outras já citadas da Lei especial n 5988 de 14 de dezembro de 1973 e da lei autoral vigente de 1998 entendia como direito autoral O que tem o autor de obra literária científica ou artística de ligar o seu nome às produções do seu espírito e de reproduzilas ou transmitilas Na primeira relação é manifestação da personalidade do autor na segunda é de natureza real econômica221 Embora não contivesse ainda a conceituação de Clóvis incorporada ao regime legal brasileiro há mais de cem anos todos os elementos da teoria dualista observese que utilizou a expressão propriedade imaterial teve inegavelmente o mérito de sedimentar o caminho do entendimento pátrio sobre o assunto A legislação brasileira em vigor a exemplo da Lei n 598873 embora não defina especificamente direitos de autor adotou conforme pode se avaliar tendo em vista o seu conjunto de orientação normativa a concepção dualista ou seja nos direitos de autor coexistem distintamente embora interdependentes direitos morais e direitos patrimoniais sendo que o primeiro prevaleceria sobre o segundo em virtude de aquele estar relacionado à defesa dos interesses espirituais do criador intelectual222 Assim é inegável a efetiva absorção pelo direito brasileiro da noção de existência paralela de dois direitos de natureza diversa um pessoal intransferível e irrenunciável e outro patrimonial negociável que nascem simultaneamente de um mesmo bem a obra intelectual o que acarretaria a hibridez do direito de autor se tornou consagrado em definitivo com o advento da Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 que regulou os direitos autorais no Brasil princípio reeditado pela Lei n 9610 de 19 de fevereiro de 1998223 Da mesma forma a prevalência dos direitos morais de autor em relação aos direitos patrimoniais Apesar de algumas contradições que o texto legal brasileiro encerra a adoção do princípio da impossibilidade de transferência ou renúncia dos direitos morais de autor art 27 indica textualmente essa sua predominância às relações negociais ou econômicas que envolvem a utilização da obra intelectual chegando o nosso direito positivo mesmo a proibir a cessão de direitos autorais em alguns casos aqui se entenda como direitos autorais de natureza patrimonial e a estabelecer influenciado pelo regime legal francês de 1957 em seu art 39 O autor que alienar obra de arte ou manuscrito sendo originais os direitos patrimoniais sobre a obra intelectual tem direito irrenunciável e inalienável a participar na mais valia que a eles advirem em benefício do vendedor quando novamente alienados Esse dispositivo da lei autoral brasileira de 1973 reeditado com alteração pelo art 38 da Lei n 9610 de 1998 que estabelece o direito de sequência no campo das obras de arte ou manuscritos originais consiste em condição inalienável e irrenunciável que é característica própria do direito moral de participação econômica do autor em relação à valorização pecuniária que é característica própria do direito patrimonial de sua obra Portanto inequívoco no conceito sui generis da comentada existência paralela de direitos pessoais e econômicos no campo dos direitos de autor que em algumas condições de encontro às vezes contendo interesses conflitantes entre essas duas vertentes os direitos morais de autor na essencialidade própria aos direitos da personalidade deverão em muitos casos condicionar o exercício por terceiros de direitos patrimoniais de autor mesmo nas transferências concessões ou cessões regulares Enfim o direito de autor ou autoral expressão que segundo José de Oliveira Ascensão é um neologismo introduzido por Tobias Barreto para corresponder à palavra alemã urheberrecht ou seja direito de autor vai integrar basicamente o campo do direito civil e conforme argumentam alguns juristas pátrios224 em face de suas características particulares deveria a exemplo dos direitos da personalidade ser incluído como examinaremos a seguir ao final deste capítulo autonomamente como o sexto ramo especializado225 Além da expressão direito autoral adotada em várias oportunidades no curso desta obra também a expressão direitos autorais sem refutar contudo a propriedade da crítica que poderá advir dessa decisão Nesse sentido não cabe colocar em discussão a recomendação de Ascensão de que essa terminologia seja evitada por não ter precisão ponderando Da destrinça entre Direito Autoral e Direito de Autor como ramos da ordem jurídica se passa à destrinça entre direitos autorais e direitos de autor para designar os direitos subjetivos concedidos por esses ramos da ordem jurídica Assim procede a Lei n 5988 art 1º ao proclamar que regula os direitos autorais entendendose por tal os direitos de autor e os direitos que lhe deveria ser lhes porque se refere aos direitos de autor e não ao autor são conexos Já não tem porém sentido quando se querem referir ramos da ordem jurídica falar em Direitos de Autor ou em Direitos Autorais porque o plural se adequa à multiplicidade dos direitos subjetivos mas não já à singularidade de um ramo da ordem jurídica Pela mesma razão por que se fala em Direito das Obrigações ou Direito Tributário por exemplo e não em Direitos das Obrigações ou Direitos Tributários226 A justificativa portanto da adoção da expressão direitos autorais227 em alguns momentos da presente exposição que abrange não só o ou os direitos de autor como também os direitos conexos aos de autor se prende exclusivamente à adequação à terminologia legal brasileira vigente e não à qualquer tentativa de inovação na designação de um ramo da ordem jurídica228 46 A AUTONOMIA CIENTÍFICA DO DIREITO DE AUTOR Ensinam as civilistas Silmara Juny de Abreu Chinellato e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka em judicioso artigo elaborado em conjunto229 que a autonomia científica do direito de autor é examinada por Carlos Alberto Bittar que de modo convincente demonstra que tem o Direito de Autor as características que sustentam a autonomia científica de um ramo do Direito aplicando as lições de Alfredo Rocco Principii di diritto commerciale p 161 são quatro os requisitos para autonomia científica de um ramo do Direito objeto princípios específicos normas especiais e conceitos e figuras próprias230 Nesse caminho após demonstrarem que tais elementos se inserem perfeitamente no direito de autor e assim constatada a sua autonomia científica como um ramo do Direito concluem em endosso a Bittar que a importância crescente do direito de autor oriunda das novas formas de utilização das obras na pósmoderna era da comunicação na qual os respectivos meios se multiplicam se aperfeiçoam e se popularizam a quarta era dos direitos na visão de Norberto Bobbio231 Em sua aula magna em que Carlos Alberto Bittar conquistou sua cátedra professor titular de direito civil na USP em 1993 intitulada justamente de Autonomia Científica do Direito de Autor assevera Na demonstração dessa autonomia lembramos com Alfredo Rocco Principie di Diritto Comerciale p 61 que procurava assentar a independência do Direito Comercial primeira vergôntea a separarse do Direito civil que para que determinado ramo do Direito seja conceituado como autônomo fazse necessária a existência de objeto próprio princípios específicos normas especiais e conceitos e figuras próprias Ora enquadrase perfeitamente o Direito de Autor a esse raciocínio Em seguida esmiúça De início conta com objeto próprio que como anotamos se consubstancia na regulamentação das relações jurídicas oriundas da criação e da utilização econômica das obras do engenho Vários princípios particulares inspiram por sua vez a respectiva textura como dentre outros os de limitação no tempo dos direitos de cunho patrimonial no Brasil basicamente pela vida do autor e de certos sucessores em outros países com prazos menores como os de cinquenta ou de vinte e cinco anos e assim por diante de intransmissibilidade e de perenidade dos direitos de caráter moral que fazem dos direitos autorais os únicos direitos perpétuos assim quanto à paternidade obras de talentos e de figuras geniais como as de Aristóteles Santo Tomás Camões Shakespeare Michelangelo permanecerão indelevelmente relacionados a seus titulares embora desaparecidos do mundo físico há séculos da exclusividade de exploração do autor que faz depender de sua prévia anuência qualquer uso público da obra com objeto econômico da reserva ao autor de direitos não compreendidos em contratos firmados com a qual ficam na esfera do criador direitos não negociados bem como direitos não existentes à época do contrato como se decidiu em França consoante J G Renauld Droit dAuteur et Contrat dAdoption 1955 quanto à ausência de autorização para sonorização de romance filmado em língua diversa e no Brasil em disputa entre editores e herdeiros do célebre romancista Eça de Queiroz quanto a não inclusão em contratos de cessão assinados antes de nova forma de comunicação de obras e o da consequente interpretação restritiva das convenções sobre direitos autorais quanto ao alcance prazo forma modo de utilização e outros elementos do negócio232 Nesse caminho José de Oliveira Ascensão observa a impressão inegável de especificidade deste ramo do direito resulta não da demarcação de princípios próprios mas tão somente da índole do objeto É por força desta particular índole nomeadamente do caráter imaterial do bem que se aceita que represente um ramo autônomo do Direito concluindo a seguir o jurista que De fato o Direito de autor representa um ramo autônomo As suas fronteiras são delimitadas com precisão muito superior à dos demais ramos de direito pois abrange tudo o que respeita à disciplina da obra literária ou artística233 5 O objeto do direito e sua titularidade 51 O EMBATE TEÓRICO ENTRE A IDEIA E A OBRA COMO OBJETO DE PROTEÇÃO O objeto de proteção do direito de autor é a obra intelectual confundida no início com o seu suporte material corpus mechanicus234 Com o passar do tempo o conceito foi evoluindo para em vez de restritivamente considerar a obra intelectual a sua própria fixação em suporte material entendêla corretamente sob a concepção mais ampla da exteriorização sob qualquer forma como é o caso da obra oral por exemplo que elencamos no capítulo seguinte235 De qualquer maneira a maioria dos juristas que se dedicaram ao estudo da matéria procurou deixar claro que objeto da proteção não deve ser a ideia que originou a obra mas sim a sua concepção estética a sua forma de expressão materializada como obra intelectual Nesse caminho destaquese de início a lúcida orientação anterior à lei autoral vigente de 1998 que examinaremos sob esse aspecto adiante no contexto evolutivo de nossa jurisprudência Em primeiro lugar mais de dez anos antes da Lei n 5988 de 1973 o precursor aresto do Supremo Tribunal Federal de 1961 com a seguinte ementa Direito Autoral Obra que expõe sistema taquigráfico Professor autorizado a divulgar em seus cursos determinado método não está impedido de redigir apostilas que não plagiam nem repetem a obra original para distribuição onerosa ou gratuita pelos alunos dos referidos cursos Em sua judiciosa razão de decidir consigna O direito autoral do criador ou sistematizador ou adaptador do questionado sistema taquigráfico não pode ir ao ponto de impedir o uso e o ensino desse sistema Caso contrário todos aqueles que se formaram profissionais por tal método ficariam obrigados segundo o capricho do autor seja ao abandono da profissão depois de muitos anos de exercício seja a um longo e penoso aprendizado de outro método O direito autoral no caso cobre a obra literária que expõe o método que explica divulga e ensina Não pode cobrir o próprio método a ponto de lhe impedir o uso ou o ensino porque ele por sua natureza se destina a ser aprendido e utilizado pelo maior número Foi o autor mesmo quem tomou a iniciativa de o vulgarizar por interesse profissional e comercial236 Posteriormente já sob a vigência da Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 as duas outras decisões que complementaram e ampliaram o conceito da inexistência de proteção jurídica de natureza autoral às conclusões científicas ou seus ensinamentos e à ideia em si ainda do Supremo Tribunal Federal de 1979 O Direito autoral protege forma de expressão e não as conclusões científicas ou seus ensinamentos que pertencem a todos no interesse do bem comum Ação proibitória cujos resultados já tinham sido alcançados pela notificação prévia RE conhecido e provido para julgar improcedente a ação proibitória do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro de 1992 Propriedade Intelectual Proteção do invento obra literária ou qualquer obra intelectual Forma ou expressão da ideia pura A ideia em si ou uma simples concepção ideal não constitui trabalho intelectual protegível Fundamentação da sentença com base na informação ou na opinião do perito em matéria de Direito Autoral Prova insuficiente da violação de obra intelectual237 A jurisprudência francesa que se harmoniza com os princípios da proteção subjetiva próprios ao regime continental europeu adotado pela Convenção de Berna e assim similar ao brasileiro dános exemplos interessantes como a sobre ausência de proteção autoral da denominada ideia publicitária Uma empresa utiliza publicidade contínua e famosa para apresentar seu produto branqueador com tema publicitário dito de brancura comparada que consiste em representar simultaneamente duas ou mais peças de roupa branca para fazer aparecer a similitude ou diferença de sua brancura O litígio consistiu em reprovar uma empresa concorrente de ter indevidamente repetido este tema nos seus anúncios publicitários sustentando que se a ideia não é protegível a exposição da ideia é alegou que a brancura é uma ideia mas a comparação das brancuras é um modo de exploração da ideia da brancura A Corte de Apelação pronunciouse pela improcedência da demanda pois o fato de comparar a brancura obtida por um produto com as brancuras obtidas com outros produtos constitui um argumento publicitário e a concepção assim como a escolha deste argumento encontrase no domínio da ideia238 b ainda sobre a ausência de proteção da ideia publicitária desta feita entendida como banal O editor Gallimard encomendou a uma agência publicitária de organizar uma campanha publicitária para promover as obras duma coleção série negra a agência publicitária submeteu ao editor quatro projetos de encartes publicitários representando os livros da coleção dispostos em torno de uma fotografia de mulher e compreendendo uma citação famosa do autor assim como um slogan O editor não deu seguimento a esses projetos contudo publicou publicidade prosseguindo o tema apresentado pela agência de publicidade notadamente uma fotografia das obras da coleção dispostas em leque e uma citação famosa do autor A agência publicitária sustentou que as publicidades realizadas pelo editor constituíram contrafação ou pelo menos uma apropriação dos temas que ela havia concebido para a campanha publicitária que o editor havia encomendado O Tribunal de Grande Instância de Paris julgou improcedente ação lembrando que uma simples ideia não será susceptível de apropriação e que somente pode ser protegida a forma na qual ela se expressa o que importa consequentemente procurar dentro daquela medida os diversos elementos quais expressões artísticas maquetes elaboradas pela agência publicitária podem ser consideradas como sua propriedade e se elas foram reproduzidas na publicidade realizada pelo editor O Tribunal após comparação entre os projetos da agência e a publicidade litigiosa concluiu pela ausência de contrafação que as fotografias não foram emanadas do mesmo autor e que são fundamentalmente diferentes e que o alinhamento original das obras da coleção não foi reproduzido na publicidade litigiosa que fez apenas uma apresentação banal239 c utilização de ideia de obra preexistente a proteção autoral se limita à forma original sob a que são apresentadas As ideias sendo de livre percurso escapam a toda apropriação Assim admitese que um autor não pode pretender monopolizar um tema literário uma ideia artística conhecimentos científicos fatos históricos ideias políticas ou publicitárias O Código da Propriedade Intelectual não protege as ideias expressas mas somente a forma original sob a qual são apresentadas Consequentemente a referência a uma obra preexistente não está subordinada ao consentimento do autor desde que esteja assentado somente sobre os elementos desprovidos de originalidade e convém antes de tudo procurar cuidadosamente se a referência contém elementos característicos pelos quais o autor da obra personalizou o tema240 d sobre a inexistência de proteção autoral às receitas de cozinha em si Se as receitas de cozinha podem ser objeto de proteção nas suas expressões literárias elas não são por si mesmas obra do espírito são analisadas com efeito em uma sucessão de instruções um método elas operam no campo de uma habilidade arte destreza que não é protegida241 e existência de proteção autoral de obra de comentários a Bíblia O abade Auzou é autor de uma obra de exegese bíblica publicada em seis volumes Ele reprova o autor de uma obra de vulgarização da Bíblia e numerosos empréstimos à sua obra Este último sustenta em defesa que a semelhança de planos e de textos da obra litigiosa é apenas aparente e se deve à identidade do tema comum a Bíblia O Tribunal de Grande Instância de Paris decretou a procedência da ação depois de ter procedido a uma comparação das duas obras realçando que a obra do espírito é legalmente protegível do momento em que as ideias expressas novas ou não são modeladas numa forma portando o selo da personalidade do autor original a este título e protege dentro da plenitude desta originalidade que concerne de uma parte o dinamismo da composição ordenatória de movimentos e vocabulário de outra parte o equilíbrio da expressão concluída na forma definitiva Depois acrescenta que a exegese bíblica mobiliza uma multidão de conhecimentos filosóficos históricos teológicos invocados associados combinados num movimento pensante onde a subjetividade a fineza perfeição e a sutileza requerem para serem inteligíveis tanto da propriedade verbal quanto das expressões de concisão que esta obra é incontestavelmente marcada com a personalidade do autor242 f empacotamento ou criação de embalagens para árvore ou monumentos a discussão sobre a possibilidade jurídica de proteção autoral primeira decisão procedência da reivindicação de proteção autoral pela embalagem ou enviroment de árvore e monumentos reconhecimento como obra intelectual ou artística original Pronunciandose num litígio entre Christo autor da emballage da Ponte Neves e duas empresas que queriam reproduzir e difundir filmes e fotografias da ponte assim transformada a corte de apelação concluiu que a ideia de colocar em relevo a pureza das linhas da ponte e seus lampiões no meio de uma teia sedosa tecida em polyamide cor da pedra da Ilha de France ornada de cabos cordages colocando em evidência especialmente visto de longe tanto de dia como de noite o relevo ligado à pureza de linhas desta ponte constitui uma obra original susceptível de se beneficiar a este título da proteção de sua propriedade literária e artística243 segunda decisão negativa de proteção autoral anteriormente concedida pela Corte de Apelação de Paris pelo Tribunal de Grande Instância de Paris O artista Christo após reconhecimento da proteção de direito de autor para a emballage da Pont Neuf enquanto criação de forma original intenta um novo processo a fim de obter a condenação por contrafação do presidente de uma agência publicitária que concebeu e difundiu uma campanha publicitária baseada nas fotografias em que as árvores e pontes são apresentadas embaladas à maneira do artista O Tribunal de Grande Instância pronunciouse pela improcedência a lei de 11 de março de 1957 sobre propriedade literária e artística apenas protege as criações de objetos determinados individualizados e perfeitamente identificáveis e não um gênero ou uma família de formas que não apresentam entre elas caracteres comuns porque elas correspondendo todas a um estilo ou a um procedimento decorrente de uma ideia como aquela de envelopar os objetos que não têm necessidade de tais cuidados portanto Christo não poderá pretender deter monopólio de exploração deste gênero de emballage e não pode pelo motivo de ter concebido um projeto de emballage de árvores de uma avenida célebre pretender o monopólio de todas as árvores especialmente destas que têm um formato em globo e são alinhadas num jardim público ou uma quadra nem ainda do envolvimento de todos os pontos com arco que apresentem qualquer semelhança com a Ponte Neuf de Paris244 Assim conforme seguro caminho da melhor doutrina e jurisprudência por mais original que possa ter sido a ideia e mesmo que tenha sido elemento decisivo na composição de determinada obra somente esta a obra concretizada será objeto de proteção A questão pode não acarretar maiores dificuldades se o autor da ideia e da obra como acaba ocorrendo na maior parte das vezes for o mesmo Contudo nas hipóteses que não são raras de um autor que cria sua obra baseada na ideia de outrem a solução pode dependendo do caso ser mais complexa do que simplesmente negarlhe ao autor da ideia a proteção Antes de enfocar esse ponto é necessário afastar preliminarmente as hipóteses de obra derivada que uma vez regularmente autorizada pelo autor da obra originária é criação intelectual protegida de forma autônoma sem que a tutela jurídica resulte em qualquer restrição à proteção da obra originária Por exemplo um livro que tenha sido autorizado para adaptação para o cinema Tanto a obra literária de um lado como a cinematográfica de outro são protegidas como obras intelectuais autônomas uma vez naturalmente que o autor da obra primígena tenha autorizado e estejam sendo respeitadas as suas condições na adaptação cinematográfica independentemente naturalmente da proteção dos direitos de terceiros coexistentes na obra cinematográfica Mas tal situação atualmente já abrigada pelo direito positivo não significa que a ideia tenha sido objeto de proteção mas sim a obra intelectual originária o livro ou mais precisamente a obra literária245 Mas ainda a título de exemplificação vamos imaginar que um roteirista de cinema tenha ouvido de uma determinada pessoa uma história original criada pela pessoa que a transmitiu e resolva utilizála como enredo para o seu roteiro e que este depois seja transformado em obra cinematográfica Entendo que nesse caso uma vez que a situação esteja devidamente comprovada o autor da história original mesmo que transmitida verbalmente deverá ser considerado argumentista autor do argumento e assim receber a proteção legal na qualidade de coautor da obra cinematográfica Contudo também aqui ainda não chegamos na validação jurídica da proteção da ideia e sim da obra intelectual originária no caso uma narrativa original transmitida verbalmente A ideia nesse caso seria por exemplo a abordagem original de determinado tema a aventura de um albatroz no centro da cidade será que mesmo essa história já não teria sido objeto de desenho animado um esportista que passa a viver como uma bola de futebol por mais original que possa ser segundo a doutrina dominante e legislação aplicável não resultará na proteção autoral se a obra intelectual com a mesma temática intencionalmente ou não não tiver incorporado também elementos suficientes a caracterizar o uso mesmo que parcial mesmo que disfarçado aqui o elemento intenção é essencial de uma obra em relação à anterior uma vez que esta possa ser considerada também como obra Concretamente e sempre considerando as dificuldades no campo prático de se estabelecer uma prova segura a respeito cada hipótese trará características peculiares a serem examinadas à luz dessas linhas básicas não raras vezes polêmicas no plano teórico mesmo entre os maiores especialistas na matéria A respeito Luciana Freire Rangel examinando as nuances de um caso concreto observa O direito de autor é uníssono em assegurar proteção à obra já materializada não à ideia que a originou Como já vimos as razões são bastantes claras e objetivas O entendimento é de que não se pode privar uma pessoa de criar sobre uma ideia porque outra pessoa o fez anteriormente caso contrário teríamos toda a produção intelectual impedida de ser realizada Outro ponto muito importante é que cada criador tem um modo distinto de decodificar a ideia ou seja quando a materializa o faz colocando suas características pessoais E é exatamente o resultado materializado desta decodificação que o direito de autor protege Embora em seguida ressalve Entendo que em muitos casos a ideia é tão original que este conceito poderia ficar abalado mas como o parâmetro que se deve adotar é exatamente o que define a legislação e a jurisprudência esta tese pessoal não teria o condão de refletir na conclusão da análise do caso concreto246 Em relação à possibilidade de proteção da ideia por exemplo no campo dos programas de computador que uma vez dotados de originalidade consistem em obra intelectual tutelada pelo direito de autor Marcelo Dias Varella comenta um precedente jurisprudencial internacional importante o caso Whelon constituiu um marco nos julgamentos referentes a programas de computador Até então observamse tão somente cópias da estrutura do programa de expressões originais nunca se atentando para o fluxo de ideias247 A orientação de não ser ideia objeto de proteção no campo do direito de autor foi consolidada no direito positivo brasileiro pela Lei n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 que altera atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais como já referido no desfecho do Capítulo 3 Evolução histórica no mundo e no Brasil que em seu art 8º dispõe que não são objeto de proteção no campo dos direitos autorais as ideias inciso I ou o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras inciso VI Por outro lado o mesmo diploma legal confere acepção ampla ao bem tutelado pelo direito de autor São obras intelectuais as criações de espírito expressas por qualquer meio ou suporte tangível ou intangível conhecido ou que se invente no futuro art 7º Além da orientação legal de não ser a ideia objeto de proteção autoral o mesmo dispositivo legal citado art 8º da Lei n 961098 dispõe que também não são protegíveis como direitos autorais I procedimentos normativos sistemas métodos projetos ou conceitos matemáticos como tais II os esquemas planos ou regras para realizar atos mentais jogos ou negócios III os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação científica ou não e suas instruções IV os textos de tratados ou convenções leis decretos regulamentos decisões judiciais e demais atos oficiais V as informações de uso comum tais como calendários agendas cadastros ou legendas VI os nomes e títulos isolados VII o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas na obras Essa orientação legal tem sido confirmada pela jurisprudência como por exemplo o recente acórdão do STJ que em 16 de outubro de 2007 decidiu 4 Estilos métodos ou técnicas não são objeto de proteção intelectual art 8º I e II da Lei n 961098 O que se tem sob guarida legal são as obras resultantes da utilização de estilos métodos ou técnicas Ainda respeitante a esse tema relevante destacar que em 2002 o STJ decidia pela ausência de proteção autoral à petição inicial em razão do seu caráter utilitário e condicionando a tutela autoral se constituir criação literária Finalmente cabe o registro de três acórdãos recentes o primeiro de 2007 e os dois últimos de 2008 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que consignam a Suposta violação por aproveitamento de monografia de conclusão de curso Descabimento Comprovação pela agência de publicidade ré da autoria e da titularidade da campanha publicitária sem qualquer vínculo com a monografia do autor Desenvolvimento de linha de produtos voltados ao público infantil Aproveitamento de ideia de obra não goza de proteção autoral art 8º VII da Lei n 961098 Inexistência de relação direta com o objeto da monografia marketing esportivo Ausência de originalidade248 b Aproveitar comercialmente de um princípio que se desenvolve de acordo com os costumes ou necessidades da sociedade ou de empresa não representa utilizarse parasitariamente de qualquer ideia alheia posto que o progresso de um método é sua constante mutação conforme interpretação do trecho de Antonio Chaves transcrito às fls 1836 e s e assim não configurada a hipótese de enriquecimento sem causa prevista no art 884 do CC nem infrações à Lei de Direitos Autorais249 c Suposta violação da Lei n 961098 Descabimento Inexistência de proteção legal à ideia art 8º I da Lei n 961098 Plágio e contrafação Não ocorrência Simples coincidência de formato televisivo250 A tendência evolutiva no meu entender deverá ser direcionada a aproximar cada vez mais a norma tutelar da criação intelectual sem quaisquer formalismos O direito principalmente no campo da propriedade ou do direito intelectual deve buscar a vinculação essencial com o núcleo criativo da manifestação intelectual e não deixar que o seu autor possa ficar dependendo da peculiaridade do caso concreto alijado da justa proteção 52 O OBJETO DO DIREITO A OBRA INTELECTUAL O objeto do direito de autor ou o bem jurídico protegido é a criação ou obra intelectual qualquer que seja seu gênero a forma de expressão o mérito ou destinação Ainda segundo Henry Jessen deverá preencher os seguintes requisitos a pertencer ao domínio das letras das artes ou das ciências b ter originalidade c acharse no período de proteção fixado pela lei251 Desses três elementos o que mais tem ocupado a atenção dos juristas concerne à originalidade252 que deve ser tomada como uma característica respeitante à forma de exteriorização da ideia e não em relação à ideia em si que como visto não é considerada objeto dos direitos de autor A expressão utilizada por Henri Desbois é a originalidade da forma que explica A forma sob a qual a ideia é apresentada confere uma exclusividade uma condição de ser original253 Mas como se infere do entendimento desse célebre jurista francês254 não se deve confundir originalidade com novidade O termo originalidade da forma deve ser entendido de maneira subjetiva tendo em vista as características próprias à modalidade da obra intelectual em questão Já a novidade requisito principalmente para obtenção de privilégios no campo da propriedade industrial em que um modelo desenho ou invenção tem que necessariamente trazer uma característica inovadora é uma concepção de natureza objetiva Finalmente sobre o caráter subjetivo da originalidade no campo das obras literárias artísticas e científicas Henri Desbois cita um exemplo esclarecedor Há dois pintores que sem estarem combinados e sem apoio mútuo fixam um depois do outro sobre suas telas a mesma paisagem dentro da mesma perspectiva e sob a mesma claridade A segunda dessas paisagens não é nova no sentido objetivo da palavra já que por hipótese a primeira teve por tema a mesma paisagem Mas a ausência de novidade não coloca obstáculo à constatação da originalidade os dois pintores efetivamente desenvolveram uma atividade criativa tanto um como outro tratando independentemente o mesmo tema Pouco importa que se eles pertencem à mesma escola estilo que suas respectivas telas apresentem semelhanças entre si Ambas se constituirão obras absolutamente originais255 Entendido esse fundamento256 poderíamos dizer que as obras intelectuais podem ser absoluta ou relativamente originais No primeiro caso quando a criação não foi derivada de outra obra intelectual e no segundo quando a derivação efetivamente ocorreu traduções adaptações transformações de gênero de obra intelectual etc que possam ser consideradas criação intelectual nova257 quando então deverá ser respeitado o direito de autor da obra preexistente Cabe reafirmar aqui que a exemplo do autor da obra preexistente o autor da obra derivada adquire a titularidade originária dos direitos de autor correspondentes a essa nova obra258 A partir dessas noções fundamentais é relevante a enunciação das obras efetivamente integrantes da área literária artística e científica que delimita o campo de abrangência do direito de autor Devese ter em conta contudo que tal catalogação é sempre de cunho exemplificativo e nunca exaustivo por mais completa que possa parecer Algumas legislações estrangeiras contêm a definição das obras protegidas por exemplo Alemanha Estados Unidos outras não como a Grã Bretanha259 A Convenção de Berna que com a última atualização 1971 utiliza apenas a expressão obras literárias e artísticas260 esclarece em seguida quais as obras que estariam abrangidas por essa denominação toda a produção no domínio literário artístico e científico qualquer que seja a maneira ou forma dessa expressão como livros panfletos e outros escritos conferências discursos sermões e outras obras da mesma natureza obras dramáticas e dramáticomusicais obras coreográficas e pantomímicas composições musicais tenham ou não letra obras cinematográficas ou as expressadas por processo análogo à cinematografia obras de desenho pintura arquitetura escultura gravura e litografia obras fotográficas ou expressadas por processos análogos à fotografia obras de arte aplicada ilustrações mapas planos sketches e obras tridimensionais relativas à geografia topografia arquitetura ou ciência Em seguida dispondo a referida convenção internacional que as leis nacionais deverão estabelecer que tais obras não serão protegidas a menos que tenham sido fixadas em suporte material complementam o elenco de obras protegidas derivadas as traduções adaptações arranjos musicais ou outra alteração de obra literária ou artística que deverão ser protegidas como as obras originárias sem prejuízo aos direitos de autor relativos a estas Esclarece finalmente o mesmo diploma que fica ao arbítrio das legislações nacionais a definição da proteção para textos de natureza administrativa e legal das traduções oficiais desses textos e em seguida estabelece que as coletâneas de obras artísticas e literárias bem como enciclopédias e antologias em razão da seleção e disposição de seus componentes constituem criações intelectuais e devem ser protegidas sem prejuízo do direito de autor de cada uma das obras integrantes dessas coletâneas não se aplicando a proteção autoral às notícias do dia ou ao apanhado de fatos com caráter meramente informativo No tocante ao tratamento da questão do grau de originalidade que a Convenção de Berna exigiria para caracterização de uma obra intelectual Leonardo Machado Pontes se reporta à orientação de Claude Masouyé O fato de a Convenção de Berna não determinar o quantum de criatividade permite aos países da União adotar diferentes interpretações sobre aquilo que constituiria o mínimo de criação intelectual Todavia essa interpretação não pode ser ampla sob pena de arriscar conflitos internacionais Exemplo desse problema foi a fotografia na qual a delegação alemã se opôs duramente durante muito tempo a sua inclusão na provisão geral de proteção da Convenção Berna portanto segundo Masouyé deixa inteiramente à disposição de apreciação do poder judiciário a latitude dessa concepção261 A Lei brasileira n 5988 de 14 de dezembro de 1973 promulgada assim após a última revisão da Convenção de Berna ocorrida em 1971 embora anteriormente às modificações inseridas em 2891979 adotou com pequenas modificações a mesma relação de obras intelectuais valendose do critério exemplificativo utilizando a expressão tais como262 Apesar de o critério ser exemplificativo não significa que não deva haver limitações em adequar a criação intelectual à efetiva proteção legal A respeito alerta Eliane Y Abrão Preocupamme essas tentativas de enquadramento na categoria de obras protegidas de tudo aquilo que se conceitue como obra do espírito ou criação porque tudo o que emana da cabeça da imaginação do ser humano é afinal obra do espírito Daí a se conferir status de obra protegida pelo direito de autor a qualquer produção intelectual vai uma grande distância A obra reconhecida juridicamente como autoral confere a seu titular verdadeiro monopólio de uso um direito real oponível erga omnes um escudo contra qualquer tentativa de apropriação indevida desse direito por terceiro Exatamente pela força e importância que apresenta deve ser invocado com prudência Por isso fundamental o seu conhecimento e sua adequação à lei especial e às comunicações e tratados internacionais ratificados pelo Brasil quando submetido à análise do intérprete263 Procuramos elencar no capítulo seguinte as obras intelectuais protegidas pelo direito de autor embora ressalvando que se trata de um rol exemplificativo e não exaustivo A ampliação dessa relação de obras deve ser criteriosa atendendo como expressamos à sua integração ao domínio das letras das artes ou das ciências e à sua originalidade labor constante próprio à melhor legislação doutrina e jurisprudência264 Nesse sentido relevante que se destaque desde já a inovação legislativa brasileira de 1998 em harmonia com a orientação internacional em introduzir no elenco de obras intelectuais protegidas no campo do direito de autor os programas de computador e as bases de dados art 7º da Lei n 961098 XII e XIII respectivamente Quanto à inovação jurisprudencial recente dignos de menção por sua originalidade a concessão de proteção autoral para projeto arquitetônico de sofá para ambiente de hotel de trabalho artístico em joias e projeto técnico referente à suinocultura Ainda nesse contexto de inovação interessante a decisão de 2007 do Tribunal de Justiça de São Paulo quanto à proteção autoral de criação artística aposta em paredes de velho casarão que teria servido de pano de fundo de filmes e fotografias publicitárias de relógio Embora não seja recente como as demais decisões e ainda no âmbito do regime legal autoral anterior relevante consignar também o acórdão de 25 de agosto de 1997 do Superior Tribunal de Justiça confirmando a sentença de primeiro grau de jurisdição bem como o aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo que havia concedido proteção autoral a trabalho artístico consistente em técnicas de marmorização de papel que teria sido veiculado indevidamente em capas de cadernos e blocos265 Conforme consta do relatório do acórdão a ré alegou que Na parede em que estava a obra do autor somente restava a cor vermelha praticamente não mais o trabalho Tintas outras tinham sido sobrepostas Não se podia dizer que o que aparecia na propaganda era o sítio em que fora aposta a criação já desfigurada na ocasião das tomadas O que tinha importado nas tomadas feitas no local fora a beleza arquitetônica e histórica do prédio do antigo matadouro de São Paulo não a obra do autor Afastando esse argumento na sua parte decisória como fundamento para decreto da procedência da ação consignou o acórdão que No dia em que feitas as filmagens e fotografias em causa no prédio do antigo matadouro cerca de um mês já tinha se passado desde o encerramento do evento que abrigara em certo espaço a produção artística do autor da ação Não se tornou possível se definir com certeza a partir de então a extensão de alterações na obra mas elas tinham se dado conforme manifestação da CINEMATECA Como exemplo a supressão de algumas janelas desenhadas na parede janelas que foram chamadas de virtuais No documento da entidade da assunção de responsabilidade por atividades no imóvel redigido quando não se cogitava de demanda nenhuma se lê que serviços de restauração se desenvolviam nele fl 172 Todavia a obra não podia ser considerada em abandono e pouco importava que o autor estivesse a esperar que viesse a ser apagada De acordo com o contrato o Estado podia mantêla nas paredes do imóvel por um ano e os direitos de autor sobre sua criação sempre continuavam em mãos de Marco Giannotti pelo tempo previsto na norma legal competente266 Embora não seja recente como as demais decisões e ainda no âmbito do regime legal autoral anterior relevante consignar também o acórdão de 25 de agosto de 1997 do Superior Tribunal de Justiça confirmando a sentença de primeiro grau de jurisdição bem como o aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo que havia concedido proteção autoral a trabalho artístico consistente em técnicas de marmorização de papel que teria sido veiculado indevidamente em capas de cadernos e blocos Em linhas gerais a obra intelectual pode ser i quanto ao número de autores individual um só autor em regime de coautoria ou em colaboração dois ou mais autores coletiva vários autores organizados por pessoa física ou jurídica com participações criativas indefinidas e fundidas em uma criação autônoma267 ii quanto ao processo de criação originária obra baseada em criação original derivada obra baseada em outra preexistente268 iii quanto à proteção obra protegida obra intelectual com prazo de proteção legal em curso obra caída em domínio público obra cujo prazo de proteção legal tenha decorrido 53 A TITULARIDADE ORIGINÁRIA O AUTOR PESSOA FÍSICA 531 O titular originário O titular originário do direito de autor não pode ser outro senão o criador da obra intelectual ou seja o autor pessoa física269 Esse entendimento é pacífico Nesse caminho vale mencionar a assertiva de Carlos Alberto Bittar De nossa parte parecenos irrefutável essa orientação se se construiu todo um sistema para a proteção dos autores o qual repousa na criação da obra e só esse fato pode definir a sua paternidade não se justifica se possa originariamente conferir o direito a quem dela não tenha participado270 E quem é o autor da obra intelectual Antonio Chaves cita Stromholm para concluir O autor é o sujeito cuja personalidade está imprimida na obra de um modo indestrutível271 Assim é nítido o autor somente pode ser a pessoa física que cria obra intelectual individualmente ou em regime de coautoria ou colaboração Ao direito de autor interessa não a posição social ou a condição financeira não a inteligência ou a erudição literária artística ou científica mas sim a criatividade E esse é atributo indissociável da pessoa humana e não depende necessariamente de seu grau de acesso mesmo ao acervo cultural de obras anteriores do mesmo gênero que a sua ou a recursos sofisticados de ordem material ou técnica O requisito essencial da criação intelectual é a originalidade Somente o seu atingimento trará à pessoa que a encontrou a condição de autor de obra intelectual A que ponto essa criatividade pode ser levada em conta para caracterizar uma obra protegida Newton P Teixeira dos Santos chega a asseverar Naturalmente a única solução possível é a de que ao Juiz não é dado avaliar o mérito do autor Isso significa que toda obra original é protegida mesmo que ela seja banal horrível chocante ou sem significação Mesmo se for incompreensível272 No respeitante à titularidade originária do direito de autor a jurista argentina Delia Lipzyc consigna categoricamente o autor é o sujeito originário do direito de autor e o direito de autor nasce da criação intelectual Uma vez que esta somente pode ser realizada pelas pessoas físicas a consequência natural é que a titularidade originária corresponda a pessoa física que cria a obra273 Tanto a Convenção de Berna conforme sua última revisão em 1971 e sua modificação em 1979 quanto a legislação brasileira vigente274 estabeleceram que salvo prova em contrário deve ser considerado autor da obra intelectual aquele que por uma das modalidades de identificação nome civil completo ou abreviado até por suas iniciais de pseudônimo ou de qualquer sinal convencional tiver em conformidade com o uso indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização A respeito pondera Leonardo Machado Pontes Assim basta que na obra conste o nome do autor ou seu pseudônimo desde que o pseudônimo não deixe lugar à dúvida sobre sua verdadeira identidade Satisfeito esse requisito não caberá o ônus ao autor sob qualquer hipótese de provar que é o criador Pela presunção iuris tantum criada pela lei a convenção de Berna tem status de lei ordinária o ônus da prova é invertido de modo a ser provado pelo réu que deve fornecer a contraprova de que o demandante da ação não é verdadeiramente o autor Confirase a respeito recente acórdão do TJSP 3ª Câmara de Direito Privado julgado em 23 de agosto de 2018 de relatoria do Desembargador Egidio Giacoia que reafirma a pessoa física como autora sendo parte legítima para defender obra individual e ainda que assim não fosse de natureza audiovisual coletiva como criador da obra intelectual Entendeu o tribunal que ainda que a pessoa jurídica seja titular dos direitos patrimoniais de autor sobre o conjunto da obra coletiva assegurase a proteção autoral às participações individuais 5312 A distinção dos regimes jurídicos de coautoria e colaboração em obra intelectual Atualmente está assentada a distinção jurídica entre a coautoria e a colaboração em obra intelectual Conforme o art 5º VIII a da Lei n 961098 consiste obra em coautoria a criada em comum por dois ou mais autores Observese que denominação obra em colaboração se confunde com a obra em coautoria sendo que a da lei autoral de 1973 utilizava em seu art 4º VI a praticamente a mesma definição que a lei vigente confere à obra em coautoria estabelecia o diploma anterior que obra em colaboração é a produzida em comum por dois ou mais autores A respeito anotese o acerto da mudança terminológica tendo em vista que o termo colaboração não é tão preciso como coautoria já que aquela terá que se adequar à condição de coautoria de obra intelectual Com efeito não é qualquer colaboração que vai consistir em coautoria como dispõe o 1º do art 15 da Lei n 961098 Não se considera coautor quem simplesmente auxilia o autor na produção da obra literária artística ou científica revendoa atualizandoa bem como fiscalizando ou dirigindo sua edição ou apresentação por qualquer meio 532 A titularidade originária de pessoa jurídica Além da titularidade derivada de direitos de autor e os que lhes são conexos adquirida por via contratual em relação à parcela patrimonial desses direitos pela pessoa jurídica relevante destacar as três hipóteses em que sua aquisição é originária a uma de direitos de autor quando a pessoa jurídica for organizadora de obra coletiva cabendolhe neste caso a titularidade originária dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva275 e b duas de direitos conexos dos de autor o produtor fonográfico276 empresa ao organismo de radiodifusão277 Concluise portanto em relação a programas de computador não se tratar de titularidade originária da empresa empregadora do autor e sim de titularidade derivada obrigatória em face do referido caderno legal278 Nesse sentido é a própria lei em questão que assegura o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de oporse a alterações não autorizadas quando estas impliquem deformação mutilação ou outra modificação do programa de computador que prejudique a sua honra ou a sua reputação279 Cabe observar a excepcionalidade do tratamento legal vigente a programas de computadores ou software que estabelece no art 4º da Lei n 9609 de 19 de fevereiro de 1998 dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador que apesar de essa lei especial não retirar a autoria do criador do programa e sua consequente titularidade originária sobre o software Salvo estipulação em contrário pertencerão exclusivamente ao empregador contratante de serviços ou órgão público os direitos relativos ao programa de computador desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento ou em que a atividade do empregado contratado de serviço ou servidor seja prevista ou ainda que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos 5321 Regime jurídico da obra coletiva 53211 Tratamento internacional da matéria o direito francês contemporâneo Nesse aspecto cabe consignar preliminarmente que as considerações feitas a seguir no plano internacional foram extraídas de parecer280 de autoria dos juristas mineiros Hildebrando Pontes Neto e Leonardo Machado Pontes que trazem em seu início pertinentes destaques doutrinários e jurisprudenciais estrangeiros sobre o tema Dois dos juristas franceses merecidamente mais festejados na atualidade no campo dos direitos intelectuais Andre Lucas e HenriJacques Lucas ensinam que inúmeras decisões não evitam em retirar um argumento de tal individualização para subtrair ao regime da obra coletiva os componentes do todo tais como as fotografias e os desenhos ou mesmo de erigir um princípio que é incompatível com essa qualificação281 Segundo Hildebrando e Leonardo Pontes é majoritária na França a visão de que obras divisíveis e identificáveis no corpo da obra coletiva não podem integrála no sentido jurídico permanecendo com seus autores a plenitude do direito autoral Esse é o caso das contribuições singulares Assim são as decisões citadas pelos autores da Corte de Apelação de Versailles em 20 de maio 1988 em 1º abril de 1999 em 23 de setembro de 1999 e em 24 de março de 2004 pelo Tribunal da Grande Instância de Paris em 22 de fevereiro de 1993 em 8 de setembro de 1998 em 13 de setembro de 1999 e em 15 de março de 2002 pelo Tribunal da Grande Instância de Lyon em 21 de julho de 1999 pela Corte de apelação de Paris em 6 de janeiro de 1994 em 2 de junho de 1995 em 4 de fevereiro de 1998 e em 12 de dezembro de 2001282 Conforme admitem os renomados e atuais juristas franceses a jurisprudência majoritária francesa e inclusive a Suprema Corte Cour de cassation têm se manifestado no sentido de que não integrariam a obra coletiva no sentido jurídico os trabalhos divisíveis e identificáveis mas apenas aqueles que se fundem em um todo pro indiviso sem ser possível visualizar cada aporte criativo Escrevem os autores Lucas que pour définir loeuvre collective comme celle dans laquelle il est impossible de démêler les apports des participants283 Démêler em francês significa desembaraçar isto é obra coletiva é definida como aquela na qual é impossível desembaraçar os aportes dos participantes Portanto para ser uma obra coletiva ainda conforme a doutrina francesa reportada por Hildebrando e Leonardo Pontes é necessário o caráter indissociável das contribuições caractère indissociable des contributions não ser possível determinar o papel e a parte de cada participante determiner le rôle et la part de chaque participant ou de não participante da equipe de criadores limpossibilité dattribuer la paternité à tel ou tel membre de léquipe de createurs284 Assim concluem Hildebrando e Leonardo Pontes tais lições doutrinárias são relevantes ao regime jurídico pátrio pois nossa legislação sofreu a influência do direito francês fato que é inclusive reconhecido pela própria doutrina nacional o droit dauteur é o sistema francês ou continental Esse sistema preocupase com a criatividade da obra a ser copiada o direito brasileiro por força de sua filiação ao direito da tradição romanística adotou o sistema do droit dauteur285 Consigna ainda o referido parecer que conforme Gobain os artigos de fundo ao contrário dos artigos informativos são protegidos de uma maneira completa pelos direitos de autor protection complète conforme julgou a Corte de Nice já em 1967286 O jornal assim em seu todo como obra coletiva seria protegido em relação a sua topografia independentemente dos direitos autorais dos artigos de fundo articles de fonde que pertenceriam aos seus autores conforme julgou a Cour dappel de Paris em 1981287 Explicita o emérito professor de Sorbonne Frédéric PollaudDulian Não há qualquer obra coletiva quando as contribuições são individualizadas marcadas pela personalidade de seus autores como aquelas que tiverem sido realizadas por um modelo criado por um artista sem qualquer direção e em toda a liberdade de esculturas executadas por um escultor sobre a direção de um pintor mas com uma certa liberdade de criação ou de um simpósio médico cujo organizador se limitou a escolher os interventores e os temas288 Os juristas franceses André Lucas e HenriJacques Lucas ainda conforme Pontes e Pontes no referido parecer noticiam que o primeiro caso decidido na França sobre a transferência de obras coletivas jornalísticas para o meio eletrônico foi aquele de 3 de fevereiro de 1998 também do Tribunal da Grande Instância de Strasbourg O jornal Les dernières nouvelles dAlsace foi condenado na medida em que mesmo se tratando de contribuições não individualizadas matérias e notícias os jornalistas limitam a cessão de seus direitos de autor a uma primeira publicação Sendo a internet um novo modelo de comunicação e em razão de sua especificidade tecnológica o editor deve requisitar uma nova autorização dos autores para a exploração289 Com efeito várias decisões francesas seguiram a mesma linha conforme anotam os autores Lucas como aquelas pronunciadas pela Corte de Apelação de Lyon em 9 de dezembro de 1999 pela Corte de Apelação de Paris em 10 de maio de 2000 e 28 de janeiro de 2002 pelo Tribunal da Grande Instância de Paris em 9 de janeiro de 2002 e em março de 2003290 A primeira decisão da Suprema Corte Francesa sobre o tema foi em 21 de outubro de 1997 por meio da qual julgou que a assinatura de um contrato de trabalho não importava em derrogação automática dos direitos de propriedade muito menos na hipótese de inexistir um contrato entre as partes Nesse sentido a fotografia que estava sendo discutida no caso somente teria sido cedida para a primeira publicação pelo jornal pois conforme decidiu a Corte novas explorações dependeriam de novas autorizações291 Em janeiro de 2001 deixou claro que a transferência deve se condicionar a uma convenção expressa com o jornalista estipulando especificamente as condições da referida transferência mesmo para os casos em que ela é feita para jornais que integram o mesmo grupo econômico292 No mesmo sentido foi a decisão de 12 de junho de 2001 da Suprema Corte Hildebrando e Leonardo Pontes escreveram esse judicioso relato da doutrina francesa advertindo que conforme explica PollaudDulian o mesmo raciocínio vale para o caso de transferência da obra coletiva matérias e notícias para a internet pois constituindo um novo modelo de exploração e dirigido a outro tipo de público é necessária a autorização expressa do jornalista que não pode ser considerada tácita ou implícita293 Além disso eventuais valores negociados não podem ser fixados com base no salário antigo do jornalista mas devem levar em conta o novo meio e suas peculiaridades 53212 Regime jurídico pátrio A O direito positivo brasileiro Partindose da regra categórica do art 11 da Lei de Direito Autoral em vigor 961098 de que autor é a pessoa física criadora de obra literária artística e científica já chegamos à inexorável conclusão de que a pessoa jurídica não pode ser considerada autora de obra intelectual de nenhum gênero Com efeito nossa legislação apenas ressalva no parágrafo único do próprio art 11 que a proteção concedida ao autor apenas esta poderá aplicarse às pessoas jurídicas nos casos previstos em lei E quais seriam esses casos Seriam a diretamente os casos em que a pessoa jurídica é titular originária da obra neste caso apenas no que se refere aos direitos patrimoniais do conjunto da obra coletiva294 tendo em vista que as demais titularidades originárias que podem ser atribuídas à pessoa jurídica correspondem aos direitos conexos aos de autor e não a direito de autor em relação a bens intelectuais como produção de fonogramas295 e emissões de radiodifusão296 e não obras intelectuais propriamente e b indiretamente nas hipóteses em que a pessoa jurídica adquire por contrato a disposição legal297 a titularidade derivada de direitos de autor sempre apesar da natureza patrimonial e não moral sobre obra intelectual Nesse cenário a obra coletiva encontrase na primeira hipótese ou seja de titularidade originária em relação a direitos patrimoniais de autor sobre o seu conjunto Sua definição consta expressamente do art 5º VIII h da Lei n 961098 que dispõe ser a obra coletiva a criada por iniciativa organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica que a publica em seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores cujas contribuições se fundem numa criação autônoma sendo assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas298 Atentandose para as regras expostas podem situarse no campo das obras coletivas por exemplo e uma vez atendendo às características destas pluralidade de participantes fusão de participações e organização por pessoa física ou jurídica o conjunto de verbetes dos dicionários e a estrutura quanto à sua forma de expressões da base de dados B A obra audiovisual os jornais e as revistas não são obras coletivas A obra audiovisual muitas vezes confundida com obra coletiva é na verdade obra em regime de coautoria por expressa disposição legal que preceitua são coautores da obra audiovisual o autor do assunto ou argumento literário musical ou literomusical e o diretor Adotando como exemplo emblemático para a matéria os jornais e revistas que muitas vezes têm sido no nosso entender inadequadamente considerados obras coletivas observase de plano que o elenco de especificação das obras intelectuais protegidas da lei brasileira vigente art 7º da Lei n 961098 não contém publicações periódicas Não há em nenhum ponto da lei regente brasileira para direitos de autor essa referência Muito pelo contrário Com efeito vejamos a os livros as revistas como discos de áudio CDs e de áudio e vídeo DVDs são os suportes físicos de obras intelectuais e não as obras em si299 b esses suportes físicos podem conter diversos tipos de obras intelectuais como as obras literárias contidas nos livros musicais contidas nos CDs audiovisuais contidas nos DVDs de desenho fotográficas literárias ou jornalísticas contidas em revistas c o direito positivo brasileiro vigente trata os suportes livros jornais e revistas como meios de comunicação e não como obras intelectuais300 d as publicações periódicas especialmente as focadas em notícias e atualidades como jornais normalmente com periodicidade diária e revistas normalmente mensais ou semanais na qualidade de meios de comunicação conforme a definição legal vigente podem conter tanto obras coletivas301 cuja autoria não é individualizada para identificação na publicação quanto individuais ou em regime de coautoria com as respectivas autorias devidamente identificadas e assim mesmo que convivam em um mesmo suporte físico meio de comunicação um jornal ou uma revista não se confundem as obras coletivas de titularidade de seu organizador302 com as obras individuais ou em coautoria assim identificados na publicação e assinados de titularidade exclusiva de seus respectivos autores obedecem a regimes jurídicos diferentes f com efeito se a exploração econômica da obra coletiva pertence ao seu organizador303 o mesmo não ocorre em relação às obras individuais ou em regime de coautoria cujo direito exclusivo de sua utilização pertence aos seus respectivos autores304 g a mesma regra é aplicada à compilação que constituída de obras individuais autônomas justapostas acondicionadas em um livro ou revista por exemplo por um ou mais organizadores confere a estes direitos tão somente sobre a estruturação da compilação e não sobre as obras que a compõem305 C Um precedente jurisprudencial relevante do E Tribunal de Justiça de São Paulo Não há como classificar os jornais e as revistas como obra coletiva Isso porque a lei autoral vigente define a obra coletiva como a criada por iniciativa organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores cujas contribuições se fundem numa criação autônoma art 5º VIII h da Lei n 961098 Observese que essa fusão das colaborações em uma criação autônoma é condição essencial para a caracterização da obra coletiva Nesse sentido pronunciouse o Tribunal de Justiça de São Paulo a obra coletiva com partes perfeitamente identificáveis não vem sendo contemplada pelo legislador pátrio mas tida pela doutrina como obra em colaboração conferindo aos coautores direitos distintos amparados pelo direito autoral306 54 A TITULARIDADE DERIVADA A concepção simples e lógica de que o autor é o titular exclusivo de direitos de autor sobre a obra na qualidade de criador intelectual desta vai enfrentar duas situações que segundo alguns precedentes legais podem alterála em sua essência nos casos de obras coletivas ou nos casos de obras realizadas sob encomenda com ou sem relação de emprego Portanto existe o entendimento que criticarei a seguir de que o comitente aquele que encomenda e custeia a obra ou o empregador pode utilizar livremente e até em alguns casos divulgar as obras intelectuais criadas respectivamente pelo comissário autor da obra encomendada ou empregado no próprio nome daqueles como se fossem o comitente ou o empregador os seus autores Assumiriam nessa situação não somente a titularidade dos direitos patrimoniais de autor mas também chegando à onírica hipótese de serem investidos na titularidade originária do direito de autor307 valendose consequentemente de suas prerrogativas de natureza moral ou personalíssima inerentes à condição de autoria de obra intelectual A Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 que regulou a matéria no Brasil até 20 de junho de 1998 dispôs sobre esse assunto em dois artigos Art 15 Quando se tratar de obra realizada por diferentes pessoas mas organizada por empresa singular ou coletiva e em seu nome utilizada a esta caberá sua autoria Art 36 Se a obra intelectual for produzida em cumprimento a dever funcional ou a contrato de trabalho ou de prestação de serviços os direitos de autor salvo convenção em contrário pertencerão a ambas as partes conforme for estabelecido pelo Conselho Nacional de Direito Autoral Tornase evidente que tanto uma quanto a outra solução legal mostramse inadequadas à orientação doutrinária exposta até aqui e abrigada solidamente pelo regime legal brasileiro vigente principalmente tendo em vista a assimilação pelo nosso direito positivo conforme já vimos da natureza jurídica do direito do autor em sua concepção dualista de cunho patrimonial e moral este com ligação estreita à personalidade do autor308 Embora examinando esse tema sob o enfoque dos direitos autorais incidentes nos programas de computador a observação de André Bertrand é de largo alcance Mesmo que haja transferência dos direitos por contrato essa transferência não pode causar dano ao direito de paternidade dos autores Por isso os programadores sempre podem fazer valer sua qualidade de autor e exigir por exemplo que essa qualidade figure em uma tela ou na documentação O encomendante que apenas comunica exigências e intenções principalmente através do fornecimento de um manual de especificações não participa diretamente da elaboração do programa e não pode assim requerer a qualidade de coautor do programa realizado no quadro do contrato de encomenda TGI Melun 2 de março de 1988 OCI x Informática DIT 1988 n 4 p 56 nota F Toubol309 A única hipótese em que poderiam ser interpretadas tais atribuições legais de autoria ressalvada sempre a nossa oposição em relação a esse critério seria na de obra coletiva e não em colaboração em que seguindo a orientação do empregador ou do comitente participassem várias pessoas na criação de uma obra intelectual e não fosse possível a identificação da contribuição de cada participante nessa elaboração e nessas condições e somente assim o empregador ou comitente utilizasse a obra em seu nome Mesmo nessa hipótese reafirmo meu entendimento de que somente poderia ser admitida uma discussão no atinente ao exercício do direito de autor em seus aspectos patrimoniais ou econômicos nunca em relação aos morais em qualquer caso especialmente no que concerne à esdrúxula atribuição de paternidade ou autoria à pessoa jurídica310 Acrescentese que de qualquer forma para que a obra possa ser considerada coletiva deverá consistir em criação autônoma e não simples conjunto formado por justaposição de obras integral ou parcialmente aproveitadas A respeito a lição de Manoel Joaquim Pereira dos Santos Duas são as condições básicas para se determinar a existência da obra coletiva de um lado que o conjunto seja uma criação autônoma em relação às obras que o compõem e de outro lado que a atividade de que resulta a criação do conjunto distingase da atividade de que resulta cada obra individualmente considerada311 Nesse âmbito em especial no cenário da obra jornalística gráfica pertinente a lição de Andrea Hototian de que ainda que a empresa jornalística organize coordene e remunere os jornalistas como sua empregadora o mentor do texto é o jornalista312 Em relação à titularidade derivada não deve ser confundida com os atributos do autor de obra derivada adaptações traduções etc ou obras justapostas uma poesia musicada por exemplo Como já visto uma vez regularmente autorizadas pelos autores das obras preexistentes e respeitando as exigências que eventualmente lhes sejam feitas por estes os autores das obras derivadas uma vez presentes nestas o requisito da originalidade podem assumir verdadeira titularidade originária do direito de autor sobre sua criação intelectual independentemente dos direitos de autor dos criadores intelectuais das obras preexistentes que continuam íntegros A titularidade derivada na verdade diferenciase da originária uma vez que na maior parte apenas referente aos aspectos patrimoniais dos direitos de autor depende da transmissão desses direitos principalmente por meio de cessão ou sucessão No primeiro caso somente vai abranger aspectos patrimoniais e no segundo pode corresponder também a alguns dos atributos morais de autor que por lei são transferidos aos herdeiros do criador intelectual da obra protegida313 541 A questão da titularidade da pessoa jurídica 5411 As diversas modalidades de relacionamento entre os autores e intérpretes e as empresas usuárias de obras intelectuais A dependência do autor e sua obra dos veículos de comunicação é inegável A recíproca também é verdadeira os veículos de comunicação ressalvandose as atividades puramente informativas ou noticiosas não teriam nenhuma consistência sem a criação intelectual em qualquer nível Realmente como pensar por exemplo em emissoras de rádio e televisão sem música e demais atividades criativas Por outro lado como poderia o autor sobreviver da receita gerada pela utilização de sua obra se não tiver os meios mais adequados de atingir o público interessado A primeira preocupação consiste em examinar quais as restrições se é que existem podem sofrer a titularidade ou o exercício dos direitos exclusivos atribuídos ao autor pelo regime legal vigente Nesse sentido é fundamental enfocar basicamente a questão da criação intelectual produzida no regime de prestação de serviços com ou sem vínculo empregatício A questão da titularidade originária ou derivada como já examinamos e do exercício dos direitos de autor e os que lhe são conexos na relação de trabalho adquire crescente importância à medida que com o ágil desenvolvimento dos veículos de comunicação de massa proliferam empresas e conglomerados de empresas com atuação nessa área É o caso por exemplo das grandes editoras que publicam em grandes tiragens livros revistas etc das grandes empresas jornalísticas das redes de rádio e televisão produtoras fonográficas cinematográficas e videofonográficas e outras com suas diversas ramificações de distribuição nacional e internacional de produção industrial e atividades comerciais próprias à especificidade da natureza de cada produto cultural Assim os autores e demais titulares de direitos autorais denominação utilizada na legislação brasileira para abranger tanto os direitos de autor quanto aqueles que lhes são conexos necessitam se relacionar contratualmente com tais empresas para publicação difusão e exploração de suas respectivas obras A questão que se impõe é a seguinte como é ou como deve ser esse relacionamento ante o regime legal vigente Os direitos autorais permaneceriam na órbita exclusiva do titular originário que é o autor intérprete etc Ou ao contrário excluindose a hipótese de autoria ou paternidade de obra intelectual que como já vimos somente pode ser da pessoa física seriam atribuídos por lei ou transferidos por força de relação contratual ou prestação de serviços para a órbita da titularidade dessas empresas Essas questões emergentes acabam gerando posicionamentos corporativistas dissociados do regime de proteção legal em vigor como relata e critica de forma irrefutável Samuel Macdowell de Figueiredo Como era previsível a complexidade dessas relações jurídicas estabeleceu um sério conflito entre as partes interessadas Produtoras anunciantes e muitas vezes agências de publicidade reivindicam cada um para si a paternidade da obra e a exclusividade dos seus direitos autorais Essa disputa inócua e certamente infrutífera se reflete na constante expedição de circulares divulgadas no mercado pelas associações de classe de uns e de outros cujo intuito marcadamente corporativo peca de início pela flagrante desconsideração da disciplina legal da matéria Exemplo disso reside nas manifestações das associações de anunciantes das produtoras e das agências de publicidade que declaram a propriedade dos seus respectivos associados sobre os direitos autorais e os concitam a incluir nos contratos de produção cláusulas que lhes reservem o exercício exclusivo desses direitos Nessa reivindicação predomina o sentido corporativista que ignora direitos de terceiros e procura alcançar por via oblíqua o controle sobre a exploração econômica de obras314 A relação do titular originário de direito de autor e conexos com tais empresas poderá se realizar principalmente de três formas 1ª de forma desvinculada sem participação do usuário na elaboração da obra em que o titular mediante certas condições de aproveitamento da obra e remuneração autoriza a utilização de sua obra sem cessão ou transferência de direito por exemplo o compositor de determinada obra musical autoriza sua utilização em determinado programa de televisão 2ª sob o regime de prestação de serviços sem vínculo empregatício quando o usuário encomenda e remunera o autor para criação de uma obra que será utilizada por aquele por exemplo uma agência de publicidade encomenda a determinado autor um filme ou uma música ou uma fotografia sobre determinado tema e remunerao para tanto 3ª sob o regime de prestação de serviços com vínculo empregatício quando o usuário contrata empregado para as funções de criação ou interpretação de obra intelectual por exemplo um jornalista é contratado sob regime de emprego para redação de matérias de sua especialidade ou um ator é contratado com vínculo empregatício por uma emissora de televisão para atuar em determinada novela Poderíamos até encontrar outras modalidades de relação entre o titular originário do direito e o usuário de suas obras mas a partir dessas podemos examinar o tema enfocado 5412 O regime de proteção legal do autor e demais titulares de direitos autorais no seu relacionamento com as empresas usuárias de obras intelectuais primeira hipótese a questão da cessão de direitos Na primeira das três hipóteses de relacionamento em exame que é a forma desvinculada não pode ser admitida nenhuma restrição em relação ao exercício dos direitos exclusivos de utilização de suas obras atribuídos aos seus autores Nessa hipótese o autor autoriza ou não a utilização de sua obra nas condições que considere adequadas Não havendo tal autorização a utilização de sua obra resultará na prática de ato ilícito sujeito à reparação indenizatória de natureza moral e patrimonial além das demais sanções inclusive penais previstas em lei315 Nas duas demais hipóteses mencionadas a lei brasileira prevê regras especiais que merecem ser observadas com cuidado e reserva 54121 Noções gerais sobre o regime jurídico da criação de obra intelectual mediante a prestação de serviços Conforme já me pronunciei em parecer316 há basicamente três situações de prestação de serviços que podem resultar em criação de obra e bens intelectuais quais sejam No plano do direito comum a prestação de serviço regulada pelo Direito Civil No plano da legislação especial a prestação de serviço como relação de trabalho e a prestação de serviço decorrente de encomenda de obra ou criação intelectual A primeira hipótese contém ressalvadas as regras gerais dos arts 593 a 609 do Código Civil o princípio da autonomia da vontade das partes contratantes em sua maior amplitude317 A segunda contrato de trabalho encerra a natureza protecionista própria da legislação trabalhista na figura do empregado prestador de serviço e empregador tomador do serviço implicando em restrições legais à ampla autonomia da vontade entre as partes318 A terceira encomenda de obra ou criação intelectual submetese à legislação especial reguladora dos direitos autorais319 Tratase portanto de relações jurídicas distintas que podem até nascer concomitantemente no caso do prestador de serviço que com ou sem relação de emprego realiza uma criação ou obra intelectual Após essas noções preliminares passamos a examinar as duas hipóteses referidas no item anterior atinentes ao regime de prestação de serviços para criação de obra intelectual sem e com vínculo empregatício 54122 A segunda hipótese a criação de obras intelectuais sob o regime de prestação de serviços sem vínculo empregatício Sofreria por exemplo alguma restrição o direito de autor do diretor cinematográfico do compositor ou do fotógrafo em benefício da agência de publicidade ou produtora intermediária que encomendasse filme ou obra audiovisual música ou fotografia sobre determinado tema ou em relação a algum produto remunerandoos para esse efeito Como já mencionado a Lei brasileira de Direitos Autorais anterior previa em um único dispositivo art 36 essas duas situações estabelecendo que se a obra for produzida em cumprimento a dever funcional ou a contrato de trabalho ou de prestação de serviços os direitos de autor salvo convenção em contrário pertencerão a ambas as partes conforme for estabelecido pelo Conselho Nacional de Direito Autoral Não há contudo na lei autoral vigente nenhuma regra a respeito Esse exercício comum de direitos de autor princípio criticável em face do categórico mandamento constitucional que prevê a exclusividade de utilização da obra pelo seu autor nunca foi regulado o que traz no campo de aplicação prática sérias dúvidas O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em acórdão proferido em 1º de outubro de 1992 na Apelação Cível 311892 por votação unânime de sua Sexta Câmara Cível relator o Desembargador Sérgio Cavalieri Filho decidiu que essa previsão legal da Lei n 5988 de 1973 revogada em 1998 de exercício comum de direitos de autor de obra produzida em cumprimento a contrato de trabalho ou a dever funcional significaria ter o autor empregado o direito de receber a metade do seu valor artístico320 Essa orientação jurisprudencial manifestada no âmbito da vigência da lei autoral de 1973 merece ser reapreciada tendo em vista que na Lei n 9610 de 1998 que revogou o diploma anterior como já consignamos não há previsão legal específica para essa situação Nesse quadro de inegável relevância o posicionamento do STJ em acórdão de 17 de março de 2005 que faz referência expressa à lei autoral vigente proferido por unanimidade de sua Terceira Turma rel Min Antônio de Pádua Ribeiro II A propriedade exclusiva da obra artística a que se refere o artigo 30 da Lei n 598873 com a redação dada ao art 28 da Lei n 961098 impede a cessão não expressa dos direitos do autor advinda pela simples existência do contrato de trabalho havendo necessidade assim de autorização explícita por parte do criador da obra321 Qualquer que seja a interpretação dessa norma legal ou mais propriamente da sua orientação como eventual princípio permanente visto que já revogada formalmente sem que a lei revogadora regulasse esse tema em sua especificidade não deve ser ultrapassado o limite dos direitos patrimoniais econômicos de exploração da obra e jamais colocar em discussão a titularidade dos direitos morais de autor indissociáveis da pessoa de seu autor e inalienáveis e irrenunciáveis por imperativo legal Em segundo lugar entendo na inexistência de contrato válido entre as partes de concessão autorização ou licenciamento ou cessão de direitos patrimoniais de autor que o exercício comum de direitos de autor como restrição à exclusividade constitucional consagrada ao autor da obra somente poderá ser considerado na hipótese em que haja uma participação efetiva e relevante do comitente na execução da obra interagindo diretamente em sua criação322 Em caso contrário o interesse econômico comum entre autor e comitente ou encomendante ou mesmo a atuação deste apenas auxiliando devendo atualizando fiscalizando ou dirigindo na produção da obra não poderá resultar em enfraquecimento da sólida tutela constitucional da exclusividade de direitos atribuída ao autor da obra intelectual Ainda de maior gravidade como já referido neste capítulo é a atribuição à empresa organizadora da autoria de obra coletiva Significa atribuir indevidamente à pessoa jurídica um direito essencial à pessoa humana uma reconhecida ramificação dos denominados direitos da personalidade atribuição essa totalmente inaceitável no meu entender adotando a linha dos grandes juristas que se dedicaram ao tema como é o caso de Antonio Chaves A esse respeito considera o jurista com indiscutível precisão que ainda quando a obra se realiza às expensas e graças à organização de uma empresa a criatividade expressada numa obra não pode ser relacionada a não ser a uma pessoa física ou a um grupo de pessoas323 Em relação a esse tema a Carta Magna de 1998 trouxe outro enfoque legislativo à questão na alínea a do inciso XXVIII do seu art 5º que admite a existência do conceito de obra coletiva mas não atribui a sua autoria à empresa que a organizou Ao contrário garante o dispositivo constitucional expressamente a proteção às participações individuais em obras coletivas Essa visão constitucional invalidou consequentemente o extravagante posicionamento que havia sido adotado pela revogada Lei de Direitos Autorais de 1973 art 15 de concessão de autoria de obra realizada por diferentes pessoas mas organizada por empresa singular ou coletiva hoje entendemos completamente superado324 com a regra do art 11 da Lei n 9610 de 1998 que estabelece que autor é pessoa física criadora de obra literária artística ou científica Essa conclusão se fortalece pelo tratamento legal vigente conferido à natureza jurídica da titularidade da obra coletiva conforme se depreende da Lei n 961098 basicamente em dois dispositivos a o parágrafo único do art 11 que em seu caput estabelece que autor é pessoa física A proteção concedida ao autor poderá aplicarse às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta Lei e especificamente em relação à obra coletiva b o art 17 que estabelece em seu caput ser assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas reproduzindo assim o mandamento constitucional de 1988 art 5º XXVIII a a que nos referimos complementando a seguir em seu 1º que Qualquer dos participantes no exercício de seus direitos morais poderá proibir que se indique ou anuncie seu nome na obra coletiva sem prejuízo de haver a remuneração contratada destacando portanto a qualidade dos participantes da obra coletiva como legítimos titulares de direito moral de autor e em seguida em seu 2º restringindo a titularidade do organizador da obra coletiva a direitos patrimoniais de autor Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva A exemplo do direito positivo pátrio o regime legal francês adota essa posição A respeito relatou MarieFrançoise Marais e Thibault Lachancinsky que o fato de que na legislação francesa os direitos de exploração da obra coletiva pertencerem ao seu financiador tal não significa contudo que essa pessoa física ou jurídica se beneficie da qualidade de autor observese aqui a dicotomia autortitular de direitos Em consequência nenhuma prerrogativa de ordem moral será reconhecida ao organizador promoteur sob o nome do qual a obra é divulgada Cada colaborador é investido das prerrogativas de direito moral sobre um aporte individual e pode agir isoladamente em sua defesa Essa faculdade naturalmente tem seus limites em função da necessária harmonização da obra e da fusão das contribuições e assim a exploração dessa contribuição individual uma vez que possa se destacar do conjunto não pode implicar concorrência irregular ou prejudicar a obra coletiva325 A partir dessas considerações voltemos à questão inicial sofreria alguma restrição o direito de autor do diretor cinematográfico do compositor ou do fotógrafo em benefício de quem encomendasse filme música ou obra fotográfica Acredito ser negativa a resposta Devese examinar aqui apenas os aspectos econômicos da questão É natural que se o autor ou o intérprete contratou com o comitente326 determinada remuneração o valor desta deverá ser cumprido por ambas as partes o autor ou o intérprete não poderá pretender mais do que acordaram e o comitente não poderá pagar menos do que contratou Mas não há implicação de cessão de direitos A utilização portanto da obra ou interpretação pelo comitente se limitará ao tempo e às condições autorizadas prévia e expressamente por escrito pelos respectivos titulares originários que assim não sofrem nenhuma restrição quanto à titularidade e quanto ao exercício dos seus direitos exclusivos consagrados constitucionalmente De qualquer forma mesmo atendendo à noção de que poderia haver uma autorização implícita do titular esta somente pode ser entendida a título temporário e limitada ao objetivo imediato da encomenda no campo restrito das atividades diretas do comitente nos termos do art 4º Lei de Direitos Autorais brasileira vigente 961098327 que estabelece a interpretação restritiva aos negócios jurídicos sobre direitos autorais Nesse sentido da condição temporária e limitada de exercício pelo comitente ou mesmo empregador de direitos patrimoniais de autor sobre a obra realizada sob encomenda ou decorrente de prestação de serviços resulta do próprio texto legal vigente brasileiro a orientação mais equilibrada o parágrafo único do art 36 da Lei n 961098 relativo à utilização da obra publicada em diários ou periódicos que estabelece A autorização para utilização econômica de artigos assinados para publicação em diários ou periódicos não produz efeito além do prazo de periodicidade acrescido de vinte dias a contar de sua publicação findo o qual recobra o autor o seu direito328 54123 Terceira hipótese a criação ou interpretação de obras intelectuais sob o regime de prestação de serviços com vínculo empregatício O dispositivo legal que acabamos de transcrever fornece um exemplo relevante o da relação do jornalista com a empresa jornalística que é uma hipótese de direito de autor A primeira conclusão que se impõe é a de que a simples subordinação hierárquica o caráter de continuidade ou mesmo o recebimento de salário não interferem na criação intelectual e por isso não propiciam titularidade originária de direitos de autor ou conexos ao empregador Ressalvese primeiramente a possibilidade de a obra intelectual ser criada pelo autorempregado fora do âmbito de suas funções laborais Nesse caso naturalmente nada pode reivindicar o empregador em relação a direitos patrimoniais de autor Nesse sentido a exemplo de outros arestos a decisão ainda no âmbito do regime legal anterior Lei n 598873 do Tribunal de Justiça de São Paulo em acórdão proferido em 23 de abril de 1996 na Apelação Cível 2444501 por votação unânime de sua Primeira Câmara de Férias A de Direito Privado relator o Desembargador Luis de Macedo com a seguinte ementa Direito do Autor Desenho de personagem registrado em nome de empregado independente de sua relação com a empregadora Utilização pela empregadora para caracterizar seus produtos Indenização devida Recurso a que se dá provimento para julgar procedente a ação A respeito da criação intelectual do artista assalariado há mais de sessenta anos ainda soa a eloquente doutrina do jurista Marcôs René Savativa As variedades jurídicas dos salários do artista são as de qualquer assalariado Pode ser feito a tempo ou por trabalho na linha ou mediante cachê E na prisão mediocremente dourada onde lhe prende seu contrato de emprego é natural que às vezes se arrependa da liberdade Não é este o arrependimento inseparável da fidelidade que ele dedicou às Musas e de que o empregador não se importa exceto para seu benefício Um grande apelo à justiça é portanto removido do fundo da guarida onde a arte assalariada está funcionando Mesmo na servidão do contrato de trabalho o artista pede ao direito civil pelo ar e as questões essenciais à dignidade da sua arte E o Direito vem e ajuda329 E o Direito veio realmente ajudar Na verdade os princípios expostos em relação à prestação de serviços de forma autônoma vão se aplicar também àqueles realizados sob o regime de emprego A diferença principal se reduz no meu entender além do aspecto hierárquico próprio a qualquer relação de emprego na característica da disponibilidade no atendimento de determinados horários para cumprimento das funções de responsabilidade do empregado Portanto o fato de o autor ou intérprete ter que se sujeitar à tarefa de criar ou atuar dentro de determinado horário e sob certas condições funcionais não subtrai sua autoria ou titularidade originária de sua interpretação O empregador não é o autor ou intérprete e assim não pode ser detentor originário de direitos de autor ou conexos a não ser como já dissemos em relação à pessoa física do empregador o que somente pode ocorrer em casos excepcionais e mesmo assim devidamente comprovados que atue pessoal direta e efetivamente nessa criação ou interpretação dirigindoa e colaborando efetivamente sob o aspecto da criação intelectual na sua elaboração para atingimento dos objetivos desejados à obra intelectual em questão Mesmo assim entendemos que o resultado seria a coautoria de obra em regime de coautoria Por via de consequência salvo as raras exceções que comentamos não há falar em atribuição de titularidade originária ou autoria ou mesmo coautoria ao empregador mas somente em direito de exploração econômica que nos casos de obras que puderem ser objeto de individualização no contexto da obra coletiva deverá ser sempre limitada a determinado período e restrita ao objeto imediato próprio à natureza da atividade do empregador Nesse sentido já se pronunciou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo quando julgou uma ação proposta por desenhista empregado contra a agência de publicidade empregadora reivindicando seu direito de autor sobre obra produzida no curso de relação de emprego exatamente na função de criação de desenho para publicidade O Tribunal considerou que os estímulos resultantes das exigências do serviço podem dar nascimento a verdadeiras obras intelectuais nada tendo a ver a obra com a natureza do vínculo jurídico existente entre o preposto e o preponente330 No caso de intérpretes atores dubladores etc e artistas e até autores de obras intelectuais abrangidas no setor aplicase ainda a legislação que regulamentou a profissão que proíbe expressamente a cessão de direitos autorais no cumprimento de suas funções e determina que a remuneração respectiva seja devida em relação a cada utilização da interpretação Tratase do art 13 e seu parágrafo único da Lei n 6533 de 24 de maio de 1978 regra reproduzida no art 17 da Lei n 6615 de 16121978 que regula a profissão de radialista Embora levantada a suposta inconstitucionalidade desse dispositivo legal o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em sessão plenária sendo relator o Ministro Xavier de Albuquerque acompanhado à unanimidade foi pela confirmação da sua efetiva constitucionalidade Representação 1031 7DF Tribunal Pleno do STF conforme acórdão publicado integralmente na JSTF 3250 consagrando em definitivo essa importante evolução jurídica da proteção ao titular originário de direitos autorais nesse caso basicamente de direitos conexos aos de autor embora possa a regra alcançar algumas hipóteses de direitos de autor orientação que prevalece mesmo após a promulgação da nova Carta Magna331 6 As várias modalidades de obras intelectuais protegidas 61 O ELENCO LEGAL EXEMPLIFICATIVO E NÃO EXAUSTIVO DE OBRAS INTELECTUAIS PROTEGIDAS A regra geral tanto em relação à legislação interna brasileira quanto às normas internacionais é que não deve haver um elenco que inclua as diversas modalidades de obras intelectuais protegidas em caráter restritivo Assim na órbita das obras intelectuais ou obras literárias e artísticas como dispõe a Convenção de Berna ressalvando encontrarse embutidas nessa expressão também as obras científicas332 deverão estar contidas todas as criações de espírito ou criações intelectuais sem que qualquer especificação em relações extensas ou não represente exclusão de qualquer manifestação intelectual de natureza literária ou artística333 que contenha o requisito da originalidade Com essa ressalva passaremos a relacionar as obras intelectuais já individualizadas pelo direito positivo Nesse caminho cabe adotar as regras difundidas internacionalmente pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual OMPI órgão da Organização das Nações Unidas ONU com sede em Genebra334 que ressalvese tem duas funções de alta relevância na matéria a promover a proteção da propriedade intelectual em todo o mundo pela cooperação dos Estados em colaboração se for o caso com qualquer outra organização internacional e b assegurar a cooperação administrativa entre as Uniões criadas pelas Convenções de Paris e de Berna e por vários subtratados concluídos pelos membros da União de Paris No cumprimento de sua finalidade a OMPI publicou em 1980 o seu Glossário elucidativo e didático no qual relaciona e define com base nas convenções internacionais vigentes as mais importantes expressões utilizadas no meio jurídico para o campo dos direitos autorais Dessas definições que serão referidas a partir de agora com a significação mais próxima possível do padrão internacional adotado pelo referido glossário e pelas publicações mais recentes da própria OMPI e outras em harmonia com as expressões consagradas pela doutrina jurisprudência e legislação brasileira poderíamos destacar para breves definições e sem nenhuma pretensão de exaurir o elenco 50 modalidades de obras intelectuais consideradas nominalmente objeto de proteção no campo dos direitos de autor 611 A relação de obras do direito positivo brasileiro vigente Com intuito de melhor relacionar as obras intelectuais protegidas e suas definições serão consignadas na ordem adotada pela lei brasileira335 Assim após considerar genericamente que são obras intelectuais as criações de espírito de qualquer modo exteriorizadas nossa lei usa a expressão tais como para deixar claro que a especificação de obras é adotada apenas a título exemplificativo336 a os textos de obras literárias artísticas ou científicas337 Obra literária Todas as formas de obras escritas originais sejam de caráter literário científico técnico ou meramente prático qualquer que seja seu valor e finalidade Escritos Obras expressadas na forma escrita qualquer que sejam os sinais utilizados na sua fixação tanto em relação às formas legíveis pelo homem quanto por máquina computadores por exemplo Cartas ou Missivas Obras escritas normalmente de caráter privado e interpessoal que podem ou não ser objeto de publicação Artigos publicados em jornais ou periódicos Os escritos independentes publicados pela imprensa b as conferências alocuções sermões e outras obras da mesma natureza338 Obra oral Obra constituída e divulgada pela palavra Discursos Todos os tipos de dissertações públicas preparadas por escrito ou pronunciadas improvisadamente Conferência Dissertação sobre um tema determinado pronunciada com fins de ensino a um grupo de estudantes ou a outras pessoas interessadas com caráter instrutivo A proteção dessas modalidades de obra intelectual já é abrigada expressamente pela jurisprudência brasileira Como exemplo relevante destacamos a decisão de 1982 do Tribunal de Justiça de São Paulo A Comissão Organizadora do IV Congresso Brasileiro de Psiquiatria realizada em Fortaleza no Ceará no ano de 1976 havia autorizado a MEDISOM a gravar as palestras Por outro lado o autor Mauro Salomão Weintraub diante das circunstâncias apuradas nos autos tinha conhecimento dessa gravação e não se opôs Mas gravação apenas e tão somente para divulgação de caráter científico Exploração industrial ou comercial da opinião dos autores esta não ficou em nenhum momento autorizada E foi isso que aconteceu como está cabalmente provado nos autos A r sentença nesse ponto merece confirmação por seus fundamentos e pelos das contrarrazões dos autores a fls 1458 e segs339 c as obras dramáticas e dramáticomusicais340 Obra dramática Conjunto de ações monólogos ou diálogos relacionados com aquelas destinados à encenação que reflita a realidade através da representação Obra dramáticomusical É uma obra dramática que compreenda também como elemento essencial a obra musical Libreto Texto escrito para uma obra dramáticomusical d as obras coreográficas e pantomímicas cuja execução cênica se fixe por escrito ou por qualquer forma341 Obra coreográfica Composição de movimentos para fins de dança ou qualquer outra sucessão de gestos criados na maioria dos casos para acompanhar uma música Pantomima Representação de uma composição que expressa emoções ou uma ação dramática mediante gestos posturas e mímica sem palavras e as composições musicais tenham ou não letra342 Obra musical Obra que compreende toda classe de combinações de sons composições com ou sem texto letra ou libreto para sua execução ou interpretação por instrumentos musicais ou pela voz humana Letra de obras musicais Textos de canções normalmente breves e com métrica que são criadas para serem musicados ou para melodias preexistentes Arranjo musical O ajuste e às vezes adaptação da forma de expressão de uma obra musical para fins especiais Improvisação Criação de uma obra ao mesmo tempo de sua reprodução ou execução f as obras audiovisuais sonorizadas ou não inclusive as cinematográficas343 Obra audiovisual Obra que consiste em uma série de imagens relacionadas e de sons concomitantes fixados ou gravados no suporte próprio como o videofonograma por exemplo para ser executada através dos meios adequados344 Obra cinematográfica Qualquer sequência de imagens fixada sucessivamente em material sensível adequado habitualmente acompanhado de som para fins de projeção como filme em movimento Adaptação cinematográfica A criação de obra cinematográfica a partir de uma obra preexistente de outro gênero Roteiro Forma escrita mais completa de uma obra cinematográfica ou similar g as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia345 Obra fotográfica Imagem de objetos da realidade produzida por uma superfície sensível à luz ou outra radiação É considerada obra intelectual protegida sempre que sua composição seleção ou modo de captação do objeto escolhido mostrar originalidade A respeito confirase acórdão que reconheceu violação aos direitos autorais do fotógrafo determinando a divulgação da verdadeira autoria das fotografias346 h as obras de desenho pintura gravura escultura e litografia e arte cinética347 Obra artística Expressão genérica da criação que visa atingir o sentido estético da pessoa que a contempla348 como pintura escultura e até obras fotográficas de arquitetura musicais e outras Obra de desenho Obra artística em que todo tipo de objetos ou elementos imaginativos se representem por meio de linhas Obra de pintura Obra artística criada em linhas e cores sobre uma superfície mediante a aplicação de substâncias corantes Obra de gravura Obra artística criada por incisão sobre algum material principalmente metal pedra madeira ou linóleo Escultura Obra artística expressada em forma de figuras tridimensionais realistas ou abstratas Obra gráfica Obra artística criada por delineação e coloração sobre uma superfície plana Obra de litografia Obra artística criada mediante o desenho traçado sobre um tipo especial de pedra ou metal que servirá de molde para reprodução desta em série349 i as ilustrações cartas geográficas e outras obras da mesma natureza350 Cartas geográficas Obra que representa o aspecto superficial de uma região cósmica em uma superfície plana e que é protegida como obra intelectual quando contiver originalidade Ilustração Desenhos imagens e demais criações não literais que elucidam ou ornamentam obras escritas No que tange aos desenhos recente acórdão do TJSP que tratou de violação aos direitos autorais em obra de grafite em caso no qual se discutiu a lesão pelo aproveitamento como imagem de fundo grafitada em local público de ensaio fotográfico moda Sentido de acessoriedade que retira a ilicitude do emprego da obra para finalidade específica Rejeição do dano moral que se preserva Direito moral do autor A atribuição da paternidade da obra artística a outrem é modalidade de dano moral in re ipsa A ausência de citação do nome do autor pode ser relevada em determinadas circunstâncias sendo contudo inadmissível que se atribua a outrem a produção própria Testemunhar o seu trabalho como obra de terceiro perturba o íntimo do artista inclusive Michelangelo passou pela experiência o que permite qualificar o episódio como sentimento ruim e indutor da lesão compensatória 351 j os projetos esboços e obras plásticas concernentes a geografia engenharia topografia arquitetura paisagismo cenografia e ciência352 Plano ou projeto A representação gráfica de um objeto que deverá ser construído em forma tridimensional por exemplo projetos de edifícios jardins máquinas etc Se contiver originalidade consistirá obra intelectual protegida Esboço ou croquis Primeira versão de um desenho pintura plana mapa obra literária dramática artística ou musical Obras plásticas relativas a geografia topografia arquitetura maquetes e ciências Criações originais em forma material tridimensional que normalmente servem como modelos ou outras finalidades para essas atividades Confirase a esse respeito precedente do STJ que além de reconhecer a violação do direito autoral de artista plástica pela reprodução de presépio artesanal em selos postais sem autorização prévia e expressa traz interessante estudo sobre o Direito da Arte e da aquisição derivada O Direito da Arte é atualmente uma disciplina com estatuto epis temológico próprio A obra de arte é protegida pelo direito brasileiro desde o ato de sua criação prescindindo do cumprimento de demais formalidades 6 A aquisição derivada de direitos autorais somente ocorre por con trato escrito ou pelo falecimento do autor 61 Os direitos patrimoniais do autor transferemse por contratos escritos comutativos e onerosos Como os negócios jurídicos autorais devem ser interpretados restriti vamente considerase não convencionado o que não constar expressamente do contrato celebrado entre as partes 62 Quando o autor falecer existindo herdeiros e sucessores a estes serão transmitidos os direitos econômicos da produção intelectual porém não existindo herdeiros e sucessores a obra cairá em domínio público automaticamente 7 O fato de a obra ser vendida à pessoa física ou jurídica de direito público ou privado não retira do autor a prerrogativa de defender a sua criação de auferir os proventos patrimoniais que a exposição de seu trabalho ao público venha a proporcionar bem como de evitar possível utilização por terceiros sob quaisquer modalidades sem sua autorização prévia e expressa 353 Essas modalidades de produções geram algumas vezes dúvidas em sua caracterização como obra intelectual e assim como objeto da proteção no campo do direito de autor É necessário que caso a caso seja examinada a efetiva originalidade do bem enfocado A respeito a lição de um dos maiores juristas brasileiros na matéria o Desembargador Walter Moraes em seu voto como relator no acórdão de 30 de outubro de 1990 proferido na Apelação Cível 1235001 por unanimidade de votos da Segunda Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo de cuja ementa constou Um projeto de engenharia é em tese suscetível de proteção autoral naquilo de original e novo que introduz nas especificações oficiais não podendo ser recusadas a inevitabilidade da margem de semelhança resultante de obediência ao modelo geral e a limitação do campo das originalidades técnicas354 Assim a tutela autoral é inegavelmente reconhecida desde que presente o requisito da originalidade A proteção é inequívoca também em relação a projetos arquitetônicos conforme assentado pela jurisprudência Projeto arquitetônico Construção de edifício Utilização da planta do autor que se achava registrada e aprovada Alteração das fachadas externas e internas figurando o nome da construtora como criadora do projeto Prejuízo causado ao autor pela ação das Rés Indenização devida Apelação provida para esse fim Voto vencedor e vencido Projeto arquitetônico Construção de edifício Utilização de planta do autor com o acréscimo de um subsolo para garagem Irrelevância da falta de registro do projeto Indenização devida Sentença confirmada355 k as adaptações traduções e outras transformações de obras originais apresentadas como criação intelectual nova356 Obra derivada Obra baseada em outra preexistente Adaptação Modificação de obra preexistente357 Tradução Obras escritas ou orais em idioma distinto da versão original que para serem protegidas pelo direito de autor deverão importar em tratamento criativo na elaboração da tradução sem prejuízo no entanto dos direitos de autor da obra objeto da tradução358 Paráfrase Versão livre de um texto Paródia Imitação burlesca de obra originária359 Sobre a diferença entre paráfrase e paródia anota Eduardo Vieira Manso enquanto na paráfrase a forma necessariamente há de ser outra tanto no que concerne à forma externa como quanto à forma interna o que justifica a condição de não ser verdadeira reprodução da obra originária na paródia ela somente sofre mudança na forma interna porquanto a paródia é mesmo antítese da obra parodiada Complementa observando que em relação à obra parodiada a paródia é uma imitação muito próxima que contudo adquire individualidade própria exatamente em razão dessa transformação burlesca360 Ensina Carlos Fernando Mathias de Souza361 que paráfrase vem do grego paráphasis desenvolvimento e a define como o desenvolvimento do texto de um livro ou de um documento conservandose as ideias originais Em direito autoral é o desenvolvimento de parte de uma obra como se fosse uma ilustração a partir do que se desenvolve o tema e sobre paródia acrescenta o jurista que se origina do grego parodia pelo latim parodia Conto ao lado do outro Imitação cômica de uma composição literária ou literomusical Por extensão imitação burlesca l Programas de computador362 Uma vez que seja original é obra intelectual protegida que consiste em um conjunto de instruções que quando incorporado a um suporte legível por máquina faz que se obtenha uma função que traga determinados resultados363 Embora objeto de polêmica a partir da década de 1960 anota Delia Lipszyc que em princípio de 1988 já havia o reconhecimento através de disposições legais ou sentenças judiciais da proteção dos programas de computador no campo dos direitos de autor em aproximadamente cinquenta países Complementa a jurista que em 14 de maio de 1991 o Conselho da Comunidade Econômica Europeia adotou uma diretiva sobre a proteção legal dos programas de computador como obras literárias tal como se encontram definidas pela Convenção de Berna Destacamse duas regras principais a o programa de computador será protegido desde que original importe em criação intelectual do seu autor e b a proteção se aplicará à forma de expressão do programa de computador e não em relação às ideias e aos princípios em que se baseiam364 O requisito da originalidade como observa também Marcelo Dias Varella365 é imprescindível na caracterização de proteção no campo dos direitos de autor aos programas de computador A respeito Manoel Joaquim Pereira dos Santos ensina que sobre a proteção autoral de programas de computador o enfoque deve ser na originalidade expressiva ou seja naquilo que nosso legislador designou como forma literária ou artística e não na qualidade das soluções técnicas que o programa implementa ou seja naquilo que o nosso legislador denominou conteúdo científico ou técnico366 A respeito Antonio Chaves destaca entre outros dois precedentes jurisprudenciais pertinentes a nos Estados Unidos A Corte do Direito de Massachusetts tribunal de primeira instância dos Estados Unidos no caso Lotus Development Corp x Paperback Software Int em que esta havia reproduzido os anúncios da tela e certos elementos da interface do usuário principalmente os valores dados aos toques de funções da concorrente mas sem copiar as sequências de instruções entendeu aos 2861990 Revue Internationale du Droit d Auteur n 149 julho de 1991 pags 163184 extratos que de acordo com o art 101 da lei norteamericana de 1988 o caráter não literal não constituía obstáculo à proteção das interfaces pelo direito de autor sob ressalva da originalidade da estrutura de vez que esta não pode ser reduzida a uma simples ideia b na França Acentuando a solenidade de ter acórdãos de 731986 atestada pelo fato de provirem de sessão plenária da Corte de Cassação relativos à noção de originalidade anota André Françon Le Droit dAuteur dez 1991 pág 296 que no caso Pachot a Corte se afastou da concepção subjetiva clássica da originalidade aprovando a declaração na espécie de que os programas eram originais Considerou que seu autor havia demonstrado um esforço personalizado indo além da simples realização de uma computação automática e constrangente e que a materialização deste esforço consistia numa estrutura individualizada Isto segundo a Corte Suprema significava que os softwares em causa traziam uma marca da contribuição intelectual do programador RIDA 129130367 No Brasil digno de destaque um dos primeiros precedentes jurisprudenciais importantes do Tribunal de Justiça de São Paulo anteriormente à primeira lei brasileira sobre a matéria de 1987 Tratase do acórdão de 22 de maio de 1986 proferido em votação unânime de sua Primeira Câmara Civil na Apelação Cível 689451 relator o Desembargador Luís de Macedo que apesar de confirmar a sentença de improcedência da ação que reivindicava proteção do hardware e não do software tratouse de autêntico leading case como observou o Desembargador Rangel Dinamarco em seu voto vencedor Em sua ementa cuidouse de deixar consignada a ressalva de que na hipótese de software este recebe tutela legal368 A inclusão do software ou mais precisamente dos programas de computador no regime de proteção autoral já abrigada pelo direito positivo brasileiro369 consiste em tendência mundial como bem observado por Tarcísio Queiroz Cerqueira Hoje dezenas de países protegem o software pelo Direito Autoral partindo de um consenso a que chegaram as reuniões da OMPI Organização Mundial da Propriedade Intelectual da qual o Brasil também é signatário Ao ser inserido no regime dos Direitos Autorais o software passa a ter as características de um bem objeto de criação de espírito e com isso submetese às mesmas condições impostas às obras da criação do espírito e reguladas na Lei n 598873 tais como o conceito de obra derivada ou originária contrafação reprodução não autorizada de obra edição obra em colaboração e até os de direito moral do autor e outras diferenças conceituais existentes por exemplo entre cessão e licença de direitos que possuem alguma influência no âmbito dos contratos comerciais relativos a software370 Finalmente ainda no campo relacionado às obras passíveis de manipulação por computação cabe a menção da observação de Henrique Gandelman sobre o advento do denominado livro eletrônico Já temos bastante difundido no mercado o chamado livro eletrônico Este novo produto multimídia mescla texto escrito com imagens fotos vídeos filmes cinematográficos além de música narração e interpretações dramatizadas Algumas obras multimídia se compõem de livro texto impresso combinado com um disco CDROM outras estão armazenadas somente em CDROM ou outro suporte magnético Um software está também incorporado para permitir ao usuário a manipulação de todo o material envolvido no conteúdo da obra ou livro eletrônico371 m as coletâneas ou compilações antologias enciclopédias dicionários base de dados e outras obras que por sua seleção organização ou disposição de seu conteúdo constituam criação intelectual372 Obra composta compilação ou coleção Uma compilação de obras preexistentes sem a participação dos autores das obras selecionadas373 Antologia Compilação de peças ou passagens literárias Crestomatia Coleção de passagens selecionadas de diversos escritos geralmente com fins didáticos 612 As demais obras intelectuais protegidas Além das obras intelectuais e suas definições a que já nos referimos conforme os padrões internacionais difundidos mais aceitos merecem ainda embora não se encontrem especificadas no direito positivo brasileiro vigente nossa alusão e alguns comentários em especial sobre o seu efetivo enquadramento no regime de proteção autoral que também não têm pretensão de exaurir o elenco de obras protegidas as seguintes374 Obra científica Obra que trata dos problemas de uma maneira adaptada aos requisitos do método científico A proteção autoral da obra científica já foi objeto de precedente jurisprudencial que embora se refira especificamente a bula de remédio contém elementos relevantes sobre as condições em que se dá a tutela jurídica dessa modalidade de obra Tratase do acórdão de 25 de maio de 1979 proferido no Recurso Extraordinário 88705RJ com maioria de votos da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal relator com voto vencedor o Ministro Cordeiro Guerra constando em sua ementa Bula de remédios Reconhecida a sua natureza científica pois destinada à classe médica e farmacêutica e fiscalizada pelas autoridades competentes legitimase a simples referência ou citação de uma pesquisa científica sem ofensa ao direito de autor face ao Código Civil e à lei especial Aplicação dos arts 666 I do Código Civil e art 49 I e II da Lei n 5988 de 141273 e não incidência na espécie do art 25 IV da mesma lei Nos trabalhos científicos o direito autoral protege a forma de expressão e não as conclusões científicas ou seus ensinamentos que pertencem a todos no interesse do bem comum375 Obra radiofônica Obra criada para fins de sua radiodifusão sonora por exemplo uma novela de rádio Obra criada por computador Obra gerada por um programa de computador em que se dão instruções a uma máquina de processamento de informações para fazer seguindo certas normas uma determinada seleção de dados armazenados na máquina e que compreende assim uma nova obra como tradução um novo texto um desenho uma obra musical ou um novo programa de computador E na obra criada por computador uma vez que possa ser considerada uma criação intelectual nova a quem caberia a autoria ao criador do programa ou software utilizado na realização da obra ou ao operador que utilizou o programa e produziu a obra Aplicandose os princípios já examinados é indiscutível que uma vez que o resultado seja efetivamente uma criação intelectual nova o operador será na verdade autor dessa obra se tiver atuado criativamente na utilização do computador criando uma obra intelectual original A possibilidade de existência de coautoria em relação a essa nova obra do criador do programa ou software utilizado para esse fim vai depender de consistir essa nova obra em uma transformação da obra originária contida no programa possivelmente a hipótese mais adequada seria adotar o regime jurídico próprio à coexistência dos direitos de autor sobre obra preexistente o software originário com os da obra derivada Ao contrário se o software se constituiu apenas no instrumento técnico utilizado na criação pelo operador do computador de obra nova não pode o autor do programa reivindicar coautoria daquela A respeito Eduardo Vieira Manso observa que caberá examinar concretamente a especificidade de cada caso e ressalva em primeiro lugar que não se deve confundir o programa de computador como produto intelectual autônomo com a obra intelectual que pode resultar de sua aplicação em computador eletrônico Observa em seguida se nele se contém as instruções necessárias e suficientes para a criação de outra obra intelectual será sempre preciso indagar se para elaboração dessas instruções o programador ofereceu uma colaboração estética além de sua atuação meramente técnica376 Obra de multimídia Obras criadas mediante a conjugação de diferentes linguagens que isoladamente recebem específica proteção do legislador Conforme Elizângela Dias Menezes que complementa Assim embora reunidos em um mesmo suporte material tal como um CDROM Disco Compacto não regravável ou um site cada uma das obras ali incluídas terá a proteção individual tendo em vista o tipo de arte que representa Da mesma maneira o conjunto dessas obras enquanto produto multimídia será protegido em seus aspectos estéticos diante de outros do mesmo gênero377 Quanto à classificação e à consequente titularidade de direito de autor sobre a obra de multimídia Guilherme C Carboni em sua monografia O direito de autor na multimídia que já citamos ensina Exceptuandose os casos de autoria diluída se a multimídia é criada apenas por uma pessoa física esta é detentora dos direitos autorais sobre a obra Se no entanto mais de uma pessoa participa do processo criativo da multimídia esta pode ser classificada como obra em coautoria ou obra coletiva dependendo do caso A pessoa física ou jurídica responsável pela organização de multimídia criada por diversos autores jamais será detentora de direitos morais de autor sobre o resultado dessa criação autônoma já que por expressa determinação do artigo 17 2º da Lei n 961098 somente poderá ser titular de direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra378 Obra publicitária Obras que se espraiam por formas e suportes múltiplos e que assumem feições de obras literárias artísticas ou científicas e mesmo complexas contando em sua elaboração produção e veiculação com uma gama de intelectuais e técnicos de prol sob a égide da agência de publicidade que coordena as atividades do setor379 Folclore Obras pertencentes ao patrimônio cultural de uma nação criadas conservadas e difundidas em comunidades primitivas380 ou grupos étnicos de geração em geração por pessoas não identificadas É comum o equívoco de ser considerado o folclore obra de domínio público Na verdade as expressões ou produções de folclore consistem em bens susceptíveis à tutela dentro de seu contexto peculiar de pertencerem ao patrimônio artístico de uma comunidade ou uma nação Aproximase portanto mais do conceito de obra coletiva de titularidade da comunidade em que foi criada do que de obra caída em domínio público A respeito observa Carlos Alberto Bittar que com base na revisão da Convenção de Berna realizada em Paris 1971 art 154 vem ocorrendo a propagação da ideia da instituição de regime sui generis de proteção mas com apoio na estruturação autoral para as obras de folclore tendo inclusive como se verifica com outras criações estéticas sido proposta leitipo Tunis 1976 e Bangui 1977 para servir de modelo às legislações nacionais integrada à inserção do folclore no patrimônio cultural da nação381 A regra geral é da livre utilização com ou sem finalidade de lucro uma vez que esta seja realizada no seu contexto tradicional ou pelos membros da comunidade em questão na difusão de sua arte Fora dessas condições admitese as utilizações excepcionais sempre com indicação da fonte com fins didáticos ilustrativos as citações a utilização de elementos do folclore como inspiração para criação de obras intelectuais originais Em caso contrário as utilizações deverão ser precedidas da autorização emitida por autoridade competente que represente os interesses e direitos da comunidade respectiva Finalmente cabe observar que no elenco das obras protegidas do diploma legal brasileiro vigente para a matéria art 7º da Lei n 961098 não foram especificadas o que não implica ausência de proteção pois a relação é exemplificativa e não exaustiva as obras de arte aplicada desde que seu valor artístico possa dissociarse do caráter industrial do objeto a que estiverem sobrepostas382 Obra de arte aplicada Obra artística aplicada a objetos de uso prático como obras de artesanato ou obras produzidas em escala industrial Artesanato Obra realizada através de arte manual praticada principalmente no campo da arte folclórica e arte aplicada 62 A OBRA MUSICAL 621 A terminologia A terminologia internacional inclui na denominação genérica obra ou composição musical também a literomusical e apesar dessa conceituação abrangente exclui desse gênero a obra dramáticomusical Vejamos preliminarmente a generalidade que envolve a definição se entende geralmente que obra musical ou seu sinônimo composição musical é uma obra artística protegida pelo direito de autor Essas obras compreendem toda a classe de combinações de sons composições com ou sem texto letra383 Apesar de situar a obra musical em uma área tão abrangente obra artística trata de forma isolada a obra dramáticomusical384 Nesse ponto reside a dúvida Deverseia interpretar o referido critério no sentido de estar a obra dramáticomusical destacada do gênero obra musical levando aquela para o terreno das obras dramáticas Ou seria o contrário Ou ocuparia aquela uma posição independente não integrando o campo musical nem o dramático e sim formando um gênero novo o das obras dramático musicais A orientação mais adotada consiste em ser a obra dramáticomusical uma obra dramática que contém também a música385 Assim parece clara a tendência normativa internacional de integrar aquela ao gênero dramático A mesma linha é adotada pela legislação brasileira386 A prevalecer esse critério o autor da obra dramáticomusical seria um dramaturgo ou um compositor Admitindose ter sido o criador dessa obra uma só pessoa qual dessas duas condições prevaleceria Se admitirmos que tais características se equivalem o autor da obra dramáticomusical deveria ser designado como dramaturgocompositor ou compositor teatral Ou apenas dramaturgo ou autor teatral tendo em vista que consoante a conceituação vigente essa obra integra o campo dramático Nesse passo poderia um autor teatral que não fosse compositor criar uma obra dramáticomusical ou seria mais fácil um compositor entendendose incluído nessa designação o compositor letrista que não fosse autor teatral criála Mais lógica seria a segunda situação não a primeira Procurase resolver o impasse asseverandose que geralmente o elemento musical é integrado ao libreto387 para formar uma obra em colaboração388 Pressupõese portanto que a obra dramáticomusical é normalmente realizada por ao menos dois autores o compositor e o libretista Assim por que não considerar o libretista apenas um compositor letrista na realização de uma obra sob encomenda Nesse passo teríamos se a obra fosse elaborada em regime de coautoria o compositor da música de um lado e o compositorletrista do outro e portanto o resultado seria a composição ou obra literomusical ou simplesmente composição musical nos parâmetros conceituais já referidos quais sejam toda a classe de combinações de sons com ou sem texto Essa seria a regra geral Poderseia admitir apenas a adequação da designação obra dramático musical nos casos específicos de por exemplo simples sonorização de diálogos teatrais quando fosse impraticável por não haver condição de subsistência de forma autônoma a utilização desses trechos musicais acompanhados ou não da letra fora do âmbito da representação da peça teatral Mesmo assim de qualquer forma seria necessário dar tratamento semelhante às demais modalidades de obras intelectuais quando a mesma situação ocorresse em relação às obras cinematográficas ou publicitárias Deveriam ser por exemplo criadas as denominações obras cinematográfico musicais ou obras publicitáriomusicais no caso de um poema vir a ser musicado obra literáriomusical etc pois tais modalidades de obras intelectuais não foram suscitadas até hoje no plano jurídico389 Consequentemente não haverá tal subdivisão nesta obra entendendose que a denominação genérica obra musical além de englobar a expressão obra literomusical conforme a orientação legal citada abrangerá também a obra dramáticomusical Portanto procurarseá analisar a integração da obra musical em vários setores da criação intelectual sem contudo atribuir lhe diferentes títulos para corresponder à sua participação em cada obra que possa contêla 622 A obra musical originária A orientação doutrinária predominante consigna serem três os elementos constitutivos da obra musical a melodia a harmonia e o ritmo390 Nesse sentido conforme Henry Desbois a melodia seria a emissão de um número indeterminado de sons sucessivos É o que comumente se chama l air391 o tema sobre o qual se edifica a composição musical Ela consiste nos sons que se engrenam uns após outros392 Complementa ponderando que a harmonia forneceria a roupagem o estofo e o adorno da melodia notese a adjetivação do jurista na definição de harmonia em contraposição ao tratamento da melodia como substância como essência da composição musical que Le Tarnec define como o resultado da emissão simultânea de vários sons os acordes393 E finalmente o ritmo seria uma sensação determinada seja por diferentes sons consecutivos seja por diversas repetições periódicas de um mesmo som394 normalmente marcando o andamento da melodia Fica claro portanto a orientação doutrinária de qual ou quais desses três elementos seriam essenciais na caracterização da criação intelectual e da consequente condição indispensável de originalidade da obra intelectual Nesse raciocínio dois elementos se destacam a melodia e a harmonia A exclusão da variação rítmica como criação intelectual tem sido justificada pelo fato de serem praticamente similares na maioria dos gêneros musicais embora não se possa desconsiderar a possibilidade de localizar nesse elemento o ritmo em certos casos características originais De qualquer forma mesmo dos dois elementos em destaque a melodia mais do que a harmonia sobrepõese no campo da originalidade embora não se possa descartar exceções nesse sentido Se a harmonia de duas músicas diferentes pode ser coincidente até na íntegra o mesmo não pode ocorrer em relação a duas melodias mesmo parcialmente em trechos originais significativos Fundamentando concretamente esse princípio poderíamos lembrar que até algumas canções podem ser interpretadas ou executadas do princípio ao fim ao som de uma mesma harmonia e naturalmente no mesmo ritmo A diferença entre uma e outra portanto é apenas a melodia e na hipótese de composição literomusical também a letra que será abordada posteriormente A título de exemplificação poderíamos citar duas composições famosas na música popular brasileira Esse teu olhar e Promessas do renomado compositor brasileiro Tom Jobim que foram inclusive gravadas simultaneamente e popularizadas também dessa forma Apesar de idênticas em sua harmonia e ritmo ocorre perfeita distinção no plano melódico e naturalmente em relação à letra o que as caracteriza como obras originárias autônomas cada qual absolutamente original Assim é inegável que dos três elementos constitutivos da obra musical a melodia é o essencial É esta justamente a característica mais peculiar no processo de criação da obra musical em relação às demais obras intelectuais mais acentuadamente na criação melódica incide a sensibilidade a inspiração e não a reflexão ou comparação Assim estaria afeta a melodia menos à inteligência do que à sensibilidade395 Portanto a melodia principalmente no campo do direito de autor norteará a tutela jurídica da obra originária exclusivamente musical Além dos elementos expostos de caráter constitutivo outros poderão vir a integrar a obra musical o título e a letra O título que integra praticamente todas as obras intelectuais é uma palavra ou expressão utilizada para identificar a obra Sua proteção portanto submetese à regra geral consignada na legislação brasileira A proteção à obra intelectual abrange o seu título se original e inconfundível com o de obra do mesmo gênero divulgada anteriormente por outro autor396 A respeito a doutrina dominante considera também ser o título parte integrante da obra e acrescenta que sua omissão poderá resultar em sua mutilação Por outro lado o título é protegido contra o plágio na maioria das legislações de direito de autor uma vez original397 Embora contida no gênero obra musical a obra musical com letra ou obra literomusical merece exame em separado A conclusão de que a melodia é o elemento criativo essencial na obra musical deve receber outro enfoque no estudo da obra literomusical a originalidade da letra e sua integração à composição musical também consistirá a exemplo da melodia em elemento essencial à caracterização da criação intelectual Assim na obra literomusical melodia e letra têm a mesma importância para o conteúdo constitutivo da obra intelectual e sua consequente proteção tanto em conjunto música e letra integradas como uma obra quanto de forma independente música de um lado e letra de outro ambas com proteção autônoma Simplificando esse conceito poderíamos considerar que por exemplo quando a melodia e letra de determinada composição são aproveitadas em conjunto por terceiros sem autorização apenas um trecho mínimo já conterá os elementos originais caracterizadores da utilização parcial indevida da obra intelectual pois a hipótese de mera coincidência se reduz na medida em que se trata da utilização combinada mesmo que em pequeno trecho de duas criações intelectuais integradas398 Por outro lado a utilização de parte da melodia isoladamente sem a letra ou viceversa parte da letra apenas poderá dependendo do caso gerar se o uso for de trecho muito reduzido e mesmo assim uma vez que não seja identificativo de originalidade a dúvida quanto ao efetivo aproveitamento da obra Essa questão demanda assim algumas reflexões não havendo contudo muitos estudos doutrinários a respeito Pedro Vicente Bobbio sobre o assunto faz referência à questão da musicalização de texto poético e à parceria expondo que no primeiro caso existe uma justaposição de obras divisíveis e no segundo obra em colaboração399 A mesma linha de raciocínio é seguida por Antonio Chaves400 Entendo ser correta tal orientação Contudo é imprescindível que se tenham em vista também outras formas de coexistência em uma mesma obra de música e letra No primeiro caso deve ser considerada também a justaposição de forma inversa a incorporação de uma letra a uma música preexistente Da mesma forma também nessa situação poderá ser aplicada a lição de Chaves Coexistem portanto um direito comum ao musicista e ao poeta sobre a peça em si e no conjunto de suas partes mas o musicista de um lado e o escritor do outro conservam o seu direito individual sobre a sua criação separadamente401 Em relação à parceria explica Bobbio que no campo da música popular brasileira surgiu a praxe desse procedimento entre dois ou mais autores que se apresentam como criadores em colaboração de letra e música sem maiores especificações E complementa do ponto de vista jurídico essa colaboração me afigura bastante frágil para resistir a qualquer divergência que insurgir entre os pseudocolaboradores quando a obra mesmo feita em colaboração for indivisível402 Talvez a assertiva de Bobbio possa refletir um problema que era vivido mais acentuadamente na época em que foi escrita a sua obra O direito de autor na creação musical 1951 que consistia na proliferação de parcerias falsas quando os verdadeiros autores dividiam irregularmente a paternidade de suas obras para atender a interesses patrimoniais imediatos Contudo atualmente apesar de não podermos descartar a ocorrência desse tipo de artifício tal situação não tem sido frequente pois juridicamente ficou mais difícil essa prática uma vez que a legislação brasileira de 1973 previu especificamente o direito moral do autor de reivindicar a qualquer tempo a paternidade de sua obra atributo inalienável e irrenunciável disposição reeditada também pela lei autoral vigente403 Com efeito existem hoje compositores que se dedicam basicamente à criação musical e seus parceiros à criação das letras Enfim a letra integrante da obra musical ou literomusical é de natureza sui generis pois não se trata exatamente de um poema ou prosa no aspecto literário nem propriamente consiste em melodia emissão de sons sucessivos no campo musical Não encerra apenas uma ideia mas dá forma a esta em ligação estreita à sonoridade ao tema melódico reportandose ao exposto em relação ao processo criativo musical estaria entre o plano da inteligência e o da sensibilidade talvez por isso seja mais adequado denominar o letrista compositor letrista do que poeta em sua acepção literária convencional Daí ocorrer com certa constância o fato de um belíssimo poema competentemente musicado não resultar em uma obra literomusical consistente e ao contrário uma letra simples mas bem conciliada a uma bela melodia formar pelo conjunto uma obra de alta qualidade e grande aceitação até nos setores culturais mais qualificados Nada obsta entretanto que o compositor acumule a atividade de letrista ou que em caso contrário utilize sua música separadamente da letra bem como que o compositorletrista possa agir da mesma forma em relação à sua criação Contudo a vida conjunta dessas duas obras incorporadas via de regra será mais habitual e mais intensa se tiver ocorrido uma perfeita combinação e assim uma criação se acrescerá à outra na assimilação pública da obra se fundindo como um todo harmonioso indissociável 623 As obras musicais derivadas Ensina Antonio Chaves que a obra musical com mais facilidade do que outra qualquer pode ser objeto de elaborações secundárias404 Distinguindo as obras musicais originárias das derivadas como obras de primeira mão e de segunda mão Alain Le Tarnec complementa que a Convenção de Berna emprega a expressão arranjos musicais em um sentido global mas que a linguagem técnica musical distingue do arranjo a variação e o jurista é convidado a seguir esse exemplo porque as duas modalidades de obras musicais derivadas não contêm os mesmos problemas Finalmente evoca como obra musical derivada os empréstimos no campo do folclore405 No entender de Henry Desbois o arranjo evoca a tradução que se esforça por fazer passar todas as nuances da língua originária na versão Assim numerosos autores qualificam as transposições de um instrumento a outro de traduções musicais406 Antonio Chaves a respeito dessa observação do grande jurista francês complementa que este faz ver que semelhante evocação tem a vantagem de caracterizar se não os métodos ao menos o estado de espírito do autor do arranjo que realiza um ato de submissão407 No tocante à variação musical segundo Le Tarnec Implica mais independência por parte de seu autor do que há no arranjo a uma obra preexistente um compositor acrescenta elementos melódicos modifica às vezes a harmonia e o ritmo Assim adquire a variação mais personalidade do que o arranjo408 Portanto a principal observação a respeito dessas duas modalidades de obras musicais derivadas é que a liberdade para exercício do elemento criativo é mais presente na variação do que no arranjo em virtude da natureza dessas criações ambas calcadas na obra musical originária Finalmente além destas relevante citar a posição de Bobbio que após ponderar que para melhor compreensão denomina elaboração todo e qualquer trabalho artístico musical em que o autor não cria ex novo com originalidade formal e substancial uma obra musical mas manipula criação alheia dando vida a algo que embora com aquela não se confunda todavia lhe conserva características individualizadoras afirma que a elaboração possui uma casuística praticamente infinita cujos exemplos mais comuns e salientes são representados por variações adaptações ou arranjos transcrições reduções combinações estudos rapsódias potpourris e que a todas são comuns os mesmos requisitos e os mesmos efeitos409 A conclusão que emerge dessas considerações acaba se dirigindo à existência ou não do requisito da originalidade somente o caso concreto de arranjo variação ou elaboração musical será efetivamente definidor da sua tutela no campo do direito de autor 624 A titularidade de direito 6241 A titularidade originária do direito de autor na obra musical 62411 O compositor da música e o letrista Entendendo como exposto ser a obra como criação intelectual o objeto do direito de autor sua titularidade originária caberá ao seu respectivo autor ou autores A titularidade originária nasce com a criação intelectual e independe de fixação gravação sonora da formalização por meio do registro nos órgãos competentes ou de qualquer outro procedimento a edição por exemplo Com efeito nenhum desses procedimentos possui caráter constitutivo de direito de autor Poderão tão somente servir como meio de prova de autoria a utilização de uma obra musical deverá ser protegida mesmo que a obra não tenha ainda sido objeto de fixação ou gravação sonora o registro legal apenas pressupõe autoria admitindo prova em contrário410 e a edição consiste apenas em um dos elementos comprobatórios de autoria existentes Cabe reafirmar também que a titularidade originária não significa somente o atributo pertencente ao autor de obra originária mas também é a condição inerente ao criador da obra derivada uma vez regularmente autorizado pelo compositor da obra preexistente Devese apenas entender como titularidade derivada aquela adquirida em razão da cessão e transferência de direitos autorais que obrigatoriamente só podem atingir os aspectos pecuniários desses direitos ou da sucessão que poderá envolver também como já vimos no Capítulo 5 parte final os direitos morais de autor em caso de a titularidade ser transmitida por sucessão aos herdeiros Assim os titulares originários de direitos de autor de obra musical serão a o compositor da música e o autorcompositor da letra no concernente às obras originárias e b o arranjador quando houver originalidade e o compositor da variação no tocante às obras derivadas Como examinado em relação à elaboração musical é mais raro incidir o requisito da originalidade O compositor da música pode também ser o autorcompositor da letra resultando em obra musical ou literomusical individual Por outro lado no caso de dois ou mais autores existe o entendimento de que a obra só será em colaboração regime de coautoria se não ocorrer apenas uma incorporação ou justaposição de obra nova em obra preexistente nas hipóteses portanto de nítida distinção entre a autoria da música de um lado e da letra de outro A opinião de Bobbio nos fornece essa orientação Doutrina e jurisprudência andaram um tanto incertas sobre se deviam de prevalecer as normas que regem a colaboração ou coautoria ou se deveriam de considerar como separados e autônomos os direitos do compositor e do escritor ou se finalmente havia de se conceder ao musicista um quê de superioridade Creio que a hipótese não se enquadra nos princípios da colaboração Esta pressupõe até no seu próprio sentido gramatical que a obra seja o produto de um labor comum a duas ou mais pessoas de tal maneira entrosado que se não possa separar a contribuição individual no todo que resultou411 A criação de obras musicais originárias está afeta normalmente a um ou dois titulares originários criação individual ou criação em colaboração reunindo o compositor da música com a da letra No primeiro caso a titularidade originária integral caberá ao compositor da obra em sua acepção moral e patrimonial No segundo a titularidade originária em relação aos direitos patrimoniais será dividida em partes iguais na utilização econômica da obra como um todo e em relação aos direitos morais cada qual será detentor da íntegra de suas respectivas obras divididas em música e letra podendo utilizálas separadamente Mas ressalvese não é incomum o fato de na criação musical popular não haver uma divisão precisa entre parceiros definindo exatamente o compositor da música de um lado e o da letra do outro Mesmo que a participação de um na criação da música seja maior que a do outro ou o mesmo acontecendo em relação à letra nesse caso há na criação conjunta da obra a ocorrência de influências mútuas na composição da música e da letra Resulta em um entrelaçamento indissociável das respectivas criações Nessa situação apesar de não haver alteração com referência à divisão dos direitos patrimoniais em partes iguais já mencionada não haverá possibilidade de utilização em separado da criação de cada compositor uma vez fundidas de forma definitiva em uma obra comum Quanto aos direitos morais nesse caso é pertinente concluir que serão exercidos em sua integridade em relação à obra musical como um todo Embora seja mais habitual a titularidade originária de obra musical originária pertencer a um ou dois compositores esse número pode ser ampliado existindo mais de um compositor para a música e mais de um também para letra ou três ou mais compositores criando juntos a obra como um todo sem a possibilidade de se identificar com exatidão a participação de cada um Na hipótese de um texto poético vir a ser musicado naturalmente aplicar seão as disposições atinentes à obra musical em que a titularidade originária é perfeitamente distinguida entre o compositor da música de um lado e o da letra de outro embora nesse caso o autor do texto poético preexistente não deve ser considerado como compositor letrista Nesse sentido Bobbio argumenta que no fato de alguém escrever música sobre texto poético alheio não se vislumbra uma colaboração porque em caso algum o resultado é a fusão dos dois elementos o musical e o poético Continuam eles com individualidade própria embora associados e justapostos412 Não é raro no entanto ocorrer mesmo nesses casos uma nítida sensação dessa fusão entre as duas obras distintas tal é a identificação da música criada para o texto preexistente 62412 O arranjador e o compositor das variações No que tange ao arranjador este pode ou não ser considerado na elaboração do arranjo compositor Analisando essa questão na área da música popular brasileira João Máximo observou Como RADAMÉS excelente compositor também PERACCHI PANICALLI GAYA RENATO CIRO SIMONETTI eram capazes de criar suas próprias canções E quando por dever de ofício em alguns casos até por sobrevivência tinham de orquestrar punham ali muito amor e esmero já que existia em suas almas um compositor fazendo força para ser ouvido hoje em dia qualquer mesa eletrônica os tais teclados qualquer meia dúzia de músicos menores qualquer improviso barato pode criar acompanhamento para os cantores que de resto não estão muito preocupados com isso413 É relevante ressalvar contudo que o elemento essencial à tutela pelos direitos de autor é independentemente do grau de competência ou prestígio do arranjador o fato de ter havido efetivamente uma criação intelectual nova O que é certo portanto é que essa atividade mesmo exercida por um compositor notório não vai resultar necessariamente na criação de uma obra derivada requisito essencial para atribuição da titularidade de direitos de autor Os arranjos só poderão ser protegidos se contiverem as características de verdadeira adaptação414 A respeito desse aspecto leciona Ascensão que os arranjos podem representar modificações de obras preexistentes ou podem ao contrário representar transformações tudo depende de trazerem ou não uma obra nova que se afasta da obra originária pelas exigências da sua forma de expressão415 Nesse ponto importante repassar a lição de Le Tarnec de que na hierarquia das obras derivadas o arranjo representa a forma mais elementar de adaptação suscetível de ser protegida consiste em adaptar a obra escrita para um instrumento determinado a outro instrumento ou significa a orquestração de uma composição musical ou ainda transportar uma sinfonia para um número menor de instrumentos ou mesmo para um só416 Consequentemente a titularidade originária de direito de autor só dependerá da atuação criativa do arranjador no sentido da realização de obra nova que embora derivada da obra musical originária terá a autonomia indispensável para gerar direitos independentes aos dos compositores da música e da letra Por outro lado o compositor das variações assume a titularidade originária de obra derivada com mais facilidade uma vez considerada esta empréstimo do tema de uma composição anterior combinada com novos desenvolvimentos servindo a obra anterior apenas como base à variação que o compositor da obra nova imagina e inova417 A variação musical não é especificada na legislação brasileira e conforme lembra Henrique Gandelman no tocante ao arranjo a lei se refere somente a arranjo de obra caída em domínio público418 Todavia tanto uma quanto outra modalidade de obra derivada encontramse protegidas no contexto geral das adaptações traduções e outras transformações de obras originárias catalogadas como obras tuteladas pelo direito positivo com a ressalva de que constituam uma criação intelectual419 6242 A titularidade derivada de direito de autor na obra musical Uma vez admitido que a titularidade de direitos de autor possa ser transmitida pelo criador a terceiros cessão e em decorrência de falecimento aos seus sucessores os beneficiários assumirão a titularidade derivada que não se restringirá aos direitos patrimoniais no caso de sucessão mas poderá abranger também os direitos morais previstos na lei420 Na área musical existe a prática de que a cessão de direitos embora ressalve a participação percentual do compositor na exploração da obra conste de negócios de edição musical A respeito dessas duas modalidades de contrato reportamonos ao Capítulo 12 adiante intitulado Contratos típicos de direitos autorais a edição de obra intelectual e a cessão e transferência de direitos autorais No que concerne especificamente aos negócios dessa natureza é importante destacar a peculiaridade das relações jurídicas no terreno da obra musical em decorrência da natureza e da diversidade de sua utilização Habitualmente os contratos de edição musical não contêm apenas as relações de edição gráfica a impressão publicação e divulgação da partitura correspondente à obra musical editada E a condição sui generis da edição musical está justamente nesse aspecto a obrigação da edição gráfica em geral quase se dissipa em relação aos demais encargos do editor musical no vasto e complexo campo de utilização da obra musical sincronização ou inclusão reprodução fonomecânica distribuição e execução pública principalmente Nesse passo o editor musical é mais um mandatário ou administrador dos direitos patrimoniais da obra do que propriamente um editor se considerado o termo restritivamente Em grande parte das negociações nesse terreno o editor procura adquirir às vezes abusivamente sem contrapartidas equilibradas a condição de verdadeiro cessionário dos direitos patrimoniais de autor durante a íntegra do período legal de proteção da obra musical Pretende assim praticamente substituir o autor no que tange à exclusividade na exploração econômica da obra isolando este da sua disposição e controle Daí a titularidade derivada de direitos de autor ser assumida pelo editor que como já se expôs só pode se referir aos direitos patrimoniais e mesmo assim restritivamente aos direitos específica e expressamente constantes do contrato421 Assim as partes contratantes normalmente constituídas nos contratos de edição musical serão as de Editor Autor Administrador Administrado Mandatário Mandante Cessionário Cedente A primeira questão que surge como é possível o cessionário da integralidade dos direitos patrimoniais de autor ser também editor administrador e mandatário Isso porque na qualidade de cessionário o editor se investiu sob o aspecto econômico na titularidade derivada dos direitos de autor em relação à utilização da obra Quais seriam portanto os direitos sujeitos à administração Efetivamente é relevante reafirmar não pode de forma alguma ser presumida na edição musical a cessão de direito de autor Na verdade se não estiver adequadamente expressa não deve de forma alguma ser considerada Vejamos nesse sentido a orientação de Bobbio O contrato de edição confere ao editor única e exclusivamente o direito de realizar a publicação e explorar a publicação não a obra Não há no contrato de edição propriamente dito nenhuma cessão de direito do autor a não ser que o próprio contrato o estipule expressamente422 Essa distinção entre edição e cessão é importante também no respeitante à obrigatoriedade de sua averbação para validade contra terceiros à margem do registro de obras intelectuais previsto na legislação brasileira423 A regra é que a cessão de direitos pode ser averbada mas não há essa previsão para o negócio de edição Nesse caminho embora no âmbito do regime legal anterior em que a averbação da cessão era obrigatória para validade contra terceiros424 o Supremo Tribunal Federal no acórdão de 25 de março de 1980 proferido no Recurso Extraordinário 923519SP por unanimidade de sua Primeira Turma rel Min Cunha Peixoto com a seguinte ementa Direito autoral Contrato de edição Registro Art 53 parágrafo 1º da Lei de Direitos Autorais Lei 5988 de 1412 73 Não viola o parágrafo 1º do art 53 da Lei 598873 a decisão que entende não estar sujeito ao registro previsto na Lei de Direitos Autorais o contrato de edição Recurso extraordinário não conhecido425 Mesmo no caso de cessão integral de direitos autorais devese ressaltar como já visto a impossibilidade jurídica de transmissão dos direitos morais de autor426 A exemplo de vários juristas estrangeiros Piola Caselli também se coloca nessa orientação O contrato de edição não pode portanto mais ter por objeto a transmissão integral do direito de autor mas somente a transferência ao editor do exercício do direito de utilização econômica permanecendo com o autor mesmo após o contrato o exercício de seus direitos pessoais sobre a obra427 E a jurisprudência tem se mostrado rigorosa nas utilizações extracontratuais da obra editada caracterizandoas como ato ilícito com violação inclusive de norma constitucional Nesse sentido em face de o editor ter ultrapassado o número de edições contratado decidiu o Supremo Tribunal Federal Direito autoral Edição de obra estrangeira Reconhecendo o acórdão recorrido que se publicara uma 2ª edição não numerada e uma 3ª edição sem autorização e infringente do contrato caracterizase a ofensa ao art 153 parágrafo 25 da CF e aos arts 21 29 30 e 64 da Lei n 5988 de 141273 Recurso conhecido e provido em parte428 Enfim a cessão de direitos total ou parcial incrustada no contrato de edição e sempre abrangendo somente os aspectos pecuniários dos direitos de autor é a forma mais habitual de aquisição por terceiros da titularidade derivada de obras musicais Como normalmente dispõem expressamente que a validade da cessão se estenderá até a extinção do prazo de proteção da obra o editorcessionário continua no exercício dos direitos patrimoniais de autor mesmo após o falecimento do autor embora a manutenção da condição de cessionário durante esse longo período pelo editorcessionário dependa do cumprimento regular de suas obrigações contratuais assumidas perante o autorcedente o inadimplemento do contrato resultará naturalmente na possibilidade de sua rescisão Quando o autor da obra musical não tiver cedido seus direitos patrimoniais estes se transmitirão aos herdeiros consoante as normas sucessórias regulares429 7 Direitos morais 71 NATUREZA JURÍDICA A INTEGRAÇÃO DO DIREITO MORAL DE AUTOR COMO DIREITO DA PERSONALIDADE Consoante se expôs em relação à teoria dualista a mais apropriada para conceituar a natureza jurídica sui generis dos direitos de autor os direitos morais pessoais ou de personalidade de autor devem prevalecer sobre os patrimoniais Essa conclusão resulta de serem aqueles modalidade dos direitos da personalidade uma vez que a obra intelectual como criação de espírito vinculase essencialmente à personalidade do seu autor Ao adentrarmos nas noções de direitos da personalidade conforme leciona Pontes de Miranda devese advertir que a no suporte fáctico de qualquer fato jurídico de que surge o direito há necessariamente alguma pessoa como elemento do suporte b no suporte fáctico do fato jurídico de que surge direito de personalidade o elemento subjetivo é ser humano e não ainda pessoa a personalidade resulta da entrada do ser humano no mundo jurídico430 Complementando o grande jurista brasileiro destaca a importância desse ramo do direito civil Com a teoria dos direitos de personalidade começou para o mundo nova manhã do direito Alcançase um dos cimos da dimensão jurídica A princípio obscura esgarçandose em direitos sem nitidez com certa construtividade de protoplasma como lhe arguiu Karl Gareis Das juristische Wesen der Autorrechte Buchs Archiv fur Theorie und Praxis des Handels und Wechselrechts 35 188 mas já permitindo a BLUNTSCHLI em 1853 nela fundar o direito de autor teve a servila dezenas de escritores que acuradamente procuraram definir os direitos da personalidade em discussão e material assoberbantes cf F M MUTZENBECHER Zur Lehre vom Personlichkeitsrecht 63431 Assim o direito moral de autor a exemplo dos demais direitos da personalidade é considerado indisponível intransmissível e irrenunciável devido ao seu caráter de essencialidade De fato qualquer valor concreto seria subtraído à personalidade jurídica se fosse consentido à pessoa pôr fim a tais direitos por acto de vontade Na verdade a personalidade jurídica não pode ser esvaziada por acto de renúncia da parte mais importante do próprio conteúdo pois que a norma jurídica ao atribuir os direitos da personalidade tem caráter de norma de ordem pública irrevogável432 Sobre a integração os direitos morais do autor aos direitos da personalidade ensina ainda Pontes de Miranda que o que se tutela no que denomina direito autoral de personalidade é a identificação pessoal da obra a sua autenticidade a sua autoria essa identificação pessoal essa ligação do agente à obra essa relação de autoria é vínculo psíquico fáctico inabluível portanto indissolúvel como toda relação causal fáctica e entra no mundo jurídico como criação como atofato jurídico433 No mesmo sentido Piola Caselli Se a personalidade do autor acompanha o exercício do direito de autor é a qualidade da obra diferentemente de um bem patrimonial comum que é representativa da personalidade do autor na sociedade O autor como tanto já se escreveu vive na obra Tendo em vista que a sociedade identifica a natureza e o valor da obra com o dom pessoal e o mérito do autor sua personalidade tanto se engrandecerá em decorrência da obra como ao contrário poderá ser por esta diminuída ou obscurecida434 A matéria é realmente apaixonante A sua evolução e complexidade têm sido objeto de exame acurado de inúmeros juristas destacandose como um exemplo desse interesse pela sua riqueza informativa basicamente no contexto do direito alemão francês e escandinavo a obra Le droit moral de l auteur de Stig Stromholm desenvolvida em três volumes e 1500 páginas435 A respeito do tema que já foi também abordado nesta obra no estudo relativo à evolução histórica436 e aos direitos de personalidade e será tratado também oportunamente no desenvolvimento dos próximos capítulos cabe resumir o tratamento jurídico consolidado no direito positivo brasileiro Conceitua Rodrigo Moraes o direito moral de autor como a pluralidade de prerrogativas extrapatrimoniais que visam a salvaguardar tanto a personalidade do autor quanto a obra intelectual em si mesma por ser essa uma projeção do espírito de quem a criou Em outras palavras definiuse como uma série de direitos de ordem não patrimonial que visem a proteger criador e criação Esta constitui um reflexo da personalidade daquele e consequentemente uma emanação de sua própria dignidade como pessoa humana437 72 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS MORAIS DE AUTOR PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS Em decorrência de sua natureza portanto o direito moral de autor é perpétuo438 inalienável e imprescritível439 Nossa legislação acrescenta ainda a característica da irrenunciabilidade440 catalogandoo de acordo com os parâmetros internacionais sobre a matéria como os atributos do autor de441 a Incisos de I a IV I reivindicar a qualquer tempo a paternidade da obra II ter seu nome pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado como sendo o do autor na utilização de sua obra442 III conservar a obra inédita443 IV assegurar a integridade da obra opondose a quaisquer modificações ou à prática de atos que de qualquer forma possam prejudicála ou atingilo como autor em sua reputação ou honra444 Sobre o direito moral de autor de assegurar a integridade da obra observa com inegável pertinência Carlos Fernando Mathias de Souza a sua preservação ao lado do direito de paternidade no que tange a programa de computador pela Lei n 9609 de 19 de fevereiro de 1998 e a criticável omissão em relação a essa obra da previsão naquele diploma legal em relação aos demais direitos morais de autor elencados nos incisos II III V VI e VI da Lei n 9610 da mesma data Complementa em lúcida crítica o jurista que o direito de autor de programa de computador de oporse a alterações não autorizadas na preservação da integridade da obra foi tratado na Lei n 960998 art 2º 1º de forma mitigada em razão de o exercício de seu direito estar condicionado à deformação mutilação ou outra modificação do programa que acarretem prejuízo para sua honra ou reputação445 b Inciso V V modificar a obra antes ou depois de utilizada446 c Incisos VI e VII VI retirar de circulação a obra ou suspender qualquer forma de utilização já autorizada quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem VII o de ter acesso a exemplar único e raro da obra quando se encontre legitimamente em poder de outrem para o fim de por meio de processo fotográfico ou assemelhado ou audiovisual preservar sua memória de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor que em todo o caso será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado Possivelmente no contexto dessas regras tutelares dos direitos morais de autor uma das questões mais importantes seja reprimir o uso depreciativo da obra intelectual em todas as nuances que possa resultar A respeito a decisão do Superior Tribunal de Justiça que condenou uma galeria de arte a indenizar artista plástico pela realização de exposição de suas obras em detrimento do respeito ao seu autor Embora não se possa negar ao adquirente de uma obra de arte especialmente em se tratando de galeria de arte o direito de expôla não se pode deixar sem proteção outros direitos decorrentes da produção artística ou intelectual tais como o da titularidade da autoria e o da intangibilidade da obra A teleologia da Lei n 598873 ao garantir a integridade da obra artística ou intelectual veda a utilização desta em detrimento do respeito ao seu autor ensejando reparação do dano causado447 Essa orientação na verdade confirmou a que já havia sido adotada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo exatamente no mesmo caso e o judicioso e inovador voto do Desembargador Luís de Macedo relator do acórdão de 1º de dezembro de 1987 proferido na Apelação Cível 939851 por votação unânime da sua Primeira Câmara Cível que consignou Dificilmente haverá quem possa negar ao adquirente com efeito especialmente se ele é uma empresa comumente denominada de galeria de arte o direito de expor obra adquirida presumese que a aquisição terá sido feita para venda a terceiro e essa só se faz possível com sua prévia exposição ao público Tratase de um comércio como outro qualquer No entanto o mesmo Pontes de Miranda adverte que o parágrafo 25 somente se referiu ao que ele denomina de direito de propriedade intelectual não devendo entenderse hajam sido deixados sem proteção outros direitos ligados à criação intelectual tais como o da titularidade da autoria a intangibilidade da obra por alterações ou correções não consentidas e outros obra citada p 547 e ss Entre esses outros direitos que no Direito Positivo se encontram em parte enunciados no art 25 da Lei n 598873 sob a denominação de direitos morais de autor se há de incluir sem dúvida o de exigir que só se promovam exposições de suas obras com seu consentimento Não a exposição portanto de uma ou um grupo de obras com vistas à venda direta como se faz com qualquer produto que possa ser comerciado Mas sim exposição no sentido de mostra aberta ao público em lugar apropriado de pinturas esculturas gravuras fotografias e obras congêneres frequentemente com finalidade de venda conforme citado parecer do Prof Antonio Chaves fls 65 e sempre se pede vênia para acrescentar com colorido cultural Nesse aspecto cultural da exposição ou mostra é que se insere em grande parte o direito do autor que ele não transfere ao adquirente das obras por isso que é um direito moral inalienável e irrenunciável art 28 da Lei n 598873 Assim é que a ré não tinha o direito absolutamente de utilizarse na capa do catálogo da exposição da assinatura que o artista demandante apõe em seus quadros cfr alto de fls 35 E tampouco de inscrever logo abaixo a data 84 como a indicar entre outras possíveis interpretações por parte do público que se trata de uma exposição anual ou de obras daquele período ou fase de produção artística do pintor Ainda que pelo seu conteúdo se verifique no próprio catálogo que as obras expostas são de período muito mais longo a opção pela capa tal qual produzida está a revelar no mínimo desencontro entre o título e o acervo da mostra Ainda a prova deixou claro que alguns quadros não tinham seus nomes gravados ao menos na parte da frente das obras optando o expositor por denominações próprias ou que estavam lançadas no verso dos quadros em evidente e indevida interferência na identidade das peças Igualmente não há dúvida de que um tríptico foi desmembrado fls 38 Ora todos esses fatos são afrontas aos direitos morais do autor verdadeiros desvirtuamentos de sua obra que ninguém se não ele próprio poderia autorizar De resto ainda que não configuradas tais afrontas a mostra não poderia ter sido patrocinada pela ré sem autorização do artista numa demonstração cultural que implica avaliações sobre a obra no seu conjunto e naquilo que com a venda pura e simples das telas não obstante o artista até por força da lei reservou para si como integrante de seu patrimônio de forma como já se frisou permanente e inalienável Assim como demonstra com nitidez o aresto citado repousa na lúcida construção jurisprudencial de exame cuidadoso das peculiaridades do caso concreto aliada da melhor orientação doutrinária e das normas já incorporadas ao direito positivo pátrio a evolução efetiva da tutela da personalidade do autor em todas as nuances inerentes à utilização de sua criação intelectual 73 REGRAS SUCESSÓRIAS Finalmente em relação às normas de sucessão dos direitos morais de autor estabelece a lei brasileira a transmissão aos herdeiros do autor dos direitos especificados nos incisos I a IV do dispositivo legal transcrito neste capítulo art 24 da Lei n 961098 e atribui ao Estado a defesa da integridade e autoria de obra caída em domínio público448 o que objetiva dar efetividade à condição de perpetuidade e imprescritibilidade dos direitos morais de autor no que concerne à tutela da integridade da obra intelectual A respeito a orientação de Leonardo Estevam de Assis Zanini de que em caso de falecimento do autor qualquer atuação do cônjuge ou dos parentes próximos deverá como regra seguir os parâmetros estabelecidos pelo de cujus Eventuais demandas que envolvam a alteração da situação jurídica construída pelo falecido devem ser analisadas com muito cuidado uma vez que os legitimados não são titulares do direito de paternidade fazendose necessária a comprovação de sua consonância com a vontade do de cujus449 8 Direitos patrimoniais 81 NOÇÕES PRELIMINARES Conforme a teoria dualista relativa à natureza de direitos de autor diferentemente da parcela moral a estreita vinculação entre a pessoa do autor e sua criação intelectual a parcela patrimonial se refere à exploração econômica que o autor pode fazer de sua obra A expressão pode não é acidental mas proposital porque é atributo exclusivo do autor a autorização ou não e em que condições do uso de sua obra450 Assim uma noção é relevante antes da indicação das várias modalidades de utilização e controle pelo autor de obras intelectuais e da retribuição pecuniária advinda desse uso se considerarmos o direito patrimonial de autor separadamente ou seja dissociado dos direitos morais chegaríamos a uma relação de direito real Vamos supor por exemplo uma escultura de um lado e um programa de computador software de outro presentes nos dois casos o requisito da originalidade Os dois são considerados obras intelectuais tuteladas pelo direito de autor No pleno e regular exercício de seus direitos de autor o escultor ou artista plástico vende sua escultura a uma instituição bancária e o criador do programa de computador cede seus direitos patrimoniais de forma integral a uma empresa prestadora de serviços Estaria inaugurada uma relação de direito real entre o adquirente a instituição bancária no primeiro caso e a empresa prestadora de serviços no segundo e o objeto451 adquirido Ou seja poderia ser adotado o mesmo tratamento que o banco possa dar a outros objetos de sua propriedade como uma poltrona ou que a empresa de serviços a um móvel de arquivo Óbvio que não Mas por quê Sem desmerecer o ofício de quem confeccionou a poltrona ou fabricou o arquivo de aço quando se trata de obra intelectual o exercício do direito de uso recebe tratamento distinto Mesmo no regular exercício de direitos patrimoniais o cessionário de direitos autorais não tem a autonomia de proprietário do bem adquirido em decorrência da impossibilidade de rompimento da ligação existente entre a obra e o seu autor em todos os momentos e diferentes formas de utilização daquela Os exemplos de escultura e de programa de computador dão a dimensão e a diversidade de uso que uma obra intelectual pode ter conforme sua natureza452 As duas merecem proteção As duas mantêm ligação com seus criadores intelectuais Contudo essa tutela deverá atender às suas características peculiares 82 OS DIREITOS PATRIMONIAIS DE AUTOR DIREITOS DE REPRODUÇÃO E REPRESENTAÇÃO Os direitos patrimoniais de autor baseiamse nos atributos exclusivos do criador intelectual de utilizar fruir e dispor de sua obra bem como o de autorizar sua utilização ou fruição por terceiros453 Na defesa de seu direito exclusivo conferido por lei constitucional e infraconstitucional do criador intelectual Vanisa Santiago O elemento essencial do direito de autor é o poder absoluto que tem o criador sobre sua obra Só a ele compete decidir seu destino autorizar ou proibir seu uso por terceiros cobrar o preço que lhe parece adequado por esse uso ou renunciar a essa cobrança Em virtude da atribuição de faculdades de dupla natureza classificados como direitos morais e patrimoniais ficam assegurados aos autores por um lado direitos personalíssimos como os de paternidade e integridade e por outro o direito exclusivo de exploração de um bem móvel que é a obra intelectual seja qual for a modalidade de utilização existente ou por existir454 Esse princípio geral norteador da natureza privada dos direitos de autor está consignado na Constituição Federal brasileira conferindo a exclusividade de utilização da obra intelectual ao seu autor455 Assim temos em primeiro plano os dois elementos essenciais a a obrigatoriedade de autorização ou licença concessão ou cessão de direitos b a delimitação das condições de uso nos dois casos de concessão ou cessão da obra pelo licenciado ou cessionário dos direitos autorais correspondentes456 Observese que essa autorização é necessária mesmo que se trate de utilização sem fins lucrativos ressalvandose as limitações dos arts 46 a 48 da Lei n 961098 ou que o usuário seja o Poder Público Nesse sentido tem se manifestado o Superior Tribunal de Justiça como por exemplo no primeiro caso o acórdão de 20 de março de 2003 proferido no Recurso Especial 471110DF por unanimidade de sua Terceira Turma rel Min Ari Pargendler DJ 1952003 p 228 com a seguinte ementa Direitos Autorais Prevalece na Egrégia Segunda Seção o entendimento de que os direitos autorais são devidos ainda que a execução de obras musicais seja promovida sem fins lucrativos Recurso especial conhecido e provido e no segundo caso o acórdão de 26 de junho de 2003 proferido no Recurso Especial 468097MG por unanimidade de sua Terceira Turma rel Min Carlos Alberto Menezes Direito DJ 1º92003 p 281 com a seguinte ementa Direitos autorais Festa popular de carnaval realizada em logradouro público promovida pelo Município Precedente da Corte 1 Precedente da Corte assentou que o Poder Público não pode escapar do pagamento de direitos autorais quando organiza espetáculos públicos salvo se de caráter beneficente com a colaboração espontânea dos respectivos titulares o que não ocorre neste feito 2 Recurso especial conhecido e provido Portanto se o licenciado ou cessionário ultrapassa no uso da obra autorizada os limites contratados estará não só descumprindo os termos do acordo inadimplemento contratual mas principalmente praticando ato ilícito pela inexistência da autorização para o uso extracontratual457 o que é muito mais grave uma vez que a violação de direitos autorais consiste não só em ilícito civil de consequência indenizatória como ocorre na órbita do direito civil mas em ilícito penal458 Em razão disso é fundamental que as condições de uso da obra intelectual e a consequente remuneração do autor a título de direitos patrimoniais de autor constem adequadamente do contrato de licenciamento ou termo de autorização e mesmo no caso da cessão de direitos que conste do instrumento detalhadamente qual o seu alcance pois a interpretação de suas cláusulas será sempre restritiva459 ou seja as condições de uso que não estiverem abrangidas pela licença ou cessão serão consideradas não autorizadas e portanto importarão em violação aos direitos de autor Assim além do referido princípio de que a interpretação seja sempre restritiva em benefício do autor e até da impossibilidade jurídica de cessão de direitos autorais no tocante aos atributos personalíssimos ou morais do criador intelectual e ainda dos impedimentos legais vigentes como é o caso do ator artista e demais titulares abrangidos pela regulamentação profissional disposta na Lei n 6533 de 24 de maio de 1978460 a legislação brasileira em vigor estabelece em capítulo próprio461 as condições em que a cessão de direitos patrimoniais de autor poderá ocorrer a os direitos do autor podem ser total ou parcialmente transferidos a terceiros por ele ou por seus sucessores a título universal ou singular pessoalmente ou por meio de representante com poderes especiais por meio de licenciamento concessão cessão ou outros meios admitidos em Direito b somente se admitirá transmissão total ou definitiva dos direitos de autor mediante estipulação contratual escrita462 c poderá a cessão ser averbada à margem do registro a que se refere o art 19 da Lei n 961098 registro de obras intelectuais de natureza presuntiva e não constitutiva de autoria463 d constarão do instrumento de cessão como elementos essenciais seu objeto e as condições de exercício do direito quanto a tempo lugar e preço e a cessão de direitos de autor sobre obras futuras abrangerá no máximo o período de cinco anos O regime legal brasileiro vigente inovou o anterior ao estabelecer principalmente quatro regras de proteção ao titular originário incisos III IV V e VI do art 49 da Lei n 961098 a na hipótese de não haver estipulação contratual escrita o prazo máximo da cessão ou transferência de direitos de autor será de cinco anos b a cessão caso não haja estipulação em contrário será válida unicamente para o país onde se firmou o contrato c a cessão só se operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato e d não havendo especificações quanto à modalidade de utilização o contrato será interpretado restritivamente entendendose como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato464 Nesse contexto quais seriam as possibilidades de utilização de obras intelectuais A doutrina clássica ensina que são basicamente duas a reprodução e a representação Consideradas em sua origem não é difícil entender porque do termo genérico e abrangente utilização extraemse apenas essas duas espécies uma vez que o direito de reprodução copyright consistiu na origem conhecida de proteção legal aos direitos de autor465 e o direito de representação instituído legislativamente na França em 1791 se referia às obras dramáticas ou teatrais466 cuja proteção ou arrecadação de direitos patrimoniais motivou as primeiras iniciativas associativas entre autores467 Assim embora justificadas essas duas abrangentes vertentes como espécies do gênero utilização é necessário que se dê aos termos reprodução e representação uma elasticidade improvável para que possam conter não só as várias espécies de utilização de obras intelectuais que emergiram do início do século até agora mas também o que ainda está para surgir com o incremento da evolução tecnológica e dos meios de comunicação Existe na doutrina influenciada pelo sistema adotado pelo direito positivo francês o entendimento de que reprodução seria a comunicação indireta ao público da obra intelectual a representação a comunicação direta A comunicação indireta decorreria de estar a obra intelectual incorporada em um suporte material um livro por exemplo uma reprodução da obra e a comunicação direta resultaria da representação ou interpretação da obra o que não chega a justificar o critério por que seria por exemplo direta a audição da leitura interpretada de uma história e indireta a sua leitura pelo próprio destinatário final Não seria o contrário a leitura da obra consiste na sua comunicação direta ao leitor e sua dramatização uma comunicação indireta do texto e direta da obra dramática ou da interpretação A diferenciação não resultaria nesse caso mais da natureza da obra literária de um lado e dramática ou teatral do outro do que da forma de comunicação ao público Com essa ressalva examinemos as acepções correspondentes a essas duas modalidades de uso de obra intelectual468 a direitos de reprodução decorrem da reprodução em qualquer suporte de obra intelectual e b direitos de representação decorrem da interpretação ou execução de uma obra mediante ações tais como a encenação recitação canto dança ou projeção realizados na presença do espectador ou transmitindo a interpretação através de mecanismos ou processos técnicos tais como microfones radiodifusão ou televisão por cabo469 Mesmo no contexto dessas definições vamos imaginar duas situações retiradas de possibilidades concretas e atuais de utilização de obras intelectuais a um determinado verso original retirado de um poema é utilizado em campanha publicitária de um produto um refrigerante por exemplo que envolve filme publicitário para TV outdoors anúncios em emissoras de rádio revistas e jornais e b uma obra musical registrada em partitura é lida e executada por um computador Quais seriam os direitos de reprodução e quais os direitos de representação Possivelmente uma primeira conclusão nos levasse a considerar que os dois estariam presentes na primeira hipótese e o segundo representação na segunda hipótese tendo em vista nesse caso que a execução musical está contida junto com a interpretação no conceito de representação Nos dois casos a conclusão seria passível de dúvida A questão é quando a utilização da obra total ou parcialmente deixa de ser reprodução e passa a ser uma representação O verso transcrito em um anúncio de revista jornal ou outdoor gera direito de reprodução E se for lido sem que seja interpretado ao fundo de um filme publicitário com imagens do produto anunciado ou um anúncio de rádio Geraria nesse caso direito de representação ou continuaria a ser ainda reprodução da obra utilizada consoante o interesse comercial do anunciante que possivelmente não seria coincidente com a representação ao menos em relação à sua finalidade artística da obra A questão é pertinente Mais evidente ainda é a segunda hipótese seria representação a mera leitura e execução mecânica de uma partitura musical por um computador É realmente muito difícil concordar com tal conclusão sendo mais viável considerála reprodução na acepção ampla do termo mas certamente mais adequada a se aproximar da hipótese Além desses muitos outros exemplos poderiam ser lembrados para resultar na conclusão de que as duas vertentes ou espécies de direitos patrimoniais de autor comentadas podem não dar vazão ao imenso rol de possibilidades de utilização de obras intelectuais do mundo atual Por isso em face das imprecisões dessas diferenciações mais apropriado seria considerar os direitos patrimoniais de autor em seu significado genérico a faculdade do autor de autorizar mediante a remuneração e condições que este estabeleça a utilização de sua obra através de sua comunicação distribuição ou transmissão ao público por qualquer meio ou processo como reproduções adaptações representações execuções por radiodifusão ou qualquer outra modalidade de comunicação Portanto no contexto dessas duas principais ramificações dos direitos patrimoniais de autor convive um variado conjunto de atividades que passaremos a examinar ressalvando preliminarmente que a Lei brasileira de Direitos Autorais vigente 961098 estabelece ao final inciso X do seu art 29 a regra geral de que são dependentes de autorização do titular quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas exemplificadas com destaque em nove incisos e dez subitens Além dessas especificações do art 29 da Lei n 961098 acrescentese a modalidade de direito patrimonial de autor denominada direito de sequência que constitui atributo do autor irrenunciável e inalienável de perceber no mínimo cinco por cento sobre o aumento do preço eventualmente verificável em cada revenda de obra de arte ou manuscrito sendo originais que houver alienado470 Nos termos da lição de Fábio Maria de Mattia historicamente a ideia do instituto surgiu em decorrência de um episódio ligado a um quadro de Millet o Angelus alguns dos seus amigos reunidos num bar comentavam pesarosos a penúria em que viviam a viúva e filhos do pintor e o valor dos lances que a obra havia alcançado Falavase que a primeira venda deste quadro fora por 1200 francos em seguida foi revendido por 70000 francos a Secrétan depois por 550000 para a Fine Arts Association e finalmente alienado por 1000000 de francos para Chauchard471 Essa interessante exposição histórica é medida da defesa da juridicidade do instituto pelo mesmo jurista O Direito de sequência sobre as obras intelectuais é um tema da mais alta relevância Tornase uma necessidade que o instituto apareça na legislação brasileira Exatamente porque não é justo que o autor ou seus herdeiros fiquem compulsoriamente alheios quando da transferência de uma obra de arte Os autores vendem as obras de arte por um preço muito baixo e não seria certo que da valorização econômica da obra apenas os proprietários venham a se beneficiar472 Finalmente cabe ressalvar a crítica que entendemos procedente em relação ao tratamento da lei autoral vigente de 1998 para o tema que apesar de inovar positivamente o regime legal anterior ao considerar o vendedor ou leiloeiro depositário da remuneração correspondente ao direito de sequência parágrafo único do art 38 por outro lado minorou substancialmente a participação do autor ou titular do direito de autor em relação ao que previa o art 39 da Lei n 5988 de 1973 Nesse sentido o jurista atualmente Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Luiz Fernando Gama Pellegrini Com a devida vênia trocouse seis por meia dúzia ou melhor nem mesmo os reclamos da doutrina de há muito fez com que o legislador adotasse vg a lei francesa em que a incidência se dava pura e simplesmente sobre cada venda473 No tocante à duração a legislação brasileira vigente estabelece que o prazo de proteção dos direitos patrimoniais de autor vigorará por toda sua vida sendo exercidos por sucessão causa mortis pelos seus sucessores perdurando por setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subsequente do falecimento do autor obedecida a ordem sucessória da lei civil474 83 A DIVERSIDADE DE FORMAS DE UTILIZAÇÃO DE OBRAS INTELECTUAIS E O EXERCÍCIO DO DIREITO PATRIMONIAL DE AUTOR 831 As formas de utilização lícita de obras intelectuais Conforme já abordado as utilizações lícitas de obras intelectuais em suma serão aquelas regularmente autorizadas pelo seu autor e demais titulares de direitos autorais e que estejam cumprindo os limites e as condições estabelecidas no licenciamento475 e não estejam sendo violadas nessa utilização quaisquer dos direitos morais de autor Caso contrário consistirá utilização ilícita com graves sanções de ordem civil476 e penal477 A respeito das modalidades dessas utilizações reportamonos ao item 82 deste capítulo em seu binômio reprodução e representação originário do direito francês e sua predominância nas normas internacionais especialmente os da Europa Continental e o trinômio reprodução distribuição e comunicação ao público adotado em nosso país especialmente com o advento da lei autoral de 1998478 No amplo contexto dessas acepções genéricas portanto as possibilidades de utilização regular de obras intelectuais são inúmeras Preliminarmente destacamos as seguintes a a gravação ou fixação de obra intelectual ou de sua interpretação ou execução b a transcrição sincronização e inclusão de obra intelectual em outra obra ou produto c a tradução ou adaptação d a extração de cópias por qualquer forma ou processo para fins de venda locação e outros usos com ou sem fins lucrativos e a distribuição f representação ou execução comunicadas diretamente ao público ao vivo g a execução através da comunicação indireta por radiodifusão por cabo a transmissão por satélite e pelo sistema de computadores Nesse passo examinaremos essas possibilidades de utilização e seus sistemas de controle 832 A gravação ou fixação de obra intelectual Não é raro que esta modalidade de utilização a gravação ou fixação de obra intelectual seja desconsiderada como possibilidade de utilização passível por si só de além de necessitar a autorização do autor também gerar remuneração a título de direitos patrimoniais de autor Não é difícil de entender por quê Vamos supor a situação de um espectador tomando nota até quase literalmente de determinados trechos de uma determinada conferência Seria uma utilização indevida de obra intelectual É claro que se dessas notas fossem depois extraídas cópias e vendidas restaria evidente a necessidade de autorização do autor da conferência remunerada ou não Mas e se forem as notas como normalmente o são apenas para uso pessoal e particular do espectador que é afinal o destinatário imediato da obra oral Normalmente não dependeria de autorização do autor conferencista479 Assim por que a mera fixação de obra intelectual antes de serem extraídas cópias ou outra forma de utilização pública poderia ser considerada utilização dependente de autorização do autor e ter características remuneratórias em benefício deste Essa necessidade de autorização decorreria do direito ao inédito que o autor tem de impedir a publicação da obra480 Não necessariamente No exemplo mencionado a obra foi comunicada ao público pela via oral e assim não seria mais inédita Então vamos imaginar outro exemplo Um determinado cantor intérprete deseja através de um produtor de fonogramas uma gravadora fixar fonograficamente uma determinada composição literomusical que ouviu em uma apresentação pública um show ser interpretada pelo próprio compositor Contudo o compositor nega a princípio a autorização para esse fim uma vez que este irá incluíla em seu próximo disco e pretende ser o primeiro a publicála dessa forma fixada em fonograma Ocorre que o produtor de fonogramas cessionário dos direitos de interpretação do cantor que solicitou a autorização acredita que a gravação por este deverá gerar substanciais benefícios econômicos e consequentemente propõe uma remuneração ao compositor para que este autorize a fixação fonográfica desejada Dessa forma estará evidente a obrigatoriedade de haver autorização que nesse caso será remunerada para fixação fonográfica independentemente dos valores que serão recebidos pelo compositor a título de direito de autor habitualmente uma remuneração percentual sobre as vendas do disco que incluir a obra além dos direitos de execução pública que receberá a posteriori E é essa a regra geral Mesmo que não haja a praxe da remuneração exclusivamente para o ato de gravar ou fixar obra intelectual ou sua interpretação ou execução não deixa de ser uma forma de uso da obra e assim não prescinde de autorização do autor É o caso também das atualmente corriqueiras captações sonoras ou audiovisuais de apresentações públicas como os shows musicais por espectadores mesmo em seus pequenos gravadores câmeras ou até telefones portáteis celulares que contenham esse recurso de gravação normalmente de natureza audiovisual dependem da mesma forma de autorização dos titulares de direitos autorais envolvidos 833 A transcrição sincronização ou inclusão de obra intelectual em outra obra ou produto Alguns dos princípios expostos no item anterior gravação ou fixação não deixam de valer também para este A necessidade de autorização do autor da obra transcrita sincronizada ou incluída total ou parcialmente em outra obra ou produto é também a regra geral481 Diferentemente contudo já há em alguns casos a praxe de que a autorização possa ser concedida mediante remuneração específica para esse uso independentemente das demais receitas decorrentes da comercialização da obra ou produto que contenha a transcrição sincronização ou inclusão autorizada Examinemos um exemplo de cada Em primeiro lugar cabe observar que o termo transcrição embora possa ter uma conotação de adaptação quando usado para significar a mudança da instrumentação em relação à versão original de uma obra musical482 aqui será considerado como exemplo a citação literal de trecho de escrito Nesses casos e uma vez respeitados os direitos morais de autor especialmente o da indicação do nome do autor e do título da obra e informações sobre a sua publicação o princípio da obrigatoriedade da autorização do autor somente não será adotado quando se tratar de citação em livros jornais revistas ou quaisquer outros meios de comunicação de passagens de qualquer obra para fins de estudo crítica ou polêmica483 na medida justificada para o fim a atingir indicandose o nome do autor e a origem da obra e nas demais hipóteses legalmente admitidas Nos demais casos a autorização é indispensável Em segundo lugar examinemos a sincronização Nesse caso embora não haja a transformação da obra originária ocorre uma espécie de adaptação em relação à outra obra ou produto não se trata propriamente de uma adaptação convencional na sua natureza intrínseca de transformação da obra originária adaptada mas costuma gerar uma sensação de fusão entre a obra sincronizada habitualmente de natureza musical e o objeto da sincronização habitualmente de natureza audiovisual além de o termo poder significar também a integração de som dos diálogos e outros sons com as imagens do filme ou outra obra audiovisual484 Portanto a autorização prévia também é imprescindível e normalmente o objeto dessa modalidade de utilização é um fonograma e este irá integrar habitualmente uma obra ou produto audiovisual Tomemos como exemplo um filme publicitário que exiba apenas um produto comercial sendo manipulado uma furadeira elétrica acionada e um fundo musical de uma canção no estilo agitado de rock com ou sem uma locução simultânea um locutor ressaltando em voz grave as vantagens operacionais do equipamento Tratase no caso de uma sincronização sonora em relação a determinada imagem e não em relação a uma outra obra intelectual Não é difícil concluir quanto à obrigatoriedade de haver autorização prévia do autor e demais titulares de direitos envolvidos pois em muitos casos a autorização mesmo que envolva uma remuneração atraente poderá não ser concedida pelo autor e pelos demais titulares de direitos autorais envolvidos Nas hipóteses de publicidade com finalidade política ideológica ou religiosa a utilização não autorizada poderá ser ainda mais grave pois pode representar mesmo que indiretamente o endosso do autor a posicionamento político ideológico ou religioso diverso da sua convicção pessoal Finalmente a inclusão485 de obra intelectual em outra obra ou produto vai merecer tratamento jurídico semelhante ao da sincronização Nesses casos não há propriamente uma sincronização de sons e imagens por exemplo mas sim o ato de a obra intelectual ser incluída no todo ou em parte em determinado contexto como música de abertura de um programa de rádio por exemplo como um verso ou estrofe de um poema em um outdoor publicitário uma obra fotográfica que ilustre um artigo escrito para uma revista e outras situações do gênero Naturalmente a exemplo das outras modalidades de utilização de obra intelectual não prescindirão de autorização prévia e expressa dos respectivos titulares de direitos autorais 834 A tradução adaptação e outras transformações da obra intelectual originária Embora tratada em um mesmo inciso na lei brasileira486 como modalidades de transformação da obra intelectual originária essas duas formas de utilização de obras intelectuais são diferentes em sua essência A tradução que é o processo de converter uma linguagem em outra487 mesmo que não seja literal e seja livre não se atenha às palavras do texto original não alcança a amplitude das possibilidades criativas de uma adaptação Portanto a tradução para que consista obra derivada ou seja criação autônoma resultante da transformação de uma obra originária e assim possa ser considerada obra intelectual passível de proteção no campo dos direitos de autor deverá atender aos requisitos estabelecidos na lei brasileira desde que previamente autorizadas e não lhes causando dano se apresentarem como criação intelectual nova488 Por outro lado a adaptação poderá não consistir necessariamente uma criação intelectual nova como é o caso do arranjo musical por exemplo na hipótese de não conter elementos criativos originais distintos da composição musical objeto do arranjo É importante frisar que transformação não significa modificação um dos atributos de natureza moral e portanto intransferíveis de titularidade do autor da obra originária Nesse sentido José de Oliveira Ascensão orienta A transformação distinguese assim da modificação Esta visa substituir a obra existente por uma nova versão que contém diferenças da original mas não representa por si uma criação A transformação coloca ao lado da obra primitiva outra obra que representa a obra primitiva adaptada a um novo meio de expressão489 De qualquer forma tanto na hipótese de tradução quanto na de adaptação ou outras transformações é indispensável a autorização do autor da obra originária que também poderá ou não ser remunerada E aqui se impõe a mesma questão o simples ato de traduzir ou adaptar implica ser remunerado o autor da obra originária ou a remuneração em benefício deste só se concretizará a partir da publicação dessas transformações da sua obra A situação é mais evidente em relação ao tradutor ou adaptador arranjador versionista roteirista em caso de adaptação cinematográfica de obra literária etc que normalmente já recebe remuneração para realização da tradução ou adaptação independentemente de sua publicação que poderá ou não ocorrer gerando em caso positivo nova remuneração ao autor da obra derivada Muitas vezes tratase de remuneração fixa para quitação do trabalho efetivado ou a título de cessão definitiva de direitos de autor esta na hipótese de consistir realmente criação intelectual autônoma Mas e o autor da obra originária Ora se é indispensável sua autorização a remuneração poderá ser uma das condições para sua concessão490 Acrescentese finalmente que o fato de o autor da obra originária autorizar a sua adaptação não representa uma vez que não sejam utilizados elementos criativos originais desta que outras adaptações possam ser também autorizadas em relação à mesma obra intelectual já adaptada Nesse sentido é categórica a orientação do Supremo Tribunal Federal no acórdão proferido em 8 de junho de 1984 no Recurso Extraordinário 102086SP por votação unânime de sua Primeira Turma rel Min Soares Muñoz Ementa Direito Autoral Desenho O autor de adaptação de obra original devidamente autorizada somente pode impedir a exata reprodução do seu trabalho não tem legitimidade para se opor a outras adaptações visto que tal faculdade é reservada exclusivamente ao criador da obra original Interpretação razoável do art 6º XII da Lei n 598873 Súmula 400 Recurso extraordinário não conhecido491 835 A reprodução de obras intelectuais Nos termos da legislação autoral vigente reprodução é a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária artística ou científica ou de um fonograma de qualquer forma tangível incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido492 Em síntese a definição legal de reprodução abrange a cópia física e o armazenamento por meios eletrônicos arquivos digitais que costumam ser constituídos pela prática de downloads de conteúdos disponibilizados na rede de computadores a internet que vai depender sendo essa reprodução de obra intelectual integral ou parcial de prévia e expressa autorização do autor493 Como já visto a extração de cópias ou o copyright na sua acepção primígena na Inglaterra do século XVIII consiste na utilização de obra intelectual que primeiro mereceu tratamento legal a lei da Rainha Ana de 1710 no campo de direito de autor A respeito da inquietante questão atual para a proteção dos direitos de autor do desenvolvimento tecnológico no campo da extração de cópias pela via da reprografia acrescida às possibilidades trazidas pelo sistema de computação e sua popularização Hildebrando Pontes Neto alerta Se a cultura da disseminação das cópias reprográficas já impossibilitava o controle dos autores sobre as obras de sua criação e afetava seus respectivos investidores o que pensar hoje dos reflexos da digitalização Não é mais possível deter a proliferação das fotocopiadoras digitais integradas em redes de computadores responsáveis pelo incessante processo de reprodução eletrônica das mais diferentes produções literárias494 A mesma apreensão é manifestada por Henrique Gandelman A propriedade intelectual por suas características eminentemente imateriais vem sofrendo um grande desafio na Internet o que provoca comentários de especialistas preocupados com a sobrevivência do copyright São vários os aspectos do ciberespaço bits que atingem frontalmente os conceitos básicos do direito autoral a extrema facilidade de se produzir e distribuir cópias não autorizadas de textos música imagens a execução pública de obras protegidas sem prévia autorização dos titulares a manipulação não autorizada de obras originais digitalizadas criando se verdadeiras obras derivadas apropriação indevida de textos e imagens oferecidos por serviços on line para distribuição de material informativo para clientes495 Tal preocupação de controle de direitos autorais na utilização de obras intelectuais pela internet é plenamente justificada Basta atentarmos para as esclarecedoras considerações sobre esse sistema fornecidas por Antonio Chaves A melhor imagem para descrevêla é a de uma infovia uma estrada digital por onde trafegam riquezas devidamente transformadas em bits Transformar átomos em bits significa digitalizar reescrever a informação contida na voz na cor nas luzes nas letras nos filmes e nas formas colocando tudo isso para viajar de uma tela para outra O membro da Internet é o radioamador dos anos 90 falando com o mundo todo de um escritório no fundo de casa só que seu instrumento de comunicação está para o radiotransmissor assim como o Boeing está para a carroça Viajase em ambos claro Canções podem ser digitalizadas como já são nos CDs musicais e assim passeiam pela Internet jornais inteiros são igualmente transformados em bits e postos à disposição de assinantes Dinheiro pode também trafegar como mensagem cibernética na forma de números de cartão de crédito Os bits são a maior riqueza deste fim de século ou sua mais completa tradução As possibilidades de se exibir são infinitas De repente qualquer um pode ser um bestseller mundial Uma página de texto colocada por qualquer membro da Internet pode ser lida por milhões de pessoas496 A respeito da extrema facilidade também de reprodução de programas de computador observa Marcelo Dias Varella Ao contrário das máquinas ou dos livros é possível copiar um programa de computador com milhões de letras e números em poucos segundos o que se dá graças à própria evolução tecnológica Para tanto transferese o conteúdo do suporte físico em que se encontra para outro que pode ser ou não da mesma natureza do primeiro Assim copiase de uma memória interna para um disquete entre disquetes entre memórias fixas por via de conexão em rede etc497 Em relação aos direitos de reprodução relevante a ressalva de Thierry PietteCoudol e André Bertrand que examinam a fundo sob o prisma da atual legislação francesa o sistema da internet de que o uso estritamente pessoal de obra intelectual não necessitará de autorização do seu autor somente se não permitir o acesso ao público via internet e assim de maneira geral toda reprodução de obras intelectuais protegidas e colocadas à disposição de pessoas conectadas com a internet deve estar expressamente autorizada pelo titular ou cessionários desses direitos498 A título de formas atuais de uso de obras intelectuais Eduardo Vieira Manso destaca também a utilização pela via peculiar do merchandising499 que em qualquer hipótese de sua realização mediante a utilização de obras intelectuais ou de qualquer elemento delas sempre ocorre reprodução de suas formas ou se reproduz sua forma intrínseca ou sua forma extrínseca Prossegue o jurista É a forma e isso é um truísmo em Direito Autoral que merece e recebe toda proteção com que se conferem ao autor e demais titulares de direitos autorais prerrogativas jurídicas envolvendo faculdades positivas e negativas que lhes reservam todos os poderes para utilização econômica de obra intelectual500 Não há como negar as dificuldades que essas novas modalidades de utilização reprografia internet e outras novas tecnologias e estratégias de comunicação de obras intelectuais vêm causar ao efetivo controle de direitos autorais A proteção legal no entanto permanece sólida e sua implementação eficiente deverá demandar a criação de sistemas de controle adequados a esses novos meios e processos de uso desses bens No tocante especificamente à reprodução de obras musicais fixadas em fonograma incluídas ou não em obras audiovisuais fixadas em videofonogramas ou outros suportes Bobbio subdivide as reproduções de obras musicais em duas modalidades a edição gráfica e a fonomecânica Define como as reproduções da obra per corpora mechanica os processos preparatórios da realização sonora da criação musical Dentre eles o mais antigo seria o da edição gráfica que consiste na publicação de transcrições da obra nos sinais convencionais representativos do som e se destina à realização sonora por meio de instrumentos musicais acionados pelo homem ou da voz humana Complementa esclarecendo que a edição gráfica pode ser realizada diretamente pelo autor ao encomendar por conta própria a reprodução do manuscrito por ele preparado ou mandado preparar e que a publicação assim feita em que figure o nome do autor e o distintivo da obra poderá ser posta em comércio pelas formas usuais501 A respeito da acepção de edição e reprodução da obra musical Hermano Duval professa o entendimento de que a reprodução de obra musical em disco constitui edição porque a gravação e a exposição e venda de exemplares do disco colocam a obra à disposição do público Cód Civil art 657 É a colocação da obra à disposição do público e não sua execução pública que caracteriza a edição da obra musical gravada na matriz e multiplicada em discos502 A despeito da observação terminológica de Duval atualmente a expressão reprodução fonográfica é mais utilizada é relevante observar que no âmbito dos direitos de reprodução de obra musical consiste essa a utilização que costuma gerar uma retribuição mais satisfatória aos titulares de direitos autorais Assim terá o titular um percentual no preço de vendagem de exemplares Tais participações vão atingir números muito mais significativos do que a comercialização de partituras musicais principal atividade inerente à reprodução eminentemente gráfica da obra musical Devese considerar em complemento que atualmente já começa a ter expressão a remuneração autoral decorrente não só da reprodução e comercialização de fonogramas englobadas nessa expressão não só os discos mas também as fitas cassetes e os novos suportes sonoros desenvolvidos pela tecnologia mas também da obra audiovisual definida na nova legislação brasileira como a que resulta da fixação de imagem com ou sem som que tenha a finalidade de criar por meio de sua reprodução a impressão de movimento independentemente dos processos de sua captação do suporte usado inicial ou posteriormente para fixálo bem como dos meios utilizados para sua veiculação503 Cabe ressalvar contudo as limitações legais e também expressadas por alguns doutrinadores ao direito exclusivo outorgado ao autor e demais titulares de direitos autorais em algumas situações especiais É o caso por exemplo do tratamento que a legislação brasileira dá à reprodução em só exemplar de pequenos trechos para uso privado do copista Essa reprodução desde que feita por este sem intuito de lucro não constitui ofensa ao direito de autor504 Por outro lado quanto à reprodução fonomecânica dois aspectos devem ser considerados o da gravação efêmera e o da reprodução para uso privado A primeira questão é examinada por Eduardo Vieira Manso no sentido de que não obstante a Lei n 598873 a tenha incluído na parte reservada aos direitos conexos a gravação efêmera das interpretações artísticas seria uma hipótese de reprodução de obra intelectual que como verdadeira limitação do direito autoral escaparia do poder que o autor tem de impedir a fixação sem sua prévia e expressa autorização Mas em seguida é o mesmo jurista que pondera que a França por exemplo não admite que a gravação efêmera se faça sem o consentimento dos titulares do direito de reprodução e aconselha que As empresas de radiodifusão façam constar dos contratos que firmarem com os autores condições expressas a respeito dessa fixação Isso porque a rigor um contrato que autorize apenas a representação da obra pela radiodifusão ainda que efêmera em razão da total independência existente entre as diversas formas de utilização econômica da obra intelectual segundo um princípio de direito intelectual que o artigo 35 da Lei n 598873 consagrou e especialmente porque pelo menos formalmente a gravação efêmera na Lei n 598873 referese apenas à interpretação e pois aos direitos conexos505 Finalmente a respeito da reprodução para uso privado ou pessoal Taddeo Collová admitindo que o conceito de uso pessoal nesse caso é determinado na fronteira que delimita o uso lícito do ilícito da obra intelectual pondera que a utilização como realização de um meio substitutivo ao industrial deverá ser levada em conta se envolver o interesse do autor e o prejuízo que pode ser causado a este506 A questão da reprodução sonora privada e atualmente também a de natureza audiovisual assume dimensões incalculáveis atingindo indiretamente os interesses pecuniários dos titulares dos direitos autorais das obras copiadas reduzindolhes sensivelmente a remuneração que adviria da comercialização regular de fonogramas e videofonogramas Nesse passo J Pereira lembra que a reprodução parcial ou total de obras com a utilização dos equipamentos atuais causa com efeito prejuízo a seus autores É que não se trata mais de uma ou de duas cópias São milhões de pessoas apertando botões e copiando em poucos minutos obras musicais literárias ou cinematográficas Ressalta que a solução estaria na decisão do Supremo Tribunal Federal no caso da norma do inciso I do art 666 do Código Civil a reprodução é consentida como uma espécie de licença legal mas o autor tem direito à remuneração por tal uso507 No tocante à solução do problema o que deve ser considerado uma maneira de sua atenuação ao menos destaca Pereira a orientação do Conselho Nacional de Direito Autoral de que se cobre do fabricante remuneração na saída da fita virgem do estabelecimento que a industrializou ou do importador no caso de fita estrangeira Essa cobrança feita coletivamente beneficiaria a todos os titulares de direitos autorais competindo ao CNDA homologar o valor da remuneração e aprovar os critérios de distribuição de seu montante entre os titulares de direitos autorais Finaliza Durante a discussão da matéria no CNDA muitas questões de ordem jurídica foram levantadas todas convenientemente dirimidas inclusive uma delas que ainda serve de argumento para os que se opõem ao respeito aos direitos autorais como cobrar direitos autorais sobre uma fita magnética virgem se nela nada há gravado no momento da compra O que acontece é que pela legislação austríaca em que se calcou e no projeto em causa não se está cobrando direito autoral mas uma licença legal uma autorização dos autores das obras que nelas vão ser reproduzidas pois outra finalidade não têm as fitas magnéticas senão gravar e reproduzir manifestações artísticas e literárias resguardandose assim inclusive os direitos de quem comprou a fita e nela gravou originalmente a obra intelectual508 O sistema de remuneração autoral de natureza compensatória a esse quadro generalizado de extração de cópias no ambiente privado foi equacionado pelo legislador no curso da evolução no Congresso Nacional do projeto da Lei n 9610 de 1998 No entanto os dispositivos que continham essa salutar previsão infelizmente não vingaram Embora constasse essa matéria na versão original do Substitutivo de Projeto de Lei que se constituiu na Lei brasileira vigente de Direitos Autorais 961098 infelizmente foram os dispositivos rejeitados na votação em sessão plenária da Câmara dos Deputados postergando assim essa importante conquista na defesa dos direitos autorais em nosso país Consignava o projeto que os titulares de direitos de autor e dos que lhes são conexos domiciliados no país cujas obras produções interpretações e execuções hajam sido publicadas em fonogramas e videofonogramas terão direito a remuneração de natureza autoral como compensação à possibilidade de sua reprodução privada na forma do inciso II do art 49 da presente lei mediante o uso de aparelhos reprodutores e de suportes materiais virgens Nesse conceito estabelecia principalmente que a a remuneração será devida pelo fabricante ou importador no ato da saída do estabelecimento à razão de 5 cinco por cento sobre o preço de venda dos aparelhos reprodutores e 10 dez por cento sobre o preço de venda das fitas magnéticas ou quaisquer outros suportes materiais virgens b a cobrança da remuneração será feita coletivamente por entidade organizada para este fim pelas associações a que se refere o art 100 ou mediante mandato por elas outorgado ao escritório a que se refere o art 102 desta Lei c caberá às associações de titulares de direitos autorais decidir os critérios de distribuição aos titulares das quantias arrecadadas respeitados os direitos de cada um d na falta de acordo entre as associações quanto à distribuição da remuneração correspondente às fixações exclusivamente sonoras essa será somada ao montante da execução pública a distribuir cabendo metade do valor aos titulares de direito de autor e a outra metade aos de direitos conexos e e à falta de acordo entre as associações quanto à distribuição da remuneração correspondente às fixações audiovisuais caberá a metade ao produtor e a outra será repartida em partes iguais aos demais coautores ou autor da obra adaptada e aos intérpretes nominados nos letreiros509 836 A distribuição de obras intelectuais A conceituação de distribuição encontrase principalmente em dois dispositivos da Lei n 961098 a no inciso IV do art 5º a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias artísticas ou científicas interpretações ou execuções fixadas em fonogramas mediante a venda locação ou qualquer outra forma de transferência ou posse e b no inciso VII do art 29 que dispõe sobre a necessidade de autorização prévia expressa do autor a modalidade de utilização consistente em distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo fibra ótica satélite ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebêla em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário510 A norma geral para as utilizações lícitas ou seja regularmente autorizadas é que a remuneração do autor seja condicionada a um percentual sobre as receitas decorrentes da comercialização da obra A base média percentual gira em torno de 10 é assim normalmente em relação aos livros sobre o preço de capa Em relação a obras musicais esse percentual atualmente 9 17 é aplicado sobre o preço de faturamento da gravadora ao revendedor Fábio Maria de Mattia ao examinar a remuneração do escritor fornece elementos importantes para o entendimento da regra em sua acepção genérica O sistema do pagamento de direito do autor baseado numa porcentagem sobre o preço de venda é suscetível das modalidades as mais diversas Pode ser estipulada uma remuneração simplesmente proporcional mas também pode ser incluído na convenção o princípio da progressão ou seja a porcentagem atribuída ao autor aumentará à medida que as tiragens alcançarem cifras mais elevadas511 Embora essa seja a regra geral de remuneração na utilização da obra intelectual por meio da distribuição e comercialização de cópias naturalmente não é a única A remuneração poderá seguir o critério do valor fixo na hipótese por exemplo de distribuição de determinado número de cópias como brindes promocionais ou outros sistemas similares Essas regras gerais contudo somente poderão ser aplicadas na hipótese de reprodução devidamente autorizada Com o advento da evolução tecnológica tornase indispensável certificarse de que a modalidade de reprodução pretendida encontrase efetivamente abrigada no instrumento de autorização ou licença concedida pelo titular do direito A respeito pronunciouse o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em acórdão de 27 de fevereiro de 1992 na Apelação Cível 381991 por votação unânime de sua Segunda Câmara Cível rel Des Thiago Ribas Filho com a seguinte ementa Obra cinematográfica Direito autoral e direito de imagem Acerto da sentença que entendeu como não autorizada a exploração em videocassetes de película cinematográfica quando à época do contrato com a artista era incomum a reprodução através de tal instrumento e o pacto só previa seu uso em cinema admitindo reproduções fotográficas ou cinematográficas em televisões jornais revistas ou semelhantes com a finalidade exclusiva de angariar publicidade para o filme As diversas formas de utilização da obra intelectual são independentes entre si e os negócios referentes a elas devem ser interpretados restritivamente512 Outra forma de utilização que tem se desenvolvido acentuadamente é a locação de cópias atividade habitual das videolocadoras por exemplo normalmente em relação às obras cinematográficas fixadas em videofonogramas ou CDs Compact Discs no campo fonográfico e a reprografia extração de fotocópias ou xerocópias que podem também consistir variantes do sistema tradicional de remuneração percentual dependendo do caso Sobre a questão da obrigatoriedade de autorização do autor e eventualmente demais titulares de direitos autorais na locação assevera Eduardo Vieira Manso Não pode haver dúvida de que a utilização da obra intelectual que se fizer mediante empréstimo remunerado ou locação será uma utilização econômica que não estando expressamente excluída da exclusividade autoral seja por derrogação seja por limitação do direito art 49 da Lei n 598873 apenas pode ser realizada pelo autor ou seus sucessores por todo o tempo em que a lei conservar na sua titularidade essas prerrogativas ou mediante autorização desses titulares513 A título de precedente jurisprudencial Henrique Galdelman destaca sentença do Juiz Pedro Arruda Pinto de França da 28ª Vara Cível do Rio de Janeiro confirmada por unanimidade pela Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça em acórdão proferido na Apelação Cível 40793 que declara que o aluguel de videocassetes sem expressa autorização das produtoras titulares constitui violação de seus direitos autorais514 E essa orientação é pacífica Nesse sentido da indispensabilidade de autorização na locação também de Compact Discs CDs a posição de Eliane Jundi e João Carlos Muller Chaves515 Em face da penúltima alteração do Código Penal Brasileiro516 na área de direitos autorais pela Lei n 8635 de 16 de março de 1993 foi introduzido na tipificação como crime art 184 2º também o aluguel ou locação com intuito de lucro de original ou cópia de obra intelectual fonograma ou videofonograma produzidos ou reproduzidos com violação de direito autoral A mesma lei introduz na tipificação do delito o empréstimo ou troca com intuito de lucro de original ou cópia de obra intelectual fonograma ou videofonograma produzidos ou reproduzidos com violação de direito autoral517 Não há como negar as dificuldades que essas novas modalidades de utilização reprografia internet e outras novas tecnologias e estratégias de comunicação de obras intelectuais vêm causar ao efetivo controle de direitos autorais A proteção legal no entanto permanece sólida e sua implementação eficiente deverá demandar a criação de sistemas de controle adequados a esses novos meios e processos de uso desses bens518 837 A comunicação ao público de obras intelectuais Conceitua a nossa lei como comunicação ao público de obras intelectuais o ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares519 No contexto desse amplo espectro examinemos as principais utilizações de obras intelectuais consideradas comunicação ao público 8371 A representação ou execução pública direta ao vivo ou indireta radiodifusão cabo satélite computador A obra intelectual representada exibida ou executada em apresentações ao vivo quando os intérpretes ou executantes estão atuando pessoalmente normalmente sobre um palco exige a autorização do autor Da mesma forma em relação aos autores e demais titulares de direitos de autor e conexos na representação exibição ou execução de obras em comunicação indireta ao público por radiodifusão por cabo transmissão por satélite pelo sistema de computadores ou outros meios Essa obrigação sob o prisma internacional é estabelecida no artigo 11 11bis e 11 ter da Convenção de Berna em relação ao termo amplo obras literárias e artísticas destacando como sujeitos ao controle neste item as seguintes utilizações 1 a radiodifusão ou a comunicação pública dessas obras por qualquer outro meio que sirva à difusão sem fios dos sinais sons ou imagens e 2 qualquer comunicação pública quer por fio quer sem fio da obra radiodifundida quando essa comunicação seja feita por outro organismo que não o de origem a comunicação pública por altofalantes ou por qualquer outro instrumento análogo transmissor de sinais sons ou imagens da obra radiodifundida520 Especificamente também em relação à obrigatoriedade de autorização do autor estipula a mesma Convenção521 i em relação às obras dramáticas dramáticomusicais e musicais 1 a representação e a execução pública dessas obras por todos os meios ou processos e 2 a transmissão pública por todos os meios da representação e execução das suas obras ii em relação às obras literárias 1 a recitação pública por todos os meios ou processos e 2 a transmissão pública por qualquer meio dessas recitações 8372 O regime legal brasileiro de representação e execução pública direta ao vivo ou indireta radiodifusão cabo satélite computador Na esteira da orientação normativa internacional o direito positivo brasileiro dispõe Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular não poderão ser utilizadas obras teatrais composições musicais ou lítero musicais e fonogramas em representações e execuções públicas522 Prossegue o mesmo dispositivo legal considerando representação pública a utilização de obras teatrais no gênero drama tragédia comédia ópera opereta balé pantominas e assemelhadas musicadas ou não em locais de frequência coletiva ou pela radiodifusão transmissão e exibição cinematográfica e execução pública a utilização de composições musicais ou literomusicais mediante a participação de artistas remunerados ou não ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais em locais de frequência coletiva por quaisquer processos inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade e a exibição cinematográfica523 Complementa ainda o mesmo dispositivo exemplificando locais de frequência coletiva os teatros cinemas salões de baile ou concertos boates bares clubes ou associações de qualquer natureza lojas estabelecimentos comerciais e industriais estádios circos feiras restaurantes hotéis motéis clínicas hospitais órgãos públicos da administração direta ou indireta fundacionais e estatais meios de transporte de passageiros terrestre marítimo fluvial ou aéreo ou onde quer que se representem executem ou transmitam obras literárias artísticas ou científicas524 Observese a louvável supressão na nova lei brasileira da condição do lucro direto ou indireto e nas apresentações públicas com participação de artistas que estejam sendo remunerados para caracterizar a obrigatoriedade de autorização essas expressões constam do texto legal anterior art 73 caput e seu 1º da Lei n 998873 A jurisprudência contudo mesmo no período de vigência da Lei n 598873 já vinha aplicando essa disposição legal de forma a evitar o desatendimento da norma constitucional de direito exclusivo de uso pelo autor de sua obra intelectual O Superior Tribunal de Justiça em acórdão de 20 de fevereiro de 1990 de sua Quarta Turma rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira consignou didaticamente Ementa Direitos autorais Música ambiente em estabelecimento comercial Retransmissão de emissoras de rádio Pagamento devido 1 A utilização de música em estabelecimento comercial captada de emissoras de rádio sujeitase nos termos da lei ao pagamento dos direitos autorais 2 O pagamento dessa verba decorre não apenas do lucro indireto ou potencial pela captação e predisposição da clientela em consequência da sonorização do ambiente mas pela opção legislativa em valorizar o trabalho e o talento do artista 3 O progresso tecnológico na reprodução dos sons não pode ensejar a apropriação do labor alheio e da criação intelectual merecedores da proteção jurídica525 Esse posicionamento foi sintetizado na Súmula 63 do mesmo Tribunal que consignou serem devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais Em acórdão posterior 1º101996 ainda do Superior Tribunal de Justiça e sendo o relator novamente o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira foi reeditada essa orientação Direitos Autorais Música em ônibus Retransmissão Contrato firmado pelas agravantes Caracterização do lucro direto Enunciado n 5 da SúmulaSTJ Na lição autorizada do Professor Antonio Chaves acolhida em precedente desta Corte RESP n 983RJ não interessa na verdade a existência de um rendimento direto ou indireto por parte de quem o execute ou de outro modo tire proveito da obra alheia A gratuidade não é a razão para isentar quem quer que seja do pagamento devido assim como não há lei que obrigue alguém a fazer caridade não existe dispositivo que faculte prestar favores à custa dos eventuais proventos de outrem Ainda no campo da execução pública de obras musicais é relevante destacar a argumentação lançada por alguns usuários de que para utilização mesmo que pela via de execução pública em televisões abertas ou a cabo de obras cinematográficas novelas ou programas de televisão consideradas obra coletiva e assim aplicáveis os termos do art 15 da Lei n 598873 que atribui à empresa singular ou coletiva a sua autoria ou se organizadora a sua titularidade de direitos patrimoniais de autor a partir da Lei n 961098 2º do art 17 bastaria a autorização desta para que a execução pública das obras musicais contidas na obra coletiva estivesse regularmente liberada Contudo além de ser imprópria a caracterização de coletiva para as obras referidas especialmente as audiovisuais conforme já comentamos essa posição não merece prevalecer em face do regime constitucional vigente desde 1988 que em seu art 5º XXVIII a estabelece que é assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas526 e no mesmo dispositivo na letra b dispõe que pertence o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores aos intérpretes e às respectivas representações sindicais ou associativas A mesma linha de argumentação conduz à assertiva de que consistiria a norma constitucional de proteção do direito de fiscalização do aproveitamento econômico em enfraquecimento ou até derrogação do direito exclusivo do autor de utilização de sua obra consagrado no texto constitucional vigente em reafirmação aos anteriores527 É nítida a improcedência do argumento A ressalva da proteção da participação individual em obra coletiva reforça e não restringe o direito exclusivo do autor sobre sua obra O fato de a obra poder ou não ser denominada coletiva não pode por si só resultar na expropriação dos direitos autorais sobre a obra ou participação passível de individualização nesse contexto Por outro lado a titularidade de direitos patrimoniais do produtor da obra audiovisual não é considerada autonomamente na lei mas sim vinculada à existência de contrato de produção o que a caracteriza a titularidade do produtor como derivada e não originária Assim a atribuição desses direitos pecuniários ao produtor no que tange à obra audiovisual como um todo estes sim dependerão de contrato diferentemente dos direitos não só de natureza patrimonial mas também moral cuja titularidade originária do autor nasce com a criação da obra sem a sujeição do autor à prática de qualquer outro ato formal constitutivo de direito como é exigido no campo da propriedade industrial Fora do âmbito contratual o direito positivo anterior de 1973 brasileiro considerava regra revogada pela lei autoral vigente o produtor coautor da obra cinematográfica em conjunto com os demais coautores o autor do assunto ou argumento literário musical ou literomusical e o diretor este titular exclusivo dos direitos morais sobre a obra528 No tocante às obras musicais incluídas em filme inclusive os direitos autorais devidos pela sua execução pública especialmente pela via de exibição cinematográfica são ressalvados por expresso dispositivo legal Os direitos autorais de execução musical relativos a obras musicais literomusicais e fonogramas incluídos em obras audiovisuais serão devidos aos seus titulares pelos responsáveis dos locais ou estabelecimentos a que alude o parágrafo 3º do artigo 68 desta lei que a exibirem ou pelas emissoras de televisão que as transmitirem529 Em reforço a essa orientação tanto a anterior Lei n 598873 art 115 quanto o texto legal vigente art 99 da Lei n 961098 estabelecem que o o escritório central de arrecadação e distribuição deverá controlar os direitos autorais decorrentes da execução pública de obras musicais inclusive através da radiodifusão e da exibição cinematográfica Lei n 598873 ou por meio de radiodifusão e transmissão por qualquer modalidade e da exibição de obras audiovisuais Lei n 961098 É imprescindível assim que o usuário de direitos autorais pela via da execução pública cumpra as exigências legais tendo em vista inclusive que além das normas de direito civil é aplicável também a tutela penal pois conforme observa Eduardo Salles Pimenta a execução pública com fins lucrativos de tais obras intelectuais sem o prévio pagamento pela utilização dos direitos autorais tipificará a ação criminosa de violação de direito autoral orientação que se consolida no precedente jurisprudencial que indica Violação de direito autoral Estabelecimento comercial que por meio de disco fonográfico executa música sem autorização do titular de direito autoral Delito em tese configurado Voto vencido Configura em tese infração do artigo 184 do CP a execução pública de música por meio de disco fonográfico em estabelecimento comercial sem autorização do titular do direito autoral Recurso 42033 Santos 2ª Câmara Criminal Por maioria em Rel Mattos Faria Rolo 25 flash 18 do serviço de microfilmagem do T de Alçada Criminal de São Paulo530 Embora as especificações das diversas formas de comunicação de obras intelectuais tanto na regra internacional como na do direito interno brasileiro citados sejam apenas exemplificativas e não de caráter restritivo cabe anotar que há no regime legal vigente referência expressa à comunicação por satélites e utilização de sistemas de computação531 nesses casos não só em relação à representação ou execução de obras como também no que se refere à reprodução armazenamento por meios eletrônicos de obras intelectuais como já visto Dessa época até hoje os estudos e as conclusões a respeito das utilizações de obras intelectuais por esses novos meios de comunicação se avolumaram no campo dos direitos de autor A questão da tecnologia de satélite quando conforme Bittar na emissão originária deve ser previamente colhida a autorização autoral para a remuneração devida ao titular dos Direitos532 deve ser abordada em relação aos tipos de transmissão de programas a satélites ponto a ponto b satélites de distribuição e c satélites de radiodifusão direta533 O jurista inglês S M Stewart explica que o primeiro tipo é utilizado em comunicações ponto a ponto entre longas distâncias normalmente entre dois pontos mas também entre um ponto transmissor e vários pontos receptores Nas duas extremidades é necessário haver poderosas estações receptoras em terra No segundo caso satélites de distribuição a recepção pode ser realizada por equipamentos menores e menos poderosos do que o tipo ponto a ponto O aspecto comum entre esses dois sistemas é que ambos necessitam de duas estações em terra a estação originária que emite o sinal que carrega o programa e a estação que recebe o sinal e faz seu transporte para transmissores em terra que por sua vez fazem a transmissão na forma habitual A questão mais delicada na defesa de direitos autorais é advinda do sistema de satélites de radiodifusão direta pois nesse caso a emissão por satélite de sinais que transportam os programas pode ser captada diretamente pelo público interessado em suas casas por exemplo534 A respeito da comunicação por satélites e abordando em seguida pelo sistema de televisão a cabo Carlos Alberto Bittar enfatiza o reconhecimento e a sagração prática dos direitos autorais em todos os países em que se discutiu o assunto como aliás de preceito então no regime de cabo ou cabovisão Prossegue o jurista Ora o raciocínio então desenvolvido aplicase perfeitamente à TVA em que o uso novo representa processo autônomo e distinto de utilização de obra intelectual Lei n 598873 art 35535 de sorte que se encarta perfeitamente ao regime autoral e da correspondente remuneração do criador incluída também a defesa dos sinais quanto aos direitos da empresa emissora536 A distribuição por cabo embora no âmbito das transmissões geradas em estúdio de rádio e não de televisão já em 1985 era considerada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo passível de pagamento de direitos autorais decorrentes das obras musicais utilizadas Música Transmissão gerada pela ré em seus estúdios e levada à central telefônica por cabo sendo através deste distribuído com intuito de lucro Ação do ECAD procedente Recurso não provido537 O mesmo Tribunal mais de dez anos depois reiterava esse entendimento na transmissão dessa feita especificamente pelo sistema de televisão a cabo Direito Autoral transmissão aos assinantes de obras musicais lítero musicais e fonogramas por programação musical ou películas cinematográficas Utilização não autorizada Concessão do interdito proibitório ajuizado pelo ECAD mantida Preliminares de ilegitimidade de parte e ausência de representação ou mandato legal rejeitadas Lei n 598873 Recurso da ré improvido538 Outra questão de crucial importância para a proteção aos direitos de autor que já abordamos anteriormente é a utilização de obras intelectuais através dos sistemas de computação cuja evolução tecnológica é de rapidez e amplitude vertiginosa e envolve além da reprodução também a execução pública principalmente de obras musicais reprodução de obras literárias e exibição de obras audiovisuais além do armazenamento por meios eletrônicos dessas obras Antonio Chaves explicando como é que a nova tecnologia digital entra no mundo da propriedade intelectual cita Mario Fabiani para concluir que a informação digital permite separar o conteúdo da obra do suporte que tradicionalmente constitui seu meio de comunicação a música a obra visual ou literária não têm mais necessidade de um corpus específico e complementa A tecnologia digital permite assim influir sobre reprodução e distribuição de obras já existentes utilizálas para criar outras ou para retirar informações a serem acrescentadas a outras informações e constituir dados temáticos de amplo espectro O acesso a essas tecnologias será cada vez mais facilitado ao grande público graças aos novos achados com a realização de aparelhos mais sofisticados mais potentes e de menor custo539 9 As limitações ao direito autoral 91 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO JURÍDICA AO DIREITO AUTORAL AMPLITUDE E TEMPERAMENTOS 911 O regime da Carta Constitucional de 1988 em relação ao direito de autor A exemplo da emenda constitucional que se seguiu ao diploma de 1967 promulgada em 1969 a Constituição de 1988 reeditou no Título Dos Direitos e Garantias Fundamentais Capítulo I Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos a regra ampla de proteção autoral540 da mesma forma que em harmonia com a regra constitucional a Lei Autoral de 1998 reeditou a regra da lei anterior541 Consagrase portanto no regime constitucional vigente na órbita de cláusula pétrea ou seja imutável o direito exclusivo do autor na utilização de sua obra intelectual Esse direito fundamental deverá harmonizarse com outros elencados no mesmo dispositivo constitucional o art 5º especialmente os seguintes a liberdade de manifestação do pensamento e a liberdade de expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação independentemente de censura ou licença542 a inviolabilidade da intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação543 e é garantido o direito de propriedade e esta atenderá a sua função social com a consequente possibilidade de desapropriação indenizável544 Nesse quadro convive o direito de autor como exclusivo a exemplo do direito de propriedade industrial inventos criações industriais marcas e nomes de empresas545 a proteção das participações individuais nas obras coletivas e a reprodução da imagem e voz humana inclusive nas atividades desportivas e o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas546 Observese também a regra constitucional com esses direitos fundamentais que deverá ser compatibilizada com estes da atribuição conferida ao Estado de garantia a todos do pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais cabendo ao Estado também proteger as manifestações das culturas populares indígenas e afro brasileiras e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional547 912 A compatibilização das normas constitucionais sobre a matéria É nítida a necessidade de que as regras constitucionais sejam consideradas de forma harmoniosa548 Nesse passo a liberdade de manifestação do pensamento e a liberdade de expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação não poderão ser exercidas com violação de direitos autorais de terceiros por outro lado os autores criadores de obras intelectuais não poderão exercer seus direitos autorais publicando obras intelectuais que violem a intimidade vida privada a honra e a imagem das pessoas a democratização do acesso aos bens da cultura e a função social da propriedade deverão ser aplicadas à propriedade intelectual de forma ampla e equilibrada ou seja não somente enfocando o legítimo interesse público de acesso à cultura ou dever que a Constituição expressamente atribui ao Estado art 215 mas principalmente a garantia de renovação da criação cultural e sustentação econômica da imensa coletividade de autores e demais titulares de direitos autorais que constroem diretamente a identidade cultural do País É natural que a colidência desses princípios e direitos fundamentais crie uma região fronteiriça em que o amplo espectro da incidência do direito exclusivo de utilização de obra intelectual pelo seu autor seja conflitante com a a liberdade de manifestação do pensamento quando por exemplo sem desrespeito aos direitos morais de autor é publicado um posicionamento analítico e crítico sobre determinada obra intelectual protegida com reprodução elucidativa de trechos dessa obra b a liberdade de expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação quando por exemplo sem violação dos direitos morais de autor insirase trechos de obra intelectual protegida ou em comentário a respeito desta a título de citação em outra obra intelectual ou a título de informação difundida por um veículo de comunicação rádio TV internet etc c a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas quando por exemplo a obra intelectual for injustificadamente invasiva da intimidade eou vida privada de determinada pessoa ou importe em sua difamação ou aproveitamento indevido de seu nome ou imagem e d a sua função social e a democratização do acesso aos bens de cultura quando por exemplo o sucessor de determinado escritor apesar de existirem condições favoráveis para a publicação da obra culturalmente relevante e com edições esgotadas e haver oferecimento de retribuição econômica condizente recusase a conceder autorização para uma nova edição Assim estes entre outros inúmeros exemplos que poderão emergir dessa colidência de direitos fundamentais provocam a necessidade de que haja uma delimitação dessa região fronteiriça mister que sendo desenvolvido no âmbito das convenções internacionais e respectivas legislações internas basicamente infraconstitucionais dos países signatários que consequentemente endossam essas regras jurídicas no campo internacional como ocorre como veremos a seguir em relação ao direito positivo pátrio 92 A DELIMITAÇÃO DA REGIÃO FRONTEIRIÇA DE COLIDÊNCIA DO DIREITO AUTORAL E DEMAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS 921 Delimitação da abrangência do direito autoral no plano genérico Examinemos a título preliminar e genérico o campo de abrangência e consequentemente de não incidência do direito autoral Nesse caminho vejamos a quanto à delimitação decorrente da natureza do direito autoral para que haja incidência de direito autoral é essencial que o bem jurídico protegido seja uma obra intelectual ou seja que pertença ao domínio das letras ou das artes e que tenha originalidade A proteção legal é conferida à originalidade da forma e não à ideia contida na obra549 b quanto à delimitação decorrente da prevalência de direitos de personalidade de terceiros o direito exclusivo de utilização pelo autor de sua obra intelectual não poderá ser exercido com violação da intimidade vida privada honra e imagem de terceiros550 c quanto à delimitação decorrente da inexistência de identificação do sujeito do direito pertencem ao domínio público as obras intelectuais de autor desconhecido ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais551 d quanto à delimitação temporal diferentemente do direito de propriedade convencional a propriedade intelectual é temporária Se não deixar sucessores ou se deixar passados setenta anos do falecimento do autor a obra cai em domínio público permitindo a sua livre utilização552 cabendo ao Estado a defesa da integridade e a autoria da obra553 e quanto à delimitação territorial da criação intelectual que independe de registro para obtenção da proteção jurídica nasce a titularidade originária de direito de autor exercido tanto no território nacional quanto em todos os países que assegurem a reciprocidade da proteção legal554 A partir dessas cinco modalidades de delimitação apontadas de natureza genérica fica mais evidente a perfeita harmonização das regras constitucionais aparentemente colidentes pois o direito autoral em decorrência de sua própria natureza não conflita com a liberdade de manifestação de pensamento ou de expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação que utilizem ideias contidas ou não em obras intelectuais protegidas informações ou quaisquer outros elementos que não se constituam em aproveitamento de obra intelectual alheia considerada esta em seus aspectos originais de forma de expressão o direito autoral não poderá ser exercido em detrimento do direito de personalidade de terceiros o exercício regular do direito autoral cumpre a sua função social em razão de entre outros benefícios sociais que poderão ser elencados resultar em incentivo à criação intelectual e portanto no atendimento fundamental do interesse público pelo desenvolvimento cultural das civilizações com a justa retribuição pessoal e econômica de imensa coletividade representando criadores das obras e demais titulares de bens intelectuais protegidos como interpretação artística e outros e com a limitação temporal da propriedade intelectual restrição que não ocorre em relação ao direito de propriedade convencional e que resulta no inegável benefício social trazido pelo domínio público ou seja a livre utilização da obra intelectual 922 Delimitação da abrangência do direito autoral no plano específico as limitações legais no exercício pelo autor de direitos exclusivos de utilização de sua obra intelectual A função social do direito autoral envolve também o interesse público resultante da evidente relevância da democratização do acesso aos bens culturais A região fronteiriça de delimitação do direito autoral se instala portanto de forma a atender determinadas demandas de fruição pública de obras intelectuais bem como a interação entre os criadores intelectuais necessárias ao desenvolvimento cultural da sociedade como um todo na medida equilibrada que não venha a acarretar um esvaziamento ou fragilização à proteção jurídica do direito autoral555 O caminho nessa direção vem sendo trilhado pelo direito positivo especialmente com especificações normativas de limitação do direito autoral em face das determinadas utilizações social e culturalmente justificadas sempre sob o crivo hermenêutico do Judiciário fundamental no exame cuidadoso da matéria especialmente nas hipóteses situadas nas regiões fronteiriças entre o permitido e o coibido legalmente556 Consideramos assim essas regras integrantes do campo de delimitação da abrangência do direito autoral no plano específico conforme examinaremos a seguir 923 Evolução legislativa A primeira lei autoral brasileira de 1898 já se utilizava do recurso de elencar a título exaustivo não utilizando portanto a expressão tais como ou similar as modalidades de utilização de obra intelectual que não seriam consideradas ofensa aos direitos de autor Da mesma forma o nosso primeiro Código Civil de 1916 adotou a mesma sistemática legal557 com as seguintes limitações a reprodução de passagens ou trechos de obras já publicadas e a inserção ainda que integral de pequenas composições alheias no corpo de obra maior contanto que esta apresente caráter científico ou seja compilação destinada a fim literário didático ou religioso indicandose porém a origem de onde se tomaram os enxertos bem como o nome do autor558 a reprodução em diários e periódicos de notícias ou artigos sem caráter literário ou científico publicados em outros periódicos mencionandose os nomes dos autores os dos periódicos ou jornais de onde foram transcritos II a reprodução em diários e periódicos de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza III a reprodução de todos os atos públicos e documentos oficiais da União dos Estados e dos Municípios IV a citação em livros jornais ou revistas de passagens de qualquer obra com intuito de crítica ou polêmica V a cópia feita à mão de uma obra qualquer contanto que não se destine à venda VI559 a reprodução no corpo de um escrito de obras de artes figurativas contanto que o escrito seja o principal e as figuras sirvam somente para explicar o texto não podendo porém deixar de indicar o nome dos autores ou as fontes utilizadas VII a utilização de um trabalho de arte figurativa para se obter uma obra nova VIII a reprodução de obra de arte existente nas ruas e praças IX e a reprodução de retratos ou bustos de encomenda particular quando feita pelo proprietário dos objetos encomendados A pessoa representada e seus sucessores imediatos podem oporse à reprodução ou pública exposição do retrato ou busto X Em outros dispositivos esparsos o Código Civil de 1916 consigna a liberação da representação da obra teatral e a execução da obra musical uma vez que essas obras já tenham sido publicadas e não haja finalidade de lucro art 657 a transmissão à União aos Estados e Municípios da propriedade dos manuscritos de seus arquivos bibliotecas e repartições e das obras encomendadas pelos respectivos governos e publicadas à custa dos cofres públicos art 661 I e II560 bem como a possibilidade de desapropriação por utilidade pública pela União e os Estados mediante indenização prévia de qualquer obra publicada cujo dono não a quiser publicar art 660 que são livres as paráfrases que não forem verdadeira reprodução da obra original parágrafo único do art 665 e que não firam direito de autor para desfrutar a garantia da lei os escritos por esta defesos que foram por sentença mandados retirar de circulação art 668 A exemplo dos dois textos legislativos autorais anteriores da Lei n 496 de 1898 e do Código Civil de 1916 a Lei n 5988 de 1973 que regulou os direitos autorais no País manteve a título exaustivo uma listagem de possibilidades de utilização livre de obras intelectuais reunidas em um Capítulo IV do Título III Dos Direitos de autor denominado Das Limitações aos Direitos de Autor e composto dos arts 49 50 e 51 Reeditando os incisos do art 666 do Código Civil de 1916 os principais acréscimos da lei de 1973 neste elenco de utilizações livres foram a reprodução em um só exemplar de qualquer obra contanto que não se destine à utilização com intuito de lucro art 49 II561 o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem vedada porém sua publicação integral ou parcial sem autorização expressa de quem a ministrou art 49 IV a execução de fonogramas e transmissões de rádio ou televisão em estabelecimentos comerciais para demonstração à clientela art 49 V a representação teatral e execução musical quando realizadas no recesso familiar ou para fins exclusivamente didáticos nos locais de ensino não havendo em qualquer caso intuito de lucro art 49 VI562 a utilização de obras intelectuais quando indispensáveis à prova judiciária ou administrativa art 49 VII as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções das obras originárias nem lhe implicarem descrédito art 50563 e a reprodução de fotografias em obras científicas ou didáticas com a indicação do nome do autor e mediante o pagamento a este de retribuição equitativa a ser fixada pelo Conselho Nacional de Direito Autoral art 51564 Além desses acréscimos e modificações ao texto legal anterior destaque se também que diferentemente das previsões do Código Civil de 1916 a lei de 1973 não dispôs sobre a transmissão à União aos Estados e Municípios da propriedade dos manuscritos em suas dependências nem das obras encomendadas e custeadas por estes565 não se referindo também a quaisquer hipóteses de desapropriação de obra intelectual A manutenção pela Lei Autoral de 1973 da quase totalidade das limitações inseridas no Código Civil de 1916 que por sua vez já incorporava basicamente a íntegra das regras da lei de 1898 refletia principalmente a linha evolutiva do direito positivo internacional com a maturidade crescente trazida nas periódicas revisões da Convenção de Berna e outras convenções internacionais bem como nas legislações internas dos países signatários estas em sua grande maioria adotando o sistema de relacionar a título exaustivo e não exemplificativo as hipóteses de uso livre de obras intelectuais com o objetivo de harmonização da proteção à criação intelectual com o inegável benefício social de expansão cultural no plano mundial566 93 O REGIME LEGAL VIGENTE 931 A regra internacional Os dispositivos atualmente em vigor da Convenção de Berna relativa à proteção das obras literárias e artísticas567 na qual é adotada a orientação de elencar as hipóteses de utilizações livres de obras intelectuais são os seus arts 10 e 10bis que estabelecem que a em relação ao direito de citação são lícitas as citações tiradas de uma obra já licitamente tornada acessível ao público com a condição de que sejam conformes aos bons usos e na medida justificada pela finalidade a ser atingida inclusive as citações de artigos de jornais e coleções periódicos sob a forma de resumos de imprensa b em relação à finalidade de ensino os países da União reservamse a faculdade de regular nas leis nacionais e acordos particulares já celebrados ou a celebrar entre si as condições em que podem ser utilizadas licitamente na medida justificada pelo fim a atingir obras literárias ou artísticas a título de ilustração do ensino em publicações emissões radiofônicas ou gravações sonoras ou visuais sob a condição de que tal utilização seja conforme aos bons usos as citações e utilizações referidas nos parágrafos antecedentes serão acompanhadas pela menção da fonte e do nome do autor se esse nome figurar na fonte568 c em relação ao direito à informação os países da União reservamse a faculdade de regular nas suas leis internas as condições em que se pode proceder à reprodução na imprensa ou a radiodifusão ou a transmissão por fio ao público dos artigos de atualidade de discussão econômica política religiosa publicados em jornais ou revistas periódicas ou das obras radiofônicas do mesmo caráter nos casos em que a reprodução a radiodifusão ou a referida transmissão não sejam expressamente reservadas Entretanto a fonte deve sempre ser claramente indicada a sanção desta obrigação é determinada pela legislação do país em que a proteção é reclamada e os países da União reservamse igualmente a faculdade de regular nas suas legislações as condições nas quais por ocasião de relatos de acontecimentos da atualidade por meio de fotografia cinematografia ou transmissão por fio ao público as obras literárias ou artísticas vistas ou ouvidas no decurso do acontecimento podem na medida justificada pela finalidade de informação a atingir ser reproduzidas e tornadas acessíveis ao público569 d em relação às gravações efêmeras é reservado às legislações dos países da União o regime das gravações efêmeras realizadas por um organismo de radiodifusão pelos seus próprios meios e para as suas emissões Essas legislações poderão autorizar a conservação de tais gravações em arquivos oficiais atendendo ao seu caráter excepcional de documentação570 Além dessas possibilidades de utilização livre de obras intelectuais a Convenção de Berna prevê também hipóteses do que denomina licenças obrigatórias ou compulsórias em relação à radiodifusão de quaisquer obras571 e à gravação de obras musicais572 Finalmente cabe registrar a existência a título de anexo ao texto principal da Convenção de Berna o que foi assimilado também pelo Decreto de 1975 que a promulgou para a vigência no território nacional de disposições particulares relativas aos países em vias de desenvolvimento que contêm outras possibilidades de uso livre de obras intelectuais Contudo para fazer jus a tais condições especiais prevê o referido anexo que essa condição de país em vias de desenvolvimento encontrese em conformidade com a prática estabelecida na Assembleia Geral das Nações Unidas Apesar da relevância dessas especificações nos arts 10 e 10 bis da Convenção de Berna das condições para livre utilização nos casos indicados de obras intelectuais o princípio fundamental para delimitação da abrangência do direito exclusivo do autor sobre a utilização de sua obra com a denominação Direito de Reprodução em geral e Exceções Possíveis consta do dispositivo anterior do mesmo diploma internacional art 9 que ao mesmo tempo em que dispõe que os autores de obras literárias e artísticas protegidas pela presente Convenção gozam o direito exclusivo de autorizar a reprodução de suas obras de qualquer maneira e por qualquer forma inciso 1 ressalva a seguir fica reservada às legislações dos países da União a faculdade de permitir a reprodução das referidas obras em determinados casos especiais de maneira que essa reprodução não interfira na exploração normal da obra nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses do autor 932 O regime legal brasileiro vigente as principais inovações no campo das limitações dos direitos de autor da Lei n 961098 Na esteira das mudanças constitucionais e necessidades advindas da evolução tecnológica o regime jurídico brasileiro consagrou no campo da sua nova lei regente para o setor autoral no capítulo das limitações ao direito de autor justamente o terreno em que com mais frequência podem ocorrer colidências de princípios constitucionais573 duas inovações significativas574 9321 A restrição da cópia privada No regime legal anterior de 1º11974 a 2061998 era permitida a reprodução de qualquer obra intelectual em um só exemplar contanto que não se destinasse à utilização com intuito de lucro inciso II do art 49 da Lei n 5988 de 14121973 Contudo se essa permissão pudesse fazer algum sentido há três décadas tal amplitude não seria razoável no estágio tecnológico atual com as facilidades trazidas e com o desenvolvimento da reprografia xerocópias meios digitais de reprodução de texto e imagens reproduções e transmissão sonoras e audiovisuais e outras inovações que inegavelmente provocaram uma verdadeira revolução nos meios de comunicação em escala mundial possibilitada principalmente com a expansão até no âmbito domiciliar da rede de computadores e outras facilidades tecnológicas Consequentemente o regime legal de 1998 inseriu condições mais restritivas à extração da cópia privada liberando apenas a reprodução em um só exemplar de pequenos trechos para uso privado do copista desde que feita por este sem intuito de lucro inciso II do art 46 da Lei n 961098 Portanto substancialmente mais restrita a permissão legal vigente no lugar da reprodução sem fins lucrativos em um só exemplar mas integral de qualquer obra regime anterior ficou a reprodução também sem intuito de lucro restrita contudo a pequenos trechos em um só exemplar e ainda desde que feita pelo próprio copista para seu uso privado575 A respeito dos critérios de duração desse pequeno trecho de obra intelectual no caso a musical cuja utilização é permitida nos termos legais a que nos referimos relata Maria Eliane Jundi Na prática os titulares dos direitos de autor de obras musicais já vêm permitindo há muito tempo a reprodução de pequenos trechos de obras musicais na Internet e em outros meios de comunicação limitada a sua reprodução a 30 segundos de utilização como uma forma de promoção da obra musical576 9322 A utilização em obra intelectual de obra intelectual preexistente e a manutenção pela lei de 1998 das limitações já existentes no regime legal brasileiro O sistema legal anterior para a matéria posterior à referida Ata de Estocolmo 1967 e à revisão de Paris 1971 da Convenção de Berna ambas firmadas pelo Brasil mas como já exposto anterior ao regime constitucional de 1988 condicionava a utilização em obra intelectual de obra preexistente a finalidades científicas ou didáticas principalmente ou religiosas A única exceção a essa restrição de finalidade consistiu na liberação da reprodução dos retratos feitos sob encomenda uma vez realizada pelo proprietário do objeto encomendado disposição mantida pela lei atual art 46 I c Assim com essa pequena ressalva a finalidade científica didática ou religiosa e ainda de crítica ou polêmica constituía condição essencial para que uma obra intelectual nova pudesse utilizar obra anterior Nesse sentido o art 49 I a e d e III e art 51 da Lei n 598873 Art 49 Não constitui ofensa aos direitos do autor I a reprodução a de trechos de obras já publicadas ou ainda que integral de pequenas composições alheias no contexto de obra maior desde que esta apresente caráter científico didático ou religioso e haja a indicação da origem e do nome do autor d no corpo de um escrito de obras de arte que sirvam como acessório para explicar o texto mencionados o nome do autor e a fonte de que provieram III a citação em livros jornais e revistas de passagens de qualquer obra para fins de estudo crítica ou polêmica Art 51 É lícita a reprodução de fotografia em obras científicas ou didáticas com a indicação do nome do autor e mediante o pagamento a este de retribuição equitativa a ser fixada pelo Conselho Nacional de Direito Autoral O regime legal vigente a partir de 2061998 altera significativamente esse paradigma Além de reforçar todas as permissões inseridas na lei anterior em relação aos casos de utilização em obra nova de obra preexistente com finalidades científicas e didáticas ou de crítica ou polêmica reeditandoas textualmente e ampliar como já referimos o direito de citação antes permitida apenas em livros jornais e revistas art 49 III da Lei n 598873 para qualquer outro meio de comunicação art 46 III da Lei n 961098 inseriu uma fundamental inovação o inciso VIII do seu art 46 que dispõe Art 46 Não constitui ofensa aos direitos autorais VIII a reprodução em quaisquer obras de pequenos trechos de obras preexistentes de qualquer natureza ou de obra integral quando de artes plásticas sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores Esse dispositivo representou uma radical mudança no regime de utilização por obra nova de obra preexistente pois além de não restringir o meio ou a forma de reprodução ou modalidade da obra nova ou preexistente não a condiciona como era essencial no regime legal anterior a finalidade científica didática ou religiosa ou mesmo de crítica ou polêmica ressalvando apenas que deverão estar presentes as seguintes condições que a reprodução na obra nova seja de pequenos trechos de obras preexistentes de qualquer natureza ou de obra integral quando de artes plásticas que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida e que não cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores De plano observase que essas duas últimas ressalvas foram transcritas a partir do já referido art 9 parágrafo 2 da Convenção de Berna texto atualmente vigente577 Portanto além da harmonização com a orientação normativa internacional vigente adequase a inovação legal de 1998 em perfeita sintonia com a realidade constitucional inaugurada há duas décadas harmonizando o direito exclusivo do autor sobre a utilização de sua obra intelectual nesse caso preexistente com o interesse público do acesso à cultura e a liberdade de expressão da atividade intelectual e artística em relação à obra nova O caminhar jurisprudencial em face da extensão do campo fértil em possibilidades hermenêuticas quanto à adequada aplicação dessa inovação legal parece exigir ainda um longo percurso Apenas a título de exemplo nesse sentido interessante verificar a disparidade entre dois acórdãos recentes sobre esse tema coincidentemente da mesma data 10 de junho de 2008 um do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que entendemos correto e outro do Tribunal de Justiça de São Paulo que entendemos criticável a seguir referidos a do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em questão envolvendo exibição de imagens obra audiovisual por emissora concorrente a limitação de direito autoral estabelecida no art 46 VIII da Lei n 961098 não foi admitida pois Com efeito a proteção ao direito autoral e a vedação da concorrência desleal estão previstas respectivamente nas Leis 961098 e na Lei n 927996 Ambas as leis visam proteger o autor de obras científicas ou literárias contra a prática desleal ou abusiva praticada por seus concorrentes em especial aqueles que se aproveitam do investimento alheio objetivando benefícios próprios em detrimento do titular do direito autoral violado Logicamente as empresas televisivas merecem proteção em sua liberdade de informação e de publicação de notícias e dados do interesse da população Isto no entanto não lhe dá o direito de se valer de produto ou obra alheia para com isso obter lucro Não pode ser admitido que a agravante sob a alegação do caráter informativo e de entretenimento do programa se utilize de imagens de exclusividade da empresa concorrente para com isso aumentar a sua audiência em prejuízo da agravada que realizou altos investimentos para a aquisição e promoção do programa de sua titularidade Entendo inaplicável à hipótese o art 46 VIII da Lei n 961098 como pretendido pelo agravante A parte final do dispositivo prevê que a reprodução de pequenos trechos da obra será admitida desde que não cause prejuízo injustificado aos interesses do autor No caso em que tratando do ramo televisivo onde a disputa pela audiência se mostra demasiadamente acirrada é patente o prejuízo provocado aos interesses do titular da obra578 b do Tribunal de Justiça de São Paulo em questão envolvendo a reprodução de pequenos trechos sic de composições musicais em campanha publicitária a limitação de direito autoral estabelecida no art 46 VIII da Lei n 961098 foi aplicada pois O objeto da ação é a indenização por desrespeito a direito autoral pois segundo consta da exordial a ré utilizou em campanha publicitária sem prévia autorização as músicas TAHI ALLALAÔ MARCHA DA CUECA SACAROLHA AI QUE SAUDADE DA AMÉLIA e ME DÁ UM DINHEIRO AÍ das quais a autora é titular de direitos materiais de exploração As conclusões apresentadas com a gravação da fita demonstram que todas as obras veiculadas na propaganda comercial aparecem no filme como fundo musical e são apenas propagandas sem vínculo com as obras reclamadas fls 123 As músicas não foram utilizadas com o intuito de auferir lucros de desvalorizar as obras musicais conhecidas e populares mas de ressaltar por pequenos trechos das marchinhas reproduzidas que a veiculação ocorria em um domingo de Carnaval As cópias de autorizações acostadas às contrarrazões recursais ademais de extemporâneas e unilateralmente produzidas não se coadunam à hipótese dos autos já que dizem respeito à utilização de composições musicais por vários segundos vinculada a propagandas veiculadas em vários tipos de mídia por determinado período Não há pois infringência ao disposto no artigo 29 da Lei n 961098 A utilização das composições musicais não se deu por longo período já que seguida de informações sobre o produto à venda fato que autoriza a aplicação do disposto no artigo 46 VIII da Lei n 961098 para o fim de excluir o direito indenizatório porque não houve ofensa a direitos autorais Depreendo do conjunto probatório que os pequenos trechos das composições musicais foram utilizados como fundo e com o intuito de fazer uma paródia em período carnavalesco A reprodução das composições musicais não foi o objetivo do comercial não prejudicou sua exploração normal e sequer causou prejuízo à autora no tocante aos direitos materiais de exploração É incontendível para mim que no caso sob foco não houve ofensa aos direitos autorais da apelante razão pela qual mantenho a r sentença por seus próprios fundamentos579 Apesar da necessidade de algum tempo ainda para que se consolide nesse terreno uma orientação jurisprudencial mais definida pelas razões já expostas até aqui entendemos que se deve receber com reserva a crítica muitas vezes veemente de alguns doutrinadores de que o regime legal de limitações de direitos autorais brasileiro seria mais desfavorável ao interesse público do acesso à cultura e integração entre os criadores intelectuais e portanto mais restritivo do que o regime do fair use que comentamos A respeito interessante a ressalva de Laurence Lessig Free Culture How Big Media Uses Technology and the Law of Lock Culture and Control Criativity New York The Penguin Press 2004 p 99 citado por Sergio Vieira Branco Júnior de que na teoria fair use significa a possibilidade de uso sem permissão do titular A teoria assim ajuda a liberdade de expressão e protege contra a cultura da necessidade de permissão Mas na prática o fair use funciona de maneira bem distinta Os contornos embaçados da lei resultam em poucas possibilidades reais de se arguir fair use Desse modo a lei teria um objetivo correto mas que não seria alcançado na prática580 A título de exemplo Sergio Vieira Branco Júnior ainda citando Lessig relata o episódio de um documentarista que captou em sua obra audiovisual um documentário sobre óperas de Wagner no canto dos bastidores um aparelho de televisão em que era transmitido um episódio da famosa obra de animação desenho Os Simpsons Pretendendo deixar a cena inalterada em que o uso do desenho animado referido durava apenas 45 segundos teve a autorização condicionada pela produtora norteamericana Fox ao pagamento de 10 mil dólares fazendo o documentarista desistir da utilização sem arriscar o recurso do fair use em face das dificuldades que poderia ter para exibição do filme além da provável demanda judicial que teria de responder em face de acusação de uso não autorizado da referida obra581 Como seria o tratamento jurídico da mesma situação se ocorrida no Brasil No nosso entendimento tendo em vista o inegável conteúdo crítico cultural da cena inusitada relatada e a natureza da obra audiovisual documentário em que foi inserido o pequeno trecho da obra de desenho animado seria aplicável tanto o inciso III direito de citação para fins de estudo crítica ou polêmica quanto o VIII reprodução de pequeno trecho de obra preexistente em obra nova do art 46 da Lei n 9610 de 1998 atualmente vigente Mais do que isso tal utilização seria considerada legítima também no regime legal brasileiro anterior de 1973 pois o Supremo Tribunal Federal já decidia em 1989 Direito Autoral Fixação em videocassete e depois em videotape por uma empresa de televisão de programas de outra para posterior utilização de pequenos trechos dessa fixação a título de ilustração em programa de crítica para premiação falta de prequestionamento da questão concernente à necessidade da autorização da emissora quanto à fixação de seu programa por outra Tendo em vista a natureza do direito de autor a interpretação extensiva da exceção em que se traduz o direito de citação é admitida pela doutrina Essa admissão tanto mais se justifica quanto é certo que o inciso III do artigo 49 da Lei n 598873 é reprodução quase literal do inciso V do artigo 666 do Código Civil redigido este numa época em que não havia organismos de radiodifusão e que na atualidade não tem sentido que o que é lícito em matéria de citação para a imprensa escrita não o seja para a falada ou televisionada A mesma justificativa que existe para o direito de citação na obra informativa ou crítica publicada em jornais ou revistas de feição gráfica se aplica evidentemente aos programas informativos ilustrativos ou críticos do rádio e da televisão Recurso Extraordinário não conhecido582 Finalmente em complemento às duas inovações fundamentais que comentamos trazidas com a lei autoral vigente não deixa de ser também relevante a modificação da regra concernente aos direitos de autor sobre as obras situadas permanentemente em logradouros públicos o regime legal de 1973 consignava que Não constitui ofensa aos direitos de autor a reprodução de obras de arte existentes em logradouros públicos o que foi alterado pela lei autoral n 9610 de 1998 para As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas livremente por meio de pinturas desenhos fotografias e procedimentos audiovisuais583 É nítido que a legislação brasileira vigente ao alterar a expressão anterior reprodução para representação visou suprimir das utilizações permitidas para obras intelectuais situadas permanentemente em logradouro público a modalidade reprodução anteriormente liberada Assim apenas a representação da obra pelos meios indicados estaria retirada da órbita dos direitos autorais a serem regularmente exercidos pelo autor em outras palavras a ninguém estaria vedado representar em uma pintura ou em um desenho a obra de escultura protegida e a ninguém estaria vedado a sua representação também por meio fotográfico ou audiovisual No entanto qualquer reprodução dessas representações permanece como atributo exclusivo do titular do direito autoral correspondente ou seja originariamente o autor da obra representada Com efeito tratase de regra basilar na matéria de que cada modalidade de utilização de obra intelectual é independente e exige a autorização do autor Nesse sentido o art 31 da Lei n 9610 de 1998 As diversas modalidades de utilização de obras literárias artísticas ou científicas ou de fonogramas são independentes entre si e a autorização concedida pelo autor ou pelo produtor respectivamente não se estende a quaisquer das demais Consequentemente a modalidade de utilização representação autorizada pela lei não se estende à modalidade de utilização reprodução que nos termos do art 5º VI da Lei n 961098 significa a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária artística ou científica ou de um fonograma de qualquer forma tangível incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido Além das limitações comentadas arts 46 I d II III e VIII e 48 que consistem como examinamos nas cinco inovações da lei autoral de 1998 sobre o tema tratado neste capítulo destaquese as mantidas em vigor pelo mesmo diploma legal com algumas adequações e que já existiam no regime legal de 1973 quais sejam os incisos I a b e c IV V VI e VII do art 46584 e o art 47585 A título de encerramento deste capítulo relevante registrar as quatro limitações de direito de autor que não constam do elenco que examinamos integrantes da lei autoral regente arts 46 a 48 mas sim da Lei n 9609 de 19 de fevereiro de 1998 que Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador sua comercialização no País e dá outras providências Quais sejam a cópia ou original de salvaguarda é permitida a reprodução em um só exemplar de cópia de programa de computador legitimamente adquirida desde que se destine à cópia de salvaguarda ou armazenamento eletrônico hipótese em que o exemplar original servirá de salvaguarda b limite de citação é permitida a citação parcial do programa para fins didáticos desde que identificados o programa e o titular dos direitos respectivos c semelhanças admitidas com programa de computador preexistente não constitui ofensa ao direito autoral do programa de computador a ocorrência de semelhança de programa a outro preexistente quando se lhe der por força das características funcionais de sua aplicação da observância de preceitos normativos e técnicos ou de limitação de forma alternativa para sua expressão e d integração de programa a sistema aplicativo ou operacional não constitui ofensa a direito autoral a integração de um programa mantendose suas características essenciais a um sistema aplicativo ou operacional tecnicamente indispensável às necessidades do usuário desde que para uso exclusivo de quem a promoveu586 10 Os direitos conexos aos de autor 101 NOÇÕES GERAIS E TITULARIDADE DE DIREITOS CONEXOS Hermano Duval a exemplo de Antonio Chaves há mais de cinquenta anos portanto anteriormente à primeira convenção internacional que trataria do tema em Roma em 1961 já fornecia elementos sobre os direitos conexos ou vizinhos aos direitos de autor Explicou tratarse de uma categoria que se de um lado decorreu da natural evolução da doutrina notadamente da doutrina germânica de outro lado teve a sua aceitação aumentada pela valorização das invenções modernas que incontestavelmente vieram dar às obras artísticas literárias científicas e musicais uma repercussão até então desconhecida587 O jurista chileno Santiago L Savala considerou que os direitos conexos se definem como direitos vizinhos ao direito de autor porém independentes dele588 O jurista brasileiro que possivelmente mais tenha se dedicado à matéria o saudoso Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Walter Moraes em sua alentada obra Artistas intérpretes e executantes589 relaciona com muita propriedade a preocupação em relação à matéria em face da crescente evolução da tecnologia considerando Afinal as aventuras da técnica superaram todas as expectativas atingiram graus de perfeição jamais suspeitados alcançaram padrões de qualidade sonora e visual frequentemente superiores ao produto da acústica e da ótica natural e aí estava a nova res de contornos bem definidos a obra do desempenho artístico outra espécie de obra do espírito reconhecida como tal numa área privilegiada de juristas de boa estirpe590 Antonio Chaves em sua derradeira obra no campo do direito autoral publicada em 1999 já no âmbito da vigência da Lei n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 considerou Ao lado das autorais surgiram aproximadamente nos anos vinte outras prerrogativas àquelas relacionadas por determinados laços de similitude e que se foram definindo e firmando com o correr do tempo devido em grande parte às gravações e aos meios de comunicação eletrônica que lhes deram um realce nem sequer suspeitado anteriormente São em primeiro lugar os direitos dos artistas de interpretação musical ou dramática em termos amplos como elaboradores já não evidentemente de obras originárias as literárias e as musicais que executam mas de obras conexas isto é que criam a partir daquelas preexistentes adquirindo quando meritoriamente desempenhadas sua própria individualidade como obras interpretadas através de execuções ao vivo ou mediante gravações sonoras Dão assim vida e cor a elaborações que de outra forma não sairiam do papel inacessíveis ao grande público exercendo função decisiva para que o compositor seja compreendido e divulgado aquém e além das fronteiras de seu país e oferecem assim similitudes e compatibilidades com o direito de autor a tal ponto que vencidas as resistências iniciais a lei não mais hesita em protegêlas em sentido análogo591 A Convenção de Roma regulamentando a matéria em 1961 no plano internacional ressalvou que a proteção prevista por aquele diploma deixaria intacta e não afetaria de qualquer modo a proteção do direito de autor sobre as obras literárias e artísticas Desse modo nenhuma disposição da convenção poderia ser interpretada em prejuízo dessa proteção592 A lei brasileira vigente dispõe especificamente sobre a matéria em seu Título V composto por cinco capítulos Dispondo preliminarmente que as normas relativas aos direitos de autor aplicamse no que couber aos direitos dos artistas intérpretes ou executantes dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão593 prevê o prazo de setenta anos para proteção594 individualiza os respectivos titulares originários destes como a artista intérprete ou executante b produtores de fonogramas c as empresas de radiodifusão e suprime do texto legal anterior arts 100 e 101 da Lei n 598873 o direito de arena em que a entidade à que esteja vinculado o atleta pertence o direito de autorizar ou proibir a fixação transmissão ou retransmissão por quaisquer meios ou processos de espetáculo desportivo público com entrada paga Com o objetivo de melhor compreensão e exemplificação dessa matéria entendo que cabe examinála em plano básico especificamente no campo musical no qual as discussões e consequentemente evolução prática e teórica se avolumaram gerando conclusões valiosas para aplicação nas demais vertentes do tema em exame Diversamente do que ocorre em relação ao direito de autor que nasce sempre com a criação intelectual a titularidade originária dos direitos conexos aos de autor no campo musical pode surgir somente a partir da fixação sonora da obra intelectual é o que ocorre na produção fonográfica ao contrário da interpretação ou execução musical estas com características mais próximas à criação intelectual Portanto se for seguida a orientação legal nacional e internacional os titulares originários de direitos conexos aos de autor na interpretação ou execução de obra musical e sua fixação fonográfica deveriam ser os intérpretes cantores ou instrumentistas solistas e regentes os músicos executantes e os produtores de fonogramas Embora o ponto de partida de nossa explanação do tema para exame dessa titularidade originária decorra da área musical é necessário observar que tanto a Convenção de Roma quanto a legislação brasileira na utilização dessas expressões artistas intérpretes e executantes fazemno de forma conjunta sem distinção a Convenção de Roma define conjuntamente como artistas intérpretes e executantes os atores cantores músicos dançarinos e outras pessoas que representem cantem recitem declamem interpretem ou executem por qualquer forma obras literárias ou artísticas595 Portanto não distingue separadamente os titulares de direitos conexos aos de autor na esfera musical Da mesma forma a lei brasileira anterior estabelecia nos arts 95 a 97 da Lei n 598873 como expressão genérica para artistas intérpretes e executantes a denominação artistas conforme a definição constante do art 4º XII do referido diploma legal seria o ator locutor narrador declamador cantor bailarino músico ou outro qualquer intérprete ou executante de obra literária artística ou científica596 Comentando a atividade do intérprete no campo musical Henry Jessen entende que a designação de intérprete só cabe ao artista que dê à execução o cunho de sua personalidade Essa designação ao seu ver aplicarseia automaticamente ao cantor Conclui no sentido de que também poderá intitularse intérprete o músico solista que execute a totalidade ou maior parte da obra597 Sobre essas considerações Walter Moraes observa que a conceituação é das melhores mas merece reparo no sentido de que o cantor nem sempre é automaticamente intérprete o membro do coro por exemplo598 Entende ainda Jessen ingressando no terreno da execução musical que excluindo o intérprete cantor os demais titulares de direitos conexos aos de autor que apenas atuam no acompanhamento executando breves solos ou fazendo as harmonias deveriam ser denominados acompanhantes Em seguida argumenta que o músico acompanhante limita a sua ação à correta leitura de uma parte da orquestração que tem sob os olhos e à correspondente emissão dos sons nela representados Remata asseverando que sua atuação interpretativa é nula e assim considera que nas execuções exclusivamente orquestrais salvo na eventualidade de um solo instrumental que por sua extensão e liberdade de execução mereça a denominação de interpretação a designação intérprete deverá ser dada ao regente que pela sua direção imprime à execução o cunho de sua personalidade599 Nesse aspecto Moraes oferece a crítica de que nessas considerações de Jessen falta a conceituação de executante que não coincide exatamente com a de acompanhante600 Sinteticamente Walter Moraes conceitua a interpretação e execução de forma genérica e não exclusivamente musical a a execução artística é coisa incorpórea reservada à disposição exclusiva da pessoa que a produza A norma jurídica que assegura este direito contra todos impõe dever geral de preservação incidindo destarte sobre uma relação jurídica de direito real Esta é a natureza do direito da execução artística compreendido na sua generalidade e b a interpretação é o produto da elaboração intelectual do intérprete e como tal reflexo de sua personalidade indissoluvelmente ligado a ela É bem que se coloca como objeto de um direito de personalidade de alcance absoluto cuja disponibilidade é limitada pela impossibilidade de privarse dele o sujeito A norma que rege a relação jurídica daí emergente situase na esfera do direito da personalidade601 Assim pela sua natureza conforme a linha de orientação doutrinária citada a titularidade originária atinente à interpretação ou execução musical deverá ser atribuída às seguintes categorias a ao cantor solista componente de um conjunto ou membro de um coro b ao músico solista componente de um conjunto ou membro de orquestra e c ao regente de orquestra ou coral Tanto Jessen602 quanto Moraes603 consideram a meu ver acertadamente o regente verdadeiro intérprete e não executante de obra musical executada por orquestra ou coral A lei brasileira que regulou anteriormente ao diploma regente de 1973 reeditado nesse aspecto pela Lei n 9610 de 1998604 especificamente a matéria Lei n 4944 de 641966 não menciona o termo regente ou maestro designandoo diretor art 6º 3º e 4º Já a Convenção de Roma a exemplo da lei brasileira não fez distinção a essa categoria de intérprete musical englobandoa na denominação genérica músico 102 A TITULARIDADE DE DIREITOS CONEXOS DAS PESSOAS JURÍDICAS O PRODUTOR DE FONOGRAMAS A atividade de produção fonográfica a exemplo da produção cinematográfica ou videofonográfica envolve e deve organizar e respeitar uma série de direitos de autor e conexos para realização do produto final o fonograma O fonograma segundo a definição legal é toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual605 Não é correto afirmar que o titular exclusivo do fonograma é seu produtor Na verdade a titularidade do produtor de fonograma limitase aos direitos conexos aos de autor de produção fonográfica Convivem com esses direitos portanto na esfera musical basicamente os seguintes titulares Esses titulares detêm os seguintes direitos606 Normalmente é o produtor de fonogramas além das atividades artísticas e musicais que possa vir a exercer quem organiza operacional e tecnicamente as criações intelectuais e demais atividades que irão constituir o fonograma A partir daí em relação a direito de terceiros o produtor deverá estar munido documentalmente de contratos ou termos de concessão ou cessão de direitos autorais de todos os titulares envolvidos na fixação fonográfica para poder utilizálo regularmente como um todo integrado e controlar a sua reprodução distribuição e em sentido amplo sua utilização por terceiros Como a legislação autoral estabelece que as cessões de direito só terão validade se formalizadas por escrito607 e que se interpretam restritivamente os negócios que envolvam direitos autorais608 dependerá dessa documentação além das obrigatórias licenças autorais das obras musicais incluídas e como os direitos morais são intransferíveis609 da consequente harmonia entre o produtor e os demais titulares de direitos de autor e os que lhes são conexos a amplitude do espectro da titularidade e o fortalecimento sob o aspecto jurídico e prático do produtor de fonogramas ante os usuários das diversificadas formas de utilização dos fonogramas610 1021 A orientação internacional O diploma precursor e fundamentalmente norteador da proteção internacional da atividade fonográfica é a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Artistas Intérpretes e Executantes Produtores de Fonogramas e Organismos de Radiodifusão aprovada em 26 de outubro de 1961 na cidade de Roma A Convenção de Roma entrou em vigor em 18 de maio de 1964 e como já observamos foi seguida em 29 de outubro de 1971 pela Convenção para Proteção dos Produtores de Fonogramas contra a Reprodução não Autorizada de seus Fonogramas ambas promulgados no Brasil como já consignamos por Decretos de 1971 e 1975 respectivamente Consolidouse assim a proteção aos artistas intérpretes executantes com a faculdade de impedir a a radiodifusão e comunicação ao público de suas interpretações sem seu consentimento b a fixação sobre uma base material sem seu consentimento de sua interpretação ou execução c a reprodução sem seu conhecimento da fixação de sua interpretação ou execução se a fixação original não foi autorizada ou tratarse de reprodução para fins distintos aos autorizados611 E também em relação aos produtores de fonogramas gozam do direito de autorizar ou proibir a reprodução direta ou indireta de seus fonogramas612 A conceituação da expressão produtor de fonogramas constou da letra b do artigo primeiro do Convênio para Proteção dos Produtores de Fonogramas Contra a Reprodução não Autorizada de seus Fonogramas produtor de fonogramas é a pessoa natural ou jurídica que fixa pela primeira vez os sons de uma execução ou outros sons 1022 Consolidação legislativa no Brasil e a questão da titularidade originária de direitos conexos do produtor de fonogramas Anteriormente à Lei Federal n 5988 de 14 de dezembro de 1973 a Lei n 4944 de 6 de abril de 1966 já regulava a proteção a artistas produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão Na verdade foram apenas absorvidos para o campo da legislação interna brasileira os princípios adotados internacionalmente no caminho traçado alguns anos antes em 1961 pelos países signatários da Convenção de Roma Nesse passo seu artigo primeiro dispunha sobre a proteção dos artistas Art 1º Cabe exclusivamente ao artista seu mandatário herdeiro ou sucessor a título oneroso ou gratuito impedir a gravação reprodução transmissão ou retransmissão pelos organismos de radiodifusão ou qualquer outra forma de suas interpretações e execuções públicas para as quais não haja dado seu prévio e expresso consentimento Consideramse abrangidos na expressão artista o ator locutor narrador declamador cantor coreógrafo bailarino músico ou qualquer outra pessoa que interprete ou execute obra literária artística ou científica art 2º estabeleceu a mesma Lei n 494466 Art 4º Cabe exclusivamente ao produtor de fonogramas autorizar ou proibirlhes a reprodução direta ou indireta a transmissão a retransmissão pelos organismos de radiodifusão e execução pública por qualquer meio Art 6º O artista e o produtor fonográfico têm direito à percepção de proventos pecuniários por motivo da utilização de seus fonogramas pelos organismos de radiodifusão bares sociedades recreativas e beneficentes boates casas de diversões e quaisquer estabelecimentos que obtenham benefício direto ou indireto pela sua execução pública Como meio de viabilizar operacionalmente a atividade de arrecadação de direitos patrimoniais e organizar a possibilidade de controle de direitos a mesma lei adotou para o produtor fonográfico a figura do mandatário tácito do artista e investido nessa condição recebe do usuário os proventos pecuniários resultantes da execução pública de fonogramas613 Estabeleceu também o mesmo dispositivo legal que na falta de convenção em contrário entre as partes a metade do produto arrecadado deduzidas as despesas caberia ao artista que haja participado da fixação do fonograma e a outra metade ao produtor fonográfico614 acrescentando que quando houver a participação de mais de um artista as normas de distribuição da parcela da arrecadação correspondente ao artista 50 do total devem ser as seguintes I dois terços serão creditados ao intérprete entendendose como tal o cantor o conjunto vocal ou o artista que figurar em primeiro plano na etiqueta do fonograma ou ainda quando a gravação for instrumental o diretor da orquestra II um terço será creditado em partes iguais aos músicos acompanhantes e membros do coro III quando o intérprete for conjunto vocal a parte a ele devida nos termos do n I será dividida entre os componentes em parcelas iguais entregues ao diretor do conjunto615 1023 A polêmica doutrinária em relação à possibilidade de atribuição de titularidade originária de direitos conexos ao produtor de fonogramas A discussão doutrinária se instaura na dúvida de poder ou não em decorrência de sua natureza ser o produtor de fonogramas considerado titular originário de direitos conexos aos de autor Preliminarmente como anota Jessen o relatório oficial da Conferência Diplomática de Roma de outubro de 1961 sobre os direitos conexos estabelece que não seriam as pessoas físicas que atuam como prepostos da empresa produtora que adquirem o título ou o direito e sim a organização a empresa fonográfica616 Nesse ponto já reside a primeira contradição a titularidade originária do direito seria atribuída a uma pessoa jurídica e não física sendo que o resultado final da gravação fonográfica não é coletivo e sim normalmente uma colaboração com as respectivas participações perfeitamente identificáveis o que não exclui a possibilidade de obra individual quando o cantor ou instrumentista não se acompanha de outros músicos e inclusive é o compositor das obras musicais utilizadas Destarte se atendidos os requisitos indispensáveis para atribuição de titularidade ao comitente ou empregador a empresa fonográfica vulgarmente conhecida como gravadora não poderia ser titular originária de direitos autorais Nesse caso poderia ser até defensável ao contrário das conclusões do referido relatório oficial da Convenção de Roma que a titularidade originária de direitos conexos aos de autor relativa à produção fonográfica fosse atribuída ao coordenador ou organizador da produção também designado como produtor artístico ou produtor executivo ou até apenas como produtor uma vez que sua participação efetiva influencia diretamente o direcionamento artístico e musical em todos os detalhes necessários à materialização da gravação contribuindo de forma criativa para o resultado final da fixação da obra musical Outra questão que se impõe é o fato de a proteção à produção fonográfica poder até extrapolar o próprio campo de abrangência dos direitos de autor assim como poderia ser uma das modalidades dos direitos conexos aos de autor Exemplificando poderíamos citar Jessen ainda que assevera que evidentemente o fonograma não incorpora necessariamente uma obra literária artística ou científica pois pode ser produzido à base de quaisquer outros sons como cantos de aves ruídos de máquinas de sons da selva e outros617 Tratase portanto de flagrante incoerência diante dos fundamentos orientadores dos direitos conexos aos de autor Nessa linha crítica José de Oliveira Ascensão frisa que têm os produtores fonográficos as gravadoras defendido que a sua atividade tem caráter criador de tal modo que o que lhes cabe é ainda um verdadeiro direito de autor o refinamento dos processos utilizados permitiria chegar a uma obra nova pelo que o produtor de fonogramas participaria da criação Reconhecese porém que não há criação artística Há uma técnica extremamente complexa e valiosa mas em todo o caso industrial618 Apesar dessas restrições teóricas indiscutivelmente pertinentes em relação à pessoa jurídica resta incontroverso que a produção fonográfica é reconhecida e largamente abrigada no direito positivo nacional e internacional como uma modalidade dos direitos conexos aos de autor cuja titularidade originária pertence por força de lei portanto ao produtor de fonogramas619 sendo também inegável sua relevância no desenvolvimento do cenário musical mundial em harmonia e até convergência de interesses com compositores intérpretes e músicos Nesse aspecto plenamente válida a posição de João Carlos Müller Chaves Quanto à relação entre os direitos do produtor e o direito de autor pensamos que não procede o temor manifestado por alguns autoralistas de que eles estejam permanentemente em rota de colisão Pelo contrário há muito mais convergência que divergência Se podemos dizer que não há programa sem obra esqueçamos os outros sons ou biblicamente no princípio era a obra é também verdade que a obra musical depende do fonograma para tornarse conhecida na grande maioria dos casos Vale aqui lembrar o lema da Federação LatinoAmericana de Produtores Fonográficos criado por seu exPresidente e Presidente de Honra José Bustillos O fonograma dá à música presença no mundo e permanência no tempo620 Contudo entendemos que tal proteção legal seria mais adequada atendendose à condição do produtor de fonogramas ou no sentido amplo a empresa produtora como titular derivado cessionário de direitos e não titular originário Essa titularidade derivada e não originária decorreria basicamente da atuação de natureza operacional e econômica que resulta na realização da fixação fonográfica a exemplo do que ocorre no regime legal da obra sob encomenda mas somente com a mesma ressalva da possibilidade tanto do encomendante ou comitente quanto do produtor de fonogramas quando pessoas físicas poderem atuar também artisticamente em relação aos aspectos patrimoniais envolvidos no exercício de direitos estes adquiridos por força da encomenda e mesmo assim nos limites das cláusulas e condições formalizadas em contrato válido pelo comitente e sempre com as restrições inerentes à proteção dos direitos de autor e os que lhes são conexos de titularidade de terceiros envolvidos na respectiva fixação Essa discussão foi mais aprofundada na relação ator intérprete versus organismos de radiodifusão emissoras de televisão que resultou na proibição legal inovadora da cessão de direitos conexos aos de autor decorrentes da prestação de serviços profissionais621 103 O REGIME LEGAL VIGENTE DE NATUREZA CIVIL E PENAL DOS DIREITOS CONEXOS AOS DE AUTOR A partir dessas considerações devese deixar consignado que em relação a direitos conexos aos de autor na trilha das normas de direito internacional mencionadas com exceção do especificado no item d abaixo direito de arena que consistia em uma inovação da legislação brasileira de 1973 atualmente afastada do âmbito do direito autoral o direito positivo pátrio na órbita civil abriga textualmente os seguintes princípios a as normas relativas a direitos de autor aplicamse no que couber aos direitos que lhes são conexos622 b a proteção legal aos direitos conexos deixa intactas e não afeta as garantias asseguradas aos autores das obras literárias artísticas ou científicas623 c tanto o intérprete ou executante como as empresas de radiodifusão como se verá a seguir e produtores de fonogramas têm o direito de autorizar ou proibir a utilização de fonogramas ou videofonogramas em que participarem os primeiros ou forem titulares os últimos624 d suprimido cabe à entidade a que esteja vinculado o atleta o direito de autorizar ou proibir a fixação transmissão ou retransmissão de espetáculo desportivo público com entrada paga sendo que salvo convenção em contrário 20 do preço da autorização serão distribuídos em partes iguais aos atletas participantes do espetáculo625 e é de setenta anos o prazo de proteção aos direitos conexos contado a partir de 1º de janeiro do ano subsequente à fixação para os fonogramas à transmissão para as emissões das empresas de radiodifusão e à execução e representação pública para os demais casos626 Essa proteção tanto em relação a direitos conexos aos de autor quanto aos direitos de autor é aplicável em todas as formas de utilização No campo do direito penal brasileiro prevalecia o entendimento doutrinário de que apesar da denominação direitos autorais ser considerada pelo disposto no art 1º da Lei n 598873 terminologia reeditada pelo art 1º da Lei n 961098 como abrangendo tanto os direitos de autor quanto os direitos que lhes são conexos não iria alcançar no referente aos direitos conexos a tipificação de violar direito autoral prevista no art 184 do Código Penal A respeito a lição de Walter Moraes O Código Penal prevê duas infrações contra o direito de autor violação de direito autoral art 184 e usurpação de nome ou pseudônimo alheio art 185 As modalidades delituosas concernem especificamente ao autor e à obra autoral Em tese a aplicabilidade destes dispositivos aos casos relacionados com o direito do executante depende da definição da natureza deste se puder definirse como direito de autor a tutela penal alcançao caso contrário a aplicação analógica daquelas normas é impossível e por conseguinte não há que falar em tutela penal da execução artística627 A respeito dessa conclusão deve ser ressalvado o fato de que o ano de publicação da obra consagrada de Walter Moraes Artistas intérpretes e executantes 1976 é anterior a exemplo da de Ascensão que data do início de 1980 à modificação do comentado dispositivo legal pela Lei n 6895 de 17 de dezembro de 1980 que dá nova redação aos arts 184 e 186 do Código Penal aprovado pelo Decretolei n 2848 de 7121940 acrescentouse a tipificação do delito de reprodução de fonograma e videofonograma sem autorização do produtor ou de quem o represente628 Nesse sentido a orientação de Paulo José da Costa Jr que após consignar que a expressão normativa passou a abranger a violação de todo e qualquer direito autoral inclusive os ditos conexos leciona que Para reprimir penalmente semelhante conduta criminosa anexouse na parte final do parágrafo 1º do artigo 184 a reprodução de fonograma e videofonograma sem autorização do produtor ou de quem o represente Tal se deveu à multiplicação dos casos de pirataria fonográfica e às pressões das associações da categoria Passouse a reprimir penalmente a reprodução de fonogramas que são os sons gravados em fitas ou cassetes Ou a reprodução de videofonogramas que são a imagem e o som gravados em videoteipe ou videocassete629 A terminologia penal somente restou realmente definitiva com o advento da Lei n 10695 de 1º de julho de 2003 que alterou o caput do art 184 do Código Penal de Violar direito autoral para Violar direitos de autor e os que lhe são conexos sic o correto não é lhe no singular mas lhes no plural pois se refere à expressão direitos de autor e não direito de autor 104 OS DIREITOS CONEXOS AOS DE AUTOR DAS EMPRESAS DE RADIODIFUSÃO Os mesmos princípios expostos em relação às empresas produtoras de fonogramas podem ser adotados em relação à titularidade de direitos conexos aos de autor das empresas de radiodifusão630 Segundo Delia Lipszyc citando Desbois As atividades dos organismos de radiodifusão a exemplo que as dos produtores de fonogramas são técnicoorganizativas631 A legislação brasileira estabelece que Cabe às empresas de radiodifusão autorizar ou proibir a retransmissão fixação e reprodução de suas emissões bem como a comunicação ao público pela televisão em locais de frequência coletiva com entrada paga de suas transmissões632 Portanto no direito positivo brasileiro o objeto protegido é a emissão ou transmissão de sons ou de sons e imagens por meio de ondas radioelétricas sinais de satélite fio cabo ou outro condutor meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético633 Assim essa proteção no contexto da expressão comunicação ao público deve ser estendida como já examinado de forma a evitar que a evolução tecnológica não venha a dificultar ou até inviabilizar o seu exercício A inexistência ou fragilidade desse controle irá prejudicar também todos os demais titulares de direitos autorais cujas obras ou bens intelectuais se encontram contidas nessas emissões Na proteção legal das empresas de radiodifusão em relação às suas emissões ou transmissões ou qualquer comunicação ao público serão aplicadas as regras gerais válidas para o direito de autor por exemplo a liberdade de citação reprodução de trechos de programas por exemplo desde que esta apresente caráter científico didático ou religioso e não ofenda os direitos morais do titular Nessa linha o Supremo Tribunal Federal no acórdão de 28 de fevereiro de 1989 proferido no Recurso Extraordinário 113505RJ com votação unânime de sua Primeira Turma rel Min Moreira Alves autor do projeto que resultou na Lei n 598873 que regulou até 1998 os direitos autorais em nosso País aresto a que nos referimos no capítulo anterior relativo às limitações de direito autoral 105 O DIREITO DE ARENA Entendeu a lei brasileira de 1975 abrigar entre os direitos conexos aos de autor o direito de arena634 da seguinte forma À entidade a que esteja vinculado o atleta pertence o direito de autorizar ou proibir a fixação transmissão ou retransmissão por quaisquer meios ou processos de espetáculo desportivo com entrada paga635 Fixou o mesmo dispositivo legal em seu parágrafo único que salvo convenção em contrário 20 do preço da autorização será distribuído em partes iguais aos atletas participantes do espetáculo Complementa a seguir que O disposto no artigo anterior não se aplica à fixação de partes do espetáculo cuja duração no conjunto não exceda a três minutos para fins exclusivamente informativos na imprensa cinema ou televisão636 Embora a lei brasileira atribuísse o direito de autorizar à entidade a que esteja vinculado o atleta observa Carlos Alberto Bittar que eventuais fixações particularizadas podem se não autorizadas e em função de uso posterior constituir violação à imagem do atleta Complementa lembrando que a Constituição Federal vigente a partir de 1988 assegura a proteção da imagem e voz humanas inclusive nas atividades desportivas art 5º XXVIII a637 11 Proteção dos direitos autorais nos meios digitais de comunicação 111 AS NOVAS MODALIDADES DE UTILIZAÇÃO DE OBRAS INTELECTUAIS SURGIDAS COM A EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA E SUA PROTEÇÃO JURÍDICA 1111 A revolução digital das últimas décadas e sua influência no campo dos direitos autorais 11111 Breve histórico internacional 111111 O advento da tecnologia digital e da rede mundial de computadores internet A evolução tecnológica dos meios de comunicação sempre impulsionou a concomitante adaptação a cada salto evolutivo do regime de proteção de direitos autorais em relação a cada nova modalidade de utilização de obras intelectuais surgidas nesse processo Sem desconsiderar a Antiguidade e a Idade Média quando os meios de comunicação das obras intelectuais se limitavam à tradição oral de textos declamados ou encenados em teatro ou músicas executadas ou canções cantadas em apresentações ao vivo ou à exposição de obras de arte plástica como pinturas e esculturas em locais públicos como igrejas e sua circulação de alcance limitado dos textos músicas em partituras pinturas desenhos esculturas em cópias artesanais foi efetivamente a partir da invenção dos tipos móveis de imprensa em 1436 na Alemanha por Hans Gutemberg que os meios de comunicação social se aceleraram Até meados do século passado fase analógica ou prédigital tínhamos o seguinte cenário fase da comunicação visual e escrita das cópias artesanais para o processo mecanizado de impressão em grandes tiragens de cartazes livros jornais e revistas fase da comunicação sonora das declamações públicas exibições teatrais e apresentações musicais ao vivo para a circulação de cópias fonográficas discos telefone rádio radiodifusão sonora e fase da comunicação audiovisual a integração das imagens com os sons como o cinema e a televisão radiodifusão audiovisual No apagar das luzes da década de 1960 teve início uma nova fase da comunicação social a era digital1 difundida com maior ênfase no mundo inteiro a partir do início da década de 19902 no fenômeno que foi a criação e difusão da rede mundial de computadores denominada internet3 Assim às fases de comunicação social que elencamos acima acresçase a partir da última década do século XX fase das multimídias consequência de múltiplos meios de comunicação de informações textos sons imagens e consequentemente de obras intelectuais diversas obras literárias obras visuais como desenhos fotos pinturas músicas obras audiovisuais etc4 e fase das hipermídias fusão dos meios de comunicação através de sistemas eletrônicos de comunicação como a internet e também a televisão digital o DVD o CDROM etc A tecnologia digital se desenvolveu também evidentemente em paralelo mas fora do ambiente da rede mundial de computadores especialmente no que tange à produção e duplicação de obras intelectuais em suportes com conteúdos sonoros como CDs Compact Discs introduzidos no mercado em 1980 pelas companhias fonográficas Philips e Sony como alternativa para os discos de vinil e das fitas cassete e com conteúdos audiovisuais DVDs Digital Video Discs lançados no Japão nos Estados Unidos e na Europa no final da década de 1990 e suas versões em CDROM ou DVDROM para obras multimídia que reproduzem em conjunto textos desenhos fotos obras musicais audiovisuais etc Em virtude da tecnologia digital de produção e armazenamento de obras intelectuais operouse a sua viabilidade de inclusão upload em arquivos digitais de computadores e suas transmissões streaming e reprodução download pela rede internet 111112 A resposta jurídica internacional para proteção do direito autoral na internet 1111121 Os três Tratados Internet da OMPI Os dois primeiros Tratados da Organização Mundial da Propriedade Intelectual OMPI com vistas à internet foram aprovados em 1996 e entraram em vigência em 20025 contando atualmente com 89 Partes Contratantes6 Ambos datados de 20 de dezembro de 1996 intitularamse a Tratado da OMPI sobre Direito de Autor WCT World Coryright Treaty e b Tratado da OMPI sobre Interpretação Execução e Fonogramas WPPT World Performance Phonograms Treaty O terceiro Tratado Internet da OMPI intitulado Tratado de Beijing sobre Interpretações e Execuções Audiovisuais BTAP foi adotado em 26 de junho de 20127 11111211 O Tratado Internet OMPI relativo ao Direito de Autor WCT Integrado por 25 artigos o referido Tratado deixa claros os seus objetivos já em seu preâmbulo considerandos ao consignar quais os interesses das Partes Contratantes Desejosos de desenvolver e manter a proteção dos direitos dos autores sobre suas obras literárias e artísticas de maneira mais eficaz e uniforme possível Reconhecendo a necessidade de introduzir novas normas internacionais e classificar a interpretação de certas normas vigentes a fim de proporcionar soluções adequadas para questões emergidas em função de novos acontecimentos econômicos sociais culturais e tecnológicos Reconhecendo o profundo impacto do desenvolvimento e a convergência das tecnologias de informação e comunicação em sua criação e utilização de suas obras literárias e artísticas Destacando o notável significado de sua proteção do direito de autor como incentivo para a criação literária e artística Reconhecendo a necessidade de manter um equilíbrio entre os direitos dos autores e os interesses do público em geral em particular na educação na investigação e no acesso a informação como se reflete na Convenção de Berna A partir dessa significativa introdução destaco principalmente em síntese as seguintes regras do Tratado WCT que a proteção do direito de autor abarca as expressões mas não as ideias procedimentos métodos de operação ou conceitos matemáticos em si art 2 que os programas de computador qualquer que seja o seu modo de expressão estão protegidos como obras literárias art 4 protegemse as compilações de dados ou bases de dados que em razão da seleção ou disposição de seus conteúdos constituam criações de caráter intelectual sendo que essa proteção não abarca os dados ou materiais em si mesmos e se entende sem prejuízo de qualquer direito de autor que subsista aos dados ou materiais contidos na compilação art 5 direito de distribuição os autores gozarão do direito exclusivo de autorizar a colocação à disposição do público do original e dos exemplares de suas obras mediante venda ou outra transferência de propriedade art 6 direito de locação ou aluguel os autores de i programas de computador ii obras cinematográficas e iii obras incorporadas em fonogramas gozarão do direito exclusivo de autorizar o aluguel comercial ao público do original e dos exemplares de suas obras art 7 direito de comunicação ao público sem prejuízo do previsto nos arts 111 ii 11 bis1 i y ii 11 ter 1 ii 141 ii y 14 bis1 do Convênio de Berna8 os autores de obras literárias e artísticas gozarão do direito exclusivo de autorizar qualquer comunicação ao público de suas obras por fios ou sem fios compreendida a colocação à disposição do público de suas obras de tal forma que os membros do público possam aceder a estas obras no lugar e no momento que cada um deles escolher art 8 limitações e exceções as Partes Contratantes poderão prever em suas legislações nacionais limitações e exceções impostas aos direitos concedidos aos autores das obras literárias e artísticas em virtude do presente Tratado em certos casos especiais que não atentem à exploração normal da obra nem causar prejuízo injustificado aos interesses legítimos do autor art 10 obrigações relativas às medidas tecnológicas as Partes Contratantes proporcionarão proteção jurídica adequada e recursos jurídicos contra a ação de eludir as medidas tecnológicas efetivas que sejam utilizadas pelos autores em relação com o exercício de seus direitos em virtude do presente Tratado ou do Convênio de Berna que sobre suas obras restrinjam atos que não estejam autorizados pelos autores respectivos ou permitidos pela lei art 11 obrigações relativas à informação sobre a gestão de direitos as Partes Contratantes proporcionarão recursos jurídicos efetivos contra qualquer pessoa que com conhecimento de causa realize qualquer dos seguintes atos sabendo com respeito a recursos civis tendo motivos razoáveis para saber que induz permite facilita ou oculta uma infração de qualquer dos direitos previstos em seu presente Tratado ou o Convênio de Berna i suprima a alteração sem autorização qualquer informação eletrônica sobre a gestão de direitos ii distribua importe para sua distribuição emita ou comunique ao público sem autorização exemplares de obras sabendo que a informação eletrônica sobre a gestão de direitos haja sido suprimida ou alterada sem autorização art 129 11111212 O Tratado Internet OMPI relativo a Direitos Conexos WPPT Integrado por 33 artigos reedita o World Performance Phonograms Treaty de 1996 WPPT o mesmo preâmbulo do respeitante ao direito de autor WCT da mesma data além de outras regras que por serem idênticas nos dois Tratados não serão referidas novamente Vejamos assim quais os elementos significativos que sintetizamos a seguir ressalva que nenhuma das disposições do Tratado WPPT irão em detrimento da Convenção de Roma de 1961 e também não afetarão a proteção do direito de autor de obras literárias e artísticas art 1 direitos morais dos artistas intérpretes e executantes com independência dos direitos patrimoniais do artista intérprete ou executante e inclusive depois da cessão de seus direitos o artista intérprete ou executante conservará em relação a suas interpretações e execuções sonoras seu direito e suas interpretações e execuções fixadas em fonogramas o direito a reivindicar ser identificado como o artista intérprete e executante de suas interpretações e execuções exceto quando a omissão venha direta pela maneira de utilizar a interpretação e execução e o direito à oposição a qualquer deformação mutilação ou outra modificação de suas interpretações e execuções que cause prejuízo à sua reputação10 direito de colocar à disposição interpretações ou execuções fixadas e fonogramas tanto os artistas intérpretes ou executantes art 10 quanto os produtores de fonogramas art 14 gozarão do direito exclusivo de autorizar a colocação à disposição do público de suas interpretações ou execuções fixadas em fonogramas no primeiro caso e de seus fonogramas no segundo seja por fio ou sem fio de tal maneira que os membros do público possam ter acesso a eles no lugar e no momento que cada um escolha os direitos de reprodução distribuição e locação de interpretações ou execuções e fonogramas são iguais aos do Tratado WCT já transcritos neste capítulo tanto em relação aos artistas intérpretes ou executantes arts 7 8 e 9 respectivamente quanto aos produtores de fonogramas arts 11 12 e 13 respectivamente direito à remuneração por radiodifusão e comunicação do público os artistas intérpretes ou executantes e os produtores de fonogramas gozarão do direito de uma remuneração equitativa e única pela utilização direta e indireta para radiodifusão ou para qualquer comunicação ao público dos fonogramas publicados com fins comerciais art 1511 duração da proteção não poderá ser inferior a 50 anos contados a partir do final do ano em que se tenha fixado a interpretação ou execução em relação aos artistas intérpretes ou executantes art 17 1 e em relação ao produtor de fonogramas a partir do final do ano em que tenha sido publicado o fonograma art 17 2 e tanto as obrigações relativas às medidas tecnológicas quanto as relativas à informação sobre a questão de direitos são idênticas aos dispositivos correspondentes ao Tratado de Direito de Autor WCT no referente aos artistas intérpretes ou executantes e aos produtores de fonogramas arts 18 e 19 11111213 O Tratado Internet OMPI de Beijing de 2012 relativo a Interpretações e Execuções Audiovisuais O Tratado de Beijing Beijing Treaty on Audiovisual Performances BTAP considerado o terceiro tratado de internet da OMPI foi adotado em 24 de junho de 2012 ou seja 16 anos após os dois tratados de internet anteriores Limitouse ao âmbito dos direitos conexos de autor nas obras audiovisuais destacando em seu preâmbulo a necessidade de introduzir novas normas internacionais que ofereçam soluções adequadas às questões criadas pela evolução econômica social cultural e tecnológica e o profundo impacto do desenvolvimento e convergência das tecnologias da informação e a comunicação na produção e utilização de interpretações e execuções audiovisuais com as seguintes disposições principais relação com outros convênios convenções ou tratados art 1 1 Nenhuma disposição do presente Tratado irá em detrimento das obrigações que as Partes Contratantes tenham entre si em virtude da WPPT ou da Convenção Internacional sobre a Proteção dos Artistas Intérpretes e Executantes dos Produtores de Fonogramas e dos Organismos de Radiodifusão realizada em Roma de 26 de outubro de 1961 2 A proteção concedida em virtude do presente Tratado deixará intacta e não afetará em modo algum a proteção do direito de autor das obras literárias e artísticas Portanto nenhuma disposição do presente Tratado poderá interpretar em prejuízo dessa proteção 3 O presente Tratado não terá conexão alguma com outros tratados a exceção do WPPT não prejudicará direito ou obrigação alguma em virtude de qualquer outro tratado beneficiários da proteção artistas intérpretes ou executantes nacionais das Partes Contratantes ou que tenham sua residência habitual em alguma delas art 3 Os dispositivos sobre direitos morais art 5 direitos de reprodução art 7 direitos de distribuição art 8 direito de locação art 9 direito de colocar à disposição art 10 direito de radiodifusão e comunicação do público art 11 limitações e exceções art 13 duração da proteção art 14 obrigações relativas a medidas tecnológicas art 15 e obrigações relativas à informação sobre a gestão de direitos art 16 são iguais aos consignados nos Tratados da OMPI de 1996 WCT e WPPT 1111122 Digital Millenium Copyright Act dos Estados Unidos a Diretiva Europeia voltada à Era da Informação e a experiência francesa da HADOPI 11111221 O Digital Millenium Copyright Act de 1998 dos Estados Unidos A legislação norteamericana para o entorno digital o Digital Millenium Copyright Act DMCA foi promulgada pelo então presidente Bill Clinton em 28 de outubro de 1998 com o objetivo de proteger os titulares de propriedade intelectual sem contudo deixar de encorajar os provedores de serviços de internet na criação de novas tecnologias A respeito consignam Anita Mattes Jaqueline San Galo e Leonardo Machado Pontes que atingir esse tênue equilíbrio foi então a missão da nova lei entre outros objetivos como traçar os limites da prática de engenharia reversa e impedir que os usuários empreguem ou tornem acessíveis tecnologias para contornar circumvention as proteções técnicas empregadas pelos titulares em seus trabalhos descrambling decrypting ou qualquer outra medida utilizada para desativar a segurança12 11111222 A Diretiva Europeia de 2000 No plano digital em 8 de julho de 2000 a Comunidade Europeia aprovou a Diretiva 200031 CE do Parlamento Europeu que embora voltada principalmente para o comércio eletrônico não deixou de traçar regras importantes e responsabilização dos provedores de internet da seguinte forma para responsabilização civil ou penal dos provedores de acesso e de serviços na internet é necessária a prova de culpa13 e não deverá ser imposta pelos EstadosMembros da Diretiva aos provedores de serviços uma obrigação geral de vigilância sobre as informações que transmitiram ou armazenaram ou mesmo uma obrigação geral de procurar ativamente fatos ou circunstâncias com indícios de ilicitudes14 11111223 A experiência francesa da Haute Autorité pour la Diffusion des Ouvres et la Protection des Droits sur linternet HADOPI Uma das mais proativas atitudes governamentais para contenção da proliferação de utilização não autorizada pela internet de obras protegidas foi a do governo francês ao patrocinar e posteriormente implementar o seu efetivo cumprimento a lei da criação e internet n 2009669 de 126 2009 denominada Haute Autorité pour la Diffusion des Ouvres et la Protection des Droits sur linternet HADOPI com o objetivo de promover a difusão e a proteção da criação intelectual na internet Anita Mattes Jaqueline San Galo e Leornardo Machado Pontes comentam que o objetivo principal do projeto é impedir os usuários de realizarem o download ilegal de obras na internet estabelecendo em caso de infração um sistema de resposta gradual que se inicia com uma advertência por email simples finalizando com multa e suspensão da conexão do usuário a internet15 Essa alta autoridade HADOPI criada pelo governo francês como uma autoridade pública independente foi encarregada das seguintes funções a promover o desenvolvimento da oferta legal e monitorar a utilização de obras legais e ilegais na internet e b agir contra os abusos dos direitos que lhes são inerentes e regulamentar o uso de medidas técnicas de proteção sua atuação não seria sponte própria mas sim darseia apenas mediante solicitação dos titulares de direitos autorais e seus representantes como agências ou sociedades de questão coletiva Segundo Mattes San Galo e Pontes o objetivo principal da HADOPI é proteger as obras que estão vinculadas a um direito de autor ou direitos conexos A adoção do mecanismo denominado réponse graduée ou resposta gradual é o coração desta missão Tratase de sistema introduzido pela lei que visa uma conscientização progressiva dos titulares de uma conta de acesso à internet mediante o dever de monitoramento do acesso16 A HADOPI se valia de mensagens de texto email recomendações em um primeiro momento aos infratores e em caso de reincidência a recomendação seguia via carta registrada caso persistisse o uso indevido darseia início ao procedimento judicial Como resultado noticiam Mattes San Galo e Pontes que em 29 de setembro de 2011 a HADOPI publicou seu primeiro relatório anual de atividades apresentando uma avaliação quantitativa da resposta gradual contra o download ilegal de obras protegidas pelo direito autoral De aproximadamente 38 milhões de usuários franceses de internet 650000 receberam o primeiro aviso de infração pela utilização da rede peertopeer Outros 44000 receberam um segundo aviso por meio de carta e cerca de sessenta pessoas chegaram a ser condenadas por um tribunal incorrendo em uma multa de 1500 e suspensão de um mês do seu acesso à internet17 112 A LEI BRASILEIRA DE 1998 E A CONSEQUENTE PROTEÇÃO DOS DIREITOS AUTORAIS NA ERA DIGITAL 1121 Breve histórico As iniciativas precursoras de controle se deram já a partir da década de 1990 de forma incipiente uma vez que para fazer frente à extrema facilidade de utilização gratuita de obras intelectuais na internet e na maior parte dos casos à evidente insensibilidade para a questão da proteção a direitos autorais pelos provedores de internet de qualquer natureza em face da crescente lucratividade que esse quadro caótico lhes proporcionava os titulares de direitos autorais prejudicados normalmente empresas cessionárias com condições financeiras para custear essas medidas como grandes produtores fonográficos ou gravadoras por exemplo recorreram ao ajuizamento de demandas para proibição das utilizações ilícitas focando principalmente na denominada indústria da internet ou seja nas empresas normalmente provedores que obtinham direta ou indiretamente uma grande lucratividade nesse cenário O conflito se acirrou principalmente no final da década de 1990 e década seguinte com iniciativas isoladas mas que tiveram um grande suporte midiático na época na tentativa muitas vezes dissimulada de manutenção do ambiente permissivo18 de um lado e de outro da presença que foi se revelando firme e segura em todo o mundo com o passar dos anos dos tribunais prestigiando a proteção dos direitos autorais das obras intelectuais que circulavam na rede19 À medida que os autores e demais titulares conseguiam a consolidação da tutela de seus direitos surgia a importante questão como exercêlos adequadamente no gigantesco e complexo terreno tecnológico da rede mundial de computadores 1122 A pluralidade de utilizações de obras intelectuais no âmbito digital e o tratamento jurídico na Lei n 961098 Como já examinamos no Capítulo 8 nos termos adotados pela lei brasileira de 1998 n 9610 portanto promulgada dois anos após os dois primeiros tratados internet da OMPI WCT e WPPT de 1996 a utilização de obras intelectuais encontrase basicamente inserida em três campos fundamentais o da reprodução o da distribuição e o da comunicação ao público A rede mundial de computadores internet engloba esses três campos de utilização de obras intelectuais Com efeito vejamos a a reprodução de obras intelectuais nos meios digitais nos termos do inciso VI do art 5º da Lei n 961098 consiste em qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos Em linguagem técnica da internet seria basicamente o download que na lição Henrique Gandelman é a transferência de um computador para o outro estando ambos conectados a um sistema online como por exemplo Internet de banco de dados software sons imagens ou qualquer outra informação20 b a distribuição de obras intelectuais nos meios digitais nos termos do inciso IV do art 5º da Lei n 9610198 consiste na colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias artísticas ou científicas interpretações ou execuções fixadas em fonogramas mediante a venda locação ou qualquer outra forma de transferência ou posse e nos termos do inciso VII do art 29 do mesmo diploma legal a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo fibra ótica satélite ondas ou qualquer outro sistema que permita o usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebêla em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário Observese portanto as características essenciais para configuração das duas hipóteses legais de distribuição digital Primeira que haja venda locação ou qualquer outra forma de transferência ou posse dos bens intelectuais disponibilizados ao público art 5º IV da Lei n 96101998 e Segunda que a oferta de obras ou produções distribuídas permita ao usuário realizar i a seleção da obra ou produção para percebêla ii em um tempo ou lugar previamente determinados por quem formula a demanda e iii nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário art 29 VII da Lei n 96101998 c comunicação de obras intelectuais nos meios digitais nos termos do inciso V do art 5º da Lei n 961098 consiste no ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares 1123 O regime jurídico brasileiro de controle de direitos autorais no ambiente digital 11231 Modalidades de controle Conforme sintetizamos no item anterior a rede mundial de computadores encerra um leque de modalidades de utilização de obras intelectuais de amplitude indiscutível Assim o controle dos direitos correspondentes a essa multiplicidade de usos de obra intelectual deverá necessariamente envolver três possibilidades a a do controle direto o exercício do direito autoral devido é feito diretamente pelo seu titular o autor nas hipóteses de direitos de autor e os artistas intérpretes ou executantes produtores fonográficos e organismos de radiodifusão nas hipóteses de direitos conexos aos de autor b a do controle indireto o exercício do direito autoral não é feito diretamente pelo seu titular originário mas sim por titulares derivados cessionários desses direitos ou por representantes ou administradores Tratase nestes casos do controle de direitos autorais realizados por editores cessionários ou administradores de obras ou gravadoras produtores fonográficos e cessionários ou licenciados de direitos conexos de autor e c a do controle coletivo o exercício do direito autoral é exercido por entidade de gestão coletiva que representa todo o universo de titulares em relação a determinado uso de um gênero específico de obras e bens intelectuais Desse quadro teremos como resultante os seguintes regimes jurídicos de exercício de direitos autorais o regime originário de controle é o próprio autor artista intérprete ou executante músicos regentes etc produtor fonográfico ou organismo de radiodifusão que diretamente exerce o controle de seus direitos autorais correspondente a suas obras interpretações e execuções artísticas fonogramas e emissões de radiodifusão e assim em face de sua titularidade originária de direitos autorais que nasce da criação intelectual sem formalidades tornase desnecessária a demonstração de qualquer documentação aquisitiva desses direitos regime condicionado à comprovação documental o exercício do direito autoral é condicionado à comprovação documental caso a caso de que o cessionário titular derivado ou representante licenciado desses direitos possua legitimidade para essa finalidade e regime legal de gestão coletiva o exercício do direito autoral em determinada modalidade de uso de obra ou bens intelectuais pré estabelecidos é regulado em lei para ser realizado obrigatoriamente de forma unificada Destarte neste caso o regime de substituição legal de todos os titulares de direitos autorais envolvidos em determinadas utilizações independe de comprovação cessões licenças etc de representação de quaisquer destes titulares autores artistas intérpretes e músicos executantes produtores fonográficos organismos de radiodifusão editores cessionários ou licenciadas etc Consequentemente no plano musical que é o âmbito do presente estudo em específico no ambiente digital temos essas três formas de comunicação ressaltando como expusemos que nas hipóteses de controle indireto diferentemente do controle direto e do controle coletivo estará aquele para obter a competente legitimação condicionado à comprovação documental da efetiva titularidade derivada ou representação No ambiente da rede mundial de computadores houve especialmente na última década o acirrado debate sobre a região fronteiriça de controle de direitos autorais quais modalidades de utilização permaneceriam na órbita direta dos titulares originários ou derivados controle direto ou indireto respectivamente como vimos e quais deveriam ser exercidas pelo regime de gestão coletiva Apesar de a poderosa indústria da internet especialmente os grandes provedores ter tentado de todas as formas se esquivar de sua inescusável responsabilidade quanto à indiscriminada utilização ilícita de obras intelectuais na internet os autores e demais titulares de direitos autorais foram obtendo paulatinamente algumas conquistas isoladas no exercício de um controle direto especialmente no que tange a reproduções21 e distribuições22 indevidas de suas obras intelectuais Todavia o embate mais significativo se deu no âmbito digital em relação à gestão coletiva de direitos autorais sobre obras e fonogramas musicais23 como veremos a seguir 1124 A gestão coletiva de direitos autorais de obras musicais e fonogramas na internet a decisão precursora do Superior Tribunal de Justiça 11241 Sistema da regra geral aplicável à gestão coletiva de direitos autorais a transmissão de obras e bens intelectuais 112411 A regra geral Esse tema será tratado com todas as suas relevantes especificidades no Capítulo 13 mas apenas para melhor localizar esse tema no plano específico do entorno digital vale ressaltar à guisa de introdução alguns elementos legais orientadores Como já vimos a obra intelectual representada exibida ou executada em apresentações ao vivo quando os intérpretes ou executantes estão atuando pessoalmente normalmente sobre um palco exige a autorização do autor Da mesma forma em relação aos autores e demais titulares de direitos de autor e conexos na representação exibição ou execução de obras em comunicação indireta ao público por radiodifusão por cabo transmissão por satélite pelo sistema de computadores ou outros meios Essa obrigação sob o prisma internacional é estabelecida no art 11 11bis e 11 ter da Convenção de Berna em relação ao termo amplo obras literárias e artísticas destacando como sujeitos ao controle neste item as seguintes utilizações 1 a radiodifusão ou a comunicação pública dessas obras por qualquer outro meio que sirva à difusão sem fios dos sinais sons ou imagens e 2 qualquer comunicação pública quer por fio quer sem fio da obra radiodifundida quando essa comunicação seja feita por outro organismo que não o de origem a comunicação pública por altofalantes ou por qualquer outro instrumento análogo transmissor de sinais sons ou imagens da obra radiodifundida24 Especificamente também em relação à obrigatoriedade de autorização do autor estipula a mesma Convenção25 i em relação às obras dramáticas dramáticomusicais e musicais 1 a representação e a execução pública dessas obras por todos os meios ou processos e 2 a transmissão pública por todos os meios da representação e execução das suas obras ii em relação às obras literárias 1 a recitação pública por todos os meios ou processos e 2 a transmissão pública por qualquer meio dessas recitações Na esteira da orientação normativa internacional o direito positivo brasileiro dispõe Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular não poderão ser utilizadas obras teatrais composições musicais ou lítero musicais e fonogramas em representações e execuções públicas26 Prossegue o mesmo dispositivo legal considerando representação pública a utilização de obras teatrais no gênero drama tragédia comédia ópera opereta balé pantominas e assemelhadas musicadas ou não em locais de frequência coletiva ou pela radiodifusão transmissão e exibição cinematográfica e execução pública a utilização de composições musicais ou literomusicais mediante a participação de artistas remunerados ou não ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais em locais de frequência coletiva por quaisquer processos inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade e a exibição cinematográfica27 Complementa ainda o mesmo dispositivo exemplificando locais de frequência coletiva os teatros cinemas salões de baile ou concertos boates bares clubes ou associações de qualquer natureza lojas estabelecimentos comerciais e industriais estádios circos feiras restaurantes hotéis motéis clínicas hospitais órgãos públicos da administração direta ou indireta fundacionais e estatais meios de transporte de passageiros terrestre marítimo fluvial ou aéreo ou onde quer que se representem executem ou transmitam obras literárias artísticas ou científicas28 Tanto a anterior Lei n 59881973 art 115 quanto o texto legal vigente art 99 da Lei n 961098 estabelecem que o o escritório central de arrecadação e distribuição deverá controlar os direitos autorais decorrentes da execução pública de obras musicais inclusive através da radiodifusão e da exibição cinematográfica Lei n 59881973 ou por meio de radiodifusão e transmissão por qualquer modalidade e da exibição de obras audiovisuais Lei n 961098 Na esteira dessa regra legal observase que a transmissão de uma determinada fonte que pode ser uma emissora de rádio ou televisão por sistema de radiodifusão a cabo e outras modalidades que resultarem em comunicação de obras intelectuais ao público consiste em uma modalidade de utilização execução pública originária Quando essa transmissão é reutilizada pode ou não resultar em uma nova execução pública Ou seja essa reutilização pode ser pública quando realizada nos locais de frequência coletiva previstos no art 68 3º da Lei n 961098 ou privada como na residência do usuário por exemplo 11242 A transmissão de obras musicais e fonogramas na internet a gestão coletiva exercida pelo Escritório de Arrecadação e Distribuição de Direitos Autorais ECAD Tendo em vista a regra legal de que as diversas modalidades de utilização de obras intelectuais são independentes entre si29 há a no caso de transmissão e retransmissão em local de frequência coletiva a obrigatoriedade legal de outorga de duas autorizações e cobranças distintas do ECAD uma para a emissora da transmissão originária e outra para o empresário responsável pelo local de frequência coletiva e b no caso de transmissão e captação pelo público no ambiente privado ou doméstico o ECAD deverá emitir apenas autorização para a legitimidade da transmissão originária E quando essa transmissão originária de obras intelectuais deverá ser considerada execução pública para estar assim enquadrada na obrigatoriedade legal de obtenção de licença prévia do ECAD A resposta é simples quando essa transmissão se tratar de ato de comunicação ao público que significa o ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares30 E o que seria público nesse caso o indefinido quando a transmissão pode ser captada indistintamente dentro do espectro de abrangência da transmissão como a denominada TV aberta por exemplo ou o definido transmissão restrita aos assinantes de determinado serviço de comunicação por exemplo as TVs a cabo ou por assinatura A resposta também se evidencia a execução pública ou comunicação ao público encontrase presente nos dois casos Nesse sentido já em 1985 o Tribunal de Justiça decidia Música Transmissão gerada pela ré em seus estúdios e levada à central telefônica por cabo sendo através deste distribuído com intuito de lucro Ação do ECAD procedente Recurso não provido31 O mesmo Tribunal mais de dez anos depois reiterava esse entendimento na transmissão dessa feita especificamente pelo sistema de televisão a cabo Direito Autoral transmissão aos assinantes de obras musicais lítero musicais e fonogramas por programação musical ou películas cinematográficas Utilização não autorizada Concessão do interdito proibitório ajuizado pelo ECAD mantida Preliminares de ilegitimidade de parte e ausência de representação ou mandato legal rejeitadas Lei n 598873 Recurso da ré improvido32 Recentemente já no âmbito da lei autoral vigente destaquese sobre o tema duas decisões relevantes a de 1º de novembro de 2006 do Tribunal de Justiça do Paraná sobre a legitimidade de cobrança do ECAD em relação às transmissões por TV a cabo Apelação cível Ação de cobrança ajuizada pelo ECAD Direitos autorais sobre as obras musicais literomusicais e fonogramas inseridas em filmes e outras obras audiovisuais transmitidas por TV a cabo Obrigação de pagamento devida33 b de 30 de agosto de 2007 do Superior Tribunal de Justiça34 que não conheceu o recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios este com a seguinte ementa sobre a legitimidade de cobrança do ECAD em relação a transmissões por televisão fechada ECAD Direitos autorais Transmissão de obras audiovisuais filmes que inseridas obras musicais e destas por televisão fechada Cumulação de interdito proibitório e perdas e danos Prosseguimento quanto a estes com carência da possessória Legitimidade ad causam Rejeição das preliminares Direitos autorais devidos pela transmissão Valores fixados pelo ECAD Prevalência35 À evidência nos quatro precedentes jurisprudenciais citados de 1985 1996 2006 e 2007 tratase da consagração da efetiva legitimidade do ECAD de licenciamento e arrecadação de direitos autorais quanto à transmissão originária basicamente para captação ou execução musical em ambientes privados ou domésticos Fica nítida portanto a analogia dessas regras às transmissões disponibilização ou comunicação ao público de obras musicais e fonogramas musicais para o ambiente digital bem como a consequente legitimidade de controle de direitos autorais pelo ECAD Tendo em vista restar a posição legal de que o controle e a arrecadação de direitos autorais decorrentes da transmissão disponibilização ou comunicação ao público público este definido no caso das transmissões abertas ou indefinido no caso das transmissões em sistemas fechados por assinatura por exemplo de obras musicais ou fonogramas sejam atribuição exclusiva do ECAD aplicase a qualquer modalidade36 de transmissão consequentemente é evidente a aplicabilidade dessa regra aos meios digitais de comunicação em especial a notória rede mundial de computadores denominada internet Nesse passo qualquer utilização de obras musicais ou fonogramas que consista em sua colocação em redes digitais ao alcance do público definido ou indefinido por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares37 resultará em comunicação ao público e assim acarretará a obrigatoriedade de obtenção pelo realizador dessa utilização de autorização prévia do ECAD responsável por expresso comando legal como já examinamos pela gestão coletiva dos direitos autorais de todos os titulares das obras musicais e dos fonogramas respectivos 11243 A distribuição nos meios digitais como modalidade independente de utilização de obras musicais e fonogramas a necessidade de autorizações distintas Nos meios digitais não há que se confundir a autonomia do regime de gestão coletiva em relação à comunicação ao público de obras musicais e fonogramas com o controle direto exercido pelos autores e demais titulares originários ou derivados de direitos autorais como produtores fonográficos ou editoras musicais no que se refere à distribuição dessas obras Tratase de modalidades independentes de utilização e portanto dependem de autorização distintas concedidas na forma legal Não deve restar dúvidas a respeito Com efeito como já expusemos há preceito legal inafastável nesse sentido que é o art 31 da Lei n 961098 que dispõe categoricamente que As diversas modalidades de utilização de obras literárias artísticas ou científicas ou de fonogramas são independentes entre si e a autorização concedida pelo autor ou pelo produtor respectivamente não se estende a quaisquer das demais No meu entendimento essa conclusão não sofre qualquer fragilização frente à definição legal vigente de distribuição de obras intelectuais aplicável no ambiente digital qual seja a inciso IV do art 5º Para os efeitos desta lei considerase distribuição a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias artísticas ou científicas interpretações ou execuções fixadas em fonogramas mediante venda locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse e b inciso VII do art 29 Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra por quaisquer modalidades tais como a distribuição para oferta de obras mediante cabo fibra ótica satélite ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebêla em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário Nítido está portanto que a modalidade de utilização comunicação ao público nos termos da definição legal38 por excepcionar apenas as hipóteses de distribuição de exemplares não se encontra presente no primeiro caso de distribuição de obras inciso IV do art 5º da Lei n 961098 mas ao contrário é plenamente compatível com a segunda hipótese legal de distribuição inciso VII do art 29 por não envolver a distribuição de exemplares Nesse passo nessa segunda hipótese legal de distribuição art 29 VII haverá também como modalidade de utilização de obra ou fonograma a ser obrigatoriamente autorizada pelo ECAD como já vimos a transmissão disponibilização ou comunicação ao público que nos termos do inciso V do art 5º da Lei n 961098 encontrase perfeitamente configurada Nesses casos da distribuição prevista no art 29 VI da Lei n 961098 portanto no atendimento do comando do art 31 do mesmo diploma legal que preceitua que as modalidades de utilização de obras são independentes entre si e exigem autorizações específicas é necessária a obtenção de dupla autorização a do ECAD para a transmissão disponibilização ou comunicação do conjunto de obras e fonogramas colocados ao alcance do público39 na internet e b dos respectivos titulares em relação a cada obrafonograma efetivamente selecionado pelo usuárioconsumidor para sua audição streaming interativo ou para armazenamento ou reprodução em seu computador pessoal download uma vez que esse ato configure uma nova modalidade de utilização de obra ou fonograma musical o que demandará conforme previsão legal autorização específica40 De qualquer forma é relevante destacar que a hipótese de distribuição prevista no art 29 VI da Lei de Direito Autoral vigente somente configurará nova modalidade de utilização e portanto exigirá nova autorização complementar à autorização necessariamente emitida pelo ECAD quando a seleção do usuário internauta for individualizada relativamente a determinada obra ou produção que pretenda destacar da totalidade do conteúdo disponibilizado pelo site na internet Nesse sentido como não representa uma nova modalidade de utilização o usuário selecionar livremente para sua audição privada uma determinada emissora de radiodifusão ou a cabo ou um conjunto amplo ou reduzido de obras ou fonogramas musicais transmitidos ou disponibilizados gratuitamente organizados por estilo nacionalidade tipo de instrumentação etc ou mesmo aleatoriamente por sites que estejam legal e regularmente devidamente licenciados pelo ECAD para essa finalidade presentes na internet não haverá nesses casos obrigatoriedade de obtenção pelos responsáveis por essas disponibilizações não interativas de nova autorização dos titulares de direitos autorais respectivos por não consistirem legalmente tais utilizações atos de distribuição ou reprodução de obras ou fonogramas musicais 11244 O decisivo precedente jurisprudencial sobre streaming de obras musicais e fonogramas na internet a função construtiva do Superior Tribunal de Justiça Embora o equacionamento jurídico dessa matéria direcionando o controle dos direitos autorais decorrentes da utilização de obras musicais e fonogramas pela via do streaming na internet ao regime de gestão coletiva estivesse evidenciado pelo regime legal vigente conforme expressamos nos itens anteriores iniciouse a formação de jurisprudência em sentido contrário especialmente no âmbito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro A Segunda Seção41 do Superior Tribunal de Justiça julgou em 8 de fevereiro de 2017 o Recurso Especial 1559264RJ 2013 em que o ECAD era o recorrente e a Oi Móvel SA a recorrida A questão em judicioso acórdão de relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva que mesmo por maioria de votos vencido apenas um dos seus oito componentes o Ministro Marco Aurélio Bellizze jogou uma pá de cal na polêmica consagrando o streaming na internet como execução pública Destaquese de sua incerta os seguintes trechos autoexplicativos a resumo da controvérsia 1 Cingese a controvérsia a saber i se é devida a cobrança de direitos autorais decorrentes de execução musical via internet de programação da rádio OI FM nas modalidades webcasting e simulcasting tecnologia streaming ii se tais transmissões configuram execução pública de obras musicais apta a gerar pagamento ao ECAD e iii se a transmissão de músicas por meio da rede mundial de computadores mediante o emprego da tecnologia streaming constitui meio autônomo de uso de obra intelectual caracterizando novo fato gerador de cobrança de direitos autorais 2 Streaming é a tecnologia que permite a transmissão de dados e informações utilizando a rede de computadores de modo contínuo Esse mecanismo é caracterizado pelo envio de dados por meio de pacotes sem a necessidade de que o usuário realize download dos arquivos a serem executados 3 O streaming é gênero que se subdivide em várias espécies dentre as quais estão o simulcasting e o webcasting Enquanto na primeira espécie há transmissão simultânea de determinado conteúdo por meio de canais de comunicação diferentes na segunda o conteúdo oferecido pelo provedor é transmitido pela internet existindo a possibilidade ou não de intervenção do usuário na ordem de execução 4 À luz do art 29 incisos VII VIII i IX e X da Lei n 96101998 verificase que a tecnologia streaming enquadrase nos requisitos de incidência normativa configurandose portanto modalidade de exploração econômica das obras musicais a demandar autorização prévia e expressa pelos titulares de direito b a caracterização legal do streaming como execução pública 5 De acordo com os arts 5º inciso II e 68 2º e 3º da Lei Autoral é possível afirmar que o streaming é uma das modalidades previstas em lei pela qual as obras musicais e fonogramas são transmitidos e que a internet é local de frequência coletiva caracterizandose desse modo a execução como pública 6 Depreendese da Lei n 96101998 que é irrelevante a quantidade de pessoas que se encontram no ambiente de execução musical para a configuração de um local como de frequência coletiva Relevante assim é a colocação das obras ao alcance de uma coletividade frequentadora do ambiente digital que poderá a qualquer momento acessar o acervo ali disponibilizado Logo o que caracteriza a execução pública de obra musical pela internet é a sua disponibilização decorrente da transmissão em si considerada tendo em vista o potencial alcance de número indeterminado de pessoas 7 O ordenamento jurídico pátrio consagrou o reconhecimento de um amplo direito de comunicação ao público no qual a simples disponibilização da obra já qualifica o seu uso como uma execução pública abrangendo portanto a transmissão digital interativa art 29 VII da Lei n 96101998 ou qualquer outra forma de transmissão imaterial a ensejar a cobrança de direitos autorais pelo ECAD c e finalmente a questão do simulcasting42 e a legitimidade do ECAD para cobrança e distribuição de direitos autorais decorrentes do streaming na internet 8 O critério utilizado pelo legislador para determinar a autorização de uso pelo titular do direito autoral previsto no art 31 da Lei n 96101998 está relacionado à modalidade de utilização e não ao conteúdo em si considerado Assim no caso do simulcasting a despeito do conteúdo transmitido ser o mesmo os canais de transmissão são distintos e portanto independentes entre si tornando exigível novo consentimento para utilização e criando novo fato gerador de cobrança de direitos autorais pelo ECAD 9 Está no âmbito de atuação do ECAD a fixação de critérios para a cobrança dos direitos autorais que serão definidos no regulamento de arrecadação elaboração e aprovado em Assembleia Geral composta pelos representantes das associações que o integram e que contém uma tabela especificada de preços Inteligência do art 98 da Lei n 96101998 Esse posicionamento paradigmático representou um verdadeiro divisor de águas para o tema e obteve pela segunda vez já no mês seguinte a confirmação desta feita por unanimidade o Ministro Bellizze que divergira no julgamento anterior modificou o seu entendimento da Terceira Turma do STJ Ementa 1 Cingese a controvérsia a saber se a transmissão televisiva via internet nas modalidades webcasting e simulcasting tecnologia streaming se configura execução pública de obras musicais apta a gerar o recolhimento de direitos autorais pelo ECAD e se a transmissão de músicas na modalidade simulcasting constitui meio autônomo de uso de obra intelectual caracterizando novo fato gerador de cobrança de direitos autorais 2 De acordo com os arts 5º inciso II e 68 2º e 3º da Lei Autoral é possível afirmar que o streaming é uma das modalidades previstas em lei pela qual as obras musicais e fonogramas são transmitidos e que a internet é local de frequência coletiva caracterizandose desse modo a execução como pública Precedente da Segunda Seção 3 O critério utilizado pelo legislador para determinar a autorização de uso pelo titular do direito autoral previsto no art 31 da Lei n 96101998 está relacionado com a modalidade de utilização e não com o conteúdo em si considerado Assim no caso do simulcasting a despeito de o conteúdo transmitido ser o mesmo os canais de transmissão são distintos e portanto independentes entre si tomando exigível novo consentimento para utilização e criando novo fato gerador de cobrança de direitos autorais pelo ECAD 4 As alterações promovidas pela Lei n 128532013 à Lei n 96101998 não modificaram o âmbito de atuação do ECAD que permanece competente para fixar preços e efetuar a cobrança e a distribuição dos direitos autorais 5 O início da vigência do Regulamento de Arrecadação e das tabelas de preços em conformidade com os novos critérios a serem observados para a formação do valor a ser cobrado para a utilização das obras e fonogramas previstos na Lei n 128532013 e no Decreto n 84692015 ocorre em 2192015 de modo que consideramse válidas as tabelas anteriores até tal data 10 Recurso especial provido43 113 A RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES NAS VIOLAÇÕES DE DIREITOS AUTORAIS NA INTERNET 1131 Modalidades de provedores nas redes digitais Embora tenha excluído textualmente as infrações e consequente responsabilização a direitos de autor ou a direitos conexos44 o Marco Civil da Internet Lei n 12965 de 2342014 que estabelece princípios garantias direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e também não tenha incluído definição dos provedores é certo que subdividiu essa atividade em dois tipos básicos os de conexão e os de aplicação de internet sendo a a conexão à internet a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP art 5º V e b aplicações de internet o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet art 5º VII Consequentemente o primeiro grande grupo provedores de conexão são em outras palavras os denominados provedores de serviço de acesso ou seja sua função consiste em viabilizar o acesso de seus clientes à internet como as empresas operadores de telefonia por exemplo45 O segundo provedores de aplicação subdividese principalmente em provedor de correio eletrônico que opera o sistema de envio e recebimento de mensagens pela internet como email46 provedor de hospedagem que propicia o armazenamento de arquivos em um servidor que viabiliza o seu acesso por terceiros47 ou também como observa Frederico Meinberg Ceroy podem oferecer plataformas prontas para seus usuários objetivando acessar websites Google blogs WordPress publicação de vídeos YouTube acesso a músicas Spotify criação de websites Wix e redes sociais Facebook Twitter Google etc48 e provedor de conteúdo que disponibiliza na internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação ou autores utilizando servidores próprios ou os serviços de um provedor de hospedagem para armazenálas São diversos os exemplos de provedores de conteúdo já que englobam desde pessoas naturais que mantêm um website ou blog pessoal a grandes portais de imprensa49 1132 A responsabilidade dos provedores de internet nas violações a direitos autorais 11321 A responsabilidade dos provedores de internet sob o aspecto genérico Resta claro que sob a ótica do Marco Civil da Internet Lei n 126952014 no âmbito do grande espectro da rede mundial de computadores mais que as dos provedores de conexão são as atividades obrigadas pelos provedores de aplicação hospedagem busca e conteúdo que envolvem a responsabilização quanto às infrações legais de qualquer gênero Nesse contexto encontrase evidenciado no diploma legal da internet que a não há nenhuma ressalva em relação à efetiva responsabilização dos provedores de conteúdo ou seja que operam conteúdo gerado pelo próprio provedor cabendolhes portanto sem restrições as normas gerais de responsabilidade civil e penal b diversamente no que tange aos provedores de hospedagem que operam conteúdo gerado por terceiros impõe a Lei n 129652014 a responsabilidade subjetiva ou seja dependente da apuração de culpa ou dolo ao estabelecer em seu art 19 que Art 19 Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se após ordem judicial específica não tomar as providências para no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente ressalvadas as disposições legais em contrário Consequentemente encontrase expresso na lei especial que se trata de uma benesse concedida ao provedor de aplicações da internet em relação a conteúdo gerado por terceiros e portanto apenas recai sobre os denominados provedores de hospedagem ou de busca por exemplo Google Facebook Youtube e outros provedores do mesmo gênero Mas indagase seria essa condição especial no contexto do ordenamento jurídico de responsabilização civil e penal um privilégio justificável Entendo ser negativa a resposta pois a Lei n 12965 de 2014 não é a constituição da internet como alardeado por alguns Não constrói do zero o ordenamento jurídico mas sim se integra a este Nunca é demais ressaltar ser o Marco Civil da Internet regra infraconstitucional e portanto sua aplicação deve se harmonizar com o ordenamento jurídico vigente A esse respeito ensina Claudio Luiz Bueno de Godoy que a lei especial contraria em primeiro lugar preceito comum e histórico no Código Civil brasileiro de responsabilidade solidária em caso de ilícitos contratuais É o que no atual CC se contém no art 942 e que já estava no art 1518 do CC1650 Depois contrariase ainda a responsabilidade solidária que se impôs no CDC art 7º51 para mais ampla tutela do consumidor aí incluído aquele assim considerado por equiparação justamente o terceiro vítima bystander de acidente de consumo portanto de fato do serviço de falha da segurança razoavelmente esperada52 11322 As violações de direitos autorais na internet e a responsabilidade dos provedores no Brasil legislação e precedentes jurisprudenciais 113221 A responsabilidade objetiva nas violações a direitos autorais como regra geral Tendo em vista que a Constituição Federal protege o direito autoral como cláusula pétrea estabelecendo em seu art 5º XXVII que aos autores pertence o direito exclusivo de utilização mandamento reeditado na Lei n 961098 que prevê que as autorizações dos titulares de direitos autorais para utilização de obras intelectuais devem ser sempre prévias e expressas as sanções civis como consequência do seu descumprimento são rigorosas e encontramse expressas basicamente em dois dispositivos da lei vigente para a matéria Art 102 O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação sem prejuízo da indenização cabível Art 104 Quem vender expuser a venda ocultar adquirir distribuir tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude com a finalidade de vender obter ganho vantagem proveito lucro direto ou indireto para si ou para outrem será solidariamente responsável com o contrafator nos termos dos artigos precedentes respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior Assim resta patente a desnecessidade de constatação de culpa ou dolo na caracterização do ato ilícito Com efeito o art 104 da Lei n 961098 estabelece a responsabilidade objetiva por meio da qual não cabe indagar da presença de culpa ou não do terceiro interveniente na relação com o contrafator direto Se esse terceiro reproduz ou não põe fim ao ciclo econômico da obra ilícita obtém lucro nesse desiderato sendo o que basta para responder com os demais corréus no ressarcimento in integrum dos danos gerados Esse entendimento foi fixado no julgamento do REsp 1123456RS 200901250780 rel Min Massami Uyeda 1 É objetiva a responsabilidade do agente que reproduz obra de arte sem a prévia e expressa autorização do seu autor 2 Reconhecida a responsabilidade do contrafator aquele que adquiriu a obra fraudulenta e obteve alguma vantagem com ela material ou imaterial também responde pela violação do direito do autor sem espaço para discussão acerca da sua culpa pelo evento danoso 113222 A responsabilização dos provedores em violação de direitos autorais na internet Como vimos o Marco Civil da Internet Lei n 129652014 criou a modalidade de responsabilidade subjetiva para o provedor de aplicação de internet quando se tratar de conteúdo gerado por terceiros art 19 o que se aplica portanto especialmente aos provedores de hospedagem espécie do denominado provedor ou aplicações previsto no referido diploma legal No entanto conforme já examinamos encontrase destacando no art 19 2º e art 31 do referido Marco Civil que este não se aplica a infrações de direitos de autor e direitos conexos continuando a ser disciplinada pela legislação autoral vigente53 Consequentemente vale a regra geral do Código Civil brasileiro e mais especificamente a regra da responsabilidade objetiva prevista para violação de direito autoral como reportamos no item anterior deste capítulo A respeito acrescentese a orientação de Anita Mattes Jaqueline San Galo e Leonardo Pontes Machado Não há qualquer razão para não se aplicar a responsabilidade objetiva e a teoria do risco aos provedores de hospedagem estando presentes todos os elementos caracterizadores Não há por que os provedores também não se sujeitaram à teoria do risco ao contrário há mais razão para isso em virtude da ampliação dos fatores de expansão do risco grande dificuldade de se provar a culpa anonimato dano imediato massificado e com grande possibilidade de repercussão Regredir à ideia infeliz de prova diabólica probatio diabolica portanto seria injustificável em um projeto moderno de direitos autorais54 A crítica de Mattes San Galo e Pontes é válida pois caso tivesse sido adotada a regra do Marco Civil da Internet para o campo dos direitos autorais cumprir com a notificação exigida na referida lei deveria ser um elemento somente para reduzir o montante da indenização devida aos titulares amenizado o quantum que deveria ser pago pelo provedor mas não para isentar a responsabilidade dos provedores pelo período de ilegalidade que antecede a notificação E a regra da responsabilidade objetiva da lei especial que regula direitos autorais55 harmonizase com a regra geral do Código Civil de 2002 que estabelece no parágrafo único do seu art 927 que Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem Ora é inegável o risco de práticas ilícitas que um provedor de aplicação da internet propicia em enormes proporções com um uso indiscriminado de conteúdo que deveria estar protegido deixando ao alcance de qualquer um a possibilidade de colocação de obras intelectuais como uma música um vídeo um texto uma foto sem autorização prévia dos titulares de direitos autorais para livre utilização na rede mundial de computadores Nesse passo como negar que tal extremamente lucrativa atividade normalmente desenvolvida pelo provedor de internet implicaria por sua natureza risco para os direitos de outrem e consequentemente nos termos literais do parágrafo único do art 927 do Código Civil de 2002 citados deverá reparar o dano independentemente de culpa Apesar de parecer clara essa conclusão de responsabilização objetiva em face do ordenamento jurídico vigente em nosso país os provedores da internet têm conseguido muitas vezes alegando discutíveis fragilizações tecnológicas ou operacionais que inviabilizariam a prevenção de práticas ilícitas obter decisões judiciais para que sua responsabilização seja de natureza subjetiva ou seja dependa da comprovação de culpa ou dolo Nesse caminho só seriam responsabilizados os provedores quando notificados pelas vítimas se omitissem em retirar material ilícito da rede passando só então a responder solidariamente com o autor direto do dano Contrariamente a esse pleito dos provedores de internet em matéria relativa a ofensa a direitos da personalidade já se manifestou em 9 de março de 2010 o STJ em judicioso acórdão unânime da sua Segunda Turma rel Min Herman Benjamin com a seguinte ementa transcrição parcial 7 Quem viabiliza tecnicamente quem se beneficia economicamente e ativamente estimula a criação de comunidades e páginas de relacionamento na internet é tão responsável pelo controle de eventuais abusos e pela garantia dos direitos da personalidade de internautas e terceiros como os próprios internautas que geram e disseminam informações ofensivas aos valores mais comezinhos da vida em comunidade seja ela real seja virtual 8 Essa corresponsabilidade parte do compromisso social da empresa moderna com a sociedade sob o manto da excelência dos serviços que presta e da merecida admiração que conta em todo mundo é aceita pelo Google tanto que atuou de forma decisiva no sentido de excluir páginas e identificar os gângsteres virtuais Tais medidas por óbvio são insuficientes já que reprimir certas páginas ofensivas já criadas mas nada fazer para impedir o surgimento de outras tantas com conteúdo igual ou assemelhado é em tese estimular um jogo de Tom e Jerry que em nada remedia mas só prolonga a situação de exposição de angústia e de impotência das vítimas das ofensas56 12 Contratos típicos de direitos autorais a edição de obra intelectual e a cessão ou transferência de direitos autorais 121 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES A SÓLIDA PROTEÇÃO LEGAL AOS NEGÓCIOS DE LICENCIAMENTO DE USO DE OBRA INTELECTUAL E CONCESSÃO DE DIREITOS AUTORAIS A título preliminar cabenos ressalvar que a tendência da melhor doutrina no campo do direito de autor ou direito autoral como denomina a nossa legislação é orientar o seu titular originário o autor o compositor e outros que não ceda ou transfira essa titularidade a terceiros editores produtores ou outras empresas que são investidas assim na condição de titulares derivados mas que procure mantêla negociando apenas a concessão de licença temporária para utilização da obra ou no caso de edição para exploração econômica da obra habitualmente realizada de forma direta pelo editor quando se tratar de obra literária ou indiretamente quando o editor se limita principalmente à administração controle e cobrança dos direitos autorais decorrentes da exploração econômica da obra por terceiros como é praxe em relação a edição musical Tratase assim apenas de um aconselhamento porque as duas formas de negociação edição e cessão ou transferência de direitos57 são legítimas conforme expressas disposições legais que as consagram como contratos típicos nominados e regulados em dispositivos legais próprios de direitos autorais na verdade encontramse nominados e dispostos em dois capítulos em títulos distintos na legislação autoral o Capítulo V Da Transferência dos Direitos de Autor arts 49 a 52 integra o Título III Dos Direitos de Autor e o Capítulo I Da Edição arts 53 a 67 integra o Título IV Da Utilização de Obras Intelectuais e dos Fonogramas todos da Lei n 961098 que regula os direitos autorais no País Portanto ao optar o autor ou outro titular originário por uma relação contratual que envolva cessão ou transferência desses direitos especialmente quando esta for total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita conforme expressamente admitido na lei58 o negócio jurídico estará abrigado pelo regime legal vigente e assim deverá ter sua obrigatoriedade reconhecida como é próprio dos contratos válidos em observância ao princípio constitucional da segurança jurídica59 Nesse passo embora não tenha a lei regente de direitos autorais tratado o contrato de licenciamento de utilização de obra intelectual ou concessão parcial ou temporária de direitos autorais como contratos típicos diferentemente do que ocorre como mencionado em relação aos contratos de edição ou cessão e transferência de direitos autorais sua proteção é inegavelmente ampla e sólida em nosso direito positivo Além de embasada no mandamento constitucional que atribui ao autor o direito exclusivo de utilização de sua obra art 5º XXVII observese também os arts 28 29 31 e vários outros da Lei n 961098 que ao estabelecerem a obrigatoriedade de obtenção de concessão junto ao autor ou titular do direito de licença ou autorização para utilização de obra intelectual direta ou indiretamente referemse ao regime de licenciamento de uso ou concessão que também pode ser temporária e limitada quanto às modalidades de utilização permitidas de direitos autorais Ementa do v acórdão de 1262007 DJ 282007 p 450 proferido no Recurso Especial 929631PR 200700239876 por votação unânime de sua Segunda Turma rel Min João Otávio de Noronha Quanto ao tratamento legal do regime contratual dos negócios jurídicos de licenciamento e concessão de direitos autorais entendo ser discutível se o termo transferência de direitos autorais de uso de obra intelectual estaria correto quando se tratar de simples autorização ou licença e assim mais propriamente de concessão de direitos de uso temporário do que de transferência de direitos expressão mais adequada quando se tratar de cessão de direitos como utilizamos nesta obra Nesse caminho discordamos da forma em que o termo foi consignado no título Da Transferência dos Direitos de Autor do Capítulo V do Título III da Lei n 961098 que no diploma anterior de 1973 era Da Cessão dos Direito de Autor e no dispositivo de abertura art 49 que trata como modalidades de transferência de direitos o licenciamento e a concessão além é claro da cessão diversamente do artigo similar 52 da Lei n 598873 que tratava corretamente no meu entender exclusivamente da cessão A respeito do processo legislativo que resultou nessa redação final que inseriu o termo transferência para substituir a expressão cessão no título do capítulo e dispositivo legal referidos para a partir dessa substituição introduzir os negócios jurídicos de licenciamento ou concessão de direitos não deixa de ser curioso observar que o texto correto ou seja somente utilizando o termo cessão e sem consignar licenciamento ou concessão constava do projeto originário da Lei n 961098 tanto do Projeto de Lei n 249189 de 30 de agosto de 1989 quanto do substitutivo da Comissão Especial da Câmara dos Deputados de 6 de novembro de 1997 que o alterava sendo somente modificado para resultar na redação definitiva que criticamos no momento da sua apreciação pelo Plenário da Câmara dos Deputados Apenas nessa etapa final que convenhamos não seria própria a uma revisão de conceitos jurídicos dessa natureza o texto legal aprovado passou de Da Cessão dos Direitos de Autor para Da Transferência dos Direitos de Autor título do Capítulo referido e o texto podem ser total ou parcialmente cedidos do projeto originário passou a ser poderão ser total ou parcialmente transferidos por meio de licenciamento concessão cessão ou por outros meios admitidos em Direito art 49 da lei autoral vigente Anotese ainda que o termo transferência bem como licenciamento ou concessão só existem no título do capítulo e seu dispositivo inaugural Dos demais dispositivos legais que deveriam dispor do tema com maior detalhamento e abrangência somente constam os termos do projeto de lei originário e da lei autoral anterior transmissão e cessão Entendemos inadequada portanto a improvisada tentativa de aproveitamento da mesma regulação contratual de cessão de direitos para negócios jurídicos essencialmente distintos como são o licenciamento e a concessão de direito Nesse sentido lembramos finalmente a lição de Plácido e Silva de que transferência do latim transferens de transfere transferência transportar levar de um lugar para outro significa o ato por que a posse ou a propriedade das coisas mudam de titular Transferir genericamente é passar adiante é substituir é transmitir Por essa razão não integra a expressão transferência na linguagem jurídica sentido técnico Consequentemente na linguagem jurídica a transferência designa o ato pelo qual a pessoa como cedente alienante ou renunciante transmite a outrem direitos ou coisas que lhe pertenciam60 122 NATUREZA JURÍDICA E DISTINÇÃO ENTRE OS NEGÓCIOS DE EDIÇÃO E CESSÃO DE DIREITOS AUTORAIS 1221 Breve introdução histórica legislativa Tanto a primeira lei que regulou o direito de autor no Brasil do final do século XIX61 quanto o Código Civil de 1916 não vedaram a cessão de direitos autorais estabelecendo este diploma legal em seu art 659 a ressalva de que a cessão de direitos de autor não transmite o direito de modificar a obra mas permitindo em seu art 667 a cessão do direito que assiste ao autor de ligar o nome a todos os seus produtos intelectuais62 Os negócios jurídicos de edição eram tratados separadamente nos arts 1346 a 1358 do referido diploma63 Em 1973 a Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 também ordenou a matéria em capítulos e títulos distintos o Capítulo V A Cessão dos Direitos de Autor arts 52 a 56 fez parte do Título III Dos Direitos do Autor e o Capítulo I Da Edição arts 57 a 72 fez parte do Título IV Da Utilização de Obras Intelectuais64 Finalmente a lei vigente em nossos dias n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 reeditou o tratamento legal dos dois negócios jurídicos de forma distinta a exemplo do diploma anterior de 1973 ou seja em capítulos e títulos separados a Da Transferência dos Direitos de Autor Capítulo V do Título III arts 49 a 52 e b Da Edição Capítulo I do Título IV arts 53 a 67 1222 Distinção entre os negócios jurídicos de cessão de direitos e edição de obra intelectual Os negócios de cessão ou transferência dos direitos de autor são regulados principalmente nos seguintes dispositivos legais da Lei n 961098 Art 49 Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros por ele ou por seus sucessores a título universal ou singular pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais por meio de licenciamento concessão cessão ou por outros meios admitidos em Direito obedecidas as seguintes limitações I a transmissão total compreende todos os direitos de autor salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei II somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita III na hipótese de não haver estipulação contratual escrita o prazo máximo será de cinco anos IV a cessão será válida unicamente para o país em que se firmou o contrato salvo estipulação em contrário V a cessão só operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato VI não havendo especificações quanto à modalidade de utilização o contrato será interpretado restritivamente estendendose como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato Art 50 A cessão total ou parcial dos direitos de autor que se fará sempre por escrito presumese onerosa Art 51 A cessão dos direitos de autor sobre obras futuras abrangerá no máximo o período de cinco anos Parágrafo único O prazo será reduzido a cinco anos sempre que indeterminado ou superior diminuindose na devida proporção o preço estipulado Por outro lado os negócios de edição são tratados basicamente nos seguintes artigos da mesma lei Art 53 Mediante contrato de edição o editor obrigandose a reproduzir e a divulgar a obra literária artística ou científica fica autorizado em caráter de exclusividade a publicála e a explorála pelo prazo e nas condições pactuadas com o autor Art 56 Entendese que o contrato versa apenas sobre uma edição se não houver cláusula expressa em contrário Art 57 O preço da retribuição será arbitrado com base nos usos e costumes sempre que no contrato não a tiver estipulado expressamente o autor Art 61 O editor será obrigado a prestar contas mensais ao autor sempre que a retribuição deste estiver condicionada à venda da obra salvo se prazo diferente houver sido convencionado Art 62 A obra deverá ser editada em dois anos da celebração do contrato salvo prazo diverso estipulado em convenção Parágrafo único Não havendo edição da obra no prazo legal ou contratual poderá ser rescindido o contrato respondendo o editor por danos causados Art 63 Enquanto não se esgotarem as edições a que tiver direito o editor não poderá o autor dispor de sua obra cabendo ao editor o ônus da prova 1º Na vigência do contrato de edição assiste ao editor o direito de exigir que se retire de circulação edição da mesma obra feita por outrem 2º Considerase esgotada a edição quando restarem em estoque em poder do editor exemplares em número inferior a dez por cento do total da edição Art 64 Somente decorrido um ano de lançamento da edição o editor poderá vender como saldo os exemplares restantes desde que o autor seja notificado de que no prazo de trinta dias terá prioridade na aquisição dos referidos exemplares pelo preço de saldo Art 65 Esgotada a edição e o editor com direito a outra não a publicar poderá o autor notificálo a que o faça em certo prazo sob pena de perder aquele direito além de responder por danos Art 66 O autor tem o direito de fazer nas edições sucessivas de suas obras as emendas e alterações que bem lhe aprouver Art 67 Se em virtude de sua natureza for imprescindível a atualização da obra em novas edições o editor negandose o autor a fazêla dela poderá encarregar outrem mencionando o fato na edição Evidente está pela simples leitura dos dispositivos legais supratranscritos que o negócio jurídico da cessão ou transferência de direitos autorais não se confunde com o negócio jurídico de edição Antes de passarmos ao exame dos fundamentos e das características desses dois contratos típicos de direitos autorais é pertinente observar que apesar do tratamento legal diferenciado entre os dois institutos jurídicos cessão de direitos e edição é justificável em alguns casos como no campo musical por exemplo a habitual confusão na correta identificação do efetivo titular dos direitos patrimoniais de autor nas atividades de controle e cobrança exercidos pelo editor respeitantes à utilização econômica de obras musicais ou literomusicais Essa distorção se dá primeiramente em face de o mesmo tipo de empresa nesse caso editora musical poder estar investida na condição de titular do direito patrimonial de autor titularidade derivada naturalmente visto que adquirida pela via da cessão ou transferência de direitos pelo titular originário o autor em relação a determinadas obras musicais e na condição de editora convencional ou seja não como titular direta derivada mas agindo apenas e temporariamente como mandatária ou administradora em nome do autor dos direitos patrimoniais de autor Em suma nos dois institutos é a mesma empresa operando a mesma atividade econômica É natural portanto que o público externo usuário das obras musicais principalmente não identifique a diferença Em segundo lugar no âmbito interno da relação contratual tanto o comportamento do editorcessionário ante o autorcedente quanto o do editor convencional mandatário ante o autormandante não costumam sofrer uma diferenciação também sob o aspecto prático operacional nessas atividades pois a ressalvandose o recebimento pelo autor compositor de quantia substancial na outorga da cessão de seus direitos autorais sobre as obras musicalis em questão a participação econômica remuneratória percentual deste normalmente 75 ou mais sobre as receitas advindas da exploração de sua obra costuma ser idêntica nos dois casos e b como o que é passível de transferência é apenas a titularidade patrimonial ou econômica dos direitos de autor sobre a obra o autor ou seus herdeiros permanecem em qualquer hipótese no pleno exercício dos direitos morais de autor e assim as suas obras mesmo com os direitos patrimoniais de autor cedidos ou transferidos somente poderão ser utilizadas com a correta indicação de autoria sem deturpação do seu conteúdo e sem modificações65 o que deverá ser prioritariamente respeitado em qualquer hipótese de utilização da obra o que resulta na necessidade de reiteradas consultas prévias aos autores ou seus sucessores pelos editores sejam estes titulares ou não dos direitos patrimoniais de autor sobre as composições musicais respectivas Essas similitudes operacionais e a evidente possibilidade de confusão prática que possam acarretar não significam contudo que a natureza jurídica dos dois institutos cessão de direitos autorais e edição de obra intelectual seja a mesma como examinaremos a seguir 123 A EDIÇÃO O principal estudo brasileiro sobre a natureza jurídica da edição de obras intelectuais com enfoque especial no campo literário pertence ao renomado jurista Fábio Maria De Mattia professor titular em direito civil da Universidade de São Paulo que em sua monografia O autor e o editor na obra gráfica66 examinou com profundidade ao longo de quase 400 páginas esse tema Nesse caminho destacaremos alguns trechos pertinentes ao adequado esclarecimento das peculiaridades dessa modalidade de negócio jurídico A respeito do conceito técnico do contrato de edição observa De Mattia O contrato de edição pois tem um duplo escopo como resultado imediato visase a edição e como resultado mediato a difusão da edição ou do conteúdo do livro objeto do contrato Miguel Maria de Serpa Lopes distingue o conceito comum do conceito técnico de contrato de edição Na linguagem comum por edição entendese a publicação de um escrito científico literário ou artístico por meio de impressão denominandose editor o incumbido de efetuar a publicação de um livro de outrem Do ponto de vista técnico ao contrário a edição é reprodução mediante qualquer meio mecânico dos escritos científicos literários ou artísticos e ainda de produtos de artes figurativas editor é quem se obriga a uma tal reprodução e a vender os exemplares produzidos67 Opondose à teoria de que a edição criaria em benefício do editor contratante um direito real De Mattia cita nesse sentido a lição de Hassan Matine Hessan Matine também se manifesta contra a ideia de que o contrato de edição cria a favor do editor um direito real e abordou o assunto quanto ao problema da entrega do original Isso porque mesmo após a entrega de sua obra o autor não cessa de ser o proprietário e o direito do editor não é senão um simples direito de uso com a finalidade de publicar a obra com o plano de realizar criar benefícios68 A noção de que a edição não se encontra no campo da cessão ou transferência de direitos autorais mas sim das concessões do exercício desse direito é tratada por De Mattia da seguinte forma Na lição de Paolo Greco e Paolo Vercellone o direito concedido ao editor não é um tipo real mas uma relação meramente obrigatória com eficácia limitada entre as partes O contrato enquadrase no gênero das concessões de uso a favor de terceiros por parte do titular de um direito exclusivo com a advertência que justamente por tratarse de bem imaterial o uso por parte do concessionário não impede mas torna menos lucrativo o concorrente uso por parte do próprio concedente ou por outros concessionários por ele autorizados quanto por exemplo aos direitos subsidiários Mas não estamos no campo das cessões mas sim das concessões concessões de exercício69 Relevante também a orientação a respeito da distinção entre as relações contratuais de edição e cessão de direitos autorais de Washington de Barros Monteiro A análise do contrato de edição revela a presença de elementos peculiares a outras convenções a da compra e venda a aquisição do manuscrito ou do exemplar da edição anterior b cessão de direitos do autor c da locação de serviços por exemplo quando a obra é fruto de encomenda ou colaboração para jornais revistas dicionários e outras publicações semelhantes Mas é com a cessão de direitos autorais que se mostram mais sensíveis os pontos de contato já que numa e noutra relação contratual existe a translação de direitos de um titular para outro sobre determinada obra intelectual Distinguemse no entanto porque a cessão transmite definitivamente o direito cedido ao passo que o contrato de edição apenas assegura ao editor o direito de publicação por uma ou mais vezes contendo cada publicação determinado número de exemplares70 Essa distinção é ressaltada também por Miguel Maria de Serpa Lopes ao elencar as semelhanças e diferenças entre o contrato de edição e outros contratos O contrato de edição mantém pontos de semelhança com outras espécies contratuais razão pela qual muitos o consideram como sendo um contrato sui generis por isso que nada obstante as afinidades guarda até certo ponto uma fisionomia própria Enquanto para alguns juristas o contrato de edição é uma locação de coisa o código civil austríaco o qualificou como uma locação de serviços ao prescrever no art 1172 Par le contrat dédition lauteur dum ouvrage de littérature de musique ou de beauxarts ou son successeur juridique séngage à la remettre pour sa reproduction et sa difusion à um tiers qui de son côté sengage à le reproduire et à le diffuser Outros Esmein e Gangi pretendem que o contrato de edição seja uma relação de compra e venda A realidade é que tudo depende das condições estabelecidas no contrato O contrato de edição distinguese em princípio da compra e venda por isso que o autor não aliena definitivamente seus direitos em favor do editor transferelhe apenas o uso por um certo tempo e sob determinadas condições A venda só pode ocorrer se o autor transferir definitivamente seus direitos em favor do editor com o que desaparece a figura de um contrato de edição porque este exige a transferência de um uso por um certo e determinado tempo Muito menos o contrato de edição pode ser equiparado ao de locação que dele difere pela circunstância da coisa entregue destinarse a ser utilizada ela própria ao passo que na edição o manuscrito é transferido para se atingir o objetivo visado a sua publicação Além disso de acordo com a orientação dada ao contrato o contrato de edição pode assumir vários aspectos Assim pode ter um caráter societário quando convencionam autor e editor participarem ambos dos lucros e prejuízos da reprodução da obra pode apresentarse com a figura da empreitada ou do mandato combinados quando uma pessoa se obriga a fazer imprimir e a divulgar uma obra sem adquirir o direito de edição e recebe no caso de venda uma comissão determinada71 Sobre a distinção ainda da cessão de direitos autorais e a relação negocial de edição conclui De Mattia Quando há transferência do direito patrimonial ao editor sem que o autor possa mais ser quem tem o direito de utilizar economicamente a obra estamos diante da cessão Esta não impede que o autor receba direitos autorais mas não terá mais prerrogativas de disposição sobre a obra que terá o editor como titular tanto do direito de dispor destes direitos como de utilizálos com fins econômicos Portanto a cessão difere da concessão ou da autorização para utilizar economicamente a obra prerrogativas estas do contrato de edição72 124 A CESSÃO OU TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS AUTORAIS Diversamente do negócio jurídico de edição em que há o ato de concessão do exercício de direitos autorais sobre determinadas obras normalmente em caráter temporário na cessão operase a transferência dos direitos patrimoniais de autor adquirindo assim o cessionário a titularidade derivada desses direitos Ou seja no primeiro caso edição o editor representa o titular originário dos direitos patrimoniais de autor exercendo em nome e a título de representação do autor ou seus sucessores legais esses direitos perante terceiros e no segundo caso cessão ou transferência o cessionário às vezes denominado contratualmente editorcessionário é o próprio titular derivado dos direitos patrimoniais de autor exercendoos assim em seu próprio nome Nesse raciocínio novamente a lição de De Mattia Aceitamos a distinção entre cessão e concessão reservando a primeira expressão para as eventualidades em que há a transferência do direito patrimonial e a segunda para os casos em que o autor transfere de modo limitado ou não o direito de utilização econômica da obra intelectual Nesta última hipótese o autor transformase em um titular de direito patrimonial limitado73 Além de Fábio Maria De Mattia vários outros juristas brasileiros e estrangeiros aprofundaram o exame dessa questão Dentre as orientações relevantes que poderíamos destacar uma delas certamente é a de Plínio Cabral ao comentar o instituto da cessão de direitos autorais na forma regulada pela lei regente brasileira em vigor Neste capítulo a Lei n 9610 trata da transferência dos direitos do autor Ao utilizar o termo transferência o legislador o toma em sentido abrangente envolvendo várias formas e meios de alienação que a lei especifica licenciamento concessão cessão ou por outros meios admitidos em direito A lei porém não trata dessas formas de transferência limitandose apenas a estabelecer condições para o ato referindose basicamente à cessão A cessão de direitos implica evidentemente em sua transferência Isabel Spín Alba leciona com precisão Podese definir cessão latu censo como a renúncia de alguma coisa possessão ação ou direito que uma pessoa faz em favor de outra Op cit p 38 Em direito autoral a ideia de cessão é mais restrita Referese unicamente à propriedade do autor sobre sua obra74 Conclui Plínio Cabral citando Eduardo Vieira Manso O contrato de cessão de direitos autorais é típico no direito brasileiro representando a cessão um autônomo negócio jurídico gerador de direitos e de obrigações patrimoniais específicos do direito autoral em que se opera a substituição subjetiva do titular de tais direitos Sabese que no sistema geral do direito das obrigações a cessão não é em si mesma um negócio jurídico Ela apenas constitui um indicador de certo modo de cumprir determinadas obrigações Assim quem se obriga a vender quando cumpre essa obrigação cede ao comprador o direito de propriedade quase sempre transmitindo simultaneamente a posse da coisa vendida Por isso é que Gondin Netto em monografia à qual ele mesmo se refere em parecer publicado na RT 27463 disse que a cessão não é um ato constitutivo da obrigação mas um ato de disposição pelo qual se dá cumprimento a uma obrigação de transferir para outrem um direito de nosso patrimônio um crédito um objeto incorpóreo A seguir esse autoralista acentua que em tema de direito autoral contudo a cessão representa por si mesma um negócio jurídico típico Ela é em si mesma causa de obrigações que em verdade se resumem na transferência da titularidade dos direitos que são objeto do respectivo contrato75 Nessa linha Hércoles Tecino Sanches A propriedade e a posse contêm direitos intrínsecos fundamentais quanto à liberdade de dispor da coisa sob variadas formas como pelo comodato legado anticrese enfiteuse direito de uso e outras Obviamente algumas formas somente são aplicáveis segundo a natureza dos bens se móveis ou imóveis Os direitos autorais são bens móveis para os efeitos legais art 3º Por eufemismo a alienação onerosa da propriedade autoral não é qualificada como inerente ao contrato de compra e venda Pelo contrato de compra e venda um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa e o outro a pagarlhe certo preço em dinheiro Código Civil art 1122 As cessões trazem consigo a ideia de mudança da titularidade sobre um direito mediante apropriada outorga O licenciamento indica ato de autorização ou permissão para fazer ou usar não expressando a vontade de despojamento temporário ou definitivo da titularidade do autorizador76 Nessa temática o eminente jurista português José de Oliveira Ascensão examinando especialmente o direito autoral no ordenamento jurídico brasileiro ressalva que I A transmissão do direito de autor só se verifica verdadeiramente no caso a que a lei chama de transmissão total também se fala em cessão global Dáse esta quando as várias faculdades que compõem o direito são transmitidas em globo uti universi cessão global é assim compatível com a reserva de faculdades determinadas ou com a alienação prévia a terceiro de certos poderes o que interessa é que o conjunto seja transferido de modo que tudo o que não é especificado entre na alienação II A alienação global do direito de autor é admitida pelos direitos latinos mas não por ordens jurídicas como a alemã77 Em conclusão cabenos destacar não descaracteriza o negócio jurídico de cessão ou transferência de direitos autorais a participação remuneratória mesmo que majoritária do autorcedente nos resultados advindos posteriormente à celebração do negócio da exploração econômica da obra cujos direitos autorais foram transferidos promovida diretamente pelo cessionário ou por terceiros licenciados por este Nesse caminho a didática orientação de Eduardo Vieira Manso 22 A cessão de direitos autorais tanto pode ser total como parcial diz o art 53 da LDA caput dispondo que ela se fará sempre por escrito e que se presume ser onerosa o que reclama alguma ponderação Assim a cessão de direitos autorais é um contrato oneroso por excelência por ser bilateral Porém tanto pode ser comutativo como aleatório Será comutativo quando a remuneração autoral for paga à fortait como se fosse um verdadeiro preço fixo e irreajustável supondose que o seu valor corresponda à exata vantagem que o cessionário obterá com a exploração da obra em tese Na verdade tal modalidade de pagamento não corresponde ao valor da cessão não somente porque não se trata mesmo de um preço como porque não é ele fixado com base em cálculo que preveja uma efetiva equivalência entre esse preço e a vantagem alcançada pelo cessionário com a exploração da obra Daí por que na França na hipótese em que a remuneração autoral pode ser paga forfetariamente sempre será possível a revisão do preço pago quando o autor tenha sofrido um prejuízo de mais de sete doze avos dos produtos da obra seja por lesão ou por previsão insuficiente conforme autoriza o art 37 da Lei n 1957 O contrato de cessão será aleatório quando a remuneração autoral for proporcional ao resultado da exploração econômica da obra E mais adiante o célebre jurista salienta ainda sobre os contratos de cessão o seguinte é bilateral consensual presumivelmente oneroso para ambas as partes comutativo ou aleatório podendo ser de execução diferida instantânea ou continuada78 Apesar de o instituto da transferência de direitos autorais ser admitido e regulado pela legislação autoral há hipóteses no contexto da prestação de serviços em que a cessão é expressamente vedada por força de legislação trabalhista como examinaremos a seguir 1241 O regime jurídico da prestação de serviço Na lição de Plácido e Silva a palavra prestação se origina do latim praestatio de prestare fornecer dar contribuir e exprime geralmente a ação de dar de satisfazer ou de cumprir alguma coisa79 Assim a prestação de serviço consiste na obrigação de fazer assumida pelo prestador de serviço em relação ao contratante ou empregador que em troca obrigase a pagar àquele determinada remuneração No regime do Código Civil de 1916 adotouse a expressão locação de serviço aperfeiçoada pelo diploma vigente de 2002 para prestação de serviço regida pelos arts 593 a 609 quando não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial80 Orlando Gomes inclui na categoria geral da prestação de serviço as atividades de a prestação de serviço stricto sensu81 b de trabalho eventual c de trabalho desinteressado e d de trabalho doméstico Complementa ressalvando que a expressão contrato de trabalho deve ser reservada para designar a forma jurídica de prestação de serviço regulada por lei trabalhista82 Destacamse assim três situações No plano do direito comum a a prestação de serviço regulada pelo direito civil No plano da legislação especial a a prestação de serviço como relação de trabalho e b a prestação de serviço decorrente de encomenda de obra ou criação intelectual A primeira hipótese contém ressalvadas as regras gerais dos arts 593 a 609 do Código Civil o princípio da autonomia da vontade das partes contratantes em sua maior amplitude83 A segunda contrato de trabalho encerra a natureza protecionista própria da legislação trabalhista na figura do empregado prestador de serviço e empregador tomador do serviço implicando restrições legais à ampla autonomia da vontade entre as partes Ao princípio de proteção concretizado nas ideias de in dubio pro operario na regra da aplicação da norma mais favorável e na regra da condição mais benéfica a este acrescemse os demais princípios da relação de trabalho propostas por Américo Plá Rodriguez princípio da irrenunciabilidade dos direitos princípio da continuidade da relação de emprego princípio da primazia da realidade princípio da razoabilidade princípio da boafé e princípio de não discriminação84 A terceira encomenda de obra ou criação intelectual submetese à legislação especial reguladora dos direitos autorais85 Tratase portanto de relações jurídicas distintas que podem até nascer concomitantemente no caso do prestador de serviço que com ou sem relação de emprego realiza uma criação ou obra intelectual Cabe nesse passo o exame desse aspecto Justificamos a utilização da passagem encomenda de criação ou obra intelectual para evidenciar que o direito autoral resultante dessa atividade não se limita à autoria da obra intelectual como é o caso do escritor do compositor do diretor cinematográfico mas pode abranger também a criação intelectual geradora de direitos conexos aos de autor como é o caso em especial do intérprete ator cantor músico solista etc criador de sua interpretação artística Esse tema foi ampla e profundamente versado por Carlos Alberto Bittar em sua monografia Direito de autor na obra feita sob encomenda86 em que conclui basicamente que o título aquisitivo originário é a criação intelectual os direitos morais permanecem na esfera do autor admitese a comunhão pluralidade de sujeitos na encomenda a obra de encomenda alcança todas as criações possíveis sujeitandose a formas contratuais diversas em que se destaca o contrato específico reconhecido pelo direito brasileiro87 as partes podem relacionarse através da contratação autônoma de serviço ou por vínculo trabalhista ou funcional88 adquire o encomendante a título derivado certos direitos patrimoniais conforme a espécie mas com fundamento também na criação permanecendo na esfera do autor os direitos não colhidos expressamente no contrato segundo a natureza da obra89 Assim nessa complexa relação de encomenda de obra ou bem intelectual textos imagens direções e interpretações artísticas etc deve ser regulada entre as partes encomendante e titulares de direitos autorais a melhor forma de compensação econômica remuneração do criador intelectual em face das várias vertentes de exploração da obra intelectual o exercício dos direitos autorais de natureza patrimonial se dará com maior ou menor amplitude e consequentemente com maior ou menor expressão econômica em face dos resultados obtidos com as diversas formas de utilização da obra intelectual respectiva 12411 Regimes remuneratórios da prestação de serviço geradora de direito autoral A simultaneidade do nascimento de direitos pecuniários distintos remuneração do serviço autônomo ou laboralsalarial e remuneração autoral vai demandar das partes encomendante da obra ou bem intelectualtomador do serviço e autorintérpreteprestador do serviço a necessidade de previamente à fixação das condições contratuais remuneratórias examinar quais os direitos que estarão sendo abrangidos na pactuação Nesse passo a a remuneração da prestação de serviço sem vínculo empregatício entre o prestador e o tomador do serviço pode ser negociada entre estes nos termos dos já comentados arts 593 a 609 do Código Civil vigente e naturalmente atendendose a orientação legal da boafé objetiva art 113 do Código Civil com toda a amplitude inerente ao princípio da autonomia da vontade das partes contratantes b a remuneração advinda do contrato de trabalho é basicamente salarial e sujeitase à legislação especial90 Por via de consequência deverá atender às normas de proteção ao trabalhador e se nortear com base nos seguintes requisitos i o período em que o empregado deverá estar à disposição do empregador aguardando ou executando ordens91 ii equiparação salarial a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual sem distinção de sexo92 iii benefícios legais próprios à remuneração salarial93 c a remuneração do titular do direito autoral determinação que abrange tanto o direito de autor como os que lhe são conexos94 deverá representar concretamente o exercício dos direitos autorais de natureza patrimonial ou econômica do titular respectivo A regra geral é que essa negociação que uma vez acordada entre as partes resultará na competente autorização para utilização da obra ou bem intelectual seja realizada e expressamente formalizada previamente a qualquer utilização95 Essa contratação poderá representar em linhas gerais um licenciamento de uso com ou sem exclusividade ou uma cessão transferência total ou parcial de direitos patrimoniais que se presume seja onerosa96 A lei autoral vigente diferentemente do diploma regente anterior de 1973 não regula especificamente a hipótese da obra criada no regime de encomenda Assim uma vez que essa atividade ocorra no contexto da prestação de serviço especialmente quando contiver características próprias às relações de emprego o que interessará ao encomendante tomador do serviço ou empregador será a o cumprimento pelo autorartista prestador do serviço ou empregado da atividade contratada com subordinação disponibilidade qualificação profissional etc e b o resultado dessa atividade a obra ou bem intelectual97 ou seja a aquisição dos direitos necessários ao exercício de todas as modalidades de sua utilização que o encomendante tomador do serviço ou empregador tenha interesse Em contrapartida o autorartista prestador de serviço ou empregado deverá receber as competentes remunerações decorrentes a da prestação de serviço com ou sem relação empregatícia e b do exercício de seus direitos autorais de natureza patrimonial sobre a exploração econômica das obras ou bens intelectuais resultantes Nesse quadro considerando que a lei autoral vigente não regulou especificamente a relação jurídica entre o encomendante e o autor advinda do regime de encomenda de obra intelectual relevante se faz o exame da doutrina e jurisprudência dominante sobre o tema que consagrou os seguintes princípios a relação entre as partes no pleno e recíproco exercício da sua autonomia de vontade deverá ser objeto de contratação que estabeleça as condições remuneratórias do autor tanto pela prestação de serviço quanto pelos seus direitos patrimoniais autorais e na falta ou nas omissões contratuais o encomendante terá adquirido o direito de utilização da obra ou bem intelectual resultante limitado e destinado ao cumprimento da finalidade imediata da encomenda no campo restrito da atividade do tomador do serviço ou empregador e consequentemente permanecerão na órbita exclusiva de titularidade do autor os direitos autorais correspondentes às demais utilizações da sua obra98 Ressalvese que a autonomia da vontade contratual deverá ser exercida apenas em relação aos direitos autorais de natureza patrimonial uma vez que os de natureza moral previstos na lei autoral vigente arts 24 a 26 não são passíveis de alienação ou renúncia art 27 da Lei n 961098 Deverão em qualquer hipótese as partes contratantes atender principalmente aos princípios da boafé objetiva da finalidade social dos contratos da inexistência de violação de normas de ordem pública e do equilíbrio de obrigações recíprocas comutatividade ajustadas Nesse contexto o princípio da autonomia da vontade concretizado na formação legítima do contrato sem vícios de consentimento arts 138 a 157 do Código Civil e sem vício social basicamente a fraude contra credores arts 158 a 165 do Código Civil será regularmente exercido e respeitado pelas partes por terceiros que venham eventualmente a sofrer os efeitos do contrato e pelo Estado Nesse sentido a jurisprudência do STJ Celebrado o negócio jurídico sob a égide de uma lei é essa aplicável para reger a relação jurídica constituída de duração determinada e definida em garantia ao ato jurídico e em atenção à necessidade de segurança e certeza reclamadas pela vida em sociedade para desenvolvimento das relações civis e comerciais ementa parcial do acórdão de 381988 proferido por votação unânime da sua Quarta Turma no Recurso Especial 10391PR rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 20 91993 p 19178 O contrato obedece ao princípio pacta sunt servanda conferese assim relevo à vontade das partes A cláusula rebus sic stantibus somente é invocável quando o pactuado se revele contrário ao direito à justiça ementa do acórdão de 2721996 proferido por votação unânime de sua Sexta Turma no Recurso Especial 78411SP rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro DJ 1731997 p 561 Os pactos devem ser cumpridos e o contrato faz lei entre as partes mas não têm o condão de derrogar as leis imperativas cogentes por isso que emanados da natureza soberana do Estado ementa parcial do acórdão de 2731990 proferido por unanimidade de sua Terceira Turma no Recurso Especial 1850RS rel Min Waldemar Zveiter DJ 1641990 p 2876 Não é abusiva a cláusula seja por não ofender o princípio da autonomia da vontade que norteia a liberdade de contratar seja por não atingir o equilíbrio contratual ou a boafé ementa parcial do acórdão de 2032003 proferido por unanimidade de sua Quarta Turma no Recurso Especial 258103MG rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 742003 p 289 e Somente a preponderância da boafé objetiva é capaz de materializar o equilíbrio ou justiça contratual ementa parcial do acórdão de 452006 proferido por maioria de sua Terceira Turma no Recurso Especial 436853DF rel Min Nancy Andrighi DJ 27112006 p 73 Tratandose assim o contrato legítimo de ato jurídico perfeito encontra expressa proteção constitucional art 5º XXXVI que vem sendo reiteradamente aplicada em relação aos efeitos jurídicos das relações contratuais regulares pelo STF como é o caso por exemplo do recente acórdão de 22 de maio de 2007 proferido por unanimidade da sua Segunda Turma no Agravo Regimental em Recurso Extraordinário 563636RS rel Min Eros Grau publicado no DJ de 15 de junho de 2007 que se reporta à decisão do Plenário do STF pelo efetivo reconhecimento da proteção constitucional ao instituto do ato jurídico perfeito 12412 A obra audiovisual como exemplo da diversidade de direitos e consequentes relações contratuais e remuneratórias envolvidas A Lei Autoral vigente define como obras intelectuais protegidas as criações de espírito expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte tangível ou intangível conhecido ou que se invente no futuro especificando no mesmo dispositivo que entre estas estariam incluídas as obras audiovisuais sonorizadas ou não inclusive as cinematográficas99 Na hipótese de a obra audiovisual ser considerada obra coletiva100 o seu organizador que poderá ser pessoa jurídica será o titular dos direitos patrimoniais de autor sobre o conjunto da obra coletiva101 assegurandose a proteção autoral às participações individuais102 Tais participações individuais protegidas na obra audiovisual coletiva serão basicamente 1 o diretor103 2 o autor do assunto ou argumento literário musical ou literomusical que a exemplo do diretor é considerado coautor da obra audiovisual104 3 os criadores dos desenhos utilizados na obra audiovisual105 4 os artistas intérpretes e executantes106 que são os atores cantores músicos bailarinos ou outras pessoas que representem um papel cantem recitem declamem interpretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou artísticas ou expressões de folclore107 Todas essas participações portanto resultam na atribuição legal de titularidade de direito autoral direitos de autor os três primeiros itens 1 2 e 3 supra e direitos conexos aos de autor os últimos incluídos no item 4 supra Embora estas sejam as principais não se deve descartar as demais titularidades de direitos autorais como a do coreógrafo do cenógrafo do autor e diretor de fotografia e outras No campo remuneratório pode ser relevante em relação à obra audiovisual o exercício do direito de imagem especialmente a destinada a fins comerciais constando inclusive da Lei autoral vigente a norma de que A proteção aos artistas intérpretes ou executantes estendese à reprodução da voz e imagem quando associadas às suas atuações108 Serão principalmente esses os titulares artistas intérpretes e executantes do direito de imagem a serem considerados em relação à obra audiovisual A utilização desta deverá consequentemente ser precedida de autorização normalmente remunerada dos titulares respectivos No âmbito remuneratório a jurisprudência brasileira recente tem reconhecido a distinção da natureza jurídica entre o salário e a retribuição econômica decorrente do uso de imagem no setor desportivo o que sem dúvida serve como analogia importante a casos semelhantes que envolvam salário e remuneração decorrentes de direitos autorais Nesse caminho destacamos as seguintes conclusões jurisprudenciais DIREITO DE ARENA NATUREZA JURÍDICA I O direito de arena não se confunde com o direito à imagem II Com efeito o direito à imagem é assegurado constitucionalmente art 5º incisos V X e XXVIII é personalíssimo imprescritível oponível erga omnes e indisponível O Direito de Arena está previsto no artigo 42 da Lei n 961598 o qual estabelece a titularidade da entidade de prática desportiva III Por determinação legal vinte por cento do preço total da autorização deve ser distribuído aos atletas profissionais que participarem do evento esportivo IV Assim sendo não se trata de contrato individual para autorização da utilização da imagem do atleta este sim de natureza civil mas de decorrência do contrato de trabalho firmado com o clube Ou seja o clube por determinação legal paga aos seus atletas participantes um percentual do preço estipulado para a transmissão do evento esportivo Daí vir a doutrina e a jurisprudência majoritária nacional comparando o direito de arena à gorjeta reconhecendolhe a natureza remuneratória V recurso conhecido e provido109 O chamado direito de arena valor que é pago por terceiros detentores dos meios de comunicação aos atletas como remuneração pela transmissão dos jogos dos quais eles são os principais atores catalisadores da motivação popular para angariar audiências não constitui salário direto ou indireto no sentido técnico do instituto sobre quaisquer de suas modalidades eis que não se destina nem mesmo remota ou indiretamente ao custeio do trabalho prestado ao clube contratante nem tem relação alguma com a execução do contrato de trabalho Tratandose de pagamento originário pelos compradores dos direitos dos espetáculos aos seus astros sob a forma de negócios comerciais distintos e paralelos aos contratos de trabalho Da mesma forma os demais direitos conexos pagos pelo uso do nome ou imagem do atleta profissional em campanhas publicitárias institucionais e licenciamento de produtos e serviços diversos que se referem sempre à pessoa do jogador nos seus atributos intrínsecos da personalidade não se vinculando ao contrato de trabalho nem se restringindo ao tempo de duração dele pois como apanágios do ser humano acompanhamno do berço ao túmulo e deitam memória no tempo posterior ao da duração da sua vida o que está conforme a moderna perspectiva de que tudo tem valor comercial para uma gama tão infindável quanto diversificada de negócios mercantis que se valem de toda sorte de apelos ao consumidor para viabilizar mercados Ainda que recebidos em bloco pelo clube empregador e distribuído por este a cada atleta segundo a quantidade que lhe caiba não perde a natureza de ganho extrassalarial Não caracterizando pois fraude ao salário o fato de serem pagos fora da folha de pagamento e até mesmo por intermédio de cômodas empresas constituídas para gerenciar tais atividades Não servindo de base para cálculo dos demais direitos trabalhistas que se fundam no salário contratado110 EMENTA Atleta de futebol Direito de arena Natureza jurídica Fraude A Lei n 961598 trata do direito de arena sob a ótica da imagem do espetáculo ou evento desportivo e de acordo com a atual doutrina o direito de arena é uma espécie do direito de imagem pois nada mais representa que o direito individual do partícipe no que toca à representação de uma obra ou evento coletivo Os direitos de imagem não são direitos propriamente trabalhistas mas decorrentes da personalidade e a paga que lhes corresponde não pode ser considerada integrante da remuneração do atleta empregado A fraude não se presume muito menos pelo mero pagamento de importância a título de direito de arena ainda que na vigência de contrato de trabalho e desportivo se assim determina a própria lei111 EMENTA Atleta profissional Direito de imagem Natureza jurídica Não tem natureza salarial a retribuição econômica a cargo das emissoras de televisão resultante da cessão a elas pelo Atleta Profissional através do empregador do uso de sua imagem112 Além do amplo e diverso espectro de titularidades conforme abordamos a obra audiovisual entre as obras intelectuais encontrase entre as que mais permitem uma grande diversidade de utilizações especialmente no campo da tecnologia e dos meios de comunicação contemporâneos Examinando essa possibilidade de utilizações de obras audiovisuais apenas em função do elenco exemplificativo do art 29 da Lei Autoral vigente teríamos I a reprodução parcial ou integral II a edição III a adaptação e quaisquer outras transformações IV a tradução para qualquer idioma V produção audiovisual VI a distribuição quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra VII a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo fibra ótica satélite ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebêla em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário VIII a utilização direta ou indireta mediante d radiodifusão televisiva e captação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência coletiva h emprego de satélites artificiais i emprego de sistemas óticos fios telefônicos ou não cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados IX a inclusão em base de dados o armazenamento em computador a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero X quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas É visível a complexidade das relações contratuais e consequentes remunerações de todos os titulares de direitos autorais e de imagem criadores e participantes da obra audiovisual em todas as suas formas de utilização ainda mais se tais relações envolverem a prestação de serviço com ou sem vínculo empregatício abrangidas na produção e utilização da obra audiovisual A cumulação contratual de negócios de natureza jurídica diversa como prestação de serviço direitos autorais e direito de imagem mais do que uma possibilidade consiste efetivamente em uma necessidade de uma empresa que congregue atividades de criação como encomendante eou organizadora produção e exibição de obra audiovisual sendo que nada obsta que as remunerações dos participantes das atividades de criação e produção possam ser conciliadas e reunidas em pagamentos unificados que englobem além da retribuição econômica relativa aos direitos autorais e direito de imagem correspondentes também a remuneração laboral na existência de vínculo empregatício ou a retribuição decorrente da prestação de serviço de natureza civil sem vínculo empregatício Essa questão específica já foi inclusive examinada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro destacandose na parte decisória do acórdão que Não há empecilho legal para que sejam pagos englobadamente as remunerações devidas pela representação da artista e pela exibição da obra113 E qual a proporção entre as remunerações correspondentes à prestação de serviço ao direito autoral e ao direito de imagem Entendemos que a orientação adequada para atingimento de uma proporcionalidade remuneratória condizente deverá atentar para a natureza das atividades correspondentes a à prestação de serviço sem vínculo empregatício encerrará plena liberdade de contratação remuneratória entre as partes com vínculo empregatício deverá atender às restrições da legislação especial b as geradoras de direitos autorais devem ter em conta as peculiaridades de sua natureza jurídica do regime jurídico da encomenda de criação ou bens intelectuais da diversidade de utilização de obras e bens intelectuais do exercício de direitos autorais de natureza econômica mais propriamente as formas de remuneração e em relação à obra audiovisual a diversidade de direitos e consequentes relações envolvidas e c às geradoras de direitos de imagem que se assemelham em relação às possibilidades e aos processos especialmente no que se refere às fixações audiovisuais às remunerações autorais114 Assim é aconselhável que a justa proporcionalidade da íntegra dessas atividades e direitos deva ser objeto de negociação prévia entre as partes e devidamente instrumentada contratualmente atendendose sempre aos princípios da boafé objetiva concernentes aos negócios jurídicos em geral art 113 do Código Civil vigente e à condição de que no estabelecimento do equilíbrio das relações contratuais o exercício da autonomia da vontade das partes tomador do serviço encomendante ou empregador de um lado e prestador do serviço autônomo ou sob regime de emprego autor ou artista intérprete ou executante de outro respeite principalmente os limites advindos dos princípios e das regras remuneratórias obrigatórias da legislação trabalhista quando a relação for de emprego a razoabilidade de fixação remuneratória para o atendimento da prestação de serviço em si disponibilidade pessoal número de horas trabalhadas grau de capacitação profissional do prestador do serviço regime exclusivo ou não exclusivo do exercício profissional etc e a razoabilidade de aferição sobre a obra ou bem intelectual gerador a do grau de importância da criação do autor ou participação do artista e sua expressão econômica dessa criação ou participação b das formas de utilização em sua diversidade e amplitude a serem realizadas ou que sejam presumíveis e avaliação de sua potencialidade econômica A partir dessas regras gerais passamos a examinar as hipóteses legais de restrição nos negócios de cessão de direitos autorais decorrentes de determinadas modalidades de prestação de serviço 1242 Regime legal da proibição de cessão ou transferência de direitos autorais 12421 Evolução legislativa Anteriormente ao advento da Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 e quase vinte anos após a primeira lei regente para a matéria no âmbito do direito civil115 o Código de Beviláqua de 1916 previa a cessão de direitos autorais que denominava propriedade literária científica e artística limitada aos seus aspectos econômicos116 admitindo contudo exceção117 A Lei Autoral de 1973 ao adotar a teoria dualista118 permitiu apenas a possibilidade de cessão de direitos autorais de natureza patrimonial ao dispor expressamente em seu art 25 que os direitos morais de autor são inalienáveis e irrenunciáveis e ao ressalvar mesmo nas hipóteses de transmissão total dos direitos de autor os de natureza personalíssima parágrafo único do art 52 Embora determinasse a obrigatoriedade da especificação no instrumento do negócio jurídico dos direitos objeto de cessão as condições de seu exercício quanto ao tempo e ao lugar e se fosse a título oneroso quanto ao preço ou retribuição permitia por outro lado a transmissão total nela se compreendendo todos os direitos de autor dispositivo legal citado Estabelecia também o mesmo diploma legal que sob a denominação direitos autorais estariam englobados os direitos de autor e os direitos que lhes são conexos art 1º e que as normas relativas aos direitos de autor aplicarseiam no que coubessem aos direitos que lhes são conexos119 De qualquer forma especialmente a partir do regime legal de 1973 não pode prevalecer dúvida quanto à impossibilidade jurídica da cessão de direitos morais de autor sem exceção Essa conclusão resulta não apenas do direito positivo mas também da jurisprudência Nessa trilha no concernente a uma das vertentes principais da matéria em exame direitos dos Artistas de dublagem O Tribunal de Justiça de São Paulo em hipótese anterior à vigência da Lei n 6533 de 1978 que examinaremos a seguir distinguiu com exatidão quais os bens que poderiam e os que não poderiam ser objeto de cessão de direitos autorais Direito Autoral Indenização Artistas de dublagem em película de cinema Cessão expressa da totalidade dos direitos patrimoniais emergentes da utilização da obra Hipótese anterior à vigência da Lei n 653378 Não abrangência contudo dos direitos morais inalienáveis e irrenunciáveis Indenização devida sob esse ângulo ante a não indicação do nome ou pseudônimo dos autores da obra Sujeição às sanções previstas no artigo 126 da Lei n 598873 Valor a ser apurado em liquidação por arbitramento Recurso dos autores parcialmente provido Recurso da Ré prejudicado120 Embora a lei que regulamentou em 1960 o exercício da profissão do músico121 em vigor até hoje não tivesse tratado de matéria autoral o mesmo não ocorreu em relação aos artistas e radialistas Com efeito em 24 de maio de 1978 por iniciativa da classe artística122 foi promulgada a Lei n 6533 que dispõe sobre a regulamentação das profissões de Artista e de Técnico em Espetáculos de Diversões e dá outras providências regulamentada pelo Decreto n 82385 de 5 de outubro de 1978 que além de reproduzir em seus arts 33 e 34 o art 13 e seu parágrafo único da Lei n 653378 consignava em quadro anexo os títulos e a descrição das funções em que se desdobram as atividades de Artista e Técnico em Espetáculos de Diversões123 relacionadas de forma taxativa e não e exemplificativa em quatro atividades artes cênicas124 cinema125 fotonovela126 e radiodifusão127 Estabeleceu a denominada Lei dos Artistas Art 13 Não será permitida a cessão ou promessa de cessão de direitos autorais decorrentes da prestação de serviços profissionais Parágrafo único Os direitos autorais e conexos dos profissionais serão devidos em decorrência de cada exibição das obras A mesma fórmula com alteração de redação foi reproduzida na Lei n 6615 de 16 de dezembro de 1978 que regulou a profissão de radialista128 Art 17 Não será permitida a cessão ou promessa de cessão dos direitos de autor e dos que lhes são conexos de que trata a Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 decorrentes da prestação de serviços profissionais Parágrafo único Os direitos autorais e conexos dos profissionais serão devidos em decorrência de cada exibição da obra129 Em 1980 o ProcuradorGeral da República mediante o requerimento do ator Jece Valadão ofereceu em sintonia com os interesses defendidos publicamente à época pelas principais emissoras de televisão brasileiras representação ao Supremo Tribunal Federal n 10317DF arguindo a inconstitucionalidade da regra de vedação à cessão de direitos autorais contida no art 13 da Lei dos Artistas O Pretório Excelso em sessão plenária realizada em 10 de dezembro de 1980 sendo relator o Ministro Xavier de Albuquerque decidiu em votação unânime afastar a pretensão com a seguinte ementa Direitos autorais e conexos de artistas e intérpretes A proibição legal da respectiva cessão art 13 da Lei n 6533 de 1978 não é inconstitucional Representação improcedente Na fundamentação de seu voto acompanhando o relator consignou o Ministro Moreira Alves130 Não se retirou o direito exclusivo de utilização da obra ou da representação o que a Constituição garante na parte inicial do 25 do artigo 153 Disciplinouse essa utilização de maneira que ficassem protegidos o autor e o artista em face do seu empregador E a limitação necessária a essa disciplina a qual visa exatamente a permitir o exato cumprimento da garantia constitucional que sem ela seria ilusória pela desigualdade econômica entre as partes contratantes não viola evidentemente a garantia que por meio dela efetivamente se assegura Aplicase aqui o que universalmente tem sido admitido e que em teoria se denominou dirigismo contratual É a atuação do Estado a impedir que pelo respeito à igualdade meramente jurídica que a autonomia da vontade estabelece uma das partes contratantes perca a liberdade de contratar com quem deveria fazêlo em prol de seus interesses pelo poder econômico da outra que se aproveita da necessidade que tem a primeira da celebração do contrato Menos de dois anos após a decisão referida do STF em 14 de abril de 1982 o Conselho Nacional de Direito Autoral CNDA órgão do Ministério da Educação e Cultura decidiu por maioria de sua 3ª Câmara não homologar 18 contratos de cessão de serviços artísticos 24 contratos de trabalho por tempo determinado 47 aditamentos a contratos dessa espécie e 60 aditamentos a contrato de trabalho por tempo indeterminado todos apresentados para esse efeito por importante empresa de radiodifusão A decisão que foi confirmada pelo Plenário do Conselho relator o seu Vice Presidente Antonio Chaves baseavase na proibição de cessão de direitos autorais determinada pelo art 13 da Lei n 653378 cessão essa que se encontrava inserida em todos os contratos apresentados para homologação131 Embora a Constituição Federal de 1988 e o Decreto n 95971 do mesmo ano tratassem do regime legal das atividades de gestão coletiva de cobrança e fiscalização de direitos autorais132 nada houve no campo do direito positivo brasileiro que alterasse as regras ora examinadas No plano jurisprudencial digno de registro o acórdão proferido em 8 de abril de 1991 pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça em votação unânime relator o Ministro Dias Trindade133 com a seguinte ementa Civil Direito autoral Obra coletiva Direitos conexos A declaração da existência de relação jurídica de uso gozo e disposição de produção artística coletiva pela empresa detentora do direito autoral art 15 Lei n 598873 não nega vigência ao art 13 e seu parágrafo único da Lei n 663378 tanto mais quando ressalva os chamados direitos conexos dos que participam da execução da referida obra artística Em suma a ação tinha como objeto a declaração de que a demandante na qualidade de realizadora de obra coletiva rede de televisão pudesse utilizar e fruir da obra artística que produzisse nos termos da legislação então vigente em especial o art 15 da Lei n 598873 que conferia a autoria da obra coletiva à empresa organizadora Em oposição defendia a Associação dos Atores a tese de que essa regra negava vigência ao art 13 da Lei n 653378 Entendeu o STJ não serem as regras conflitantes decidindo que A rigor não havia o que declarar tanto que o sentenciante se limitou a reconhecer o direito de propriedade da autora da obra coletiva sua produtora em convivência com o direito conexo dos que dela participam como intérpretes E assim declarando não negou vigência ao art 13 e seu parágrafo único da Lei n 6533 de 24578 Assim resultou claro da sentença confirmada pelo acórdão recorrido que em função da propriedade da produtora lhe são inerentes o uso o gozo e a disposição da obra coletiva preservados no entanto os direitos conexos das que participam da feitura da obra nos termos da legislação em vigor É que ambas as partes sustentam a existência de seus direitos sem interferir nos da adversa Assim a autora pugna pela declaração do seu direito de usar fruir e dispor da obra como detentora do direito autoral sobre a mesma mas sem negar o dos associados da ré enquanto que esta sustenta esses direitos conexos dos participantes sem negar o direito autoral da produtora tudo a demonstrar que inexistiria a lide não fora a dúvida reconhecida pelo Tribunal que determinou o prosseguimento da ação ao reformar aquela decisão que indeferira liminarmente a inicial Essa orientação jurisprudencial de 1991 já no contexto portanto da Constituição vigente é relevante na caracterização do regime de exercício dos direitos patrimoniais sobre a obra intelectual coletiva situa de um lado a autonomia do seu titular o organizador sob o aspecto externo o controle da exploração econômica da obra por terceiros usuários nas diversificadas formas protegidas de sua utilização e de outro lado localiza o direito do titular beneficiado pela regra do art 13 da Lei n 653378 no âmbito interno da sua relação jurídica com o organizador da obra coletiva recebendo deste em decorrência de cada exibição da obra obrigatoriamente a remuneração pactuada ou se apesar da regular prestação de serviços pelo artista ao organizador inexistir acordo entre as partes sobre os valores e as condições de remuneração decorrentes de cada exibição da obra coletiva os que forem arbitrados para esse efeito nos termos legais O sistema de gestão coletiva para a arrecadação e distribuição dos direitos autorais ou conexos aos de autor de titularidade dos artistas que foi na prática consolidado apenas a partir da lei que regulamentou a sua profissão foi reconhecido em 1992 pelo Superior Tribunal de Justiça outorgando à Associação dos Atores ASA legitimidade ad causam para essa cobrança em regime de substituição processual dos titulares Direitos autorais Ação de cobrança ajuizada por associação de atores contra empresa de televisão Legitimidade ativa ad causam Artigos 103 e 104 da Lei n 598873 À associação constituída nos termos do artigo 103 da Lei n 598873 assiste legitimidade ad causam para em substituição processual defender em juízo direitos de seus associados Assim não fosse estaria já agora legitimada nos termos do artigo 5º XXI da Constituição Federal face à expressa autorização constante da lei ordinária Recurso Especial conhecido pela alínea c mas não provido134 12422 O regime jurídico vigente A lei vigente para o campo dos direitos autorais em nosso país n 9610 de 19 de fevereiro de 1998135 tratou em capítulo especial V a Transferência dos Direitos de Autor arts 49 a 52 e em relação aos direitos conexos com a ressalva do art 89 quanto à aplicabilidade em relação a estes das normas relativas ao direito de autor no que couber referese especificamente à possibilidade de cessão de direitos apenas em seu art 92 admitindoa no que tange à sua parcela patrimonial136 Essa permissão legal de transmissão de direitos patrimoniais de autor e conexos merece reflexão cuidadosa tendo em vista que o mesmo diploma em seu desfecho art 115 dispõe que ficam mantidas em vigor as Leis n 6533 de 24 de maio de 1978 e 6615 de 16 de dezembro de 1978 sendo os pontos de interferência direta no terreno do direito autoral uma vez que se trata de leis regulamentadoras profissionais e assim integradas por regras especiais de direito do trabalho e não propriamente das regras gerais do direito civil justamente a proibição da cessão ou promessa de cessão de direitos autorais decorrentes de serviços profissionais Como resolver essas colidências O tema mereceu destacadas apreciações doutrinárias sendo inclusive objeto da recente obra Princípios de direitos autorais os direitos autorais do trabalhador Estudo sobre a obra intelectual criada em cumprimento de dever funcional de Eduardo Salles Pimenta137 que concluiu em síntese que nada é mais justo do que o direito autoral patrimonial sobre a obra criada pelo trabalhador pertencer ao empregador desde que seja consoante ao fim da sua atividade empresarial e que o exercício deste direito seja limitado a um tipo de uso e no mínimo em uma vez138 Em complemento confere hermenêutica de amplo espectro à regra do art 13 da Lei n 653378 Implica na proibição por qualquer empregador inclusive o próprio Estado de ter a titularidade total por contrato de cessão dos direitos autorais patrimoniais sobre a criação intelectual onde incluímos todas as obras intelectuais inclusive o software realizada em cumprimento de dever funcional pelo trabalhador139 A impossibilidade jurídica de cessão ou transferência de direitos autorais segundo o autoralista aplicarseia à titularidade de direito de autor ou conexos relativa a todas as vertentes da criação intelectual contrapondose nesse aspecto à visão de José de Oliveira Ascensão que ao manifestar o seu pensamento de que a transmissão em vida do direito de autor devia ser proibida por lei aponta o art 13 da Lei n 653398 como uma consagração ao menos parcial desse ponto de vista140 Complementa É um fato em qualquer caso que a cessão total de direitos dos artistas está excluída O que cria uma anomalia uma vez que não se compreende que se exclua a cessão total do direito do artista e se admita do autor141 Em seguida após indagar se a repercussão dessa regra não seria mais profunda apresenta as seguintes reflexões iniciais a comenta que a redação do dispositivo legal em questão art 13 da Lei n 653398 parece atribuir direitos autorais aos artistas mas simultaneamente mencionamse os técnicos de diversões e b complementa com a observação de que esses técnicos são profissionais que mesmo com caráter auxiliar participam de uma atividade ligada diretamente a elaboração registro apresentação ou conservação de programas espetáculos e produções ponderando em seguida que não se vê como o técnico de espetáculos pode ser também titular de direitos autorais142 Segue Ascensão o seu raciocínio apresentando objeção ao entendimento de que a possibilidade de cessão de direitos autorais admitida na Lei Autoral estaria derrogada pelo referido art 13 da Lei dos Artistas quando houvesse criação de obra no desempenho de serviços profissionais dessa ordem e ponderando Mas não é assim A referência deverá ser interpretada à luz do art 2º da mesma lei para o qual é artista o profissional que cria interpreta ou executa obra de caráter cultural de qualquer natureza para efeito de exibição ou divulgação pública Portanto relacionase a atividade do artista como uma criação cultural Com fundamento nesta qualificação ambígua falase num direito autoral do artista143 Sobre a abrangência da proibição de cessão de direitos autorais e conexos do art 13 da Lei n 653378 finaliza o jurista o seu entendimento aduzindo que os pretensos direitos autorais dos artistas não se confundem com o verdadeiro direito de autor pois tudo se reduz a uma qualificação específica desta lei mas visando apenas às prestações dos artistas intérpretes ou executantes Conclui Nestes termos o referido art 13 em nada atinge o direito de autor em sentido próprio Pelo que deixa intocada a regra da LDA Lei de Direito Autoral que permite a cessão total de direitos autorais144 Ao enfocarmos essas duas linhas doutrinárias que examinaram o tema com profundidade resta nítida a colidência em aspectos essenciais se por um lado a obra de Eduardo Pimenta fundamenta o seu entendimento de que a proibição da cessão abrange os direitos autorais considerados na sua totalidade sobre a criação intelectual incluindose todas as obras intelectuais até os programas de computador realizada em cumprimento de dever funcional pelo trabalhador José de Oliveira Ascensão de outro lado professa que se encontra intocada a regra da Lei Autoral que permite a cessão total de direitos patrimoniais de autor Como nos situarmos nesse impasse 124221 A regra proibitiva de cessão de direitos autorais decorrentes da prestação de serviços extensão e forma de aplicação Embora o regime legal trabalhista seja baseado em princípios sociais e proteja prioritariamente o trabalhador e o direito civil tenha principalmente tendência individualista o direito autoral mesmo na sua concepção como ramificação do direito civil contém nítidas regras de favorecimento legal aos autores e demais titulares de direito autoral Diversamente do princípio de direito comum fundado na igualdade jurídica a justificativa do protecionismo tanto do trabalhador como do autor decorre da situação de desequilíbrio entre estes a parte economicamente mais fragilizada e o empregador ou empresa cessionáriausuária de obras ou bens intelectuais economicamente mais fortes Ambos os sistemas portanto são fundados na proteção da pessoa que trabalha145 e na pessoa que cria interpreta ou executa obra intelectual146 Nesse passo aos três princípios basilares do direito do trabalho147 de aplicação da norma mais favorável de aplicação da condição benéfica e da irrenunciabilidade de direitos responde o direito autoral entre outras com as normas interpretamse restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais148 a transferência de direitos de autor a terceiros por meio de licenciamento concessão cessão ou por outros meios admitidos em direito deverá obedecer a limitações149 e aos autores pertence o direito exclusivo de utilização de suas obras sendo os seus direitos morais bem como o direito patrimonial do autor na participação sobre o aumento de preço em cada revenda do original de obra de arte ou manuscrita direito de sequência inalienáveis e irrenunciáveis150 É inegável que se o autor e o artista intérprete ou executante merecem um regime jurídico que os proteja em face do poder econômico mais necessária ainda é a elevação do grau de favorecimento legal destes quando estiverem na condição de prestadores de serviços especialmente na qualidade de empregados quando a margem de negociação de seus direitos restará na maioria dos casos extremamente diminuída É frequente o equívoco de se confundir nesses casos a propriedade material do bem produzido com o direito autoral sobre este e em consequência remunerações de natureza diversa como salário151 com retribuições decorrentes do exercício de direitos patrimoniais de autor ou conexos sobre a utilização da obra ou bens intelectuais criados pelo empregado Sem descartar regras isoladas na legislação autoral vigente sensíveis a essa realidade152 justificase o tratamento jurídico diferenciado para essas hipóteses a que denominamos a proteção dentro da proteção quando à proteção da lei regente autoral é acrescida ainda a originada na legislação trabalhista Nesse contexto inseremse na órbita do direito positivo de natureza autoral as regras oriundas dos arts 13 da Lei n 653378 e 17 da Lei n 661578 bem como seus respectivos parágrafos únicos que estabelecem quanto à titularidade originária de direito autoral e possibilidade de sua transferência ao contratante da prestação do serviço ou empregador a vedação da cessão de direitos autorais decorrentes da prestação de serviços profissionais e quanto à modalidade de participação obrigatória econômica do autor como examinaremos a seguir ou do artista intérprete ou executante na utilização da obra interpretação ou execução será devida em decorrência de cada exibição da obra153 Essa obrigatoriedade de participação em específico de locutor em relação a cada reexibição ou retransmissão de programas de que participa foi reconhecida recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça em acórdão de 7 de abril de 2005 proferido no Recurso Especial 152231SP por votação unânime de sua Quarta Turma rel Min Barros Monteiro Como situar adequadamente qual o âmbito dessa proteção superlativa A solução estaria na acepção ampla de que englobaria toda a criação intelectual realizada em cumprimento de dever funcional pelo trabalhador ou diferentemente estaria restrita às prestações dos artistas intérpretes ou executantes não atingindo assim a regra da lei autoral que permite com as ressalvas já examinadas a cessão total de direitos de autor de natureza patrimonial 124222 Conclusões a Terminologia Em primeiro plano examinaremos a terminologia adotada nos arts 13 e 17 das Leis n 6533 e 6615 respectivamente e seus parágrafos únicos a dos Artistas e Técnicos 653378 consigna direitos autorais em seu art 13 caput e direitos autorais e conexos em seu parágrafo único e a dos Radialistas 661578 consigna direitos de autor e dos que lhes são conexos em seu art 17 caput e direitos autorais e conexos em seu parágrafo único Embora a expressão direito de autor apliquese apenas ao autor e direitos conexos aos de autor aos artistas intérpretes ou executantes determina a Lei Autoral vigente a exemplo da anterior de 1973 de forma simplista que o termo direitos autorais denomina o conjunto dos direitos de autor e os que lhes são conexos154 Assim procedente a crítica de que se encontra incorreta a expressão direitos autorais e conexos que diferentemente do caput dos próprios dispositivos legais enfocados foi consignada por seus respectivos parágrafos únicos mas não a ponto de entender que a legislação trabalhista estaria criando uma nova modalidade de direitos conexos de titularidade de técnicos em espetáculo de diversões Por outro lado não há como restringir os beneficiários da proibição da cessão de direitos autorais decorrentes da prestação de serviços apenas aos artistas intérpretes e executantes titulares de direitos conexos aos de autor não incluindo os autores titulares de direito de autor Entendemos que essa conclusão não se enfraquece com a imprecisão terminológica constante também do art 2º da Lei n 653378 que define para efeitos desta lei artista o profissional que cria interpreta ou executa obra de caráter cultural Ora resta evidente que o mais adequado seria a adoção da terminologia legal autoral que considera autor quem cria a obra155 artista intérprete ou simplesmente intérprete quem a interpreta e executante que às vezes encontrase consignado na lei como espécie do gênero artista quem a executa156 Embora inegável a inadequação do dispositivo de natureza trabalhista ante o critério terminológico das Leis n 598873 e 961098 da atribuição da atividade de criação de obra intelectual ao artista e não ao autor entendemos estar nítida a intenção de incluir na órbita de proteção pretendida também o criador intelectual seja ele denominado autor ou artista A questão que se impõe é quais os artistas intérpretes ou executantes e autores são os beneficiários da regra legal em exame e em que condições b Fundamentos sujeitos e alcance normativo da proteção dentro da proteção O fundamento jurídico da norma excepcional advinda do regime legal trabalhista e que prevalece sobre o regime de direito autoral vigente157 lastreiase como condição geral na extrema vulnerabilidade do trabalhador perante o empregador e como condição especial em determinados setores profissionais relacionados à criação interpretação e execução de obras intelectuais Nesse caminho esses dois fatores encontramse mais presentes na atividade das empresas de comunicação158 principalmente aquelas com forte atuação na área de produção audiovisual exercida diretamente ou por terceiros e empreendimentos similares promovidos por grandes corporações que assumem a função de empregadores ou contratantes de serviços de uma enorme quantidade e diversidade de potenciais titulares originários de direitos autorais especialmente direitos conexos aos de autor em sua grande parte atores narradores dubladores e locutores que participem de obras audiovisuais Nesse quadro se justifica que a proteção dentro da proteção a proibição da cessão de direitos autorais patrimoniais a que nos referimos tenha se originado no final da década de 1970 desse setor laboral e não da área musical por exemplo em que o vínculo empregatício embora pudesse ocorrer em alguns casos não chegava a ser tão expressivo principalmente quase duas décadas antes quando foi regulamentada a profissão de músico159 Assim apesar de como expressamos entendermos que se encontram englobados tanto autores quanto artistas intérpretes e executantes no âmbito da proibição de cessão de direitos autorais patrimoniais fundada na legislação especial trabalhista comentada restringese essa vedação às funções exercidas sob o regime de emprego ou de prestação de serviços reguladas nos diplomas legais em questão quais sejam basicamente a no respeitante a direito de autor o empregado ou prestador de serviços principalmente de empresas de comunicação e produtoras de obras audiovisuais que exerça atividades de autoria o diretor especialmente em artes cênicas e o cinematográfico ou de obra audiovisual160 e ainda o de arte de fotografia e de animação o roteirista o coreógrafo o cenógrafo o diretor e o redator de fotonovela e b no respeitante a direitos conexos aos de autor o ator o narrador o dublador e o locutor161 Estes são portanto em linhas gerais segundo a nossa visão os sujeitos da proteção dentro da proteção referida que atendendose aos princípios que regem o direito do trabalho é irrenunciável Essa condição de irrenunciabilidade ou seja a impossibilidade jurídica de o trabalhador voluntariamente desistir de direito que lhe seja concedido pelas leis trabalhistas não é contudo especialmente em relação ao benefício de caráter econômico gerado ao trabalhador imprescritível162 sendo portanto essa tutela necessária em face da posição desfavorável do trabalhador na relação empregadorempregado no contexto dos princípios fundamentais do Direito do Trabalho que segundo Valentin Carrion são os que norteiam e propiciam a sua existência tendo como pressuposto a constatação da desigualdade das partes no momento do contrato e durante o seu desenvolvimento163 Portanto é nesse momento do contrato de trabalho ou de prestação de serviços e seu desenvolvimento que a proteção trabalhista irrenunciável no caso em exame a proibição da cessão de direitos autorais expressão que inclui os direitos conexos aos de autor patrimoniais é inafastável importando consequentemente em justificada e benéfica restrição da autonomia contratual do titular do direito o trabalhador Consideramos indiscutível assim a juridicidade dessa rigorosa tutela legal uma vez presentes essas condições em favorecimento dos autores e artistas intérpretes ou executantes aos quais nos referimos Resta lógica a conclusão também de que uma vez vencido esse vínculo empregatício e de prestação de serviços que agrava o quadro de desigualdade das partes retome o titular do direito autoral a sua autonomia de negociação patrimonial passandose assim do sistema excepcional da proteção dentro da proteção mencionado à adoção do regime geral de proteção jurídica autoral vigente para os demais autores e artistas intérpretes ou executantes de obras intelectuais 13 A gestão coletiva e o controle do aproveitamento de obras intelectuais nas suas diversas formas de utilização 131 A GESTÃO COLETIVA E SUA EVOLUÇÃO NO BRASIL ANTECEDENTES CRIAÇÃO LEGAL INÍCIO DE ATIVIDADES E CONSOLIDAÇÃO DO ECAD 1311 Histórico Um autor cria e recita um poema a um amigo Esse amigo anota o poema e o encaminha com a anuência do autor a uma revista literária consultandoa sobre a possibilidade de inclusão na seção novos poetas brasileiros O poema gera grande interesse e acaba alcançando muitas modalidades de comunicação ao público é reproduzido em jornais revistas cartazes em locuções ou interpretações em rádio e televisão Sua tradução em diversas línguas atinge vários países por sistema de televisão a cabo satélites computadores Como poderá o autor autorizar controlar o uso e receber as remunerações decorrentes do aproveitamento de sua obra Desde sua exteriorização mesmo pela via oral a sua criação intelectual entra no mundo jurídico como obra protegível e assim gera em benefício dele o autor direitos de autor de exercício exclusivo Portanto são necessárias ações individuais ou conjuntas para que esse controle se efetive adequadamente Cuidamos aqui naturalmente das utilizações lícitas autorizadas pois em relação às ilícitas caberá a sua repressão pelo Poder Judiciário tanto na órbita civil quanto na penal com o apoio das autoridades administrativas policiais e do Ministério Público A regra geral é do licenciamento concessão de autorização mediante a contraprestação remuneratória e outras condições mas dependendo da obra poderá ser a edição ou a praticada cessão de direitos condicionada à remuneração fixa ou percentual Assim em face das dificuldades de controle das diversas modalidades de uso de obra intelectual a tendência é que o autor ou titular de direitos autorais transfira essa administração de direitos patrimoniais de autor a pessoas ou empresas especializadas os agentes literários empresários artísticos editores agências de licenciamento etc ou então associese com outros autores para licenciar e receber de forma conjunta as remunerações devidas pela utilização de suas obras gestão coletiva Essa última modalidade de controle a gestão coletiva vem evoluindo internacionalmente como um dos principais instrumentos de controle e arrecadação de direitos autorais das obras sua reprodução distribuição ou comunicação como representação ou execução pública nas mais variadas formas de utilização A respeito Antonio Chaves é esclarecedor Dada a rapidez com que se organizam e movimentam os modernos meios de comunicação élhes praticamente impossível pedir de cada vez a permissão de quantos tomaram parte por exemplo na confecção de um disco autores da letra e da música da adaptação músicos acompanhantes eventualmente chefe e componentes de uma orquestra complicandose ainda mais a situação quando sejam vários os participantes como no caso de uma orquestra ou de um coro e tornando se verdadeiramente insolúvel o problema quando alguns deles tenham falecido sem que se saiba ao certo se quantos e onde deixaram herdeiros Por isso mesmo é que nos países mais adiantados autores e artistas se reúnem em associações que a todos representam e defendem organismos indispensáveis já tivemos oportunidade de consignar para o exercício do direito de execução e de representação suprindo as inevitáveis deficiências dos interessados no que diz respeito ao controle e cobrança das públicas execuções e representações de trabalhos protegidos especialmente musicais A complexidade das relações da vida moderna impõe aos titulares dos direitos de autor nacionais e estrangeiros que se façam representar por uma entidade encarregada de conceder as respectivas licenças Historicamente a gestão coletiva de direito de autor surge em 3 de julho de 1777 em razão da iniciativa do autor francês PierreAugustin Caron de Beaumarchais 17321799164 criando com 22 autores O Bureau de Legislation Dramatique que serviu de inspiração para a Societé des Autors et Compositeurs Dramatiques SACD primeira sociedade de gestão coletiva de direitos autorais criada em 7 de março de 1829 a partir do agrupamento de dois escritórios com essa finalidade criados em 1791 e 1793165 No campo musical também se originou em 31 de janeiro de 1851 na França a primeira sociedade de gestão coletiva de direitos autorais a Société des Auteurs Compositeurs et Editeurs de Musique SACEM166 que sucedeu a Societé de Gens de Lettre SGDL criada em 1837 pelo jornalista e escritor francês Louis Desnoyers 18021868 para proteger as reproduções das obras já conhecidas cujos lucros se tenham tornado incertos e difíceis167 Após essas iniciativas precursoras a gestão coletiva de direitos autorais se desenvolveu no mundo inteiro Nesse quadro o nosso país teve uma história peculiar que merece ser reportada A fundação da primeira sociedade de autores brasileira data de 1917 e foi criada para atuar na área teatral Tratavase da Sociedade Brasileira de Autores Teatrais SBAT tema que examinaremos com maior detalhamento no final deste capítulo A finalidade dessa primeira sociedade sediada na cidade do Rio de Janeiro então capital federal consistia em contratar as condições de pagamento de direitos autorais decorrentes de representações dramáticas e prover a consequente arrecadação junto às bilheterias dos teatros cariocas Por serem as casas teatrais também locais que executavam músicas e por ser a SBAT a única sociedade arrecadadora existente a ela foramse agregando também compositores Contudo acirraramse dentro do seu quadro social sérias disputas entre compositores e autores teatrais ocasionando assim a formação em 1938 da Associação Brasileira de Compositores e Autores ABCA presidida pelo compositor Oswaldo Santiago168 É o próprio compositor que relata que um grupo formado pelos editores ES Mangione Vitale e Wallace Downey e pelos compositores Alberto Ribeiro Oswaldo Santiago e João de Barro três dos poucos que se tinham tornado sócios efetivos e remidos da SBAT decidiram fundar a Associação Brasileira de Compositores e Autores ABCA o que se tornou realidade em 20 de outubro de 1935169 Em 1942 por questões relativas à representação de associações congêneres estrangeiras170 sério dissídio surgiu Desligandose da SBAT o seu departamento de compositores fundiuse com a ABCA surgindo naquele ano a atual União Brasileira de Compositores UBC sob o comando do renomado compositor Ary Barroso A UBC foi declarada de utilidade pública pelo Decreto n 26811 de 23 de junho de 1949 Mas a partir de então a desagregação entre os titulares de direitos autorais se instalou da desavença entre editores e compositores dentro da UBC resultou a criação da Sociedade Brasileira de Autores Compositores e Editores depois Escritores de Música SBACEM em 9 de abril de 1946 dirigida por Arlindo Marques Junior Depois em 1956 surgiu a Sociedade Arrecadadora de Direitos de Execução Musical no Brasil SADEMBRA Em razão da dificuldade para concessão de autorizações para execução pública de obras musicais sua complexidade em face do repertório comum e os prejuízos econômicos decorrentes SBACEM e SADEMBRA às quais se reuniu a SBAT deram origem à formação de uma nova associação com personalidade jurídica distinta a que denominaram Coligação das Sociedades de Autores Compositores e Editores Em São Paulo no dia 7 de agosto de 1960 foi fundada a Sociedade Independente de Compositores e Autores Musicais SICAM que se havia insurgido contra os métodos principalmente de distribuição adotados pelas associações cariocas A partir desse ano ficou patente a desorganização do panorama autoral brasileiro Além da SBAT única para a arrecadação de direitos autorais em representações teatrais quatro sociedades arrecadadoras disputavam a cobrança e arrecadação de direitos autorais decorrentes da execução pública de obras musicais confundindo e desgastando tanto os usuários dos direitos quanto os próprios titulares destes Tais usuários eram e são aqueles que transmitiam obras intelectuais pelo rádio serviço de altofalantes televisão ou outro meio análogo ou se utilizavam delas em representações ou execuções em espetáculos e audições públicas visando ao lucro direto ou indireto Portanto suas justificadas queixas alcançavam grande repercussão Esse estado de coisas se agravava sensivelmente quando se enfrentavam as dificuldades decorrentes da extensão do território nacional Uma vez insustentável a situação reuniramse SBAT UBC SADEMBRA E SBACEM e em 2 de junho de 1966 criaram o Serviço de Defesa do Direito Autoral SDDA que consistia em um escritório central de arrecadação controlado por essas quatro associações No entanto a SICAM não concordava em participar desse serviço e o impasse estava armado Anteriormente sob a presidência do cantor Carlos Galhardo em 2 de janeiro de 1962 unindose posteriormente ao SDDA havia surgido uma nova associação a Sociedade de Intérpretes e Produtores de Fonograma SOCINPRO sob os princípios da Convenção de Roma de 1960 adotada internamente em 1965 e posteriormente na Lei n 4944 de 6 de maio de 1966 que dispôs sobre a proteção dos artistas produtores dos fonogramas e organismos de radiodifusão171 1312 A criação legal do Conselho Nacional de Direito Autoral CNDA e do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição ECAD A situação conflituosa reinante na época e sua contribuição para modificação do regime legal vigente em grande parte até hoje são historiadas com precisão por Vera Lucia Teixeira e Maria Luiza Freitas Valle Egea A proliferação de sociedades em número de seis concorrendo com a arrecadação e distribuição dos direitos autorais estabeleceu quadro caótico trazendo problemas não só para os titulares de direito como também gerando insegurança aos usuários Começam assim os estudos para reforma da legislação autoral em 1961 através de um grupo de trabalho inicialmente formado pela SBAT UBC SBACEM SADEMBRA e SICAM mas que não progrediu diante do regime militar que se estabeleceu Por volta de 1969 novas comissões formaramse para as reformas da legislação em vigência Surgiu então um movimento de criadores musicais simplesmente conhecido por SOMBRAS Associação de Autores de Música em 1970 que contribuiu para a definição do sistema que vinha sendo discutido resultando na promulgação da Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 que por sua vez criou o Conselho Nacional de Direito Autoral CNDA e o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição ECAD172 Com efeito a Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 veio modificar essa situação Nesse sentido conclui José de Oliveira Ascensão Já antes se concluíra que o direito de autor era matéria importante e complexa que não poderia merecer dos órgãos públicos uma atitude meramente passiva Para além dos grandes problemas que a cada dia se levantavam e que já por si exigiam uma entidade com competência específica também no plano interno se reclamava um órgão com capacidade para atender à totalidade das implicações desta matéria e que desempenhasse função impulsionadora A esse órgão poderiam então caber as funções que a lei não atribuísse o órgão especial A Lei n 5988 trouxe toda uma orgânica Complementando apontou o jurista a divisão dessa orgânica em pública e privada a Pública CNDA Conselho Nacional de Direito Autoral Fundo de Direito Autoral Centro Brasileiro de Informações sobre Direitos Autorais Museu do CNDA b Privada Associação de Titulares ECAD Escritório Central de Arrecadação e Distribuição173 13121 O CNDA início reorganização consolidação desativação e extinção O Conselho Nacional de Direito Autoral CNDA criado pela Lei n 5988 de 1973 e organizado pelo Decreto n 76275 de 15 de setembro de 1975 só veio a se constituir no princípio de 1976 Essa constituição foi formalizada pela Portaria MEC Ministério da Educação e Cultura n 248 de 9 de abril de 1976 que estabeleceu o Regimento Interno do CNDA A partir dessa época o Conselho órgão integrante do Ministério da Educação e Cultura começou a se organizar para atender às suas atribuições legais de fiscalizar dar consulta e assistência respeitantes a direitos de autor e àqueles que lhes são conexos174 O primeiro presidente do Conselho foi o Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Alberto Menezes Direito que na ocasião da inauguração das atividades do CNDA era chefe de gabinete do então Ministro da Educação e Cultura Ney Braga O representante do Ministério da Justiça foi Ari SantAnna Ávila e do Ministério do Trabalho Adonias Aguiar Filho e os dois outros Conselheiros foram Roberto Carlos Braga cantorcompositor e Fernando Lôbo compositor Como Conselheiros ad hoc foram designados Carlos Fernando Mathias de Souza que veio a ocupar dois anos mais tarde o cargo de segundo presidente do Conselho Nacional de Direito Autoral e Sérgio Filippe Sambiase Como SecretárioExecutivo do Órgão assumiu Noel Edmar Samways Após as respectivas posses na solenidade de 12 de fevereiro de 1976 foi baixada em 6 de abril seguinte a Resolução n 1 do CNDA que organizava o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição ECAD para atuar na execução pública das composições musicais ou literomusicais e fonogramas Três dias depois por meio da Portaria do MEC n 248 era aprovado o primeiro regimento interno do Conselho que estabelecia para funcionamento do órgão a instalação do Plenário constituído de cinco Conselheiros nomeados pelo Presidente da República da Presidência Secretaria Executiva Centro Brasileiro de Informações sobre Direitos Autorais CBI e Museu de Direito Autoral Da atuação do CNDA nesse período um ponto estava claro como o maior impulso que resultou na sua criação decorreu da premente necessidade de organização da coleta e distribuição dos direitos autorais resultantes da utilização de música a instalação do CNDA revestiuse de estrutura provisória que com muita dificuldade poderia atender à área musical mas dificilmente estender sua atuação para as demais áreas no vasto campo da tutela dos direitos de autor e conexos Com efeito das 17 resoluções que baixou de 1976 ao final de 1978 dez se referiam especificamente ao campo musical e apenas sete extrapolaram esses limites Além da atividade regulamentadora resoluções o CNDA tem na esfera administrativa a de árbitro pareceres na qual o órgão pôde cuidar mais acentuadamente das outras áreas da criação intelectual além da musical Contudo à época os pareceres tratavam de assuntos específicos trazidos à apreciação do colegiado por interessados Destarte não tinham aplicabilidade geral mas restringiamse a decidir questões interpartes Tais pareceres resultaram em 118 ementas que versavam sobre os mais diversificados assuntos dentro da competência do Conselho Além das resoluções e dos pareceres exarados outras ações no campo da fiscalização consulta e assistência foram exercidas Por outro lado no tocante às instituições administradas pelo CNDA não foram conseguidos os resultados planejados pelo legislador de 1973 Tais instituições o Fundo de Direito Autoral o Centro Brasileiro de Informações sobre Direito Autoral que engloba o Museu de Direito Autoral não conseguiram desenvolverse na forma pretendida O único que conseguiu alguns resultados foi o CBI que procurou precária e heroicamente desenvolver os trabalhos de informação O Museu não foi instalado O Fundo de Direito Autoral integrado principalmente pelo produto da autorização para utilização de obras pertencentes ao domínio público iria começar a arrecadar somente em 1980 Enfim passados três anos a partir de sua efetiva instalação 1976 até o final de 1979 muito se melhorara na área autoral mas efetivamente a maior parte dos problemas não tinha podido ainda ser atendida de forma objetiva A própria estrutura do Conselho definida em seu Regimento Interno de 1976 foise mostrando extremamente frágil em face da vastidão da matéria a ser abordada Tanto que as atenções do Colegiado nesse período como exposto foram quase integralmente absorvidas pela área musical que envolve uma complexidade já tão conhecida em termos de arrecadação e distribuição desenvolvida pelo ECAD com referência ao direito de autor compositores e conexos intérpretes e outros decorrentes da execução pública de obras musicais Mesmo assim embora a situação dos compositores e intérpretes tivesse obtido sensível progresso organizativo ainda havia muito a fazer Da mesma forma nos demais setores da criação intelectual Em face desse panorama ventilouse a reforma do CNDA Tornavase imprescindível que tivesse uma estrutura mais adequada aos inúmeros encargos que acumulava A sua ampliação e readaptação tornavase uma questão de sobrevivência Para tanto em fins do primeiro semestre de 1979 o Ministro de Estado da Educação e Cultura Eduardo Portella nomeou uma comissão entre intelectuais versados em direitos de autor e os que lhes são conexos Pouco tempo depois o grupo já apresentava ao Ministro o Projeto de Decreto para a reformulação do CNDA que em linhas gerais trazia a composição ampla e funcional desejada para fortalecer o órgão Apenas necessitava ser um pouco burilado conforme clamava a imprensa e especialistas no assunto Nesse contexto em 1º de outubro de 1979 o Ministro Eduardo Portella empossou o novo Presidente do Conselho autor destas linhas mandato que se estendeu até março de 1983 A partir daí reiniciaramse os estudos sobre o Decreto sendo consultadas inúmeras áreas ligadas ao direito intelectual adotandose sempre como base o Projeto de Decreto elaborado pela Comissão nomeada pela Portaria MEC n 575 de 12 de junho de 1979 presidida pelo jurista Dirceu de Oliveira e Silva e com a fundamental supervisão do então ConsultorGeral da República depois Ministro do Supremo Tribunal Federal Clóvis Ramalhete Finalmente em 28 de novembro de 1979 foi promulgado o Decreto n 84252 que reorganizou o CNDA Suas características fundamentais permaneciam sediado na Capital da República e diretamente subordinado ao Ministério da Educação e Cultura sua incumbência era a de fiscalizar responder a consultas e prestar assistência no campo dos direitos de autor e conexos Cumprirlheia portanto basicamente determinar orientar coordenar e fiscalizar as providências necessárias à exata aplicação das leis tratados e convenções internacionais sobre direitos autorais Contudo sua estrutura orgânica se modificava integralmente Entre outras profundas reformulações operacionais o CNDA teve o número de seus conselheiros duplicado com maior representatividade uma vez que alguns são indicados pelas próprias associações de titulares de direitos autorais Foram criadas câmaras específicas para julgamento de cada natureza de obra intelectual e dos direitos conexos decorrentes de sua utilização Primeira Câmara aprecia e julga questões relativas às obras intelectuais não específicas da Segunda e Terceira Câmaras Segunda Câmara aprecia e julga as questões relativas às composições musicais tenham ou não letra suas adaptações traduções ou outras transformações além dos conflitos decorrentes de interpretações e execuções musicais e produções de fonogramas Terceira Câmara aprecia e julga as questões relativas aos direitos conexos aos de autor Após essa reorganização em abril de 1980 os onze novos Conselheiros foram nomeados Foram eles José Carlos Costa Netto presidente Antonio Chaves vicepresidente Embaixador Guy Brandão representante do Ministério das Relações Exteriores Desembargador Milton Sebastião Barbosa representante do Ministério da Justiça José Oliveira Sandrin representante do Ministério do Trabalho Carlos Alberto Bittar Dirceu de Oliveira e Silva Fábio Maria De Mattia Daniel da Silva Rocha Henry Francis Jessen e J Pereira Como Conselheiros Suplentes foram designados Cláudio de Souza Amaral Jair Amorim e Hildebrando Pontes Neto Como Secretário Executivo assumiu o advogado Otávio Augusto de Almeida Toledo pelo período de dois anos sucedido por Maria Salete de Carvalho Nastari Presidido a partir de abril de 1983 por Joaquim Justino Ribeiro ex Ministro do Tribunal Federal de Recursos quando após o Ministro Rubens Ludwig ocuparia o Ministério da Educação e Cultura Esther de Figueiredo Ferraz o CNDA passou a ter a sua presidência formalmente exercida pelo Ministro da Cultura primeiro Aloisio Pimenta depois Celso Furtado e no final José Aparecido de Oliveira Na qualidade de vicepresidente do órgão na verdade presidente de fato a partir do final de 1984 o CNDA passou a ser dirigido pelo dinâmico especialista na matéria o advogado Hildebrando Pontes Neto substituído a partir de 1987 pelo cineasta Gustavo Dahl Em 1990 o CNDA foi desativado com a extinção do Ministério da Cultura pelo recémempossado Presidente da República Fernando Collor de Mello e durante o período da sua existência ativa de 1976 a 1990 o importante órgão do poder executivo federal além das outras funções desempenhadas na implementação administrativa da proteção dos direitos autorais e outras contribuições relevantes deixou inúmeras resoluções algumas que comentaremos ainda no curso deste capítulo deliberações e pareceres que consistiram peças fundamentais na consolidação da matéria em nosso País175 Sua extinção legal foi afinal formalizada em 1998 com a revogação da Lei n 5988 de 1973 que o criara 13122 O ECAD e a unificação da arrecadação e distribuição de direitos autorais decorrentes da execução pública de obras musicais Sob o aspecto jurídico o ECAD substituiu as associações tanto as já existentes à época de sua instalação quanto as surgidas posteriormente176 como mandatário legal dos titulares de direitos autorais decorrentes de utilização pela via da execução pública de obras musicais A figura da substituição processual em que alguém em virtude de autorização legal que no caso do ECAD decorria do art 115 da Lei n 598873 está legitimado a agir judicialmente em nome próprio para reivindicar direito alheio está prevista no art 6º do Código de Processo Civil vigente Lei n 5869 de 1111973 A lei brasileira de direitos autorais vigente n 961098 é ainda mais categórica ao adotar exatamente essa expressão no 2º do seu art 99 O escritório central e as associações a que se refere este Título atuarão em juízo e fora dele em seus próprios nomes como substitutos processuais dos titulares a eles vinculados Aliás essa discussão teve duas etapas a primeira consistiu na batalha judicial das antigas sociedades arrecadadoras para poderem postular em nome próprio uma vez que seria impraticável que como mandatárias regulares agissem formalmente em nome das centenas e até milhares de mandantes177 A segunda se refere à mesma situação ocupando o ECAD a figura do mandatário legal Apenas como exemplo do tratamento jurisprudencial dessa questão negando a possibilidade de que as associações de titulares postulassem em nome próprio direitos autorais de seus associados o acórdão de 14 de novembro de 1952 do Supremo Tribunal Federal A lei não taxa festas ou reuniões em que haja música e sim a execução de músicas determinadas em nome de cujo autor possam e devam agir a união brasileira dos compositores e a sociedade brasileira de autores Teatrais A possibilidade dessas associações e depois do ECAD de agirem em nome próprio única forma de viabilizar o controle dos direitos autorais relativos às utilizações de obra musical pela representação e execução pública apesar da resistência inicial firmouse no Brasil pela via jurisprudencial A título de exemplificação dessa orientação de nossos Tribunais poderíamos citar cinco acórdãos dois correspondendo à legitimidade das associações de titulares de direitos autorais de postularem em nome próprio antes da instalação definitiva do ECAD e os outros três posteriores embora anteriormente à nova Carta Constitucional 1988 e à desativação do CNDA 1990 sobre essa mesma questão jurídica mas já se referindo ao ECAD i antes da instalação do ECAD sobre as associações de titulares a acórdão proferido em 22 de abril de 1976 pela Quarta Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Cível 245924 apelante SICAM apelado Club Transatlântico decidiu ser a SICAM a única autora por invocar direito próprio oriundo das suas disposições estatutárias e b acórdão proferido em 9 de maio de 1977 pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na Apelação Cível 3314 apelante Arzina Teixeira Churrascaria Cinderela apelada SICAM decidiu que a sociedade arrecadadora é mera projeção dos seus associados tendo legitimidade para promover em nome próprio a cobrança judicial dos direitos a eles devidos178 e ii sobre o ECAD a acórdão proferido em 24 de agosto de 1980 pela Sétima Câmara Cível do Primeiro Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro na Apelação Cível 51534 apelante SDDA apelada Floresta Atlético Clube que embora decidindo contrariamente à questão do mandato legal do ECAD resultou no esclarecedor voto vencido do Juiz Paulo Roberto de Freitas que concluiu As associações de titulares de direitos autorais e a entidade central de arrecadação e distribuição desses direitos previstos nos artigos 104 e 115 da Lei n 598873 têm legitimidade para reclamar em juízo o pagamento desses direitos São substitutos processuais de acordo com o Código de Processo Civil A entidade não é um simples escritório de cobrança Mandato Legal significa poder legal e não a relação jurídica mandato em seu sentido clássico b acórdão publicado no Diário de Justiça Distrito Federal em 3 de junho de 1981 p 5284 proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal no Agravo de Instrumento 550 agravante Supermercados Pão de Açúcar SA agravado ECAD que decidiu que o ECAD tem legitimidade para arrecadar as importâncias correspondentes a direitos autorais c acórdão de 10 de dezembro de 1981 do Tribunal de Justiça de São Paulo por maioria de votos da Sexta Câmara Cível Apelação Cível 190691 relator com voto vencedor o Desembargador Gonçalves Santana com a seguinte ementa ECAD Ação movida em nome próprio e também em nome dos titulares dos quais é mandatária e representante Cláusulas estatutárias garantindolhe parcela dos direitos autorais arrecadados e dandolhe poderes para propor ação em nome próprio Legitimidade de parte da autora Recurso provido afastada a carência para que o julgador aprecie o mérito Votos vencedor e vencido A questão da legitimidade do ECAD de postular em Juízo em nome próprio direitos autorais decorrentes da execução pública de obras musicais foi afinal reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em 1987179 mas voltou a ser discutida com o advento da Constituição Federal em 1988 polêmica que se acentuou com a malfadada desativação do CNDA em 1990180 A partir de então surgiu a argumentação na maior parte decorrente de fundamentação de defesa de usuários de obras musicais em ações judiciais de cobrança propostas pelo ECAD de que a o novo regime constitucional art 5º XXI traria a exigência de autorização expressa caso a caso dos titulares de direitos autorais filiados às associações para sua representação judicial ou extrajudicial e b com a desativação do CNDA órgão com função normativa e fiscalizadora sobre o ECAD faltaria legitimidade a este para arrecadar e distribuir direitos autorais Nenhuma dessas objeções mereceu acolhida Nesse sentido o didático acórdão de 1996 anterior portanto à lei autoral de 1998 do Tribunal de Justiça de São Paulo com a seguinte ementa Direito Autoral Transmissão aos assinantes de obras musicais e fonogramas por programação musical ou películas cinematográficas Utilização não autorizada Concessão do interdito proibitório ajuizado pelo ECAD mantida Preliminares de ilegitimidade de parte e ausência de representação ou mandato legal rejeitados Lei n 598873 Recurso da ré improvido181 O mesmo aresto em sua parte decisória afasta categoricamente as duas objeções já referidas levantadas pelos usuários de obras musicais a exemplo dos réusapelantes neste caso sobre a pretensa ilegitimidade de parte do ECAD em face do novo regime constitucional e da desativação do CNDA As preliminares arguidas pela requerida de ilegitimidade de parte e ausência de representação ou mandato legal não se sustentam porquanto diversamente do que sustentou no item 11 a extinção do CNDA juntamente com o Ministério da Cultura em 1990 não atingiu o autor que é órgão associativo privado e tem sua existência garantida pelos termos do inciso XVIII do artigo 5º da Constituição Federal O mecanismo estabelecido pela Lei n 598873 impõe aos usuários das obras artísticas a obtenção da prévia autorização do órgão representativo dos autores sob pena da interdição expressamente prevista em seu artigo 127 parágrafo único182 Essa iniciativa adotada pelo regime legal brasileiro a exemplo dos demais países de conferir à associação arrecadadora de direitos autorais decorrente da execução pública de obras musicais verdadeiro mandato legal e consequentemente a condição de postular em nome próprio o direito de seus associados evidenciase também ante o indispensável controle dos direitos de titulares estrangeiros de obras musicais com execução pública no território nacional183 A necessidade e as peculiaridades dessa modalidade de gestão coletiva é relatada com indiscutível precisão por Delia Lipszyc Se adverte então que quando se trata de obras como as musicais sobre as quais habitualmente concorre uma pluralidade de titularidades do compositor do autor da letra do arranjo musical do versionista do editor e do subeditor e que são objeto de utilizações múltiplas simultâneas fugazes e dispersas sua exploração e seu controle o exercício efetivo dos direitos que as leis reconhecem dos autores somente podem ser obtidos através da gestão coletiva sistema que presta serviço tanto ao criador como ao difusor Este sistema beneficia o autor que não tem possibilidade real alguma de realizar a administração individual de seus direitos com um mínimo de eficácia pois lhe demandaria enormes gastos e nem assim conseguiria igualar os resultados que na fiscalização de semelhante dispersão espacial e temporal de utilizações se obtém através do sistema de gestão coletiva e do regime de contratos de representação recíproca entre sociedades de autores de diferentes países Beneficia o difusor porque lhe permite o acesso lícito a uma enorme quantidade de obras diferentes nacionais e estrangeiras constantemente incrementada negociar sua utilização com um mínimo de pessoas sobre a base de tarifas uniformes e realizar seus pagamentos com a certeza de cumprir suas obrigações184 Assim é nítido que esse sistema de controle age em proteção aos autores nacionais e estrangeiros possibilitando que venham a obter os justos benefícios econômicos que a utilização de suas obras possa lhes proporcionar É essa a finalidade das normas integrantes das convenções internacionais em harmonia com o regime jurídico adotado pelas legislações nacionais dos países hoje praticamente todos como já vimos que reconhecem os direitos autorais Não se trata portanto a gestão coletiva de um sistema de derrogação ou enfraquecimento do sólido princípio do direito exclusivo do autor sobre a utilização de sua obra mas sim do instrumento apto ao seu efetivo exercício A respeito ainda Delia Lipszyc observando que a gestão coletiva se pratica diária e regularmente nos cinco continentes conclui É inegável que com a administração coletiva o controle exercido pelos titulares de direitos sobre certos aspectos de seu exercício se torna mais ou menos indireto mas se o sistema de administração coletiva funciona adequadamente esses direitos manterão seu caráter exclusivo e mesmo que por vias coletivas subsistirão na forma mais completa que permitem as circunstâncias185 A respeito da representação no Brasil das associações congêneres estrangeiras mais uma vez exemplar a orientação do Tribunal de Justiça de São Paulo no acórdão de 7 de fevereiro de 1992 também posterior portanto à promulgação da Constituição Federal vigente e à desativação do CNDA proferido na Apelação Cível 16064714 com votação unânime de sua Quinta Câmara Civil de Férias C relator o Desembargador Campos Mello com a seguinte ementa Direito autoral Ação de Cobrança Existência de medida cautelar e ação declaratória em outro juízo Fato que não impede o julgamento da cobrança Sociedades arrecadadoras estrangeiras Representação destas no Brasil pelo ECAD Função de simples arrecadador Repasse posterior às sociedades de direitos autorais nacionais mandatárias das estrangeiras Legitimidade Ação procedente Apelação para excluir uma das rés provida para esse fim O que a lei brasileira exige é que as sociedades arrecadadoras estrangeiras estejam representadas no Brasil por associações nacionais Em nosso sistema positivo cabe ao ECAD a arrecadação Posteriormente o produto é repassado às associações nacionais que atuam como mandatárias das estrangeiras Finalmente estas deverão receber a parte que lhes cabe para então rateála entre seus associados186 O mesmo judicioso acórdão de 1996 do Tribunal de Justiça de São Paulo que citamos anteriormente também reafirmou essa posição do acórdão que acabamos de referir acima do TJSP de 1992 em relação à representação de sociedades autorais estrangeiras Ainda porém que pendente estivesse a existência legal do autor resultou amplamente comprovada pelos documentos de fls 251297 pelos quais se verifica a outorga de poderes pelas associações congêneres norteamericanas às antecessoras do autor A contestação da apelante teve sua metodologia comprometida pela confusão inevitável aliás entre as matérias relativas ao processo e ao merecimento sendo também inevitável na prestação jurisdicional Digase por fim que a proteção dos direitos incorpóreos tornase a cada momento mais necessária devendo submeteremse às normas internacionais tratados e convenções todas as nações civilizadas não somente para assegurar aos autores o que lhes é devido por Direito e Justiça como também para que a criatividade humana não se desacoroçoe 1313 As questões surgidas com o advento do regime constitucional de 1988 13131 A excepcionalidade legal do controle individualizado de direitos autorais decorrentes de execução pública de obras musicais O regime legal de unificação de gestão coletiva para arrecadação e distribuição de direitos autorais decorrentes da execução pública de obras musicais harmonizouse como já exposto com o princípio constitucional vigente na época da promulgação da Lei n 598873 do direito exclusivo do autor na utilização de sua obra intelectual187 Essa compatibilização foi manifestada no diploma legal de 1973 inclusive pela expressa ressalva da possibilidade na hipótese do interesse do titular de que este optasse pelo controle individual de utilização de sua obra mesmo no regime de gestão coletiva adotado para a arrecadação e distribuição de direitos autorais decorrentes da execução pública de obras musicais Art 104 Com o ato de filiação as associações se tornam mandatárias de seus associados para a prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais bem como para sua cobrança Parágrafo único Sem prejuízo desse mandato os titulares de direitos autorais poderão praticar pessoalmente os atos referidos neste artigo188 Embora não sejam publicamente conhecidas no curso dos já vinte anos de existência do ECAD é possível que haja algumas raras hipóteses em que iniciativas de controle individual ou pessoal tenham sido promovidas por autores ou demais titulares na execução pública de obras musicais o que é ainda mais improvável nas utilizações pelo sistema de radiodifusão emissoras de rádio e TV exibições cinematográficas e outras em que seja dificultoso e excessivamente oneroso ao titular exercer diretamente o controle de seus direitos autorais A possibilidade desse exercício pessoal da atividade de controle é mais factível embora não sejam frequentes os casos concretos nas apresentações públicas ao vivo nas quais o artista é ao mesmo tempo intérprete e compositor de todas as obras musicais que utilize e que não haja a coexistência de direitos de terceiros como coautores editores ou cessionários dessas obras sem que estes da mesma forma manifestem sua anuência sobre a adoção desse procedimento excepcional De qualquer forma não poderá o ECAD se isentar de exercer a fiscalização prevendo a hipótese apesar da declaração do responsável pelo recolhimento de que esta não ocorrerá de que as obras musicais pertencentes a quaisquer outros titulares que permaneçam vinculados à regra geral de sua representação pelo ECAD sejam efetivamente utilizadas nessa apresentação189 De qualquer forma fica nítido que harmonizandose com o regime constitucional do direito exclusivo do autor a excepcionalidade permitida à regra geral não tem o intuito de descaracterizar ou mesmo enfraquecer o mandato legal conferido ao ECAD no indispensável exercício de arrecadação e distribuição de direitos autorais pela consagrada nacional e internacionalmente via da gestão coletiva sob pena de frustrar a legítima proteção de todos os autores e demais titulares no amplo e complexo campo da execução pública de obras musicais 13132 A compatibilidade do sistema de gestão coletiva de responsabilidade do ECAD instituído pela Lei n 5988 de 1973 com o regime constitucional vigente e com a nova Lei Brasileira de Direitos Autorais de 1998 131321 A harmonia das normas constitucionais de 1988 com a Lei n 5988 de 1973 A Constituição Federal vigente a partir de 1988 reafirma os textos constitucionais anteriores de 1946 e 1967 na consolidação do princípio de caber ao autor o direito exclusivo de autorizar a utilização de sua obra art 5º XXVII e inova na matéria relativa direta ou indiretamente a direitos autorais a Carta Magna anterior ao estabelecer expressamente que é livre a expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação independentemente de censura ou licença art 5º IX são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação art 5º X e é assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas inclusive nas atividades desportivas art 5º XXVIII a No tocante ao efetivo controle de direitos autorais e às regras associativas para esse fim ou de ordem genérica consigna a Constituição vigente é plena a liberdade de associação para fins lícitos vedada a de caráter paramilitar art 5º XVII a criação de associações e na forma da lei a de cooperativas independem de autorização sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento art 5º XVIII as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial exigindose no primeiro caso o trânsito em julgado art 5º XIX ninguém poderá ser compelido a associarse ou a permanecer associado art 5º XX as entidades associativas quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente e é assegurado o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas art 5º XXVIII b O princípio da liberdade de associação para fins lícitos e as condições de sua dissolução já constavam expressamente do texto constitucional anterior art 153 28 e o direito dos titulares originários de direito autoral o dispositivo especifica os criadores e intérpretes e respectivas associações de fiscalização do aproveitamento econômico de suas obras ou participações apenas alça ao nível constitucional normas que já constavam da sistemática de controle adotada pela Lei n 598873 a exemplo do mandamento de que ninguém poderá ser compelido a associarse ou a permanecer associado e de que as associações devem ser autorizadas pelos seus filiados para representálos judicial ou extrajudicialmente190 Da mesma forma a proibição de interferência estatal no funcionamento e a regra de que a criação de associações independe de autorização na área da arrecadação de direitos autorais aqui abordada se tornam inócuas com a desativação do CNDA que se constituía no órgão normativo e de fiscalização do ECAD este associação de associações de caráter privado em pleno funcionamento e evolução gradativa há mais de quarenta anos desde 1976 e sem qualquer interferência estatal desde 1990 Todos esses dispositivos como resta óbvio somente consolidam a efetiva legitimidade do ECAD e suas atribuições legais Qual a inovação portanto do regime constitucional de 1988 que poderia repercutir nas atribuições legais do ECAD A questão se torna relevante com a possibilidade de interpretação da norma constitucional vigente de que ninguém poderá ser compelido a associarse ou permanecer associado art 5º XX como ampliação da abrangência da regra que já constava da Lei n 598873 e reeditada pela Lei n 961098 que permite ao titular controlar pessoalmente seus direitos autorais decorrentes da execução pública de obras musicais A expressão ninguém adotada no texto constitucional significaria não só a pessoa do titular mas também qualquer das associações de titulares integradas legalmente no regime de arrecadação e distribuição unificada realizada pelo ECAD preceituada pelo art 115 da Lei n 598873191 Esse foi o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro nos termos do acórdão de 23 de agosto de 1994 proferido na Apelação Cível 177394 com unanimidade de votos de sua Primeira Câmara Cível relator o Desembargador Carlos Alberto Menezes Direito que há trinta anos como já relatamos havia sido o eminente primeiro presidente do Conselho Nacional de Direito Autoral de 1976 a 1978192 com as seguintes razões de mérito consignadas na ementa Direito Autoral na regência da Lei n 598873 Ação declaratória com coadjuvante pedido condenatório ECAD e associação integrante que manifesta a vontade de retirarse dos quadros associativos Liberdade de assim agir sob o influxo da nova ordem constitucional que rege e sacramenta o roteiro jurídico do país O art 115 do Estatuto Autoral Lei n 598873 encontrase em vigência naquilo que não adversar os dispositivos da Carta Fundamental de 1988 no que dizem respeito aos princípios da livreiniciativa da liberdade de desligamento de qualquer associação e por fim à preservação de livre concorrência O ECAD continua senhor das atribuições de arrecadação e distribuição dos direitos autorais tão só e unicamente frisese bem perante seus associados que não retiraremse da associação posto que constitucionalmente voluntária Plena juridicidade do ato de retirada pretendido ser ineficaz e inválido cassandose por consequência óbvia a liminar dantes concedida e confirmada na decisão monocrática ora revisionada retornando as partes do estado anterior Exatamente sobre esse tema o jurista Celso Bastos após observar que o ECAD conta atualmente com uma estrutura administrativa de vinte e uma filiais em todo o território nacional e mais de mil funcionários dentre agentes operadores cadastradores e inspetores que administram atualmente mais de quinhentas mil obras e ressalvar que não há lesão à livreiniciativa nem se trata de um monopólio em virtude de o ECAD não cuidar precisamente de uma atividade econômica e sim de um serviço de proteção a um interesse coletivo que só pode ser defendido de forma unificada193 manifesta sua visão de constitucionalista em lúcido endosso à orientação a que nos referimos de Carlos Alberto Menezes Direito Por outro lado não se pode dizer que a referida Lei esbarre com outros princípios constitucionais como o da livre associação ou o da abolição dos monopólios A eventual ofensa a outros princípios encontrase excluída e alijada pelo simples fato de como já vimos esta Lei manter uma perfeita relação de afinidade com um preceito específico da Constituição qual seja o da proteção dos direitos autorais Sem dúvida alguma não cabe invocar o princípio da vedação dos monopólios ou do livre direito de associação princípios estes indubitavelmente amplos quando está em jogo um princípio bem mais específico e concreto qual seja o da proteção dos direitos autorais É esta uma das razões que nos permite concluir que não houve qualquer revogação da Lei n 5988 Pelo contrário ela se apresenta como uma norma que dá aplicação ao artigo 5º inc XXVIII da Constituição Federal Admitir qualquer revogação sua equivaleria a destituir a nova Constituição de uma aplicabilidade que já possui tornando ineficaz o preceito da Lei Maior Em síntese o que ocorre no caso em exame é a deslocada tentativa de aplicação de diretrizes não acolhidas pela Constituição Sem dúvida que é lícito a qualquer um filiarse ou não a uma entidade Aliás procedimento que a própria Lei n 5988 não nega e nem pretendemos neste estudo concluir em sentido contrário A qualquer autor é lícito desvincularse da entidade existente se pretender por conta própria exercer uma fiscalização e arrecadação sobre as suas obras É perfeitamente lícito que o faça nos termos da lei existente O que não é lícito é permitir que grupos pequenos de pessoas movidos por uma distorção de seus próprios interesses comecem a dar lugar a uma série de novas entidades arrecadadoras que disputariam acirradamente este mesmo mercado o que certamente redundaria em seu desmantelamento pois como vimos só é viável tal atividade se desempenhada por uma única entidade194 Quais seriam as consequências jurídicas e práticas da legitimação de uma dissidência no âmbito do regime unificado exercido pelo ECAD de gestão coletiva de arrecadação e distribuição de direitos autorais decorrentes da execução pública de obras musicais literomusicais e fonogramas A prosperar uma dissidência de um ou mais grupos de titulares dessa natureza entendo que deixaria a associação ou as associações dissidentes de integrar o sistema legal de gestão coletiva unificado para realizar diretamente apenas para o seu restrito grupo de associados o controle dos direitos autorais de titularidade destes notese que não só em relação à execução pública de obras musicais é apenas essa utilização que é objeto da gestão coletiva unificada mas nos termos amplos do art 104 da Lei n 598873 reeditados pelo art 98 da Lei n 961098 em relação a qualquer outra modalidade de utilização autorizada por seus filiados Naturalmente rejeitando o benefício legal organizativo195 a efetiva execução pública a exemplo de qualquer outra utilização que venha a gerar direitos autorais de obras cujos titulares de direitos representem deverá ser devidamente comprovada pela associação divergente como na hipótese já comentada do controle realizado direta e pessoalmente pelo titular junto ao usuário e não apenas presumida como próprio do universo de titulares nacionais e estrangeiros que continuam legitimamente com a consolidação das normas constitucionais vigentes representadas pelo ECAD Enfim é inegável a importância da atuação das associações de autores de forma harmoniosa e organizada no controle da utilização de suas obras especialmente em face dos desafios da evolução tecnológica 131322 A compatibilização constitucional da Lei n 9610 de 1998 e a autonomia privada do ECAD como entidade única para as atribuições previstas em lei A Lei brasileira de Direitos Autorais 961098 embora não deixe de ressalvar a exemplo da lei anterior 598873 a possibilidade de os titulares de direitos autorais praticarem pessoalmente a cobrança de seus direitos mantém o sistema organizativo do ECAD embora não se refira especificamente a essa denominação e sim a escritório central com plena autonomia no campo privado consolidando o seu atributo de reunir a atividade de arrecadação estabelecendo categoricamente que As associações manterão um único escritório central para a arrecadação e distribuição em comum dos direitos relativos à execução pública das obras musicais e literomusicais e de fonogramas inclusive por meio da radiodifusão e da transmissão por qualquer modalidade e de exibição de obras audiovisuais art 99 observese o acréscimo que não havia na lei anterior da expressão único antes de escritório central o que reforça a obrigatoriedade legal do sistema unificado e coletivo da arrecadação de direitos autorais decorrentes da execução pública de obras musicais e literomusicais Prevê ainda que caberá às associações que o integrem a sua direção e administração que não terá finalidade de lucro conferindo ao escritório central e às associações o poder de atuação em juízo ou fora dele em seus próprios nomes na qualidade de substitutos processuais dos titulares a eles vinculados 2º do mesmo dispositivo legal196 A compatibilização constitucional do regime legal do diploma vigente autoral de 1998 em especial o caput e 1º do art 99 da Lei n 961098 em relação à consolidação legal do ECAD em sua natureza privada foi expressamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em dois momentos a em 1999 em âmbito de medida cautelar rejeitando a acusação de prática monopolista em ameaça de dominação de mercados eliminação de concorrência e aumento arbitrário de lucros Ação Direta de Inconstitucionalidade ECAD Art 99 e 1º da Lei n 961098 Arts 5º incs XVII e XX e 173 da Constituição Federal Ente que não se dedica à exploração de atividade econômica não podendo por isso representar ameaça de dominação dos mercados de eliminação da concorrência e de aumento arbitrário de lucros práticas vedadas pelo último dispositivo constitucional sob enfoque De outra parte a experiência demonstrou representar ele instrumento imprescindível à proteção dos direitos autorais preconizada no inc XXVIII e suas alíneas a e b do art 5º da Constituição garantia que no caso tem preferência sobre o princípio da livre associação incs XVII e XX do mesmo artigo apontado como ofendido Cautelar indeferida197 b em 2003 no âmbito da ação principal afastando a acusação de violação ao princípio constitucional de liberdade de associação I Liberdade de associação 1 Liberdade negativa de associação sua existência nos textos constitucionais anteriores como corolário da liberdade positiva de associação e seu alcance e inteligência na Constituição quando se cuide de entidade destinada a viabilizar a gestão coletiva de arrecadação e distribuição de direitos autorais e conexos cuja forma e organização se remetera à lei 2 Direitos autorais e conexos sistema de gestão coletiva de arrecadação e distribuição por meio do ECAD L 961098 art 99 sem ofensa do art 5º XVII e XX da Constituição cuja aplicação na esfera dos direitos autorais e conexos hão de conciliarse com o disposto no art 5º XXVIII b da própria Lei Fundamental198 No tocante ao reconhecimento da atuação exclusiva do ECAD para as atribuições estabelecidas no art 99 da Lei n 961098 quais sejam de na qualidade de único escritório central mantido pelas associações de titulares de direitos autorais competentes arrecadar e distribuir direitos relativos à execução pública das obras musicais literomusicais e fonogramas inclusive por meio de radiodifusão e transmissão por qualquer modalidade e da exibição de obras audiovisuais o Superior Tribunal de Justiça definiu categoricamente a questão ao afastar a pretensão de entidade paralela de arrecadação e distribuição de direitos autorais com a seguinte ementa Ação de indenização ECAD Exclusão de associação de titulares de direitos autorais Ausência de ato ilícito 1 Não pode ser identificado como ilícito o ato praticado pela assembleia do ECAD excluindo a associação de titulares de direitos autorais que cria entidade paralela de arrecadação e distribuição de direitos autorais o que é vedado pelo art 99 da Lei n 961098 Recurso especial conhecido e provido199 Em sua didática razão de decidir consignou o relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito O art 99 da Lei n 961098 manteve a exigência de órgão central único de arrecadação e distribuição em comum de direitos autorais Esse dispositivo foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal ADIN n 2054a relator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence DJ de 942003 Ora não é possível admitir que entidade integrante do ECAD que é o órgão central único criado por força do referido art 99 e considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal integre outra entidade de arrecadação Sem dúvida até em virtude da necessidade de manter a integridade do sistema legal brasileiro de arrecadação e distribuição de direitos autorais o ato praticado pelo ECAD não pode ser acoimado de ilícito porquanto representa essencialmente uma defesa da centralização determinada em lei200 1314 O ECAD no âmbito da Lei n 9610 de 1998 13141 A consolidação legal e jurisprudencial quanto à legitimidade do ECAD em atuar em substituição processual dos titulares de direitos autorais no campo musical A Lei n 9610 de 1998 veio consagrar em definitivo a substituição processual do ECAD qualidade ampliada para as associações de titulares de direito de autor e os que lhes são conexos para atuar em nome próprio na representação de seus associados no caso do ECAD irrestritamente de todos os titulares da área musical para fins de arrecadação e distribuição de direitos autorais decorrentes de execução pública e no das associações restritas a seus associados representação nesta hipótese documentadamente demonstrada201 A jurisprudência que vinha evoluindo nesse caminho atualmente praticamente se pacificou Dentre os inúmeros existentes nessa direção destacamos os seguintes arestos a do Supremo Tribunal Federal de 1987 e 2002 a1 1987 Direito autoral Legitimação do escritório central de arrecadação e distribuição para autorizar a execução pública de obras musicais bem como arrecadar e distribuir as respectivas retribuições Poderes para atuar judicial ou extrajudicialmente em nome próprio para consecução de suas finalidades Lei n 5988 de 1973 arts 104 e 115 Recurso não conhecido202 a2 2002 examinando a questão da legitimidade do ECAD para pleitear em juízo direitos dos associados sem provas de filiações decisão agravada decidiu Subsistente os fundamentos da decisão agravada negase provimento ao agravo203 b do Superior Tribunal de Justiça de 1997 a 2007 b1 1997 Direito autoral ECAD Legitimidade Precedentes da Corte 1 Na linha de precedentes da Corte o ECAD tem legitimidade para efetuar cobrança de direitos autorais em nome próprio sendo desnecessário fazer prova de filiação do titular do direito quando esse fato não for diretamente negado 2 Recurso especial conhecido e provido204 b2 1998 Direitos autorais ECAD Legitimidade ativa 1 Após o advento da Constituição de 1988 o ECAD tem legitimidade para propor ação de cobrança de contribuições devidas em razão de direito autoral independentemente da comprovação de filiação e de autorização dos autores das músicas executadas II Recurso Especial não conhecido205 b3 2002 Direitos autorais Legitimidade de parte ativa ad causam do ECAD Possui o ECAD legitimidade para promover a ação de cobrança das contribuições devidas pela execução pública de composições musicais independentemente da comprovação do ato de filiação feita pelos titulares dos direitos reclamados Precedente do STJ Recurso especial conhecido e provido206 b 4 2004 A Corte já assentou não ser necessária a comprovação da filiação dos autores para que o ECAD faça a cobrança de direitos autorais207 b 5 2005 Não é necessário que seja feita a indicação da entidade a que filiado o titular do direito autoral nem a identificação das músicas nem dos autores sob pena de ser inviabilizado o sistema de arrecadação e distribuição causando evidentes prejuízos aos titulares208 b 6 2006 A legitimidade ativa do ECAD independe da prova de outorga de poderes por parte dos artistas ou sequer de sua filiação junto ao órgão209 b 7 2007 Não é necessário que seja feita identificação das músicas e dos respectivos autores para a cobrança dos direitos autorais devidos sob pena de ser inviabilizado o sistema causando evidente prejuízo aos titulares REsp 526540RS relatado pelo eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito DJ de 9122003 O ECAD é parte legítima para cobrar direitos autorais de autores nacionais independentemente da prova de filiação Entendimento que se mantém diante da Lei n 961098210 c do Tribunal de Justiça de São Paulo c 1 2003 Direito autoral ECAD Parte legítima para promover ação de cobrança Caracterização Desnecessidade de comprovação de filiação e autorização dos compositores para seu ingresso em juízo Questão pacífica no STJ Ademais essa orientação não foi alterada em razão da superveniência da Lei n 961098 que revogou a Lei n 598873 e prevê expressamente em seu art 99 2º a legitimidade concorrente do escritório central e das associações para atuarem em juízo e fora dele em seus próprios nomes como substitutos processuais dos titulares a eles vinculados Preliminar afastada211 c2 2004 Direito autoral ECAD Ação de cobrança de direitos autorais musicais Extinção do processo sem julgamento do mérito por ilegitimidade ad causam do polo ativo Desobrigatoriedade de comprovação de filiação e autorização dos compositores de obras musicais em relação ao ECAD Afastamento da carência Recurso provido para possibilitar julgamento de mérito Voto 7452212 Direito autoral Cobrança ECAD Legitimidade ativa ad causam Utilização não autorizada de obra Direito personalíssimo Inexistência Violação a direito patrimonial Possibilidade de cobrança independentemente de autorização ou prova de filiação do titular do direito à entidade arrecadadora Recursos não providos213 c 3 2005 Apelação Direito autoral Processo extinto sem julgamento do mérito Inadmissibilidade ECAD Parte legítima para promover ação de cobrança Desnecessidade de comprovação de filiação e autorização dos compositores para seu ingresso em juízo Questão pacificada no Superior Tribunal de Justiça Decreto de extinção afastado214 c 4 2007 Ação de cobrança Direitos autorais ECAD Legitimidade ativa evidenciada porque ex lege Violação comprovada Ação procedente Sentença mantida Recurso improvido215 Direito Autoral Tem o ECAD legitimidade para a propositura da ação inexigível a formal representação de associados entendido que atua automaticamente em nome dos autores sem qualquer condição Sentença afastada para prosseguimento do feito Recurso provido216 c 5 2008 Direito autoral Cobrança Emissora comercial de rádio Transmissão ou retransmissão de obras musicais sem autorização Conduta ilegal Legitimidade ativa do ECAD como substituto processual independentemente de prova de filiação dos autores às associações integrantes daquela entidade ou de identificação das músicas e dos respectivos autores Inteligência dos artigos 97 98 e 99 da Lei n 961098 Precedentes do Superior Tribunal de Justiça217 d do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro d 1 2006 O ECAD tem legitimidade ativa para como substituto processual cobrar direitos autorais em nome dos titulares das composições literomusicais inexigível a prova de filiação e autorização respectiva218 d 2 2007 De acordo com pacífica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça o ECAD é parte legítima para ajuizar ação em defesa dos direitos de autores de obras musicais independentemente de autorização ou prova de filiação destes219 Rejeitase a preliminar de ilegitimidade ativa do demandante uma vez que já se encontra sedimentado seja no âmbito desta Corte seja no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o ECAD possui legitimidade para promover ação de cobrança das contribuições devidas pela execução pública de obras musicais independentemente de comprovação de filiação dos titulares das obras220 Legitimidade ativa do ECAD para cobrança independentemente de prova da filiação ou autorização dos autores das obras musicais221 d 3 2008 Direitos autorais que não se confundem com outros conexos nem com os cachês à luz de jurisprudência do Egrégio STJ aqui referenciandose decisórios monocráticos do Ministro Humberto Gomes de Barros e aresto em sede de recurso especial relatado pelo Ministro Carlos Alberto Direito ainda gizando ser o direito do ECAD independente de prova de filiação e da existência do mencionado cachê222 13142 A modificação em 1998 do regime legal de remuneração autoral na execução pública de obras musicais a exigibilidade da licença do ECAD também em utilizações sem finalidade de lucro Tanto no regime autoral inserido no Código Civil de 1916223 quanto no da Lei n 5988 de 1973224 a finalidade de lucro direto ou indireto consistia em condição essencial para a obrigatoriedade de obtenção de licença e pagamento da consequente remuneração autoral decorrente da execução pública de obras musicais No entanto com o advento da Lei n 9610 de 1998 esse quadro foi modificado substancialmente em razão do seu art 68 que estabelece Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular não poderão ser utilizados obras teatrais composições musicais ou literomusicais e fonogramas em representações e execuções públicas Essa nova regra ressalvandose naturalmente as hipóteses legais de limitação de direitos autorais que examinamos no Capítulo 9225 em relevante evolução na proteção do direito de autor e os que lhes são conexos suprimiu então a obrigatoriedade dos regimes legais anteriores de que a execução pública de obras musicais para que legitimasse a exigência de licença autoral prévia visasse lucro A jurisprudência paulatinamente nos últimos dez anos foi absorvendo essa orientação Emblemática nesse caminho a orientação do Superior Tribunal de Justiça sob o aspecto genérico e no plano específico a do renomado autoralista Ministro Carlos Alberto Menezes Direito que em 1998 precisamente em 1851998 cerca de um mês antes do início da vigência da Lei n 9610 que se daria em 2161998 relatou o seguinte acórdão Direito autoral Espetáculo realizado na rua com subvenção da Prefeitura Municipal inteiramente gratuito em benefício da comunidade Na linha dos precedentes da Corte o pagamento dos direitos autorais cabe quando houver qualquer tipo de proveito o que não ocorre naqueles casos nos quais não há cobrança de ingresso não há pagamento aos artistas o espetáculo é realizado nas ruas e a participação do ente municipal limitase a uma determinada subvenção às escolas de samba que efetivamente respondem pelo espetáculo Tratase neste caso da participação governamental em programa de desenvolvimento da cultura popular em exclusivo proveito da comunidade226 e em 2003 modificando a sua orientação anterior Direitos autorais Prevalece na Egrégia Segunda Seção o entendimento de que os direitos autorais são devidos ainda que a execução de obras musicais seja promovida sem fins lucrativos Recurso especial conhecido e provido227 Além desses arestos destacamos os seguintes alguns acórdãos proferidos em demandas sujeitas ainda à aplicação do regime legal da Lei n 5988 de 1973 mas que já antecipam a juridicidade da nova visão do regime legal de 1998 Shows promovidos pelo Serviço Social do Comércio SESC A situação do Serviço Social do Comércio SESC patrocinando em suas dependências apresentações musicais ao vivo assemelhase à dos clubes sociais nada importando se cobra ou não ingressos Embargos de divergência rejeitados228 Direito autoral ECAD Parte legítima para promover ação de cobrança Caracterização Desnecessidade de comprovação de filiação e autorização dos compositores para seu ingresso em juízo Questão pacificada no STJ Cerceamento de defesa Inocorrência A lide comportava julgamento no estado Municipalidade O fato de ser uma pessoa jurídica de direito público interno sem fins lucrativos não a impede de participar da realização de eventos sobre os quais incide o pagamento de direitos autorais Utilização pública de obras musicais com a remuneração dos artistas e sem autorização dos autores em evento realizado em próprio público mediante cobrança de ingresso contando sua organização com o apoio da estrutura municipal e de terceiros Existência de lucro Não configurada a hipótese restrita de mera subvenção a festejo de caráter exclusivamente social Evento revestido de cunho pecuniário Art 73 da Lei n 598873 Verba reclamada devida impugnada genericamente sem contrariedade específica Ação procedente em parte Reexame necessário e recurso voluntário da Municipalidade desprovidos229 Ilegitimidade passiva do Prefeito Municipal que não se enquadra nas categorias previstas pelo art 110 da L 961098 nem mesmo na qualidade de Presidente do Clube organizador do evento haja vista que as decisões da associação são adotadas pela respectiva Diretoria Mérito Pretensão de recebimento de importância relativa a direitos autorais de obras musicais veiculadas em evento público Muito embora a Municipalidade seja pessoa jurídica de direito público não está isenta do cumprimento do determinado no art 73 e seus parágrafos da Lei n 5988 de 1973 a qual foi alterada atualizada e consolidada pela Lei n 961098 Cobrança de ingressos e remuneração dos músicos apontando para o fato de que o evento ocasionou arrecadação de impostos e afluência maior de turistas para a cidade além da aferição de lucros por parte da organização Quanto ao valor cobrado foi apurado segundo Regulamento de Arrecadação e impugnado apenas genericamente Recurso parcialmente provido voto 5849230 Eventos promovidos em praça pública Execução de obras musicais sem a devida e prévia autorização do ECAD Documentos que comprovam a realização dos eventos O fato de não auferir lucro direto com a reprodução musical não isenta o responsável pela mesma do pagamento dos direitos autorais Inteligência do art 68 da Lei n 961098 Sentença de improcedência que se reforma Provimento do recurso231 Direitos autorais Execução musical pública em campus universitário Agravo retido Cerceamento não caracterizado Aferição de lucro direto ou indireto Pressuposto não exigido para o pagamento ao ECAD Precedentes jurisprudenciais O indeferimento de prova testemunhal quando dispensável para o deslinde da causa não caracteriza cerceamento da parte A execução musical pública em campus universitário não está isenta do pagamento dos direitos autorais quando não se destina exclusivamente a fins didáticos e nem tem como pressuposto a obtenção de lucro direto ou indireto consoante precedentes jurisprudenciais dessa Corte e do STJ Improvimento do agravo retido e do primeiro recurso e provimento do segundo232 A Lei n 961098 autoriza a cobrança pelo ECAD art 99 Sem desprimor para o entendimento exposto pela r sentença pode o ECAD receber os valores pleiteados independentemente de a quermesse da apelada ter ou não fim lucrativo Em seu art 68 a única exigência feita pela supramencionada Lei é que não poderão ser utilizadas obras teatrais composições musicais ou literomusicais e fonograma em representações e execuções públicas A quermesse é uma festa franca mas a Diocese não se enquadra em nenhum dos incisos do art 46 da Lei que trata de hipóteses que não implicam ofensa aos direitos autorais Por isso a Mitra Diocesana de Jales suportará o pagamento dos direitos autorais valerão os valores constantes das tabelas do ECAD devidamente corrigidos desde a época em que deveriam ter sido pagos233 ECAD Cobrança de direitos autorais em shows artísticos realizados em estabelecimento universitário Irrelevância de eventual finalidade lucrativa Significado do art 46 VI da Lei n 961098 Rejeição das preliminares de inadmissibilidade dos embargos infringentes articuladas pelo embargado Do exame da questão de fundo verificase ser objeto da divergência o sentido e alcance da norma contida no art 46 VI da Lei n 961098 A douta maioria inclinouse por não considerar como de caráter didático a realização de espetáculo musical em ambiente universitário com participação de artistas de renome independentemente de perquirição de lucro direto ou indireto O respeitável voto vencido entendeu que não há lucro nem vantagem nos espetáculos gratuitos realizados no âmbito de universidade pelo que a instituição de ensino se encontraria no exercício de suas atividades culturais em benefício da cidadania Em que pese o substrato cultural da douta tese vencida parece que o preceptivo em referência não permite interpretação dissociada de sua literal dicção bem estruturada aliás com seu fundamento constitucional de proteção do direito imaterial de criação constante do art 5º XXVII da Carta Magna que atribui aos autores a exclusividade na utilização publicação ou reprodução de suas obras Ao autor compete dispor sobre seu patrimônio regulamentado no direito positivo pela Lei n 961098 que estabelece remuneração por terceiro que realize utilização publicação ou reprodução de obras artísticas não importando o objetivo do terceiro utilizador ou o proveito que obtenha nessa atividade pois objeto de proteção no ordenamento jurídico é o direito autoral que deve permanecer no âmbito de disponibilidade de seu titular O princípio de proteção não é absoluto e sofre alguns condicionamentos mas tal se dá sempre em conexão com o sistema constitucional de acordo com as regras de ponderações de interesses Uma das exceções reside na utilização de obras intelectuais para fins meramente didáticos conforme estatui o art 46 VI da Lei n 961098 desde que a atividade se desenvolva em estabelecimentos de ensino e não vise ao lucro Essa franquia na utilização não remunerada de obra de autor encontra justificação no dever legislativo da União dos Estados e Municípios de proporcionar meio de acesso à educação art 23 V da Constituição Federal Mas a toda evidência o significado da educação se restringe ao processo de aprendizado regido pelo princípio do didatismo no qual aprender é visto como um processo de aquisição de conteúdo e domínio de uma técnica de aprendizagem cabendo ao emissor professor o papel de facilitador do saber Por isso não pode o direito autoral proibir a utilização ou pretender remuneração no uso de obra intelectual no processo de aprendizado no âmbito escolar No caso dos autos não se pode admitir como se fossem atividades didáticas os diversos shows artísticos realizados na UERJ234 Espetáculo público promovido pela municipalidade local Desnecessária a configuração do escopo lucrativo para a cobrança de direitos autorais Exegese do art 68 da Lei n 961098 Ademais ente público que aufere lucros indiretos com a promoção do evento235 13143 O retorno da presença estatal na gestão coletiva de direitos autorais 131431 O advento da Lei n 12853 de 2013 A sólida evolução e o fortalecimento inexorável no âmbito eminentemente privado da gestão coletiva de direitos autorais no País especialmente na área musical exercida pelo ECAD e a consolidação jurisprudencial decorrentes das numerosas demandas que o Escritório foi compelido a promover para sustentação de suas atividades de cobrança acabaram resultando em pressões perante órgãos do Poder Executivo e Legislativo inclusive com a instalação de Comissão Parlamentar de Inquérito CPI no Congresso Nacional e oposições comerciais junto à Comissão Administrativa de Defesa Econômica CADE com resultados pífios ou inconclusivos embora naturalmente os meios de comunicação especialmente os veículos mais vinculados à obrigatoriedade de pagamento de direitos autorais tenham se dedicado a promover uma cobertura midiática defendendo o contrário visando interromper o sólido fortalecimento do ECAD A essa frente somouse o Ministério da Cultura interessado em retomar para o Estado a supervisão dessa modalidade de gestão então exercida até 1990 quando foi desativado pelo CNDA órgão do então Ministério da Educação e Cultura Essa iniciativa resultou em 2013 na aprovação da Lei n 12853 e em consequência do Decreto n 8469 de 21 de junho de 2015 para dispor sobre a gestão coletiva de direitos autorais criou uma Comissão Permanente que diferentemente da estrutura do CNDA 19761990 trouxe para a sua composição quatro representantes de associações representativas de usuários com as seguintes atribuições I monitorar o cumprimento dos princípios e regras estabelecidos na Lei n 9610 de 1998 e neste Decreto por associações de gestão coletiva Escritório Central e usuários podendo solicitar ao Ministério da Cultura as informações e documentos que se fizerem necessários II recomendar ao Ministério da Cultura a adoção das providências cabíveis como representação ao Ministério Público ou ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE quando verificada irregularidade cometida por associações de gestão coletiva Escritório Central ou usuários III pronunciarse mediante demanda do Ministério da Cultura sobre os processos administrativos referentes a sanções às associações de gestão coletiva ao Escritório Central ou aos usuários IV pronunciarse mediante demanda do Ministério da Cultura sobre os regulamentos de cobrança e distribuição das associações de gestão coletiva e do Escritório Central V subsidiar o Ministério da Cultura quando demandado na elaboração de normas complementares voltadas à correta execução da Lei n 9610 de 1998 e deste Decreto VI sugerir ao Ministério da Cultura a realização de estudos pareceres relatórios ou notas técnicas VII monitorar os resultados da mediação e arbitragem promovida nos termos do art 25 VIII pronunciarse sobre outros assuntos relativos à gestão coletiva de direitos autorais quando demandado pelo Ministério da Cultura e IX propor alterações ao seu regimento interno236 Tendo em vista que essa nova lei abrange apenas o terreno da gestão coletiva de direitos autorais seus dispositivos importaram em modificação parcial do Título VI Das Associações de Titulares de Direitos Autorais e dos que lhes são Conexos e portanto apenas dos arts 97 a 100 da Lei n 961098 Dentre as principais alterações destacamos as seguintes Art 97 5º Apenas os titulares originários de direitos de autor ou de direitos conexos filiados diretamente às associações nacionais poderão votar ou ser votados nas associações reguladas por este artigo Art 98 1º O exercício da atividade de cobrança citada no caput somente será lícito para as associações que obtiverem habilitação em órgão da Administração Pública Federal nos termos do art 98A 2º As associações deverão adotar os princípios da isonomia eficiência e transparência na cobrança pela utilização de qualquer obra ou fonograma 3º Caberá às associações no interesse dos seus associados estabelecer os preços pela utilização de seus repertórios considerando a razoabilidade a boafé e os usos do local de utilização das obras 4º A cobrança será sempre proporcional ao grau de utilização das obras e fonogramas pelos usuários considerando a importância da execução pública no exercício de suas atividades e as particularidades de cada segmento conforme disposto no regulamento desta Lei 7º As informações mencionadas no 6º são de interesse público e o acesso a elas deverá ser disponibilizado por meio eletrônico a qualquer interessado de forma gratuita permitindose ainda ao Ministério da Cultura o acesso contínuo e integral a tais informações 8º Mediante comunicação do interessado e preservada a ampla defesa e o direito ao contraditório o Ministério da Cultura poderá no caso de inconsistência nas informações mencionadas no 6º deste artigo determinar sua retificação e demais medidas necessárias à sua regularização conforme disposto em regulamento 10 Os créditos e valores não identificados deverão permanecer retidos e à disposição dos titulares pelo período de 5 cinco anos devendo ser distribuídos à medida da sua identificação 11 Findo o período de 5 cinco anos previsto no 10 sem que tenha ocorrido a identificação dos créditos e valores retidos estes serão distribuídos aos titulares de direitos de autor e de direitos conexos dentro da mesma rubrica em que foram arrecadados e na proporção de suas respectivas arrecadações durante o período da retenção daqueles créditos e valores sendo vedada a sua destinação para outro fim 12 A taxa de administração praticada pelas associações no exercício da cobrança e distribuição de direitos autorais deverá ser proporcional ao custo efetivo de suas operações considerando as peculiaridades de cada uma delas 13 Os dirigentes das associações serão eleitos para mandato de 3 três anos permitida uma única recondução precedida de nova eleição 16 As associações por decisão do seu órgão máximo de deliberação e conforme previsto em seus estatutos poderão destinar até 20 vinte por cento da totalidade ou de parte dos recursos oriundos de suas atividades para ações de natureza cultural e social que beneficiem seus associados de forma coletiva Art 98A O exercício da atividade de cobrança de que trata o art 98 dependerá de habilitação prévia em órgão da Administração Pública Federal conforme disposto em regulamento cujo processo administrativo observará Art 98B I dar publicidade e transparência por meio de sítios eletrônicos próprios às formas de cálculo e critérios de cobrança discriminando dentre outras informações o tipo de usuário tempo e lugar de utilização bem como os critérios de distribuição dos valores dos direitos autorais arrecadados incluídas as planilhas e demais registros de utilização das obras e fonogramas fornecidas pelos usuários excetuando os valores distribuídos aos titulares individualmente II dar publicidade e transparência por meio de sítios eletrônicos próprios aos estatutos aos regulamentos de arrecadação e distribuição às atas de suas reuniões deliberativas e aos cadastros das obras e titulares que representam bem como ao montante arrecadado e distribuído e aos créditos eventualmente arrecadados e não distribuídos sua origem e o motivo da sua retenção VII garantir ao usuário o acesso às informações referentes às utilizações por ele realizadas Parágrafo único As informações contidas nos incisos I e II devem ser atualizadas periodicamente em intervalo nunca superior a 6 seis meses Art 98C As associações de gestão coletiva de direitos autorais deverão prestar contas dos valores devidos em caráter regular e de modo direto aos seus associados 1º O direito à prestação de contas poderá ser exercido diretamente pelo associado 2º Se as contas não forem prestadas na forma do 1º o pedido do associado poderá ser encaminhado ao Ministério da Cultura que após sua apreciação poderá determinar a prestação de contas pela associação na forma do regulamento Art 99 A arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas será feita por meio das associações de gestão coletiva criadas para este fim por seus titulares as quais deverão unificar a cobrança em um único escritório central para arrecadação e distribuição que funcionará como ente arrecadador com personalidade jurídica própria e observará os 1º a 12 do art 98 e os arts 98A 98B 98C 99B 100 100A e 100B 1º O ente arrecadador organizado na forma prevista no caput não terá finalidade de lucro e será dirigido e administrado por meio do voto unitário de cada associação que o integra 4º A parcela destinada à distribuição aos autores e demais titulares de direitos não poderá em um ano da data de publicação desta Lei ser inferior a 775 setenta e sete inteiros e cinco décimos por cento dos valores arrecadados aumentandose tal parcela à razão de 25 aa dois inteiros e cinco décimos por cento ao ano até que em 4 quatro anos da data de publicação desta Lei ela não seja inferior a 85 oitenta e cinco por cento dos valores arrecadados 8º Sem prejuízo do disposto no 3º do art 98 as associações devem estabelecer e unificar o preço de seus repertórios junto ao ente arrecadador para a sua cobrança atuando este como mandatário das associações que o integram 9º O ente arrecadador cobrará do usuário de forma unificada e se encarregará da devida distribuição da arrecadação às associações observado o disposto nesta Lei especialmente os critérios estabelecidos nos 3º e 4º do art 98 Art 99A O ente arrecadador de que trata o caput do art 99 deverá admitir em seus quadros além das associações que o constituíram as associações de titulares de direitos autorais que tenham pertinência com sua área de atuação e estejam habilitadas em órgão da Administração Pública Federal na forma do art 98A Parágrafo único As deliberações quanto aos critérios de distribuição dos recursos arrecadados serão tomadas por meio do voto unitário de cada associação que integre o ente arrecadador Art 99B As associações referidas neste Título estão sujeitas às regras concorrenciais definidas em legislação específica que trate da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica Art 100A Os dirigentes das associações de gestão coletiva de direitos autorais respondem solidariamente com seus bens particulares por desvio de finalidade ou quanto ao inadimplemento das obrigações para com os associados por dolo ou culpa Art 100B Os litígios entre usuários e titulares de direitos autorais ou seus mandatários em relação à falta de pagamento aos critérios de cobrança às formas de oferecimento de repertório e aos valores de arrecadação e entre titulares e suas associações em relação aos valores e critérios de distribuição poderão ser objeto da atuação de órgão da Administração Pública Federal para a resolução de conflitos por meio de mediação ou arbitragem na forma do regulamento sem prejuízo da apreciação pelo Poder Judiciário e pelos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência quando cabível237 131432 O Decreto n 8469 de 2015 Dois anos após a Lei n 12853 foi publicado o Decreto n 8469 de 226 2015 com o objetivo de regulamentar o diploma anterior e a parte remanescente da Lei n 961098 em relação ao qual destacamos a relevância dos seguintes a O 1º do art 6º No caso das associações referidas no art 99 da Lei n 9610 de 1998 os preços serão estabelecidos e unificados em assembleia geral do Escritório Central nos termos de seu estatuto considerados os parâmetros e as diretrizes aprovados anualmente pelas assembleias gerais das associações que o compõem b O art 8º e seus incisos Será considerada proporcional ao grau de utilização das obras e fonogramas pelos usuários a cobrança que observe critérios como I tempo de utilização de obras ou fonogramas protegidos II número de utilizações das obras ou fonogramas protegidos e III a proporção de obras e fonogramas utilizados que não estão em domínio público ou que não se encontram licenciados mediante gestão individual de direitos ou sob outro regime de licenças que não o da gestão coletiva da associação licenciante c O art 9º e seus incisos e parágrafos A cobrança considerará a importância da utilização das obras e fonogramas no exercício das atividades dos usuários e as particularidades de cada segmento de usuários observados critérios como I importância ou relevância da utilização das obras e fonogramas para a atividadefim do usuário II limitação do poder de escolha do usuário no todo ou em parte sobre o repertório a ser utilizado III região da utilização das obras e fonogramas IV utilização feita por entidades beneficentes de assistência social certificadas nos termos da Lei n 12101 de 27 de novembro de 2009 e V utilização feita por emissoras de televisão ou rádio públicas estatais comunitárias educativas ou universitárias 1º Na hipótese prevista no inciso V do caput os critérios de cobrança deverão considerar se a emissora explora comercialmente em sua grade de programação a publicidade de produtos ou serviços sendo vedada a utilização de critérios de cobrança que tenham como parâmetro um percentual de orçamento público 2º O Escritório Central de que trata o art 99 da Lei n 9610 de 1998 e as associações que o integram observarão os critérios dispostos neste Capítulo e deverão classificar os usuários por segmentos segundo suas particularidades de forma objetiva e fundamentada d O art 20 As associações por decisão do seu órgão máximo de deliberação e conforme previsto em seus estatutos poderão destinar até vinte por cento da totalidade ou de parte dos recursos oriundos de suas atividades para ações de natureza cultural ou social que beneficiem seus associados de forma coletiva e com base em critérios não discriminatórios tais como I assistência social II fomento à criação e divulgação de obras e III capacitação ou qualificação de associados Complementa o regulamento com capítulos atinentes às obrigações dos usuários238 à mediação e arbitragem239 à Comissão Permanente240 às Sanções241 entrando em vigor na data de sua publicação em 23 de junho de 2015 13143 O ECAD e as demais questões jurídicas relacionadas às suas atividades e atualmente também pacificadas junto ao Superior Tribunal de Justiça O Superior Tribunal de Justiça criado pela Constituição Federal de 1988242 absorveu a competência de caráter federativo que antes cabia ao Supremo Tribunal Federal este a partir de então basicamente Corte Constitucional de julgar as causas decididas pelos Tribunais dos Estados Distrito Federal e Territórios243 Nesse fundamental mister ressalvandose as questões jurídicas constitucionais tornouse o Superior Tribunal de Justiça assim o órgão de cúpula da Justiça comum244 consistindo seus arestos especialmente os que contêm posicionamentos decisórios pacificados sumulados ou não orientação jurisprudencial norteadora como instância final e uniformizadora para os conflitos de interpretação legal infraconstitucional no terreno do direito autoral A As súmulas Nesse passo relevante destacar a definição pelo Superior Tribunal de Justiça de alguns conceitos recorrentes no âmbito autoral relativos à execução pública de obra musical Em primeiro plano vejamos o conteúdo das três únicas SÚMULAS já expedidas pelo Tribunal respeitantes a direito autoral que se referem basicamente à atuação do ECAD Súmula 63 São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais245 Súmula 228 É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral246 Súmula 261 A cobrança de direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos hoteleiros deve ser feita conforme a taxa média de utilização do equipamento apurada em liquidação247 B A legitimidade de cobrança pelo ECAD da execução pública de obras musicais nas exibições cinematográficas Além da jurisprudência sumulada uma questão fundamental que embora já tivesse sido objeto de importante precedente no Supremo Tribunal Federal248 veio a se consolidar no Superior Tribunal de Justiça que havia sido também como comentaremos adiante pacificada junto ao órgão juridicamente competente anteriormente à existência do STJ qual seja o Tribunal Federal de Recursos discutiase no âmbito da Justiça Federal o ato do CNDA órgão público do executivo federal de homologar a Tabela de Preços do ECAD consistiu na exigibilidade de licença e consequente legitimidade da cobrança pelo ECAD dos direitos autorais incidentes na execução pública de obras musicais e fonogramas nas exibições cinematográficas A distinção entre a exigibilidade de licença do ECAD para a execução pública de obras musicais e fonogramas incluídos em obras cinematográficas em exibições destas e a cobrança pelo ECAD de valores devidos a título dos direitos autorais por conta dessas execuções foi equacionada pelo Superior Tribunal de Justiça em 2005 para chegar à seguinte orientação quando se tratar de cobrança de valores já fixados e objeto da demanda e não da questão que antecederia a cobrança de inexistir autorização autoral restaria inviabilizada a pretensão do Escritório de natureza inibitória da exibição sendo apenas legítima a reivindicação de caráter ressarcitório com as cominações legais aplicáveis249 Destacamos no sentido do reconhecimento da legitimidade dessa modalidade de cobrança pelo ECAD os seguintes arestos todos do Superior Tribunal de Justiça 1999 ECAD Direitos autorais Trilha sonora de filme De acordo com o que dispõe o art 89 da Lei n 598873 os exibidores devem direitos autorais pelas obras musicais incluídas em trilhas sonoras de filmes apresentados em cinemas250 2002 Direitos autorais Execução de obras musicais Cinema É exigível dos exibidores o pagamento do direito autoral correspondente à execução de música incluída em trilha sonora de filme Arts 73 1º e 89 da Lei n 5988 de 14121973 e 14 da Convenção de Berna Precedentes do STJ Recurso especial conhecido e provido251 2003 É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que os exibidores devem direitos autorais pelas obras musicais incluídas em trilhas sonoras de filmes apresentados em cinemas e o ECAD é parte legítima para cobrá los252 Direitos autorais Cinema Legitimidade passiva dos exibidores Identificação das músicas e autores Trilhas sonoras sob encomenda Autorização em se tratando de trilhas sonoras de autores estrangeiros Precedentes da Corte Exibidores são responsáveis pelo pagamento de direitos autorais das trilhas sonoras dos filmes Não é necessário que seja feita indicação das músicas e dos respectivos autores para a cobrança dos direitos autorais devidos sob pena de ser inviabilizado o sistema causando evidente prejuízo aos titulares A cobrança de direitos autorais relativos às trilhas sonoras de autores estrangeiros depende do cumprimento de requisitos legais que no caso o acórdão recorrido afirma não terem sido cumpridos deixando o interessado de provocar pela via dos embargos de declaração o exame da documentação que alega existir nos autos em sentido contrário Já decidiu a terceira Turma que não importa se as trilhas sonoras são feitas especialmente para o filme ou se foram simplesmente aproveitadas Recurso especial conhecido e provido em parte253 2005 Direito autoral Cinema Legitimidade passiva dos exibidores Trilhas sonoras Precedentes da Corte Está assentada jurisprudência da Corte no sentido de que exibidores são os responsáveis pelo pagamento de direitos autorais das trilhas sonoras dos filmes Não é necessário que seja feita a indicação da entidade a que filiado o titular do direito autoral nem a identificação das músicas nem dos autores sob pena de ser inviabilizado o sistema de arrecadação e distribuição causando evidentes prejuízos aos titulares Recurso especial conhecido e provido254 2006 Direitos autorais Execução de obra cinematográfica nela incluída composição musical A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidouse no sentido de que são exigíveis do exibidor os direitos autorais decorrentes da execução de composição musical embutida em obra cinematográfica preexista ou não ao filme Agravo regimental não provido255 2007 Direitos autorais Cinema Obras musicais e fonogramas inseridos em filmes ECAD Legitimidade ativa Prova de filiação e autorização dos autores nacionais e estrangeiros Lei n 961098 Não é necessário que seja feita identificação das músicas e dos respectivos autores para a cobrança dos direitos autorais devidos sob pena de ser inviabilizado o sistema causando evidente prejuízo aos titulares 526540RS relatado pelo eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito DJ de 912 2003 O ECAD é parte legítima para cobrar direitos autorais de autores nacionais independentemente da prova de filiação Entendimento que se mantém diante da Lei n 961098 O art 97 3º da Lei n 961098 manteve a exigência devidamente atendida no caso de que As associações com sede no exterior farseão representar no País por associações nacionais constituídas na forma prevista nesta Lei Aplicação do direito à espécie Recurso especial parcialmente conhecido e nessa extensão provido256 C Outras questões decididas pelo STJ sobre modalidades de execução pública de obras musicais sujeitas à licença e cobrança do ECAD C1 A presunção de execução pública A desnecessidade de comprovação admitindose naturalmente como se trata de presunção relativa prova em contrário da efetiva execução pública de obras musicais pelo ECAD para legitimar a obrigatoriedade de emissão de licença e cobrança de direitos autorais em alguns casos como por exemplo no das emissoras de rádio foi reconhecida em 2006 pelo Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos Processo civil Civil Direitos autorais Ação de cobrança radiodifusora Notoriedade do fato gerador Cadastro permanente Presunção relativa a favor do ECAD Identificação de obras Prescindibilidade I Nas hipóteses em que a cobrança de direitos autorais decorre de radiodifusão de obras musicais de forma contínua permanente por emissora de rádio em pleno funcionamento configurando a notoriedade do fato gerador da obrigação de recolhimento dos direitos autorais junto ao Escritório Central de Arrecadação e Distribuição CAD é forçoso reconhecer a presunção relativa a este favorável cabendo àquela o ônus de demonstrar a existência de fato impeditivo modificativo ou extintivo da obrigação II Não é necessária identificação das músicas e dos respectivos autores para a cobrança dos direitos autorais devidos sob pena de ser inviabilizado o sistema causando evidente prejuízo aos seus titulares Precedentes Recurso provido257 C2 A incidência de direitos autorais da sonorização ambiental e desnecessidade de discriminação pelo ECAD dos autores e das músicas utilizadas A respeito da sonorização ambiental pacificouse no STJ a obrigatoriedade de recolhimento junto ao ECAD de direitos autorais sobre execução pública de obras musicais Nesse sentido o acórdão do Superior Tribunal de Justiça com a seguinte ementa Direito autoral Sonorização ambiental Prova da efetiva execução Súmula n 63 da Corte Precedentes 1 A Súmula n 63 da Corte consolidou a jurisprudência no sentido de que cabível a cobrança de direitos autorais em virtude da sonorização ambiental 2 Precedente da Corte assentou que a cobrança de direitos autorais em caso de sonorização ambiental não exige a discriminação dos autores e das músicas tocadas sob pena de inviabilizarse o sistema como bem assinalado em precedente da Corte REsp 255387SP de minha relatoria DJ 4122000 2 Recurso especial conhecido e provido258 C3 Legitimidade da cobrança do ECAD relativamente à disponibilização de aparelhos de rádio e televisão em quartos de hotel motel clínicas de saúde ou hospitais Embora vacilante em algumas oportunidades a jurisprudência especialmente a oriunda do Superior Tribunal de Justiça com ênfase nas demandas já sujeitas ao regime da Lei n 9610 de 1998 encontrase há muito consolidada no tocante a considerar execução pública passível de controle do ECAD mesmo nas hipóteses em que não haja propriamente a sonorização ambiental mas sim de disponibilização de aparelhos de rádio e televisão para uso de hóspedes nos casos de hotéis ou motéis de clientes no caso de restaurantes ou de pacientes nos casos de casa de saúde ou hospitais em seus quartos ou acomodações considerados assim em todos esses casos locais de frequência coletiva Nessa orientação destacamos acórdãos do STJ a hotéis e motéis 2017 Direitos autorais Quarto de hotel Aparelhos televisores TV por assinatura Cobrança Possibilidade Lei n 96101998 Captação e transmissão de radiodifusão Fatos geradores distintos Inexistência de bis in idem Prescrição Prazo trienal 1 À luz das disposições insertas na Lei n 96101998 e consoante a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça a simples disponibilização de aparelhos radiofônicos e televisores em quartos de hotéis motéis clínicas e hospitais autoriza a cobrança pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição ECAD dos direitos autorais de todos os titulares filiados às associações que o integram 2 Para fins de reconhecimento da possibilidade da cobrança é irrelevante que a execução não autorizada de obras musicais e audiovisuais em locais de frequência coletiva tenha se dado a partir da disponibilização de aparelho televisor com equipamento receptor do sinal de TV a cabo ou TV por assinatura 3 Na cobrança de direitos autorais por suposta utilização não autorizada de obra artística não se pode confundir a obrigação da empresa exploradora do serviço de hotelaria com a obrigação da empresa prestadora dos serviços de transmissão de sinal de TV por assinatura pois resultam de fatos geradores distintos a saber i a captação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência coletiva quartos de hotel e ii a radiodifusão sonora ou televisiva em si Daí porque não há falar em casos tais na ocorrência de bis in idem 4 Consoante a jurisprudência consolidada por ambas as Turmas julgadoras da Segunda Seção em se tratando de pretensão de cobrança relativa a ilícito extracontratual o prazo prescricional incidente no caso de violação de direitos do autor é de 3 três anos a teor do que disposto pelo art 206 3º do Código Civil 5 Por ausência de previsão legal e ante a inexistência de relação contratual é descabida a cobrança de multa moratória estabelecida unilateralmente em Regulamento de Arrecadação do ECAD Precedentes 6 Recurso especial provido259 2018 Agravo interno no recurso especial Direitos autorais Quartos de hotel TV por assinatura Cobrança Lei 961098 Legalidade Inexistência de bis in idem Fatos geradores diversos 1 De acordo com o entendimento consolidado nesta Corte a disponibilização de aparelhos radiofônicos e televisores em quartos de hotéis motéis clínicas e hospitais autoriza a cobrança dos direitos autorais pelo ECAD das obras musicais literomusicais e fonogramas por meio deles executadas 260261 b restaurantes e eventos 2010 Civil Direito autoral Clube social Baile de carnaval Art 73 da Lei 598873 Lucro direto e indireto Configuração ECAD Duplicidade de cobrança Inocorrência Fatos geradores diversos 1 Os bailes de carnaval promovidos por clubes sociais entidades privadas ainda que somente para associados não são gratuitos tampouco se qualificam como beneficentes ou como carnaval de rua cujo patrocinador é geralmente a municipalidade Poder Público Tais espetáculos carnavalescos ao contrário possuem o objetivo de lucro o direto com a venda de ingressos mesas bebidas e comidas e o indireto com a promoção e valorização da própria entidade recreativa a qual se torna mais atrativa a novos associados 2 É devido o pagamento de direitos autorais por utilização de obras musicais em espetáculos carnavalescos promovidos por entidades recreativas Clubes seja quando em vigor a Lei 598873 a qual exigia o intuito de lucro direto ou indireto seja na égide da Lei 961098 a qual não mais prevê tal pressuposto 3 Não há falar em duplicidade de cobrança de direitos autorais bis in idem se os fatos geradores são distintos I contribuição mensal despendida pelo clube que se refere à sonorização musical contínua de seus ambientes como piscinas bares e restaurantes e II contribuição sobre eventos especiais não abrangidos pela mencionada mensalidade como festas carnavalescas 4 Recurso especial provido262 2008 Direito civil Agravo no Agravo de Instrumento ECAD Instalação de televisores em restaurante Necessidade de remuneração pelos direitos autorais Multa Demonstração Máfé Precedentes Liquidação por arbitramento A Segunda Secção deste Tribunal já decidiu serem devidos direitos autorais pela instalação de televisores dentro de quartos de hotéis ou motéis REsp n 556340MG O que motivou esse julgamento foi o fato de que a Lei n 961098 não considera mais relevante aferir lucro direto ou indireto pela exibição de obra mas tão somente a circunstância de se ter promovido sua exibição pública em local de frequência coletiva O mesmo raciocínio portanto deve ser estendido a restaurantes já que nenhuma peculiaridade justificaria tratamento diferenciado para estas hipóteses A aplicação da multa prevista no artigo 109 da Lei n 961098 demanda a existência de máfé e intenção ilícita de usurpar os direitos autorais A divulgação ao público de obra musical sem prévia autorização não pode ser equiparada a uma declaração de vontade segundo a qual o exibidor aceita pagar o que o ECAD estabelece ser devido Tratase de ilícito extracontratual e o valor da liquidação sujeitase a liquidação por arbitramento Negado provimento ao agravo no agravo de instrumento263 c clínicas de saúde e hospitais 2012 Direitos autorais Recurso especial ECAD Clínica médica Legitimidade de cobrança da contribuição autoral por exibição pública de obra artística 1 A Lei de Direitos Autorais regulando a matéria de forma extensiva e estrita aboliu o auferimento de lucro direto ou indireto pela exibição da obra como critério indicador do dever de pagar retribuição autoral erigindo como fato gerador da contribuição tão somente a circunstância de se ter promovido a exibição pública de obra artística em local de frequência coletiva por quaisquer processos inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade art 68 2º da Lei 961098 2 Por seu turno o parágrafo 3º do mesmo dispositivo enumera uma série de locais considerados como de frequência coletiva entre eles as clínicas e hospitais 3 A cobrança da retribuição autoral no caso sob análise mostrase legítima uma vez que é fato incontroverso nos autos que a recorrida clínica médica de ortopedia e fisioterapia disponibiliza em sua sala de espera aparelhos de televisão como forma de entretenimento dos clientes Incidência da Súmula 63 do STJ São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais 4 Recurso especial provido264265 1315 O ECAD e as regras e os critérios vigentes na arrecadação e distribuição de direitos autorais decorrentes de execução pública de obras musicais 13151 A arrecadação Sem sombra de dúvida encontramse entre os maiores problemas surgidos das relações jurídicas decorrentes do controle de direitos autorais os das obras musicais utilizadas pela via da execução pública entendendose como tal qualquer comunicação pública direta ou indireta de composição musical o que se distingue assim da sua reprodução ou distribuição nos termos examinados no Capítulo 8 O princípio a ser adotado é que as dificuldades de controle de direitos autorais tanto nessas como nas demais formas que possam existir ou ainda ser criadas para utilização de obras intelectuais não podem resultar no enfraquecimento da proteção legal Os desafios operacionais sem oposição à inevitável evolução tecnológica devem ser enfrentados na busca das condições necessárias para a defesa dos titulares sejam estes pessoas físicas titulares originários ou jurídicas titulares derivados ou com titularidade legal originária de natureza patrimonial como é o caso do organizador de obra coletiva intelectual coletiva do produtor de fonogramas e do organismo de radiodifusão Possivelmente como examinamos o controle e a arrecadação de direitos pela via da gestão coletiva realizados pelos próprios titulares evoluem mais acentuadamente em todo o mundo em relação à utilização de obras musicais e literomusicais 131511 A autonomia do ECAD quanto aos critérios de cobrança e fixação de preços de direitos autorais Nesse caminho a atividade de arrecadação de direitos autorais realizada pelo ECAD na execução pública de obras musicais e fonogramas é embasada em critérios objetivos e consequentes valores consubstanciados em tabela de preços que deverão ser aplicados para outorga da licença prévia e expressa a ser emitida em cada utilização desse gênero em todo o território nacional A decisão respeitante a esses critérios e valores embora deva ser norteada objetivamente pelo equilíbrio e bom senso em face das condições específicas inerentes a cada espécie de utilização a ser licenciada é privativa das associações de titulares de direitos de autor e dos que lhes são conexos que dirigem o ECAD que unifica a operação de arrecadação e distribuição de sua competência Essa legitimidade de fixação de critérios e preços de direito autoral tem supedâneo constitucional o art 5º XXVII b e XXVIII já referidos e encontra base sólida na lei vigente de direitos autorais n 961098 em especial nos seus arts 28 29 68 97 a 99 também já referidos Em sintonia com o regime legal vigente a jurisprudência tem endossado a autonomia de fixação de critérios e preços do ECAD Destacamos a seguir em ordem cronológica acórdãos nesse sentido do Superior Tribunal de Justiça 2006 Civil e processual civil Agravo Regimental Agravo de Instrumento Direitos autorais Execução de obras musicais Valores Tabela própria Presunção legal Ônus da prova Agravo desprovido I Os valores cobrados pelo ECAD são aqueles fixados pela própria instituição em face da natureza privada dos direitos reclamados não sujeitos a tabela imposta por lei ou regulamentos administrativos II Nessa hipótese o ônus de demonstrar a existência de fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor é do réu Incidência no caso do art 333 II do CPC III Agravo regimental desprovido266 2017 Recurso especial Direito autoral Transmissão televisiva Internet Disponibilização de obras musicais Tecnologia streaming Webcasting e simulcasting Execução pública Configuração Cobrança de direitos autorais ECAD Possibilidade Simulcasting Meio autônomo de utilização de obras intelectuais Cobrança de direitos autorais Novo fato gerador Tabelas de preços Fixação pelo ECAD Validade Lei n 128532013 e Decreto n 84692015 Vigência 1 Cingese a controvérsia a saber se a transmissão televisiva via internet nas modalidades webcasting e simulcasting tecnologia streaming se configura execução pública de obras musicais apta a gerar o recolhimento de direitos autorais pelo ECAD e se a transmissão de músicas na modalidade simulcasting constitui meio autônomo de uso de obra intelectual caracterizando novo fato gerador de cobrança de direitos autorais 2 De acordo com os arts 5º inciso II e 68 2º e 3º da Lei Autoral é possível afirmar que o streaming é uma das modalidades previstas em lei pela qual as obras musicais e fonogramas são transmitidos e que a internet é local de frequência coletiva caracterizandose desse modo a execução como pública Precedente da Segunda Seção 3 O critério utilizado pelo legislador para determinar a autorização de uso pelo titular do direito autoral previsto no art 31 da Lei n 96101998 está relacionado com a modalidade de utilização e não com o conteúdo em si considerado Assim no caso do simulcasting a despeito de o conteúdo transmitido ser o mesmo os canais de transmissão são distintos e portanto independentes entre si tornando exigível novo consentimento para utilização e criando novo fato gerador de cobrança de direitos autorais pelo ECAD 4 As alterações promovidas pela Lei n 128532013 à Lei n 96101998 não modificaram o âmbito de atuação do ECAD que permanece competente para fixar preços e efetuar a cobrança e a distribuição dos direitos autorais 5 O início da vigência do Regulamento de Arrecadação e das tabelas de preços em conformidade com os novos critérios a serem observados para a formação do valor a ser cobrado para a utilização das obras e fonogramas previstos na Lei n 128532013 e no Decreto n 84692015 ocorre em 2192015 de modo que consideramse válidas as tabelas anteriores até tal data 10 Recurso especial provido267 131512 Regras e critérios adotados pelo ECAD para cobrança de direitos autorais A A regra fundamental da remuneração percentual sobre a receita em função da utilização de música na atividade do usuário Antecedentes da consolidação dessa orientação Como regra fundamental de fixação de preço para o direito autoral não se pode dar ao usuário de obras musicais como essência de sua atividade o mesmo tratamento em relação àquele que a utiliza apenas de maneira complementar Assim uma emissora de rádio ou televisão não pode prescindir da obra musical em suas transmissões mas um restaurante por exemplo pode suprimir música ambiental de suas dependências sem comprometer ou desvirtuar a sua atividade principal Da mesma forma um show musical ou de dança um filme etc não poderiam subsistir sem a utilização de obra musical mas o mesmo não ocorreria em relação a um hotel consultório médio e outros usuários potenciais do mesmo gênero Por isso é adequado concluir como regra geral que nos casos em que a utilização da obra intelectual seja condição essencial para as atividades do usuário este deverá remunerar seus titulares com uma participação percentual da receita daquele em decorrência dessas atividades o que seria contudo impróprio para a hipótese de quem faz uso dessa obra apenas de forma complementar e não fundamental às suas atividades Adotando esse princípio estabeleceu a Resolução do CNDA n 24 de 11 de março de 1981 que fixou normas para unificação dos preços e sistemas de cobrança e distribuição de direitos autorais arrecadados pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição ECAD que A cobrança dos direitos autorais deverá ser feita sempre que possível em função do lucro direto ou indireto proveniente para o usuário da utilização dos bens intelectuais protegidos Neste item se enquadram por exemplo a utilização radiofônica televisiva cinematográfica por satélite que tenha na execução pública a sua finalidade utilizações em shows ao vivo espetáculos de dança e teatrais o aproveitamento complementar em restaurantes hotéis e locais adequados à música ambiental e outros congêneres Poderíamos inserir assim nesta categoria a utilização de obra musical que em decorrência da natureza da atuação do usuário não possa ser dispensada por este Nesse sentido é viável a catalogação a título exemplificativo das seguintes atividades de emissoras de rádio e televisão inclusive por cabo promoções musicais ambulantes ao vivo tais como o trio elétrico por altofalantes etc de utilização de música ao vivo ou dança de forma permanente ou temporária de shows ao vivo e espetáculos carnavalescos ou eventos essencialmente musicais de exibições cinematográficas de exploração de sonorização ambiental e outras atividades assemelhadas A norma geral a ser adotada nessas utilizações em face da sua essencialidade para as atividades do usuário como já se expôs deverá ser o pagamento aos titulares dos direitos autorais correspondentes às obras utilizadas de remuneração proporcional à receita daquele Esse percentual embora variável temse mantido via de regra entre 5 e 10 Essas utilizações poderiam ainda ser subdivididas em dois gêneros de comunicação direta e indireta A indireta seria a realizada sem a presença do público através de meios eletrônicos como rádio televisão por cabo inclusive telefone etc Sobre a comunicação direta expôs Le Tarnec Significa que o direito de autor poderá ser plenamente exercido seja quando a comunicação da obra ao público se realize diretamente por contato imediato dos executantes e do público seja quando ela tenha lugar com a intermediação de meios mecânicos ou outros268 Portanto as utilizações como comunicação direta ao público de obras musicais como essência da atividade de usuário seriam principalmente as i de promoções musicais ambulantes ao vivo tais como o trio elétrico por altofalantes etc ii relativas a apresentação de música ao vivo ou danças de forma permanente ou temporária aqui entendido que a essencialidade do uso só será caracterizada nos períodos de efetiva utilização iii de shows ao vivo espetáculos carnavalescos ou eventos essencialmente musicais e iv exibições cinematográficas As utilizações essenciais através da comunicação indireta realizadas sem a presença de público seriam principalmente as emissões de rádio e televisão inclusive por cabo e as transmissões de música ambiental por fios cabos multiplex ondas hertezianas ou qualquer outro sistema inclusive por computadores As utilizações notese que aqui só estão tratadas as principais como comunicação direta pela sua natureza pela sua quantidade e diversidade trazem muitas dificuldades de controle para os titulares de direitos autorais Daí a indispensabilidade de se constituírem associações para gestão coletiva desses bens intelectuais como é o caso do ECAD Vejamos em Tabela elaborada pelo ECAD seguindo essa regra geral e homologada originalmente pelo CNDA em 1981269 as utilizações essenciais por comunicação direta cobradas por porcentagem de receita no território nacional 1 Funções com patrocinador ou subvenção com participação de artistas contratados MÚSICA AO VIVO 10 calculados sobre o valor do patrocínio da subvenção ou da remuneração contratada pela participação de cantores e músicos Para efeito da aplicação desse percentual prevalecerá sempre o maior dos três valores cálculo por evento e por grupo de 25 mesas ou 50 metros quadrados ou 100 pessoas270 2 Espetáculos circenses com cobranças de ingressos patrocínio ou subvenção MÚSICA POR APARELHOS 375 sobre a renda bruta da bilheteria sobre o valor do patrocínio ou sobre o valor da subvenção 3 Espetáculos musicais a com cobrança qualquer que seja a forma ou denominação dada à cobrança ao público para ingressar no local com patrocínio ou com subvenção MÚSICA AO VIVO 10 da renda da bilheteria ou sobre o valor da subvenção Para efeito da aplicação desse percentual prevalecerá sempre o maior dos três valores b com cobrança qualquer que seja a forma ou denominação dada à cobrança ao público para ingressar no local com patrocínio ou com subvenção MÚSICA POR APARELHOS 15 da renda bruta da bilheteria ou sobre o valor da subvenção Para efeito da aplicação desse percentual prevalecerá sempre o maior dos três valores por função c com patrocínio ou subvenção sem cobrança de qualquer natureza ao público MÚSICA AO VIVO 10 calculados sobre as remunerações contratadas pela participação de cantor e músicos sobre o valor do patrocínio ou sobre o valor da subvenção Para efeito da aplicação desse percentual prevalecerá sempre o maior dos três valores por função para as primeiras 500 localidades e o excedente em proporção d com patrocínio ou subvenção sem cobrança de qualquer natureza ao público MÚSICA POR APARELHO 15 calculados sobre o valor do patrocínio ou sobre o valor da subvenção Para efeito da aplicação desse percentual prevalecerá sempre o maior dos dois valores por função para as primeiras 500 localidades e o excedente em proporção 4 Manifestações carnavalescas bailes festas exposições em feiras agropecuárias industriais e festas de peão estes quatro últimos quando a música é essencial na atividade festa junina réveillon blocos carnavalescos desfiles carnavalescos carro de som a com cobrança qualquer que seja a forma ou denominação dada à cobrança ao público para ingressar no local com patrocínio ou com subvenção MÚSICA AO VIVO 10 da renda bruta da bilheteria ou equivalente sobre o valor do patrocínio ou sobre o valor da subvenção por função eou por local eou por veículo b com cobrança qualquer que seja a forma ou denominação dada à cobrança ao público para ingressar no local com patrocínio ou com subvenção MÚSICA POR APARELHO 15 da renda bruta da bilheteria ou equivalente sobre o valor do patrocínio ou sobre o valor da subvenção por função eou por local eou por veículo 5 Exibições cinematográficas com cobrança de ingressos com patrocínio ou com subvenção 25 sobre a renda bruta da bilheteria do patrocínio ou da subvenção por função 6 Exibições e concursos a com cobrança qualquer que seja a forma ou a denominação dada à cobrança ao público para ingressar no local com patrocínio ou com subvenção MÚSICA AO VIVO 25 da renda bruta da bilheteria sobre o valor do patrocínio ou sobre o valor da subvenção por função b com cobrança qualquer que seja a forma ou a denominação dada à cobrança ao público para ingressar no local com patrocínio ou com subvenção MÚSICA POR APARELHOS 375 da renda bruta da bilheteria sobre o valor do patrocínio ou sobre o valor da subvenção Assim no Brasil a remuneração dos titulares de direitos autorais decorrentes da comunicação direta de obras musicais quando implicar esta em utilização essencial às atividades do usuário mesmo que essa essencialidade seja apenas temporária segue o princípio da participação percentual aplicada sobre a receita do usuário Como já referido a Resolução CNDA n 24 de 11 de março de 1981 há mais de 25 anos portanto já abrigava em seu art 4º esse princípio Contudo por mais incrível que possa parecer persistem as dificuldades de aplicação até hoje em relação à comunicação indireta mormente nos casos dos organismos de radiodifusão rádio e TV que são os maiores usuários de obras musicais no território nacional em utilização essencial insubstituível Com efeito homologada através da Resolução n 25 de 11 de março de 1981 do CNDA a cobrança percentual a favor dos titulares de direitos autorais musicais e ainda atores no importe de 35 três e meio por cento do faturamento publicitário dos organismos de radiodifusão rádio e TV surpreendentemente em virtude de pressões das principais emissoras de rádio e telecomunicações recebidos na Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão ABERT as próprias associações de titulares de direitos autorais existentes à época e no comando do ECAD com exceção de duas uma de atores ASA e outra de maestros músicos e regentes AMAR firmaram convênio transformando em facultativo tal recolhimento por percentual retornandose ao pagamento por quantia fixa totalmente irreal e desproporcional em virtude da enorme receita publicitária auferida por esses usuários e da essencialidade da utilização de obras musicais em específico e intelectuais em geral em suas atividades271 A respeito da aguerrida oposição por parte desses grandes usuários em relação à adoção do critério de participação percentual de sua receita para pagamento de direitos autorais Antonio Chaves oferece seu testemunho Pelo que se deduz das atas das reuniões realizadas na sede do CNDA entre representantes do ECAD e da ABERT272 a oposição desta nas palavras de seu consultor Dr Waldemar Zweiter assentaria numa conceituação filosófica jurídica e econômica Pela lei do Artista o fato gerador do direito conexo do mesmo é a exibição da obra critério este segundo o procurador da ABERT que não teria sido o adotado pelo ECAD que o fixou sobre um valor potencial e presumido que denominou de faturamento bruto da empresa Sem embargo de serem bem distintas as atividades desempenhadas pelo Rádio e pela Televisão os direitos respectivos no que diz respeito à forma de sua incidência para efeito do pagamento foram considerados globalmente pelo ECAD o que a ABERT não admite Independentemente dessa circunstância o receio da ABERT e dos empresários é que amanhã se chegue a uma situação de constrangimento econômico e de impossibilidade de atendimento à matéria e que tanto empresas e artistas soçobrem Em conclusão a ABERT ponderou que a cobrança deveria partir de outro critério vinculado aos parâmetros da lei que condiciona a exigibilidade dos direitos autorais e conexos gerados por cada exibição da obra Como ideia para atender critérios práticos exigidos pelo ECAD alvitrou que se tomasse a folha de pagamento dos artistas e de execuções como suporte econômico Não pode aceitar quanto às emissões musicais a base da Tabela potencial da receita publicitária presumida das emissoras273 Tal argumentação das emissoras como já expressamos não mereceu contudo aceitação pelo CNDA à época nem foi acolhida pela jurisprudência Ao contrário dos princípios advogados por estas a efetiva legalidade desses parâmetros para remuneração dos titulares de direitos autorais embora no âmbito das exibições cinematográficas foi reafirmada pelo Tribunal Federal de Recursos em irrepreensíveis acórdãos por exemplo o proferido em 28 111983 que destaca a efetiva legalidade das Resoluções n 24 e 25 do CNDA ambas de 1981 na Apelação em Mandado de Segurança 98093 por votação unânime de sua Sexta Turma rel Min Miguel Ferrante em que foram apelantes o próprio CNDA e ECAD e apelados Empresa Cinematográfica São Luiz Ltda e outros com a seguinte didática ementa Mandado de Segurança Direito autoral Lei n 598873 CNDA Resolução 25 Venda de ingressos Tabela única A Lei n 598873 ajustando no campo de sua previsão a função do Estado aos parâmetros constitucionais regulou a matéria relativa a direitos autorais de modo amplo e abrangente inclusive aquela de que cuida o DecretoLei n 98069 pertinente a obras literomusicais e fonogramas incluídos em filmes e exibidos em cinemas ou executados nos intervalos das sessões cinematográficas Abrogação do DecretoLei n 980 de 1960 validade do ato impugnado expedido pelo Conselho Nacional de Direito Autoral no uso de atribuições específicas ínsitas no art 117 item IV de fixar normas para a unificação dos preços pagos e sistemas de cobrança e distribuição de direitos autorais O objetivo legal é de unificar os preços relativos aos direitos em comento e justamente para concretizálo é que o ECAD elaborou a tabela única seguindo as normas ditadas através da Resolução n 24 de 1981 do CNDA o sistema inaugurado pela Lei torna assim incompatível com ela qualquer legislação anterior que disponha sobre cobrança de segmentos de direitos autorais Apelações providas Da mesma forma o reconhecimento da legalidade do critério adotado nas Resoluções n 24 e 25 do CNDA pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no acórdão de 26 de março de 1985 proferido na Apelação Cível 34964 com unanimidade de votos de sua Primeira Câmara Cível relator o Desembargador Pedro Américo Rios Gonçalves que conclui na parte final da ementa Indenização devida pela tabela aprovada pelo CNDA mandado observar pela Resolução 2581 Provimento parcial do recurso274 Nesse caminho também trilhou o Tribunal de Justiça de São Paulo Consignou didaticamente em sua fundamentação decisória o acórdão de 14 de novembro de 1984 proferido na Apelação Cível 497711 com maioria de votos de sua Sétima Câmara Civil relator com voto vencedor o Desembargador Nelson Hanada O art 1º do DecLei n 980 de 1969 fixava os direitos autorais em 05 sobre o preço da venda ao público do ingresso padronizado fornecido pelo Instituto Nacional do Cinema Todavia o Conselho Nacional do Direito Autoral através da Res 25 de 11381 e homologando a tabela única elaborada pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição ECAD fixou os direitos autorais aqui questionados em 35 sobre a renda bruta da bilheteria do Patrocínio ou da Subvenção fls 82 e 86 Resolução publicada no DO de 28481 e Tabela Oficial de Preços publicada no DO de 191081 Compete ao Conselho Nacional de Direito Autoral entre outras atribuições fixar normas para a unificação dos preços e sistemas de cobrança e distribuição de direitos autorais art 117 inc IV da Lei n 598873 de 1973 Não diz a lei de que forma o Conselho fixará normas para a unificação dos preços Assim nada impede que essa unificação seja feita através da homologação de uma tabela elaborada pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição ECAD como fez na espécie fls 82 Outrossim se ao Conselho cabe fixar as normas para a unificação dos preços isso quer dizer que o percentual fixado anteriormente especial e especificamente no caso o percentual fixado no art 1º do DecLei n 980 de 1969 podia ser alterado só não se podendo fugir da finalidade legal que é a unificação de preços Não se podendo vislumbrar ilegitimidade de origem no novo percentual fixado a consignatória foi bem rejeitada uma vez insuficientes a oferta e o depósito feitos275 Na mesma decisão em declaração de voto vencedor o Desembargador Geraldo Roberto fornece fundamentação insofismável Nem é correto dizer que uma simples resolução está revogando um decretolei equivalente de lei no sentido próprio nos momentos de supressão ou hipotrofia do Poder Legislativo A força de sua resolução homologatória da Tabela Única elaborada pelo ECAD o CNDA a extrai do poder que a Lei n 5988 de 1973 lhe dá o que desarma completamente o argumento pois só aparentemente ou indiretamente a Res 2581 torna sem eficácia o percentual do DecLei n 980 de 1969 Ou mais apropriadamente só formalmente a Res 2581 revoga o Dec lei quanto aos 05 Substancialmente quem o faz é a Lei n 5899 de 1973 Cumpre de resto ressaltar que os considerandos do DecLei n 980 de 1969 no sentido da conveniência de certa intervenção estatal dado o notório dissídio entre os exibidores cinematográficos e as entidades interessadas na arrecadação de direitos autorais principalmente quanto à inclusão de composições musicais em filmes não deixam de ser atendidos pela homologação da Tabela Única do ECAD pelo CNDA que é o órgão administrativo normativo de fiscalização consulta e assistência no que diz respeito a direitos do autor e direitos que lhes são conexos Dec 76275 de 15975 Assim sendo nem há o que temer em termos de limites razoáveis e equilíbrio dos interesses das partes em terreno de diversão pública popular Nem se deve considerar que a Res n 25 de 1981 esteja na mesma linha de resoluções governamentais em outros setores que não ensejam oportunidade de livre discussão e defesa pessoal de direitos individuais Sob esse aspecto a imposição unilateral pelo Poder Executivo do percentual de 05 é que se identifica com tais resoluções sempre criticadas nos regimes políticos fortes Destarte não se pode nem politicamente concluir que a Lei n 5988 de 1973 conquanto anterior ao processo de abertura democrática mais recentemente instaurado tenha condenado os direitos autorais e os conexos relativos a obras literomusicais e fonogramas incluídos em filmes e exibidos nos cinemas ou executados nos intervalos das sessões cinematográficas à perpetuação do preço fixo de 05 do decretolei do período de excepcionalidade democrática da Junta Militar de 1969 É patente no conjunto da Lei n 5988 de 1973 o intuito da proteção dos direitos civis mas sem qualquer sufocação ou por assim dizer desinvidualização absoluta Um exemplo bom está no art 5º a dizer que não caem no domínio da União do Estado do Distrito Federal ou dos Municípios as obras simplesmente por eles subvencionadas E nesse sentido a Lei n 5988 de 1973 se incompatibiliza inteiramente com o art 1º do DecLei n 980 de 1969 o qual por isso não se encontra nem se põe na ressalva do art 134 da Lei n 5988 de 1973 Isto posto também neguei provimento à apelação confirmando a r sentença de primorosa estrutura recomendável à publicação nos repertórios de jurisprudência276 No ano seguinte 1985 a esse judicioso acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo o Supremo Tribunal Federal se pronunciava em plena harmonia com aquela orientação mediante acórdão com a seguinte ementa Direitos autorais Decretolei n 98069 e Lei n 598873 A Lei n 598873 revogou o Decretolei n 98069 Especialmente no que se refere a cobrança dos preços relativos aos direitos do autor e conexos Não se inclui essa matéria na ressalva do artigo 134 da Lei n 598873 que regulou com amplitude esses direitos Recurso extraordinário não conhecido277 E essa lúcida posição jurisprudencial vem se consolidando até hoje conforme relatamos em relação aos julgados posteriores à lei autoral vigente de 1998 todos do Superior Tribunal de Justiça Fundamental nesse sentido também a orientação em perfeita harmonia com as decisões anteriores a que nos referimos que prestigiaram as Resoluções n 24 e 25 de 1981 do CNDA do Supremo Tribunal Federal do Tribunal Federal de Recursos e dos Tribunais de Justiça de São Paulo e Rio de Janeiro do Superior Tribunal de Justiça anteriores ao advento da lei autoral vigente de 1998 que destacamos inicialmente em dois acórdãos de 1992 acórdão proferido em 20 de agosto de 1992 no Recurso Especial 13230 com votação unânime da sua Primeira Turma rel Min Humberto Gomes de Barros com a seguinte ementa Direito Intertemporal Art 1º DL n 98069 Lei n 598873 Revogação Competência do CNDA para aprovar tabela de remuneração de direitos autorais O art 1º do Decretolei n 98069 por ser incompatível com o sistema consagrado na Lei n 598873 está revogado O CNDA é competente para homologar tabelas de remuneração baixadas pelas associações de titulares de direitos dos autos de 1993 acórdão proferido em 30 de agosto de 1993 no Recurso Especial 9221 com votação unânime da sua Terceira Turma rel Min Eduardo Ribeiro com a seguinte ementa Direitos autorais A norma contida no DecretoLei n 98069 a estabelecer um percentual para cálculo da importância devida a título de direitos autorais relativos a obras literomusicais e fonogramas incluídos em filmes e exibidos nos cinemas ou executados nos intervalos das sessões não se compatibiliza com o disposto no artigo 117 IV da Lei n 598873 Revogação que se reconhece Em 1996 ainda o Superior Tribunal de Justiça atestou a harmonização da orientação do Supremo Tribunal Federal com a do Tribunal Federal de Recursos nessa matéria A jurisprudência que antes predominava no eg STF e no extinto TFR continuou prevalecendo neste STJ no sentido de que o art 1º do Dec Lei n 98069 foi revogado pelas novas disposições da Lei n 598873 cujo artigo 117 autorizou o CNDA fixar normas para a unificação de preços e sistema de cobranças de distribuição de direitos autorais Assim conheço do recurso por ambos os fundamentos e lhe dou provimento pois entendo que o disposto no art 1º do DL 96069 sobre o índice cobrável a título de direito autoral foi revogado pela Lei n 598873 cujo artigo 117 autorizou o CNDA a fixar os critérios para a sua cobrança de acordo com os precedentes citados278 Embora a diretiva jurisprudencial que citamos se insira no âmbito da exibição cinematográfica279 o princípio de cobrança a título de direitos autorais baseada em percentual sobre a receita do usuário em que a utilização de obras intelectuais consista a essência de sua atividade tem se consolidado internacionalmente como é o exemplo da arrecadação calcada em participação percentual sobre a receita publicitária de emissoras de rádio e televisão Em 1983 Antonio Chaves já relatava Na França no tocante à rádio os órgãos não comerciais a Rádio France pagam anualmente às associações de Autores 4446 sobre o produto fora TVA das rendas Esta entidade não tem receita publicitária A parte da SACEM é fixada em 5050 Em matéria de televisão as três sociedades TF1 Antenne 2 e RF3 pagam anualmente ao conjunto das associações de Autores franceses SACEMSDRMSACDSGDL 450 do produto fora TVA das remunerações pagas pelos usuários de aparelhos receptores 416 de suas receitas publicitárias O produto dessas duas porcentagens cobre os repertórios das quatro associações em conjunto direitos de execução pública direito de reprodução mecânica dos repertórios musicais dramáticos e literários Há um entendimento entre elas para determinar a parte de competência de cada uma Para os direitos de execução pública do seu repertório a parte da SACEM é fixada em 4450 Na Itália acordo da RAI Radiotelevisione Italiana com a SIAE Societá Italiana degli Autori ed Editori confirmado com carta da primeira de 6111979 estabelece como retribuição da autorização nela prevista um pagamento à segunda de uma quantia igual a 476 das próprias entradas brutas para taxa de assinatura e relativos suplementos e sobrepreços a quaisquer títulos devidos e por publicidade ressalvando a SIAE que pelo acordo isentará a RAI de qualquer incômodo pretensão ou turbação proveniente de quem quer que seja com exceção das eventuais ações para a proteção do direito moral do autor Com relação às empresas de difusão pela TV privada via éter o sistema é mais complicado Também na Argentina as empresas de radiodifusão pagam cerca de 3 sobre os seus encaixes brutos e as de TV 35 sobre o potencial de recebimentos bem como os ingressos pagos sendo que os órgãos oficiais como a Rádio Nacional pagam uma quantia fixa280 A respeito o saudoso compositor letrista brasileiro Fernando Brant autor de canções consagradas mundialmente como personalidade atuante na defesa dos direitos autorais tendo sido presidente da União Brasileira de Compositores UBC281 ofereceu em artigo publicado em 1996 no Jornal do Brasil RJ o seu lúcido depoimento do qual destaco o seguinte trecho No mundo civilizado na Europa e nos Estados Unidos mais de oitenta por cento da arrecadação de direitos autorais vêm das emissoras de rádio e televisão Nos Estados Unidos estas empresas contribuem com dois por cento de seu faturamento bruto Na Europa o percentual costuma ser maior O entendimento generalizado no mundo é que o rádio e a televisão recebem autorização para executar todas as músicas de todos os músicos cantores e compositores do mundo E no intervalo elas vendem anúncios A música é pois essencial para o funcionamento delas é motivo preponderante para que elas obtenham seus lucros É ponto pacífico este entendimento nos países em que a Sociedade e os empresários respeitam de verdade o direito de autor Fica claro que a arrecadação dos direitos autorais nestes países é mais que respeitável e há muito para distribuir No Brasil lutase há décadas para que se respeite este princípio de justiça Consequentemente a consolidação na jurisprudência dos dois princípios que acabamos de expor quais sejam a a autonomia de fixação pelo ECAD de critérios de cobrança e preços de direitos autorais e b a regra fundamental da remuneração percentual sobre a receita em função da essencialidade da utilização de música na atividade do usuário constitui o alicerce seguro da arrecadação na gestão coletiva de direitos autorais na execução pública de obras musicais e fonogramas B O regulamento vigente de arrecadação do ECAD Com o advento da Lei n 12853 de 2013 e do Decreto n 8469 de 2015 o ECAD atualizou o seu regulamento de arrecadação A sua consolidação concretizouse nas reuniões 450ª de 22 de outubro de 2015 e 482ª de 21 de setembro de 2017 fixando os seguintes Princípios Gerais de Arrecadação cujos trechos principais transcrevemos a seguir Art 6º A licença concedida pelo ECAD aos usuários para execução pública musical permite a utilização de obras e fonogramas constantes do repertório representado pelas associações integrantes do sistema de gestão coletiva com ou sem limitação do número de obras e fonogramas a serem utilizados Art 7º A fixação do preço para a concessão da licença para execução pública musical atendendo aos comandos do artigo 98 4º da Lei 961098 e dos artigos 6º 7º 8º e 9º do Decreto n 846915 será sempre pautada pela isonomia e não discriminação de usuários que apresentem as mesmas características proporcional ao grau de utilização das obras e fonogramas pelos usuários observando ainda os critérios de proporcionalidade estabelecidos no artigo 19 deste regulamento Parágrafo único As licenças estarão condicionadas ao pagamento da retribuição devida pelo usuário que ficará também obrigado a fornecer informações e dados necessários à fixação do preço da licença e para a distribuição dos valores arrecadados artigo 68 6º da Lei 961098 na forma prevista no artigo 22 do Decreto n 846915 Art 8º As diferentes formas de execução pública musical são independentes entre si ainda que realizadas por um mesmo usuário no mesmo local e para cada uma delas será necessária a obtenção da correspondente licença Em função de tais princípios foram consolidadas as seguintes normas gerais de arrecadação Art 9º Os critérios de arrecadação para a concessão de licença de execução pública musical fixados pelo presente regulamento foram estabelecidos e unificados em assembleia geral do ECAD nos termos de seu estatuto Art 10 A fixação dos preços da licença para a execução pública musical será baseada I Como regra na receita bruta do usuário conforme estabelecido pelo artigo 11 do presente regulamento ou II No custo musical definido nos artigos 12 e 13 do presente regulamento ou III Na Unidade de Direito Autoral UDA quando a arrecadação não incidir sobre a receita bruta ou nos casos especificados neste regulamento ou IV Na Tabela de preços para rádios no caso de cobrança de rádios quando cabível ou V Na Tabela de preços para televisão pública com conteúdo de entretenimento ou VI Na Tabela de preços para clínicas e consultórios Parágrafo único Observados os critérios previstos nos incisos acima a assembleia geral poderá definir outro critério para a fixação de preços referentes à execução pública musical Art 11 Para fins do presente regulamento consideramse como elementos formadores da receita bruta do usuário toda receita relacionada à execução pública musical tais como mas não limitados a venda de ingressos entradas convites couvert artístico venda de mortalhas abadás camisetas consumação obrigatória aluguéis de mesa comercialização de anúncios ou espaços publicitários patrocínios apoios incentivos venda de recipientes para festivais de bebidas assinaturas qualquer outra modalidade de receita ainda que implícita sempre que relacionadas com a execução pública musical 1º No caso de eventos e espetáculos musicais em que houver cobrança de ingresso eventuais verbas de patrocínio não serão computadas para fins de cálculo da receita bruta 2º Nos eventos e espetáculos musicais em que não haja venda de ingresso as receitas de outra natureza como publicidade incentivos patrocínios ou apoios financeiros serão computadas para fins de cálculo da receita bruta 3º Nos eventos e espetáculos musicais para os quais são vendidas assinaturas referentes a uma série de apresentações a renda obtida com a venda das assinaturas também será considerada para composição da receita bruta Para efeito de cálculo da receita bruta de cada apresentação o valor total da assinatura será dividido pela quantidade de eventos ou espetáculos musicais Art 12 Tratandose de eventos e espetáculos musicais realizados em ambientes abertos ou logradouros públicos para os quais não exista venda de ingresso o preço da licença será fixado com base em 15 quinze por cento do custo musical composto pelos custos de cachês com artistas e músicos equipamentos de áudio e vídeo iluminação e montagem de palco 1º No caso de eventos e espetáculos musicais produzidos eou promovidos por entes públicos as informações prestadas ao respectivo tribunal de contas ou constantes em publicação oficial servirão como base para apuração do custo musical 2º Na hipótese de o usuário deixar de apresentar as informações necessárias para o cálculo do custo musical inviabilizando a fixação do preço com base neste critério o preço da licença será calculado com base na UDA e apurado de acordo com o parâmetro físico 3º Quando o preço da licença apurado com base no custo musical resultar em valor inferior ao apurado pelo critério de UDAs calculado de acordo com o parâmetro físico este último deverá prevalecer Art 13 Quando o evento musical for realizado em ambiente fechado e não houver venda de ingresso o preço da licença será fixado em UDAs e apurado conforme o parâmetro físico 1º Quando o valor da licença fixada de acordo com o caput deste artigo resultar em valor inferior a 15 quinze por cento do custo musical o preço fixado com base no custo musical deverá prevalecer 2º Na hipótese de o usuário deixar de apresentar as informações necessárias para o cálculo do custo musical inviabilizando a fixação do preço com base neste critério o preço da licença será calculado com base na UDA e apurado de acordo com o parâmetro físico Art 14 O preço da licença para a execução pública em eventos e espetáculos musicais será fixado com base na quantidade de ingressos efetivamente vendidos excluindose os ingressos de cortesia se houver 1º Para efeito de cálculo do valor da licença os ingressos de cortesia ficam limitados a 10 dez por cento do total dos ingressos vendidos 2º Consideramse ingressos de cortesia aqueles cedidos gratuitamente ou cujo valor seja muito inferior ou desproporcional ao valor dos demais ingressos vendidos 3º Caso a quantidade de ingressos de cortesia exceda o limite de 10 dez por cento previsto no parágrafo primeiro deste artigo o valor dos ingressos excedentes será calculado com base na média dos ingressos efetivamente vendidos 4º Para efeito do cálculo da receita do evento ou espetáculo musical serão considerados os valores dos ingressos efetivamente vendidos a preço normal e aqueles vendidos a preços diferenciados tais como setores diversos descontos para estudantesidososconveniados filipetas lotes entre outros 5º Excluise do cálculo da receita todas as credenciais que permitam o acesso ao local do evento tais como credenciais de serviço bombeiros policiais ou outras entidades de controle de segurança Art 15 Nas hipóteses em que a arrecadação de direitos autorais de execução pública musical não for baseada na receita bruta do usuário com vistas a associar valor monetário à arrecadação será utilizado o referencial denominado Unidade de Direito Autoral UDA Parágrafo único O valor da Unidade de Direito Autoral UDA é fixado pelas associações de gestão coletiva musical reunidas na assembleia geral do ECAD no exercício do direito previsto no inciso XXVII do artigo 5º da Constituição Federal e será objeto de reajustes periódicos Art 16 A fixação do preço da licença de execução pública musical com base na quantidade de UDAs considerará os seguintes critérios I Parâmetro físico Para usuários que se utilizem de sonorização ambiental tais como casas de espetáculo lojas comerciais shoppings supermercados academias de ginástica restaurantes lanchonetes entre outros ou nas hipóteses previstas nos artigos 12 e 13 acima o valor referente à quantidade de UDAs será apurado de acordo com a área sonorizada que será calculada com base na metragem do espaço ou no número de pessoas que o ambiente comporta II Taxa média de utilização Para usuários do segmento de hotéis e motéis em atenção à Súmula n 261 do Superior Tribunal de Justiça o valor referente à quantidade de UDAs será calculado conforme a taxa média de ocupação e utilização dos equipamentos disponibilizados apurada por estudo estatístico considerando ainda a quantidade de aposentos do usuário III Quantidade de veículos embarcações composições ou voos Para hipóteses em que a execução ocorra por meio de serviço de altofalante ou em empresas de transporte aéreo marítimo e terrestre o valor referente à quantidade de UDAs será calculado de acordo com o número de veículos embarcações composições ou voos conforme os critérios estabelecidos pela tabela de preços do ECAD Excetuamse os casos previstos nos itens 02 e 18 da tabela de preçosusuários eventuais parte integrante deste regulamento IV Grupo de aparelhos Em relação à execução pública de fundo incidental na espera telefônica o valor referente à quantidade de UDAs será calculado conforme a quantidade de aparelhos utilizados pelo usuário que disponibilizem tal serviço V Outros Nas hipóteses em que não é possível a utilização de um critério com vistas a definir o valor referente à quantidade de UDAs a assembleia geral do ECAD fixará o valor da licença observando os critérios de isonomia e proporcionalidade estabelecidos por este regulamento bem como a forma prevista no parágrafo primeiro do artigo 6º do Decreto n 846915 Art 17 As emissoras de rádio pagarão mensalmente pelos direitos autorais de transmissão e ou retransmissão de obras e de fonogramas musicais o valor constante na tabela de preços de rádio Anexo II que leva em consideração a potência diurna dos transmissores a região socioeconômica e a população do local onde estão instalados os transmissores observando as condições dispostas no artigo 36 deste regulamento Art 18 A fixação do preço da licença pela transmissão em sinal aberto para as emissoras de televisão pública que tenham em sua programação conteúdo de entretenimento considerará as premissas descritas no artigo 33 deste regulamento e a tabela de televisão pública com conteúdo de entretenimento Anexo III Em seguida trata o Regulamento da proporcionalidade da cobrança Art 19 Com vistas a atender ao artigo 98 4 º da Lei Federal n 961098 a fixação de preço para licença de execução pública musical observará os seguintes critérios de proporcionalidade que serão aplicados conforme particularidades de cada usuário I A importância da utilização de obras musicais literomusicais e fonogramas para a atividade econômica segmento exercida pelo usuário II O grau de utilização de música pelo usuário assim classificado em alto médio e baixo conforme artigo 21 deste Regulamento III Se o usuário se enquadra nos critérios de usuário permanente IV Se a execução pública musical realizada pelo usuário se der exclusivamente pela forma ao vivo V Se o usuário em espetáculos musicais executar publicamente obras musicais e literomusicais i em domínio público ii que se encontram licenciadas mediante gestão individual de direitos ou iii sob outro regime de licença que não o da gestão coletiva VI A categoria socioeconômica e nível populacional da região em que foi realizada a execução pública das obras e fonogramas VII Se o usuário é entidade religiosa ou produz evento de caráter religioso VIII Se o usuário é entidade beneficente ou produz evento de caráter beneficente IX Se o usuário participa de convênios firmados pelo ECAD X Se o usuário é emissora de televisão pública com conteúdo de entretenimento XI Se usuário é emissora de televisão educativa universitária legislativa ou judiciária XII Se o usuário é emissora de televisão publicitária com transmissão em UHF XIII A frequência Hertziana e potência das emissoras de rádio XIV Se o usuário é emissora de rádio comunitária XV Se o usuário é emissora de rádio educativa e mantida ou subsidiada por entidades governamentais XVI Se o usuário é emissora de rádio jornalística XVII Se o usuário é uma rede de lojas XVIII Se o buffet eou open bar estiverem incluídos no valor do ingresso do evento XIX Se o usuário de serviços digitais executar publicamente obras musicais e literomusicais ou fonogramas que se encontram licenciadas mediante gestão individual de direitos Parágrafo único Os critérios previstos acima não serão necessariamente aplicados de forma cumulativa Art 20 As porcentagens no caso de cobrança sobre receita ou diferentes bases de parâmetro físico no caso de cobrança sobre UDA estabelecidos na tabela de preços para cada segmento refletem a importância das obras musicais literomusicais e fonogramas na atividade econômica exercida pelo usuário Art 21 Os usuários serão classificados também de acordo com o grau de utilização de música apurado da seguinte forma Grau de utilização Baixo até 25 do período total de seu funcionamento Médio acima de 25 e até 75 do período total de seu funcionamento Alto acima de 75 do período total de seu funcionamento 1º Não será aplicado o critério de grau de utilização de música disposto no caput deste artigo sempre que para o segmento em questão a execução musical for inerente ou essencial tais como shows espetáculos musicais desfiles de escolas de samba blocos bailes de carnaval réveillon juninos e similares trios elétricos micaretas eventos sociais bailes rádios televisões cinemas casas de diversão serviços digitais eventos esportivos em que a música seja fundamental 2º Não será aplicado o critério de grau de utilização de música disposto no caput deste artigo nas hipóteses em que não for possível a apuração do período diário de funcionamento do usuário Art 22 A partir da data de publicação deste regulamento os usuários cujo enquadramento já esteja cadastrado no banco de dados informatizado do ECAD serão classificados de acordo com o grau de utilização musical como nível médio salvo se o usuário se enquadrar na hipótese prevista pelo parágrafo primeiro do artigo 21 deste Regulamento Art 23 No caso de novos enquadramentos sem que usuário informe o grau de utilização musical serão adotadas as classificações de acordo com os artigos 20 21 e 22 deste regulamento Art 24 O preço da licença para usuário permanente artigo 5º I deste regulamento sofrerá redução de 50 cinquenta por cento em relação ao preço da licença fixada para os usuários eventuais quando a licença for baseada na receita bruta desde que o usuário permanente atenda às seguintes condições I No caso da produçãopromoção de espetáculos musicais teatrais de dança e circos serão considerados usuários permanentes aqueles que em um mesmo local de que sejam proprietários arrendatários comodatários locatários ou afins tiverem realizado no mínimo 80 oitenta espetáculos musicais em cada ano civil aplicase às casas de show e estabelecimentos que produzampromovam eventos regularmente II No caso de produtorespromotores que não possuem estabelecimento fixo e promovem espetáculos musicais teatrais de dança e circos em diversos locais serão considerados usuários permanentes aqueles que tiverem realizado no mínimo 50 cinquenta espetáculos musicais em cada ano civil aplicase aos produtorespromotores de espetáculos musicais itinerantes III No caso de empresas proprietárias comodatárias arrendatárias locatárias de casas de show ou estabelecimentos e que também promovam espetáculos musicais em diversos locais serão consideradas como usuários permanentes aquelas que tiverem realizado no mínimo 100 cem espetáculos musicais em cada ano civil aplicase às casas de show e estabelecimentos que promovam regularmente shows em locais fixos e que também promovam eventualmente shows em locais diversos Parágrafo único As condições previstas no caput deste artigo em nenhuma hipótese serão aplicadas aos festivais de música e congêneres quando o preço fixado pela licença for igual ou superior a 30000 trinta mil UDAs por evento Art 25 Além das condições previstas no artigo anterior o usuário permanente deverá cumprir as seguintes obrigações I Informar ao ECAD com a antecedência mínima de 48 quarenta e oito horas suspendendose o prazo nos dias não úteis à realização do espetáculo musical e encaminhar o roteiro musical das obras executadas previamente ou imediatamente após a sua realização II Efetuar pagamento da licença em até 2 dois dias úteis antes da realização de cada evento III Permitir o acesso dos técnicos do ECAD ao espaço interno do evento ou seja aquele destinado ao público bem como permitir a contagem de ingressos da bilheteria sempre com objetivo de aferição do público presente sem prejuízo das gravações amostrais para fins exclusivos de distribuição Art 26 Caso o usuário permanente se torne inadimplente ou deixe de cumprir quaisquer das obrigações pactuadas em contrato eou nos artigos 24 e 25 deste regulamento deixará de obter a redução prevista no caput do art 23 Art 27 Na hipótese de o usuário executar publicamente obras musicais e literomusicais somente na forma ao vivo será aplicada redução de 13 um terço sobre o valor da licença para execução musical mecânica seja esta baseada na receita ou na quantidade de UDAs Essa redução se deve ao fato de não haver cobrança de direitos conexos em execuções musicais exclusivamente ao vivo Art 28 A fixação do preço da licença no caso de espetáculos musicais sofrerá redução proporcional à quantidade de obras musicais e literomusicais executadas publicamente que i estejam em domínio público ii que se encontrem licenciadas mediante gestão individual de direitos ou iii estejam sob outro regime de licença que não o da gestão coletiva 1º Tendo em vista o caráter indivisível da obra musical a redução proporcional prevista no caput deste artigo referese à obra como um todo não sendo permitido o seu fracionamento 2º A hipótese prevista no caput deste artigo está condicionada à apresentação de documentação comprobatória e do roteiro musical contendo todas as obras que serão executadas com antecedência mínima de 2 dois dias úteis da realização do evento e à assinatura de Declaração de obras em domínio público ou Licenciadas mediante gestão individual de direitos ou sob outro regime de licença que não o da gestão coletiva 3º Para cálculo da redução proporcional prevista neste artigo em casos de eventos únicos ou realizados em diversos palcos que tiverem show de abertura e show principal deverão ser considerados os mesmos critérios previstos para distribuição dos valores arrecadados conforme Capítulo VI Art 19 6º do Regulamento de Distribuição Art 29 A fixação do preço da licença levará em consideração ainda a região do território nacional em que se encontra o usuário Desta forma quando a cobrança é baseada em quantidade de UDAs o valor base especificado pela tabela de preços arrecadação com base em UDAs poderá ser reduzido de 15 quinze por cento a 60 sessenta por cento de acordo com a categoria socioeconômica da unidade da federação e o nível populacional do município 1º Tal redução não se aplica às emissoras de radiodifusão comercial educativa e jornalística bem como aos enquadramentos de cobrança de serviços digitais 2º Para efeito de aplicação do quadro de desconto são assim subdivididas as categorias socioeconômicas e os níveis populacionais 3º No caso das regiões administrativas do Distrito Federal seguindo a mesma premissa dos municípios brasileiros estas terão seus descontos parametrizados conforme nível populacional e categoria socioeconômica oficialmente divulgados tendo como referência o quadro mostrado no caput deste artigo Art 30 Em caso de execução pública musical produzida por entidades religiosas ou evento de caráter religioso os preços fixados para a concessão da licença sofrerão redução de até 25 vinte e cinco por cento desde que o produtor encaminhe ao ECAD o requerimento e o roteiro musical das obras que serão executadas com antecedência mínima de 72 setenta e duas horas à realização do evento Art 31 Em caso de execução pública musical realizada por entidades beneficentes regularmente registradas em órgãos do poder público ou evento de caráter beneficente os preços fixados para a concessão da licença sofrerão redução de até 50 cinquenta por cento desde que o produtor do evento encaminhe ao ECAD o requerimento e o roteiro musical das obras que serão executadas com antecedência mínima de 72 setenta e duas horas à realização do evento Art 32 O usuário filiado a qualquer entidade que mantenha convênio com o ECAD fará jus ao benefício pactuado no convênio desde que cumpra todos os requisitos ali estabelecidos Art 33 A fixação do preço da licença pela transmissão eou retransmissão em sinal aberto para as emissoras de televisão pública que tenham preponderantemente em sua programação conteúdo de entretenimento será baseada em tabela própria constante no Anexo III deste Regulamento artigo 9º inciso V do Decreto n 846915 1º Estão excluídas desta classificação as emissoras cujas programações incluam essencialmente sessões plenárias audiências reuniões de comissões e afins 2º No caso de rede de televisão pública com concessões para mais de um município o valor do pagamento do direito autoral deverá ser somado conforme tabela citada no caput levando em consideração o nível populacional de todos os municípios de sua abrangência Art 34 A fixação do preço da licença para as emissoras de televisão educativa universitária legislativa judiciária ou estatal será apurada multiplicandose o índice constante na Tabela de Preços pelo valor da UDA conforme capítulo VIII inciso IV item 14 deste regulamento Art 35 As emissoras de televisão publicitária cujo conteúdo vise essencialmente a vendas e comercializações terão o preço da respectiva licença fixado em 300 trezentas UDAS Art 36 Os preços da licença previstos na Tabela de preços de rádio Anexo II levam em consideração a frequência Hertziana AM ou FM e potência das emissoras de rádio 1º A fixação do preço da licença baseada na tabela de preços de rádio será apurada conforme o nível populacional do município de outorga ou de instalação do transmissor prevalecendo o índice do município de maior população 2º As emissoras que possuam outorga eou transmissor para o interior do estado mas cuja programação musical atinja a capital do mesmo deverão pagar o valor relativo ao seu município de concessão acrescido de 30 trinta por cento do preço da retribuição que pagaria uma rádio com a mesma potência na capital se for uma rádio FM ou acrescido de 20 vinte por cento do preço da capital se for emissora de rádio AM Art 37 Consideramse emissoras de rádio comunitárias aquelas exploradas somente por associações e fundações comunitárias sem fins lucrativos em frequência modulada FM de baixa potência 25 Watts cobertura restrita e com programações voltadas estritamente para a população de um bairro eou vila Tais emissoras terão o preço da respectiva licença fixado em 6 seis UDAs mensais Art 38 A fixação do preço da licença para as emissoras de rádio educativas e mantidas ou subsidiadas por entidades governamentais será apurada com base na tabela de preços para rádios e tabela de categoria socioeconômica aplicandose uma redução de 50 cinquenta por cento Art 39 Aplicase às emissoras de rádio jornalísticas a tabela de preços para rádios Anexo II reduzindose em 75 setenta e cinco por cento os valores obtidos desde que sejam respeitadas as condições definidas em contrato específico firmado com o ECAD Parágrafo único Considerase jornalística a rádio cuja programação é voltada essencialmente à produção e divulgação de notícias dados factuais e outras informações de interesse da sociedade Nesse tipo de emissora a execução musical somente poderá ocorrer de forma incidental como adorno aos seus noticiários Art 40 Consideramse redes aquelas que contem com o mínimo de 10 dez lojas ou soma das áreas de atendimento igual ou superior a 4000 quatro mil metros quadrados Art 41 No caso de bailes festas e eventos especiais será admitida a redução de 50 cinquenta por cento do valor do ingresso caso nele estejam incluídos buffet eou open bar Art 42 O preço da licença para os segmentos de serviços digitais poderá ser proporcionalmente reduzido levandose em consideração o número de obras musicais literomusicais ou fonogramas que estejam sob regime de gestão individual de direitos Após essas disposições o Regulamento em seus arts 43 a 54 emite as regras de concessão da licença para execução pública musical e finaliza as normas gerais com quatro artigos A partir dessas normas gerais consolida no seu Capítulo VIII um enquadramento dos usuários e das utilizações musicais subdividindoo em enquadramentos permanentes e enquadramentos eventuais282 13152 A distribuição O ECAD mantém um Regulamento de Distribuição que votado pelas associações que o comandam283 estabelece os critérios de distribuição entre os titulares dos direitos autorais da receita arrecadada no período O referido regulamento é integrado por 59 artigos divididos em 14 capítulos O início do regulamento atual até o Capítulo IV de distribuição do ECAD aprovado pela sua 450ª reunião da assembleia geral de 21 de outubro de 2015 é voltado às regras de cadastro destacandose as seguintes 4º Para efeitos deste Regulamento considerase I Dos titulares a Titular pessoa física ou jurídica participante da criação de obra musical eou gravação de fonograma b Titular associado pessoa física ou jurídica filiada a uma das Associações integrantes do ECAD ou suas representadas c Titular associado sem representação pessoa física ou jurídica filiada a uma das Associações extintas ou inativas no ECAD ou sem representação d Titular pendente de identificação pessoa física ou jurídica participante da criação de obra musical eou da gravação de fonograma não filiada a nenhuma das Associações de gestão coletiva de direitos autorais de execução pública ou cuja filiação não foi identificada no ato do cadastro e Titular autoral titular de direitos de autor pessoa física detentora dos direitos morais eou patrimoniais da obra musical e pessoa jurídica detentora de direitos patrimoniais Os titulares de direitos de autor estão organizados nas categorias e1Autorcompositor e2 Editor f Titular conexo titular de direitos conexos pessoa física detentora dos direitos morais eou patrimoniais do fonograma e pessoa jurídica detentora de direitos patrimoniais Os titulares de direitos conexos estão organizados nas categorias f1 Intérprete f2 Produtor fonográfico f3 Músico executante II Do objeto da proteção a Obra musical eou literomusical fruto de criação que possui como produto final letra e música ou simplesmente música As regras para a composição do cadastro da obra musical estão descritas no Art 5 deste regulamento b Versão obra musical derivada de uma obra musical original As regras para a composição do cadastro da versão estão descritas no Art 6 deste regulamento c Potpourri interpretação de várias músicas em sequência formando uma única execução musical As regras para a composição do cadastro do potpourri estão descritas no Art 7 deste regulamento d Fonograma fixação de som de uma execução musical As regras para a composição do cadastro do fonograma estão descritas no Art 8 deste Regulamento e Obras audiovisuais fixação de imagem e som que tenha a finalidade de criar por meio de reprodução a impressão de movimentos A trilha sonora musical relacionada nas fichas técnicas cuesheets das obras audiovisuais será utilizada para viabilizar a distribuição dos direitos autorais e conexos aos respectivos titulares As regras para a composição do cadastro da obra audiovisual estão descritas no Art 9 deste regulamento III Da documentação a Ficha técnica cuesheet Documento utilizado para registrar as informações técnicas da obra audiovisual filme seriado desenho novelas e minisséries e da respectiva trilha sonora musical b ISRC International Standard Recording Code Código padrão internacional de gravação utilizado como identificador básico de cada gravação fonográfica Esta codificação é alfanumérica composta de 12 caracteres divididos em quatro elementos que representam o país o proprietário da gravação o ano de gravação e um número sequencial c GRA Documento de gravação anterior a criação do ISRC utilizado para identificar os titulares de direitos conexos d ISWC International Standard Work Code Código padrão internacional atribuído aos cadastros de obras musicais liberados que atendem às regras estabelecidas pela Cisac Confederação Internacional das Sociedades de Autores e Compositores e CAE Compositeur Auteur et Editeur Código internacional padrão para a identificação de titulares de direito de autor f IPI Interested Parties Information Código internacional padrão para a identificação de titulares de direito de autor Art 3º O cadastro do ECAD será composto de um rol de informações coletadas e organizadas através dos seguintes padrões I Cadastro de titular II Cadastro de obra musical e literomusical III Cadastro de versão IV Cadastro de potpourri V Cadastro de fonograma VI Cadastro de obra audiovisual 1º Sempre que solicitadas as Associações deverão encaminhar ao ECAD cópias dos documentos relativos aos cadastros mencionados nos incisos I a VI deste artigo 2º Para possibilitar a proteção dos direitos de titulares filiados a Associações estrangeiras a Associação nacional representante será identificada por meio do contrato de representação firmado com a Associação de origem dos respectivos titulares cuja cópia ficará arquivada no ECAD O Capítulo V cuida da Distribuição dos Direitos de Autor e Conexos Art 17 A distribuição dos direitos de autor e dos que lhe são conexos arrecadados pelo ECAD será feita de forma direta ou indireta obedecendo à proporção de 6667 para a parte autoral e 3333 para a parte conexa 1º De acordo com os segmentos de arrecadação e de execução musical serão criadas rubricas específicas de distribuição dos valores para contemplar as obras musicais e fonogramas executados 2º Os valores advindos dos Usuários Gerais que utilizam programação de rádio TV ou qualquer outro tipo de programação musical para sonorização de seus estabelecimentos comerciais quando não forem distribuídos em rubrica específica serão direcionados para as rubricas de rádio AMFM e TV aberta nas seguintes proporções I 95 da verba de cada região do Brasil serão acrescidos às respectivas verbas das rubricas de rádios regionalizadas II 5 da verba serão rateados e acrescidos proporcionalmente ao valor a ser distribuído de cada emissora de TV aberta em relação ao total arrecadado do segmento 3º O ECAD repassará os valores apurados em seus processos de distribuição às Associações integrantes da gestão coletiva que efetuarão o pagamento aos seus respectivos titulares associados 4º O repasse dos valores distribuídos às Associações ocorrerá somente se a situação cadastral das obras musicais versões potpourri fonogramas obras audiovisuais e titulares contemplados estiver liberada 5º Farão jus aos direitos conexos todos os fonogramas nacionais e estrangeiros executados na programação musical das rubricas que contemplem esse tipo de direito de acordo com as regras de distribuição de cada rubrica 6º Para o caso específico da categoria de Músico Executante serão contemplados somente os titulares participantes dos fonogramas nacionais 7º A distribuição dos valores provenientes da utilização musical ao vivo contemplará somente a parte autoral não havendo a divisão proporcional descrita no caput deste artigo 8º Para fins deste regulamento consideramse I Rol de execuções musicais Relação de obras musicais e fonogramas executados que tenham sido captados e identificados para compor a distribuição de acordo com os critérios de cada rubrica II Rol de créditos retidos Relação de titulares obras musicais fonogramas e obras audiovisuais que participaram da distribuição mas cujos créditos ficaram retidos por pendência de identificação ou conflito cadastral Em seguida o Capítulo VI regula a Distribuição Direta Art 18 A distribuição direta consiste na divisão da verba líquida arrecadada pelas músicas executadas de acordo com a frequência eou tempo de duração da execução musical 1º A distribuição direta será realizada de forma a contemplar todas as execuções musicais informadas eou identificadas nos roteiros musicais de shows nas planilhas de programação das emissoras de televisão aberta descritas nos Artigos 20 e 21 deste regulamento nas informações dos arquivos eletrônicos recebidos dos Serviços Digitais Streaming e Internet Show e nas fichas técnicas das obras audiovisuais exibidas nas salas de cinema 2º A distribuição direta considerará as seguintes periodicidades e rubricas I Mensal rubricas de Show e Serviços Digitais Internet Show II Trimestral rubricas das emissoras de TV aberta e Serviços Digitais Streaming III Semestral rubrica de Cinema 3º A programação de televisão receberá de acordo com sua característica as seguintes nomenclaturas I TV Audiovisual atribuída à programação de novelas minisséries seriados desenhos animados filmes e demais programações que se assemelhem II TV Planilha atribuída aos programas de auditório entrevistas jornalismo humorísticos variedades e demais programações que se assemelhem Na sequência estabelecese os procedimentos sobre as distribuições conforme periodicidade mensal trimestral e semestral nos arts 19 a 22 em relação aos quais destacamos as seguintes disposições Distribuição Direta Mensal Show Art 19 A distribuição da rubrica Show contemplará os titulares de direitos de autor e será realizada de forma individualizada com base na verba líquida arrecadada de cada evento rateada pelas execuções das obras musicais que compuseram a receita arrecadada em I Espetáculos musicais II Espetáculos circenses III Espetáculos de natureza diversa teatro balé variedades e assemelhados IV Espetáculos carnavalescos V Festejos regionais 7º Nos eventos em que se apresentarem diversos artistas e quando não houver diferenciação entre as atrações o valor a ser distribuído será rateado em partes iguais de acordo com a quantidade de intérpretes 8º Após a apuração inicial descrita no parágrafo anterior será realizado um novo rateio no qual o valor apurado correspondente a cada intérprete será rateado por suas respectivas execuções musicais 11 A parcela dos direitos conexos referentes aos shows com execução de música mecânica será incorporada mensalmente às verbas das rubricas de rádios regionalizadas e televisão aberta atendendo à proporção de 95 e 5 respectivamente e integrará a distribuição trimestral dessas rubricas 12 Nas cobranças de shows com apresentação de DJs ao vivo a parcela dos direitos conexos será incorporada à verba da rubrica de Casas de Diversão 15 Não integrarão os róis da distribuição de shows as obras musicais em domínio público e as que foram objeto de dispensa de cobrança Distribuição Direta Trimestral Televisão Aberta Direitos Gerais Art 20 A distribuição das rubricas das emissoras de Televisão Aberta Band CNT Rede Família Rede Vida Cultura Gazeta Globo Record Record News e SBT Direitos Gerais contemplará os titulares de direitos de autor e conexos e será realizada com base nas execuções musicais informadas nas planilhas de programação fornecidas pelas emissoras e nas gravações efetuadas pelo ECAD 1º Para fins deste artigo o termo Direitos Gerais referese a valores arrecadados de usuários gerais que não tenham sido distribuídos em nenhuma rubrica específica conforme descrito no Art 17 2º inciso II 2º A verba a ser distribuída para as rubricas de Televisão Aberta Direitos Gerais será composta pelo montante arrecadado de cada emissora acrescido proporcionalmente de 5 dos valores arrecadados dos usuários gerais mencionados no 1º deste artigo e de 5 provenientes do conexo de shows conforme 11 do Art 19 3º O valor a ser distribuído será dividido pelo tempo total de duração ou pela frequência das execuções musicais levandose em conta o peso da classificação por tipo de utilização de cada música definido no Art 45 deste regulamento 4º Além da regra prevista no parágrafo anterior será atribuído a cada execução musical das rubricas de TV Band Globo Record e SBT um peso equivalente a quantidade de emissoras integrantes da rede que a transmite 6º Para confirmar a exibição da programação o ECAD poderá pesquisar as grades dos programas exibidos pelas emissoras nas diversas fontes de comunicação 7º Apenas as execuções musicais dos programas informados pelas emissoras em suas planilhas de programação serão consideradas 8º Quando houver gravação por parte do ECAD esta poderá ser utilizada tanto para confirmar a exibição da grade de programação anunciada quanto para realizar a escuta das execuções musicais e caso neste processo sejam identificadas divergências em relação às planilhas enviadas prevalecerão as informações apuradas na escuta 9º A programação musical encaminhada pelas emissoras ao ECAD fora do prazo será considerada para as distribuições futuras da rubrica O prazo máximo para recebimento das planilhas eou informações em atraso será de até três anos 10 Ao enviarem a programação musical caso as emissoras não informem ou informem parcialmente a classificação por tipo de utilização eou a duração da execução musical e caso não exista viabilidade técnica eou operacional para o ECAD atribuir tais informações serão utilizados os seguintes critérios I Classificação por tipo de utilização será BK Background II Duração da execução musical será de 10 segundos 11 Caso a emissora informe o tempo de duração das execuções musicais em toda a programação encaminhada a distribuição dos direitos será realizada com base no tempo de duração musical em segundos 12 Caso a emissora não informe o tempo de duração das execuções musicais em sua programação para a distribuição dos direitos será considerada a seguinte subdivisão de verba I 50 da verba serão destinados às execuções musicais inseridas nas novelas minisséries seriados desenhos animados e filmes e demais programações classificadas como TV Audiovisual considerando o tempo de duração em segundos II 50 da verba serão destinados às execuções musicais inseridas nos programas de auditório entrevistas jornalismo humorísticos variedades e demais programações classificadas como TV Planilha de acordo com a respectiva frequência 13 Quando a emissora encaminhar sua programação ao ECAD sem informações referentes a programas classificados como TV Audiovisual 100 da verba a distribuir serão destinados às execuções musicais dos programas classificados como TV Planilha ou viceversa 14 A distribuição dos direitos relativos às execuções musicais em programação classificada como TV Audiovisual sempre levará em conta o tempo de duração e a classificação por tipo de utilização 15 Quando forem identificados indícios de incorreção nas planilhas de programação enviadas pelas emissoras de TV como majoração do tempo de execução omissão de características omissão da obrafonograma padrão etc o ECAD poderá utilizar o critério de aplicação de média com base nos dados apurados em auditoria de escuta por amostra pesquisa em sites histórico de programação de mesmo padrão e demais análises de acordo com os procedimentos internos 16 O ECAD poderá utilizar o critério de aplicação de média nos casos de programas com execuções musicais padrão e que tenham alto índice de transmissão tais como jornalísticos conforme procedimento interno 17 Caso não haja possibilidade de aplicação da média prevista nos 15 e 16 deste artigo o ECAD aguardará o envio da planilha corrigida sem prejuízo dos demais procedimentos previstos neste artigo Outras Emissoras de Televisão Aberta Direitos Gerais Art 21 A distribuição da rubrica de TV Outras emissoras Direitos Gerais contemplará as músicas executadas nas demais emissoras não mencionadas no Art 20 deste regulamento tendo por base as informações das planilhas de programação fornecidas pelas mesmas 1º Para fins deste artigo o termo Direitos Gerais referese a valores arrecadados de usuários gerais que não tenham sido distribuídos em nenhuma rubrica específica conforme descrito no Art 17 2º inciso II 2º A verba a ser distribuída para a rubrica de TV Outras Emissoras Direitos Gerais será composta pelo montante arrecadado de cada uma das emissoras de televisão mencionadas no caput deste artigo consolidado numa verba única acrescida proporcionalmente de 5 dos valores arrecadados dos usuários gerais descritos no 1º deste artigo e de 5 provenientes do conexo de shows conforme 11 do Art 19 3º As execuções musicais informadas nas planilhas de programação fornecidas pelas emissoras serão identificadas e inseridas em um único rol levandose em conta a frequência eou tempo de duração e o peso da classificação por tipo de utilização definido no Art 45 deste regulamento 4º Para a distribuição de TV Outras Emissoras Direitos Gerais será considerada a seguinte subdivisão da verba I 50 da verba serão destinados às execuções musicais inseridas nas novelas minisséries seriados desenhos animados e filmes e demais programações classificadas como TV Audiovisual II 50 da verba serão destinados às execuções musicais dos demais programas como auditório entrevistas jornalismo humorísticos variedades e demais programações classificadas como TV Planilha 5º Caso as características específicas da programação de uma determinada emissora provoque distorções na aplicação dos critérios de distribuição da rubrica TV Outras Emissoras Direitos Gerais os valores provenientes dessa emissora poderão ser distribuídos individualmente levandose em consideração as informações contidas nas planilhas de programação fornecidas ao ECAD de acordo com a avaliação da Assembleia Geral 6º A distribuição dos direitos relativos às execuções musicais em obras audiovisuais filmes de curta ou longa metragem desenhos animados seriados minisséries e novelas sempre levará em conta o tempo de duração e a classificação por tipo de utilização 7º Para confirmar a exibição da programação o ECAD poderá pesquisar as grades dos programas exibidos pelas emissoras nas diversas fontes de comunicação 8º Apenas as execuções musicais dos programas informados pelas emissoras em suas planilhas de programação serão consideradas 9º Quando houver gravação por parte do ECAD esta poderá ser utilizada tanto para confirmar a exibição da grade de programação anunciada quanto para realizar a escuta das execuções musicais e caso neste processo sejam identificadas divergências em relação às planilhas enviadas prevalecerão as informações apuradas na escuta 10 Ao enviarem a programação musical caso as emissoras não informem ou informem parcialmente a classificação por tipo de utilização eou a duração da execução musical e caso não exista viabilidade técnica eou operacional para o ECAD atribuir tais informações serão utilizados os seguintes critérios I Classificação por tipo de utilização será BK Background eou II Duração da execução musical será de 10 segundos 11 A programação musical encaminhada pelas emissoras ao ECAD fora do prazo somente será considerada para a distribuição trimestral subsequente à correspondente ao mês de seu recebimento O prazo máximo para recebimento das planilhas eou informações em atraso será de até três anos 12 Quando forem identificados indícios de incorreção nas planilhas de programação enviadas pelas emissoras de TV como majoração do tempo de execução omissão de características omissão da obrafonograma padrão etc o ECAD poderá utilizar o critério de aplicação de média com base nos dados apurados em auditoria de escuta por amostra pesquisa em sites histórico de programação de mesmo padrão e demais análises de acordo com os procedimentos internos 13 O ECAD poderá utilizar o critério de aplicação de média nos casos de programas com execuções musicais padrão e que tenham alto índice de transmissão tais como jornalísticos conforme procedimento interno 14 Caso não haja possibilidade de aplicação da média prevista nos 12 e 13 o ECAD aguardará o envio da planilha corrigida sem prejuízo dos demais procedimentos previstos neste artigo 15 Os valores arrecadados das emissoras participantes desta rubrica que não encaminharem suas programações dentro dos prazos estabelecidos serão acrescidos ao montante consolidado para a distribuição e contemplarão as execuções musicais informadas na programação recebida das demais emissoras participantes Distribuição Direta Semestral Cinema Art 22 A distribuição da rubrica Cinema contemplará os titulares de direitos de autor e conexos das execuções musicais participantes da trilha sonora musical de cada exibição cinematográfica e será realizada com base nos borderôs liquidados e liberados para distribuição conforme quadro abaixo 284 1º A verba a ser distribuída de cada obra audiovisual será dividida pelo tempo total de duração da trilha sonora musical levandose em conta o peso da classificação por tipo de utilização de cada música descrito no Art 45 deste regulamento 2º A área de Arrecadação utilizará as informações contidas no borderô de bilheteria fornecido pelos exibidores para individualizar o valor a ser distribuído para cada obra audiovisual exibida 3º Caso não conste o registro da obra audiovisual no sistema de informações a área de Arrecadação solicitará à área de Distribuição que efetue um cadastro classificado como Pendente de identificação 4º A área de Distribuição do ECAD encaminhará às Associações mensalmente a relação das obras audiovisuais classificadas como pendente de identificação para a realização do cadastro conforme estabelecido no Art 9º deste regulamento Sobre a Distribuição Indireta Trimestral prevê o regulamento que Art 25 A distribuição indireta trimestral das rubricas de Rádio Direitos Gerais Música ao Vivo Casas de Festas Casas de Diversão Sonorização Ambiental e Internet Simulcasting obedecerá a seguinte periodicidade285 1º Os valores correspondentes a cada trimestre serão repassados às Associações impreterivelmente até cento e vinte dias corridos após seu fechamento com os acréscimos resultantes das aplicações financeiras 2º Nos meses em que não houver distribuição trimestral das rubricas previstas neste artigo o ECAD repassará às Associações antecipações referentes a essas distribuições Os valores das antecipações serão calculados na base de 13 do total dos valores repassados na distribuição do trimestre imediatamente anterior e serão descontados no repasse da distribuição trimestral subsequente Rádios Direitos Gerais Art 26 A distribuição das rubricas de Rádios Direitos Gerais será realizada por região geográfica CentroOeste Nordeste Norte Sudeste e Sul e contemplará os titulares de direitos de autor e conexos das execuções musicais identificadas por meio das planilhas de programação fornecidas pelas emissoras e processo de identificação automática realizado pelo ECAD 1º Para fins deste artigo o termo Direitos Gerais referese a valores arrecadados de Usuários Gerais cujos enquadramentos não tenham sido distribuídos em nenhuma rubrica específica conforme descrito no Art 17 2º inciso I deste regulamento 2º A verba a ser distribuída para as rubricas de Rádios Direitos Gerais será composta pelo montante arrecadado das emissoras de cada região geográfica do país acrescido de 95 dos valores arrecadados dos usuários gerais das respectivas regiões descritos no 1º deste artigo e de 95 provenientes do conexo de shows conforme 11 do Art 19 3º Farão parte da amostragem para a distribuição somente as emissoras de rádios adimplentes que serão selecionadas através de um sistema randômico A composição da amostragem obedecerá aos seguintes critérios I As execuções musicais provenientes das emissoras localizadas nas cidades cobertas por processo de gravação serão identificadas através de um sistema de identificação automática e excepcionalmente por meio de escuta II A identificação das execuções musicais provenientes das emissoras localizadas nas cidades não cobertas pelo processo de gravação levará em conta as informações discriminadas nas planilhas de programação encaminhadas ao ECAD III A escala para a extração dos áudios gravados das emissoras de rádio será elaborada mensalmente considerando a adimplência do mês anterior ao mêsbase da sua elaboração IV Para a utilização das planilhas de programação das emissoras não gravadas será realizada a confirmação da adimplência referente ao mês da execução musical V Para estabelecer a quantidade de execuções musicais a serem inseridas na amostragem será considerada a arrecadação de cada UF no trimestre correspondente VI Serão consideradas para a amostragem as execuções musicais identificadas das emissoras de rádio captadas no período de 24 horas diárias Esse período poderá ser alterado pela Assembleia Geral em caráter excepcional e transitório 4º Não serão consideradas para a amostragem as planilhas de programação das emissoras que apresentarem distorções conforme procedimento interno Música ao Vivo Art 27 A distribuição da rubrica de Música ao Vivo será realizada com base no montante arrecadado mensalmente de estabelecimentos como bares restaurantes clubes que utilizam música ao vivo sem dança e contemplará somente os titulares de direitos de autor Parágrafo único Para a composição da amostragem desta rubrica serão realizadas gravações das execuções musicais nos estabelecimentos citados no caput deste artigo conforme descrito nos 1º e 2º do Art 24 deste regulamento Casas de Festas Art 28 A distribuição da rubrica de Casas de Festas será realizada com base no montante arrecadado mensalmente de estabelecimentos que realizam festas comemorativas e contemplará os titulares de direitos de autor e conexos Parágrafo único Para a composição da amostragem desta rubrica serão realizadas gravações das execuções musicais nos estabelecimentos que realizam festas comemorativas conforme descrito nos 1º e 2º do Art 24 deste regulamento Casas de Diversão Art 29 A distribuição da rubrica de Casas de Diversão será realizada com base no montante arrecadado mensalmente de estabelecimentos que utilizam música ao vivo e mecânica com função dançante acrescido da verba conexa proveniente de shows realizados por DJ ao vivo descrita no 12 do Art 19 e contemplará os titulares de direitos de autor e conexos Parágrafo único Para a composição da amostragem desta rubrica serão realizadas gravações das execuções musicais em boates bares drinkerias clubes casas de shows e outros estabelecimentos que se assemelhem conforme descrito nos 1º e 2º no Art 24 deste regulamento Sonorização Ambiental Art 30 A distribuição da rubrica de Sonorização Ambiental será realizada com base no montante arrecadado mensalmente de usuários que utilizam música mecânica para sonorização de seus estabelecimentos comerciais e contemplará os titulares de direitos de autor e conexos Parágrafo único Para a composição da amostragem desta rubrica serão realizadas gravações das execuções musicais em redes de lojas comerciais lojas de departamentos supermercados e shoppings centers conforme descrito nos 1º e 2º do Art 24 deste regulamento Sobre a distribuição indireta anula dispõe o regulamento Carnaval e Festas de Fim de Ano Art 32 A distribuição da rubrica de Carnaval e Festas de Fim de Ano será realizada com base em amostragem coletada nos eventos especiais de fim de ano festas natalinas réveillon confraternizações etc e carnavalescos bailes coretos blocos etc por meio de gravação das execuções musicais e contemplará os titulares de direitos de autor e conexo 1º A verba a ser distribuída para a rubrica de Carnaval e Festas de Fim de Ano será composta pelo montante arrecadado dos usuários que realizam os eventos carnavalescos e especiais de fim de ano 2º O planejamento de gravação será realizado conforme critérios definidos em procedimento interno Festa Junina Art 33 A distribuição da rubrica de Festa Junina será realizada com base em amostragem coletada dos eventos juninos festas quermesses etc por meio de gravação das execuções musicais e contemplará os titulares de direitos de autor e conexo 1º A verba a ser distribuída para a rubrica de Festa Junina será composta pelo montante arrecadado dos usuários que realizam esse tipo de evento 2º O planejamento de gravação dos eventos juninos será realizado conforme critérios definidos em procedimento interno MTG Movimento Tradicionalista Gaúcho Art 34 A distribuição da rubrica MTG Movimento Tradicionalista Gaucho será realizada com base em amostragem coletada nos CTGs Centros Tradicionalistas Gaúchos por meio de gravação das execuções musicais e contemplará os titulares de direitos de autor 1º A verba a ser distribuída para a rubrica MTG será composta pelo montante arrecadado dos CTGs no período 2º O planejamento de gravação dos CTGs será realizado conforme critérios definidos em procedimento interno Extra de Rádio Art 35 A distribuição da rubrica Extraordinária de Rádio será realizada com base nas verbas provenientes de acordos com emissoras de rádio no período compreendido entre novembro do ano anterior e outubro do ano corrente e contemplará os titulares de direitos de autor e conexo Parágrafo único O rol será composto pelos róis das quatro distribuições das rubricas regionalizadas de Rádios Direitos Gerais no ano correspondente considerando somente as execuções musicais de obras e fonogramas com a situação cadastral liberada no momento do processamento Haverá provisionamento de valores para titulares que apresentem pendência de cadastro ou bloqueio O Capítulo VII dispõe sobre a Distribuição Indireta que nos termos do art 23 do Regulamento consiste na divisão da verba líquida arrecadada pelas obras musicais e dos fonogramas nacionais e estrangeiros protegidos captados pelo critério de amostragem estatística estabelecendo que 1º O ECAD estabelecerá critérios de amostragem estatística com a finalidade de constatar o uso mais aproximado da realidade de obras musicais e fonogramas de em todo o território nacional 2º Entendese como amostragem estatística uma quantidade de execuções musicais que seja representativa de todas as execuções de obras musicaisfonogramas captados e suficiente para estabelecer o rateio proporcional da distribuição indireta 3º A adoção do critério de amostragem previsto neste regulamento justificase em razão da dimensão do país da grande quantidade de usuários da insuficiência ausência ou incorreção das informações prestadas que inviabiliza e torna impraticável a apuração exata da totalidade de músicas executadas para realizar a distribuição de forma direta 4º Serão consideradas no sistema de amostragem apenas as obras musicais e fonogramas passíveis de identificação 5º Na existência de mais de um fonograma da mesma obra com a mesma classificação e mesmo intérprete caso não seja possível a identificação do fonograma executado serão considerados os dados referentes ao fonograma mais recente Prossegue o Regulamento Art 24 A distribuição indireta considerará as seguintes periodicidades e rubricas I Trimestral Rádio Direitos Gerais Música ao Vivo Casas de Festas Casas de Diversão Sonorização Ambiental Serviços Digitais Internet Simulcasting e TV por Assinatura II Semestral Serviços Digitais Internet Demais III Anual Carnaval e Festas de Fim de Ano Festa Junina MTG Movimento Tradicionalista Gaúcho e Extra Rádio AMFM 1º Para viabilizar a composição da amostragem e a distribuição das rubricas de Música ao Vivo Casas de Festas Casas de Diversão Sonorização Ambiental MTG Carnaval e Festa Junina o ECAD por meio de seus técnicos realizará gravações das execuções musicais nos locais de execução pública 2º Em razão do que dispõe o parágrafo anterior a gravação das execuções musicais será realizada com base em uma escala composta pelos usuários de cada segmento citado conforme especificado em procedimentos internos O Capítulo VIII complementa a Distribuição de Televisão por Assinatura TV fechada Art 36 A distribuição das rubricas de Televisão por Assinatura será realizada com base no montante arrecadado mensalmente das respectivas operadoras rateado pelos grupos de canais Música Alternativo Audiovisual JornalismoEsporte e Variedades de acordo com as características predominantes da programação286 2º Os valores correspondentes a cada trimestre serão repassados às Associações impreterivelmente até cento e cinquenta dias corridos após seu fechamento com os acréscimos resultantes das aplicações financeiras Sobre os Canais transmitidos do exterior prevê o 9º do art 36 do Regulamento que I Parte autoral a 80 serão repassados para a Associação nacional representante da Associação do país de transmissão da programação b 20 serão distribuídos proporcionalmente para os subeditores nacionais participantes dos róis dos grupos de TV por Assinatura c Havendo duas ou mais Associações estrangeiras representadas a verba destinada ao canal será dividida conforme acordado entre as Associações representantes envolvidas d A verba destinada aos canais com transmissão ou produção em países estrangeiros sem representação por Associações nacionais e aos canais sem a identificação do país de transmissão será acrescida ao montante a ser distribuído para os canais nacionais dos respectivos grupos de TV por Assinatura II Parte Conexa a 4170 referentes à interpretação serão repassados para a Associação nacional representante da Associação do país de transmissão do canal b 1170 referentes à participação dos produtores fonográficos serão repassados para a Associação nacional representante da Associação do país de transmissão do canal c 30 serão distribuídos proporcionalmente para os produtores fonográficos nacionais participantes dos róis dos grupos de TV por Assinatura d 1660 serão distribuídos para os músicos executantes relacionados nos fonogramas nacionais participantes dos róis dos grupos de TV por Assinatura e No caso dos países em que existam duas ou mais Associações estrangeiras que representem titulares da mesma categoria a verba será dividida conforme acordado entre as Associações representantes envolvidas f Caso não haja contrato de representação da Associação do país de transmissão ou produção do canal para a categoria de intérprete o valor apurado será acrescido ao montante a ser distribuído para os canais nacionais dos respectivos grupos de TV por Assinatura g Caso não haja contrato de representação da Associação do país de transmissão ou produção do canal para a categoria de produtor fonográfico o valor apurado será acrescido aos 30 mencionados na alínea c deste inciso para contemplar os produtores fonográficos nacionais participantes dos róis dos grupos de TV por Assinatura h A verba destinada aos canais com transmissão ou produção em países estrangeiros sem representação por Associações nacionais e aos canais sem a identificação do país de transmissão será acrescida ao montante a ser distribuído para os canais nacionais dos respectivos grupos de TV por Assinatura 10 Caso não seja possível obter a identificação do país de transmissão do canal será utilizada para fins de distribuição a informação do país de produção 11 Os canais que não integrarem os grupos previstos no caput deste artigo não serão considerados para a composição da verba e distribuição das rubricas de TV por Assinatura O Capítulo IX do Regulamento dispõe sobre a Distribuição de Serviços Digitais nos seguintes termos Art 37 A distribuição dos valores provenientes dos usuários que utilizam música na internet Serviços Digitais será realizada através das rubricas Internet Show Internet Simulcasting Internet Demais e Streaming Os processos utilizados para a composição do rol e amostragem estão descritos em procedimentos internos Internet Show Art 38 A distribuição da rubrica Internet Show relativa à transmissão exclusiva ou simultânea de shows na internet terá como base o roteiro musical de cada evento encaminhado pela área de Arrecadação ou a gravação realizada e contemplará os titulares de direitos de autor 1º A verba a ser distribuída de cada show transmitido será dividida pelo total de execuções musicais apresentadas no respectivo show 2º A distribuição da rubrica Internet Show será mensal Internet Simulcasting distribuição com periodicidade trimestral Art 39 A distribuição da rubrica de Internet Simulcasting será realizada com base nos róis da distribuição regionalizada de rádio AMFM provenientes de usuários que também possuam enquadramento simulcasting e contemplará os titulares de direito de autor e conexo 1º A verba a ser distribuída será composta pelo montante arrecadado mensalmente através dos enquadramentos de simulcasting rateada pelas execuções musicais participantes dos róis descritos no caput deste artigo Streaming Art 40 A distribuição das rubricas Streaming será realizada de forma direta com base na programação musical encaminhada por cada usuário responsável através de arquivo eletrônico e contemplará os titulares de direitos de autor 1º A verba a ser distribuída será composta pelo montante arrecadado de cada usuário que será agrupado de acordo com tipo de plano contratado e rateado pelas execuções musicais relativas às competências liquidadas até o mês imediatamente anterior ao mês do processamento desta rubrica 2º A identificação das execuções musicais será realizada através de um processo de identificação automática 3º A distribuição das rubricas Streaming ocorrerá trimestralmente nos meses de março junho setembro e dezembro Internet Demais Art 41 A distribuição da rubrica Internet Demais será realizada com base nas relações de fonogramas encaminhadas pelos usuários adimplentes que utilizam música em ambientações de sites webcasting e podcasting e contemplará os titulares de direitos de autor e conexo 1º A verba a ser distribuída será composta pelo montante arrecadado dos usuários responsáveis rateado pelos fonogramas participantes da amostragem 2º Para a composição da amostragem os fonogramas encaminhados pelos usuários serão selecionados através de um sistema randômico conforme procedimento interno O Capítulo X regulamenta as Disposições Comuns às Distribuições Art 42 O ECAD confeccionará mensalmente o cronograma da distribuição para acompanhamento interno e das Associações relativos aos prazos de envio de documentação processamento e repasse dos créditos Art 43 As execuções musicais captadas e identificadas pelo ECAD serão incluídas nos róis de cada rubrica de acordo com seus respectivos critérios Parágrafo único Excluemse da composição das amostras e dos róis para a distribuição I as execuções musicais com finalidade de propaganda promoção comercial ou institucional de um produto empresa evento veículo de comunicação programa partido político ou instituição com ou sem fins lucrativos tenha sido a obra musical eou fonograma criado originalmente ou não para esse fim tais como em jingles vinhetas spots prefixos de emissoras e similares II as execuções musicais realizadas nas programações compulsoriamente apresentadas pelos veículos de radiodifusão por força de lei tais como noticiosos mensagens e programas educativos oficiais e programação política III as músicas informadas na programação enviada pelos usuários que não forem constatadas através dos processos de auditoria IV os efeitos sonoros utilizados como sonoplastia Art 44 Os valores provisionados para distribuições futuras serão atualizados monetariamente pelos mesmos índices financeiros obtidos pelo ECAD 287 Os demais critérios elencam disposições sobre créditos retidos Capítulo XI comprovação dos pagamentos Capítulo XI Disposições Transitórias Capítulo XIII e Disposições Finais Capítulo XIV 1316 A consolidação do ECAD e seu histórico de gestão coletiva no Brasil Em conclusão pelo que relatamos até aqui é indiscutível a evolução e consolidação jurídica institucional e operacional da gestão coletiva desenvolvida pelas primeiras sociedades de autores associações de titulares em esforços isolados ou coligados e a partir de 1976 pelo ECAD como forma de controle arrecadação e distribuição de direitos autorais de natureza patrimonial na execução pública de obras musicais literomusicais e fonogramas em nosso país apesar naturalmente de haver ainda um longo caminho a seguir no aperfeiçoamento incessante do sistema A título de resultados atualizados merecem ser transcritos os seguintes dados oficiais288 valor efetivamente destinado aos titulares em 2017 1150 bilhão de reais em 2007 eram 250 milhões de reais289 número de titulares que receberam direitos autorais via ECAD em 2017 259 mil em 2007 eram 68200 A evolução na conquista de tão fundamentais direitos é evidente embora naturalmente haja ainda muito a fazer Nesse caminho irretocavelmente atuais as sábias palavras de Oswaldo Santiago lançadas em sua obra de 1946 Celebrando Congressos Internacionais movimentando as chancelarias aperfeiçoando as legislações contribuindo para que a vida se torne mais confortável para toda a classe as Sociedades de Autores fazem jus por mais defeituosas que sejam à gratidão dos homens de arte e de inteligência Elas têm evitado que os gênios como Edgar Allan Poe ou os medíocres como tantos que proliferam em todo o mundo terminem seus dias nas enxergas dos hospitais como abandonados ou indigentes Sem fazer milagres com as falhas que a contingência humana torna inevitáveis as Sociedades conseguiram que os escritores ou compositores sejam respeitados ao mesmo tempo que lhes impõe deveres que não fosse o interesse econômico eles jamais acatariam290 132 A GESTÃO COLETIVA DE DIREITOS AUTORAIS DE OBRAS DRAMÁTICAS LITERÁRIAS E VISUAIS Além da gestão coletiva de obras musicais na sua utilização pela via da execução pública que tratamos com maior ênfase neste capítulo a experiência brasileira já se faz também no campo teatral literário e de criações visuais tratase da Sociedade Brasileira de Autores Teatrais SBAT fundada em 1917 e da Associação Brasileira de Direitos Reprográficos ABDR fundada em 1992 e da Associação Brasileira dos Direitos de Autores Visuais AUTVIS fundada em 2002 Além das atribuições constitucionais de fiscalização o mandato dos representados dessas associações decorre do simples ato de filiação daqueles a estas nos termos do art 98 da Lei n 961098291 sendo admitida a exemplo do ECAD a atuação em juízo e fora dele em nome próprio das associações como substitutas processuais dos titulares a elas vinculados292 além de exercerem o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras de seus representados conforme a atribuição constitucional nesse sentido293 A respeito os seguintes precedentes Retransmissão de obras musicais literomusicais e fonogramas em hotéis flats aparthotéis hotéisresidência e equiparados sem prévia e expressa autorização dos titulares dos direitos autorais representados em regime de gestão coletiva e de substituição processual art 99 2º da Lei n 961098 pelo ECAD Escritório Central de Arrecadação e Distribuição Prescrição decenal e não trienal Aparelhos de TV e som disponibilizados aos hóspedes em quartos de flats Ambiente de frequência coletiva diante da natureza jurídica do empreendimento imobiliário Inteligência da Deliberação Normativa 433 de 30 de dezembro de 2002 TV por assinatura Ausência de bis in idem Precedente do STJ com entendimento de que Não há bis in idem nas hipóteses de cobrança de direitos autorais tanto da empresa exploradora do serviço de hotelaria como da empresa prestadora dos serviços de transmissão de sinal de TV por assinatura REsp 589598MS rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva julgado em 1362017 Pagamento dos direitos patrimoniais devidos Critérios adotados pelo ECAD Legalidade 294 Os negócios jurídicos sobre os direitos autorais devem ser interpretados restritivamente art 4º da LDA razão pela qual não se confundem a utilização da obra intelectual mediante radiodifusão sonora ou televisiva com a captação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência coletiva art 29 VIII d e e da LDA295 1321 A SBAT e a gestão coletiva de obras dramáticas Como já expusemos na abertura deste capítulo a primeira associação de titulares de direitos autorais nesse caso os autores de teatro para gestão coletiva de direitos autorais foi a Sociedade de Autores Teatrais SBAT fundada no Rio de Janeiro em 27 de setembro de 1917296 e reconhecida como de utilidade pública pelo Decreto n 4092 de 4 de agosto de 1920 A finalidade da entidade em atividade até hoje ou seja com mais de cem anos de existência era na gestão dos direitos autorais de seus representados os autores teatrais realizar a arrecadação e distribuição proveniente das receitas de bilheteria de teatros Na conformidade de seus estatutos atualmente vigentes a SBAT destinase a exercer mediante simples ato de filiação dos interessados a defesa dos direitos autorais de criadores de obras literárias artísticas e audiovisuais bem como os de seus herdeiros ou sucessores art 2º por mandato expresso também poderá ser constituída procuradora de a autores roteiristas tradutores e adaptadores de obras artísticas literárias audiovisuais ou similares que não optarem pela filiação como associado b editores sucessores e demais titulares de direitos autorais c agentes literários e sociedades congêneres do exterior art 3º na qualidade de mandatária de seus sócios e representados exercerá os seguintes poderes a cobrar de seus associados e representados as anuidades eou taxas regularmente fixadas pela Diretoria b cobrar os direitos de autor referentes a obras nacionais ou estrangeiras à sua administração bem como o percentual administrativo a que faz jus sobre esses direitos c exercer em Juízo ou fora dele no Brasil e no exterior onde mantenha contrato de reciprocidade com a Sociedade local de acordo com o art 7º e seus incisos do Capítulo I da Lei n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 ou de algum dispositivo similar em qualquer outro normativo legal que vier a substituíla a defesa dos direitos autorais e da integridade das obras de criação artística entregues ao controle da Sociedade representadas ou executadas publicamente tais como 1 textos de artes cênicas libretos de ópera roteiro de shows 2 concepção desenho ou redação de projetos culturais amplos ou relacionados à coreografia dança direção cênica cenografia 3 música e partituras musicais 4 mímica e pantomina 5 direção roteiros diálogos versões e traduções de programas radiofônicos televisivos ou cinematográficos 6 obras audiovisuais e qualquer outro tipo de criação artística gerada por meios eletrônicos eou digitais d executar os serviços de apoio administrativo necessários à defesa dos direitos autorais das obras intelectuais de seus associados e representados inclusive a fiscalização dos borderôs de arrecadação dos espetáculos em cartaz para comprovação do respeito devido a esses direitos e celebrar na forma destes Estatutos contratos e convênios com outras entidades de pessoas física ou jurídica do Brasil ou do exterior e f prestar orientação assessoramento jurídico e patrocínio judicial sempre que requerido pelo sócio ou representado e desde que sejam previamente ajustadas as custas judiciais extrajudiciais e eventuais despesas de responsabilidade do interessado art 5º 1322 A ABDR e a gestão coletiva no campo da reprografia de obras literárias A Associação Brasileira de Direitos Reprográficos ABDR fundada em São Paulo em 5 de junho de 1992 é constituída por escritores e pelas principais editoras literárias brasileiras mais de cem e tem como objetivos sociais basicamente a a defesa dos direitos autorais e editoriais de seus associados em relação às reproduções não autorizadas de obras protegidas contrafação por qualquer meio ou processo de reprodução mecânico ou eletrônico conhecido ou que se invente no futuro seja mediante qualquer técnica de reprografia seja mediante o processamentos eletrônico de banco eou base de dados bem como a recuperação de tal banco eou base de dados com sua fixação em qualquer espécie de suporte físico ou através da confecção de cópias parciais ou integrais do próprio banco eou base de dados b a gestão dos direitos autorais e reprográficos de seus associados e a distribuição de suas arrecadações observandose as disposições específicas deste Estatuto eou determinações da Assembleia Geral Extraordinária baixadas para esse fim c a orientação social visando à educação do público em geral sobre a questão do direito autoral e da coibição a reproduções não autorizadas de obras protegidas e d a representação ativa ou passiva de seus associados em juízo cível e criminal ou fora dele no Brasil ou no exterior patrocinandolhes a defesa de seus interesses juridicamente protegidos com o exercício do direito de atuar judicialmente em qualquer foro ou tribunal através de advogados regularmente constituídos por procurações que especificarão em cada caso os poderes conferidos ao profissional nomeado297 e dedicase primordialmente ao combate à pirataria editorial e ao controle e à defesa de direitos editoriais e autorais relativos à utilização de obras literárias pela via da reprografia ou seja o processo de reprodução que recorre a técnicas de fotocópias eletrocópias microfilmagem xerografia etc298 1323 A AUTVIS e a gestão coletiva dos autores visuais A Associação Brasileira dos Direitos dos Autores Visuais AUTVIS tem como finalidade a administração dos direitos de autor dos criadores visuais que representa Fundada em 2002 suas funções principais são administrar os direitos autorais dos criadores visuais filiados facilitar a negociação com grandes usuários de obras visuais prover e difundir a informação sobre direitos autorais de forma eficiente fiscalizar as explorações desautorizadas e aumentar a visibilidade dos criadores visuais nacionais dentro e fora do país299 Relevante nessa fundamental modalidade de gestão coletiva de direitos autorais a lição da autoralista Maria Luiza Freitas Valle Egea O exercício individual desse direito pelo artista na grande maioria das vezes está fadado ao insucesso pois o autor não tem a faculdade de autorizar ou desautorizar a revenda de suas obras escapando do seu controle o andamento de sua obra no mercado Assim o demonstra a experiência europeia especialmente da Espanha França Alemanha Suíça que tem esse direito controlado por meio de gestão coletiva que controla a distribuição e venda de obras de arte que ocorrem mediante vendas em leilões galerias de arte ou mesmo particulares300 14 Violações de direitos autorais 141 O PLÁGIO A CONTRAFAÇÃO E A UTILIZAÇÃO INDEVIDA A contrafação na acepção genérica consiste em qualquer utilização não autorizada de obra intelectual301 O plágio conforme a lição de Antonio Chaves é mais sutil apresenta o trabalho alheio como próprio mediante o aproveitamento disfarçado mascarado diluído oblíquo de frases ideias personagens situações roteiros e demais elementos das criações alheias302 O plágio considerado por Zara Algardi um problema essencial na área do direito de autor303 tem merecido tamanho repúdio entre os doutrinadores da matéria que por exemplo Dirceu de Oliveira e Silva chega a considerálo possivelmente a modalidade de contrafação mais repulsiva não só pelo furto intelectual mas principalmente pelo processo de dissimulação utilizado pelo plagiário Em seguida admite que em tese o plágio é de difícil verificação porque o plagiário procura sempre dissimular o seu crime com a mudança do nome das personagens com a introdução ou supressão de certos episódios com a inversão na sucessão dos episódios etc304 Embora não haja dispositivos legais específicos no direito brasileiro envolve matéria violação a direitos de autor305 abrigada sob aspecto genérico na Constituição Federal tanto no atual diploma art 5º XXVII quanto no anterior art 153 25 na legislação civil e penal306 Tanto a jurisprudência quanto a melhor doutrina aplicável consideram o plágio além de sério ilícito civil verdadeiro crime Em vista da sua gravidade o jurista Edman Ayres de Abreu não reluta em denominálo verdadeiro assalto destacando também como essenciais a conduta do infrator em seus aspectos morais Depois o elemento primordial do plágio é de ordem moral Quem plagia sabe perfeitamente que está se apossando de algo que não é seu Portanto mesmo que ninguém perceba o plágio o que é muito difícil em música pelo menos êle o plagiador sabe que está agindo mal Sempre que a obra em que o plágio é cometido não acusa originalidade bastante para a diferenciar inteiramente da obra lesada o plágio existe e deve ser punível embora o plagiário imprima aos seus atos um caráter pessoal e de certa forma original Não esqueçamos do significado de original que foi feito pela primeira vez ou em primeiro lugar que não foi feito à imitação ou por cópia de outra coisa Dicionário Caldas Aulete Ed Delta Essa é justamente a parte que o plagiador se esforça para disfarçar o assalto307 Assim certamente o crime de plágio representa o tipo de usurpação intelectual mais repudiado por todos por sua malícia sua dissimulação pela consciente e intencional máfé do infrator em se apropriar como se de sua autoria fosse de obra intelectual normalmente já consagrada que sabe não ser sua Destarte para que advenha a condenação decorrente do plágio não pode restar a mínima sombra de dúvida de sua prática efetiva em toda a malícia e até vilania que tal crime representa No crime de plágio a avaliação dos aspectos subjetivos especialmente no que concerne à efetiva intenção do agente é primordial Tratase de ação dolosa de usurpação convenientemente camuflada da obra alheia Tratase o plágio portanto de ato consciente planejado Nesse entendimento entre vários outros juristas alinhase Antonio Chaves que cita ainda outras orientações doutrinárias nesse sentido Consagrando um capítulo inteiro ao Valore della Normativa de Correttezza págs 149187 Zara Algardi demonstra a ilicitude do comportamento do plagiário quando este adota subrepticiamente a atitude de legítimo titular do direito de autor O procedimento levado a cabo pelo plagiário que publica como própria a obra alheia é procedimento anormal no qual a regra de correção é violada seja frente ao autor como frente aos destinatários da obra e do cessionário do exercício do direito de publicação semelhante violação se irmana com o dolo e interessa tanto à norma penal como a norma civil308 Embora o plágio não esteja regulado em sua especificidade no direito positivo pátrio esse aspecto subjetivo dolo já se encontra incorporado como fundamental à caracterização do delito em legislações estrangeiras Nesse sentido é ainda Antonio Chaves quem transcreve o art 124 da Lei n 13714 de 1º de setembro de 1961 do Peru Art 124 Também infringe a lei quem comete o delito de plágio que consiste em difundir como própria em todo ou em parte uma obra alheia seja textualmente ou tratando de dissimular a apropriação mediante certas alterações309 Portanto o plágio consiste verdadeira fraude uma vez que esta conforme ensina Plácido e Silva é o engano malicioso ou a ação astuciosa promovidos de máfé e sempre se funda na prática de ato lesivo a interesses de terceiros ou da coletividade Conclui o insigne jurista A fraude firmase na evidência do prejuízo causado intencionalmente pela oculta maquinação310 Assim a constatação da existência efetiva da intenção de plagiar é fundamental na avaliação do caso concreto para alcançar o justo veredicto A respeito Edman Ayres de Abreu considera a intenção um dos elementos fundamentais do plágio Versa o plágio sempre sobre as partes essenciais de uma obra ou as que imprimam originalidade e personalidade à obra É a busca da validade artística e talento que o plagiador procura inescrupulosamente311 O jurista Paulo José da Costa Jr lembra a lição de Nelson Hungria que alerta para a região fronteiriça entre ética e ilicitude que deve ser cuidadosamente examinada em cada caso concreto Se a imitação for remota ou fluida como diz Nelson Hungria se o plagiário respinga na obra alheia sem destacarlhe a estrutura espiritual ou parte integrante desta como a abelha que se restringe a sugar na flor pode merecer censura sob o ponto de vista ético mas não incorre na sanção penal nem civil312 Nas irrefutáveis razões dos juristas citados e especificamente consoante a linha de entendimento de Edman Ayres de Abreu para a verificação dos fatores subjetivos a constatação da segura e efetiva ocorrência da intenção do agente e da materialização desses fatores resultando na prática concreta do plágio é necessário examinar ao menos cinco aspectos objetivos básicos além naturalmente de que a obra tida como plagiada seja considerada obra intelectual e portanto tutelada no campo dos direitos de autor quais sejam a o grau de originalidade da obra supostamente plagiada313 b a anterioridade de sua criação e publicação em relação à obra supostamente plagiária c o conhecimento efetivo ou ao menos o grau de possibilidade de o autor supostamente plagiário ter tido conhecimento da obra usurpada anteriormente à criação da sua obra d as vantagens econômicas ou de prestígio intelectual ou artístico que o plagiário estaria obtendo com a usurpação e e o grau de identidade ou semelhança em relação aos elementos criativos originais entre as duas obras314 Naturalmente o segundo e o terceiro aspecto objetivo supracitados a anterioridade da criação da obra supostamente plagiada em relação à plagiária e o conhecimento ou grande possibilidade de o autor supostamente plagiário ter tido conhecimento da obra usurpada anteriormente à criação da sua consistem de plano elementos essenciais à caracterização do plágio Com efeito como considerar a ocorrência de plágio se a obra tida como plagiada não fosse anterior à obra acusada de plagiária E da mesma forma como poderia alguém plagiar obra que não conhecesse Obviamente seria impossível que tal ocorresse Por isso esses dois fatores são básicos na constatação do plágio Vencidos esses dois aspectos objetivos fundamentais o exame cuidadoso dos três elementos objetivos remanescentes supracitados aliados à verificação do item de natureza subjetiva intenção do agente irá determinar a existência do plágio O exame desses três aspectos objetivos em conjunto com o aspecto subjetivo da intenção do agente em usurpar obra alheia é importante pois se por exemplo o plagiário tivesse confessado sua intenção de plagiar ou houver provas sólidas da existência efetiva de tal intenção e se ocorreu sua materialização ou seja há identidade em partes substanciais originais ou semelhanças relevantes sob o aspecto da criação intelectual entre as duas obras em questão evidente está o aproveitamento ilícito o plágio Contudo se ao contrário a intenção do agente não tiver sido confessada ou não estiver devidamente comprovada tornase imprescindível que a avaliação desses três aspectos objetivos remanescentes grau de originalidade da obra tida como usurpada as vantagens que o plagiário obteria com tal usurpação e o grau de identidade ou semelhança entre as duas obras torne inafastável a efetiva ocorrência da intenção de plagiar do agente Assim será inequívoco o plágio e as consequentes sanções civis e penais se a obra intelectual supostamente plagiada obviamente portanto anterior à plagiada e conhecida ou com reais possibilidades de ter sido conhecida pelo plagiário for de tal forma por fortes características originais próprias diferenciada de outras obras do mesmo gênero que seja praticamente impossível ocorrer uma coincidência criativa acidental com obra posterior tiver expressão econômica intelectual ou artística a ponto de motivar o plagiário a usurpála para obtenção de vantagens pessoais ou materiais for aproveitada a ponto de haver na obra plagiária identidade ou semelhanças em relação à criação intelectual de tal forma substanciais que afastariam sem sombra de dúvida qualquer hipótese de coincidência criativa315 Se o plágio envolve o titular de uma obra preexistente de um lado e um pretenso autor de outro já a utilização indevida via de regra vai envolver o titular e um usuário não autorizado A partir dessas noções passaremos a examinar as sanções de natureza administrativa e as violações de direito autoral de natureza civil e penal relativas não só à prática de plágio modalidade de ato ilícito que acabamos de destacar mas sob o plano genérico a quaisquer utilizações indevidas de obras intelectuais 142 CONTROLE MEDIDAS E SANÇÕES DE NATUREZA ADMINISTRATIVA O campo das sanções administrativas ainda não encontrou o desenvolvimento desejado sendo ainda com poucas exceções tímidas as iniciativas levadas a efeito a respeito Na Inglaterra por exemplo nesse item Stephen Stewart menciona apenas o controle alfandegário que auxiliaria no combate à pirataria fonográfica316 No Brasil com a criação do Conselho Nacional de Direito Autoral por força da Lei n 5988 de 1973 implantado em 1976 já se divisava um início de proteção por essa via uma vez que se trata de órgão vinculado à administração federal Ministério da Educação e Cultura encarregado da fiscalização consulta e assistência na área de direitos autorais317 Reorganizado a partir do quarto ano de funcionamento318 ao CNDA couberam as seguintes atribuições a determinar orientar coordenar e fiscalizar as providências necessárias à exata aplicação das leis tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil sobre direitos do autor e direitos que lhes são conexos b autorizar o funcionamento no País de associações de titulares de direitos autorais desde que observadas as exigências legais e as que forem por ele estabelecidas e a seu critério cassarlhes a autorização após no mínimo três intervenções na forma do inciso seguintes c fiscalizar essas associações e o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição a que se refere o art 115 podendo neles intervir quando descumprirem suas determinações ou disposições legais ou lesarem de qualquer modo os interesses dos associados d fixar normas para a unificação dos preços e sistemas de cobrança e distribuição de direitos autorais e funcionar como árbitro em questões que versem sobre direitos autorais entre autores intérpretes ou executantes e suas associações tanto entre si quanto entre uns e outros f gerir o Fundo de Direito Autoral aplicandolhe os recursos segundo as normas que estabelecer deduzidos para a manutenção do Conselho no máximo vinte por cento anualmente g manifestarse sobre a conveniência de alteração de normas de direito autoral na ordem interna ou internacional bem como sobre problemas a ele concernentes h manifestarse sobre os pedidos de licenças compulsórias previstas em tratados e convenções internacionais i fiscalizar o exato e fiel cumprimento das obrigações dos produtores de videofonogramas e fonogramas editores e associações de direitos do autor para com os titulares de direitos autorais e artísticos procedendo a requerimento destes a todas as verificações que se fizerem necessárias inclusive auditorias e exames contábeis j impor normas de contabilidade às pessoas jurídicas referidas no inciso anterior a fim de que os planos contábeis e a escrituração permitam a adequada verificação da quantidade de exemplares reproduzidos e vendidos e k tornar obrigatório que as etiquetas que distinguem as cópias de videofonogramas e fonogramas sejam autenticadas sempre pelo próprio Conselho Nacional de Direito Autoral na forma das instruções que venha a baixar A esse vasto contexto de atribuições administrativas corresponderá a adoção das sanções necessárias a seu atingimento cujo implemento em decorrência de vários fatores inclusive os relativos à grande extensão do território nacional e da novidade da matéria demandaria ainda algum tempo para se tornar satisfatório Lamentavelmente em 1990 como já referimos vide especialmente o Capítulo 13 em que relatamos o período de atividade do Órgão em pleno e profícuo funcionamento foi desativado a exemplo dos demais Conselhos vinculados ao Ministério da Cultura e a Lei de Direitos Autorais de 1998 inexplicavelmente não corrigiu a arbitrariedade cometida pelo precipitado ato do Presidente da República de então Fernando Collor afastado do cargo posteriormente por iniciativa do Congresso Nacional Na supressão ao menos parcial dessa lacuna o Poder Executivo em 2001319 timidamente e em 2004 de forma mais efetiva criou o Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade Intelectual320 com a seguinte competência I estudar e propor medidas e ações destinadas ao enfrentamento da pirataria e combate a delitos contra a propriedade intelectual no País II criar e manter banco de dados a partir das informações coletadas em âmbito nacional integrado ao Sistema Único de Segurança Pública III efetuar levantamentos estatísticos com o objeto de estabelecer mecanismos eficazes de prevenção e repressão da pirataria e de delitos contra a propriedade intelectual IV apoiar as medidas necessárias ao combate à pirataria junto aos Estados da Federação V incentivar e auxiliar o planejamento de operações especiais e investigativas de prevenção e repressão à pirataria e a delitos contra a propriedade intelectual VI propor mecanismos de combate à entrada de produtos piratas e de controle do ingresso no País de produtos que mesmo de importação regular possam vir a se constituir em insumos para a prática de pirataria VII sugerir fiscalizações específicas nos portos aeroportos postos de fronteiras e malha rodoviária brasileira VIII estimular auxiliar e fomentar o treinamento de agentes públicos envolvidos em operações e processamento de informações relativas à pirataria e a delitos contra a propriedade intelectual IX fomentar ou coordenar campanhas educativas sobre o combate à pirataria e delitos contra a propriedade intelectual X acompanhar por meio de relatórios enviados pelos órgãos competentes a execução das atividades de prevenção e repressão à violação de obras protegidas pelo direito autoral e XI estabelecer mecanismos de diálogo e colaboração com os Poderes Legislativo e Judiciário com o propósito de promover ações efetivas de combate à pirataria e a delitos contra a propriedade intelectual321 143 MEDIDAS JUDICIAIS DE NATUREZA CIVIL Conforme leciona Antonio Chaves sob a órbita do direito civil as medidas ao alcance do autor são de três ordens as preventivas como o interdito proibitório o registro o depósito a aprovação de programas as preparatórias e conservatórias como a busca e apreensão a interdição de espetáculos o exame de escrituração e finalmente as reparatórias inserção do verdadeiro nome do autor quando postergado a adjudicação à parte lesada ou destruição dos exemplares imprestáveis da contrafação da sua obra e a ação de perdas e danos322 A respeito Roberto Corrêa de Mello relaciona quais as principais medidas praticadas atualmente na esfera judicial civil ação indenizatória ação declaratória interdito proibitório busca e apreensão civil323 Dessas ações consiste o interdito proibitório a que tem gerado mais polêmica entre os juristas Destacandoa como uma medida de grande alcance prático Carlos Alberto Bittar considera o interdito proibitório CPC art 932 perfeitamente compatível com os direitos autorais em sua faceta patrimonial como tem reiteradamente assentado a jurisprudência para fins de elisão de práticas ameaçadoras a esses direitos324 Nesse sentido o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que nas razões de decidir consigna o mecanismo estabelecido pela Lei n 598873 impõe aos usuários das obras artísticas a obtenção da prévia autorização do órgão representativo dos autores sob pena de interdição expressamente prevista em seu artigo 127 parágrafo único Esse dispositivo responde a arguição de impropriedade de ação de interdito que não se aplica apenas aos casos de posse de bens corpóreos325 Anteriormente o Supremo Tribunal Federal já decidira pela admissão do interdito proibitório visando à proibição de irradiação de músicas sem o pagamento da contribuição devida aos compositores326 Atualmente contudo essa possibilidade processual encontrase afastada em face da Súmula 228 do Superior Tribunal de Justiça de 1º de dezembro de 1999 que consignou categoricamente É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral327 A respeito da responsabilidade pela violação de direitos autorais a lei autoral vigente estabelece ela que caberá a a quem editar obra literária artística ou cinematográfica sem autorização do titular b quem vender expuser à venda ocultar adquirir distribuir tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude com finalidade de vender obter ganho vantagem proveito lucro direto ou indireto para si ou para outrem c o importador e o distribuidor em responsabilidade solidária com o contrafator em caso de reprodução no exterior d quem realizar a transmissão ou retransmissão por qualquer meio ou processo e a comunicação ao público de obras artísticas literárias e científicas de interpretações e de fonogramas realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares e quem alterar suprimir modificar ou inutilizar de qualquer maneira dispositivos técnicos introduzidos nos exemplares das obras e produções protegidas para evitar ou restringir sua cópia alterar suprimir ou inutilizar de qualquer maneira os sinais codificados destinados a restringir a comunicação ao público de obras produções ou emissões protegidas ou a evitar a sua cópia suprimir ou alterar sem autorização qualquer informação sobre a gestão de direitos distribuir importar para distribuição emitir comunicar ou puser à disposição do público sem autorização obras interpretações ou execuções exemplares de interpretações fixadas em fonogramas e emissões sabendo que a informação sobre a gestão de direitos sinais codificações e dispositivos técnicos foi suprimida ou alterada sem autorização f quem na utilização por qualquer modalidade de obra intelectual deixar de indicar ou anunciar como tal o nome sinal convencional do autor e do intérprete g quem realizar a execução pública de composições musicais ou literomusicais e fonogramas em desacordo com os arts 68 97 98 e 99 da Lei n 961098 e h os proprietários diretores gerentes empresários e arrendatários dos locais e estabelecimentos a que alude o art 68 da lei autoral teatros cinemas salões de baile ou concertos boates bares clubes ou associações de qualquer natureza lojas estabelecimentos comerciais ou industriais estádios circos feiras restaurantes hotéis motéis clínicas hospitais órgãos públicos da administração direta ou indireta fundacionais ou estatais meios de transporte de passageiros terrestre marítimo fluvial ou aéreo ou onde quer que se representem executem ou transmitam obras literárias artísticas ou científicas em responsabilidade solidária com os organizadores dos espetáculos328 144 VIOLAÇÕES DE DIREITO AUTORAL DE NATUREZA PENAL Em virtude da alteração no Código Penal brasileiro transformando a prática de contrafação em crime de ação pública e tipificando de forma genérica como crime a violação de direito autoral329 fortaleceuse no Brasil essa modalidade de proteção ao autor e aos demais titulares de direitos autorais330 A norma penal em branco é complementada pela Lei n 961098 que regula os direitos autorais A ação penal poderá ser privada ou pública331 i ação penal privada procedendose mediante queixa332 art 184 caput do Código Penal a violação de direito autoral resultará em pena de detenção de três meses a um ano ou multa e ii ação penal pública incondicionada333 1º e 2º do art 184 do Código Penal com penas de reclusão de dois a quatro anos e multa a violação de direito autoral que consistir em reprodução total ou parcial com intuito de lucro direto ou indireto por qualquer meio ou processo de obra intelectual interpretação execução ou fonograma sem autorização expressa do autor do artista intérprete ou executante do produtor conforme o caso ou de quem o represente ato de quem com o intuito de lucro direto ou indireto distribuir vender expor à venda alugar introduzir no País adquirir ocultar ter em depósito original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor do direito de artista intérprete ou executante ou de direito do produtor de fonograma ou ainda alugar original ou cópia de obra intelectual ou fonograma sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente iii ação penal pública incondicionada quaisquer violações de direito autoral tipificadas no art 184 e seus quatro parágrafos quando os crimes forem cometidos em desfavor de entidades de direito público autarquia empresa pública sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público334 iv ação penal pública condicionada à representação 3º do art 184 do Código Penal com pena de reclusão de dois a quatro anos a violação de direito autoral que consistir no oferecimento ao público mediante cabo fibra ótica satélite ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebêla em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda com intuito de lucro direto ou indireto sem autorização expressa conforme o caso do autor do artista intérprete ou executante do produtor de fonograma ou de quem os represente335 A prisão preventiva conforme anota Eduardo S Pimenta caberá nos crimes dolosos punidos com reclusão art 184 1º e 2º do Código Penal e nos punidos com detenção quando o agente for vadio não tiver ocupação profissional ou houver dúvidas sobre a sua identidade ou se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado art 313 do Código de Processo Penal A respeito da prova de acusação ensina o mesmo jurista A prova de acusação é completa quando juridicamente torna certos os fatos que motivam a aplicação da pena Tem como objetos principais 1 a constatação do fato comprovado com a materialidade do ato 2 a demonstração da participação culpada do acusado no crime 3 a sua capacidade mental e sua intenção no momento do crime culposo ou doloso 4 a verificação da premeditação do ato criminoso 5 a pesquisa da intenção do agente direcionada ao objeto do ato imputado dolo 6 a verificação da concordância entre a intenção do agente e os fatos imputados por consequência336 Sobre o momento consumativo Paulo José da Costa Jr observa que ele vai variar de acordo com a modalidade criminosa configurandose a tentativa por se tratar de crime plurissubsistente cujo iter criminis admite fracionamento Aponta também a modificação oportuna da lei penal brasileira O parágrafo 1º foi alterado pela Lei n 8635 de 16 de março de 1993 que substituiu a locução para fins de comércio pela expressão normativa com intuito de lucro Isto porque o intuito de lucro é mais abrangente que o fim de comércio abarcando inclusive a reprodução para locação337 Ainda no âmbito do direito penal em relação às violações de direito autoral cabe acrescentar as disposições dessa natureza inseridas na Lei n 9609 de 19 de fevereiro de 1998 sobre a proteção de programa de computador quais sejam Art 12 Violar direitos de autor de programa de computador Pena Detenção de seis meses a dois anos ou multa 1º Se a violação consistir na reprodução por qualquer meio de programa de computador no todo ou em parte para fins de comércio sem a autorização expressa do autor ou de quem o represente Pena reclusão de um a quatro anos e multa 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende expõe à venda introduz no País adquire oculta ou tem em depósito para fins de comércio original ou cópia de programa de computador produzido com violação de direito autoral 3º Nos crimes previstos neste artigo somente se procede mediante queixa salvo I quando praticados em prejuízo de entidade de direito público autarquia empresa pública sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público II quando em decorrência de ato delituoso resultar sonegação fiscal perda de arrecadação tributária ou prática de qualquer dos crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo 4º No caso do inciso II do parágrafo anterior a exigibilidade do tributo ou contribuição social e qualquer acessório processarseá independentemente de representação As ações mais apropriadas no campo criminal são conforme a lição de Corrêa de Mello a busca e apreensão criminal e a ação penal Complementa observando que a primeira na condição processual de medida cautelar arts 524 a 530 do Código de Processo Penal visa trazer aos autos elementos probatórios à formação da convicção do julgador338 Assim é inegável o rigor da sanção no campo penal com severas penas de detenção e reclusão do infrator que se agravaram como expusemos com o advento da Lei n 10695 de 2003 para as violações ao direito autoral com inclusive a possibilidade de decretação de prisão preventiva conforme referido Finalmente cabe destacar a recente Súmula do STJ de 2262016 de número 574 que dispõe Para a configuração do delito de violação de direito autoral e a comprovação de sua materialidade é suficiente a perícia realizada por amostragem do produto apreendido nos aspectos externos do material e é desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou daqueles que os representem Sem dúvida do atendimento dessa orientação legal sem prejuízo naturalmente das sanções reparatórias civis que examinaremos no próximo capítulo com a amplitude necessária para se constituir em desestímulo à prática de ato ilícito resultará a conscientização da gravidade de infrações dessa natureza e o devido respeito aos atributos personalíssimos e patrimoniais dos autores e demais titulares de direitos autorais sobre obras intelectuais Registrese recente precedente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que condenou a prática de violação de direitos autorais como se depreende do acórdão inframencionado da lavra do Desembargador Otávio de Almeida Toledo em consonância com a Súmula 502 do STJ a qual dispõe Presentes a materialidade e a autoria afigurase típica em relação ao crime previsto no art 184 2º do CP a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas339 145 PRESCRIÇÃO CIVIL NO DIREITO AUTORAL 1451 Breve histórico Embora o tema prescrição não constasse da primeira lei de direitos autorais promulgada no Brasil intitulada Medeiros de Albuquerque Lei 496 de 1º de agosto de 1898 o mesmo não ocorreu no Código Civil de 1916 de Clóvis Beviláqua o prazo prescricional era de cinco anos para a ação civil por ofensa a direitos de autor contado o prazo da data da contrafacção340 Apesar de delimitar portanto em cinco anos o direito de ação civil na matéria cuidou de deixar claro o eminente precursor jurista autor do nosso primeiro Código Civil que Não estão sujeitos á prescrição os direitos que são emanações imediatas da personalidade como a vida a honra a liberdade a parte pessoal do direito de autor e o nome ou firma comercial341 Ou seja há mais de cem anos já estava patente a natureza jurídica dos direitos de autor em sua subdivisão em pessoais imprescritíveis e patrimoniais com prescrição por período definido Mais de meio século depois com o advento da Lei n 5988 em 14 de dezembro de 1973 foi afinal regulada de forma ampla a matéria consolidandose no direito positivo brasileiro a teoria dualista da interdependência de direitos distintos o pessoal intransferível ramificação dos direitos da personalidade que a lei denominou direito moral de autor342 e o de natureza econômica ou pecuniária que a lei denominou direito patrimonial de autor343 Quanto à prescrição estipulou em seu art 131 o diploma legal de 1973 Prescreve em cinco anos a ação civil por ofensa a direitos patrimoniais do autor ou conexos contado o prazo da data em que se deu a violação Em relação às demais matérias especialmente as relativas ao direito moral de autor recémregulado não havia previsão na lei especial adotandose assim a regra geral do Código Civil então vigente que estabelecia prescreverem tanto as ações pessoais estas com exceção aos direitos da personalidade como os direitos morais de autor que são imprescritíveis quanto os casos de prescrição não previstos no Código em vinte anos contados da data em que poderiam ser propostas344 1452 O regime legal vigente para prescrição das ações civis relativas a direito autoral 14521 A lacuna legislativa A lei atualmente vigente para a matéria n 9610 promulgada em 19 de fevereiro de 1998345 teve sua disposição sobre prescrição que estabelecia o prazo de cinco anos para a ação civil por ofensa a direitos autorais346 vetada pelo Poder Executivo em razão de divergir sobre a data de início da contagem do prazo prescricional entendia ser correto o estabelecido no Código Civil então vigente de 1916 ou seja a data da violação e não do conhecimento da infração como consignado no dispositivo legal vetado347 Assim a justificativa do veto presidencial indicava claramente a repristinação da norma opção legislativa imprópria em face do preceituado pelo 3º do art 2º da Lei de Introdução ao Código Civil que exige expressa disposição para que se retome a vigência da lei já revogada Portanto inafastável a ocorrência de lacuna legislativa para as hipóteses de violação de direitos autorais e é lamentável que neste ano de 2018 quando a lei de direitos autorais completa 20 anos de vigência não tenha sido ainda devidamente suprida pelo Poder Legislativo 14522 As três principais teorias surgidas para supressão da lacuna legislativa Além da primeira teoria já comentada que se mostrou inadequada da repristinação do art 178 10 VII do Código Civil então vigente de 1916 que previa o mesmo prazo de cinco anos do art 131 da Lei n 598873 contado da data da violação do direito autoral foram difundidas antes da aplicação das regras do Código Civil de 2002 especialmente duas outras teorias a a de que o direito de autor por se tratar na parcela atinente a direitos patrimoniais de direito de propriedade se sujeitaria no tocante as ações decorrentes de sua violação ao prazo de prescrição estabelecido no inciso IX do 10 do art 178 do Código Civil então vigente de cinco anos contados da violação Favoreceria esse entendimento o disposto na Lei n 9610 de 1998 que a exemplo da lei especial revogada considera o direito de autor como bem móvel348 e b a de que o direito de autor por não ter norma prescritiva expressamente regulada cairia na previsão genérica de vinte anos do art 177 do Código Civil de 1916 A terceira visão doutrinária sagrouse vencedora na jurisprudência Como precedentes emblemáticos vale destacar o do Tribunal de Justiça de São Paulo de relatoria do Desembargador José Rodrigues de Carvalho Netto349 e do Superior Tribunal de Justiça de relatoria da Ministra Nancy Andrighi 3 Revogada a Lei n 598873 pela Lei n 961098 e como o art111 da lei revogadora que dispunha sobre prazo prescricional foi vetado a matéria atinente à prescrição das ações relacionadas a direitos autorais patrimoniais passou a ser regida pelo art 177 do CC16 aplicandose o prazo prescricional de 20 anos visto que não houve previsão expressa de repristinação do art 178 10º VII do CC16 conforme exige o art 2º 3º da LICC350 14523 O Código Civil de 2002 e os prazos prescricionais vigentes para as violações de direito de autor O Código Civil de 2002 vigente a partir de janeiro de 2003 não previu expressamente prazo prescricional relacionado especificamente à violação de direito de autor Contudo estabeleceu a a redução de 20 para 10 anos o prazo de prescrição para as hipóteses não previstas em lei351 e b o prazo prescricional de 3 anos para a pretensão de reparação civil352 No atual contexto no nosso entendimento restam patentes de plano as seguintes conclusões a como já referido ab initio os direitos morais de autor em si especialmente os de paternidade autoria e integridade da obra intelectual353 não são afetados por regras prescricionais por se tratar como direitos da personalidade de direitos indisponíveis por expressos mandamentos legais354 b as reivindicações relativas aos demais direitos de natureza pessoal ou cominatória desvinculadas de reivindicações de natureza reparatória civil no campo dos direitos de autor e conexos e também quaisquer casos que não sejam englobados nas demais hipóteses especificamente previstas em lei enquadramse no prazo prescricional genérico de 10 anos fixado pelo art 205 do Código Civil vigente c a cobrança de valores correspondentes a créditos de direitos autorais que consistem dívidas líquidas e constantes de instrumento público ou particular prescreve em cinco anos355 e d as pretensões de reparação civil em matéria de direito autoral prescrevem em três anos Nesses casos tal regra geral deve ser adotada apenas às ações civis destinadas exclusivamente à apuração e quitação pecuniária de danos decorrentes de violações de direitos autorais de natureza moral ou patrimonial ou seja estritamente de cunho indenizatório Essas quatro vertentes têm sido abrigadas em nossa jurisprudência com razoável segurança Destacase apenas a seguir um ponto ainda não consolidado em relação à gestão coletiva de direitos autorais 1453 A dissidência jurisprudencial em relação ao prazo prescricional no campo da gestão coletiva de direitos autorais Existe recentemente uma tendência bem pronunciada em atribuir às cobranças realizadas por entidades de gestão coletiva de direitos autorais em especial o ECAD Escritório Central de Arrecadação e Distribuição356 o reduzido prazo prescricional de três anos estabelecido no art 206 3º V do Código Civil de 2002 para as hipóteses de reparação civil357 Sem desconsiderar as hipóteses que podem ocorrer excepcionalmente de o ECAD ajuizar demanda que possa ter o intuito de apurar danos sofridos pleiteando sua reparação de cunho indenizatório seria impróprio alargar a abrangência desse dispositivo legal de natureza genérica a ponto de enquadrar as cobranças de quantias decorrentes de direitos autorais não pagos por usuários de obras musicais e fonogramas protegidos Tive oportunidade de examinar como registrado essa questão358 em que pondero que não há como confundir a inadimplência decorrente de obrigação de pagar imposta por lei ou por contrato com ilícitos fundados no princípio geral de responsabilidade civil neminem laedere Independentemente da existência de contrato escrito a cobrança dos créditos unificados predefinidos líquidos e certos em razão da utilização em regime de execução pública de obras musicais e fonogramas perseguidos pelo ECAD em regime padronizado e tabelado de gestão coletiva decorre de determinação legal expressa da Lei n 961098 não se podendo confundir com a reparação civil A Lei n 961098 tanto originariamente quanto com as inclusões trazidas pela Lei n 12893 de 2013 é clara ao dispor sobre essa modalidade de atividade de cobrança359 Nesse aspecto cruciais foram as assertivas do Ministro Sidnei Beneti ao analisar a questão em sede de Recurso Especial perante o STJ A pretensão de cobrança veiculada pelo ECAD não está de forma nenhuma fundada no princípio do neminem laedere Conquanto se possa afirmar que a transmissão dessa programação musical sem o pagamento da devida contraprestação em dinheiro constitui um ato ilícito não é possível comparar esse ilícito ao ato ilícito tradicionalmente associado aos danos que dão causa à reparação civil Com efeito esse ato ilícito se aproxima muito mais de um ilícito contratual do que de um ilícito extracontratual Insistase em que há uma relação de negócio entre as rádios que repercutem obras musicais e os autores dessas obras os quais são remunerados em razão disso Considerando que o ECAD ao exigir a cobrança de direitos autorais está tutelando em última análise o direito dos próprios artistas que têm interesse patrimonial na veiculação de suas músicas no rádio percebese que existe uma relação negocial embora não contratual entre esses artistas e as rádios Assim muito mais adequado concluir que o inadimplemento das parcelas devidas a título de direitos autorais fixadas pelo ECAD deve ser equiparado ao inadimplemento de uma obrigação e não a um ato ilícito clássico capaz de dar azo à responsabilidade civil e portanto a uma reparação de dano360 Cumpre lembrar que em razão do regime legal vigente a arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas é feita por meio das associações de gestão coletiva criadas para esse fim por seus titulares as quais unificam a cobrança em um único escritório central para arrecadação e distribuição que funciona como ente arrecadador com personalidade jurídica própria e a representatividade da imensa coletividade de titulares de direitos autorais decorrentes da execução pública de obras musicais e fonogramas é desenvolvida para a finalidade de cobrança unificada e coletiva desses direitos em todo o território nacional pelo ECAD de forma indireta ou seja os titulares compositores músicos gravadoras editoras que se contam às centenas de milhares em todo o país não são filiados ou associados deste mas sim de diversas associações de titulares que por sua vez e em conjunto indissociável o integram Além da orientação nesse sentido do Ministro Sidnei Beneti STJ já referida em recente decisão do Superior Tribunal de Justiça REsp 1474832SP de 13 de dezembro de 2016 o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Relator originário no recurso mas que ficou vencido no acórdão pontuou judiciosamente a diferença entre a cobrança efetivada pelo ECAD e reparação civil Para melhor atender à finalidade social para a qual se destina o escritório de arrecadação realiza acordos com usuários tais como emissoras de rádio e de televisão que fazem uso sistemático de obras musicais para que procedam ao pagamento dos direitos autorais Porém o fato de a associação autorizada a proceder à cobrança de direitos autorais firmar com o usuário da obra acordo para melhor sistematizar o pagamento devido não tem o condão de afastar a proteção legal dada ao autor Do mesmo modo o fato de uma pessoa física diligente preocupar se em antes de realizar sua festa de casamento em clube esportivo obter boleto para pagamento dos direitos autorais relativos às obras musicais que serão executadas não afasta o caráter extracontratual da obrigatoriedade de pagamento que como direito absoluto decorre da lei Sendo assim entendo que a discussão acerca da existência ou não de contrato se mostra despicienda por não ser pertinente à determinação do prazo de prescrição de pretensão que decorre diretamente da lei No máximo referida discussão importaria para a determinação do termo inicial do lapso prescricional mas não para o prazo de prescrição em si Ademais ressalto que a disposição do art 206 3º V do CC não pode incidir sobre ação de cobrança de direitos autorais porquanto eles não se confundem com as ações de reparação de dano responsabilidade civil A responsabilidade civil como é cediço pressupõe a inobservância de um dever contratual ou legal e a configuração de um dano que pode ser patrimonial e extrapatrimonial Prossegue o Ministro em lúcida explanação Embora a responsabilidade civil possa às vezes se assemelhar à cobrança de direitos autorais especialmente quando a utilização da obra ocorre sem a prévia autorização do autor os dois institutos não podem ser confundidos De um lado a responsabilidade civil pressupõe a violação de um dever jurídico No caso dos direitos autorais porém essa não é a regra pois mesmo que tenha havido prévia autorização é sempre devida a retribuição pela utilização comercial ou em público da obra De outro lado a responsabilidade civil tem como pressuposto essencial a ocorrência de um dano Na cobrança de direitos autorais em contrapartida buscase a remuneração do autor pela utilização comercial ou em público de obra de sua autoria não havendo necessariamente a configuração de um prejuízo Por fim a responsabilidade civil constitui dever jurídico sucessivo que decorre da violação do dever jurídico originário A cobrança dos direitos autorais todavia decorre do próprio dever jurídico originário violado não se tratando de obrigação sucessiva Portanto a pretensão de cobrança de remuneração pelo uso de obras autorais não se confunde com a pretensão de reparação civil É possível até mesmo que surja responsabilidade civil na violação de direitos autorais o que não é o caso em discussão no presente recurso em que se busca tão somente o pagamento dos direitos decorrentes da utilização de obra autoral sem a devida autorização Portanto não se mostra possível a aplicação do disposto no art 206 3º V do CC a casos como o presente Portanto ainda que se assemelhe a uma obrigação contratual a existência de um contrato mostrase irrelevante uma vez que a cobrança dos valores devidos a título de direitos patrimoniais de autor pela utilização da obra decorre de obrigação imposta por lei Reforçando esse entendimento a redação do parágrafo único do art 109A da Lei n 961098 Art 109A Parágrafo único Aplicamse as regras da legislação civil quanto ao inadimplemento das obrigações no caso de descumprimento pelos usuários dos seus deveres legais e contratuais junto às associações referidas neste Título Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Com efeito não se trata na grande maioria dos casos concretos levados ao Judiciário de ausência de prestação pelo usuário de música de informação ao ECAD tampouco de informações falsas o que poderia conforme comando legal referido resultar em perdas e danos ou seja reparação civil mas sim de cobrança de remuneração não paga decorrente dos direitos autorais incidentes no mencionado uso em execução pública de obras musicais e fonogramas Por tal razão inexistindo prazo especial em razão de a Lei n 961098 que regula os direitos autorais não conter prazos prescricionais deve ser aplicado o prazo geral de 10 anos estabelecido no art 205 caput do diploma civilista não sendo a hipótese como já exposto de incidência do prazo trienal do art 206 3º V por não se tratar as cobranças de objeto de gestão coletiva de direitos autorais de hipóteses de reparação civil Assim a prescrição será de 10 anos quando a lei não lhe haja fixado prazo menor ou de cinco anos nos casos de pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular 5º I do art 206 Embora haja pronunciamentos recentes como já relatamos contrários a esse entendimento inclusive em relação às cobranças realizadas pelo ECAD já foi declarado pelo Superior Tribunal de Justiça361 No mesmo sentido há precedentes relevantes do Tribunal de Justiça de São Paulo362 As hipóteses de cobrança em sistemas de gestão coletiva de direitos autorais assemelhamse também a outras espécies de cobrança coletivas realizadas por diversos entes como concessionárias condomínios etc como por exemplo pela licença de usoutilização de bensserviços serviço de água esgoto luz telefonia etc pelo usuário que uma vez inadimplente é penalizado com a incidência da multa pelo atraso no pagamento além da condenação ao pagamento da contraprestação devida pela utilização do referido bem na hipótese dos autos pelo uso não licenciado e não pago de obras musicais e fonogramas pela via da execução pública Nesses casos a cobrança da contraprestação é realizada pelo ente legalmente autorizado para tanto e o inadimplente é condenado a pagar o débito pendente e não a que se apurem e se indenizem prejuízos Não se trata portanto de pleito de reparação de danos mas sim de cobrança de débitos não pagos em valores coletivamente prefixados mediante padronização constante de tabela de preços formalmente aprovada em assembleia geral da entidade Observese inclusive que mesmo a aplicação de multa nas cobranças oriundas da gestão coletiva de direitos autorais expressamente prevista no art 109 da Lei n 961098 o entendimento do Superior Tribunal de Justiça tem sido condicionála à comprovada máfé na ação do ofensor A elevada multa prevista no art 109 da novel Lei n 9610 equivalente a vinte vezes o valor devido originariamente não é de ser aplicada a qualquer situação indistintamente porquanto objetiva por seu caráter punitivo e severa consequência não propriamente penalizar atraso ou omissão do usuário mas sim a ação de máfé ilícita de usurpação do direito autoral REsp 439411MG Quarta Turma julgado em 26 112002 Portanto uma vez não comprovada máfé ou usurpações mas sim quando se tratar como na grande maioria dos casos apenas de cobrança dos valores devidos pela utilização de obras musicais e fonogramas pela via da execução pública cobrança simples portanto Nem chega a ser aplicável portanto penalização muito menos perdas e danos a título de reparação civil Cumpre ressaltar que a aplicação da prescrição é medida extrema que como salienta Silvio Venosa ao ser efetivada deve colocar uma pedra sobre a relação jurídica cujo direito não foi exercido Não pode assim ser aplicada por interpretação extensiva Deve estar claramente respaldada em lei Nessa senda a mera cobrança em questão não pode ser confundida e tampouco ampliada às hipóteses de reparação civil pois nesses casos não há pleito dessa natureza não podendo ser aplicado o art 206 3º V do Código Civil Pensamento diverso acarretaria no meu entender a excepcionalidade de uma interpretação extensiva do art 206 3º V do Código Civil com ilegal liberação do devedor em prejuízo do credor em patente violação ao preceito legal inserto no art 205 do Código Civil com subversão do mandamento legal Ressalvo contudo como exposto de início que embora não tenha sido objeto de acórdão em sede de recurso repetitivo neste momento não havendo assim eficácia vinculante a tendência pronunciada do STJ tem sido o reconhecimento do prazo de três anos art 206 3º V do Código Civil e não dez art 205 do Código Civil como é o meu entendimento para a cobrança de direitos autorais promovida pela entidade em gestão coletiva por se tratar de pretensão de cobrança relativa a ilícito extracontratual 15 Danos autorais e sua reparação 151 EVOLUÇÃO INTERNACIONAL DA REPARAÇÃO DE DANOS NO CAMPO DO DIREITO DE AUTOR 1511 Antecedentes reparatórios às convenções internacionais Embora não possamos descartar a probabilidade da existência de incidentes autorais na Antiguidade não são conhecidos contudo muitos fatos concretos e muito menos suas consequências punitivas ou ressarcitórias que possam ter ocorrido àquela época nesse âmbito como por exemplo questões de falsa atribuição de autorias de obra plágio ou outras discussões do gênero No campo genérico da responsabilidade de ressarcimento de danos é notória a evolução da matéria desde a reparação primitiva pela vingança privada quando as vítimas faziam justiça com as próprias mãos e com o passar do tempo por autoridade conforme se depreende do texto legal mais antigo conhecido a Táboa de Nippur de 2050 aC também conhecida como a Lei de UrNammu Rei de Ur redigida em sumério que já contém regras indenizatórias e do Código de Hamurábi de 1750 aC com previsões reparatórias detalhadas bem como no âmbito do direito romano com a pena de talião referida na Lei das XII Tábuas do século V aC Si membrum rupsit ni cum eo pacit talio esto se alguém fere a outrem que sofra a pena de talião salvo se existir acordo sistema sucedido pela adoção da paena fixada pela autoridade como forma de compensação pelo dano causado consistente em pagamento ao ofendido com entrega de coisa ou dinheiro para obter o direito ao seu perdão363 e em 286 aC pela Lex Aquilia de damno iniuria dato que segundo Neves Baptista representou a primeira tentativa de generalização dos preceitos delituais introduzindo uma regulamentação nova aos danos sobre as coisas em lugar das prescrições casuísticas da Lei das XII Tábuas364 A distinção entre os conceitos de pena e reparação conforme anota Carlos Roberto Gonçalves somente começou a ser esboçada ao tempo dos romanos com a diferenciação entre os delitos públicos ofensas mais graves de caráter perturbador da ordem e os delitos privados Nos delitos públicos a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos e nos delitos privados a pena em dinheiro cabia à vítima365 Assim da época arcaica da civilização romana de sua fundação em 753 aC dos costumes à Lei das XII Tábuas até 130 aC com o domínio na época clássica do direito pretório que permanece no auge até 230 dC à época pósclássica de 230 dC a 530 dC o conceito jurídico aplicação e prática da reparação de danos teve sensível evolução especialmente em Roma Com o advento da crise do império romano e a queda do império do ocidente em 476 dC reina a vulgarização do direito366 até o reinado de Justiniano no século VI que empreende uma tarefa de recolha de textos jurídicos da tradição literária romana desde as obras dos juristas romanos clássicos que mandou reunir numa compilação a que chamou Digesto ie resumo seleção ou Pandectas ie obra enciclopédica 533 dC até à legislação imperial dos seus antecessores que foi recolhida no Código ie livro 529 dC e por uma compilação póstuma as Novelas 565 dC as constituições novas promulgadas pelo próprio Justiniano depois da saída do Código367 Se a reparação de danos no plano genérico remonta à Antiguidade e à Idade Média como examinamos no campo específico dos direitos autorais a primeira regra foi integrada ao direito positivo muito depois com o advento da primeira lei de direitos autorais o Copyright Act de 1710 que adotou a sanção de que além da perda dos livros contrafactados encontrados em seu poder seriam punidos os infratores com o pagamento de multa de um penny para cada folha sendo metade desta destinada à Coroa britânica e a outra metade ao autor da ação368 Assim a natureza da reparação aos infratores tanto no sistema de privilégios editoriais como no autoral que o sucedeu era econômica pagamento de indenização ou multa A violação a direitos morais ou pessoais dos autores ainda não tinha sido objeto de normatização Com a inovação trazida pelo regime jurídico no regime europeu continental com dois decretos da Assembleia Constituinte da Revolução Francesa o 13 de 19 de janeiro de 1791 e o 19 de 24 de julho de 1793 o primeiro assegurando aos autores o direito sobre a representação de suas obras e o segundo ampliandoo para a reprodução de obras literárias musicais e artísticas adotouse o critério reparatório para a violação de direito patrimonial de autor aplicado até hoje a reversão integral do resultado econômico do uso não autorizado no caso a representação de obra intelectual ao autor O período que se seguiu no sistema jurídico francês à época revolucionária o Código de Napoleão delineou a orientação moderna da reparação de danos resultado do aperfeiçoamento paulatino das ideias românicas com consequências inevitáveis na qualidade de normas de direito civil ao campo específico do direito de autor369 Na lição de Antonio Chaves a conclusão de que no século XVIII completase o ciclo evolutivo e o direito civil passou a contraporse ao direito público isto é àquelas relações que dizem respeito apenas aos Estados e demais comunidades políticas organizadas A árvore do Direito Privado esgalhase em seguida em outros ramos direito do trabalho direito agrário direito de autor e assim por diante370 1512 As convenções internacionais e a orientação para reparação de danos autorais Em nenhum regime convencional internacional de Berna Universal ou de Roma houve uma orientação para a adoção pelos países signatários de um sistema de reparação de danos os critérios indenizatórios oriundos de violação de direitos de autor e os que lhes são conexos deixandoa assim ao livrearbítrio do direito interno de cada país Nesse contexto os únicos elementos dispersos que poderíamos destacar nos dispositivos convencionais seriam a Convenção de Berna texto vigente revisão de 1971 Faz apenas algumas alusões de que não seja o autor prejudicado pela ausência de recebimento de remuneração equitativa pela utilização lícita de sua obra art 11 bis alínea 2 e art 13 alínea 3 e Que a obra contrafeita deva ser apreendida nos países da União de Berna onde a obra original tem direito à proteção legal não prevendo na sanção normas para reparação de danos pela violação especificada b Convenção Universal revisão de Paris 1971 Não estabelece sanções nem critérios reparatórios para as violações ao copyright e c Convenção de Roma direitos conexos aos de autor Da mesma forma que a Universal não estabelece sanções nem critérios reparatórios para a violação de direitos conexos aos de autor Tendo em vista que nenhum dos três diplomas convencionais internacionais básicos Berna Universal e Roma dispunha sobre o tema da reparação de danos autorais é relevante que se proceda a um exame comparativo do direito positivo interno de alguns países que de alguma forma já no período da era moderna dessas três convenções incorporaram em sua legislação regras indenizatórias para as violações a direitos de autor Destacamos assim a seguir como regimes jurídicos reparatórios estrangeiros relevantes na consolidação do regime brasileiro a legislação autoral de 14 países França Alemanha GrãBretanha Itália Suécia Suíça Portugal União Soviética Japão Estados Unidos da América Canadá Argentina Chile e Uruguai 15121 França Considerada uma das mais modernas leis do regime autoral moderno e embora tenha destinado um capítulo especial às sanções às violações a direitos de autor a Lei Francesa n 57298 de 11 de março de 1957371 tratou basicamente de estabelecer no plano indenizatório uma tarifação de pesadas multas para serem vinculadas à tipificação do Código Penal372 Nesse caminho dignos de destaque os seguintes dispositivos a o art 70 A falsificação no território francês de obras publicadas na França ou no estrangeiro se punirá com multa de 36000 a 1200000 francos Serão punidos com a mesma pena a expedição exportação e importação de obras falsificadas b o art 72 1ª parte A pena será de três meses a dois anos de prisão e de 80000 a 2000000 de francos de multa se se provar que o acusado realiza habitualmente os atos a que se referem os dois artigos precedentes c o art 72 segunda parte No caso de reincidência após condenação ditada em virtude do parágrafo anterior poderá decretarse o encerramento provisório ou definitivo dos estabelecimentos explorados pelo falsificador habitual ou por seus cúmplices Quando se houver decretado o encerramento o empregado deverá receber indenização igual a seu salário acrescida com todos os benefícios em espécie enquanto dure o encerramento e até no máximo seis meses Se os convênios coletivos ou privados preveem após a despedida indenização superior será esta a que deve prevalecer Toda infração às disposições dos parágrafos que antecedem será punida com pena de prisão de um a seis meses e com multa de 15000 a 150000 francos Em caso de reincidência se duplicarão as penas373 15122 Alemanha Tendo em vista que os diplomas legais autorais remontem à década de 1960 e início da década de 1970 passados374 referimonos aqui em face da relevância histórica a dispositivos legais de conteúdo reparatório no terreno autoral tanto da Alemanha do bloco capitalista quanto do socialista e a constatação de sua proximidade normativa nesse aspecto No bloco oriental a orientação legal reparatória de danos decorrentes de violação a direitos de autor encontravase disposta principalmente no art 91 da Lei da República Alemã de 9 de setembro de 1965 1 abstenção da utilização ilícita pagamento de remuneração pela utilização ilícita realizada 2 se a violação foi realizada deliberadamente o autor pode exigir além da reparação da alínea 1 o adicional das perdas e danos pelo prejuízo material sofrido e 3 estas disposições não afetam as reivindicações gerais do direito civil e de acordos contratuais375 É interessante observar que o sistema adotado pela Lei Autoral de 10 de novembro de 1972 da República Federal da Alemanha não difere do regime reparatório da legislação promulgada sete anos antes da Alemanha Socialista o seu art 97 estabelece a cessação do ato ilícito abstenção do uso não autorizado por decisão judicial e da mesma forma condiciona o pagamento da indenização por perdas e danos ao autor lesado à constatação da intencionalidade do ato ilícito Todavia abre outra possibilidade à fundamentação condenatória por perdas e danos a negligência do infrator 1º do art 97 E mais A parte lesada pode exigir no lugar de perdas e danos a entrega do ganho obtido pela violação do direito assim como uma parcela exata desse ganho376 Prevê também a Lei Alemã de 72 que mesmo que não haja prejuízo pecuniário o titular nas hipóteses de ilícito praticado intencionalmente ou por negligência poderá exigir uma indenização em dinheiro na medida em que exija a equidade377 15123 GrãBretanha A Lei Autoral Britânica de 5 de novembro de 1956378 focaliza na sua Parte II Os Recursos por Infração do Direito de Autor e já no primeiro dispositivo dessa parte estabelece que As infrações ao direito de autor poderão ser objeto de uma ação promovida pelo titular respectivo e em qualquer ação deste gênero todos os meios de reparação perdas e danos injunções prestação de contas etc estarão à disposição do demandante com todos os procedimentos judiciários correspondentes aos demais direitos de propriedade379 art 17 Embora preceitue regras atenuantes em face da possibilidade de comprovação da boafé do infrator380 a lei de 1956 deixava ao arbítrio do judiciário ao fixar as perdas e danos decorrentes da infração a concessão ao autor ofendido de uma indenização apropriada às circunstâncias na hipótese de o Tribunal ter a convicção de que de outra maneira não se obteria a compensação adequada ao autor381 No campo dos direitos conexos aos de autor a GrãBretanha na lei de Proteção dos Artistas Intérpretes ou Executantes de 23 de julho de 1958382 estabeleceu as seguintes sanções a para a emissão radiodifundida sem o consentimento dos artistas intérpretes ou executantes multa de até 50 libras e b para a fabricação ou posse de matrizes destinadas à fabricação de fonogramas em desconformidade com a lei multa de até 50 libras para cada matriz ou dispositivo análogo383 15124 Suécia e Suíça Embora a lei autoral originária suíça date de 1922 sofreu uma substancial revisão sob a forma de emenda em 24 de junho de 1955384 pouco mais de cinco anos antes da lei Sueca de 30 de dezembro de 1960385 Os dois diplomas condicionam à penalização do infrator a direitos de autor sua efetiva intenção de cometer o ato ilícito A distinção nesse aspecto reside na estipulação da lei suíça de que as infrações não serão objeto de punição a não ser que sejam cometidas intencionalmente o que resulta na verdadeira isenção de obrigação indenizatória do infrator o que não ocorre na lei sueca ao preceituar a regra geral de que aquele que utilizar uma obra contrariamente à presente lei pagará uma indenização que razoavelmente compense a utilização ilegal386 No texto legal suíço de 1955 cabe destacar os 1º 2º e 3º do art 50 pelos acentuados valores pecuniários fixados já àquela época para a penalização multas decorrente de violações de direitos de autor 1 5000 francos reprodução venda radiodifusão exposição pública comunicação pública representação pública não autorizados 2 2000 francos aquele que de maneira a induzir outro em erro coloca o nome do autor seu sinal distintivo ou pseudônimo em exemplares de uma reprodução que não advém do autor ou em exemplar de obra original de outra pessoa e 3 500 francos a quem omite a indicação clara das suas fontes nos casos previstos na lei e utilização não autorizada de imagem Com o advento da lei autoral suíça de 1992 esses valores se tornaram bem mais substanciais tanto em relação às multas relativas às infrações a direitos de autor art 67 quanto a direitos conexos art 69 quaisquer dessas violações autorizam a justiça suíça a estabelecer multas de até 100000 francos O atual regime legal sueco que ainda adota a lei de 1960 como base teve contudo em relação à reparação de danos alterações relevantes recentemente emenda de 2652005 Act 2005 360 introduzindo principalmente as seguintes regras além das implicações penais as violações de direitos autorais resultarão na perda da propriedade do material ilícito inclusive em relação aos equipamentos utilizados ou que se evidencie a intenção de utilização para a finalidade ilícita a em vez disso o valor correspondente adicionado dos lucros obtidos em razão da violação art 53 a e ainda sujeitase o infrator a pagamento de multa arbitrada conforme o caso pela Corte art 53 b 15125 Itália Portugal e União Soviética Da Lei Autoral Italiana n 633 de 22 de abril de 1941 promulgada portanto em pleno curso da Segunda Guerra Mundial sob a influência estatizante fascista387 por fonte própria originária e após a modificação de seu texto operada no ano seguinte ao término da Segunda Guerra Mundial388 podese destacar a regra civil de seu art 158 de que quem tiver sido lesado no exercício de um direito de exploração econômica que lhe pertença poderá ajuizar demanda para que se elimine ou suprima o ato infrator ou para obter o ressarcimento de danos389 No mesmo diploma legal consta também seção sob a denominação Proteções e Sanções de Tipo Penal com atribuição de multas de valor substancial para a época390 Em relação à legislação portuguesa de direito de autor apesar de datar de 1927391 não sofreu modificações por várias décadas e chegou a influenciar o direito positivo brasileiro que se instauraria em 1973 com reedição em sua maior e mais significativa parte em 1998392 Nesse sentido preceitua o art 126 da Lei Autoral Portuguesa de 1927 1 o autor da usurpação ou falsificação perderá em benefício do autor ou proprietário da obra todos os exemplares que forem recolhidos e lhe pagará ademais o valor de toda a edição descontando o valor dos recolhidos pelo preço em que estes estavam à venda ou forem avaliados 2 não sendo conhecido o número de exemplares fraudulentamente reproduzidos pagará o valor de 1000 exemplares incluindo os recolhidos 3 a falta de autorização do verdadeiro autor é suficiente para constituir a fraude393 Ainda na primeira década de vigência do regime socialista em 1928 e embora o direito de autor consista em ramificação do direito privado civil a legislação da União Soviética dispunha que Os danos causados por uma infração de direito de autor devem ser reparados de conformidade com as leis das repúblicas federais394 Nada se alteraria nesse dispositivo nas leis sobre aspectos penais parciais do direito de autor que se seguiram como o Decreto do Soviet Supremo de 21 de fevereiro de 1973 que introduziu modificações e adições nas Bases da legislação de direito civil395 mais para adequar o tratamento de obras estrangeiras no território soviético em face da adesão da União Soviética à Convenção Universal do que por motivo de qualquer revisão do regime legal para a matéria vigente a partir de 1928396 15126 Japão A Lei Autoral Japonesa n 48 de 6 de maio de 1970397 pautouse no campo da penalização indenizatória para as infrações desde que intencionais ou culposas por negligência do infrator de direitos de autor na presunção de que o benefício que o infrator tenha auferido com o seu ato ilícito consistiria na quantificação das perdas e danos a serem devidas por este ao titular lesado Além disso deixava a critério do autor o direito de reclamar como perdas e danos o montante correspondente ao que normalmente receberia pelo exercício de seus direitos398 No campo do direito criminal a mesma lei estabelecia penalizações pecuniárias rigorosas para infrações não somente em relação a direito patrimonial mas também a direitos morais de autor a pela ofensa a direitos morais copyright direito de edição ou direitos conexos prisão até três anos e multa de até 200000 yens e b pela ofensa a direitos morais de autor caracterizada pela ausência da indicação do nome do autor na utilização de sua obra multa de 10000 yens399 15127 Estados Unidos A Lei NorteAmericana de Direito de Autor data de 30 de julho de 1947 com a função de introduzir no USCode o título 17 específico sobre a matéria sofrendo inúmeras modificações até 1957 já havia nove especialmente à época do depósito em 1891972 do seu instrumento de ratificação à revisão de 1971 da Convenção Universal sobre Direito de Autor400 O texto legal de 1957 para o art 17 do Código NorteAmericano já continha previsões reparatórias rigorosas Toda pessoa que infringir o direito de autor em qualquer obra protegida estará sujeita a b Perdas e danos a reembolsar ao titular os danos e prejuízos que este tenha sofrido com a infração assim como todos os benefícios que o referido infrator tenha obtido com a infração venda menos gastos401 Apenas para finalidade de avaliação da evolução das regras reparatórias autorais norteamericanas relevante examinar em complemento as hipóteses consideradas pelo diploma legal de 1957 atenuantes dos ilícitos autorais não intencionais e sem finalidade de lucro tendo em vista que estabelecia a lei dos Estados Unidos que o Tribunal em lugar das perdas e danos efetivos poderia estipular as perdas e danos que estimasse justas e ao fixálos poderia conceder as seguintes quantias a na hipótese de reprodução porém por um diário de uma fotografia protegida tais danos e prejuízos não excederão a soma de US 200 nem serão inferiores a US 50 e nas infrações de obras não dramáticas ou que sejam encenadas por meio de obras cinematográficas se o infrator demonstrar que ignorava cometer tal infração ou quando esta não se podia prever razoavelmente os danos e prejuízos não poderão exceder a soma de US 100 e as infrações de obras protegidas dramáticas ou dramáticomusicais por um produtor de obras cinematográficas e suas agências distribuidoras destas aos exploradores se dito infrator demonstrar ignorar que cometia uma infração de obra protegida e não se poderia prever razoavelmente dita infração a soma total dos danos e prejuízos que o titular do direito de autor pode recuperar do produtor infrator e suas agências pela distribuição aos exploradores da obra cinematográfica com a qual se a que cometeu a infração não poderá exceder de US 5000 nem ser inferior a US 250 e os mencionados danos e prejuízos não poderão em nenhum caso exceder da soma de US 5000 nem serem inferiores a US 250402 b quando se trate de uma pintura estátua ou escultura US 10 por cada reprodução ilícita fabricada vendida ou encontrada em poder do infrator de seus agentes ou empregados c quando se trate de qualquer obra das que o art 5º deste título enumera exceto pinturas estátuas ou esculturas US 1 por cada reprodução ilícita fabricada vendida ou encontrada em poder do infrator seus agentes ou empregados d quando se trate de uma conferência sermão ou discurso US 50 por cada recitação ilícita e quando se trate de uma obra dramática ou dramáticomusical de uma composição coral ou instrumental US 100 pela primeira e US 50 por cada subsequente representação ou execução no caso de outras composições musicais US 10 por cada execução ilícita403 A penalização do infrator se agravava se a violação de direito de autor fosse praticada deliberadamente e com fins de lucro Nesses casos previa a pena de prisão de até um ano e a multa não inferior a 100 dólares nem maior do que 1000 dólares ou a ambas as sanções a critério do Tribunal404 As sanções de conteúdo indenizatório ao titular do direito autoral violado tornaramse mais rigorosas na legislação norteamericana vigente Nesse sentido destacamos preliminarmente a reedição pela consolidação de 2003 art 504 das regras atinentes à reparação dos danos efetivos actual damages nos seguintes termos O titular do direito autoral é legitimado a recuperar os danos efetivos que tenha sofrido como consequência da infração e qualquer lucro do infrator atribuível à infração e não levado em conta no cômputo dos danos efetivos Complementa o dispositivo consignando que para efeito de se estabelecer os lucros do infrator o titular do direito autoral deverá apresentar prova apenas da receita bruta obtida pelo infrator e este por sua vez deverá provar suas despesas deduzíveis e os elementos de lucro atribuíveis a fatores alheios à obra intelectual objeto do uso indevido Paralelamente a essa regra geral preliminar nítido o recrudescimento no mesmo dispositivo legal alínea c das sanções reparatórias a título de danos legais statutory damages que podem ser eleitos pelo titular do direito autoral ofendido a qualquer tempo antes do julgamento final da demanda em substituição à reparação por danos efetivos com valor de 750 a 30000 dólares conforme a Corte considerar justa podendo ser majorada essa quantia para até 150000 dólares se comprovado que a violação tenha sido intencional Finalmente com a denominação danos adicionais em certos casos o mesmo dispositivo legal consigna em sua alínea d que o titular lesado poderá requerer suplementarmente independentemente das demais reparações previstas uma soma adicional correspondente ao dobro do valor da licença que o proprietário do estabelecimento em que tenha ocorrido a infração deveria pagar pela utilização da obra durante o período precedente até o limite de três anos A tendência de majoração das verbas reparatórias ficou evidente nos Estados Unidos com o advento do Digital Millenium Copyright Act DMCA promulgado pelo presidente Clinton em 28 de outubro de 1998 para implementar os dois tratados da OMI de 1996 WCT e WPPT que abordamos em relação ao seu conteúdo reparatório especialmente no que tange às violações do direito autoral no ambiente digital quais sejam de inutilizar medidas tecnológicas usadas pelos titulares de direito autoral para proteger suas obras ou suprimir ou alterar sem autorização qualquer informação eletrônica de gestão de direitos Seções 1201 e 1202 do novo capítulo 12 do Título 17 do US Code ao dispor no item Remedies Em complemento é ofensa criminal violar as seções 1201 ou 1202 intencionalmente e com propósito de vantagem comercial ou ganho financeiro privado De acordo com a seção 1204 penalidades se estenderão até 500000 dólares de multa ou até cinco anos de prisão para a primeira ofensa e até 1000000 dólares ou até 10 anos de prisão para ofensas subsequentes Livrarias sem fins lucrativos arquivos e instituições educacionais estão inteiramente isentas de reparabilidade criminal 15128 Canadá A lei autoral canadense de 4 de junho de 1921 a exemplo da dos Estados Unidos sofreu várias revisões até a de 23 de dezembro de 1971405 e incorporou ao seu direito positivo interno há mais de trinta anos orientação reparatória para danos provenientes de violação de direitos de autor adequada à efetiva compensação do autor ou titular lesado Nesse caminho após consignar a regra geral de que a violação de direito de autor geraria o pagamento de perdas e danos ao titular estipulava que além destas poderia o Tribunal arbitrar uma proporção equitativa dos lucros que o contrafator tenha obtido com a violação na determinação dos lucros o demandante não tem que estabelecer que as receitas ou produtos provenham da publicação venda ou outra utilização ilícita da obra ou de uma representação execução ou audição não autorizada da obra protegida e o demandado deverá provar cada elemento do custo que alegar406 As normas de natureza penal contida no mesmo diploma legal complementavam nos casos que tipificava407 a punição do infrator com o pagamento após a declaração sumária de culpabilidade de uma multa não excedente a dez dólares por exemplar que seja objeto da infração porém não mais de duzentos dólares em relação à mesma operação dispondo ainda que na reincidência será paga a mesma multa ou acarretará a prisão do infrator até dois meses no máximo com ou sem trabalhos forçados408 No tocante às violações de direito moral de autor caracterizadas pela modificação ou supressão do título ou do nome do autor de obra dramática ou composição musical ou também pela modificação não autorizada da obra para no todo ou em parte representação ou execução pública com fins lucrativos após a declaração sumária de culpabilidade do infrator seria este condenado ao pagamento de multa de até 500 dólares sendo a reincidência punida com a aplicação da mesma multa mais quatro meses de prisão409 15129 Argentina Chile e Uruguai A Lei Autoral Argentina n 11723 data de 28 de setembro de 1933 e foi objeto de modificação pelo Decreto Legislativo n 12063 de 2 de outubro de 1957410 e posteriormente por Decretolei n 1224 de 321958 e nove leis que se seguiram Embora não se possam descartar no texto legal regente para matéria algumas indicações de natureza reparatória civil411 não regulam esses textos legais autorais a matéria com abrangência No campo penal a legislação argentina estipula principalmente as seguintes sanções a em relação à violação aos direitos patrimoniais de autor Prisão de um mês a um ano ou multa de 1000 a 30000 pesos destinada ao fundo de fomento criado por esta Lei a a representação pública não autorizada de obras teatrais ou literárias e b a execução pública não autorizada de obras musicais e b em relação à violação a direito moral de autor Prisão de um mês a um ano ou multa de 1000 a 30000 pesos destinada ao fundo de fomento criado por esta lei para quem se autoatribuir indevidamente a qualidade de autor412 Em complemento dignas de registro também as legislações do Chile e do Uruguai a primeira de 28 de outubro de 1970 n 17336413 e a segunda de 17 de dezembro de 1937 n 9739 com as emendas de 15 e 25 de fevereiro de 1938 permaneceram inalteradas por cinco décadas414 Apenas recentemente a lei básica uruguaia de 1937 sofreu alterações substanciais com o objetivo de atualizála em face das novas tecnologias vigentes tratase da Lei n 17616 de 10 de janeiro de 2003 regulamentada pelo Decreto de 3 de maio de 2004 Destaquese em relação ao direito positivo chileno a curiosa regra de incentivo financeiro ao denunciante de delitos autorais em ação popular415 e a relevante orientação genérica reparatória para violação de direito de autor da legislação uruguaia de 1937 A parte lesada pode intentar uma ação civil a fim de obter perdas e danos assim como a entrega de todos os benefícios ou direitos indevidamente auferidos pelo infrator416 dispositivo substituído pelo art 18 da Lei n 17616 de 2003 nos seguintes termos A parte lesada tem ação civil para conseguir que se cesse a atividade ilícita a indenização por perdas e danos e uma multa de até dez vezes o valor do produto da infração 152 A ORIENTAÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS AUTORAIS E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DA DÉCADA DE 1990 OMC E OMPI E DA DIRETIVA EUROPEIA DE 2004 1521 O Acordo TRIPS OMC de 1994 No regime do General Agreement on Tariffs and Trade GATT tratado multilateral firmado originariamente por 23 países em 1947 o Brasil foi um dos signatários e integrado atualmente por 125 países foi incorporado formalmente na sua rodada no Uruguai em 1993 principalmente por pressão dos Estados Unidos empenhado na adoção internacional de sanções de natureza comercial como instrumento eficaz no combate da prática ilícita no terreno da propriedade intelectual o denominado Trips Acordo sobre Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio na esfera da Organização Mundial do Comércio OMC A reparação de danos nesse contexto consta principalmente de seu art 45 sob a denominação Indenizações em dois parágrafos 1 As autoridades judiciais terão o poder de determinar que o infrator pague ao titular do direito uma indenização adequada para compensar o dano que este tenha sofrido em virtude de uma violação de seu direito de propriedade intelectual cometido por um infrator que tenha efetuado a atividade infratora com ciência ou com base razoável para ter ciência 2 As autoridades judiciais terão também o poder de determinar que o infrator pague as despesas do titular do direito que poderão incluir os honorários apropriados de advogado Em casos apropriados os Membros poderão autorizar as autoridades judiciais a determinar a reparação eou pagamento de indenizações previamente estabelecidas mesmo quando o infrator não tenha efetuado a atividade infratora com ciência ou com base razoável para ter ciência 1522 Os Tratados da OMPI de 1996 No respeitante às sanções da mesma forma que o texto da Convenção de Berna em sua revisão de 1971 deixou o novo Tratado da OMPI sobre Direito de Autor WCT Wipo Copyright Treaty de 1996417 para as respectivas legislações internas dos países signatários a orientação reparatória nas violações de direito autoral Consignou contudo em seu art 14 sob o título Disposições sobre a observância dos direitos 1 As partes contratantes se comprometem a adotar de conformidade com os seus sistemas jurídicos as medidas necessárias para assegurar a aplicação do presente Tratado 2 As partes contratantes asseguram que em sua legislação nacional se estabeleçam procedimentos de observância dos direitos que permitam a anulação de medidas eficazes contra qualquer ação infratora dos direitos a que se refere o presente Tratado com inclusão de recursos hábeis para prevenir as infrações e de recursos que constituam um meio eficaz de dissuasão de novas infrações Na área dos direitos conexos aos de autor o Tratado da OMPI correspondente também de 1996418 WPPT Wipo Performance and Phonograms Treaty no contexto da reparação de danos para a matéria transcreveu em seu art 23 as mesmas disposições 2 sobre a observância dos direitos consignados no art 14 do Tratado de Direito de Autor que orienta os países a adotar nas suas respectivas legislações nacionais meio eficaz de dissuasão de novas infrações dispondo também embora sem cogitar de sanções específicas sobre os ilícitos de elisão de medidas tecnológicas de proteção e controle de direitos e de alteração ou supressão de informação sobre a gestão de direitos419 1523 A Diretiva Europeia de 2004 Em 29 de abril de 2004 o Parlamento Europeu e o Conselho da União Europeia aprovaram o Diretiva 200448CE relativa ao respeito dos direitos de propriedade intelectual com a relevantes considerações introdutórias das quais destacamos seis quais sejam 32 Sem prejuízo de outras medidas procedimentos e recursos disponíveis os titulares do direito deverão ter a possibilidade de requerer uma injunção contra um intermediário cujos serviços estejam a ser utilizados por terceiros para violar os direitos de propriedade industrial do titular As condições e regras relativas a tais injunções ficarão a cargo da legislação nacional dos EstadosMembros No que diz respeito às violações de direitos de autor e direitos conexos a Diretiva 200129CE já prevê um nível global de harmonização Por conseguinte o disposto no n 3 do artigo 8º da Diretiva 200129CE não deve ser prejudicado pela presente diretiva 33 Consoante os casos e quando as circunstâncias o justifiquem as medidas procedimentos e recursos a prever deverão incluir medidas de proibição que visem impedir novas violações dos direitos de propriedade intelectual Além disso haverá que prever medidas corretivas nos casos adequados a expensas do infrator como a retirada do mercado o afastamento definitivo dos circuitos comerciais ou a destruição dos bens litigiosos e em determinados casos dos materiais e instrumentos predominantemente utilizados na criação ou no fabrico desses mesmos bens Estas medidas corretivas devem ter em conta os interesses de terceiros nomeadamente os interesses dos consumidores e de particulares de boafé 34 Quando uma violação tenha sido efetuada sem dolo nem negligência e sempre que as medidas corretivas ou inibitórias previstas na presente diretiva sejam desproporcionais os EstadosMembros deverão ter a possibilidade de prever a possibilidade de ser atribuída como medida alternativa uma compensação pecuniária à parte lesada Todavia sempre que a utilização comercial de bens de contrafação ou a prestação de serviços constituam uma violação de legislação não respeitante à propriedade intelectual ou possam causar danos aos consumidores tal utilização ou prestação deverá continuar a ser proibida 35 Para reparar o prejuízo sofrido em virtude de uma violação praticada por um infrator que tenha desenvolvido determinada atividade sabendo ou tendo motivos razoáveis para saber que a mesma originaria essa violação o montante das indenizações por perdas e danos a conceder ao titular deverá ter em conta todos os aspectos adequados como os lucros cessantes para o titular ou os lucros indevidamente obtidos pelo infrator bem como se for caso disso os eventuais danos morais causados ao titular Em alternativa por exemplo quando seja difícil determinar o montante do prejuízo realmente sofrido o montante dos danos poderá ser determinado a partir dos elementos como as remunerações ou direitos que teriam sido auferidos se o infrator tivesse solicitado autorização para utilizar o direito de propriedade intelectual em questão tratase não de introduzir a obrigação de prever indenizações punitivas mas de permitir um ressarcimento fundado num critério objetivo que tenha em conta os encargos tais como os de investigação e de identificação suportados pelo titular 36 Como forma de dissuadir os futuros infratores e de contribuir para a sensibilização do público em geral será também útil publicar as decisões proferidas nos casos de violação de propriedade intelectual 37 Para além das medidas e procedimentos cíveis e administrativos previstos na presente diretiva as sanções penais constituem também em determinados casos um meio de garantir o respeito pelos direitos de propriedade intelectual A seguir a partir dessas e demais considerações da referida diretiva em número de 41 ao todo transcrevemos as disposições relacionadas à reparação de danos autorais basicamente quatro dos 22 artigos da referida Diretiva quais sejam a sobre as medidas corretivas art 10 Sem prejuízo de quaisquer indenizações por perdas e danos devidas ao titular do direito em virtude da violação e sem qualquer compensação os EstadosMembros devem assegurar que as autoridades judiciais competentes possam a pedido do requerente ordenar medidas adequadas relativamente aos bens que se tenha verificado violarem o direito de propriedade intelectual bem como se for caso disso relativamente aos materiais e instrumentos que tenham predominantemente servido para a criação ou o fabrico dos bens em causa Essas medidas incluem a A retirada dos circuitos comerciais b A exclusão definitiva dos circuitos comerciais ou c A destruição 2 As autoridades judiciais devem ordenar que essas medidas sejam executadas às expensas do infrator a não ser que sejam invocadas razões específicas que a tal se oponham 3 Na análise dos pedidos de medidas corretivas devese ter em conta a necessária proporcionalidade entre a gravidade da violação e as sanções ordenadas bem como os interesses de terceiros b sobre as medidas inibitórias art 11 Os EstadosMembros devem garantir que nos casos em que tenha sido tomada uma decisão judicial que constate uma violação de um direito de propriedade intelectual as autoridades judiciais competentes possam impor ao infrator uma medida inibitória da continuação dessa violação Quando esteja previsto na legislação nacional o descumprimento de uma medida inibitória deve se for caso disso ficar sujeito à aplicação de uma sanção pecuniária compulsória destinada a assegurar a respectiva execução Os EstadosMembros devem garantir igualmente que os titulares dos direitos possam requerer uma medida inibitória contra intermediários cujos serviços sejam utilizados por terceiros para violar direitos de propriedade intelectual sem prejuízo do n 3 do artigo 8º da Diretiva 200129CE c sobre as medidas alternativas art 12 Os EstadosMembros podem estabelecer que se for caso disso e a pedido da pessoa eventualmente afetada pelas medidas previstas na presente Seção as autoridades judiciais competentes possam ordenar o pagamento à parte lesada de uma compensação pecuniária em alternativa à aplicação das medidas previstas na presente Seção se essa pessoa tiver atuado sem dolo nem negligência e a execução das medidas em questão implicar para ela um dano desproporcionado e a referida compensação pecuniária se afigurar razoavelmente satisfatória para a parte lesada d sobre as indenizações por perdas e danos art 13 1 Os EstadosMembros devem assegurar que a pedido da parte lesada as autoridades judiciais competentes ordenem ao infrator que sabendoo ou tendo motivos razoáveis para o saber tenha desenvolvido uma atividade ilícita pague ao titular do direito uma indenização por perdas e danos adequada ao prejuízo por este efetivamente sofrido devido à violação Ao estabelecerem o montante das indenizações por perdas e danos as autoridades judiciais a devem ter em conta todos os aspectos relevantes como as consequências econômicas negativas nomeadamente os lucros cessantes sofridas pela parte lesada quaisquer lucros indevidos obtidos pelo infrator e se for caso disso outros elementos para além dos fatores econômicos como os danos morais causados pela violação ao titular do direito ou b em alternativa à alínea a podem se for caso disso estabelecer a indenização por perdas e danos como uma quantia fixa com base em elementos como no mínimo o montante das remunerações ou dos direitos que teriam sido auferidos se o infrator tivesse solicitado autorização para utilizar o direito de propriedade intelectual em questão 2 Quando sem o saber ou tendo motivos razoáveis para o saber o infrator tenha desenvolvido uma atividade ilícita os EstadosMembros podem prever a possibilidade de as autoridades judiciais ordenarem a recuperação dos lucros ou o pagamento das indenizações por perdas e danos que podem ser preestabelecidos 153 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA MATÉRIA NO BRASIL 1531 Precedentes à Lei Autoral de 1973 O Código Criminal Lei de 16121830 como já referimos preceituou pioneiramente na América Latina Art 261 Imprimir gravar litografar ou introduzir quaisquer escritos ou estampas que tiverem sido feitos compostos ou traduzidos por cidadãos brasileiros enquanto estes viverem e dez anos depois de sua morte se deixarem herdeiros Penas Perda de todos os exemplares para o autor ou tradutor ou seus herdeiros ou na falta deles do seu valor e outro tanto e de multa igual ao dobro do valor dos exemplares Se os escritos ou estampas pertencerem a corporações a proibição de imprimir gravar litografar ou introduzir durará somente por espaço de dez anos Essa precursora penalização econômica exemplar da nossa primeira codificação multa igual ao dobro do valor dos exemplares ilícitos para a violação de direito de autor por si só demonstra o mérito do Código de 1830 que segundo José de Aguiar Dias antecipavase em linhas gerais ao que até hoje domina o assunto enfeixando no Capítulo IV intitulado Da Satisfação regras a que os tribunais brasileiros mesmo nos nossos tempos poderiam recorrer como orientação segura para apreciar os casos de responsabilidade civil420 A conclusão procede tendo em vista o grau de amplitude da reparação regulada em seu art 21 A satisfação será sempre a mais completa que for possível e no caso de dúvida a favor do ofendido Para êsse fim o mal que resulta à pessoa do ofendido será avaliado em todas as suas partes e consequências421 A Lei n 496 de 1º de agosto de 1898 denominada Medeiros de Albuquerque deputado e escritor primeira lei regente civil brasileira de direitos autorais422 estabeleceu regras de perda pelo infrator dos exemplares da reprodução fraudulenta de obras intelectuais em seus arts 23 25 e 27 No Código Civil a reparação de danos foi tratada em duas partes distintas no Título II Dos Atos Ilícitos integrante do Livro III Dos Fatos Jurídicos Parte Geral arts 159 e 160423 e na Parte Especial Livro III Do Direito das Obrigações Título VII Das Obrigações por Atos Ilícitos424 e Capítulo II do Título VIII Da Liquidação das Obrigações Resultantes de Atos Ilícitos arts 1537 a 1553425 A regra geral trazida no art 159 do Código Civil de 1916 conforme observa o próprio Clóvis Beviláqua fundase no conceito de que ato ilícito é a violação do direito ou o dano causado a outrem por dolo ou culpa sendo o dolo a intenção de ofender o direito ou prejudicar o patrimônio por ação ou omissão e a culpa a negligência ou imprudência do agente que determina violação do direito alheio ou causa prejuízo a outrem426 A respeito da orientação genérica estabelecida no art 1553 do regime de arbitramento para avaliação indenizatória o que é de direto interesse no terreno reparatório de ilícitos autorais Clóvis anotou que O pensamento deste artigo é estabelecer uma regra geral para a avaliação do dano causado por atos ilícitos Complementa Nos casos destacados nos artigos anteriores a fixação do dano tem outras bases além do arbitramento e este obedece às normas estabelecidas para cada caso Nas hipóteses não previstas o arbitramento é confiado ao critério dos peritos que atenderão às circunstâncias do fato para avaliar com justiça o dano427 No tocante especificamente aos direitos de autor não deixa o Código de 1916 de estabelecer algumas previsões isoladas na seara da reparação de danos decorrentes da violação de direito de autor São elas a dará lugar à indenização por perdas e danos a usurpação do nome de autor ou a sua substituição por outro não havendo convenção que a legitime e O autor da usurpação ou substituição será outrossim obrigado a inserir o nome do verdadeiro autor 1º e 2º do art 667 b quem publicar obra inédita ou reproduzir obra em via de publicação ou já publicada pertencente a outrem sem outorga ou aquiescência deste além de perder em benefício do autor ou proprietário os exemplares da reprodução fraudulenta que se apreenderam pagarlheá o valor de toda a edição menos esses exemplares ao preço por que estiverem à venda os genuínos ou em que forem avaliados Parágrafo único Não se conhecendo o número de exemplares fraudulentamente impressos e distribuídos pagará o transgressor o valor de mil exemplares além dos apreendidos art 669 c quem vender ou expuser à venda ou à leitura pública remunerada uma obra impressa com fraude será solidariamente responsável com o editor nos termos do artigo antecedente e se a obra for estampada no estrangeiro responderá como o editor o vendedor ou o expositor art 670 d quem publicar qualquer manuscrito sem permissão do autor ou de seus herdeiros ou representantes será responsável por perdas e danos art 671 e e o autor ou proprietário cuja obra se reproduzir fraudulentamente poderá tanto que o saiba requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos subsistindolhe o direito à indenização por perdas e danos ainda que nenhum exemplar se encontre art 672 1532 A reparação de danos autorais previstos na Lei de 1973 Embora tenha a Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 inovado ao criar título específico para sanções428 no tocante diretamente à reparação em face dos danos decorrentes da violação de direitos autorais da mesma forma que havia sido tratada no Código Civil de 1916 a Lei de 73 reguloua de forma incompleta em relação a todas as modalidades de utilização de obras que poderiam ser objeto de prática ilícita e à natureza dos direitos regulados morais e patrimoniais em dispositivos isolados que destacamos a Norma Preliminar as sanções civis não prejudicam as penais art 121 b Quanto à violação de direitos patrimoniais de autor b 1 a perda dos exemplares de obra literária artística ou científica impressos sem autorização do autor com o pagamento do restante da edição pelo preço por que foi vendido ou for avaliado computandose a edição como de dois mil exemplares na hipótese de não conhecimento do número de exemplares que constituem a edição fraudulenta art 122 e seu parágrafo único b 2 a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação ou utilização da obra fraudulentamente reproduzida divulgada ou de qualquer forma utilizada sem prejuízo do direito à indenização de perdas e danos art 123 b 3 as mesmas disposições supra art 122 e 123 são aplicáveis a execuções interpretações emissões e fonogramas protegidos transmitidos retransmitidos reproduzidos ou publicados por qualquer meio ou processo sem autorização art 125 e b 4 a interdição mediante requerimento do titular dos direitos patrimoniais de autor ou conexos à autoridade policial competente da representação execução transmissão ou retransmissão de obra intelectual inclusive fonograma sem autorização devida bem como a apreensão para garantia de seus direitos da receita bruta art 127 c Quanto à violação de direitos morais de autor429 c 1 a obrigação de divulgação do nome pseudônimo ou sinal convencional de autor intérprete ou executante além de responsabilização por danos morais para quem na utilização por qualquer meio ou processo de obra intelectual deixar de indicálos ou anunciálos devidamente art 126430 c 2 a aplicação de multa em um salário mínimo da região aos artistas que alterarem suprimirem ou acrescentarem nas representações ou execuções palavras frases ou cenas sem autorização por escrito do autor art 129431 1533 As regras reparatórias inseridas na Constituição Federal de 1988 na Lei Autoral de 1998 e no Código Civil de 2002 aplicáveis aos danos autorais 15331 Aspectos da reparação de danos na Carta Magna de 1988 Dos princípios constitucionais passíveis de exercer direta ou indiretamente alguma influência em relação ao direito de autor dois elencados no art 5º da Carta Magna de 1988 especificam obrigações reparatórias a é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo além da indenização por dano material moral e à imagem inciso V e b são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação inciso X Essa inclusão inédita de obrigações indenizatórias na esfera dos direitos e garantias fundamentais consagrou no plano mais elevado do direito positivo pátrio a construção jurisprudencial das últimas décadas A consignação expressa da responsabilidade não somente material mas principalmente de dano moral decorrente de ofensa à honra e imagem das pessoas aproveita o direito de autor especialmente no que se refere à sua parcela de natureza moral elencada entre os direitos de personalidade 15332 A reparação de danos nas Leis Autorais Brasileiras de 1998 Conforme já expusemos em 19 de fevereiro de 1998 foram sancionadas no Brasil duas leis relativas a direito de autor n 9609 e 9610 atualmente vigentes A primeira integrada por 16 artigos dispõe especificamente sobre proteção da propriedade intelectual de computador a segunda tratou amplamente a matéria O regime de reparação de danos decorrentes de violações de direito autoral adotado pelo novo diploma autoral brasileiro reedita em sua principal parte o sistema de 1973 Nesse passo abrindo o Título VII da lei com a denominação Das Sanções às Violações dos Direitos Autorais ressalva que as sanções civis previstas a seguir aplicamse sem prejuízo das penas cabíveis432 No campo das violações a direitos patrimoniais de autor estabelece o diploma regente as seguintes regras a que o titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação sem prejuízo da indenização cabível433 b que quem editar obra literária artística ou científica sem autorização do titular perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar lheá o preço dos que tiver vendido e não se conhecendo número de exemplares que se constituem a edição fraudulenta pagará o transgressor o valor de três mil exemplares além dos apreendidos434 c que quem vender expuser a venda ocultar adquirir distribuir tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude com a finalidade de vender obter ganho vantagem proveito lucro direto ou indireto para si ou para outrem será solidariamente responsável com o contrafator nos termos dos artigos precedentes respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior435 d que a transmissão e a retransmissão por qualquer meio ou processo e a comunicação ao público de obras artísticas literárias e científicas de interpretações e de fonogramas realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares deverão ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente sem prejuízo da multa diária pelo descumprimento e das demais indenizações cabíveis independentemente das sanções penais aplicáveis caso se comprove que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos o valor da multa poderá ser aumentado até o dobro436 e que a sentença condenatória poderá determinar a destruição de todos os exemplares ilícitos bem como as matrizes moldes negativos e demais elementos utilizados para praticar o ilícito civil assim como a perda de máquinas equipamentos e insumos destinados a tal fim ou servindo eles unicamente para o fim ilícito sua destruição437 f que independentemente da perda dos equipamentos utilizados responderá por perdas e danos nunca inferiores ao valor que resultaria da aplicação do disposto no art 103 e seu parágrafo único438 quem 1 alterar suprimir modificar ou inutilizar de qualquer maneira dispositivos técnicos introduzidos nos exemplares das obras e produções protegidas para evitar ou restringir sua cópia 2 alterar suprimir ou inutilizar de qualquer maneira os sinais codificados destinados a restringir a comunicação ao público de obras produções ou emissões protegidas ou a evitar a sua cópia 3 suprimir ou alterar sem autorização qualquer informação sobre a gestão de direitos 4 distribuir importar para distribuição emitir comunicar ou puser à disposição do público sem autorização obras interpretações fixadas em fonogramas e emissões sabendo que a informação sobre a gestão de direitos sinais codificados e dispositivos técnicos foi suprimida ou alterada sem autorização439 e g que a execução pública de obras intelectuais e fonogramas que desatenda à proteção autoral preceituada na lei sujeitará os responsáveis à multa de vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago440 Na esfera reparatória de danos decorrentes das violações aos direitos morais de autor foi ainda mais tímida a nova lei autoral brasileira que se limitou a reproduzir com poucas alterações o art 126 alíneas a a c do texto legal de 1973 ao dispor em seu art 108 que quem na utilização por qualquer modalidade de obra intelectual deixar de indicar ou de anunciar como tal o nome pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete além de responder por danos morais está obrigado a divulgarlhes a identidade da seguinte forma I tratandose de empresa de radiodifusão no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração por três dias consecutivos II tratandose de publicação gráfica ou fonográfica mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos sem prejuízo de comunicação com destaque por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação dos domicílios do autor do intérprete e do editor ou produtor e III tratandose de outra forma de utilização por intermédio da imprensa na forma a que se refere o inciso anterior 15333 O regime de reparação de danos no Código Civil Brasileiro de 2002 Apesar de o Código Civil vigente como já referimos não dispor sobre direitos autorais cabe contudo em face da relevância da promulgação recente do novo Código após 86 anos sob a vigência do anterior destacar algumas inovações importantes de conteúdo genérico com reflexos no regime de reparação de danos decorrentes de ilícito civis e que não deixam de repercutir no campo do direito de autor Dessas inovações relevantes em relação ao regime anterior destacamos as seguintes a a alteração do texto anterior do art 159 que resultou no art 186 do novo Código que substituiu a expressão violar direito ou causar prejuízo por violar direito e causar dano condicionando assim o novo texto legal diferentemente do substituído à reparabilidade ao dano que tenha sido causado por ato ilícito b ampliação do conceito de ato ilícito para violação de direito que causa dano a outrem ainda que exclusivamente moral441 c inclusão na caracterização como ato ilícito também do abuso de direito442 d estabelece a obrigatoriedade de reparação do dano causado por ato ilícito inclusive independentemente de culpa nos casos previstos em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza riscos para os direitos de outrem responsabilidade objetiva443 e após reeditar a regra do Código Civil anterior de que a responsabilidade civil é independente da criminal estabelece que a indenização medese pela extensão do dano e se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano poderá o juiz reduzir equitativamente a indenização444 f estabelece também a regra da culpa concorrente se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso a sua indenização será fixada tendose em conta a gravidade da sua culpa em confronto com a do autor do dano445 g prevê que na forma que a lei processual determinar será apurado o valor das perdas e danos nas hipóteses de obrigação indeterminada e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente446 h consigna que havendo usurpação ou esbulho do alheio além da restituição da coisa a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes Acrescenta dispondo que faltando a coisa deverseá reembolsar o seu equivalente ao prejudicado447 i o novo Código na indenização por injúria difamação ou calúnia dispõe a exemplo do Código anterior art 1547 que consistirá na reparação do dano que deles resulte ao ofendido inovando ao acrescentar que se o ofendido não puder provar o prejuízo material caberá ao juiz fixar equitativamente o valor da indenização na conformidade das circunstâncias do caso448 regra aplicável também conforme previsto no art 954 à apuração indenizatória nas ofensas à liberdade pessoal o cárcere privado a prisão por queixa ou denúncia falsa e de máfé e a prisão ilegal j finalmente em relação aos direitos da personalidade cabe destacar no plano genérico a abertura da possibilidade de reivindicação pelo ofendido de perdas e danos em casos de infrações a direito de personalidade449 no plano específico Salvo se autorizadas ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública a divulgação de escritos a transmissão da palavra ou a publicação a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber se lhe atingirem a honra a boa fama ou a respeitabilidade ou se se destinarem a fins comerciais450 154 O DANO AUTORAL E SUA REPARAÇÃO 1541 A harmonização e distinção entre o regime geral e o especial O direito de autor consagrado na Constituição Federal como o atributo exclusivo do autor de utilização de sua obra451 e regulado pela Lei Federal n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 harmonizase quanto ao princípio de sua violação resultar na caracterização da obrigação de indenizar com o Código Civil de 2002 especialmente seus arts 186 e 927 A proximidade já no âmbito da nova realidade constitucional de 1988 da promulgação entre os dois diplomas legais quatro anos após 86 anos do Código Civil anterior de 1916 e 25 anos da lei autoral precedente de 1973 promove o ajuste no direito positivo entre o regime obrigacional genérico e específico a partir do início de vigência do novo Código Civil em janeiro de 2003 Contudo há distinções relevantes entre o regime geral e o especial para o direito de autor no tocante a critérios reparatórios que examinaremos no curso deste capítulo Em tratamento preliminar procuraremos localizar as identidades existentes entre esses dois sistemas indenizatórios Enfocando a matéria tanto no plano genérico obrigacional civil quanto no especial do direito de autor chegaremos aos quatro pressupostos da responsabilidade civil quais sejam a a ação ou omissão do agente b o seu dolo ou culpa c a relação de causalidade e d o dano Aliase a estes o requisito da violação de direito caracterização do ato ilícito para a exigibilidade reparatória 1542 Pressupostos clássicos da responsabilidade civil culpa relação de causalidade violação de direito prática do ato ilícito e dano Trataremos neste item dos três primeiros pressupostos referidos culpa relação de causalidade e prática ilícita no plano genérico e deixaremos o exame do elemento dano sob a órbita da responsabilidade civil e do direito de autor para o item 15423 a seguir 15421 A culpa como condição à obrigatoriedade indenizatória Tanto o Código Civil de 1916 art 159 quanto o atualmente vigente de 2002 art 186 condicionam a intenção ação ou omissão voluntária do agente além da configuração da culpa por negligência ou imprudência da relação de causalidade e do dano à violação de direito Examinando em primeiro plano a configuração da culpa como elemento à caracterização da responsabilidade indenizatória452 observase que o direito ultrapassou as fronteiras da teoria clássica da culpa ou responsabilidade subjetiva que segundo Washington de Barros Monteiro pressupõe sempre a existência de culpa lato sensu abrangendo o dolo pleno conhecimento do mal e direta intenção de o praticar e a culpa stricto sensu violação de um dever que o agente podia conhecer e acatar Desde que esses atos impliquem vulneração ao direito alheio ou acarretem prejuízo a outrem surge a obrigação de indenizar e pela qual civilmente responde o culpado453 Contudo o pressuposto de apuração da culpa do agente para atribuição da consequente responsabilidade de reparar determinada lesão tem sido relativizado pela teoria do risco criado que pode gerar a responsabilidade dita objetiva Leciona Álvaro Villaça Azevedo que com a evolução do conceito de responsabilidade esta ampliouse em seu significado abrangendo também a indenização de danos sem existência de culpa o que se constitui em verdadeiro risco aos que em face da lei sujeitamse a repará los454 Nesse contexto Caio Mário conclui que a ordem jurídica deverá fixar dois tipos de responsabilidade civil a a primeira fundada na culpa caracterizada esta como um erro de conduta ou transgressão de uma regra predeterminada seja de natureza contratual seja extracontratual b a segunda com abstração da ideia de culpa estabelecendo ex lege a obrigação de reparar o dano desde que fique positivada a autoria de um comportamento sem necessidade de se indagar se foi ou não contrário à predeterminação de uma norma Complementa no entanto o jurista que a culpa deve consistir mesmo ante as imposições advindas do progresso na regra geral de comando da responsabilidade civil e que as exceções a essa regra não deverão prescindir de norma legal Não será sempre que a reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa porém quando o autorizar a ordem jurídica positiva455 A viabilização da obrigação reparatória não será condicionada assim à vontade do autor em relação à omissão ou prática do ato que poderá resultar no fato gerador da responsabilidade mas sim também na sua escolha quanto à atividade que embora possa estar perfeitamente afinada com a ordem legal seja potencialmente causadora de danos Nessa linha a lição de Barros Monteiro de que para que se conceda a reparação em princípio é preciso que o respectivo fato gerador seja moralmente imputável ao seu autor isto é que origine de sua vontade determinada ou de sua atividade consciente456 15422 O requisito da relação de causalidade A respeito da relação de causalidade como pressuposto da reparação de danos Antonio Chaves observa que sem a prova de relação de causa e efeito entre o ilícito cometido e o prejuízo sofrido pela vítima não há como exigir reparação Mas o nexo de causalidade pode ser também indireto e mediato quanto o fato voluntário e ilícito do homem não produz diretamente um dano mas cria somente um evento que por sua vez é causa do dano Destaca também o jurista que a imprescindibilidade da demonstração da existência desse elemento tem sido sempre admitida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo como se poderá verificar pelos seguintes exemplos colhidos na Revista dos Tribunais Aos 08111944 158153 Nas ações de indenização por atos ilícitos com fundamento no art 159 do CC não basta a prova de certos fatos isolados sendo necessário que entre eles e o efeito danoso de que se queixa o autor exista um nexo de causalidade provocada pela voluntariedade da ação ou omissão do réu Aos 06021953 210244 Para que alguém seja responsável pelo ressarcimento de um dano com fundamento no art 159 CC é mister que se prove haver a prática de um ato ilícito e o nexo de causa e efeito entre a ilicitude do ato e o dano Aos 28071955 242440 Entre os elementos integrantes do ato ilícito figura a relação de causa e efeito entre o ocorrido e o dano como a culpa457 De modo geral relação de causalidade segundo Silvio Neves Baptista é o nexo material objetivo ou externo que liga dois fenômenos em decorrência do qual um é causa e o outro é consequência do primeiro Conclui Quando um fato subsiste por ter sido gerado por outro fato dizse que um é causa e o outro é efeito No que respeita à teoria da responsabilidade civil o nexo causal é a relação de causa e efeito entre o fato e o agente do dano ou seja o fato antecedente constitui a causa do efeito dano458 Na lição de Pontes de Miranda a questão de se saber se entre o ato ilícito e o dano existe relação de causalidade é questão de fato sem que seja preciso provarse a necessariedade dos efeitos Complementa Não se pode exigir do autor a prova do fato negativo de que o dano não se produziria sem o ato ilícito ou que não poderia ser consequência de outras circunstâncias É ao réu que incumbe alegar e provar que a relação de causalidade foi afastada destruída por fatos concomitantes que tiraram ao ato qualquer caráter de danosidade459 15423 A questão da violação de direito prática de ato ilícito como pressuposto à reparabilidade do dano A regra do art 159 do Código Civil anterior não condicionava a obrigação de reparar o dano à violação de direito Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano O diploma de 2002 substituiu a expressão ou por e violar direito e causar dano a outrem condicionando assim a obrigação indenizatória à efetiva violação de direito A violação de direito como condição de reparabilidade do dano causado recebe a crítica de Silvio Rodrigues com base no art 1382 do Código Napoleônico que estabelecia que a reparação do dano não está condicionada à ilicitude do ato lesivo460 Apesar da crítica inegável o mérito do Código de 2002 ao atualizar as regras da responsabilidade civil incluindo expressamente o dano moral art 186 como causa indenizável e também consignar o abuso de direito no elenco dos atos ilícitos461 A teoria do abuso de direito segundo o relato de Silvio Rodrigues surgiu na jurisprudência para atender a uma preocupação de justiça consistente em remediar aquelas situações em que alguém agindo dentro dos limites objetivos de seu direito causava dano a outrem Prossegue o jurista ponderando que a muitos pareceu injusto que o prejuízo experimentado pela vítima ficasse irressarcido e que o agente causador do dano se alforriasse da obrigação de reparálo mediante a simples alegação de que atuava dentro do âmbito de seu direito Assim dentro do quadro de responsabilidade civil aquele que causa dano a outrem pode ser compelido a reparálo não só quando age em desacordo com a lei como também quando atuando dentro dos quadrantes de seu direito subjetivo desatende a finalidade social para a qual o mesmo foi concedido462 1543 Danos de natureza autoral 15431 Fundamento jurídico do dano autoral 154311 Dano autoral noções conceituais preliminares Pondera Antonio Chaves que na definição uniforme dos dicionários dano é o mal que se faz a alguém Prejuízo deterioração de coisa alheia Perda Complementa Causar dano já sentenciavam os romanos é fazer o que não é permitido damnum facere dicitur qui facit quid sibi non este permissum463 No plano jurídico observa Aguiar Dias que o dano que interessa ao estudo da responsabilidade civil é o que constitui requisito da obrigação de indenizar464 O dissenso doutrinário sobre o conceito de dano no direito moderno é examinado por Silvio Neves Baptista Para uns consiste na lesão a qualquer interesse Para outros o dano não reside propriamente na lesão de um bem porém na diminuição dos valores que dela deriva Sua orientação é a de que o dano pode ser definido como o fato jurídico gerador da responsabilidade civil em virtude do qual ordenamento atribui ao ofendido o direito de exigir a reparação e ao ofensor a obrigação de reparálo Acrescenta é a lesão de um interesse juridicamente protegido podendo consistir na perda ou danificação de uma coisa ou na ofensa a integridade física moral ou psíquica de uma pessoa465 No campo do direito de autor essas noções se somam para conceituar o dano autoral como a lesão de natureza moral ou patrimonial ou mesmo que contenha conjuntamente essas duas vertentes sofrida pelo autor ou titular em virtude de violação ao seu direito autoral 154312 O dano autoral como pressuposto da responsabilidade reparatória No entendimento do dano como pressuposto da responsabilidade reparatória aplicável à espécie a trilha mais frequentemente adotada pela doutrina para a órbita genérica da responsabilidade civil é a que se encontra por exemplo Silvio Rodrigues ao concluir que o ato do agente pode não ter infringido norma de ordem pública não obstante como seu procedimento causou dano a alguma pessoa o causador do dano deve reparálo A reação da sociedade é representada pela indenização a ser exigida pela vítima do agente causador do dano Todavia como a matéria é de interesse apenas do prejudicado se este se resignar a sofrer o prejuízo e se mantiver inerte nenhuma consequência advirá para o agente causador do dano466 Nesse caminho pertinente também a lição de Aguiar Dias ao ressaltar que o dano é dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil o que suscita menos controvérsia Observa em complemento que a unanimidade dos autores é no sentido de que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio porque resultando a responsabilidade em obrigação de ressarcir logicamente não pode concretizarse onde nada há que reparar467 Assim no plano do direito de autor como regra geral a utilização da obra intelectual sem a autorização acarretará danos de natureza moral eou econômica ao seu autor ou titular gerando a consequente responsabilidade reparatória ao infrator 15432 O dano autoral e sua natureza moral e patrimonial A partir da norma fundamental constitucional de que cabe ao autor o direito exclusivo de utilização de sua obra468 a legislação federal regente reeditando esse princípio469 complementa a regra ao dispor que depende de prévia e expressa autorização do autor a utilização da obra por quaisquer modalidades e interpretandose restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais470 Não há portanto restrição legal de modalidades de utilização devendo portanto integrar o campo de titularidade do autor qualquer tipo de uso com ou sem fins lucrativos incidente sobre sua obra por exemplo como destaca o nosso direito positivo a reprodução parcial ou integral a edição a adaptação o arranjo musical e quaisquer outras transformações a tradução para qualquer idioma a inclusão de fonograma em obra audiovisual a distribuição a representação a execução exibição ou exposição pública a inclusão em base de dados o armazenamento em computador a microfilmagem e demais formas de arquivamento do gênero e quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas que consistem consequentemente em múltiplas e diversificadas possibilidades de usos indevidos471 Nesse campo econômico de utilização da obra intelectual sofrerá o autor ou titular de direito autoral dano material em face do uso não autorizado da obra intelectual Na acepção clássica ensina Villaça que quando qualquer bem material ou imaterial sofre admoestação por atitude nociva de outrem no campo civil procurase saber qual a consequência econômica advinda Prossegue Se o ataque se dirigir ao bem material o dano será material chamado pela doutrina de patrimonial se ao bem imaterial o dano será imaterial cognominado moral472 No âmbito do direito de autor a exemplo da esfera ampla de abrangência da relações jurídicas pertinentes à responsabilidade civil o dano pode ser classificado conforme sua extensão473 Nas palavras de Neves Baptista se o dano consiste unicamente na ofensa contra a pessoa na perda ou danificação de objeto sem afetar a atividade do ofendido ou sua possibilidade de ganho dizse que o dano é emergente ou positivo damnun emergens se além do dano emergente material ou imaterial a vítima deixar de ganhar ou de auferir vantagens em virtude do prejuízo o dano será definido como cessante ou negativo lucrum cessans474 A visão didática de Pontes de Miranda ao tratar da violação da propriedade aplicase à evidência à propriedade intelectual em relação aos danos materiais que possam resultar da prática ilícita Nesse sentido comenta o jurista que quando se fala em violação da propriedade há elipse porque ofendido é o direito de propriedade a pretensão ou a ação e não necessariamente o bem A ofensa pode consistir em privação de algum direito pretensão ou ação que se prende ao direito de propriedade como pode resultar de lesão à coisa ou ao seu uso ou à sua fruição Remata O objeto de direito de propriedade pode ser corpóreo ou incorpóreo Tanto há danos ao direito de propriedade do edifício ou de terreno ou de caixas de livros como ao direito de propriedade intelectual ou industrial475 154321 Dano autoral patrimonial Como já referimos os direitos patrimoniais de autor baseiamse nos atributos exclusivos do criador intelectual de utilizar fruir e dispor de sua obra bem como de autorizar sua utilização ou fruição por terceiros no todo ou em parte476 Em face da insuficiência das duas modalidades clássicas reprodução e representação477 para todas as possibilidades de utilização de obras intelectuais mais apropriado seria considerar os direitos patrimoniais de autor em seu significado genérico a faculdade do autor de autorizar mediante a remuneração e condições que este estabeleça a utilização de sua obra através de sua comunicação distribuição ou transmissão ao público por qualquer meio ou processo como reproduções adaptações representações execuções por radiodifusão ou qualquer outra modalidade de utilização Destaquemos para melhor explicitarmos essa diversidade de utilizações seis possibilidades a a gravação ou fixação de obra intelectual ou de sua interpretação ou execução b a transcrição sincronização e inclusão de obra intelectual em outra obra ou produto c a tradução ou adaptação d a extração de cópias por qualquer forma ou processo para fins de venda locação e outros usos e a representação ou execução comunicadas diretamente ao público ao vivo e f a execução ou distribuição através da comunicação indireta por radiodifusão por cabo a transmissão por satélite e pelo sistema de computadores Cada modalidade de utilização de obras intelectuais realizada sem autorização do titular do direito de autor consistirá uma violação que deverá ser tratada de forma distinta em relação à reparação de danos Em cada caso portanto deverá ser analisada separadamente levandose em conta as regras econômicas aplicáveis àquela respectiva modalidade de uso Não há como negar as dificuldades que as novas modalidades de utilização reprografia internet e outras novas tecnologias e estratégias de comunicação de obras intelectuais vêm causar ao efetivo controle de direitos autorais A proteção legal no entanto permanece sólida e sua implementação eficiente deverá demandar a criação de sistemas de controle adequados a esses novos meios e processos de uso desses bens e as eventuais violações deverão ser objeto da adequada reparação consideradas individualmente para cada modalidade de uso além de outras sanções repressivas pertinentes Em síntese nenhuma das vertentes de aproveitamento de obras intelectuais deverá ser desconsiderada na avaliação escorreita dos danos patrimoniais inerentes a cada modalidade de uso não autorizado pelo seu titular Os critérios de avaliação e respectiva reparação de danos autorais patrimoniais serão objeto de exame posterior nesta obra mas desde já devem ser ressalvadas as limitações vigentes no nosso direito positivo em relação à aplicabilidade da proteção autoral ou seja o exercício do direito exclusivo do autor sobre diversas utilizações com finalidade econômica ou não da obra intelectual Essas utilizações de obra intelectual poderão resultar portanto na inversão dessa responsabilidade reparatória nessas hipóteses de limitação ao exercício do direito de autor quando o titular no âmbito dessas exceções insistir em reivindicar seu direito exclusivo com consequências danosas ao usuário não poderá ser descartada a aplicação do disposto no art 187 do Código Civil vigente sobre a ilicitude do abuso de direito e a respectiva obrigação indenizatória destacandose inclusive a expressa sanção para os casos de promoções pelo titular de medidas restritivas em casos de utilização regular de programas de computador quando requeridas por má fé ou por espírito de emulação sujeitandose o requerente nos termos do 5º do art 14 da Lei n 9609 de 19 de fevereiro de 1998 à responsabilização por perdas e danos Finalmente ainda no tocante à regulação especial para o direito de autor em programas de computador cabe observar que a diretriz indenizatória do seu art 14 e 1º já tem sido objeto de enfoque jurisprudencial como por exemplo o acórdão de 2002 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios478 154322 Dano autoral moral Na orientação de Aguiar Dias quando ao dano não correspondem as características do dano patrimonial dizemos que estamos em presença do dano moral Ressalva que a distinção ao contrário do que parece não decorre da natureza do direito bem ou interesse lesado mas do efeito da lesão do caráter da sua repercussão sobre o lesado De forma que tanto é possível ocorrer dano patrimonial em consequência de lesão a um bem não patrimonial como dano moral em resultado de ofensa a bem material479 A reparação da ofensa em sua orientação clássica sob o aspecto patrimonial consiste na recomposição do bem jurídico lesado Anota Caio Mário que nesse sentido a finalidade da reparação in integrum é proporcionar à vítima um benefício em que esta venha a encontrarse numa situação tal como se o fato danoso não tivesse acontecido480 Em 1913 há mais de cem anos portanto o Supremo Tribunal Federal já admitia o princípio da ressarcibilidade do dano moral Dano moral sustentou vitoriosamente Pedro Lessa não tem como expressão antitética o dano econômico este é o que se pode sempre avaliar reduzir à moeda ao passo que o dano moral é o que não tem uma expressão econômica Estão acordes todos os autores em reconhecer e confessar a dificuldade a impossibilidade se quiserem de dar uma expressão econômica a valores morais Mas ao mesmo tempo na doutrina dos melhores escritores e da jurisprudência dos tribunais mais adiantados afirmase que é preciso reconhecer o direito sobre esses bens morais e a necessidade de obrigar os que violam tais direitos a um ressarcimento que é antes destinado ao fim de reconhecer e consagrar o direito do que a uma justa indenização481 A nossa Carta Magna de 1988 incorporou como verdadeira inovação na órbita constitucional a indenização por dano moral no elenco das garantias de direito individual art 5º tratase dos incisos V e X que assegura a indenização por dano moral à imagem o primeiro e por dano moral à intimidade à vida privada à honra e à imagem das pessoas o segundo Anota Yussef Said Cahali que mesmo antes da explicitação constitucional já se permitia induzir das hipóteses ditas casuísticas e controvertidas em que o CC arts 1537 1538 1543 1547 1548 1549 e 1550 e algumas leis especiais teriam preconizado a reparação do dano moral já se permitia induzir repitase do sistema jurídico brasileiro a existência em nosso direito do princípio geral da reparabilidade do dano moral482 Nesse caminho e no contexto da definição de Wilson Mello da Silva de que danos morais consistem em lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal em contraposição a patrimônio material o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico483 Silvio Rodrigues esclarece tratarse o dano moral de dano sem qualquer expressão patrimonial Complementa seu raciocínio de distinção entre dano material e dano moral ponderando que se a injúria assacada contra a vítima em artigo de jornal provocou a queda de seu crédito e a diminuição de um ganho comercial o prejuízo é patrimonial e não meramente moral Este ocorre quando se trata apenas da reparação da dor causada à vítima sem reflexo em seu patrimônio484 A exemplo da Carta Constitucional de 1988485 o novo Código Civil inovou o regime anterior ao consignar expressamente em seu art 186 equivalente ao 159 do diploma de 1916 que a conceituação de ato ilícito engloba o dano ainda que exclusivamente moral Transcendendo do modelo tradicional da reparação e identificando um processo de transformação da responsabilidade civil Clayton Reis aponta três fatores determinantes o primeiro consistente na ampliação do sentido individual da reparação para uma função de caráter acentuadamente social o segundo alicerçado no princípio da ampla reparação do prejuízo do lesionado com a superação das dificuldades então existentes na indenização pelos danos extrapatrimoniais e finalmente o terceiro representado pela harmonização do processo indenizatório486 Há várias décadas já defendia Pontes de Miranda a ressarcibilidade do dano não patrimonial a despeito de haver opiniões que reputam repugnantes à razão ou ao sentimento ressarcirse em dinheiro o que consistiu em dano à honra ou à integridade física Acrescentou que nada obsta a que se transfira ao lesado com algum dano não patrimonial a propriedade de bem patrimonial para que se cubra com utilidade econômica o que se lesou na dimensão moral não patrimonial e concluiu que se se nega a estimabilidade patrimonial do dano não patrimonial caise no absurdo da não indenizabilidade do dano não patrimonial portanto deixarseia irressarcível o que precisaria ser indenizado487 A divisão do dano moral é consignada por Tereza Ancona Lopez em três espécies danos morais objetivos dano moral subjetivo e dano moral à imagem social Na lição da jurista os primeiros objetivos são aqueles que ofendem os direitos da pessoa tanto no seu aspecto privado ou seja nos seus direitos da personalidade direito à integridade física ao corpo ao nome à honra ao segredo à intimidade à própria imagem quanto ao seu aspecto público como direito à vida à liberdade ao trabalho o segundo subjetivo é o pretium doloris propriamente dito e o último imagem social que entendemos consistir na depreciação da imagem da pessoa lesada no meio social488 Na fixação indenizatória dos danos morais resta mais evidenciado na evolução jurisprudencial o acréscimo do caráter penalizador do ofensor ao ressarcitório em benefício do lesado A respeito Antonio Jeová Santos ponderando sobre a discussão da natureza jurídica da indenização por dano moral cita o entendimento de Zannoni de que a reparação do dano moral cumpre uma função corretiva ou sinalagmática que conjuga ou sintetiza a natureza ressarcitória da indenização do dano moral para a vítima entidade do bem jurídico lesionado sua posição social a reparação do agravo em seu ser existencial individual ou pessoal e também de relação intersubjetiva etc e a natureza punitória ou sancionatória da reparação para o agente do dano seu maior ou menor dever de prever as consequências do ato ilícito sua situação econômica o fator de atribuição de responsabilidade dolo ou culpa etc489 Na identificação da natureza moral de direito de autor na lição de Pontes de Miranda é da maior relevância distinguiremse os direitos que a compõem e os direitos que se prendem à personalidade Acrescenta que No plano do direito das coisas não há lugar para se tratar de direito autoral de personalidade Por isso frisamos que o direito autoral de personalidade tem conteúdo positivo e conteúdo negativo O titular pode exercêlo como entenda Pode oporse a que outrem pratique atos positivos ou negativos que o ofendam inclusive que lhe neguem a existência490 Nesse contexto de direitos da personalidade as violações de direito de autor que são consideradas próprias à produção de danos morais consistem nas sete modalidades estabelecidas na Lei n 961098 quais sejam os atributos inalienáveis e irrenunciáveis do autor de a reivindicar a qualquer tempo a paternidade da obra b ter seu nome pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado como sendo o do autor na utilização de sua obra c conservála inédita d assegurarlhe a integridade opondose a quaisquer modificações ou à prática de atos que de qualquer forma possam prejudicála ou atingi lo como autor em sua reputação ou honra e modificála antes ou depois de utilizada f retirála de circulação ou de lhe suspender qualquer forma de utilização já autorizada g ter acesso a exemplar único ou raro da obra quando se encontre legitimamente em poder de outrem a fim de por meio de processo fotográfico ou assemelhado ou audiovisual preservar sua memória de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor que em todo o caso será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado491 Consequentemente as ofensas a tais atributos acarretarão danos morais ao autor lesado Contudo a única referência das sete espécies destacadas a danos morais contida no Capítulo Sanções às Violações dos Direitos Autorais é a relativa à omissão de indicação de autoria na utilização de obra intelectual492 Relevantes a título de esclarecimento as observações de Carlos A Villalba e Delia Lipszyc sobre a distinção entre o direito moral e dano moral Segundo os juristas argentinos é necessário diferenciar entre o ressarcimento por lesão ao direito moral do autor que só pode demandar quem tem esta qualidade e seus cessionários e a reparação do dano moral que também corresponde a situações alheias ao direito de autor Consideram que ambas reparações são procedentes relativamente ao autor que sofre uma lesão ao direito moral relativo à sua obra porque a primeira visa a ressarcilo pelos prejuízos causados pela transgressão de seu direito a que se respeite seu nome e a integridade de sua criação já que como se disse ao expor os caracteres do direito moral este é extrapatrimonial porque não é estimável em dinheiro mas produz consequências patrimoniais indiretas ou mediatas por exemplo a possibilidade de obter maiores ingressos em virtude do aumento do prestígio do autor e de sua obra pela difusão desta ligação ao nome de seu criador seja em contratações normais ou bem quando se trata de fixar o ressarcimento por lesões a seus direitos Complementam ressalvando que o dano moral tanto no campo do direito de autor como em todos os casos consiste em lesão aos sentimentos que determina dor ou sofrimento psíquicos inquietude espiritual ou agravos a suas afeições legítimas e em geral toda classe de sofrimentos insusceptíveis de apreciação pecuniária493 Possivelmente no contexto dessas regras tutelares dos direitos morais de autor uma das questões mais importantes seja reprimir o uso depreciativo da obra intelectual em todas as nuances que possa resultar A respeito a decisão do Superior Tribunal de Justiça que condenou uma galeria de arte a indenizar artista plástico pela realização de exposição de suas obras em detrimento do respeito ao seu autor com a seguinte conclusão Embora não se possa negar ao adquirente de uma obra de arte especialmente em se tratando de galeria de arte o direito de expôla não se pode deixar sem proteção outros direitos decorrentes da produção artística ou intelectual tais como o da titularidade da autoria e o da intangibilidade da obra A teleologia da Lei n 598873 ao garantir a integridade da obra artística ou intelectual veda a utilização desta em detrimento do respeito ao seu autor ensejando reparação do dano causado494 Essa orientação na verdade confirmou a que já havia sido adotada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo exatamente no mesmo caso e o judicioso e inovador voto do Desembargador Luis de Macedo relator do acórdão de 1º de dezembro de 1987 proferido na Apelação Cível 939851 por votação unânime da sua Primeira Câmara Cível que consignou Dificilmente haverá quem possa negar ao adquirente com efeito especialmente se ele é uma empresa comumente denominada de galeria de arte o direito de expor obra adquirida presumese que a aquisição terá sido feita para venda a terceiro e essa só se faz possível com sua prévia exposição ao público Tratase de um comércio como outro qualquer No entanto o mesmo Pontes de Miranda adverte que o parágrafo 25 somente se referiu ao que ele denomina de direito de propriedade intelectual não devendo entenderse hajam sido deixados sem proteção outros direitos ligados à criação intelectual tais como o da titularidade da autoria a intangibilidade da obra por alterações ou correções não consentidas e outros cfr ob cit pp 547 e seguintes Entre esses outros direitos que no direito positivo se encontram em parte enunciados no art 25 da Lei n 598873 sob a denominação de direitos morais de autor se há de incluir sem dúvida o de exigir que só se promovam exposições de suas obras com seu consentimento Não a exposição portanto de uma ou um grupo de obras com vistas à venda direta como se faz com qualquer produto que possa ser comerciado Mas sim exposição no sentido de mostra aberta ao público em lugar apropriado de pinturas esculturas gravuras fotografias e obras congêneres frequentemente com finalidade de venda cfr citado parecer do Prof Antonio Chaves fls 65 e sempre pedese vênia para acrescentar com colorido cultural Nesse aspecto cultural da exposição ou mostra é que se insere em grande parte o direito do autor que ele não transfere ao adquirente das obras por isso que é um direito moral inalienável e irrenunciável art 28 da Lei n 598873 Assim é que a ré não tinha o direito absolutamente de utilizarse na capa do catálogo da exposição da assinatura que o artista demandante apõe em seus quadros cfr alto de fls 35 E tampouco de inscrever logo abaixo a data 84 como a indicar entre outras possíveis interpretações por parte do público que se trata de uma exposição anual ou de obras daquele período ou fase de produção artística do pintor Ainda que pelo seu conteúdo se verifique no próprio catálogo que as obras expostas são de período muito mais longo a opção pela capa tal qual produzida está a revelar no mínimo desencontro entre o título e o acervo da mostra Ainda a prova deixou claro que alguns quadros não tinham seus nomes gravados ao menos na parte da frente das obras optando o expositor por denominações próprias ou que estavam lançadas no verso dos quadros em evidente e indevida interferência na identidade das peças Igualmente não há dúvida de que um tríptico foi desmembrado fls 38 Ora todos esses fatos são afrontas aos direitos morais do autor verdadeiros desvirtuamentos de sua obra que ninguém se não ele próprio poderia autorizar De resto ainda que não configuradas tais afrontas a mostra não poderia ter sido patrocinada pela ré sem autorização do artista numa demonstração cultural que implica avaliações sobre a obra no seu conjunto e naquilo que com a venda pura e simples das telas não obstante o artista até por força da lei reservou para si como integrante de seu patrimônio de forma como já se frisou permanente e inalienável Assim como demonstra com nitidez o aresto citado repousa na lúcida construção jurisprudencial de exame cuidadoso das peculiaridades do caso concreto aliada da melhor orientação doutrinária e das normas já incorporadas ao direito positivo pátrio a evolução efetiva da tutela da personalidade do autor em todas as nuances inerentes à utilização de sua criação intelectual É relevante que se destaque contudo que essa trilha evolutiva reparatória tem ingressado pelo campo da violação ao direito moral de autor mesmo independentemente à relativa ao direito patrimonial Exemplar nessa linha o acórdão do Superior Tribunal de Justiça Segunda Turma por maioria de votos relator com voto vencedor o Ministro Helio Mosinann que reformou decisão sobre as consequências indenizatórias da destruição de obra de arte do Tribunal de Justiça de Minas Gerais Primeira Câmara Cível cuja ementa consignou São invioláveis a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral consequente à sua violação Não se paga a dor tendo a prestação pecuniária função meramente satisfatória Assim como o detrimento de bens materiais ocasiona prejuízo patrimonial a agressão aos bens imateriais configura prejuízo moral Uma vez incontroversa a existência do dano e admitida a sua responsabilidade decorre daí ser o mesmo indenizável não pelo simples decurso do tempo comprovada destruição da obra de arte que é a projeção da personalidade do autor495 A questão da responsabilidade do dano moral aplicada à esfera do direito de autor é examinada por Antonio Chaves em sua obra de 1952 já referida em que o jurista concluiu Podese deduzir como média das opiniões expostas que os prejuízos morais são sempre considerados mistos A conclusão tem particular importância no tocante ao direito autoral Na realidade os prejuízos à fama e à reputação do autor ou compositor até mesmo como salienta a doutrina ofensas aos seus sentimentos e às suas condições de paz e de tranquilidade psíquica refletemse necessariamente sobre o sucesso das suas obras quando não sobre a sua potencialidade criadora acarretando assim indiscutíveis prejuízos ao seu patrimônio496 155 CRITÉRIOS DE REPARAÇÃO DE DANOS AUTORAIS 1551 A distinção entre a sanção penal e civil Fundada na infração a um dever por parte do agente a responsabilidade deste pode recair tanto na órbita do direito penal como na do civil sendo no primeiro caso consoante a orientação de Silvio Rodrigues indiferente para a sociedade a existência ou não de prejuízo experimentado pela vítima497 Na lição de Paulo José da Costa Jr toda norma jurídica se compõe de dois elementos o primário que é o preceito e o secundário a sanção complementando nem sempre porém a sanção imporá sua medida coativa a não ser no campo penal498 A grande diferenciação da natureza da ofensa para ser considerada crime ainda na lição do mesmo jurista um dos mais renomados de nossos civilistas consiste na infração de uma norma de direito público e consequente perturbação da ordem social No quadro das consequências a sanção a ser sofrida pelo infrator se insere na pena restritiva da liberdade física do agente no campo penal diferentemente com duas notórias exceções descumprimento de prestação alimentícia e depósito infiel do que ocorre na responsabilização civil contratual e extracontratual em que a restrição não abrange o aprisionamento do infrator mas sim sanções restritivas de determinados atos e reparação que deverá arcar em favor da vítima de caráter econômico As violações ao direito de autor no campo penal foram tratadas na recentíssima Lei n 10695 de 1º de julho de 2003 que altera e acresce parágrafo ao art 184 e dá nova redação ao art 186 do DecretoLei n 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal alterado pelas Leis n 6895 de 17 de dezembro de 1980 e 8635 de 16 de março de 1993 revoga o art 185 do DecretoLei n 2848 de 1940 e acrescenta dispositivos ao DecretoLei n 3689 de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal Os arts 184 e 186 na versão originária do Código Penal já haviam sofrido alterações Leis n 6800 de 2561980 e 8635 de 1631993 especialmente para especificar a proteção além da obra intelectual em sua acepção genérica também do fonograma que conforme a definição contida no inciso IX do art 5º da Lei n 961098 consiste toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual tipificando a ação delituosa de reproduzilos sem autorização do produtor ou de quem o represente Lei n 680080 e posteriormente Lei n 863593 incluindo além da reprodução também o aluguel o empréstimo e a troca com intuito de lucro de obra intelectual ou fonograma produzidos com violação de direito autoral como ilícito penal Em decorrência do notório elevado crescimento da pirataria especialmente no campo fonográfico a nova lei de 2003 embora não esteja imune à crítica deve ser entendida como mais uma etapa na busca do aprimoramento legislativo para a indispensável repressão da condenável prática de violação dos direitos de autor e os que lhes são conexos em virtude de ter aumentado de 01 um para 02 dois anos a pena mínima de reclusão aos infratores mantendo a pena máxima em quatro anos de reclusão se a violação consistir em reprodução total ou parcial com intuito de lucro direto ou indireto por qualquer meio ou processo de obra intelectual interpretação execução ou fonograma sem autorização expressa do autor do artista intérprete ou executante do produtor conforme o caso ou de quem os represente 1º do art 184 na mesma pena incorrendo quem com o intuito de lucro direto ou indireto distribui vende expõe à venda aluga introduz no pais adquire oculta tem em depósito original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito do autor do direito do artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma ou ainda aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente 2º do art 184 Em ambos os casos será adotada a ação penal pública incondicionada inciso II do art 186 Inovação relevante é inserida no mesmo dispositivo legal ao tipificar em seu parágrafo terceiro como ilícito penal também o oferecimento ao público mediante cabo fibra ótica satélite ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebêla em um tempo e lugar previamente determinado por quem formula a demanda com intuito de lucro direto ou indireto sem a autorização expressa conforme o caso do autor do artista intérprete ou executante do produtor de fonograma ou de quem o represente A pena é a mesma reclusão de dois a quatro anos com a diferença da adoção da ação penal pública condicionada à representação Embora se caracterize ilícito autoral de natureza civil e assim possa estar enquadrada na tipificação genérica do caput do art 184 do Código Penal vigente a nova lei penal de 2003 ameniza entre os delitos de reprodução não autorizada de obra intelectual a cópia de obra intelectual ou fonograma em um só exemplar para uso privado do copista sem intuito de lucro direto ou indireto 4º do art 184 A Lei autoral vigente somente permite nessas mesmas condições a cópia de pequenos trechos art 46 II da Lei n 961098 1552 Modalidades de sanções civis a relevância da reparação de danos como sanção fundamental no direito de autor No plano das sanções civis Antonio Chaves ensina que as medidas ao alcance do autor são de três ordens as preventivas como o interdito proibitório o registro o depósito a aprovação de programas as preparatórias e conservatórias como a busca e a apreensão a interdição de espetáculos o exame de escrituração e finalmente as reparatórias inserção do verdadeiro nome do autor quando postergado a adjudicação à parte lesada ou destruição dos exemplares imprestáveis da contrafação da sua obra e a ação de perdas e danos499 15521 Sanções civis não pecuniárias Nesse caminho sempre ressalvando a incidência indenizatória cabível a legislação autoral em vigor elenca as seguintes sanções a a apreensão dos exemplares de obra fraudulentamente reproduzida divulgada neste caso a sanção é de suspensão ou de qualquer forma utilizada b a perda para quem editar obra literária artística ou científica sem autorização do titular em favor deste e pagamento dos exemplares que se apreenderem pelo preço dos que tiver vendido e não se conhecendo número de exemplares que se constituem a edição fraudulenta pagará o transgressor o valor de três mil exemplares aprendidos c a imediata suspensão ou interrupção pela autoridade judicial competente sem prejuízo da multa diária pelo descumprimento da transmissão e a retransmissão por qualquer meio ou processo e a comunicação ao público de obras artísticas literárias e científicas de interpretações e de fonogramas realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares caso se comprove que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos o valor da multa poderá ser aumentado até o dobro d a destruição de todos os exemplares ilícitos bem como as matrizes moldes negativos e demais elementos utilizados para praticar o ilícito civil assim como a perda de máquinas equipamentos e insumos destinados a tal fim ou servindo eles unicamente para o fim ilícito sua destruição sanção aplicável também para quem alterar suprimir modificar ou inutilizar de qualquer maneira dispositivos técnicos introduzidos nos exemplares das obras e produções protegidas para evitar ou restringir sua cópia ou os sinais codificados destinados a restringir a comunicação ao público de obras produções ou omissões protegidas ou a evitar a sua cópia sanção aplicável também na supressão ou alteração não autorizada de qualquer informação sobre a gestão de direitos e ainda para quem distribuir importar para distribuição emitir comunicar ou puser à disposição do público sem autorização obras interpretações fixadas em fonogramas e emissões sendo que a informação sobre a gestão de direitos sinais codificados e dispositivos técnicos foram suprimidos ou alterados sem autorização e na utilização por qualquer modalidade de obra intelectual em que o usuário deixar de indicar ou de anunciar como tal o nome pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete está obrigado a divulgar lhes a identidade da seguinte forma tratandose de empresa de radiodifusão no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração por três dias consecutivos tratandose de publicação gráfica ou fonográfica mediante inclusão de oferta nos exemplares ainda não distribuídos sem prejuízo de comunicação com destaque por três vezes consecutivos em jornal de grande circulação dos domicílios do autor do intérprete e do editor ou produtor e tratandose de outra forma de utilização por intermédio da imprensa na forma a que se refere o inciso anterior500 15522 Sanções civis pecuniárias reparatórias e punitivas e sua relevância para a efetividade da proteção do direito de autor A reparação no contexto amplo da responsabilidade civil é inserida na regra geral de que a indenização medese pela extensão do dano501 deve consistir também no escopo para a indenizabilidade dos danos decorrentes das violações a direitos autorais A partir desse princípio no entanto o direito de autor mesmo no âmbito das sanções de direito civil dispõe em sua regulação regente Lei n 961098 além de várias indicações de sanções indenizatórias arts 102 104 105 107 108 e 110 também normas de caráter punitivo pecuniário a a reversão para o autor do produto da violação ao seu direito a perda pelo infrator em benefício do autor dos exemplares ilícitos apreendidos além do pagamento ao autor do preço dos exemplares vendidos sendo que não se conhecendo esse número pagará o transgressor o valor de três mil exemplares além dos apreendidos art 103 e seu parágrafo único502 b multa diária e demais indenizações cabíveis independentemente das sanções penas aplicáveis além do aumento em caso de reincidência até o dobro do valor da multa para as hipóteses de transmissão e retransmissão e comunicação ao público de obras artísticas literárias e científicas de interpretação e de fonogramas realizados com violação de direito autoral art 105 e c multa equivalente a vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago pela execução pública de obras musicais interpretações fonogramas e obras audiovisuais se realizada sem autorização dos titulares art 109 Consequentemente é interessante se constatar que a regra legal de direito de autor vigente estabelece para infrações de natureza patrimonial hipótese de incidência de indenização de nítido conteúdo tanto ressarcitório ao autor quanto punitivo ao infrator que normalmente são previstas apenas para as hipótese de reparação de dano exclusivamente morais Resta indubitável a efetiva relevância dessa orientação legislativa que somada aos avanços dos preceitos e decisões reparatórias por danos morais indicam um caminho evolutivo no desenvolvimento da proteção ao direito de autor 15523 O duplo caráter indenizatório das violações 155231 Assimilação no âmbito reparatório das teorias da pena civil dos danos punitivos do valor do desestímulo e do enriquecimento ilícito Examinando a lei autoral brasileira mesmo ainda a anteriormente vigente n 598873 já indicava o renomado jurista português José de Oliveira Ascensão a opção do sistema de penas civis pelo nosso direito positivo Segundo a lição de Ascensão as As penas não são unicamente criminais Há penas disciplinares e há também penas civis A finalidade é sempre reagir contra uma infração impondo ao transgressor um castigo que contém implícita uma reprovação Exemplifica É o que acontece na indignidade sucessória a sanção tem o caráter de pena Não pretende reparar compelir prevenir ou obter qualquer finalidade de outra categoria de sanções mas simplesmente punir E prossegue Também aqui há uma pena civil referese à sanção estabelecida nos arts 122 a 126 da Lei n 598873 A lei na preocupação protecionista do autor quer castigar de maneira exemplar quem violar o direito daquele por isso institui penas Mas as penas não correspondem a uma reparação devida à comunidade são penas civis O beneficiário delas como aliás acontece também na hipótese da indignidade sucessória é um particular é o autor que terá sem contrapartida direito à edição ou ao preço desta503 Referindose à influência do direito norteamericano Carlos Fernando Mathias de Souza explica que por punite damages ao pé da letra indenizações punitivas dizse a indenização por dano em que é fixado valor com o objetivo a um só tempo de desestimular o autor à prática de outros idênticos danos e a servir de exemplo para que as demais pessoas também assim se conduzam acrescentando ainda que não muito farta a doutrina brasileira no particular tem ela designado as punitive damages com a teoria do valor do desestímulo posto que repitase em outras palavras a informar a indenização está a intenção punitiva ao causador do dano e de modo a que ninguém queira exporse a receber idêntica sanção504 Nesse mesmo tema enfocando a reparabilidade do dano mora observa Antonio Jeová Santos que os danos punitivos como também é chamada a indenização que tem esse aspecto merecem ampla repercussão nos países da common law sobretudo nos Estados Unidos da América Muito embora vozes abalizadas se oponham à indenização que tenha caráter penal não se pode afastar de todo que no montante indenizatório do dano moral deve o juiz estipular certa quantia como fato dissuasivo da prática de novos danos505 Nesse contexto Delia Lipszyc aponta a influência do direito norte americano506 também em relação aos denominados actual damages and profits danos efetivos e lucros que consistem na faculdade do titular do direito copyright owner de recuperar os direitos efetivos que tenha sofrido com a infração assim como adjudica todos os benefícios obtidos pelo infrator507 A criticável tendência de parte da doutrina de desconsiderar a inserção na composição reparatória civil do caráter de penalização do agente direcionandoa exclusivamente para o âmbito do direito penal cai por terra entre outras razões pela possibilidade jurídica aberta em nosso regime legal desde 1916 e reeditada pelo Código Civil vigente arts 921 e 408 respectivamente e amplamente praticada de incorporação da cláusula penal embora de natureza diversa à punição do agente aplicada no campo do direito penal no instrumento contratual que frequentemente é expresso entre as partes que o estabelecido nessa modalidade de cláusula normalmente a fixação de multa é independente da completa reparação do dano causado pela obrigação inadimplida A respeito dessa dissidência da doutrina comenta Antonio Jeová Santos que o maior aporte doutrinário que é contra o entendimento de que a indenização deve possuir algo de sancionatório está no fato de que a ausência de lei que assim disciplina vulnera o princípio da legalidade Afinal não existe crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal A Corte de Cassação francesa segundo Ramón Daniel Pizarro Derecho de daños 2ª parte p 296 opõese de forma decisiva à aceitação dos danos punitivos considerando que a responsabilidade civil não deve ter uma função penal e que a gravidade da culpa não pode justificar uma condenação superior ao valor do dano Do contrário haveria enriquecimento injustificado da vítima508 Nesse quadro teríamos de um lado adotandose a indenização com caráter sancionatório a possibilidade de enriquecimento injustificado da vítima e do outro na hipótese de indenização sem o elemento punitivo o enriquecimento ilícito do infrator Qual dessas seria a solução justa para a diretriz reparatória do dano Tratando dessa matéria Antonio Chaves comenta que quando um editor reproduz ilegítima e intencionalmente passagens de uma obra protegida sem ter pedido a autorização ao titular do direito desse fato já decorre que o editor tem um interesse todo particular em proceder à reprodução Do contrário não se tornaria culpado de tal infração das suas obrigações profissionais e da lei penal Em cada caso particular não é possível provar o montante do enriquecimento que não consiste senão no benefício líquido realizado pelo autor da lesão Pode se desde logo admitir que esse proveito representa diversas vezes a retribuição que o violador teria pago aos autores se estes tivesse autorizado a reprodução509 155232 Consolidação do fundamento do duplo caráter indenizatório ressarcitório e punitivo no direito de autor Além do fundamento jurídico da ampliação do duplo caráter indenizatório ressarcitório e punitivo à reparação de danos autorais tanto de natureza moral quanto patrimonial resultar das sanções civis trazidas pela lei regente para a matéria em nosso país a evolução jurisprudencial brasileira apesar de alguns retrocessos isolados caminha nessa trilha Nesse caminho reportandonos à jurisprudência pátria anterior cabe destacar no terreno reparatório de danos em relação a direito de autor a decisão precursora proferida há mais de quarenta anos pelo Supremo Tribunal Federal Ficaria abalado esse sistema legal se a reprodução fraudulenta ou ilícita desse lugar apenas a uma reparação pecuniária equivalente ao que ele receberia se houvesse concordado com a reprodução A consequência do ato vedado não pode ser a mesma do ato permitido sobretudo quanto há implicações de ordem moral Por isso a lei dá ao autor o direito de apreender os exemplares existentes e de receber indenização equivalente ao valor de toda a edição à base do preço que teriam os exemplares genuínos isto é autorizados regularmente deduzindose o valor dos que tenham sido apreendido510 Mesmo antes desse importante julgado do STF de 1965 no início da década de 1950 a respeito da função punitiva que deve conter a reparação de danos no terreno do direito de autor Antonio Chaves já indagava e esclarecia com apoio em relevante jurisprudência estrangeira Como porém encontrarse um princípio que sirva de base para o cálculo de quantas vezes a soma dos prejuízos e danos deve ser maior no caso de contrafação intencional da retribuição costumeira Poderia essa pena de caráter eminentemente delitual ser imposta no âmbito civil As questões tiveram que ser enfrentadas pelo Kammergericht de Berlim em acórdão de 20 de abril de 1943 Dr dA 1944 p 91 e segs Não existe a bem dizer qualquer prática geral de acordo com a qual uma casa editora que tenha cometido uma contrafação intencional deva pagar a título de perdas e danos uma soma igual a quatro ou cinco vezes a retribuição costumeira Mas a circunstância de que uma casa editora não tenha hesitado em agir com desprezo ao direito de um autor pode constituir um índice quanto ao valor da obra contrafeita e portanto quanto ao enriquecimento daquele que lesou o direito do autor511 Essa orientação foi se consolidando no plano jurisprudencial e adquirindo contornos seguros no fortalecimento da eficiência reparatória a exemplo da decisão adotada pelo mesmo Pretório Excelso vinte anos após a que mencionamos que já no âmbito da legislação atualmente em vigor retirou do autor lesado o ônus de comprovar e dimensionar o efetivo prejuízo sofrido pelo ato lesivo Nesse sentido é categórica a ementa do acórdão de 28 de fevereiro de 1984 proferido no Recurso Extraordinário 99501SP com votação unânime de sua Segunda Turma relator o Ministro Francisco Rezek Direito Autoral Fotografia Modificação da obra e omissão do nome do autor Nos termos do artigo 126 da Lei n 5988 de 1973 o autor tem direito a ser indenizado por danos morais e a ver divulgada sua identidade independentemente da prova tópica de haver sofrido prejuízo econômico Hipótese de não conhecimento do recurso da agência de publicidade e de provimento do recurso do autor Anteriormente a essa decisão e discordando do pressuposto defendido por Marcelle Azéma em De la Responsabilitté Civile de lÉcrivain Bordeaux Imprimérie G Bière 1935 p 59 de comprovação de prejuízo para reconhecimento do dever de indenizar Fabio Maria De Mattia já lecionava com inegável acerto que a indenização deve ser reconhecida mesmo que não se possa provar o prejuízo sofrido pelo autor plagiado A toda infração ao direito de autor deve corresponder uma indenização Nas legislações onde não há uma multa mínima prevista a solução estará na aplicação do princípio do enriquecimento sem causa como sucede por exemplo perante o direito de autor brasileiro512 A orientação da casuística brasileira na direção construtiva professada pelo Supremo Tribunal Federal513 a reparação decorrente da violação de direitos autorais de natureza moral e patrimonial deverá ser arbitrada no âmbito da especificidade de cada caso concreto pelo julgador de forma exemplar ou seja que represente ao infrator verdadeiro desestímulo à prática do ato ilícito sob pena de total esvaziamento da fundamental tutela à propriedade intelectual E a adoção de princípio da punição do ofensor no arbitramento indenizatório de danos morais vem se tornando pacífica em nossos Tribunais Decidiu nesse sentido em 1989 a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal sendo relator o Ministro Sidney Sanches Está assentado também que o arbitramento do dano por ser este inavaliável e destinarse a um lenitivo do ofendido mediante a punição do ofensor deve ser confiado à prudência do juiz514 Ainda no contexto da orientação indenizatória do art 669 do Código Civil de 1916 seguida em linhas gerais pela Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 art 122 e posteriormente pela Lei n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 art 103 é fundamental a adoção do parâmetro do valor de mercado dos produtos que reproduzam obra intelectual sem autorização dos seus titulares e constituam portanto ato ilícito Esse caminho reparatório foi se consolidando na jurisprudência e já na órbita do art 122 da Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 e não mais portanto no âmbito do Código Civil de 1916 desaguou na decisão unânime de 1986 da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal baseado no voto do Ministro Francisco Rezek relator que majorou o quantum indenizatório para ajustálo ao valor econômico ou valor de mercado dos produtos que reproduziram obra intelectual sem autorização de seus titulares515 O dispositivo legal referido art 122 da Lei n 598873 que conforme mencionamos reeditou com algumas alterações o art 669 do Código Civil de 1916 manteve no ordenamento jurídico a penalização da prática de ato ilícito no campo do direito de autor Assim conforme se depreende do inequívoco julgado que acabamos de referir o valor de mercado ou o preço de venda como parâmetro indenizatório pela utilização indevida de obra intelectual516 não pode sofrer reduções com os possíveis descontos ou outras estratégias destinadas a potencializar vendas muitas vezes praticados nas atividades de comércio Nesse sentido foi categórico o Tribunal de Justiça de São Paulo no acórdão de 26 de março de 1981 confirmação de sentença que concedeu indenização pela publicação sem autorização de obra científica proferido na Apelação Cível 114211 com votação unânime de sua Sexta Câmara Civil relator o Desembargador Gonçalves Santana No atinente ao quantum da indenização o Magistrado também se ateve à perícia esta contábil Nem é possível fazer a dedução pretendida sob o argumento de que havia um desconto de 50 da capa É que tal desconto era faculdade da autora e esta inquestionavelmente não seria obrigada a fazêlo à ré517 Ainda sobre a adoção do volume econômico envolvido na utilização não autorizada de obra intelectual Carlos Alberto Bittar lembra a possibilidade de que a verba publicitária venha a servir como parâmetro indenizatório Como esses valores já encontram parâmetros no mercado definida a verba publicitária poderseia traduzir por outro lado a indenização em percentual sobre o respectivo montante fazendose a correlação com o resultado pretendido pelo anunciante que se dimensiona pelo valor aplicado na campanha Conjugarseiam assim o interesse do lesado e o sacrifício do lesante dentro do binômio justo para a determinação de indenização em hipótese de violação de direitos da personalidade518 Na mesma direção de trazer à vítima ampla reparação já há jurisprudência sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de cumulação de indenizações de natureza diversa moral e patrimonial A respeito Yussef Said Cahali considera que superando as digressões jurisprudenciais que ainda remanesciam o Superior Tribunal de Justiça agora também com respaldo no preceito constitucional consolidou a Sumula 37 segundo a qual são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato519 Na esfera específica do direito de autor também já há pronunciamento do mesmo STJ reafirmando o princípio geral da viabilidade de correlação de indenização decorrente da violação a direitos morais com a de direitos patrimoniais Nesse sentido há entre outros pronunciamentos jurisprudenciais importantes o acórdão de 30 de junho de 1992 do Superior Tribunal de Justiça com votação unânime da sua Terceira Turma sendo relator o Ministro Nilson Chaves com a seguinte ementa Direito autoral Lei n 598873 O autor de obra intelectual é titular de direitos morais e patrimoniais art 21 Depende de autorização qualquer forma de utilização de sua obra art 30 Ocorrendo ofensa a ambos os direitos cumulamse as indenizações Caso em que se reconheceu também a lesão de direitos patrimoniais Recurso especial por isso conhecido e provido em parte520 Nesse passo em harmonia com o direito positivo pátrio e estrangeiro como comentamos neste capítulo a jurisprudência brasileira com poucos retrocessos isolados tem evoluído significativamente nos últimos anos procurando estabelecer critérios adequados à justa reparação apenas de natureza moral em alguns casos ou patrimonial em outros ou de forma cumulativa moral e patrimonial como a maioria das reivindicações No atinente a retrocessos isolados como referimos destaquese nesse sentido três acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo que apesar de relativamente recentes um de 2001 e dois de 2005 e um também recente de 2005 do Tribunal do de Justiça do Rio de Janeiro com fixações indenizatórias insuficientes ao propósito mínimo reparatório de violações de direito de autor resultando injustificadamente em verdadeiro incentivo à prática ilícita em vez de como consagrado no direito positivo brasileiro em sua evolução segura em nosso país a partir de 1830 até nossos dias e por nossa doutrina e jurisprudência dominante importar pedagogicamente em desestímulo às infrações autorais Esses quatro arestos reconhecem expressamente a violação aos direitos autorais dos demandantes mas contraditoriamente no arbitramento do quantum reparatório decidem a o Tribunal de Justiça de São Paulo a1 em adaptação não autorizada de composição literomusical em publicidade spot veiculado por emissoras de rádio quantia equivalente à metade do que o autor cobraria em caso de utilização similar regularmente autorizada acórdão de 4122001 proferido na Apelação Cível 2114974500 por maioria de votos de sua Primeira Câmara de Direito Privado relator com voto vencedor o Desembargador Laerte Nordi sendo voto vencido que judiciosamente discordava da maioria quanto a essa insuficiência reparatória do Desembargador Guimarães E Souza a2 em publicação de fotografia com indicação de autoria a outro profissional e não ao autor demandante violação de direito moral chegouse à estimativa do quantum indenizatório em R 50000 sic acórdão de 2462004 proferido na Apelação Cível n 1491294000 por votação unânime de sua Quarta Câmara de Direito Privado A Relator o Desembargador Eduardo T A Moeller e a3 em publicação de fotografia na revista Veja sem autorização do autor além de erro na indicação do seu nome sic Valor pelo dano material e moral fixado em R 200000 dois mil reais observese que a tiragem da referida revista notoriamente tanto na ocasião da infração referida quanto atualmente ultrapassa 1 milhão de exemplares acórdão de 692005 proferido na Apelação Cível com Revisão 2876684 por votação unânime de sua Terceira Câmara de Direito Privado relator o Desembargador Beretta da Silveira b o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em violação de direitos autorais decorrentes de execução pública de obras musicais contratadas pelo regime de gestão coletiva ECAD decidiu que era patente a violação do direito autoral noticiada nos autos uma vez que o referido local deve ser considerado recinto público para fins de aplicação da Lei de Direito Autoral 2 Todavia a multa prevista no art 109 da Lei que rege a matéria deve ser afastada uma vez que muito superior à quantia efetivamente devida o que colide com o disposto no artigo 402 do novo Codex Civil parte final da ementa do acórdão de 3182005 proferido na apelação Cível 23017 por unanimidade de votos da 15ª Câmara Cível rel Des Ricardo Rodrigues Cardozo A decisão de não aplicabilidade do dispositivo da lei autoral vigente que prevê a multa de vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago para essa modalidade de violação de direito autoral execução pública não autorizada de obras musicais fonogramas e obras audiovisuais especialmente no regime de gestão coletiva tem o seu fundamento segundo entendemos inadequado pois não há prevalência hierárquica do Código Civil de 2002 em relação à Lei n 9610 de 1998 aliás o dispositivo citado no acórdão art 402 do Código Civil constituise em mera reedição da regra do art 1059 do Código Civil anterior de 1916 não resultando portanto em inovação do regime legal aquele diploma legal é de ordem geral e consequentemente conforme dispõe o art 2º 1º e 2º da Lei de Introdução ao Código Civil Decretolei n 4657 de 491942 mesmo que posterior 2002 não revoga a lei especial anterior 1998 compatível A coexistência harmoniosa desses dispositivos reparatórios de ordem geral e especial se estende no tempo a lei autoral de 1973 que regulou inteiramente a matéria e a de 1998 que a substituiu já se compatibilizavam com o Código Civil de 1916 dispositivo originário art 1059 e agora naturalmente a compatibilização permanece em relação ao dispositivo reeditado art 402 do Código Civil de 2002 Com efeito consta do próprio dispositivo do Código Civil tanto o anterior 1059 quanto o vigente 402 a ressalva da predominância da legislação especial salvo as exceções expressamente previstas em lei o que é exatamente o caso521 Em todos os casos o exame acurado das peculiaridades da hipótese sub judice fornecerá os elementos orientadores da avaliação indenizatória Assim a lição da jurisprudência tem se lastreado em dois princípios básicos a a efetiva penalização dos infratores com o objetivo de desestimular a prática ilícita522 e b a adequação indenizatória em face do volume econômico da atividade em que a utilização indevida da obra foi inserida No âmbito deste critério devese contudo na hipótese de coexistência de duas ou mais obras ou titularidades autorais envolvidas na utilização ilícita em questão ter em vista que a quantificação indenizatória deverá ser proporcional à participação do demandante na obra intelectual em questão Nessa orientação por exemplo o acórdão de 25 de outubro de 1999 do Superior Tribunal de Justiça com a seguinte ementa Civil Direito autoral Participação em faixa musical de produção fonográfica Proporcionalidade Lei n 598873 1 O ressarcimento pela utilização indevida de obra artística deve ser apurado na proporção da efetiva contribuição do autor na totalidade do fonograma produzido sob pena de enriquecimento sem causa II Destarte se a música de que participou o recorrido integrava juntamente com outras onze o fonograma produzido pela ré o pagamento dos direitos autorais deve levar em conta tal circunstância improcedendo o critério fixado no acórdão que determinou o cálculo do ressarcimento pela totalidade do valor de capa dos discos CD e K7 vendidos no mercado III Recurso especial conhecido e provido parcialmente523 O benefício econômico do ofensor pelo ilícito praticado como parâmetro indenizatório e uma punição que seja realmente sentida pelo infrator é fundamental para o desestímulo da violação de direito de autor A respeito da amplitude da fixação indenizatória o grande autoralista português José Oliveira Ascensão em sua monumental obra Direito autoral cita o jurista brasileiro Fabio Maria De Mattia Estudos p 87 para observar também que havendo um cúmulo de infrações cada utilização ou execução deve originar uma indenização diferente pois os ilícitos acrescem uns aos outros e as indenizações são cumulativas524 Nesse passo o princípio de se impor ao causador do dano uma punição exemplar proporcional ao dolo ou culpa com que se houve e proporcional ao seu patrimônio consiste exatamente no direito brasileiro como um dos parâmetros orientadores de fixação indenizatória para reparação de danos morais e patrimoniais525 nas ofensas relacionadas a direitos autorais Nessa orientação o Tribunal de Justiça de São Paulo tem atuado de forma precursora Entre inúmeras decisões irretocáveis destaco três acórdãos que confirmam essa tendência evolutiva jurisprudencial no plano indenizatório a acórdão de 7 de abril de 1994 da Quinta Câmara Civil proferido por votação unânime na Apelação Cível 20396213 rel Des Silveira Neto b acórdão de 23 de abril de 1996 da Primeira Câmara Civil de Férias A proferido por votação unânime na Apelação Cível 24445017 rel Des Luis de Macedo526 e c acórdão de 19 de junho de 1996 da Sétima Câmara Civil de Férias J proferido por maioria de votos na Apelação Cível 23218011 relator com voto vencedor o Desembargador Julio Vidal e acórdão de 46 1997 da mesma Câmara proferido por maioria de votos nos Embargos Infringentes 2321801502 rel com voto vencedor Des Cambrea Filho527 156 CRITÉRIOS PARA REPARAÇÃO DE DANOS DECORRENTES DA VIOLAÇÃO DE DIREITOS MORAIS DE AUTOR 1561 A prevalência dos direitos morais de autor aos patrimoniais Encontrase pacificado na doutrina que no confronto entre os direitos morais de autor e os patrimoniais prevalece os primeiros Nesse sentido a lição de Silmara Chinellato de que embora se reconheça a hibridez do direito de autor parecenos que a ênfase é dos direitos morais direitos da personalidade528 Nesse caminho também se filia a jurisprudência como a lúcida orientação do Ministro do STJ João Otávio de Noronha Nessa linha de raciocínio devese distinguir os direitos extrapatrimoniais considerados pela lei morais para reconhecendo significativa amplitude em relação aos patrimoniais impor obediência a atributos de direitos pessoais e imanentes decorrentes de perene liame entre o autor e sua criação aqui presentes os princípios de identificação e vinculação do nome do autor à obra intelectual e de proteção a ela constituindo se portanto numa espécie de direitos personalíssimos protegidos pela Constituição Federal por isso inalienáveis e irrenunciáveis além de imprescritíveis529 Apesar de algumas contradições que o texto legal brasileiro encerra a adoção do princípio da impossibilidade de transferência ou renúncia dos direitos morais de autor art 27 indica textualmente essa sua predominância às relações negociais ou econômicas que envolvem a utilização da obra intelectual chegando o nosso direito positivo mesmo a proibir a cessão de direitos autorais em alguns casos aqui entenda se como direitos autorais de natureza patrimonial e a estabelecer influenciado pelo regime legal francês de 1957 em seu artigo 39 O autor que alienar obra de arte ou manuscrito sendo originais os direitos patrimoniais sobre a obra intelectual tem direito irrenunciável e inalienável a participar na mais valia que a eles advirem em benefício do vendedor quando novamente alienados Esse dispositivo da lei autoral brasileira de 1973 reeditado com alteração pelo art 38 da Lei n 9610 de 1998 que estabelece o direito de sequência no campo das obras de arte ou manuscritos originais consiste em condição inalienável e irrenunciável que é característica própria ao direito moral de participação econômica do autor em relação à valorização pecuniária que é característica própria do direito patrimonial de sua obra Portanto inequívoco no conceito híbrido da comentada existência paralela de direitos pessoais e econômicos no campo dos direitos de autor que em algumas condições de encontro às vezes contendo interesses conflitantes entre essas duas vertentes os direitos morais de autor na essencialidade própria aos direitos da personalidade deverão em muitos casos condicionar o exercício por terceiros de direitos patrimoniais de autor mesmo nas transferências concessões ou cessões regulares 15612 Danos autorais de natureza moral e patrimonial similitudes e diferenciações de critérios indenizatórios 156121 Considerações iniciais Devese ressalvar de plano que na grande maioria dos casos em que ocorre a violação de direitos autorais esta atinge tanto os aspectos patrimoniais normalmente quando não houve autorização do autor da obra ou na hipótese de cessão dos direitos autorais do titularcessionário na utilização da obra intelectual quanto os aspectos morais quando há nesse uso não autorizado da obra também ausência de indicação de autoria ou por exemplo ilícitos mais graves como modificação ou deturpação da obra utilizada Nessas hipóteses como vimos incide a cumulação de indenização de natureza diversa moral e patrimonial530 sendo adotado como critério reparatório a a apuração do quantum indenizatório decorrente da violação de direitos autorais de natureza patrimonial para em seguida b utilizar esse valor como base para quantificação indenizatória dos danos autorais de natureza moral531 Assim indagase e quando não houver violação de direitos patrimoniais como estabelecer os critérios e a consequente quantificação indenizatórios quanto às ofensas praticadas exclusivamente aos direitos morais de autor Seria razoável substituir esse critério pelo adotado para os danos morais convencionais como por exemplo uma indevida inscrição de nome junto às entidades de cadastro de devedores inadimplentes SERASA SPC etc habitualmente valores indenizatórios fixados de forma tarifária aleatoriamente Seria justo A negativa se impõe Com efeito não seria plausível que por exemplo em uma industrializaçãocomercialização fonográfica regularmente autorizada ou seja sem a ofensa de direitos patrimoniais de autor a violação do direito moral de autor consistente na falta de indicação do nome do compositor de uma canção na capa ou encarte de determinado disco CD resultasse em condenação do infrator no mesmo quantum indenizatório seja em reproduçãocomercialização de 1000 unidades quanto de 1 milhão de exemplares Obviamente o valor indenizatório nesta segunda hipótese 1 milhão de CDs merece ser substancialmente superior à primeira hipótese ilícito praticado em apenas 1000 exemplares Desse terreno sinuoso decorre a necessidade de cuidadoso exame de cada caso concreto 156122 As similitudes e distinções de critérios indenizatórios entre os danos autorais de natureza moral e os patrimoniais As questões lançadas no item anterior encontram relevância em face da constatação de que diversamente do dano patrimonial de origem econômica o dano autoral de natureza moral é extrapatrimonial Assim a consequência indenizatória poderia conter à primeira vista tratamento jurídico que levasse a critérios diferenciados sob o aspecto econômico da reparação devida ao autor lesado Essa linha de raciocínio acaba resultando muitas vezes na adoção que vimos ser criticável no terreno dos direitos de autor de prefixação tarifária do quantum indenizatório que costuma ser aplicado em relação aos danos morais de natureza diversa do autoral Consequentemente é fundamental destacarmos quais são os elementos com repercussão jurídica que são similares ou diferentes na concepção dos critérios indenizatórios em relação a essas duas vertentes de danos autorais Nesse passo a a diferenciação a1 conforme examinamos no item 2 deste artigo os direitos morais de autor em virtude de sua natureza jurídica de direitos da personalidade prevalecem em relação aos direitos patrimoniais e portanto no plano indenizatório não devem ser mitigados em relação a estes a2 a gravidade da violação de direito moral de autor pela sua natureza mutilação da obra apropriação indevida de sua paternidade etc é normalmente mais acentuada do que a violação de direitos patrimoniais que poderá ser uma utilização da obra intelectual íntegra mas sem a autorização do autor b a similitude b1 ambos consistem em atos ilícitos que resultam em sanções indenizatórias de natureza pecuniária ou econômica b2 em ambos conforme examinamos no item 4 deste artigo aplicamse o duplo caráter indenizatório das violações ou seja a reparação correspondente tanto aos danos autorais morais quanto aos patrimoniais contém não somente a finalidade ressarcitóriareparatória como também punitiva b3 em ambos o critério indenizatório deverá levar em conta a abrangência do dano e o benefício que o ato ilícito gerou ao infrator especialmente de ordem econômica 156123 Em conclusão os critérios para reparação de danos autorais decorrentes da violação de direitos morais de autor A reparação de danos autorais confrontandoa com a teoria tradicional da responsabilidade civil apesar da convivência de fundamentos comuns especialmente no plano da equidade para fazer frente aos malefícios da violação aos direitos de autor além do ressarcimento do ofendido medido pela extensão do dano impõe o efeito pedagógico trazido com a punição do ofensor Na discussão sobre a natureza jurídica dessa penalização abordamos a avaliação doutrinária de alguns institutos especialmente da pena civil dos danos punitivos do valor do desestímulo e do enriquecimento ilícito em suas variadas vertentes de entendimento e aplicação Concretamente procuramos demonstra que independentemente da denominação que tem recebido a composição condenatória integrada pelo ressarcimento do ofendido combinado com a punição pedagógica do infrator no âmbito dos danos autorais a tônica da nossa jurisprudência nas últimas décadas tem se pautado judiciosamente pela assimilação da diretriz sancionatória expressa em nosso direito positivo especialmente os arts 102 a 110 da Lei n 961098 que regula os direitos autorais em nosso país no sentido da ampla reparação do dano autoral sofrido pelo autor ou titular conjuntamente com a penalização de natureza pecuniária civil exemplar do infrator532 devendo inclusive o quantum indenizatório ser adequado à capacidade econômica do ofensor para que a punição seja efetivamente sentida por este a título de desestímulo à prática de novas violações aos direitos autorais Exatamente a respeito desse tema tive oportunidade de atuar recentemente como relator no acórdão proferido por votação unânime em 16 de agosto de 2016 pela 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal e Justiça do Estado de São Paulo Apelação Cível 01877075920108260100 No concernente aos danos morais a doutrina anota que a reparação dos danos deve pautarse pela observância das funções da responsabilidade civil classicamente reparatórias ou compensatórias esta quando se tratar em dano moral sancionatória ou punitiva e dissuasória ou preventiva Corrobora esse entendimento o Superior Tribunal de Justiça no REsp n 1317861PR 201200688142 em recente acórdão proferido pelo Ministro João Otávio de Noronha publicado em 1152016 Terceira Turma j 1152016 Na hipótese vertente a quantificação reparatória frente à violação dos direitos morais praticados especialmente quando envolve como neste caso atividades empresariais e comerciais ilícitas deve se relacionar estreitamente com a abrangência da operação ilícita que consiste basicamente na repercussão econômica da violação para o ofendido ou seja o seu prejuízo tanto na esfera dos danos emergentes quanto na dos lucros cessantes sofridos Nesse caminho mais adequado do que se buscar um valor fixo aleatório a título de indenização por dano moral será vincular essa quantificação reparatória ao âmbito de tais prejuízos estabelecendose dentro de critérios compensatórios à vítima e penalizadores ao ofensor com razoabilidade um agravante percentual como o fez escorreitamente a r sentença recorrida ou multiplicador conforme as nuances do caso concreto533 Nessa linha de entendimento de apuração do quantum indenizatório o ato ilícito que gera dano autoral de natureza moral no plano reparatório deverá como expusemos em relação aos critérios no dano patrimonial conter similitudes e diferenciações Esses critérios deverão servir para apuração dos danos autorais mesmo que sejam exclusivamente de natureza moral e não patrimonial Ou seja não poderão aqueles ser mitigados pela ausência destes Isto porque quanto às similitudes o dano autoral exclusivamente moral não deixa na hipótese de inexistir o dano patrimonial de conter a sanção indenizatória de natureza pecuniária ou econômica b duplo caráter indenizatório finalidade reparatória e punitiva e c o critério indenizatório deverá levar em conta a abrangência do dano e o benefício que o ato ilícito gerou ao infrator especialmente de ordem econômica E por outro lado no tocante às diferenciações a os direitos morais de autor prevalecem em relação aos direitos patrimoniais e portanto no plano indenizatório não devem ser mitigados em relação a estes e b a gravidade da violação de dano moral de autor pela sua natureza mutilação da obra apropriação da paternidade etc é normalmente mais acentuada do que a violação de direitos patrimoniais que poderá ser uma utilização de obra intelectual integra mas sem a autorização do autor A criteriosa utilização desses elementos resultará na justa aferição do quantum indenizatório correspondente à violação de direitos morais de autor para cada caso concreto Vejamos a seguir um exemplo uma determinada pessoa adquire do respectivo autor regularmente os direitos de traduzir publicar e comercializar uma obra literária estrangeira em tiragem de 3000 exemplares livros e respeita rigorosamente os direitos patrimoniais de autor ou seja a tradução é de alta qualidade em respeito ao conteúdo originário da obra são publicados e comercializados exatamente 3000 exemplares e tempestivamente pagos os 10 contratados com base no preço de capa qual seja valor ao consumidor a título de direitos autorais contratados Contudo não há o mesmo procedimento em relação ao respeito aos direitos morais de autor muito pelo contrário o licenciado se apropria da autoria da obra substituindo em cada livro de toda a edição o nome do verdadeiro autor pelo seu Neste caso indagase além naturalmente da busca e apreensão de toda a edição bem como das sanções penais aplicáveis na órbita criminal quais seriam os critérios indenizatórios adequados para reparação desses danos decorrentes da violação dos respectivos direitos morais de autor art 24 I e II da Lei n 961098 A resposta não poderia ser a mera fixação tarifária de um valor aleatório a título de danos morais mas sim obedecer aos critérios que deverão se nortear pelas similitudes e diferenciações expostas em relação aos danos patrimoniais Nesse caminho o valor de toda a edição art 103 da Lei n 961098 servirá como base para apuração do quantum indenizatório obviamente o número de exemplares tem relação direta com a abrangência da violação do direito moral em questão acrescido do percentual ou multiplicador a ser arbitrado em face da gravidade da prática ilícita referida534 Enfim esse mesmo raciocínio merece ser aplicado sobre qualquer que seja a espécie do benefício obtido pelo infrator com sua prática ilícita No exemplo que destacamos acima tratase de violação de direitos autorais morais em reprodução e comercialização de CDs mas outras modalidades de utilização de obras intelectuais com ofensa a direitos morais de autor que possam produzir outras espécies de receitas inclusive as denominadas verbas publicitárias podem servir como parâmetro indenizatório em hipótese de violação de direitos da personalidade535 categoria jurídica que como expressamos engloba os direitos morais de autor Nesse caminho e para encerrarmos cabe destacar a judiciosidade de recente acórdão do STJ de relatoria do Ministro Moura Ribeiro que após destacar a melhor trilha doutrinária e jurisprudencial aplicável na fixação de critérios para a valoração da reparação dos danos decorrentes de violação de direitos morais de autor conclui com inegável acerto Feitas essas considerações é de se ressaltar que os critérios para o arbitramento dos danos morais serão apreciados nas instâncias inferiores de acordo com a legislação de regência observados os elementos orientadores para a reparação integral do dano abrangendo a efetiva penalização dos infratores com o objetivo de desestimular a prática ilícita bem como a adequação do montante indenizatório de acordo com o volume econômico da atividade em que a utilização indevida da obra foi inserida536 157 A ORIENTAÇÃO RECENTE DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA 1571 Critérios reparatórios para os danos autorais de natureza patrimonial 15711 Violações ao direito de reprodução reconhecimento do caráter sancionatório da reparação Neste item fundamental destacamos os seguintes acórdãos até 2017 Novela Desfecho antecipado por publicação em revista Reprodução ipsis litteris de boa parte do script do último capítulo inédito Ausência de autorização do autor Conduta que não encontra abrigo ou respaldo nos direitos de citação ou de informação Enriquecimento sem causa Configuração Indenização devida nos moldes do art 122 da Lei n 598873537 Cabe ao responsável pela publicação de obra fotográfica o ônus de provar na ação de ressarcimento de dano que agiu com autorização do autor538 O ressarcimento devido ao autor haverá de superar o que seria normalmente cobrado pela publicação consentida A ser de modo diverso sua aquiescência seria na prática dispensável Cumpre ao contrário desestimular o comportamento reprovável de quem se apropria indevidamente da obra alheia539 Pretensão de que o arbitramento deverá ser atribuído a órgão de classe como alvitrara o requerente ao invés de o perito de confiança do juízo com julgamento seguinte de liquidação Não acolhimento Quantificação da verba indenizatória a partir da aplicação de percentual adequado sobre o custo da obra e tendo em conta mesmo que não se tenha por integralizado o projeto o fato de o trabalho utilizado à revelia do autor ter levado a efeito resultado com a concretização do empreendimento imobiliário540 Programa de televisão de natureza publicitária Obra concebida pela autora que embora possa ter sido idealizada a partir de outras já existentes no cenário mundial possui roteiro finalização e concepção artística que lhe conferem contornos capazes de consubstanciar obra nova original passível de proteção pelo Direito Autoral Programa veiculado pela demandada que constitui mera cópia reprodução daquele concebido pela autora541 Danos ocasionados com a utilização em programa de televisão de documentários cinematográficos sem antecipada autorização do proprietário Indenização devida Prova suficiente da propriedade e do uso indevido542 Criação artística aposta em paredes de velho casarão em exposição promovida pelo Estado Encerramento da mostra após o que liberadas as dependências para filmagens sem restrições expressas Propaganda de relógio elaborada a partir de tomadas realizadas no local servindo de pano de fundo a criação artística aposta nas paredes Notificação para cessação da publicidade e realização de entendimento sobre o uso da criação artística não atendida Atendimento pela notificada do pedido para cessação da publicidade mas propositura pelo notificante titular do direito de autor de ação de indenização com pedido de condenação da empresa que encomendou a publicidade do relógio Reconvenção da ré e denunciação da lide por ela à agência de publicidade que apresenta contestação e reconvenção dirigida ao autor e por sua vez faz denunciação da lide a empresa outra que se encarregara das filmagens e produção Denunciação da lide por esta última à associação que permitira a ela as filmagens nos cômodos independentemente de limitações Julgamento de improcedência de todas as ações em primeiro grau não conhecida a reconvenção da denunciada em face do autor Acolhimento de apelação interposta por este em parte com julgamento de procedência de sua ação em parte e condenação da ré no pagamento de indenização apenas por danos patrimoniais bastante para isso somente o uso de sua criação sem que tivesse dado permissão para a ocorrência543 Obra artística protegida consistente em desenhos criados pela autora utilizados na confecção de bolsas mochilas dentre outros produtos Originalidade e criatividade presentes sendo nesse sentido a conclusão da prova pericial reconhecendo a distinção das obras criadas pela autora em relação àquelas em que a mesma alega ter se inspirado Direito autoral violado ante a comercialização não autorizada de produtos que ostentam obras criadas pela autora Dever de indenizar Inexigibilidade de registro junto ao INPI por força do art 18 da Lei n 961098 Reforma da sentença apenas para estender o período a ser apurado o dano material devendo ter início em setembro de 2002 data em que a autora comprovou confeccionar as mercadorias com a sua obra artística Desprovimento do primeiro recurso e parcial provimento do segundo544 Edição não autorizada Critério indenizatório Não comportando adotar se para a edição desautorizada o mesmo critério remuneratório antes negociado pelas partes para a edição legítima é de rigor mandarse para arbitramento o levantamento da indenização devida ao lesado observada a diretriz de não permitir ao infrator amealhar qualquer margem de lucro com a edição pirata545 O valor fixado pela perita não se sustenta Melhor é se basear no trabalho do autor intitulado Torso de Mulher referido a fls 237 do laudo vendido na Arte Aplicada em 15484 por US 624855 que passa a ser o valor da venda da escultura e que não foi pago ao contrário do que sustentam várias peças de defesa nos termos da réplica e documentos juntados com ela e que servirá como parâmetro para as reproduções não autorizadas tanto na revista como outras trecho decisório do acórdão que atribui exemplarmente o valor da obra de arte original como parâmetro para as reproduções não autorizadas em revista546 Programa de computador software Indenização Fixação Art 103 da Lei n 961098 Possibilidade de identificação numérica da contrafação A sanção do parágrafo único do art 103 da Lei n 961098 tem sua aplicação condicionada à impossibilidade de identificação numérica da contrafação A pena pecuniária imposta ao infrator não se encontra restrita ao valor de mercado dos programas apreendidos Inteligência do art 102 da Lei n 961098 sem prejuízo da indenização cabível na fixação do valor da indenização pela prática da contrafação observada a razoabilidade devem ser considerados os seguintes itens balizadores i o fato de que desestimule a prática ofensiva e obste o enriquecimento sem causa do titular dos direitos autorais violados ii o fato de inocorrência de comercialização dos produtos contrafaceados Na hipótese julgada é razoável supor que não houve a intenção de praticar qualquer espécie de concorrência desleal ou comprometer a indústria legalizada547 Direito autoral Utilização pelos réus de material publicitário criado pelo apelante sem autorização expressa do autor Ausência de ineditismo no slogan Sustentabilidade Começa em Casa por se tratar de expressão de uso comum utilizada em diversos endereços eletrônicos por outros estabelecimentos virtuais Improcedência do pedido de abstenção de não fazer Inibitória e indenizatória improcedentes neste tocante Apelação improvida neste tocante Direito Autoral Utilização pelos réus de Manual de Instrução de composteiras domésticas redigidos pelo autor Tese de defesa no sentido de que manual de instrução carece de tutela jurídica conforme art 8º da Lei de Direitos Autorais Improcedência Hipótese em que não houve simples reprodução de ideias métodos ou sistemas mas verdadeira reprodução integral do manual de instruções redigido pelo criador sem qualquer menção ao escritor Plágio configurado Inibitória procedente neste tocante Apelação parcialmente provida para este fim Direito Autoral Utilização pelos réus de material publicitário criado pelo apelante sem autorização expressa do autor Fotografias de composteiras domésticas Não obstante semelhança visual das diversas composteiras existentes no mercado as fotografias de autoria do demandante não poderiam ser utilizadas pelos réus após o término do contrato de parceria entre eles e a pessoa jurídica do qual o autor é sócio Confissão expressa dos demandados do uso indevido das fotografias Presunção de que demandante na qualidade de artista plástico sócio e representante legal da parceira comercial da corré é o criador intelectual da obra Inércia dos réus quanto ao ônus probatório CPC art 333 II Verba indenizatória fixada em R 1500000 Inibitória e indenizatória procedentes Apelação parcialmente provida para este fim548 Recurso Especial Direito autoral Ação de indenização por danos materiais e morais Reexibição da telenovela Pantanal Violação do art 535 do CPC Omissão inexistente Dissídio jurisprudencial não demonstrado Danos materiais Interpretação restritiva dos negócios jurídicos sobre direitos autorais Alegada ofensa ao art 3º da Lei n 598873 atual art 4º da Lei n 961098 Inocorrência Renúncia expressa Danos morais Configuração Ofensa ao art 24 IV da Lei n 961098 reconhecida Recurso Especial parcialmente provido 1 Não há violação ao art 535 do CPC se foram analisadas as questões controvertidas objeto do recurso pelo Tribunal de origem ainda que em sentido contrário à pretensão do recorrente 2 O dissídio jurisprudencial não foi comprovado pois além de indicar o dispositivo legal e transcrever os julgados apontados como paradigmas cabia ao recorrente realizar o cotejo analítico demonstrandose a identidade das situações fáticas e a interpretação diversa dada ao mesmo dispositivo legal o que não ocorreu 3 Não há que se falar em ofensa do art 3º da Lei n 598873 atual art 4º da Lei n 961098 diante da renúncia expressa aos direitos assegurados em contrato celebrado entre as partes Nenhuma interpretação ainda que restritiva pode ser conferida de modo a determinar um sentido contrário ao que o próprio recorrente livremente manifestou no ajuste Por isso a Turma por maioria entendeu pelo descabimento do dano material 4 Na análise do dano moral incide a Lei n 961098 e o CC02 uma vez que o fato gerador a retransmissão da telenovela ocorreu entre 962008 e 1312009 na vigência desses diplomas legais 5 A renúncia aos direitos patrimoniais provenientes da exploração econômica da obra do autor não pode ser extensível aos direitos de personalidade incluído o de natureza moral que são intransmissíveis inalienáveis e irrenunciáveis Inteligência do art 24 IV da Lei n 961098 e do art 6 bis da Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas Decreto n 7569975 6 A garantia à integridade da obra intelectual objetiva evitar sua desnaturação ou desrespeito às características que identificam Na hipótese dos autos os danos morais são devidos uma vez que os cortes de cenas e supressões de diálogos na telenovela Pantanal atingiram a honra e a reputação do autor 7 Recurso especial provido em parte549 Pleito indenizatório fundado na reprodução de material fotográfico de titularidade do requerente nas de latas da cerveja Skol produzidascomercializadas pela ré Procedência Prova pericial conclusiva de que a estampa da lata de cerveja teve origem na fotografia de titularidade do autor apontando ainda que se cuida de criação artística Autorização deste último inexistente Violação aos artigos 28 e 79 1º da Lei n 961098 Dano moral que é presumido e decorre da indevida utilização de obra do autor Quantum indenizatório Montante de R 3000000 que se mostra adequado e atende à finalidade da condenação Danos materiais Fixação no valor equivalente a 3000 unidades do produto ao tempo dos fatos a ser apurado em liquidação Correta aplicação do art 103 par único do mesmo diploma legal assim como o decreto de procedência da lide secundária que nos termos do contrato firmado responde pelos prejuízos causados a esta última Sentença mantida Recursos improvidos550 15712 Violações ao direito de execução pública reconhecimento do caráter sancionatório da reparação Destacamos aqui em ordem cronológica de 2002 a 2018 dez acórdãos importantes SEIS relativos à aplicação da multa estabelecida no art 109 da Lei n 961098 no importe de 20 vezes o valor que deveria ser originariamente pago pela execução pública em questão O primeiro desses acórdãos do Superior Tribunal de Justiça de 2002 condiciona a adoção da punição à ação de máfé de usurpação do direito autoral o que há hipótese examinada entende que não houve 1 Superior Tribunal de Justiça Quarta Turma Recurso Especial 439441MG Acórdão de 26112002 votação unânime Rel Min Aldir Passarinho Junior EMENTA Civil e Processual Direito autoral Sonorização mecânica Academia de ginástica Condenação Multa indevida Lei n 961098 art 109 LICC art 5º CPC art 209 Prequestionamento Ausência Súmulas ns 282 e 356STF I A elevada multa prevista no art 109 da novel Lei n 9610 equivalente a vinte vezes o valor devido originariamente não é de ser aplicada a qualquer situação indistintamente porquanto objetiva por seu caráter punitivo e severa consequência não propriamente penalizar atraso ou omissão do usuário mas sim a ação de máfé ilícita de usurpação do direito autoral o que não se revela na hipótese em que o estabelecimento comercial modesto utilizava a sonorização mecânica apenas como elemento coadjuvante da atividadefim sem intenção fraudulenta direta como se dá em casos de contrafação mediante produção de cópias desautorizadas de fitas e CD II Temperamento que se põe na aplicação da lei sob pena de se inviabilizar a própria atividade econômica desenvolvida pelo usuário com prejuízo geral em contrário ao princípio insculpido no art 5º da LICC III A ausência de prequestionamento do tema referente ao art 209 do CPC impede o seu exame no âmbito desta Corte ao teor das súmulas 282 e 356 do STF IV Recurso especial não conhecido Os demais cinco acórdãos sobre a aplicação da multa do art 109 da Lei n 961098 numerados de 2 a 6 e datados de 2003 a 2008 todos do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro cujas ementas são transcritas a seguir aplicam a penalização 2 Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Quarta Câmara Cível Apelação Cível 11220 Acórdão de 1992003 votação unânime Rel Des Jair Pontes de Almeida EMENTA Direitos autorais ECAD Utilização não autorizada de obra musical I Questão processual Ilegitimidade de parte Inocorrência Decorre dos termos da lei a solidariedade entre os responsáveis pelo local onde se realiza o espetáculo e os organizadores do evento II Outra questão processual Argumento novo Não conhecimento Não se conhece de argumento novo posto apenas nas razões de recurso sem que tenha sido debatido em primeiro grau Hipótese em que a apelante não discutiu na contestação a ausência de fins lucrativos no espetáculo que fez realizar em uma de suas estações III Questão de mérito Não demonstrando a Ré o desacerto da equação pela qual a Autora chegou ao valor devido não se pode acolher sua irresignação Acréscimos moratórios que foram calculados segundo o disposto no artigo 109 da Lei n 961095 3 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Décima Segunda Câmara Cível Apelação Cível 09696 Acórdão de 6112003 Rel Des Gamaliel Q de Souza EMENTA Ação de cobrança de direitos autorais devo a retransmissão radiofônica de músicas sem autorização Tratandose de estabelecimento comercial de frequência coletiva enumerado no parágrafo 3º do art 68 da Lei n 961098 a utilização de repertório musical nas dependências deve ser precedida de autorização dos titulares Matéria já sumulada pelo STJ pelo verbete 63 segundo o qual São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de música em estabelecimento comercial O art 31 da Lei n 961098 afasta o argumento de que a cobrança refletiria bis in idem pelo fato de que as diversas formas de utilização da obra musical são independentes entre si e a autorização concedida pelo autor ou produtor respectivamente não se estende aos demais A cobrança entretanto não pode se estender ao ano de 1995 mas a partir da vigência da Lei n 961098 devendo o quantum debeatur ser apurado em liquidação por arbitramento nele incidindo a multa prevista no art 109 da referida lei Provimento parcial do recurso 4 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Décima Câmara Cível Apelação Cível 24356 Acórdão de 7122004 votação unânime Rel Des Sylvio Capanema de Souza EMENTA Ação de cobrança Direitos autorais ECAD Música transmitida em academia de artes marciais e ginástica Proteção à propriedade imaterial Incidência da multa do art 109 da Lei n 961098 Previsão legal Já se assentou a construção pretoriana inclusive nos Tribunais Superiores que são devidos os direitos autorais em razão da difusão de músicas no recinto de estabelecimentos comerciais independente do interesse econômico já que o objetivo da lei é proteger a propriedade intelectual e artística de seus autores O ECAD tem competência legal para fiscalizar a execução da lei autuando os infratores Verificada a infração traduzida pelo não recolhimento das quantias devidas impõese a aplicação da multa cujo valor é fixado por lei independente do montante das contribuições devidas Desprovimento do 1º recurso e provimento do adesivo para incluir na condenação a multa prevista no art 109 da Lei n 961098 5 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Décima Segunda Câmara Cível Apelação Cível 47629 Acórdão de 16102007 Rel Des Gamaliel Q de Souza EMENTA Direito autoral Ação de cobrança Execução de obras musicais em estabelecimento comercial em desacordo com a Lei n 961098 Sem prévia e expressa autorização dos autores intelectuais e sem o prévio pagamento previsto na referida lei Pedido consistente na condenação do réu ao pagamento de mensalidades vencidas desde maio de 2000 e vincendas na forma do art 290 do CPC e ao pagamento da multa Procedência parcial da pretensão do autor Provimento do recurso do autor no sentido de se reconhecer como devidas as mensalidades vencidas como as vincendas a incidência da multa prevista na lei específica e os ônus sucumbências provenientes da derrota experimentada pelo réu ficando prejudicado o segundo recurso 6 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Décima Oitava Câmara Cível Apelação Cível 65167 Acórdão de 622008 Rel Des Cassia Medeiros EMENTA Direitos Autorização de cobrança Legitimidade Ativa do ECAD Desnecessidade de prova de filiação e autorização dos titulares dos direitos reclamados Multa Juros de mora Ação de procedimento comum ordinário proposta pelo ECAD para cobrança de R 430675 com a multa prevista no artigo 109 da Lei n 961098 em razão de haver o réu promovido espetáculos públicos de música ao vivo no Espaço Cultural Sérgio Porto com exibição de obras artísticas do repertório protegido pelo autor em flagrante violação à Lei de Direitos Autorais Sentença que condenou o réu ao pagamento da importância requerida com juros de mora de 05 ao mês a partir da citação até a entrada em vigor do novo Código Civil e após 1 ao mês e correção monetária a contar da data do vencimento de cada rubrica além da multa prevista no artigo 109 da Lei n 961098 equivalente a 20 vezes o valor originalmente devido O sétimo acórdão a seguir destacado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo embora o item execução pública não seja o único a representar a utilização indevida houve também a inclusão de trechos de obras musicais em audiovisual publicitário tem inegável relevância na medida em que reforma decisão monocrática para majorar substancialmente 17 vezes o valor módico e irreal da condenação originária 7 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 2ª Câmara de Direito Privado Apelação Cível 2366264 Acórdão de 942002 votação unânime Rel Des J Roberto Bedran EMENTA Indenização Direitos de autor Desautorizado inclusão de fragmentos de composições musicais em audiovisual publicitário e comercial utilizado em execuções no interior de aeronaves em voos internacionais com chegada no Rio Liquidação por arbitramento Sentença que acolhe o laudo pericial e fixa a indenização em R 1080240 Deis mil oito reais e quarenta centavos valor módico e irreal Prevalência das críticas da assistente técnica dos autores com singular hipótese Elevação para R 18600000 Cento e oitenta e seis mil reais Apelação das autoras provida O oitavo acórdão deste item referese à aplicação da penalização estipulada no art 105 da Lei n 961098 aumento de multa até o dobro do seu valor relativa à reincidência do infrator em hipóteses de transmissões e comunicação indevida ao público de obras intelectuais interpretações e fonogramas 8 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Décima Primeira Câmara Cível Apelação Cível 05073 Acórdão de 2262005 votação unânime Rel Des Cláudio de Mello Tavares EMENTA Transmissão radiofônica de obras musicais Inobservância dos arts 29 68 e 99 da Lei n 961098 Aplicação da sanção prevista no art 105 da referida lei Considerando que a emissoraapelante insiste em transmitir obras musicais em sua programação radiofônica sem a autorização do ECAD e por conseguinte de forma reincidente não vem pagando as mensalidades inerentes aos direitos autorais afigurase correta a sentença que julgou procedente o pedido cautelar determinando que a mesma se abstenha de transmitir em sua programação qualquer obra musical com fulcro no art 105 da Lei n 961098 sob pena de multa de R 26000 duzentos e sessenta reais para cada execução irregular suportando ainda os ônus sucumbenciais Recurso conhecido e improvido 9 Superior Tribunal de Justiça Quarta Turma Recurso Especial 1358441RS Acórdão de 422016 votação unânime Rel Min Luis Felipe Salomão EMENTA Direito de autor Recurso Especial Violação ao art 535 do CPC Não configuração Existência simultânea de direitos autorais e patrimoniais do autor da obra Comercialização de música como toques de aparelho telefônicos Ringtones Inexistência de autorização do titular da obra Violação à Lei n 96101998 Valor da indenização por dano moral Atendimento aos critérios de razoabilidade Impossibilidade de intervenção desta Corte Superior Incidência da Súmula 7STJ Recurso não provido 1 Não há falar em negativa de prestação jurisdicional na hipótese em que embora rejeitados os embargos de declaração a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem que emitiu pronunciamento de forma fundamentada ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente 2 O artigo 28 da Lei de Direitos Autorais ao trazer os chamados direitos patrimoniais dispõe que como regra geral cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar fruir e dispor da obra artística garantia que decorre do art 5º da Constituição Federal de 1988 3 O art 24 da Lei n 96101998 traz a relação dos direitos morais do autor consistente na possibilidade de reivindicação e modificação da criação conservação de obra inédita retirada de circulação ou suspensão de utilização já autorizada bem como o de assegurar a integridade da criação intelectual 4 De acordo com o inciso IV do art 24 da Lei de Direitos Autorais não são todas e quaisquer modificações que violam a integridade da obra mas somente aquelas capazes de atingir a honra e a reputação do autor ou de prejudicar a sua criação intelectual 5 A garantia à integridade da obra tem por objetivo evitar a desnaturação da criação ou o desrespeito às características que a identificam e dessa forma a reprodução parcial da obra musical especialmente o trecho mais conhecido longe está de implicar vulneração à lei de direitos autorais art 24 IV da Lei n 96101998 6 Desde que expressamente autorizadas ou se as finalidades do contrato assim exigir são admissíveis as adaptações da obra em razão da exigência do meio em que serão utilizadas 7 No caso a utilização de parte da música ainda que em regra seja lícita se tornou contrária aos ditames da Lei n 96101998 com a consequente violação aos direitos do autor pois a utilização ocorreu sem prévia autorização do compositor 8 A importância de R 2500000 vinte e cinco mil reais arbitrada a título de indenização por danos morais não se revela exorbitante razão pela qual não há justificativa para a intervenção desta Corte Superior Incide portanto o enunciado da Súmula 7STJ 9 Recurso especial não provido 10 Superior Tribunal de Justiça Terceira Turma Recurso Especial 1655485RS Acórdão de 1332018 votação unânime Rel Min Nancy Andrighi EMENTA Recurso Especial Direito autoral Não pagamento Incidência sobre transmissão em hotéis via TV por assinatura Pretensão inibitória Suspensão da execução Art 105 da Lei de Direitos Autorais Tutela específica Viabilidade Juros de mora Marco inicial Evento danoso 1 Ação ajuizada em 2982012 Recurso especial interposto em 2192016 e concluso ao Gabinete em 732017 2 O propósito recursal é analisar i a possibilidade de cobrança de direitos autorais quando houver disponibilização de TVs por assinatura em quartos de hotel ii o cabimento de medida destinada à suspensão da execução de obras musicais no estabelecimento comercial do recorrido e iii o marco inicial da fluência de juros moratórios 3 No que concerne à cobrança de direitos autorais é irrelevante que a execução não autorizada de obras musicais e audiovisuais em locais de frequência coletiva tenha ocorrido a partir da disponibilização de aparelho televisor com equipamento receptor do sinal de TV a cabo ou TV por assinatura Precedentes 4 O pagamento prévio dos direitos autorais como regra geral é condição para a execução pública de obras musicais 5 A tutela inibitória destinada a impedir a violação de direitos autorais constitui medida expressamente prevista no art 105 da Lei n 961098 não se confundindo com a pretensão de cobrança dos valores devidos e não pagos a esse título A primeira sanciona a violação da norma impedindo a continuação ou a repetição do ilícito a segunda sanciona o dano ou o não cumprimento do dever de pagamento Doutrina 6 A jurisprudência do STJ firmouse no sentido de que os juros de mora nas hipóteses de violação a direitos autorais devem remontar à data em que cometida a infração ao direito sendo certo que o infrator está em mora em regra desde o momento em que se utiliza das obras sem a devida autorização 7 Recurso especial provido 15713 Precedentes relevantes na reparação de danos com caráter sancionatório decorrentes de violações de direito autoral sobre programas de computador Neste item destacamos em ordem cronológica 2002 a 2017 nove acórdãos ementas 1 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios 2ª Turma Cível Apelação Cível 20000110001106APCDF Acórdão de 30102002 por maioria de votos Rel Des Adelith de Carvalho Lopes EMENTA Direitos autorais Programas de computador Reprodução sem autorização Ressarcimento Valor apurado em perícia Perdas e Danos Procedência 1 Uma vez comprovado nos autos que o réu utilizouse de programas de computador softwares da autora sem a necessária autorização ou licença correta a sentença que determina o ressarcimento pela indevida utilização dos mesmos de acordo com o laudo pericial acostado aos autos apontando o número de programas pirateados existentes 2 Ao autor proprietário dos programas deferese indenização por perdas e danos pela utilização de produtos irregularmente instalados sem a pertinente licença prevenindo assim a prática de condutas ilícitas pelos consumidores de programas de computador 3 Negouse provimento ao recurso do réu e deuse parcial provimento ao recurso do autor Decisão por maioria 2 Superior Tribunal de Justiça Terceira Turma Recurso Especial 712817 Acórdão de 852003 votação unânime Rel Min Nancy Andrighi EMENTA Direito Civil Recurso Especial Ação de conhecimento sob o rito ordinário Programa de computador software Natureza jurídica Direito autoral propriedade intelectual Regime jurídico aplicável Contrafação e comercialização não autorizada Indenização Danos materiais Fixação do quantum Lei especial 961098 art 103 Danos morais Dissídio jurisprudencial Não demonstração O programa de computador software possui natureza jurídica de direito autoral obra intelectual e não de propriedade industrial sendolhe aplicável o regime jurídico atinente às obras literárias Constatada a contrafação e a comercialização não autorizada do software é cabível a indenização por danos materiais conforme dispõe a lei especial que a fixa em 3000 exemplares somados aos que forem aprendidos se não for possível conhecer a exata dimensão da edição fraudulenta É inadmissível o recurso especial interposto com fulcro na alínea c do permissivo constitucional se não restou demonstrado o dissídio jurisprudencial apontado 3 Superior Tribunal de Justiça Terceira Turma Recurso Especial 443119RJ Acórdão de 3062003 votação unânime Rel Min Nancy Andrighi EMENTA Direito Civil Recurso Especial Ação de conhecimento sob o rito ordinário Programa de computador software Natureza jurídica Direito autoral propriedade intelectual Regime jurídico aplicável Contrafação e comercialização não autorizada Indenização Danos materiais Fixação do quantum Lei especial 961098 art 103 Danos morais Dissídio jurisprudencial Não demonstração O programa de computador software possui natureza jurídica de direito autoral obra intelectual e não de propriedade industrial sendolhe aplicável o regime jurídico atinente às obras literárias Constatada a contrafação e a comercialização não autorizada do software é cabível a indenização por danos materiais conforme dispõe a lei especial que a fixa em 3000 exemplares somados aos que foram apreendidos se não for possível conhecer a exata dimensão da edição fraudulenta 4 Superior Tribunal de Justiça Terceira Turma Recurso Especial 768783RS Acórdão de 3592007 votação unânime Rel Min Humberto Gomes de Barros EMENTA Responsabilidade civil Direito autoral Programa de computador software Contrafação Indenização dos danos materiais Fixação Lei n 961098 Honorários advocatícios Sucumbência recíproca Art 21 do CPC A ação de perdas e danos decorrentes de violação a direitos do autor de programa de computador tem fundamento na regra geral do Código Civil Art 159 do CCB1916 Entretanto os critérios para a quantificação dos danos materiais estão previstos na Lei n 960998 Art 103 Apesar disso limitar a condenação ao valor equivalente ao número de programas de computador contrafaceados não atende à expressão do Art 102 da Lei n 960998 sem prejuízo de indenização cabível A utilização dos softwares contrafaceados em computadores ligados entre si por rede permite que um número maior de pessoas os acesse autorizando seja majorada a condenação 5 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Sexta Câmara de Direito Privado Apelação Cível com Revisão 4757504Jundiaí Acórdão de 632008 votação unânime Rel Min Vito Guglielmi EMENTA Direito autoral Indenização Uso indevido de programa de computador Prova pericial que confirma a utilização não licenciada Violação à legislação autoral Culpa caracterizada Dano existente Ação procedente Sentença mantida Recurso improvido Indenização Direito autoral Fixação que atendeu os ditames legais Pretendida redução Inadmissibilidade Valor arbitrado que atende ao preceituado no artigo 103 parágrafo único da Lei n 961098 Pretensão afastada Sentença mantida Recurso improvido Em sua fundamentação desfecho decisório evidente o conteúdo sancionatório ao consignar o acórdão Notese que a decisão limitouse ao valor dos programas irregulares encontrados nas dependências da ré E como duvidoso o número efetivo de reproduções bem reconhecido o valor de três mil exemplares por programa indevidamente reproduzido pois obedecendo critério legal objetivo para sua fixação razão pela qual inaceitável é a alegação no sentido da inaplicabilidade do art 103 parágrafo único da Lei n 961098 6 Superior Tribunal de Justiça Quarta Turma Recurso Especial 1185943RS Acórdão de 1522011 votação unânime Rel Min Luis Felipe Salomão EMENTA Responsabilidade Civil Direito Autoral Programa de Computador software Ausência de prequestionamento dos artigos 186 944 e 927 do Código Civil Possibilidade de identificação numérica da contrafação Inaplicabilidade do artigo 103 parágrafo único da Lei 961098 Indenização devida nos termos do artigo 102 da Lei n 961098 Recurso Especial Provido 1 A pena pecuniária imposta ao infrator não se encontra restrita ao valor de mercado dos programas apreendidos Inteligência do art 102 da Lei n 961098 sem prejuízo da indenização cabível na fixação do valor da indenização pela prática da contrafação REsp 1136676RS Rel Min Nancy Andrighi 2 O simples pagamento pelo contrafator do valor de mercado por cada exemplar apreendido não corresponde à indenização pelo dano causado decorrente do uso indevido e muito menos inibe a sua prática 3 O parágrafo único do art 103 da Lei n 961098 tem sua aplicação condicionada à impossibilidade de quantificação dos programas de computador utilizados sem a devida licença o que não é o caso dos autos 4 Recurso especial parcialmente conhecido e provido 7 Superior Tribunal de Justiça Terceira Turma Recurso Especial 1403865SP Acórdão de 7112013 votação unânime Rel Min Nancy Andrighi EMENTA Recurso Especial Civil e processual civil Ação de indenização Propriedade intelectual Contrafação Programas de computador software Caráter punitivo e pedagógico Artigos analisados art 102 da Lei 961098 1 Ação de indenização ajuizada em 1432003 Recurso especial concluso ao Gabinete em 2082013 2 Discussão relativa à adequação dos critérios utilizados para fixar a indenização devida em razão da utilização ilegítima de softwares desenvolvidos pela recorrente 3 A exegese do art 102 da Lei de Direitos Autorais evidencia o caráter punitivo da indenização ou seja a intenção do legislador de que seja primordialmente aplicado com o escopo de inibir novas práticas semelhantes 4 A mera compensação financeira mostrase não apenas conivente com a conduta ilícita mas estimula sua prática tornando preferível assumir o risco de utilizar ilegalmente os programas pois se flagrado e processado o infrator se verá obrigado quanto muito a pagar ao titular valor correspondente às licenças respectivas 5 A quantificação da sanção a ser fixada para as hipóteses de uso indevido ausente a comercialização de obra protegida por direitos autorais não se encontra disciplinada pela Lei n 961098 de modo que deve o julgador diante do caso concreto utilizar os critérios que melhor representem os princípios de equidade e justiça igualmente considerando a potencialidade da ofensa e seus reflexos 6 É razoável a majoração da indenização ao equivalente a 10 vezes o valor dos programas apreendidos considerando para tanto os próprios acórdãos paradigmas colacionados pela recorrente como os precedentes deste Tribunal em casos semelhantes 7 Recurso especial provido 8 Tribunal de Justiça de São Paulo Terceira Câmara Cível Apelação 10743330920148260100 Acórdão de 1682017 votação unânime Rel Des Viviani Nicolau EMENTA Apelação Direitos autorais Ação indenizatória pelo uso indevido por parte da ré de 25 programas de titularidade da autora Sentença de procedência com condenação da requerida ao pagamento do valor de R 1121190 à autora Apelo da autora Pedido de majoração da indenização devendose considerar o seu caráter punitivo Consistência Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta 3ª Câmara de Direito Privado neste sentido Majoração da indenização para o total de 10 dez vezes o valor de cada programa utilizado indevidamente pela requerida Recurso provido 9 Tribunal de Justiça de São Paulo Terceira Câmara de Direito Privado Apelação 0080990 1520098260114 Acórdão de 2632017 votação unânime Rel Des Carlos Alberto de Salles EMENTA Direito autoral Utilização de softwares sem autorização Indenização Arbitramento Caráter sancionatório Insurgência da autora em face da sentença de procedência Constatação pericial da utilização indevida de softwares Condenação da ré ao pagamento do valor de mercado de cada programa utilizado indevidamente Alegação de violação do art 102 Lei n 961098 Indenização que não seria apenas reparatória mas também sancionatória Acolhimento Entendimento pacificado do E STJ Mero pagamento não corresponde à indenização Arbitramento em 10 vezes do valor de mercado por cada programa utilizado indevidamente Sentença reformada Recurso provido 1572 Critérios reparatórios para os danos autorais de natureza moral o caráter inibitóriopunitivo da condenação 15721 Casos de direito de autor A proliferação de demandas reparatórias autorais de natureza moral tem se mostrado de forma mais acentuada na área das obras fotográficas e em específico na violação do direito moral do autor de ter seu nome pseudônimo ou sinal convencional indicado nas respectivas utilizações551 Entre outros fatores resulta do fato de a única referência expressa sobre a obrigatoriedade do infrator responder por danos morais constar do art 108 caput da Lei n 961098 reedição do art 126 da Lei n 598873 que trata justamente das sanções para as hipóteses de omissão de indicação da autoria na utilização de obras intelectuais Portanto os dez acórdãos de 1997 a 2017 que destacamos a seguir em ordem cronológica com reparações de natureza punitiva ou sancionatória correspondem a esse tipo de violação sendo sete relativos à obra fotográfica e um de 2008 referente à atribuição errônea de autoria DE OBRA musical 1 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Sétima Câmara Cível Apelação Cível 597067735 Acórdão de 17121997 por maioria Rel Des Aldo Ayres Torres EMENTA Direito autoral Omissão do nome do fotógrafo junto à peça contida em material publicitário Indenização devida O produto da atividade de fotógrafo está amparado pela Lei n 598873 A publicação de fotografias sem constar a sua origem ou a autorização de quem as produziu gera direito à indenização cujo valor deve levar em consideração preponderantemente as condições econômicas do violado do direito sob pena de se tornar inócua a condenação em relação ao fim visado não só retributivo ao desrespeito ao direito como preventivo de molde a evitar futuras infringências evitandose ainda o enriquecimento sem causa 2 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Sexta Câmara Cível Apelação Cível 599209079 Acórdão de 1881999 votação unânime Rel Des João Pedro Freire EMENTA Direito autoral Publicação de fotografia com a omissão do nome do fotógrafo Indenização devida Fixação do quantum Publicar fotografia sem referência à autoria e sem autorização do autor gera direito à indenização por dano moral Exegese dos artigos 82 e 126 da Lei n 598873 Para a quantificação do quantum devese levar em consideração as condições econômicas do violador do direito bem como a extensão do dano provocado para evitar o enriquecimento sem causa Apelo provido 3 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Quarta Câmara de Direito Público Apelação Cível 544385 Acórdão de 2422000 votação unânime Rel Des Eduardo Braga EMENTA Direito autoral Fotografia Indenização pela violação dos direitos morais artigo 25 da Lei n 598873 Dispositivo que deve ser interpretado em combinação com o artigo 126 da mesma lei que prevê expressamente que aquele que violar os direitos do autor e os que lhes são conexos responderá inclusive por danos morais Valor apurado e fixado na sentença que se mantém porquanto houve fundamentação bastante A fixação dessa verba na verdade não representa compensação material documentada mas é de livre arbítrio judicial com parâmetros em alguma oportunidade na Lei de Imprensa inclusive É certo outrossim que a sentença se valeu do critério adotado pela perícia considerandose o tempo de veiculação indevida da obra cujo valor fixado equivale à realização de cerca de 14 trabalhos fotográficos Recursos não providos 4 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Sexta Câmara Cível Apelação Cível 70005630652 Acórdão de 1182004 votação unânime Rel Des José Conrado de Souza Júnior EMENTA Responsabilidade Civil Dano moral Direito autoral Material fotográfico Publicação em material publicitário Autorização A utilização de trabalho fotográfico sem a autorização do autor e sem dar a este o devido crédito resulta dever de indenizar por dano moral O quantum indenizatório deve atender ao caráter inibitóriopunitivo da condenação especialmente a prevenir reincidências levandose em consideração as circunstâncias do caso concreto Sentença mantida Apelo desprovido 5 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Terceira Câmara de Direito Privado Apelação Cível 3387294 Acórdão de 2262004 votação unânime Rel Des Luiz Antonio de Godoy EMENTA Direito autoral Autoria de fotografia posta em dúvida pelo réu Desistência da prova pericial para comprovação da alegação Presunção de que o detentor de negativo é seu autor Utilização sem autorização Caracterização de danos materiais e moral Publicação que deveria ter sido autorizada por quem produziu a obra Reconhecimento pela Jurisprudência da natureza jurídica da fotografia como obra intelectual Presunção da ocorrência de dano moral quando omitido o nome do fotógrafo em propaganda em que é utilizada Valores de indenização fixados com plena observância da razoabilidade Inexistência de razão para sua alteração Pleitos iniciais não atendidos integralmente Sucumbência recíproca Observância do art 21 caput do Código de Processo Civil Recursos improvidos552 6 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Nona Câmara Cível Apelação Cível 70007931835 Acórdão de 1º122004 votação unânime Rel Des Luís Augusto Coelho Braga EMENTA Direito autoral Publicação de fotografia com a omissão do nome do fotógrafo e sem expressa autorização deste Indenização devida Publicar fotografia sem referência da autoria e sem autorização do autor gera direito à indenização por dano moral Exegese da Lei n 961098 e jurisprudência desta Corte Negaram provimento ao apelo Votação unânime553 7 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Oitava Câmara A de Direito Privado Apelação Cível 1910204SP Acórdão de 3182005 votação unânime Rel Des Fábio Henrique Podestá EMENTA Direito do autor Publicação de obra fotográfica sem autorização e sem menção do nome do proprietário Danos morais Prova Inteligência dos arts 22 e 79 da Lei n 961098 Quantificação do dano moral suficiente para atender a sua função punitiva e satisfativa Sentença reformada em parte para condenar a ré nos danos materiais cuja mensuração realizarseá em liquidação de sentença e determinar a publicação da errata uma única vez em jornal de grande circulação554 8 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Primeira Câmara de Direito Privado Apelação Cível com Revisão 302021SP Acórdão de 362008 votação unânime Rel Des Carlos Augusto de Santi Ribeiro EMENTA Direito autoral Compact disc comercializado contendo música com atribuição errônea de autoria Fato incontroverso Direito moral do autor de obra intelectual de ter seu nome indicado quando da utilização de sua obra por terceiro Violação do disposto no art 24 II da Lei n 961098 Responsabilidade objetiva Indenização devida Litisdenunciada que deve responder integralmente em regresso por ter se responsabilizado expressamente em contrato pelas informações contida na obra Caso ademais que não é de solidariedade Quantum debeatur bem arbitrado levando em consideração a efetiva reparação do dano e a necessária penalização da empresa que agiu sem a necessária diligência Sentença condenatória parcialmente reformada Recurso provido em parte 9 Superior Tribunal de Justiça Terceira Turma EDcl no Recurso Especial 1558683SP 201502539972 Acórdão de 1652017 votação unânime Rel Min Moura Ribeiro EMENTA Embargos de declaração no Recurso Especial Recurso manejado sob a égide do novo CPC Direito autoral Ação de indenização por danos materiais e morais Reexibição da Telenovela Pantanal Condenação Danos morais Sucumbência recíproca Art 1022 do NCPC Omissão e obscuridade Inexistência Efeito infringente Embargos de declaração rejeitados 1 Aplicabilidade do NCPC neste julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo n 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 932016 Aos recursos interpostos com fundamento no CPC2015 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016 serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC 2 Os aclaratórios são espécie de recurso de fundamentação vinculada exigindo para seu conhecimento a indicação de erro material obscuridade contradição ou omissão em que teria incorrido o julgador art 1022 do NCPC 3 Os embargos de declaração não podem conduzir a novo julgamento com a reapreciação do que ficou decidido 4 O argumento suscitado pelo embargante de que os cortes de cena e as supressões de diálogos na obra do autor foram praticados por terceiro impossibilitando sua condenação não constitui ponto omisso mas visa a rediscussão do julgado para obter efeito infringente o que esbarra na finalidade integrativa dos aclaratórios 5 O embargante não nega a exibição da obra mutilada o que enseja reparação por danos morais por força no disposto no art 24 IV da Lei n Lei n 96101998 e no art 6 bis da Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas Decreto n 75699 de 6 de maio de 1975 que garante ao lesado se opor a toda deformação mutilação ou dano à obra que sejam prejudiciais à sua honra ou à sua reputação englobando todas as ações de terceiros ofensivas à integralidade da obra incluído aí o responsável por sua exibição 6 Não há obscuridade na distribuição dos ônus sucumbenciais porque ambas as partes foram vencedoras e vencidas na demanda o que atrai a regra da sucumbência recíproca É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que havendo pedido de indenização por danos morais e por danos materiais o acolhimento de um deles com a rejeição do outro configura sucumbência recíproca EREsp 319124RJ Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro Segunda Seção julgado em 18102004 DJ 17122004 p 410 7 Embargos de declaração rejeitados 10 Tribunal de Justiça de São Paulo Nona Câmara de Direito Privado Apelação 0210996 8420118260100 Acórdão de 592017 votação unânime Rel Des José Carlos Costa Netto EMENTA Direitos autorais Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização precedida de medida cautelar de busca e apreensão Violação de direitos morais e patrimoniais de autor Ação ajuizada por herdeiros legítimos sucessores dos direitos autorais decorrentes da obra científica denominada Neurologia Infantil Obra cuja organização autoria e coautoria de vários capítulos foram omitidas pela ré em edições publicadas post mortem do autor Ausência de autorização dos herdeiros Prescrição quanto às pretensões indenizatórias declarada de ofício referente à 3ª e parcialmente à 4ª edições da obra Reparação devida quanto à 4ª 50 e 5ª edições Quanto à obrigação de fazer divulgação pela ré da autoria e coautoria da obra em jornal de grande circulação do nome do autor falecido nas 3ª 4ª e 5ª edições Quanto à obrigação de não fazer abstenção pela ré de editar comercializar divulgar eou utilizar a qualquer título a obra 3ª 4ª e 5ª edições Indenização devida Critérios de reparação decorrentes da violação dos direitos patrimoniais e morais de autor Direitos patrimoniais para resultar na penalização do infrator fixação em 10 vezes o valor pecuniário que o autor lesado receberia na hipótese de que tivesse sido lícita a comercialização No caso considerandose que o uso lícito importava em 3 essa majoração punitiva vai resultar no total indenizatório de 30 sobre preço dos exemplares vendidos indevidamente Liquidação de sentença Apuração do número de exemplares da obra sub judice 4ª e 5ª edições comercializados pela ré a 4ª a partir de 1592008 e a 5ª integralmente com base nos preços de capa ao consumidor final atualizados primeiramente para a data do laudo pericial de liquidação de sentença e posteriormente até a data do efetivo pagamento nos termos legais Aplicação do parágrafo único do art 103 da Lei n 961098 O número de 3000 três mil exemplares será devido apenas na hipótese de não ser conhecida a quantidade de exemplares que tenham constituído a 5ª edição da obra sub judice e o número de 1500 mil e quinhentos exemplares para a 4ª edição correspondente a 50 do estipulado no referido dispositivo legal tendo em vista que aproximadamente metade do período de comercialização 20052008 não é passível de reivindicação nestes autos em face da ocorrência da prescrição Critérios de indenização por violação de direitos morais de autor o montante deverá corresponder ao mesmo valor apurado a título de danos patrimoniais que será portanto acrescido a este constatado em sede de liquidação de sentença Honorários advocatícios Majoração de 10 para 15 sobre o valor indenizatório integral a ser apurado Recurso de apelação dos autores parcialmente provido desprovidos o agravo retido por eles interposto e o recurso de apelação da ré 15722 Reparação de dano moral campo de direitos conexos aos de autor Relevante o destaque neste item de decisões do Superior Tribunal de Justiça 1 Quarta Turma Recurso Especial 148781SP Acórdão de 292004 votação unânime Rel Min Barros Monteiro EMENTA Responsabilidade civil Direito moral de artista intérprete ou executante em obra cinematográfica Direito conexo ao do direito de autor Comercialização de discos e fitas cassetes com a omissão dos nomes dos artistas executantes Dano moral devido Os direitos de autor reconhecidos em lei não são excludentes dos direitos conexos de que são titulares os artistas intérpretes e executantes partícipes de obra cinematográfica Antes estes são por ela também protegidos Omissão nos suportes materiais dos nomes dos demandantes circunstância que lhes fere o direito moral previsto nos artigos 97 e 126 da Lei n 5988 de 14121973 Recursos especiais não conhecidos555 2 Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Décima Sétima Câmara Cível Apelação 105512720068190001 Acórdão de 1282009 votação unânime Rel Des Henrique Carlos de Andrade Figueira EMENTA Civil Responsabilidade civil Direito autoral Direito conexo do intérprete Ação de titular de direitos conexos na condição de intérprete para impedir a edição e divulgação de obra musical por falta da necessária autorização além de obter ressarcimento dos danos experimentados A legitimidade passiva decorre da vinculação da Ré aos fatos descritos na inicial como no caso dos autos O produtor do fonograma é titular de direito conexo próprio e nessa condição pode autorizar a edição reprodução e divulgação por terceiro mas responde pela autorização de uso dos direitos dos artistas que compõem o fonograma além de receber e distribuir os proventos pecuniários relativos ao direito autoral conexo A autorização conferida pela produtora à Ré para lançar CD com a voz da Autora não a vincula à obrigação em obter o consentimento da intérprete e a ressarcir os danos decorrentes de eventual descumprimento da lei Na condição de titular de direito autônomo o intérprete pode proibir a utilização de seu direito conexo Mas se a obra editada se compõe de inúmeros direitos de vários autores sendo impossível destacar a obra da Autora não se justifica sustar a distribuição venda e divulgação da obra pena de prejudicar os demais titulares de direitos autorais especialmente pela ausência de prova de máfé Recurso desprovido 3 Superior Tribunal de Justiça Quarta Turma Recurso Especial 1238730 SC 201100387646 Acórdão de 17122013 votação unânime Rel Min Marco Buzzi EMENTA Recurso Especial Ação de cobrança Direitos autorais Execução de músicas próprias Corte local que reputou dispensável o pagamento tendo em vista o recebimento de cachê pelos artistas Insurgência do ECAD 1 Não se conhece da alegação de afronta ao art 535 II do CPC formulada genericamente sem indicação do ponto relevante ao julgamento da causa supostamente omitido no acórdão recorrido Aplicação da Súmula n 284STF ante a deficiência nas razões recursais 2 Tese de violação ao artigo 333 I do CPC Conteúdo normativo de dispositivo que não foi alvo de discussão na instância ordinária Ausência de prequestionamento a impedir a admissão do recurso especial Incidência da Súmula 211STJ 3 No plano internacional os direitos autorais são distintos dos direitos conexos considerandose o Tratado de Berna de 1886 para defesa dos direitos autorais e o Tratado de Roma de 1961 em relação à proteção dos direitos conexos 31 Considerandose essa diferença mesmo que a obra executada seja de criação do intérprete essa circunstância não exime o produtor do evento a despeito do eventual pagamento de cachê do recolhimento dos direitos autorais 32 O cachê pago ao intérprete constitui remuneração específica de seu trabalho e é independente da retribuição autoral a que os autores das obras musicais fazem jus Dessa forma esse pagamento realizado em favor do próprio autor não implica na remuneração do direito autoral 33 Uma verba cachê pela apresentação é direito conexo devido ao intérprete A outra direito autoral é remuneração pela criação da obra artística passível de cobrança pelo ECAD Orientação jurisprudencial do STJ 34 O cachê é direito conexo e afastase do conceito de direito autoral Enquanto o primeiro tem por escopo recompensar a apresentação do cantor o segundo objetiva remunerar o uso da propriedade intelectual Assim pouco importa para fins de atuação do ECAD que composições musicais da autoria do artista tenham sido executadas por ele próprio 4 Recurso especial parcialmente conhecido e nessa extensão provido 4 Tribunal de Justiça de São Paulo Nona Câmara de Direito Privado Apelação 0054315 0320088260000 Acórdão de 3152016 Rel Des José Carlos Costa Netto EMENTA Direitos autorais Direitos conexos aos de autor Ação de indenização de danos materiais e morais Exibição de campanha publicitária inserida em programação de canal de televisão Edição de fitas VHS pelas rés após o termo final do contrato Ilegitimidade passiva ad causam Contrato firmado entre as rés Inocorrência Preliminar afastada Exibição e comercialização desautorizadas Reparação devida pelo período excedente Acordo firmado entre a corré Procobre e o autor após a prolação da r sentença Prosseguimento do processo em relação à corré Soletrol Violação aos direitos morais de autor Direitos patrimoniais Reparação correspondente ao valor de comercialização das fitas VHS no período além da penalização pecuniária adicional correspondente a R 3000000 Lei n 961098 art 103 único cc art 109 Quantum debeatur apurável em liquidação de sentença Apuração que deve ser proporcional às fitas em que foi veiculada indevidamente a imagem do autor Abatimento do valor pago pela corré Recurso parcialmente provido 5 Tribunal de Justiça de São Paulo Oitava Câmara de Direito Privado Apelação 0003816 4920148260244 Acórdão de 1572016 votação unânime Rel Des Grava Brazil EMENTA Direito do autor Ação de cumprimento de preceito legal cc cobrança de direitos autorais Improcedência Inconformismo Acolhimento Direitos autorais que compreendem os direitos do compositor autor da obra intelectual bem como os direitos conexos do intérprete dos músicos executantes e do produtor aos quais se aplicam no que couber as mesmas proteções Autor que representa todos os titulares desses direitos Necessidade de autorização prévia e de recolhimento de direitos autorais junto ao autor para a execução pública de obras musicais em evento comemorativo do aniversário do município réu a despeito da existência de intuito lucrativo direito ou indireto Desnecessidade de prova de quais as obras musicais executadas no evento e dos respectivos autores que não impactam no valor dos direitos autorais devidos cuja fixação é de competência do autor disciplinada em seu regulamento de arrecadação Pagamento de cachê aos artistas intérpretes contratados para o evento que não elide o dever de pagamento de direitos autorais ainda que aqueles sejam também compositores das obras musicais executadas Inteligência da Lei n 961098 Jurisprudência do C STJ Aplicabilidade ao caso do art 105 da Lei n 961098 Sentença reformada Recurso provido 6 Superior Tribunal de Justiça Terceira Turma Recurso Especial 1556151SP Acórdão de 892016 por maioria de votos Rel Min João Otávio de Noronha EMENTA Recurso Especial Interposição sob a égide do CPC1973 Direitos autorais Violação reconhecida Obra autoral individualizada inserida em obra coletiva Proteção dos direitos do autor Disposições contratuais Autorização para a edição da revista original Inexistência de autorização para nova publicação na internet Amici Curiae Negativa de prestação Jurisdicional Não ocorrência ou assistentes simples Ausência de requisitos 1 Não há violação do art 535 do CPC73 quando o acórdão recorrido dirime de forma expressa congruente e motivada as questões suscitadas nas razões recursais 2 Na ausência dos requisitos necessários fica inviabilizado o ingresso de terceiros na lide como amici curiae ou assistentes simples 3 À obra autoral individual inserida em obra coletiva deve ser assegurada a devida proteção a teor do art 17 da Lei n 961098 motivo pelo qual é importante o objeto do contrato ajustado entre as partes 4 Havendo autorização específica do autor da obra para publicação apenas na edição da revista para a qual foi criada não se pode reconhecer a transferência de titularidade dos direitos autorais para a exposição da obra em um segundo momento ou seja no Acervo Digital Veja 40 anos 5 Ao proceder a nova publicação da obra na internet há evidente extrapolação daquilo que foi contratado pelas partes violandose os direitos autorais reclamados 6 Recurso especial desprovido 1573 Critérios reparatórios sancionatórios para violações de direito autoral com cumulação de danos morais e patrimoniais Como examinamos em função da concepção dualista do direito de autor556 sua violação poderá acarretar danos somente de natureza patrimonial apenas de natureza moral ou ambos Quando esta última hipótese ocorre cumulamse as indenizações como já se encontra consolidado na jurisprudência557 Nesse contexto destacamos a seguir onze acórdãos recentes de 1999 a 2017 com nítidas e judiciosas diretrizes indenizatórias de conteúdo ressarcitório do ofendido e punitivo do ofensor 1 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Terceira Câmara Cível Apelação Cível 19980015055 Acórdão de 1941999 votação unânime Rel Des Hudson Bastos Lourenço EMENTA Direito autoral Liquidação de sentença Arbitramento Prova pericial Projeto de arquitetura Direito à nomeação Coautoria Violação da coisa julgada Inocorrência Direito moral do autor Lei n 598873 Liquidação de sentença Arbitramento Não fere a coisa julgada artigo 610 do CPC a sentença que arbitra o dano moral das autoras segundas apelantes pelo triplo do valor dos honorários na forma da Tabela do IABCREARJ enquanto o perito do juízo recomendava a sua fixação no dobro art 436 do CPC Correta a sentença que para proceder tal fixação levou em linha de conta os seguintes fatores 1 Que consideráveis foram os prejuízos das suplicantes profissionais liberais haja vista a ampla divulgação do projeto na imprensa 2 A intensidade do dolo dos suplicados atribuindo a si a autoria exclusiva do projeto quando cristalina foi colaboração das suplicantes 3 Para que a indenização configure punição eficaz de sorte a desencorajar a prática de atos semelhantes urge que se leve em consideração a capacidade econômica dos réus no caso vertente bastante elevada caso contrário tal penalidade perde sua seriedade conforme bem assevera a jurisprudência norteamericana Ineditismo Não se exige que o projeto seja inédito mundialmente Basta que tenha traços próprios novos originais Para configurar o ineditismo de uma obra arquitetônica indispensável não se perder de vista que a imensa maioria das inovações desenvolvidas na atualidade são de derivações de outras já existentes Não se confundem simples cópia que em última análise seria plágio evidente com a inspiração que promana do em espírito da sensibilidade da criatividade humana Tal projeto arquitetônico não foi cópia mas fruto de inspiração de projetos semelhantes implementados em Portugal e Itália Incontestável o pioneirismo da obra no Brasil Logo há de se enquadrar na Categoria IV da Tabela de Honorários a IAB Recursos conhecidos e improvidos Mantida a sentença de 1º grau pelos seus fundamentos 2 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Quinta Câmara Cível Apelação Cível 599073871 Acórdão de 7101999 votação unânime Rel Des Marco Aurélio dos Santos Caminha EMENTA Direitos autorais Música Reprodução em CD não autorizada Danos morais e materiais Honorários advocatícios Compensação Gravação de música em CD realizada sem autorização dos autores e posterior comercialização É procedimento que encerra ofensa aos direitos autorais tanto de ordem patrimonial como moral Conclusão que se impõe não só em face dos ditames da Lei n 598873 mas também à luz do princípio que repudia o enriquecimento sem causa A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais há de se fazer em casos tais segundo o disposto no artigo 122 da Lei dos Direitos Autorais que além de contemplar uma reparação devida contém ainda ingrediente de caráter sancionatório inibidor da prática de novos comportamentos transgressivos não se podendo no entanto permitir que o lesado venha a enriquecer à custa do lesor deferindolhe indenizações exorbitantes e incomuns Danos morais fixados em 125 salários mínimos para cada um dos lesados deve ser considerado suficiente para satisfazer o prejuízo moral sofrido A partir da vigência da Lei n 890694 Novo Estatuto da OAB eventuais dúvidas ainda existentes sobre a quem cabem os honorários fixados na sucumbência restaram resolvidas pois pertencem ao advogado e não à parte Inteligência dos artigos 22 23 e 24 da Lei n 890694 Apelos improvidos Sentença mantida 3 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Décima Câmara Cível Apelação Cível 70004803052 Acórdão de 2592003 votação unânime Rel Desembargador Paulo Antônio Kretzmann EMENTA Direito Autoral Confecção de fôlder e reprodução de fotografia sem autorização do fotógrafo Omissão do nome de seu criador Dano material e moral Indenização devida 1 Ocorrendo utilização de fotografias sem a autorização do fotógrafo tampouco constando indicação do nome de seu criador é devida a indenização de danos materiais e morais Direitos assegurados pela Lei de Direitos Autorais 2 Inexistindo critério legal para a fixação da indenização ao Magistrado é autorizado adotar aquele que entende que melhor dimensiona os danos causados sempre vinculado ao princípio da razoabilidade 3 Para a fixação dos danos morais deve ser considerado além de outros fatores as condições econômicas de ofensor e ofendido sob pena de frustrar a norma protetiva que visa não só a punição como também a prevenção a futuras reincidências Apelos parcialmente providos 4 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Quinta Câmara de Direito Privado Apelação Cível 241691445 Acórdão de 2182003 por maioria Rel Des José Rodrigues de Carvalho Netto EMENTA Direito autoral Prescrição vintenária Lei n 961098 que silencia a respeito do tema Inocorrência da repristinação com aplicação do artigo 178 10 inciso VII do Código Civil Aplicação da regra geral estatuída no artigo 177 do Código Civil por tratarse de direito pessoal Recurso da ré desprovido Direito autoral Comprovação da autoria Utilização sem autorização Dever de indenizar reconhecido Recurso da ré desprovido Direito autoral Dano moral Reconhecimento ante a utilização da obra sem a devida autorização e pagamento Recurso do autor provido para majorar a verba indenizatória de 50 para 500 salários mínimos558 5 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Nona Câmara de Direito Privado Apelação Cível 14186540 00 Acórdão de 23122003 votação unânime Rel Des Ruiter Oliva EMENTA Direito autoral Reutilização indevida de fotografias em encartes promocionais depois de expirado o prazo contratual sem identificação do autor e para fins comerciais Indenização devida a título de danos materiais e morais Art 5º XXVII e XXVIII da CF e Art 25 I e II 83 1º e 2º 126 caput da Lei n 598873 Reparação por danos morais que independe da comprovação do efetivo prejuízo Recurso provido em parte Direito à própria imagem Fotografias Catálogos promocionais Reutilização após expirado o prazo contratual Indenização devida Art 5º X da CF Danos materiais e morais estes derivados de violação a direitos que decorrem daqueles essenciais da personalidade explorados sem autorização e para fins de satisfazer apenas um interesse comercial Locupletamento ilícito Caracterização Prejuízo moral considerado ínsito na própria violação do direito de imagem esta não reproduzida em cenário público ou com o fito de informar ensinar esclarecer ou atender a interesses públicos e culturais Recurso provido em parte559 6 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Sexta Câmara Cível Apelação Cível 70007924681 Acórdão de 1442004 votação unânime Rel Des Artur Arnildo Ludwuig EMENTA Apelação Cível Responsabilidade civil Direito autoral Utilização de fotografias não autorizadas em site na Internet Dano material e moral Configuração Inteligência da Lei n 961098 O valor da indenização atende aos seus objetivos de um lado a punição do ofensor e de outro a compensação à vítima560 7 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Décima Quinta Câmara Cível Apelação Cível 200400111583 Acórdão de 1472004 votação unânime Rel Des Henrique Magalhães de Almeida EMENTA Ação ordinária Direitos autorais Pertencem estes ao verus criador da obra pessoa física Não os produz a pessoa jurídica pela óbvia inexistência de pensamento próprio A importância da cessão da obra que pode ser feita a esta Direito personalíssimo do criador e o de arguir se e apresentarse como verus dominus e também o de cedêla Direitos morais e patrimoniais Obra individual e obra coletiva Réu que contrata professores para aulas requer material didático por estes elaborado após por ele editado e entende que estão satisfeitos os criadores pelo pagamento das aulas Sentença de procedência Recurso não provido561 8 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Sexta Câmara de Direito Privado Embargos Infringentes 2580084SP Acórdão de 1552008 por maioria de votos Rel Des Justino Magno de Araújo No tocante à infringência ofertada pelo autor entendo assistirlhe razão e neste ponto acompanho o bem lançado voto da douta 3ª Juíza a ilustre Desembargadora Isabela Gama de Magalhães ao mostrar que além dos danos morais já reduzidos para R 3500000 o autor faz jus aos danos materiais porquanto ainda que possa haver pessoas interessadas apenas em roupas básicas lisas ou sem nenhuma padronagem para quem qualquer estampa não interferiria na compra de uma camiseta ou qualquer outro tipo de roupa evidente que não foi aleatória a escolha das rés de uma estampa representando atividade esportiva que vem aumentando e notório que visavam obter lucro ao reproduzir em camisetas a foto tirada com virtuosismo pelo autor o que as obriga a destinar ao menos parte dos ganhos ao profissional responsável pela obra original E dada a dificuldade de se identificar o exato valor do referido lucro impositiva a incidência na espécie da norma do artigo 103 da Lei de Direitos Autorais para definir a indenização no valor comercial de 3000 três mil unidades tendo como base o preço descrito na nota fiscal de fls fls 445 De outra parte como bem aduziu a aludida Desembargadora essa conduta trouxe evidente prejuízo moral do autor nos expressos termos da r sentença em exame que anotou que o ordenamento jurídico não só protege o direito de autor como obriga a todo aquele que divulga a fotografia a indicar o nome do criador da obra artística vedandose a reprodução em desacordo com o original exceto com sua prévia autorização mas também aquele que deixa de indicar na obra intelectual reproduzida o nome pseudônimo do fotógrafo além de responder solidariamente pelos danos morais está obrigado a divulgarlhe a identidade na forma pretendida na inicial da apresente ação fls 399 antepenúltimo parágrafo fls 555 Perfeitamente acumuláveis no meu modo de sentir as duas indenizações moral e material não comportando maior redução a dos danos morais trecho decisório final do acórdão p 5 9 Tribunal de Justiça de São Paulo Apelação 01877075920108260100 9ª Câmara de Direito Privado Acórdão de 1682016 votação unânime Rel Des José Carlos Costa Netto EMENTA Direitos autorais Bolsas Hermès Ação declaratória Reconvenção Pedido para que a autora se abstenha de produzir importar exportar comercializar produtos que violem direitos autorais da Hermès sobre as bolsas Birkin ou qualquer outro produto de titularidade da Hermès Preliminares de cerceamento de defesa Sentença extra petita Ausência de nomeação à autoria e ilegitimidade passiva Preliminares afastadas Direitos autorais Bolsas Hermès Ação declaratória e Reconvenção Reconvenção procedente Bolsas Hermès constituem obras de arte protegidas pela lei de direitos autorais Obras que não entraram em domínio público Proteção garantida pela Lei n 961098 A proteção dos direitos de autor independe de registro Autorareconvinda que produziu bolsas muito semelhantes às bolsas fabricadas pelas résreconvintes Imitação servil Concorrência desleal configurada Aproveitamento parasitário evidenciado Compatibilidade da infração concorrencial com violação de direito autoral reconhecida Dever de a autorareconvinda se abster de produzir comercializar importar manter em depósito produtos que violem os direitos autorais da Hermès sobre a bolsa Birkin ou qualquer outro produto de titularidade das résreconvintes Indenização por danos materiais e morais Condenação mantida Recurso desprovido 10 Tribunal de Justiça de São Paulo Nona Câmara de Direito Privado Apelação 0210996 8420118260100 Acórdão de 592017 votação unânime Rel Des José Carlos Costa Netto EMENTA Direitos autorais Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização precedida de medida cautelar de busca e apreensão Violação de direitos morais e patrimoniais de autor Ação ajuizada por herdeiros legítimos sucessores dos direitos autorais decorrentes da obra científica denominada Neurologia Infantil Obra cuja organização autoria e coautoria de vários capítulos foram omitidas pela ré em edições publicadas post mortem do autor Ausência de autorização dos herdeiros Prescrição quanto às pretensões indenizatórias declarada de ofício referente à 3ª e parcialmente à 4ª edições da obra Reparação devida quanto à 4ª 50 e 5ª edições Quanto à obrigação de fazer divulgação pela ré da autoria e coautoria da obra em jornal de grande circulação do nome do autor falecido nas 3ª 4ª e 5ª edições Quanto à obrigação de não fazer abstenção pela ré de editar comercializar divulgar eou utilizar a qualquer título a obra 3ª 4ª e 5ª edições Indenização devida Critérios de reparação decorrentes da violação dos direitos patrimoniais e morais de autor Direitos patrimoniais para resultar na penalização do infrator fixação em 10 vezes o valor pecuniário que o autor lesado receberia na hipótese de que tivesse sido lícita a comercialização No caso considerandose que o uso lícito importava em 3 essa majoração punitiva vai resultar no total indenizatório de 30 sobre preço dos exemplares vendidos indevidamente Liquidação de sentença Apuração do número de exemplares da obra sub judice 4ª e 5ª edições comercializados pela ré a 4ª a partir de 1592008 e a 5ª integralmente com base nos preços de capa ao consumidor final atualizados primeiramente para a data do laudo pericial de liquidação de sentença e posteriormente até a data do efetivo pagamento nos termos legais Aplicação do parágrafo único do art 103 da Lei n 961098 O número de 3000 três mil exemplares será devido apenas na hipótese de não ser conhecida a quantidade de exemplares que tenham constituído a 5ª edição da obra sub judice e o número de 1500 mil e quinhentos exemplares para a 4ª edição correspondente a 50 do estipulado no referido dispositivo legal tendo em vista que aproximadamente metade do período de comercialização 20052008 não é passível de reivindicação nestes autos em face da ocorrência da prescrição Critérios de indenização por violação de direitos morais de autor O montante deverá corresponder ao mesmo valor apurado a título de danos patrimoniais que será portanto acrescido a este constatado em sede de liquidação de sentença Honorários advocatícios Majoração de 10 para 15 sobre o valor indenizatório integral a ser apurado Recurso de apelação dos autores parcialmente provido desprovidos o agravo retido por eles interposto e o recurso de apelação da ré 11 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Quinta Câmara Cível Apelação 700734334272017 Acórdão de 3082017 votação unânime Rel Des Isabel Dias Almeida EMENTA Apelação Cível Recurso adesivo Propriedade intelectual Direito autoral Danos morais e materiais evidenciados Utilização indevida de obra musical Ausência de autorização do autor 1 A utilização indevida de obra musical de titularidade do autor implica no reconhecimento do dever de indenizar Hipótese em que o réu utilizou música sem autorização do titular através de vídeo publicado na internet Dever de indenizar evidenciado 2 Danos materiais decorrentes do ilícito cometido qual seja a reprodução da obra musical através do canal Youtube sem a prévia autorização do autor ou pagamento do plano de mídia oferecido à ré Apuração do quantum postergado para a fase de liquidação de sentença 3 Dano moral caracterizado Omissão do nome do autor da obra Agir ilícito do réu que ultrapassa o mero dissabor Quantum indenizatório mantido considerando as peculiaridades do caso e com o fim de assegurar o caráter repressivo e pedagógico da indenização sem constituirse elevado bastante para o enriquecimento indevido da parte autora Sucumbência redimensionada considerando o decaimento mínimo do autor 158 CONCLUSÃO A evolução do regime jurídico de proteção à criação intelectual somente será completa e efetiva se sensível à necessidade cada dia mais latente de ampliar o acesso público a bens culturais e ao consequente desenvolvimento qualitativo da civilização assegurar com equidade o direito moral e patrimonial com a resultante de sobrevivência com dignidade da célula embrionária da cultura o autor Esse equilíbrio entre a vertente individualista do direito privado que confere ao autor o direito exclusivo sobre a utilização de sua obra art 5º XXVII da Constituição Federal e a função social cláusula pétrea estendida a toda forma de propriedade inclusive a intelectual não pode servir ao esfacelamento do direito de autor sob pena de esvaziar a autossustentabilidade da criação intelectual força motriz da evolução da humanidade Nessa trilha o entendimento a que nos filiamos de em primeiro lugar distinguir com absoluta nitidez quais as modalidades de utilizações de obras intelectuais e peculiaridades de condições de acesso a esses bens que mesmo fora do âmbito do controle do autor mereçam ser incentivadas mas por outro lado quais seriam e qual o tratamento jurídico mais eficaz que deveriam receber aquelas que demandariam sancionamento exemplar destinado ao desestímulo da prática ilícita autoral Assim nesta obra procuramos ressaltar que o direito de autor em nosso país desde as primeiras iniciativas organizadas internacionalmente vem se integrando às mais progressistas diretrizes de tutela da criação intelectual com forte influência da tendência humanista francesa sendo que na órbita da reparação de danos a sua sistematização tem evoluído nas últimas décadas mas vem sofrendo no plano de seu cumprimento notórios revezes a pirataria fonográfica a gigantesca evasão gerada pela incessante evolução tecnológica especialmente em relação à comunicação e transmissão intra e extrafronteiras de obras intelectuais de variados gêneros e outras inúmeras e diversificadas utilizações dessas obras protegidas que têm resultado no plano prático em crescente fragilização da proteção autoral Embora imprescindível a ação penal do Estado por meio dos instrumentos necessários à repressão criminal de natureza policial e judiciária dirigimos nosso estudo principalmente da reparação de danos autorais confrontandoa com a teoria tradicional da responsabilidade civil e concluindo que apesar da convivência de fundamentos comuns especialmente no plano da equidade para fazer frente aos malefícios de natureza moral e patrimonial da violação aos direitos de autor além do ressarcimento do ofendido medido pela extensão do dano é também indispensável o efeito pedagógico trazido com a punição do ofensor Na discussão sobre a natureza jurídica dessa penalização abordamos a avaliação doutrinária de alguns institutos especialmente da pena civil dos danos punitivos do valor do desestímulo e do enriquecimento ilícito em suas variadas vertentes de entendimento e aplicação Concretamente procuramos demonstrar que independentemente da denominação que tem recebido a composição condenatória integrada pelo ressarcimento do ofendido combinado com a punição pedagógica do infrator no âmbito dos danos autorais tanto morais quanto patrimoniais a tônica da nossa jurisprudência nas últimas décadas562 tem se pautado judiciosamente pela assimilação da diretriz sancionatória expressa em nosso direito positivo especialmente os arts 102 a 110 da Lei n 961098 que regula os direitos autorais em nosso país no sentido da ampla reparação do dano autoral sofrido pelo autor ou titular ao lado da penalização de natureza pecuniária civil exemplar do infrator563 devendo inclusive o quantum indenizatório ser adequado à capacidade econômica do ofensor para que a punição seja efetivamente sentida por este a título de desestímulo à prática de novas violações aos direitos autorais564 Referências ABREU Edman Ayres de O plágio em música São Paulo Revista dos Tribunais 1968 ABRÃO Eliana Y Fotos imagens ilustrações Tribuna do Direito nov 1996 ADOLFO Luiz Gonzaga Silva A tutela específica para proteção dos direitos autorais Revista de Direito Autoral São Paulo 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ANEXO Lei n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 Altera atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Título I Disposições Preliminares Art 1º Esta Lei regula os direitos autorais entendendose sob esta denominação os direitos de autor e os que lhes são conexos Art 2º Os estrangeiros domiciliados no exterior gozarão da proteção assegurada nos acordos convenções e tratados em vigor no Brasil Parágrafo único Aplicase o disposto nesta Lei aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteção aos direitos autorais ou equivalentes Art 3º Os direitos autorais reputamse para os efeitos legais bens móveis Art 4º Interpretamse restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais Art 5º Para os efeitos desta Lei considerase I publicação o oferecimento de obra literária artística ou científica ao conhecimento do público com o consentimento do autor ou de qualquer outro titular de direito de autor por qualquer forma ou processo II transmissão ou emissão a difusão de sons ou de sons e imagens por meio de ondas radioelétricas sinais de satélite fio cabo ou outro condutor meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético III retransmissão a emissão simultânea da transmissão de uma empresa por outra IV distribuição a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias artísticas ou científicas interpretações ou execuções fixadas e fonogramas mediante a venda locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse V comunicação ao público ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares VI reprodução a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária artística ou científica ou de um fonograma de qualquer forma tangível incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido VII contrafação a reprodução não autorizada VIII obra a em coautoria quando é criada em comum por dois ou mais autores b anônima quando não se indica o nome do autor por sua vontade ou por ser desconhecido c pseudônima quando o autor se oculta sob nome suposto d inédita a que não haja sido objeto de publicação e póstuma a que se publique após a morte do autor f originária a criação primígena g derivada a que constituindo criação intelectual nova resulta da transformação de obra originária h coletiva a criada por iniciativa organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores cujas contribuições se fundem numa criação autônoma i audiovisual a que resulta da fixação de imagens com ou sem som que tenha a finalidade de criar por meio de sua reprodução a impressão de movimento independentemente dos processos de sua captação do suporte usado inicial ou posteriormente para fixálo bem como dos meios utilizados para sua veiculação IX fonograma toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual X editor a pessoa física ou jurídica à qual se atribui o direito exclusivo de reprodução da obra e o dever de divulgála nos limites previstos no contrato de edição XI produtor a pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econômica da primeira fixação do fonograma ou da obra audiovisual qualquer que seja a natureza do suporte utilizado XII radiodifusão a transmissão sem fio inclusive por satélites de sons ou imagens e sons ou das representações desses para recepção ao público e a transmissão de sinais codificados quando os meios de decodificação sejam oferecidos ao público pelo organismo de radiodifusão ou com seu consentimento XIII artistas intérpretes ou executantes todos os atores cantores músicos bailarinos ou outras pessoas que representem um papel cantem recitem declamem interpretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou artísticas ou expressões do folclore XIV titular originário o autor de obra intelectual o intérprete o executante o produtor fonográfico e as empresas de radiodifusão Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Art 6º Não serão de domínio da União dos Estados do Distrito Federal ou dos Municípios as obras por eles simplesmente subvencionadas Título II Das Obras Intelectuais Capítulo I Das Obras Protegidas Art 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte tangível ou intangível conhecido ou que se invente no futuro tais como I os textos de obras literárias artísticas ou científicas II as conferências alocuções sermões e outras obras da mesma natureza III as obras dramáticas e dramáticomusicais IV as obras coreográficas e pantomímicas cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma V as composições musicais tenham ou não letra VI as obras audiovisuais sonorizadas ou não inclusive as cinematográficas VII as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia VIII as obras de desenho pintura gravura escultura litografia e arte cinética IX as ilustrações cartas geográficas e outras obras da mesma natureza X os projetos esboços e obras plásticas concernentes à geografia engenharia topografia arquitetura paisagismo cenografia e ciência XI as adaptações traduções e outras transformações de obras originais apresentadas como criação intelectual nova XII os programas de computador XIII as coletâneas ou compilações antologias enciclopédias dicionários bases de dados e outras obras que por sua seleção organização ou disposição de seu conteúdo constituam uma criação intelectual 1º Os programas de computador são objeto de legislação específica observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis 2º A proteção concedida no inciso XIII não abarca os dados ou materiais em si mesmos e se entende sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras 3º No domínio das ciências a proteção recairá sobre a forma literária ou artística não abrangendo o seu conteúdo científico ou técnico sem prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial Art 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei I as ideias procedimentos normativos sistemas métodos projetos ou conceitos matemáticos como tais II os esquemas planos ou regras para realizar atos mentais jogos ou negócios III os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação científica ou não e suas instruções IV os textos de tratados ou convenções leis decretos regulamentos decisões judiciais e demais atos oficiais V as informações de uso comum tais como calendários agendas cadastros ou legendas VI os nomes e títulos isolados VII o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras Art 9º À cópia de obra de arte plástica feita pelo próprio autor é assegurada a mesma proteção de que goza o original Art 10 A proteção à obra intelectual abrange o seu título se original e inconfundível com o de obra do mesmo gênero divulgada anteriormente por outro autor Parágrafo único O título de publicações periódicas inclusive jornais é protegido até um ano após a saída do seu último número salvo se forem anuais caso em que esse prazo se elevará a dois anos Capítulo II Da Autoria das Obras Intelectuais Art 11 Autor é a pessoa física criadora de obra literária artística ou científica Parágrafo único A proteção concedida ao autor poderá aplicarse às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta Lei Art 12 Para se identificar como autor poderá o criador da obra literária artística ou científica usar de seu nome civil completo ou abreviado até por suas iniciais de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional Art 13 Considerase autor da obra intelectual não havendo prova em contrário aquele que por uma das modalidades de identificação referidas no artigo anterior tiver em conformidade com o uso indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização Art 14 É titular de direitos de autor quem adapta traduz arranja ou orquestra obra caída no domínio público não podendo oporse a outra adaptação arranjo orquestração ou tradução salvo se for cópia da sua Art 15 A coautoria da obra é atribuída àqueles em cujo nome pseudônimo ou sinal convencional for utilizada 1º Não se considera coautor quem simplesmente auxiliou o autor na produção da obra literária artística ou científica revendoa atualizandoa bem como fiscalizando ou dirigindo sua edição ou apresentação por qualquer meio 2º Ao coautor cuja contribuição possa ser utilizada separadamente são asseguradas todas as faculdades inerentes à sua criação como obra individual vedada porém a utilização que possa acarretar prejuízo à exploração da obra comum Art 16 São coautores da obra audiovisual o autor do assunto ou argumento literário musical ou literomusical e o diretor Parágrafo único Consideramse coautores de desenhos animados os que criam os desenhos utilizados na obra audiovisual Art 17 É assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas 1º Qualquer dos participantes no exercício de seus direitos morais poderá proibir que se indique ou anuncie seu nome na obra coletiva sem prejuízo do direito de haver a remuneração contratada 2º Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva 3º O contrato com o organizador especificará a contribuição do participante o prazo para entrega ou realização a remuneração e demais condições para sua execução Capítulo III Do Registro das Obras Intelectuais Art 18 A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro Art 19 É facultado ao autor registrar a sua obra no órgão público definido no caput e no 1º do art 17 da Lei nº 5988 de 14 de dezembro de 1973 Art 20 Para os serviços de registro previstos nesta Lei será cobrada retribuição cujo valor e processo de recolhimento serão estabelecidos por ato do titular do órgão da administração pública federal a que estiver vinculado o registro das obras intelectuais Art 21 Os serviços de registro de que trata esta Lei serão organizados conforme preceitua o 2º do art 17 da Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 Título III Dos Direitos do Autor Capítulo I Disposições Preliminares Art 22 Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou Art 23 Os coautores da obra intelectual exercerão de comum acordo os seus direitos salvo convenção em contrário Capítulo II Dos Direitos Morais do Autor Art 24 São direitos morais do autor I o de reivindicar a qualquer tempo a autoria da obra II o de ter seu nome pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado como sendo o do autor na utilização de sua obra III o de conservar a obra inédita IV o de assegurar a integridade da obra opondose a quaisquer modificações ou à prática de atos que de qualquer forma possam prejudicá la ou atingilo como autor em sua reputação ou honra V o de modificar a obra antes ou depois de utilizada VI o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem VII o de ter acesso a exemplar único e raro da obra quando se encontre legitimamente em poder de outrem para o fim de por meio de processo fotográfico ou assemelhado ou audiovisual preservar sua memória de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor que em todo caso será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado 1º Por morte do autor transmitemse a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV 2º Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público 3º Nos casos dos incisos V e VI ressalvamse as prévias indenizações a terceiros quando couberem Art 25 Cabe exclusivamente ao diretor o exercício dos direitos morais sobre a obra audiovisual Art 26 O autor poderá repudiar a autoria de projeto arquitetônico alterado sem o seu consentimento durante a execução ou após a conclusão da construção Parágrafo único O proprietário da construção responde pelos danos que causar ao autor sempre que após o repúdio der como sendo daquele a autoria do projeto repudiado Art 27 Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis Capítulo III Dos Direitos Patrimoniais do Autor e de sua Duração Art 28 Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar fruir e dispor da obra literária artística ou científica Art 29 Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra por quaisquer modalidades tais como I a reprodução parcial ou integral II a edição III a adaptação o arranjo musical e quaisquer outras transformações IV a tradução para qualquer idioma V a inclusão em fonograma ou produção audiovisual VI a distribuição quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra VII a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo fibra ótica satélite ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebêla em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário VIII a utilização direta ou indireta da obra literária artística ou científica mediante a representação recitação ou declamação b execução musical c emprego de altofalante ou de sistemas análogos d radiodifusão sonora ou televisiva e captação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência coletiva f sonorização ambiental g a exibição audiovisual cinematográfica ou por processo assemelhado h emprego de satélites artificiais i emprego de sistemas óticos fios telefônicos ou não cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados j exposição de obras de artes plásticas e figurativas IX a inclusão em base de dados o armazenamento em computador a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero X quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas Art 30 No exercício do direito de reprodução o titular dos direitos autorais poderá colocar à disposição do público a obra na forma local e pelo tempo que desejar a título oneroso ou gratuito 1º O direito de exclusividade de reprodução não será aplicável quando ela for temporária e apenas tiver o propósito de tornar a obra fonograma ou interpretação perceptível em meio eletrônico ou quando for de natureza transitória e incidental desde que ocorra no curso do uso devidamente autorizado da obra pelo titular 2º Em qualquer modalidade de reprodução a quantidade de exemplares será informada e controlada cabendo a quem reproduzir a obra a responsabilidade de manter os registros que permitam ao autor a fiscalização do aproveitamento econômico da exploração Art 31 As diversas modalidades de utilização de obras literárias artísticas ou científicas ou de fonogramas são independentes entre si e a autorização concedida pelo autor ou pelo produtor respectivamente não se estende a quaisquer das demais Art 32 Quando uma obra feita em regime de coautoria não for divisível nenhum dos coautores sob pena de responder por perdas e danos poderá sem consentimento dos demais publicála ou autorizarlhe a publicação salvo na coleção de suas obras completas 1º Havendo divergência os coautores decidirão por maioria 2º Ao coautor dissidente é assegurado o direito de não contribuir para as despesas de publicação renunciando a sua parte nos lucros e o de vedar que se inscreva seu nome na obra 3º Cada coautor pode individualmente sem aquiescência dos outros registrar a obra e defender os próprios direitos contra terceiros Art 33 Ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao domínio público a pretexto de anotála comentála ou melhorála sem permissão do autor Parágrafo único Os comentários ou anotações poderão ser publicados separadamente Art 34 As cartas missivas cuja publicação está condicionada à permissão do autor poderão ser juntadas como documento de prova em processos administrativos e judiciais Art 35 Quando o autor em virtude de revisão tiver dado à obra versão definitiva não poderão seus sucessores reproduzir versões anteriores Art 36 O direito de utilização econômica dos escritos publicados pela imprensa diária ou periódica com exceção dos assinados ou que apresentem sinal de reserva pertence ao editor salvo convenção em contrário Parágrafo único A autorização para utilização econômica de artigos assinados para publicação em diários e periódicos não produz efeito além do prazo da periodicidade acrescido de vinte dias a contar de sua publicação findo o qual recobra o autor o seu direito Art 37 A aquisição do original de uma obra ou de exemplar não confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor salvo convenção em contrário entre as partes e os casos previstos nesta Lei Art 38 O autor tem o direito irrenunciável e inalienável de perceber no mínimo cinco por cento sobre o aumento do preço eventualmente verificável em cada revenda de obra de arte ou manuscrito sendo originais que houver alienado Parágrafo único Caso o autor não perceba o seu direito de seqüência no ato da revenda o vendedor é considerado depositário da quantia a ele devida salvo se a operação for realizada por leiloeiro quando será este o depositário Art 39 Os direitos patrimoniais do autor excetuados os rendimentos resultantes de sua exploração não se comunicam salvo pacto antenupcial em contrário Art 40 Tratandose de obra anônima ou pseudônima caberá a quem publicála o exercício dos direitos patrimoniais do autor Parágrafo único O autor que se der a conhecer assumirá o exercício dos direitos patrimoniais ressalvados os direitos adquiridos por terceiros Art 41 Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento obedecida a ordem sucessória da lei civil Parágrafo único Aplicase às obras póstumas o prazo de proteção a que alude o caput deste artigo Art 42 Quando a obra literária artística ou científica realizada em coautoria for indivisível o prazo previsto no artigo anterior será contado da morte do último dos coautores sobreviventes Parágrafo único Acrescerseão aos dos sobreviventes os direitos do coautor que falecer sem sucessores Art 43 Será de setenta anos o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre as obras anônimas ou pseudônimas contado de 1º de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicação Parágrafo único Aplicarseá o disposto no art 41 e seu parágrafo único sempre que o autor se der a conhecer antes do termo do prazo previsto no caput deste artigo Art 44 O prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais e fotográficas será de setenta anos a contar de 1º de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgação Art 45 Além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais pertencem ao domínio público I as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores II as de autor desconhecido ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais Capítulo IV Das Limitações aos Direitos Autorais Art 46 Não constitui ofensa aos direitos autorais I a reprodução a na imprensa diária ou periódica de notícia ou de artigo informativo publicado em diários ou periódicos com a menção do nome do autor se assinados e da publicação de onde foram transcritos b em diários ou periódicos de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza c de retratos ou de outra forma de representação da imagem feitos sob encomenda quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros d de obras literárias artísticas ou científicas para uso exclusivo de deficientes visuais sempre que a reprodução sem fins comerciais seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários II a reprodução em um só exemplar de pequenos trechos para uso privado do copista desde que feita por este sem intuito de lucro III a citação em livros jornais revistas ou qualquer outro meio de comunicação de passagens de qualquer obra para fins de estudo crítica ou polêmica na medida justificada para o fim a atingir indicandose o nome do autor e a origem da obra IV o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem vedada sua publicação integral ou parcial sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou V a utilização de obras literárias artísticas ou científicas fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais exclusivamente para demonstração à clientela desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização VI a representação teatral e a execução musical quando realizadas no recesso familiar ou para fins exclusivamente didáticos nos estabelecimentos de ensino não havendo em qualquer caso intuito de lucro VII a utilização de obras literárias artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa VIII a reprodução em quaisquer obras de pequenos trechos de obras preexistentes de qualquer natureza ou de obra integral quando de artes plásticas sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores Art 47 São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito Art 48 As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas livremente por meio de pinturas desenhos fotografias e procedimentos audiovisuais Capítulo V Da Transferência dos Direitos de Autor Art 49 Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros por ele ou por seus sucessores a título universal ou singular pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais por meio de licenciamento concessão cessão ou por outros meios admitidos em Direito obedecidas as seguintes limitações I a transmissão total compreende todos os direitos de autor salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei II somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita III na hipótese de não haver estipulação contratual escrita o prazo máximo será de cinco anos IV a cessão será válida unicamente para o país em que se firmou o contrato salvo estipulação em contrário V a cessão só se operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato VI não havendo especificações quanto à modalidade de utilização o contrato será interpretado restritivamente entendendose como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato Art 50 A cessão total ou parcial dos direitos de autor que se fará sempre por escrito presumese onerosa 1º Poderá a cessão ser averbada à margem do registro a que se refere o art 19 desta Lei ou não estando a obra registrada poderá o instrumento ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos 2º Constarão do instrumento de cessão como elementos essenciais seu objeto e as condições de exercício do direito quanto a tempo lugar e preço Art 51 A cessão dos direitos de autor sobre obras futuras abrangerá no máximo o período de cinco anos Parágrafo único O prazo será reduzido a cinco anos sempre que indeterminado ou superior diminuindose na devida proporção o preço estipulado Art 52 A omissão do nome do autor ou de coautor na divulgação da obra não presume o anonimato ou a cessão de seus direitos Título IV Da Utilização de Obras Intelectuais e dos Fonogramas Capítulo I Da Edição Art 53 Mediante contrato de edição o editor obrigandose a reproduzir e a divulgar a obra literária artística ou científica fica autorizado em caráter de exclusividade a publicála e a explorála pelo prazo e nas condições pactuadas com o autor Parágrafo único Em cada exemplar da obra o editor mencionará I o título da obra e seu autor II no caso de tradução o título original e o nome do tradutor III o ano de publicação IV o seu nome ou marca que o identifique Art 54 Pelo mesmo contrato pode o autor obrigarse à feitura de obra literária artística ou científica em cuja publicação e divulgação se empenha o editor Art 55 Em caso de falecimento ou de impedimento do autor para concluir a obra o editor poderá I considerar resolvido o contrato mesmo que tenha sido entregue parte considerável da obra II editar a obra sendo autônoma mediante pagamento proporcional do preço III mandar que outro a termine desde que consintam os sucessores e seja o fato indicado na edição Parágrafo único É vedada a publicação parcial se o autor manifestou a vontade de só publicála por inteiro ou se assim o decidirem seus sucessores Art 56 Entendese que o contrato versa apenas sobre uma edição se não houver cláusula expressa em contrário Parágrafo único No silêncio do contrato considerase que cada edição se constitui de três mil exemplares Art 57 O preço da retribuição será arbitrado com base nos usos e costumes sempre que no contrato não a tiver estipulado expressamente o autor Art 58 Se os originais forem entregues em desacordo com o ajustado e o editor não os recusar nos trinta dias seguintes ao do recebimento terseão por aceitas as alterações introduzidas pelo autor Art 59 Quaisquer que sejam as condições do contrato o editor é obrigado a facultar ao autor o exame da escrituração na parte que lhe corresponde bem como a informálo sobre o estado da edição Art 60 Ao editor compete fixar o preço da venda sem todavia poder elevá lo a ponto de embaraçar a circulação da obra Art 61 O editor será obrigado a prestar contas mensais ao autor sempre que a retribuição deste estiver condicionada à venda da obra salvo se prazo diferente houver sido convencionado Art 62 A obra deverá ser editada em dois anos da celebração do contrato salvo prazo diverso estipulado em convenção Parágrafo único Não havendo edição da obra no prazo legal ou contratual poderá ser rescindido o contrato respondendo o editor por danos causados Art 63 Enquanto não se esgotarem as edições a que tiver direito o editor não poderá o autor dispor de sua obra cabendo ao editor o ônus da prova 1º Na vigência do contrato de edição assiste ao editor o direito de exigir que se retire de circulação edição da mesma obra feita por outrem 2º Considerase esgotada a edição quando restarem em estoque em poder do editor exemplares em número inferior a dez por cento do total da edição Art 64 Somente decorrido um ano de lançamento da edição o editor poderá vender como saldo os exemplares restantes desde que o autor seja notificado de que no prazo de trinta dias terá prioridade na aquisição dos referidos exemplares pelo preço de saldo Art 65 Esgotada a edição e o editor com direito a outra não a publicar poderá o autor notificálo a que o faça em certo prazo sob pena de perder aquele direito além de responder por danos Art 66 O autor tem o direito de fazer nas edições sucessivas de suas obras as emendas e alterações que bem lhe aprouver Parágrafo único O editor poderá oporse às alterações que lhe prejudiquem os interesses ofendam sua reputação ou aumentem sua responsabilidade Art 67 Se em virtude de sua natureza for imprescindível a atualização da obra em novas edições o editor negandose o autor a fazêla dela poderá encarregar outrem mencionando o fato na edição Capítulo II Da Comunicação ao Público Art 68 Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular não poderão ser utilizadas obras teatrais composições musicais ou literomusicais e fonogramas em representações e execuções públicas 1º Considerase representação pública a utilização de obras teatrais no gênero drama tragédia comédia ópera opereta balé pantomimas e assemelhadas musicadas ou não mediante a participação de artistas remunerados ou não em locais de frequência coletiva ou pela radiodifusão transmissão e exibição cinematográfica 2º Considerase execução pública a utilização de composições musicais ou literomusicais mediante a participação de artistas remunerados ou não ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais em locais de frequência coletiva por quaisquer processos inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade e a exibição cinematográfica 3º Consideramse locais de frequência coletiva os teatros cinemas salões de baile ou concertos boates bares clubes ou associações de qualquer natureza lojas estabelecimentos comerciais e industriais estádios circos feiras restaurantes hotéis motéis clínicas hospitais órgãos públicos da administração direta ou indireta fundacionais e estatais meios de transporte de passageiros terrestre marítimo fluvial ou aéreo ou onde quer que se representem executem ou transmitam obras literárias artísticas ou científicas 4º Previamente à realização da execução pública o empresário deverá apresentar ao escritório central previsto no art 99 a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais 5º Quando a remuneração depender da frequência do público poderá o empresário por convênio com o escritório central pagar o preço após a realização da execução pública 6º O usuário entregará à entidade responsável pela arrecadação dos direitos relativos à execução ou exibição pública imediatamente após o ato de comunicação ao público relação completa das obras e fonogramas utilizados e a tornará pública e de livre acesso juntamente com os valores pagos em seu sítio eletrônico ou em não havendo este no local da comunicação e em sua sede Redação dada pela Lei n 12853 de 2013 7º As empresas cinematográficas e de radiodifusão manterão à imediata disposição dos interessados cópia autêntica dos contratos ajustes ou acordos individuais ou coletivos autorizando e disciplinando a remuneração por execução pública das obras musicais e fonogramas contidas em seus programas ou obras audiovisuais 8º Para as empresas mencionadas no 7º o prazo para cumprimento do disposto no 6º será até o décimo dia útil de cada mês relativamente à relação completa das obras e fonogramas utilizados no mês anterior Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Art 69 O autor observados os usos locais notificará o empresário do prazo para a representação ou execução salvo prévia estipulação convencional Art 70 Ao autor assiste o direito de oporse à representação ou execução que não seja suficientemente ensaiada bem como fiscalizála tendo para isso livre acesso durante as representações ou execuções no local onde se realizam Art 71 O autor da obra não pode alterarlhe a substância sem acordo com o empresário que a faz representar Art 72 O empresário sem licença do autor não pode entregar a obra a pessoa estranha à representação ou à execução Art 73 Os principais intérpretes e os diretores de orquestras ou coro escolhidos de comum acordo pelo autor e pelo produtor não podem ser substituídos por ordem deste sem que aquele consinta Art 74 O autor de obra teatral ao autorizar a sua tradução ou adaptação poderá fixar prazo para utilização dela em representações públicas Parágrafo único Após o decurso do prazo a que se refere este artigo não poderá oporse o tradutor ou adaptador à utilização de outra tradução ou adaptação autorizada salvo se for cópia da sua Art 75 Autorizada a representação de obra teatral feita em coautoria não poderá qualquer dos coautores revogar a autorização dada provocando a suspensão da temporada contratualmente ajustada Art 76 É impenhorável a parte do produto dos espetáculos reservada ao autor e aos artistas Capítulo III Da Utilização da Obra de Arte Plástica Art 77 Salvo convenção em contrário o autor de obra de arte plástica ao alienar o objeto em que ela se materializa transmite o direito de expôla mas não transmite ao adquirente o direito de reproduzila Art 78 A autorização para reproduzir obra de arte plástica por qualquer processo deve se fazer por escrito e se presume onerosa Capítulo IV Da Utilização da Obra Fotográfica Art 79 O autor de obra fotográfica tem direito a reproduzila e colocála à venda observadas as restrições à exposição reprodução e venda de retratos e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada se de artes plásticas protegidas 1º A fotografia quando utilizada por terceiros indicará de forma legível o nome do seu autor 2º É vedada a reprodução de obra fotográfica que não esteja em absoluta consonância com o original salvo prévia autorização do autor Capítulo V Da Utilização de Fonograma Art 80 Ao publicar o fonograma o produtor mencionará em cada exemplar I o título da obra incluída e seu autor II o nome ou pseudônimo do intérprete III o ano de publicação IV o seu nome ou marca que o identifique Capítulo VI Da Utilização da Obra Audiovisual Art 81 A autorização do autor e do intérprete de obra literária artística ou científica para produção audiovisual implica salvo disposição em contrário consentimento para sua utilização econômica 1º A exclusividade da autorização depende de cláusula expressa e cessa dez anos após a celebração do contrato 2º Em cada cópia da obra audiovisual mencionará o produtor I o título da obra audiovisual II os nomes ou pseudônimos do diretor e dos demais coautores III o título da obra adaptada e seu autor se for o caso IV os artistas intérpretes V o ano de publicação VI o seu nome ou marca que o identifique VII o nome dos dubladores Incluído pela Lei n 12091 de 2009 Art 82 O contrato de produção audiovisual deve estabelecer I a remuneração devida pelo produtor aos coautores da obra e aos artistas intérpretes e executantes bem como o tempo lugar e forma de pagamento II o prazo de conclusão da obra III a responsabilidade do produtor para com os coautores artistas intérpretes ou executantes no caso de coprodução Art 83 O participante da produção da obra audiovisual que interromper temporária ou definitivamente sua atuação não poderá oporse a que esta seja utilizada na obra nem a que terceiro o substitua resguardados os direitos que adquiriu quanto à parte já executada Art 84 Caso a remuneração dos coautores da obra audiovisual dependa dos rendimentos de sua utilização econômica o produtor lhes prestará contas semestralmente se outro prazo não houver sido pactuado Art 85 Não havendo disposição em contrário poderão os coautores da obra audiovisual utilizarse em gênero diverso da parte que constitua sua contribuição pessoal Parágrafo único Se o produtor não concluir a obra audiovisual no prazo ajustado ou não iniciar sua exploração dentro de dois anos a contar de sua conclusão a utilização a que se refere este artigo será livre Art 86 Os direitos autorais de execução musical relativos a obras musicais literomusicais e fonogramas incluídos em obras audiovisuais serão devidos aos seus titulares pelos responsáveis dos locais ou estabelecimentos a que alude o 3º do art 68 desta Lei que as exibirem ou pelas emissoras de televisão que as transmitirem Capítulo VII Da Utilização de Bases de Dados Art 87 O titular do direito patrimonial sobre uma base de dados terá o direito exclusivo a respeito da forma de expressão da estrutura da referida base de autorizar ou proibir I sua reprodução total ou parcial por qualquer meio ou processo II sua tradução adaptação reordenação ou qualquer outra modificação III a distribuição do original ou cópias da base de dados ou a sua comunicação ao público IV a reprodução distribuição ou comunicação ao público dos resultados das operações mencionadas no inciso II deste artigo Capítulo VIII Da Utilização da Obra Coletiva Art 88 Ao publicar a obra coletiva o organizador mencionará em cada exemplar I o título da obra II a relação de todos os participantes em ordem alfabética se outra não houver sido convencionada III o ano de publicação IV o seu nome ou marca que o identifique Parágrafo único Para valerse do disposto no 1º do art 17 deverá o participante notificar o organizador por escrito até a entrega de sua participação Título V Dos Direitos Conexos Capítulo I Disposições Preliminares Art 89 As normas relativas aos direitos de autor aplicamse no que couber aos direitos dos artistas intérpretes ou executantes dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão Parágrafo único A proteção desta Lei aos direitos previstos neste artigo deixa intactas e não afeta as garantias asseguradas aos autores das obras literárias artísticas ou científicas Capítulo II Dos Direitos dos Artistas Intérpretes ou Executantes Art 90 Tem o artista intérprete ou executante o direito exclusivo de a título oneroso ou gratuito autorizar ou proibir I a fixação de suas interpretações ou execuções II a reprodução a execução pública e a locação das suas interpretações ou execuções fixadas III a radiodifusão das suas interpretações ou execuções fixadas ou não IV a colocação à disposição do público de suas interpretações ou execuções de maneira que qualquer pessoa a elas possa ter acesso no tempo e no lugar que individualmente escolherem V qualquer outra modalidade de utilização de suas interpretações ou execuções 1º Quando na interpretação ou na execução participarem vários artistas seus direitos serão exercidos pelo diretor do conjunto 2º A proteção aos artistas intérpretes ou executantes estendese à reprodução da voz e imagem quando associadas às suas atuações Art 91 As empresas de radiodifusão poderão realizar fixações de interpretação ou execução de artistas que as tenham permitido para utilização em determinado número de emissões facultada sua conservação em arquivo público Parágrafo único A reutilização subsequente da fixação no País ou no exterior somente será lícita mediante autorização escrita dos titulares de bens intelectuais incluídos no programa devida uma remuneração adicional aos titulares para cada nova utilização Art 92 Aos intérpretes cabem os direitos morais de integridade e paternidade de suas interpretações inclusive depois da cessão dos direitos patrimoniais sem prejuízo da redução compactação edição ou dublagem da obra de que tenham participado sob a responsabilidade do produtor que não poderá desfigurar a interpretação do artista Parágrafo único O falecimento de qualquer participante de obra audiovisual concluída ou não não obsta sua exibição e aproveitamento econômico nem exige autorização adicional sendo a remuneração prevista para o falecido nos termos do contrato e da lei efetuada a favor do espólio ou dos sucessores Capítulo III Dos Direitos dos Produtores Fonográficos Art 93 O produtor de fonogramas tem o direito exclusivo de a título oneroso ou gratuito autorizarlhes ou proibirlhes I a reprodução direta ou indireta total ou parcial II a distribuição por meio da venda ou locação de exemplares da reprodução III a comunicação ao público por meio da execução pública inclusive pela radiodifusão IV VETADO V quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas Art 94 Revogado pela Lei n 12853 de 2013 Capítulo IV Dos Direitos das Empresas de Radiodifusão Art 95 Cabe às empresas de radiodifusão o direito exclusivo de autorizar ou proibir a retransmissão fixação e reprodução de suas emissões bem como a comunicação ao público pela televisão em locais de frequência coletiva sem prejuízo dos direitos dos titulares de bens intelectuais incluídos na programação Capítulo V Da Duração dos Direitos Conexos Art 96 É de setenta anos o prazo de proteção aos direitos conexos contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente à fixação para os fonogramas à transmissão para as emissões das empresas de radiodifusão e à execução e representação pública para os demais casos Título VI Das Associações de Titulares de Direitos de Autor e dos que lhes são Conexos Art 97 Para o exercício e defesa de seus direitos podem os autores e os titulares de direitos conexos associarse sem intuito de lucro 1º As associações reguladas por este artigo exercem atividade de interesse público por determinação desta Lei devendo atender a sua função social Redação dada pela Lei n 12853 de 2013 2º É vedado pertencer simultaneamente a mais de uma associação para a gestão coletiva de direitos da mesma natureza Redação dada pela Lei n 12853 de 2013 3º Pode o titular transferirse a qualquer momento para outra associação devendo comunicar o fato por escrito à associação de origem Redação dada pela Lei n 12853 de 2013 4º As associações com sede no exterior farseão representar no País por associações nacionais constituídas na forma prevista nesta Lei Incluído pela Lei n 12853 de 2013 5º Apenas os titulares originários de direitos de autor ou de direitos conexos filiados diretamente às associações nacionais poderão votar ou ser votados nas associações reguladas por este artigo Incluído pela Lei n 12853 de 2013 6º Apenas os titulares originários de direitos de autor ou de direitos conexos nacionais ou estrangeiros domiciliados no Brasil filiados diretamente às associações nacionais poderão assumir cargos de direção nas associações reguladas por este artigo Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Art 98 Com o ato de filiação as associações de que trata o art 97 tornamse mandatárias de seus associados para a prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais bem como para o exercício da atividade de cobrança desses direitos Redação dada pela Lei n 12853 de 2013 1º O exercício da atividade de cobrança citada no caput somente será lícito para as associações que obtiverem habilitação em órgão da Administração Pública Federal nos termos do art 98A Incluído pela Lei n 12853 de 2013 2º As associações deverão adotar os princípios da isonomia eficiência e transparência na cobrança pela utilização de qualquer obra ou fonograma Incluído pela Lei n 12853 de 2013 3º Caberá às associações no interesse dos seus associados estabelecer os preços pela utilização de seus repertórios considerando a razoabilidade a boafé e os usos do local de utilização das obras Incluído pela Lei n 12853 de 2013 4º A cobrança será sempre proporcional ao grau de utilização das obras e fonogramas pelos usuários considerando a importância da execução pública no exercício de suas atividades e as particularidades de cada segmento conforme disposto no regulamento desta Lei Incluído pela Lei n 12853 de 2013 5º As associações deverão tratar seus associados de forma equitativa sendo vedado o tratamento desigual Incluído pela Lei n 12853 de 2013 6º As associações deverão manter um cadastro centralizado de todos os contratos declarações ou documentos de qualquer natureza que comprovem a autoria e a titularidade das obras e dos fonogramas bem como as participações individuais em cada obra e em cada fonograma prevenindo o falseamento de dados e fraudes e promovendo a desambiguação de títulos similares de obras Incluído pela Lei n 12853 de 2013 7º As informações mencionadas no 6º são de interesse público e o acesso a elas deverá ser disponibilizado por meio eletrônico a qualquer interessado de forma gratuita permitindose ainda ao Ministério da Cultura o acesso contínuo e integral a tais informações Incluído pela Lei n 12853 de 2013 8º Mediante comunicação do interessado e preservada a ampla defesa e o direito ao contraditório o Ministério da Cultura poderá no caso de inconsistência nas informações mencionadas no 6º deste artigo determinar sua retificação e demais medidas necessárias à sua regularização conforme disposto em regulamento Incluído pela Lei n 12853 de 2013 9º As associações deverão disponibilizar sistema de informação para comunicação periódica pelo usuário da totalidade das obras e fonogramas utilizados bem como para acompanhamento pelos titulares de direitos dos valores arrecadados e distribuídos Incluído pela Lei n 12853 de 2013 10 Os créditos e valores não identificados deverão permanecer retidos e à disposição dos titulares pelo período de 5 cinco anos devendo ser distribuídos à medida da sua identificação Incluído pela Lei n 12853 de 2013 11 Findo o período de 5 cinco anos previsto no 10 sem que tenha ocorrido a identificação dos créditos e valores retidos estes serão distribuídos aos titulares de direitos de autor e de direitos conexos dentro da mesma rubrica em que foram arrecadados e na proporção de suas respectivas arrecadações durante o período da retenção daqueles créditos e valores sendo vedada a sua destinação para outro fim Incluído pela Lei n 12853 de 2013 12 A taxa de administração praticada pelas associações no exercício da cobrança e distribuição de direitos autorais deverá ser proporcional ao custo efetivo de suas operações considerando as peculiaridades de cada uma delas Incluído pela Lei n 12853 de 2013 13 Os dirigentes das associações serão eleitos para mandato de 3 três anos permitida uma única recondução precedida de nova eleição Incluído pela Lei n 12853 de 2013 14 Os dirigentes das associações atuarão diretamente em sua gestão por meio de voto pessoal sendo vedado que atuem representados por terceiros Incluído pela Lei n 12853 de 2013 15 Os titulares de direitos autorais poderão praticar pessoalmente os atos referidos no caput e no 3º deste artigo mediante comunicação à associação a que estiverem filiados com até 48 quarenta e oito horas de antecedência da sua prática Incluído pela Lei n 12853 de 2013 16 As associações por decisão do seu órgão máximo de deliberação e conforme previsto em seus estatutos poderão destinar até 20 vinte por cento da totalidade ou de parte dos recursos oriundos de suas atividades para ações de natureza cultural e social que beneficiem seus associados de forma coletiva Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Art 98A O exercício da atividade de cobrança de que trata o art 98 dependerá de habilitação prévia em órgão da Administração Pública Federal conforme disposto em regulamento cujo processo administrativo observará Incluído pela Lei n 12853 de 2013 I o cumprimento pelos estatutos da entidade solicitante dos requisitos estabelecidos na legislação para sua constituição Incluído pela Lei n 12853 de 2013 II a demonstração de que a entidade solicitante reúne as condições necessárias para assegurar uma administração eficaz e transparente dos direitos a ela confiados e significativa representatividade de obras e titulares cadastrados mediante comprovação dos seguintes documentos e informações Incluído pela Lei n 12853 de 2013 a cadastros das obras e titulares que representam Incluído pela Lei n 12853 de 2013 b contratos e convênios mantidos com usuários de obras de seus repertórios quando aplicável Incluído pela Lei n 12853 de 2013 c estatutos e respectivas alterações Incluído pela Lei n 12853 de 2013 d atas das assembleias ordinárias ou extraordinárias Incluído pela Lei n 12853 de 2013 e acordos de representação recíproca com entidades congêneres estrangeiras quando existentes Incluído pela Lei n 12853 de 2013 f relatório anual de suas atividades quando aplicável Incluído pela Lei n 12853 de 2013 g demonstrações contábeis anuais quando aplicável Incluído pela Lei n 12853 de 2013 h demonstração de que as taxas de administração são proporcionais aos custos de cobrança e distribuição para cada tipo de utilização quando aplicável Incluído pela Lei n 12853 de 2013 i relatório anual de auditoria externa de suas contas desde que a entidade funcione há mais de 1 um ano e que a auditoria seja demandada pela maioria de seus associados ou por sindicato ou associação profissional nos termos do art 100 Incluído pela Lei n 12853 de 2013 j detalhamento do modelo de governança da associação incluindo estrutura de representação isonômica dos associados Incluído pela Lei n 12853 de 2013 k plano de cargos e salários incluindo valor das remunerações dos dirigentes gratificações bonificações e outras modalidades de remuneração e premiação com valores atualizados Incluído pela Lei n 12853 de 2013 III outras informações estipuladas em regulamento por órgão da Administração Pública Federal como as que demonstrem o cumprimento das obrigações internacionais contratuais da entidade solicitante que possam ensejar questionamento ao Estado Brasileiro no âmbito dos acordos internacionais dos quais é parte Incluído pela Lei n 12853 de 2013 1º Os documentos e informações a que se referem os incisos II e III do caput deste artigo deverão ser apresentados anualmente ao Ministério da Cultura Incluído pela Lei n 12853 de 2013 2º A habilitação de que trata o 1º do art 98 é um ato de qualificação vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei e por seu regulamento e não precisará ser renovada periodicamente mas poderá ser anulada mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial quando verificado que a associação não atende ao disposto nesta Lei assegurados sempre o contraditório e ampla defesa bem como a comunicação do fato ao Ministério Público Incluído pela Lei n 12853 de 2013 3º A anulação da habilitação a que se refere o 1º do art 98 levará em consideração a gravidade e a relevância das irregularidades identificadas a boafé do infrator e a reincidência nas irregularidades conforme disposto em regulamento e somente se efetivará após a aplicação de advertência quando se concederá prazo razoável para atendimento das exigências apontadas pela autoridade competente Incluído pela Lei n 12853 de 2013 4º A ausência de uma associação que seja mandatária de determinada categoria de titulares em função da aplicação do 2º deste artigo não isenta os usuários das obrigações previstas no art 68 que deverão ser quitadas em relação ao período compreendido entre o indeferimento do pedido de habilitação a anulação ou o cancelamento da habilitação e a obtenção de nova habilitação ou constituição de entidade sucessora nos termos deste artigo ficando a entidade sucessora responsável pela fixação dos valores dos direitos autorais ou conexos em relação ao período compreendido entre o indeferimento do pedido de habilitação ou sua anulação e a obtenção de nova habilitação pela entidade sucessora Incluído pela Lei n 12853 de 2013 5º A associação cuja habilitação nos termos deste artigo seja anulada inexistente ou pendente de apreciação pela autoridade competente ou apresente qualquer outra forma de irregularidade não poderá utilizar tais fatos como impedimento para distribuição de eventuais valores já arrecadados sob pena de responsabilização direta de seus dirigentes nos termos do art 100A sem prejuízo das sanções penais cabíveis Incluído pela Lei n 12853 de 2013 6º As associações de gestão coletiva de direitos autorais deverão manter atualizados e disponíveis aos associados os documentos e as informações previstos nos incisos II e III deste artigo Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Art 98B As associações de gestão coletiva de direitos autorais no desempenho de suas funções deverão Incluído pela Lei n 12853 de 2013 I dar publicidade e transparência por meio de sítios eletrônicos próprios às formas de cálculo e critérios de cobrança discriminando dentre outras informações o tipo de usuário tempo e lugar de utilização bem como os critérios de distribuição dos valores dos direitos autorais arrecadados incluídas as planilhas e demais registros de utilização das obras e fonogramas fornecidas pelos usuários excetuando os valores distribuídos aos titulares individualmente Incluído pela Lei n 12853 de 2013 II dar publicidade e transparência por meio de sítios eletrônicos próprios aos estatutos aos regulamentos de arrecadação e distribuição às atas de suas reuniões deliberativas e aos cadastros das obras e titulares que representam bem como ao montante arrecadado e distribuído e aos créditos eventualmente arrecadados e não distribuídos sua origem e o motivo da sua retenção Incluído pela Lei n 12853 de 2013 III buscar eficiência operacional dentre outros meios pela redução de seus custos administrativos e dos prazos de distribuição dos valores aos titulares de direitos Incluído pela Lei n 12853 de 2013 IV oferecer aos titulares de direitos os meios técnicos para que possam acessar o balanço dos seus créditos da forma mais eficiente dentro do estado da técnica Incluído pela Lei n 12853 de 2013 V aperfeiçoar seus sistemas para apuração cada vez mais acurada das execuções públicas realizadas e publicar anualmente seus métodos de verificação amostragem e aferição Incluído pela Lei n 12853 de 2013 VI garantir aos associados o acesso às informações referentes às obras sobre as quais sejam titulares de direitos e às execuções aferidas para cada uma delas abstendose de firmar contratos convênios ou pactos com cláusula de confidencialidade Incluído pela Lei n 12853 de 2013 VII garantir ao usuário o acesso às informações referentes às utilizações por ele realizadas Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Parágrafo único As informações contidas nos incisos I e II devem ser atualizadas periodicamente em intervalo nunca superior a 6 seis meses Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Art 98C As associações de gestão coletiva de direitos autorais deverão prestar contas dos valores devidos em caráter regular e de modo direto aos seus associados Incluído pela Lei n 12853 de 2013 1º O direito à prestação de contas poderá ser exercido diretamente pelo associado Incluído pela Lei n 12853 de 2013 2º Se as contas não forem prestadas na forma do 1º o pedido do associado poderá ser encaminhado ao Ministério da Cultura que após sua apreciação poderá determinar a prestação de contas pela associação na forma do regulamento Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Art 99 A arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas será feita por meio das associações de gestão coletiva criadas para este fim por seus titulares as quais deverão unificar a cobrança em um único escritório central para arrecadação e distribuição que funcionará como ente arrecadador com personalidade jurídica própria e observará os 1º a 12 do art 98 e os arts 98A 98B 98C 99B 100 100A e 100B Redação dada pela Lei n 12853 de 2013 1º O ente arrecadador organizado na forma prevista no caput não terá finalidade de lucro e será dirigido e administrado por meio do voto unitário de cada associação que o integra Redação dada pela Lei n 12853 de 2013 2º O ente arrecadador e as associações a que se refere este Título atuarão em juízo e fora dele em seus próprios nomes como substitutos processuais dos titulares a eles vinculados Redação dada pela Lei n 12853 de 2013 3º O recolhimento de quaisquer valores pelo ente arrecadador somente se fará por depósito bancário Redação dada pela Lei n 12853 de 2013 4º A parcela destinada à distribuição aos autores e demais titulares de direitos não poderá em um ano da data de publicação desta Lei ser inferior a 775 setenta e sete inteiros e cinco décimos por cento dos valores arrecadados aumentandose tal parcela à razão de 25 aa dois inteiros e cinco décimos por cento ao ano até que em 4 quatro anos da data de publicação desta Lei ela não seja inferior a 85 oitenta e cinco por cento dos valores arrecadados Redação dada pela Lei n 12853 de 2013 5º O ente arrecadador poderá manter fiscais aos quais é vedado receber do usuário numerário a qualquer título Redação dada pela Lei n 12853 de 2013 6º A inobservância da norma do 5º tornará o faltoso inabilitado à função de fiscal sem prejuízo da comunicação do fato ao Ministério Público e da aplicação das sanções civis e penais cabíveis Incluído pela Lei n 12853 de 2013 7º Cabe ao ente arrecadador e às associações de gestão coletiva zelar pela continuidade da arrecadação e no caso de perda da habilitação por alguma associação cabe a ela cooperar para que a transição entre associações seja realizada sem qualquer prejuízo aos titulares transferindose todas as informações necessárias ao processo de arrecadação e distribuição de direitos Incluído pela Lei n 12853 de 2013 8º Sem prejuízo do disposto no 3º do art 98 as associações devem estabelecer e unificar o preço de seus repertórios junto ao ente arrecadador para a sua cobrança atuando este como mandatário das associações que o integram Incluído pela Lei n 12853 de 2013 9º O ente arrecadador cobrará do usuário de forma unificada e se encarregará da devida distribuição da arrecadação às associações observado o disposto nesta Lei especialmente os critérios estabelecidos nos 3º e 4º do art 98 Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Art 99A O ente arrecadador de que trata o caput do art 99 deverá admitir em seus quadros além das associações que o constituíram as associações de titulares de direitos autorais que tenham pertinência com sua área de atuação e estejam habilitadas em órgão da Administração Pública Federal na forma do art 98A Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Parágrafo único As deliberações quanto aos critérios de distribuição dos recursos arrecadados serão tomadas por meio do voto unitário de cada associação que integre o ente arrecadador Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Art 99B As associações referidas neste Título estão sujeitas às regras concorrenciais definidas em legislação específica que trate da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Art 100 O sindicato ou associação profissional que congregue filiados de uma associação de gestão coletiva de direitos autorais poderá 1 uma vez por ano às suas expensas após notificação com 8 oito dias de antecedência fiscalizar por intermédio de auditor independente a exatidão das contas prestadas por essa associação autoral a seus representados Redação dada pela Lei n 12853 de 2013 Art 100A Os dirigentes das associações de gestão coletiva de direitos autorais respondem solidariamente com seus bens particulares por desvio de finalidade ou quanto ao inadimplemento das obrigações para com os associados por dolo ou culpa Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Art 100B Os litígios entre usuários e titulares de direitos autorais ou seus mandatários em relação à falta de pagamento aos critérios de cobrança às formas de oferecimento de repertório e aos valores de arrecadação e entre titulares e suas associações em relação aos valores e critérios de distribuição poderão ser objeto da atuação de órgão da Administração Pública Federal para a resolução de conflitos por meio de mediação ou arbitragem na forma do regulamento sem prejuízo da apreciação pelo Poder Judiciário e pelos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência quando cabível Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Título VII Das Sanções às Violações dos Direitos Autorais Capítulo I Disposição Preliminar Art 101 As sanções civis de que trata este Capítulo aplicamse sem prejuízo das penas cabíveis Capítulo II Das Sanções Civis Art 102 O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação sem prejuízo da indenização cabível Art 103 Quem editar obra literária artística ou científica sem autorização do titular perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagarlheá o preço dos que tiver vendido Parágrafo único Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta pagará o transgressor o valor de três mil exemplares além dos apreendidos Art 104 Quem vender expuser a venda ocultar adquirir distribuir tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude com a finalidade de vender obter ganho vantagem proveito lucro direto ou indireto para si ou para outrem será solidariamente responsável com o contrafator nos termos dos artigos precedentes respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior Art 105 A transmissão e a retransmissão por qualquer meio ou processo e a comunicação ao público de obras artísticas literárias e científicas de interpretações e de fonogramas realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares deverão ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente sem prejuízo da multa diária pelo descumprimento e das demais indenizações cabíveis independentemente das sanções penais aplicáveis caso se comprove que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos o valor da multa poderá ser aumentado até o dobro Art 106 A sentença condenatória poderá determinar a destruição de todos os exemplares ilícitos bem como as matrizes moldes negativos e demais elementos utilizados para praticar o ilícito civil assim como a perda de máquinas equipamentos e insumos destinados a tal fim ou servindo eles unicamente para o fim ilícito sua destruição Art 107 Independentemente da perda dos equipamentos utilizados responderá por perdas e danos nunca inferiores ao valor que resultaria da aplicação do disposto no art 103 e seu parágrafo único quem I alterar suprimir modificar ou inutilizar de qualquer maneira dispositivos técnicos introduzidos nos exemplares das obras e produções protegidas para evitar ou restringir sua cópia II alterar suprimir ou inutilizar de qualquer maneira os sinais codificados destinados a restringir a comunicação ao público de obras produções ou emissões protegidas ou a evitar a sua cópia III suprimir ou alterar sem autorização qualquer informação sobre a gestão de direitos IV distribuir importar para distribuição emitir comunicar ou puser à disposição do público sem autorização obras interpretações ou execuções exemplares de interpretações fixadas em fonogramas e emissões sabendo que a informação sobre a gestão de direitos sinais codificados e dispositivos técnicos foram suprimidos ou alterados sem autorização Art 108 Quem na utilização por qualquer modalidade de obra intelectual deixar de indicar ou de anunciar como tal o nome pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete além de responder por danos morais está obrigado a divulgarlhes a identidade da seguinte forma I tratandose de empresa de radiodifusão no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração por três dias consecutivos II tratandose de publicação gráfica ou fonográfica mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos sem prejuízo de comunicação com destaque por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação dos domicílios do autor do intérprete e do editor ou produtor III tratandose de outra forma de utilização por intermédio da imprensa na forma a que se refere o inciso anterior Art 109 A execução pública feita em desacordo com os arts 68 97 98 e 99 desta Lei sujeitará os responsáveis a multa de vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago Art 109A A falta de prestação ou a prestação de informações falsas no cumprimento do disposto no 6º do art 68 e no 9º do art 98 sujeitará os responsáveis por determinação da autoridade competente e nos termos do regulamento desta Lei a multa de 10 dez a 30 trinta por cento do valor que deveria ser originariamente pago sem prejuízo das perdas e danos Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Parágrafo único Aplicamse as regras da legislação civil quanto ao inadimplemento das obrigações no caso de descumprimento pelos usuários dos seus deveres legais e contratuais junto às associações referidas neste Título Incluído pela Lei n 12853 de 2013 Art 110 Pela violação de direitos autorais nos espetáculos e audições públicas realizados nos locais ou estabelecimentos a que alude o art 68 seus proprietários diretores gerentes empresários e arrendatários respondem solidariamente com os organizadores dos espetáculos Capítulo III Da Prescrição da Ação Art 111 VETADO Título VIII Disposições Finais e Transitórias Art 112 Se uma obra em consequência de ter expirado o prazo de proteção que lhe era anteriormente reconhecido pelo 2º do art 42 da Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 caiu no domínio público não terá o prazo de proteção dos direitos patrimoniais ampliado por força do art 41 desta Lei Art 113 Os fonogramas os livros e as obras audiovisuais sujeitarseão a selos ou sinais de identificação sob a responsabilidade do produtor distribuidor ou importador sem ônus para o consumidor com o fim de atestar o cumprimento das normas legais vigentes conforme dispuser o regulamento Regulamento Art 114 Esta Lei entra em vigor cento e vinte dias após sua publicação Art 115 Ficam revogados os arts 649 a 673 e 1346 a 1362 do Código Civil e as Leis nºs 4944 de 6 de abril de 1966 5988 de 14 de dezembro de 1973 excetuandose o art 17 e seus 1º e 2º 6800 de 25 de junho de 1980 7123 de 12 de setembro de 1983 9045 de 18 de maio de 1995 e demais disposições em contrário mantidos em vigor as Leis nºs 6533 de 24 de maio de 1978 e 6615 de 16 de dezembro de 1978 Brasília 19 de fevereiro de 1998 177º da Independência e 110º da República FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Francisco Weffort Este texto não substitui o publicado no DOU de 2021998 2 Comentários à Constituição Brasileira de 1988 São Paulo Forense Universitária 1989 p 875 3 Comentários à Constituição Brasileira de 1988 São Paulo Forense Universitária 1989 p 876 4 Título II do Capítulo I da Constituição Federal Brasileira de 1988 art 5º e seus incisos 5 O art 5º da Constituição Federal inaugurando as normas do Capítulo I Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos consigna Art 5º Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade nos termos seguintes 6 Emendas Constitucionais n 42 e 48 de 19 de dezembro de 2003 e 10 de agosto de 2005 respectivamente no tocante aos arts 215 e 216 e Emenda Constitucional n 71 de novembro de 2012 que acrescentou o art 216A cujo escopo consiste na instituição do Sistema Nacional de Cultura 7 Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva 19881989 p 125 8 Curso de direito civil brasileiro 5 ed São Paulo Saraiva 1988 p 8384 9 Propriedade intelectual de setores emergentes São Paulo Atlas 1996 p 2223 10 Ibid p 120 11 Ob cit p 124125 12 Capítulo II arts 11 a 21 do Título I do Livro I Parte Geral do Código Civil de 2002 Lei n 10406 de 1012002 vigente a partir de 1012003 13 Expressão adotada no art 1º da Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 que regula os direitos autorais e dá outras providências bem como embora no singular direito autoral na esfera penal brasileira art 184 do Código Penal até 2003 A Lei n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 reeditoua textualmente 14 Direitos da personalidade e sua tutela Luanda edição do autor 1974 p 9 15 Direitos da personalidade e sua tutela Luanda edição do autor 1974 p 9 16 Tratado de direito privado parte especial 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1974 t VII p 6 17 Os direitos da personalidade Trad para o português Adriano Vera Jardim e Antônio Miguel Caeiro Lisboa Livraria Morais 1961 p 22 18 Conforme ainda CUPIS Adriano de Ob cit p 5 Observese portanto a expressa inclusão do direito moral do autor como uma das ramificações dos direitos da personalidade Nosso direito positivo atualmente regula essa matéria nos arts 24 a 27 da Lei n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 Capítulo Dos Direitos Morais de Autor 19 Ob cit p 8 Denomina o jurista o direito moral de autor como direito autoral de personalidade ob cit p 139 20 Decretolei n 2848 de 7 de fevereiro de 1940 que denominou o seu Título III Dos Crimes contra a Propriedade Imaterial 21 Direito autoral 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 5 22 Capítulo VI do Título II Da Propriedade do Livro II Do Direito das Coisas da Parte Especial arts 649 a 673 23 Por exemplo Christophe Geiger observa Em resumo os regimes de direito de autor devem assegurar que os criadores participem justamente de seus ganhos pela exploração comercial de suas criações Isso não precisa ser necessariamente feito pelo direito de propriedade Os legisladores têm à sua disposição a liberdade para escolher entre os meios legais disponíveis para assegurar uma justa remuneração aos autores O direito de autor como um direito ao acesso garantido a participação cultural por meio da proteção dos interesses dos criadores In MORAES Rodrigo coord Estudos de direito autoral em homenagem a José Carlos Costa Netto Salvador EDUFBA 2017 p 439 24 Sem prejuízo à pertinência desse senso terminológico e à inegável propriedade da denominação direitos intelectuais é relevante observar que entidade intergovernamental com 184 Estadosmembros em 2008 sediada em Genebra na Suíça e uma das 16 instituições especializadas do sistema das Nações Unidas encarregada de promover a proteção do direito de autor e a propriedade industrial é a Organização Mundial da Propriedade Intelectual OMPI e não dos direitos intelectuais que em nosso entender seria mais adequada posição doutrinária que defendemos no capítulo seguinte item 21 25 Nesse sentido a lição de Antonio Chaves O direito de autor representa uma relação jurídica de natureza pessoalpatrimonial sem cair em qualquer contradição lógica porque traduz numa fórmula sintética aquilo que resulta da natureza especial da obra de inteligência e do regulamento determinado por esta natureza especial Patenteia um vínculo de natureza pessoal no sentido de formar a personalidade do autor um elemento constante de seu regulamento jurídico e porque seu objeto constitui sob certos aspectos uma representação ou exteriorização uma emanação da personalidade do autor de modo a manter o direito de autor constantemente sua inerência ativa ao criador da obra representando por outro lado uma relação de direito patrimonial porquanto a obra do engenho é ao mesmo tempo tratada pela lei como um bem econômico O direito de autor é pois conclui um poder de senhorio de um bem intelectual ius in re intellectualli poder esse que em razão da sua natureza especial abraça no seu conteúdo faculdades de ordem pessoal e faculdades de ordem patrimonial Direito de autor princípios fundamentais Rio de Janeiro Forense 1987 p 67 26 A respeito Rodrigo Moraes pondera Existem outras fontes motivadoras além da econômica No entanto o autor precisa de dinheiro para sobreviver O trabalho intelectual deve ser atribuído em pecúnia sob pena de o autor ter de encontrar outras fontes de renda e consequentemente sobrar menos tempo para a criação Eis o grande desafio conciliar a função da propriedade intelectual com a justa remuneração ao autor A função social da propriedade intelectual na era das novas tecnologias In Direito autoral Brasília Publicação do Ministério da Cultura 2006 v 1 p 344 Coleção Cadernos de Políticas Culturais 27 Ob cit p 122 28 Naturalmente devese harmonizar o panorama de evolução tecnológica atual e a desejada difusão cultural com o respeito a esse princípio jurisprudencial O exercício do direito exclusivo do autor sobre sua obra intelectual em face das múltiplas possibilidades de sua utilização trazidas com as grandes inovações da tecnologia além de provocar a necessidade de ampla adaptação das modalidades convencionais no terreno do trinômio reprodução distribuição e comunicação de obras intelectuais atraiu segundo a observação de José de Oliveira Ascensão todos os interessados a pretenderem tutela através do direito de autor por este oferecer a proteção mais ampla existente no domínio dos direitos intelectuais Nesse contexto comenta o jurista surgiram duas tendências de modus faciendi Para uns seria necessário remodelar profundamente os quadros do direito de autor Para outros os instrumentos existentes bastariam com pequenas adaptações para satisfazer as novas necessidades Direito da internet e da sociedade de informação Rio de Janeiro Forense 2002 p 1 29 Nesse sentido o lúcido e conciso ensinamento de Bruno Jorge Hammes Os autores criam cultura A literatura e a arte são fruto da atividade intelectual humana Dando proteção aos autores o país promove e aumenta o patrimônio cultural O direito da propriedade intelectual 2 ed São Leopoldo Unisinos 1998 p 24 Filiase também a esse pensamento o advogado autoralista e compositor José de Araújo Novaes Neto Há uma nova era em curso Novos modelos de negócios em substituição à venda dos suportes físicos conforme conhecemos Pois nesse novo cenário se negligenciaram a necessidade vital de contrapartida aos grandes responsáveis pela criação artística os autores os arquitetos do amanhã estarão dando um tiro no pé Pois não há indústria cultural sem conteúdo Não há cultura sem autor E não há país sem cultura Está faltando o autor nessa discussão Gazeta Mercantil São Paulo edição de 10112007 30 Ressaltese que sobre a defesa do consumidor instituída na Constituição Federal de 1988 em seu art 5º XXXII incumbiuse o Estado para sua promoção objeto logo em seguida da Lei Federal n 8078 de 1990 Leciona Antonio Carlos Morato Sendo assim é possível depreender que qualquer lesão à propriedade intelectual é vedada igualmente pelo Código de Defesa do Consumidor e não só pelas leis que protegem os direitos intelectuais como um todo não devendo tal diploma legal ter interpretação restrita à violação da criação industrial mas sim abranger o direito autoral tanto no sentido protetivo encontrado na leitura sistemática do texto da Lei n 80781990 como pela percepção de que t diretiva atende a uma dimensão mais ampla que é a de normatizar as relações de consumo em plena consonância com a Constituição Federal na qual a proteção à propriedade intelectual assim como a proteção ao consumidor é considerada como cláusula pétrea Aspectos convergentes e divergentes entre a proteção ao consumidor e aos autores e titulares de direitos conexos In COSTA NETTO José Carlos coord geral e EGEA Maria Luiza de Freitas Valle e CARASSO Larissa Andrea coords nacionais Direito autoral atual Rio de Janeiro Elsevier e Campus Jurídico em parceria com Associação Brasileira de Direito Autoral ABDA 2015 p 61 31 Este tema limitações dos direitos autorais é objeto de um capítulo específico n 9 Destaquese aqui que como já visto neste capítulo a garantia a todos dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional com o incentivo da produção inovação e difusão das manifestações culturais encontrase consignada na Constituição não como uma obrigação individual do autor da obra intelectual de renúncia ao exercício de seus legítimos direitos autorais em prol de um acesso à cultura liberado gratuitamente e indiscriminadamente a qualquer interessado mas um dever a ser propiciado à sociedade pelo Estado em suas atuações no campo cultural que se represente assim o fortalecimento de todo o setor com o consequente incentivo à produção e criação de bens culturais e a defesa dos direitos de todos os agentes envolvidos nessas ações de inciativa oficial Federação Estados e Municípios arts 23 V 215 216 e 216A da Constituição Federal 32 Luiz Gonzaga Silva Adolfo em seu judicioso artigo A tutela específica para proteção dos direitos autorais Revista de Direito Autoral São Paulo publicação ABDALumen Juris n 1 p 110 2004 consigna que O Direito de Autor é uma das áreas mais belas do Direito em especial por sua abrangência atualidade importância social cultural e econômica É tema cada vez mais discutido em decorrência do fantástico progresso das comunicações e seus meios verificados na atualidade Como consequência desse avanço tecnológico o Direito de Autor também mostra novas características ou para ser exato enfrenta nova realidade No mesmo sentido já no final da década de 1980 observava Carlos Alberto Bittar Da fotografia ao cinema da rádio à televisão e ora aos satélites das impressoras manuais às máquinas de reprodução xerográfica à microfilmagem e à computação o homem moderno tem assistido a uma notável expansão dos meios de comunicação que lhe invadem a privacidade mudamlhe conceitos e impõemlhe novos hábitos influenciando pois de modo indelével na sua vida e no seu modo de ser Ora na base desse progresso está o próprio engenho humano em sua mais alta expressão que é a criação intelectual que faz nascer os aparatos necessários à comunicação e depois alimentaos com suas manifestações por meio de uma plêiade de escritores artistas poetas compositores e outros intelectuais possibilitando não só a sua existência como também o seu próprio desenvolvimento O direito de autor nos meios modernos de comunicação São Paulo Revista dos Tribunais 1989 p 14 33 Nesse caminho o judicioso pensamento do saudoso jurista primeiro presidente do Conselho Nacional de Direito Autoral 1976 e Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Alberto Menezes Direito Estou convencido a cada dia com mais intensidade que não será possível avançar culturalmente se não estivermos atualizados em matéria autoral Os criadores do espírito são a alma nacional Deles é que recebemos a identidade da nação porque eles produzem o verdadeiro sinal de nossa presença no mundo globalizado Se não formos capazes de garantir aos nossos autores respeito e dignidade pelo que fazem não estaremos aptos a cumprir o nosso destino como nação livre e independente pronta para ajudar na construção de um mundo melhor Estudos em homenagem ao Ministro Carlos Fernando Mathias de Souza Prefácio São Paulo Letras Jurídicas 2010 p 1112 34 Relata Carlos Alberto Bittar Direito de autor na obra publicitária São Paulo Revista dos Tribunais 1981 p 32 que a denominação direitos intelectuais gênero que abrange o direito de autor e o direito de propriedade industrial como ramificações distintas é originariamente de Edmond Picard na obra O direito puro 2 ed brasileira Salvador Livraria Progresso 1954 p 98 e seguintes Sobre a importância e anterioridade da tese de Picard consignou ainda Bittar em obra posterior Para afirmação dos direitos intelectuais contribuiu decisivamente Edmond Picard que em tese lançada em 1877 defendeu a inserção dessa nova categoria Adotada na lei belga de 1886 encontrou consagração nas convenções internacionais e posteriormente nas leis internas dos diferentes países Direito de autor 2 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 1994 p 2 A respeito observese que Antonio Chaves na sua alentada monografia de 1952 Direito autoral de radiodifusão São Paulo Max Limonad adotou também a denominação Verificase pelo exposto que o direito intelectual embora podendo hoje em dia constituir uma parte relevantíssima do patrimônio não é uma verdadeira propriedade Se não chega a ser como entende Laurent uma criação arbitrária da lei é um direito sui generis pois tem sob certos aspectos duração limitada Não é um direito pessoal por não estabelecer relação direta alguma entre duas pessoas tendo em vista uma determinada vantagem que uma estaria obrigada a proporcionar à outra e não é tampouco apesar de ser assim considerado um direito real uma propriedade não sendo mesmo garantido contra a contrafação estrangeira a não ser em virtude de tratados e convenções p 20 Nesse caminho no âmbito do direito positivo brasileiro a conclusão de Eduardo Salles Pimenta A Lei federal 598873 bem como a nova 961098 que regula o direito de autor excluiu o direito autoral da categoria do direito de propriedade anteriormente classificado pelo Código Civil no Título II Capítulo VI Da Propriedade Literária Científica e Artística isto porque o Código Civil não reconhecia o direito moral de autor O direito conexo da empresa de radiodifusão e assuntos correlatos São Paulo Lejus 1999 p 134 35 Realizada originariamente em 2331883 e revista em Bruxelas 1900 Washington 1911 Haia 1925 Londres 1934 Lisboa 1958 Estocolmo 1967 e modificada em 2101979 O texto correspondente à última revisão da Convenção realizada em Estocolmo em 1967 foi o adotado pelo Decreto n 75572 de 8 de abril de 1975 com a complementação do Decreto n 635 de 21 de agosto de 1992 que a promulgou para viger no território nacional Destaca José Carlos Tinoco Soares a relevância histórica de dois paradigmas legais com marcante influência na Convenção de Paris de 1883 a lei norteamericana de 10 de abril de 1790 e a francesa de 7 de janeiro de 1791 Tratado de propriedade industrial São Paulo Editora Jurídica Brasileira 1998 36 Artigo 1 item 2 da Convenção de Paris Para a Proteção da Propriedade Industrial A respeito do tratamento legal direito interno adotado em nosso país ensina José Carlos Tinoco Soares Não podemos deixar de consignar e desde logo que a nossa Lei n 9279 de 1451996 que Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial não obstante se norteie pela concessão de direitos de propriedade industrial ampara também os Crimes contra a Propriedade industrial e os de Concorrência Desleal Os primeiros se referem à contrafação de patentes de invenção de modelos de utilidade de registro de desenhos industriais à violação de marcas em todas as suas modalidades às indicações geográficas isto é direitos legitimamente adquiridos líquidos e certos mercê do cumprimento de todas as formalidades impostas pela mesma Os segundos muito embora possam se referir a direitos estes se enquadram como os consuetudinários e de uma maneira geral se especificam como sendo a prática de certos atos que se enunciam por intermédio de ações procedimentos e outros Dentre os inúmeros incisos amparados pelo art 195 podem se destacar aqueles que de uma forma geral e bem ampla empregam meio fraudulento para desviar em proveito próprio ou alheio clientela de outrem De ressaltar no entanto que o art 209 dessa lei deu uma nova conotação ao anterior preceito previsto pelo parágrafo primeiro do art 178 do DL n 790345 nestes termos Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por ato de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios a criar confusão entre os estabelecimentos comerciais industriais ou prestadores de serviço ou entre os produtos e serviços postos no comércio O que não se pode negar no entanto é que esses atos objetivando o comparecimento ao mercado com os mesmos ou similares produtos sob a mesma ou semelhante maneira de se conduzir são sempre praticados através de uma faina avassaladora de se locupletar com o bem alheio não se importando como ou de que maneira Sob o manto da obscuridade da ostentação da malícia ou da perspicácia surge então a Concorrência Desleal que em verdade até hoje não foram fixados os seus limites Concorrência Desleal vs Trade Dress eou Conjunto Imagem visual do objeto do produto de sua exteriorização e do estabelecimento São Paulo Editora do Autor 2004 p 15 37 Lei n 9279 de 14 de maio de 1996 que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial Ensina Newton Silveira ao tratar de Patentes Químicas Farmacêuticas e Alimentícias em relação à revogação pela lei de 1996 da lei anterior denominada Código de Propriedade Industrial Lei n 5722 de 21121971 que A questão que motivou a elaboração dessa lei de 1996 foi a proibição para patentes nessas áreas não trazendo mais restrições Propriedade intelectual 3 ed BarueriSP Manole 2005 p 41 A respeito da patenteabilidade das Invenções e dos Modelos de utilidade a lei brasileira de propriedade industrial de 1996 em vigor estabelece que a em relação ao modelo de utilidade deve este consistir em objeto de uso prático ou parte deste suscetível de aplicação industrial que apresente uma forma ou disposição envolvendo ato inventivo que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação respectivamente arts 8º e 9º da Lei n 927996 Observese que além das patentes químicas farmacêuticas e alimentícias possibilidade trazida pelo diploma legal de 1996 conforme consignado como mencionamos anteriormente por Newton Silveira são patenteáveis os microorganismos transgênicos que atendem aos três requisitos de patenteabilidade novidade atividade inventiva e aplicação industrial previstos no art 8º e que não sejam mera descoberta inciso III do art 18 da Lei n 927996 Em complemento relevante destacar nesse âmbito a Lei de Proteção de Cultivares 9456 de 2541997 considerandose para fins legais cultivar como a variedade de qualquer gênero ou espécie vegetal superior que seja claramente distinguível de outras cultivares conhecidas por margem mínima de descritores por sua denominação própria que seja homogênea e estável quanto aos descritores através de gerações sucessivas e seja de espécie passível de uso pelo complexo agroflorestal descrita em publicação especializada disponível e acessível ao público bem como a linhagem componente de híbridos art 2º IV A proteção à propriedade intelectual conforme o art 4º da referida lei somente será concedida à nova cultivar ou a cultivar essencialmente derivada de qualquer gênero ou espécie vegetal A expressão descritor referida significa conforme o inciso II desse mesmo dispositivo legal a característica morfológica fisiológica bioquímica ou molecular que seja herdada geneticamente utilizada na identificação de cultivar Assim em relação à biotecnologia relevante a observação de Newton Silveira de que no caso de patentes relativas à matéria viva existem regras especiais ob cit p 41 38 Segundo José Carlos Tinoco Soares Marca segundo entendemos é o sinal pelo qual o produto ou serviço é conhecido e distinguido do mercado consumidor ou entre os usuários Em sendo sinal a marca poderá ser gráfica figurativa plástica fotográfica ou de qualquer outra forma entendida tal palavra no sentido mais amplo possível Marcas notoriamente conhecidas Marcas de alto renome vs Diluição Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 p 3 39 Lei n 598873 A nova Lei de Direitos Autorais 9610 de 1921998 suprimiu do elenco exemplificativo das obras intelectuais protegidas as obras de arte aplicada embora estas não deixem de estar abrigadas no contexto da expressão genérica criações do espírito expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte tangível ou intangível conhecido ou que se invente no futuro art 7º A respeito vide comentário no Capítulo 6 item 612 no verbete sobre obra de arte aplicada e parágrafo que o antecede 40 Termo utilizado pela Convenção de Berna relativa à proteção das obras literárias e artísticas de 991886 completada em Paris 1896 revista em Berlim 1908 complementada em Berna 1914 revista em Roma 1928 em Bruxelas 1948 em Estocolmo 1967 e Paris 1971 e modificada em 2891979 da mesma forma que a Convenção de Paris para o campo da propriedade industrial o texto da última revisão da Convenção de Berna realizada em Paris em 1971 foi o adotado pelo Decreto n 75699 de 651975 que a promulgou A Convenção esclarece em seu art 2º que a expressão obras literárias e artísticas compreende todas as produções do domínio literário científico e artístico qualquer que seja seu modo ou forma de expressão note se portanto a adição do termo científico às obras literárias e artísticas 41 Confiramse a respeito os seguintes precedentes do TJSP Marca Proteção Utilização indevida Depósito indeferido pelo INPI por apresentar semelhança à marca de titularidade da autora Evidente equiparação e confusão entre as marcas Neosaldina e Neosaldor Mesmo segmento de atividade e público Semelhança nas embalagens além identidade fonética e gráfica Uso indevido Sentença reformada Violação caracterizada Abstenção do uso com alteração nas embalagens Indenização por danos materiais a ser apurada em liquidação 9ª Câmara de Direito Privado rel Des Costa Netto julgado em 382018 Sentença que reconheceu com base na prova pericial o uso indevido das marcas Futon Company e Sofuton Inserção das marcas em sites de busca na internet pela ré com redirecionamento de busca para o seu website Reconhecimento de uso indevido das marcas Proteção assegurada pela LPI desde o depósito Inteligência do art 130 III da Lei 927996 Precedentes Violação caracterizada Indenização por danos materiais a ser apurada em liquidação 9ª Câmara de Direito Privado rel Des Costa Netto julgado em 382018 42 A respeito a lição de Rabindranath Capelo de Souza Por outro lado a aceleração do desenvolvimento tecnológico do pósguerra acarretou diversas interferências na vida privada dos cidadãos dada vg a crescente especialização e secundarização de largas faixas do trabalho humano a divulgação penetração e opressão dos mass media a recolha e utilização informática e computadorizada de dados pessoais a pressão do consumismo e a impiedade das suas técnicas de publicidade a subida do stress da angústia e da tensão no interior do homem e a sedimentação da competitividade e da agressividade nas relações intersubjetivas Direito geral de personalidade Coimbra Coimbra Editora 1995 p 84 43 Os direitos da personalidade Trad Afonso Celso Furtado Rezende Campinas Romana Jurídica 2004 44 Revista dos Tribunais São Paulo v 567 p 3 jan 1983 45 11 Direito à Vida e aos Alimentos 12 Direito sobre o Próprio Corpo Vivo 13 Direito sobre o Próprio Corpo Morto 14 Direito sobre o Corpo Alheio Vivo 15 Direito sobre o Corpo Alheio Morto 16 Direito sobre Partes Separadas do Corpo Vivo 17 Direito sobre Partes Separadas do Corpo Morto 46 21 Direito à Liberdade de Pensamento 22 Direito Pessoal de Autor Científico 23 Direito Pessoal de Autor Artístico 24 Direito Pessoal de Inventor 47 31 Direito à Liberdade Civil Política e Religiosa 32 Direito à Honra 33 Direito à Honorificência 34 Direito ao Recato 35 Direito ao Segredo Pessoal Doméstico e Profissional 36 Direito à Imagem 37 Direito à Identidade Pessoal Familiar e Social 48 Tratado de direito civil parte geral São Paulo Revista dos Tribunais 1982 t 1 p 500501 Destaquese também a inviolabilidade da honra a exemplo da intimidade vida privada e a imagem das pessoas consideradas direitos fundamentais pela Carta Constitucional vigente inciso X do art 5º 49 Citando Specker em Os direitos de personalidade Lisboa Morais 1961 p 111 Coleção Doutrina 50 Art 24 IV da Lei n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 que reproduziu praticamente sem alteração o art 25 IV da Lei n 5988 de 14 de dezembro de 1973 51 Ob cit p 44 52 A Lei de Direitos Autorais vigente 961098 é categórica nesse sentido Art 11 Autor é pessoa física criadora de obra literária artística ou científica 53 Tendose em conta nesse caso que apesar de áspera a crítica não resultou em ofensa difamação ou calúnia de terceiros Nesse ponto a lição de Enéas Costa Garcia A aferição da culpa deve levar em conta o comportamento de um jornalista diligente conforme as regras técnicas da profissão Não basta o recurso ao standard do homem médio comum A título de exemplo poderseia dizer que o homem comum que reproduz um comentário ofensivo não age com culpa Todavia um jornalista que agisse da mesma forma reproduzindo uma informação ofensiva sem maiores cautelas destinadas a confirmar a veracidade do alegado incorreria em culpa pois tal proceder é incompatível com a sua atividade profissional Responsabilidade civil nos meios de comunicação São Paulo Juarez de Oliveira 2002 p 262 54 Essa responsabilização dos veículos de comunicação em questões dessa natureza a ser apreciada caso a caso não atinge o mandamento constitucional que proíbe a censura de imprensa Nesse sentido a judiciosa ementa do acórdão de 28 de maio de 2013 de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão 6 Não obstante o cenário de perseguição e tolhimento pelo qual passou a imprensa brasileira em décadas pretéritas e a par de sua inegável virtude histórica a mídia do século XXI deve fincar a legitimação de sua liberdade em valores atuais próprios e decorrentes diretamente da importância e nobreza da atividade Os antigos fantasmas da liberdade de imprensa embora deles não se possa esquecer jamais atualmente não autorizam a atuação informativa desprendida de regras e princípios a todos impostos 7 Assim a liberdade de imprensa há de ser analisada a partir de dois paradigmas jurídicos bem distantes um do outro O primeiro de completo menosprezo tanto da dignidade da pessoa humana quanto da liberdade de imprensa e o segundo o atual de dupla tutela constitucional de ambos os valores 8 Nesse passo a explícita contenção constitucional à liberdade de informação fundada na inviolabilidade da vida privada intimidade honra imagem e de resto nos valores da pessoa e da família prevista no art 220 1º art 221 e no 3º do art 222 da Carta de 1988 parece sinalizar que no conflito aparente entre esses bens jurídicos de especialíssima grandeza há de regra uma inclinação ou predileção constitucional para soluções protetivas da pessoa humana embora o melhor equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto Essa constatação se mostra consentânea com o fato de que a despeito de a informação livre de censura ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais art 5º inciso IX a Constituição Federal mostrou sua vocação antropocêntrica no momento em que gravou já na porta de entrada art 1º inciso III a dignidade da pessoa humana como mais que um direito um fundamento da República uma lente pela qual devem ser interpretados os demais direitos posteriormente reconhecidos STJ REsp 334097RJ Quarta Turma RSTJ vol 232 p 391 55 O direito positivo pátrio abriga a matéria principalmente no Código Civil vigente em seus arts 16 17 e 18 que consagram que Toda pessoa tem direito ao nome nele compreendidos o prenome e o sobrenome que O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público ainda quando não haja intenção difamatória e finalmente que sem autorização não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial 56 Ob cit p 522 57 Citando Etzbacher Tuhr Esculzschaffer na obra citada p 170171 58 Ob cit p 171172 59 Ob cit p 77 60 Art 24 II da Lei n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 que reproduziu textualmente o art 25 II da Lei n 598873 61 Essa obrigatoriedade consta expressamente do art 97 da Lei n 598873 e embora não tenha sido esse dispositivo reeditado pela Lei n 961098 não deixa o novo diploma legal de abrigar essa orientação nos termos do seu art 89 que a exemplo do art 94 da lei anterior estabelece que As normas relativas aos direitos de autor aplicamse no que couber aos direitos dos artistas intérpretes ou executantes dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão 62 Art 12 da Lei n 961098 que reproduz o art 12 da Lei n 598873 63 No Brasil a tipificação do crime de usurpação de nome ou pseudônimo alheio estava prevista no art 185 do Código Penal vigente Pena detenção de seis meses a dois anos Contudo esse dispositivo legal foi revogado pela Lei n 10695 de 1º de julho de 2003 64 Dos crimes contra a propriedade intelectual São Paulo Revista dos Tribunais 1994 p 98 65 Essa decisão de 28 de setembro de 1922 concedeu interdito com base no Código Civil brasileiro art 666 X e seguindo a orientação da lei belga de 2 de março de 1886 art 20 para efeito de impedir a divulgação de imagem sem o consentimento do seu titular Revista Forense 1922 p 297298 conforme Paulo Oliver Direito autoral fotografia imagem São Paulo Letra e Letras 1991 p 125126 66 Revista dos Tribunais 180601 anotado por Antonio Chaves na obra citada p 545 67 Ementa do acórdão proferido em 1091982 pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em votação unânime no Recurso Extraordinário 95872 68 Ementa do acórdão proferido em 2101982 pela Segunda Turma do STF em votação unânime no Recurso Extraordinário 91328 69 Ob cit p 536 70 Ob cit p 63 71 Veja por exemplo Pontes de Miranda na obra citada p 58 que ressalva O próprio direito a pretensão e a ação para se opor à difusão da imagem nada tem com o direito de personalidade à imagem que é direito à identidade pessoal 72 ARAÚJO Luiz Alberto David A proteção constitucional da própria imagem Belo Horizonte Del Rey 1996 p 32 73 Ibid p 83 74 Acórdão de 2321999 vu da Quarta Turma STJ no Recurso Especial 74473RJ 75 Acórdão de 25101999 vu da Quarta Turma STJ no Recurso Especial 45305SP 76 A respeito observese em complemento a regra geral em relação aos direitos da personalidade do parágrafo único do art 12 do mesmo diploma legal que estabelece que em se tratando de morto terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo cessação de ameaça ou lesão a direito da personalidade e reclamação de perdas e danos o cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau 77 Fotos imagens ilustrações Tribuna do Direito p 28 nov 1996 78 Acórdão de 19122014 por vu da Quarta Turma do STJ rel Min Luis Felipe Salomão REsp 1322704SP 79 Direito Autoral Série Jurisprudência compilação organizada por Sueli de Morais Rego Carlos Sampaio Paulo Sergio da Costa Lins e Regina Célia de Almeida da Silva Rio de Janeiro Esplanada ADCOAS 1993 Repositório de Jurisprudência credenciado pelo Superior Tribunal de Justiça sob o n 26 Portaria n 1 de 1821993 p 97 O prazo prescricional do art 131 da Lei n 598873 havia sido mantido pela Lei n 961098 que em seu art 111 estabelecia que o prazo seria contado da data da ciência da infração o dispositivo legal anterior estabelecia como início do prazo prescricional da ação civil por ofensa a direitos patrimoniais de autor e conexos a data em que se deu a violação Contudo esse novo dispositivo foi vetado 80 Ob cit p 540545 81 Ob cit p 540541 82 Art 5º X da Constituição Federal vigente Nesse sentido também o art 20 do Código Civil vigente 83 Direito Autoral Série Jurisprudência já citada p 203 84 Conforme os parágrafos únicos dos arts 12 e 20 do Código Civil vigente 85 Em sua palestra no Congresso Aspectos Polêmicos da Atividade do Entretenimento realizado pela Academia Paulista de Magistrados em Mangaratiba Rio de Janeiro março de 2004 transcrita nos Anais do Congresso publicação APM São Paulo 2004 p 53 Registrese que a Academia Paulista dos Magistrados APM desde a sua fundação em 222001 sob a presidência nos anos iniciais do Des Carlos Renato de Azevedo Ferreira tem exercido papel fundamental nos estudos científicos seminários e congressos nacionais internacionais e mundiais como o inédito I Congresso Mundial de Gestão Coletiva de Direitos Autorais realizado em São Paulo em outubro de 2004 com o evento de encerramento da profícua gestão do seu primeiro presidente congresso a que nos referimos no Capítulo 13 item 132 86 Item 3 da ementa do acórdão de 722006 proferido por votação unânime pela Primeira Turma do STF rel Min Eros Grau no HC 87341PR DJ 332006 p 00073 87 Ementa transcrição parcial do acórdão de 11122002 do STJ vu de sua Segunda Seção rel Min Salvio de Figueiredo Teixeira proferido no REsp 230268SP DJ 48 2003 p 216 Nesse sentido Ementa transcrição parcial do acórdão de 1942005 do STJ vu de sua Segunda Turma rel Min Francisco Peçanha Martins proferido no REsp 440150RJ DJ 662005 p 250 88 Ementa transcrição parcial do acórdão de 1832004 do STJ vu de sua Quarta Turma rel Min Cesar Asfor Rocha proferido no REsp 595600SC DJ 1392004 p 259 Nesse sentido Ementa transcrição parcial do acórdão de 1462005 do STJ vu de sua Terceira Turma rel Min Nancy Andrighi proferido no REsp 622872RS DJ 1º82005 p 446 89 Ementa transcrição parcial do acórdão de 12122005 do STJ vu de sua Quarta Turma rel Min Jorge Scartezzini proferido no REsp 719592AL DJ 1º22006 90 Ementa do acórdão de 1622006 do STJ vu de sua Quarta Turma rel Min Cesar Asfor Rocha proferido no REsp 521697RJ DJ 2032006 91 Trecho da decisão do Des Sérgio Cavalieri Filho do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro transcrita e endossada como razão de decidir pelo acórdão de 1622006 do STJ vu de sua Quarta Turma rel Min Cesar Asfor Rocha proferido no RE 521697RJ DJ 2032006 92 Recentemente cabe destacar o judicioso acórdão de 2292016 do STJ por maioria de sua Terceira Turma rel Min Paulo de Tarso Sanseverino REsp 1369571PE 4 Os direitos à informação e à livre manifestação do pensamento não possuem caráter absoluto encontrando limites em outros direitos e garantias constitucionais que visam à concretização da dignidade da pessoa humana 5 No desempenho da função jornalística as empresas de comunicação não podem descurar e seu compromisso com a veracidade dos fatos ou assumir uma postura displicente ao divulgar fatos que possam macular a integridade moral de terceiros transcrição parcial da ementa 93 Conforme a lição de Silmara Juny de Abreu Chinellato Registrese desde logo que o biografado não é titular de direito autoral próprio e exclusivo do criador da obra intelectual a menos que seja verdadeiro coautor Segundo o art 15 1º da lei de Direito autoral não é coautor quem simplesmente auxiliou o autor na produção da obra literária artística ou científica revendoa atualizandoa bem como fiscalizando ou dirigindo sua edição ou apresentação por qualquer meio Biografias não autorizadas liberdade de expressão outros direitos da personalidade e direito de autor Cadernos de Pós Graduação em Direito Comissão de PósGraduação da Faculdade de Direito da USP São Paulo n 30 p 2829 2014 94 Embora não seja propriamente uma atividade com afinidade à propaganda comercial podese evidenciar a finalidade comercial com o objetivo que prevalece ao atendimento do interesse público de acesso ao conhecimento e à cultura na hipótese por exemplo dos álbuns de figurinhas Sobre esse tema relevante o precedente do STJ no acórdão de 2092005 proferido por votação unânime de sua Quarta Turma no Recurso Especial 113963SP rel Min Aldir Passarinho Júnior Constitui violação ao Direito de Imagem que não se confunde com o de Arena a publicação carente de autorização dos sucessores do de cujus de fotografia de jogador em álbum de figurinhas alusivo à campanha do tricampeonato mundial de futebol devida em consequência a respectiva indenização ainda que elogiosa a publicação item II da Ementa 95 Art 187 do Código Civil de 2002 96 Nesse sentido consigna o acórdão Observo que o homem quando caminha o que vai à frente é o seu passado ele constrói a sua biografia com o seu passado Enquanto esse homem adquire notoriedade isso passa a fazer parte da historiografia social que está iminentemente ligada à ideia da necessidade de informação do contexto social em que se encarta a pessoa biografada A verdade é que o biografado quando ganha publicidade efetivamente aceita essa notoriedade que não é adquirida sponte sua Essa notoriedade é adquirida pela comunhão de sentimentos públicos de que ele é destinatário admiração e enaltecimento do seu trabalho Não há que se falar por conseguinte em renúncia aos direitos fundamentais de privacidade e intimidade pela pessoa biografada o que seria inconstitucional ocorrendo na verdade limitação voluntária ao seu exercício pelo próprio titular ao aceitar a notoriedade o que é possível desde que respeitados o núcleo essencial dos aludidos direitos fundamentais e a cláusula geral de dignidade da pessoa humana CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 464465 Notese que na medida em que cresce a notoriedade da pessoa diminui a sua reserva de privacidade acórdão referido do STF trecho do voto vencedor do Ministro Luiz Fux p 207 e 210 97 Nesse caminho registra o acórdão Outra importante discussão no âmbito das obras biográficas é a exigência de veracidade de seu conteúdo É que como regra as biografias são apresentadas aos leitores como obras de não ficção Assim requerse do biógrafo uma postura responsável e uma investigação mais responsável mais cuidadosa do que aquela exigida do jornalista e da imprensa em geral acórdão referido do STF trecho do voto vencedor do Ministro Luís Roberto Barroso p 172 98 A respeito esclarece o aresto Também parece evidente que biografias ou qualquer outro tipo de publicação devem ter limite na legalidade Não se pode cogitar do cometimento de ilícitos para a obtenção de informações a serem narradas como o grampo do telefone do biografado ou a instalação de escutas ilegais em sua na casa acórdão referido do STF trecho do voto do Ministro Luís Roberto Barroso p 173 99 Nessa linha o acórdão Não se trata de impedir a revelação de fatos pessoais juízos de valor ou pontos de vista ainda que controvertidos positivos neutros ou desagradáveis mas sim de rechaçar que ataques pessoais e informações manifestamente falsas sejam apresentados de forma dolosa ao público sob forma de relato isento por fim uma vez que as informações sejam obtidas por meio lícito e sejam verdadeiras ou não sabidamente falsas não haveria ilicitude na divulgação acórdão referido do STF trecho do voto vencedor do Ministro Luís Roberto Barroso p 173 100 Consigna o acórdão Correse o risco de haver abusos de se produzirem escritos ou obras audiovisuais para divulgação com o intuito exclusivo de se obterem ganhos espúrios pela amostragem da vida de pessoas com detalhes que não guardam qualquer traço de interesse público Risco é próprio do viver Erros corrigemse segundo o direito não é se abatendo liberdades conquistadas que se segue na melhor trilha democrática traçada com duras lutas Reparamse danos nos termos da lei acórdão referido do STF trecho do voto de relatoria da Ministra Cármen Lúcia p 128 Ainda nesse sentido o mesmo aresto Ainda que se reconheça que algum âmbito da privacidade de pessoas públicas deva ser interditado à curiosidade alheia a definição do conteúdo dessa esfera de proteção é uma tarefa muito complexa É por isso que se deve utilizar com cautela critérios como o de interesse público que deve ser presumido quando envolver pessoas notórias Em certos casos será inegável a existência de interesse público no conhecimento dos fatos narrados ainda que privados acórdão referido do STF trecho do voto vencedor do Ministro Luís Roberto Barroso p 171 e 172 101 Essa conclusão que sintetizamos aqui se depreende não apenas do dispositivo do acórdão unânime do Plenário do STF em comento que julga procedente o pedido formulado na ação direta para dar interpretação conforme à Constituição aos artigos 20 e 21 do Código Civil sem redução de texto para em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão de criação artística produção científica declarar inexigível o consentimento da pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de seus familiares em caso de pessoas falecidas p 34 do acórdão mas também do desfecho do voto vencedor do Min Gilmar Mendes Nesse contexto entendo que a prévia autorização para a publicação de obras de biografia gera sério dano à liberdade de comunicação à liberdade científica à liberdade artística e que por outro lado na ocorrência de eventuais transgressões a Constituição Federal assegura mecanismos para possíveis reparações inclusive direito de resposta Por tais razões acompanho o voto da Ministra Relatora para dar interpretação conforme a Constituição aos artigos 20 e 21 do Código Civil sem redução de texto e afastar a interpretação que exija prévia autorização para a publicação de obras de biografia p 252253 do acórdão 102 Ao longo das 268 laudas desse emblemático acórdão do STF essa questão de que não se pode limitar ao biografado em relação à violação de seus direitos de personalidade apenas a reivindicação concernente a direito de resposta e reparação de danos restou pacificada no judicioso e esclarecedor debate havido entre a Ministra Relatora Cármen Lúcia e os Ministros Gilmar Mendes Luiz Fux Dias Toffoli Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso devidamente registrado e inserido no próprio acórdão às p 231 a 240 transcrito em relação aos trechos mais significativos a seguir em face de sua relevância O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Presidente gostaria de iniciar cumprimentando a ministra Cármen Lúcia por seu brilhante voto Também vou fazer juntada de voto e não vou me alongar só gostaria de rememorar dois aspectos que me parecem importantes De um lado em relação a todos os dispositivos que já foram multicitados é bom lembrar que as disposições que estão em questionamento na verdade tentam de algum forma densificar aquilo que está no texto constitucional especialmente o que está no art 5º inciso X quando fala que X são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação Então esse é um ponto importante a meu ver porque o texto é muito claro quando diz que se cuida de valores de direitos invioláveis Portanto a forma de reparação que indica é uma das possíveis dependendo da gravidade do tema O próprio texto já chamei a atenção em outros escritos constante do art 220 da Constituição contém uma redação que às vezes é indutora de equívoco na linha da Primeira Emenda americana Ao dizer no texto constitucional no parágrafo primeiro que nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social observado o disposto no art 5º e aí vem a referência aos vários incisos inclusive o inciso X que trata da defesa da privacidade O texto não está vedando que o legislador se ocupe da matéria como muitos fazem uma leitura um tanto quanto a meu ver terrestre pedestre rasteira do tema Não me parece que seja assim O que está dizendo é que não pode haver lei que embarace a informação E aí vêm as dimensões objetivas e subjetivas dos direitos fundamentais Aqui há um dever do legislador de atuar para proteger esses valores Por isso é que gostaria só de fazer essas notas Presidente tendo em vista posições já assumidas no Plenário chamando atenção a esse aspecto e essa interpretação que estou fazendo do art 220 1º encontra respaldo inclusive em leitores da Constituição americana em relação à Primeira Emenda para que se assente que a proteção que se possa obter poderá ser outra que não eventualmente a indenização Haverá casos em que certamente poderá haver a justificativa até mesmo de uma decisão judicial que suste uma publicação desde que haja justificativa mas não nos cabe tomar essa decisão a priori A meu ver fazer com que como já foi dito aqui a publicação das obras de biografia dependa da autorização traz sério dano à liberdade de comunicação à liberdade científica à liberdade artística Evidente E por isso de fato devemos encaminhar no sentido da declaração de inconstitucionalidade da norma Agora já faria ressalvas em relação ao segundo ponto trazido na conclusão do voto da eminente ministra CÁRMEN LÚCIA pelo menos no que diz respeito à possibilidade de que a transgressão haverá de se reparar mediante indenização Pode ser que não seja assim pode ser que tenha de haver reparos por exemplo a publicação de uma nova edição com correção O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI O direito de resposta O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Sim São todas as situações A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA RELATORA Ministro se Vossa Excelência me permite o que eu quis dizer é que ao fixarmos essa inconstitucionalidade com redução de texto nós não estávamos afastando em nada o artigo tanto que basicamente eu repito apenas reafirmar por isso eu comecei a alínea b nesse sentido reafirmar o que diz a Constituição sem embargo de porque é como está na Constituição Quer dizer então não é exclusividade nem nada apenas estou reafirmando para não se dizer como disse o Ministro DIAS TOFFOLI muito bem alguém poderia pensar que estamos declarando a inconstitucionalidade e com isso O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Ministro Gilmar só exatamente corroborando a posição de Vossa Excelência a proposta minimalista é exatamente nós fixarmos esse julgado em relação à exigência ou não de licença prévia para publicação de biografia por quê Porque nós não estamos aqui e nem podemos como foi aqui destacado afirmar que estamos interditando o acesso ao Judiciário até porque o Código Civil quando inaugurou o capítulo A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA RELATORA É isso é isso É exatamente isso por isso eu circunscrevi O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES O acesso ao Judiciário darseá apenas para fins de indenização O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX É inimaginável que nós possamos fixar uma tese dizendo que a parte não pode acessar o Judiciário A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA O que poderia é ser expletivo esse inciso b Eu só não quero é que alguém imagine que como nós estamos declarando sem redução do texto a interpretação dos dispositivos do Código Civil o inciso X do art 5º da Constituição de alguma forma ficou comprometido por nós Não nós estamos repetindo que está mantida a norma constitucional de responsabilidade em sua inteireza O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Ministro Gilmar só um minutinho A minha proposta de tese minimalista que eu acho que até agora é consenso é não é compatível com a Constituição interpretação dos arts 20 e 21 do Código Civil que importe na necessidade de autorização prévia de pessoa retratada em obra biográfica para fins de sua divulgação por qualquer meio de comunicação Eu acho que esse ponto nos une a todos Acho que esse é um ponto consensual O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Eu concordava já com o primeiro ponto da eminente ministra Cármen Lúcia Só estou fazendo a ressalva em relação ao item O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI É que parece que a única maneira de reparar seria a precificação O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Exatamente A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA RELATORA É muito simples Sabe o que pode ser feito O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Então para tudo tem um preço e podemos então fazer o que bem entendermos basta ter o dinheiro para pagar esse preço A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA RELATORA Era muito mais simples retirar o inciso b E ficar o inciso a da minha conclusão quer dizer que nem é inciso a O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES É Porque aí acho que coincide com a posição do Ministro O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE imaginei que Vossa Excelência certamente não excluiria essa possibilidade até em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX O minimalismo é importante por isso porque Nós não estamos decidindo isso A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA RELATORA Para evitar qualquer polêmica eu prefiro concluir o meu voto retirando a alínea b O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Eu fico mais confortável A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA RELATORA O que elimina até porque aqui nós estamos julgando para declarar ou não declarar aqui não é repercussão geral nem nada Então nesse caso eu prefiro reajustar para retirar a alínea b O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Fica só o item a O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Presidente até para prestar um esclarecimento de ordem doutrinária mesmo esse campo dos direitos da personalidade ficou muito tempo relegado a um segundo plano em que a lesão dele apenas era reparável através da indenização O novo Código Civil quando inaugurou o capítulo dos direitos da personalidade trouxe no art 21 aquilo que já havia na Europa que é a tutela inibitória Então eu acho que nós deveríamos nos adstringir ao tema licença para biografia para não abrir o leque do que nós estamos julgando porque nós estamos julgando só isso O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Eu só gostaria de consignar a minha posição Ministra Cármen Eu concordo com a alínea b do voto de Vossa Excelência quando diz reafirmar o direito à inviolabilidade da intimidade privacidade honra imagem da pessoa nos termos do art 5º cuja transgressão haverá de se reparar e aí a única modificação que eu faria seria a posteriori Eu gostaria de deixar claro Presidente se eventualmente não tiver ficado que eu não acho que via judicial ou qualquer outra via seja legítima a interferência do Judiciário previamente à publicação Acho que em nenhuma hipótese o Judiciário deve impedir a publicação de uma obra O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Nós já tivemos aqui o célebre caso da fita GloboGarotinho em que o Tribunal num contexto eleitoral entendeu por exemplo O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Que se sai publicada na véspera da eleição A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA RELATORA Não é biografia O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Tendo em vista uma ponderação específica A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA RELATORA Mas aí não é biografia O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Só para dar um exemplo da jurisprudência do Tribunal e não buscar jurisprudência A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA RELATORA Isso não é biografia Nós estamos falando de biografias Eu prefiro retirar Presidente porque na alínea b eu repeti o que estava na Constituição para garantir que o inciso X continua hígido O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Fica melhor assim A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA RELATORA Então é o óbvio ululante agora como no Brasil até o óbvio ululante gera polêmica eu retiro O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Está bem O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI É melhor assim O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES O que a norma diz e é tema que já visitei também é que é inviolável E o que é inviolável segundo o conselheiro Acácio não deve ser violado A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA RELATORA Mas a Constituição O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES E se há uma regra que de fato assume centralidade no texto constitucional Presidente é a regra do art 5º XXXV É aquela que estabelece a proteção judicial efetiva Art 5º XXXV A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito Mas com o ajuste Ministra estamos de acordo O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Sim e aí inclusive Ministro eu acho que está embutido o poder cautelar do magistrado dentro do seu prudente arbítrio O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Claro Sim terá de ser examinado no caso concreto O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Cada caso examinará O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Acompanho Vossa Excelência 103 O humor estudo à luz do direito de autor e da personalidade Tese de doutorado apresentada ao Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP Universidade de São Paulo sob orientação da Professora Silmara Juny de Abreu Chinellato São Paulo 2009 104 Ob cit p 112 105 Ob cit p 112113 106 Ob cit p 111112 107 A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade São Paulo Atlas 2001 p 103 apud ANJOS Marco Antonio dos O humor estudo à luz do direito de autor e da personalidade Tese de doutorado apresentada ao Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP Universidade de São Paulo sob orientação da Professora Silmara Juny de Abreu Chinellato São Paulo 2009 p 72 108 Ob cit p 73 A obra citada de Pontes de Miranda é o Tratado de direito privado Rio de Janeiro Borsoi 1955 t VII p 6263 109 Ementa do acórdão de 732017 Quarta Turma do STJ votação por maioria rel Min Marcos Buzzi Recurso Especial 1342266PE 110 Ementa do acórdão de 2062017 Quarta Turma do STJ por maioria dos votos rel Min Luis Felipe Salomão Recurso Especial 1548849SP 111 Parte decisória voto do relator do acórdão de 25102017 17ª Câmara do TJRJ vu rel Des Marcia Ferreira Aluarenga Apelação Cível 02412540520168190001 112 Ementa parte final acórdão citado 113 O escritor e jurista Plínio Cabral comenta que Na Roma antiga e escravagista o autor tinha o privilégio do reconhecimento público mesmo que ele fosse escravo e portanto apenas um instrumento de trabalho A obra então pertencia ao senhor Mas a autoria e consequentemente a glória do feito era do artista como tal reconhecido e festejado A nova Lei de Direitos Autorais Porto Alegre Sagra Luzzato 1998 p 13 Sobre a existência no plano jurídico do direito de autor Eduardo Salles Pimenta cita o jurista argentino Isidro Satanowski para consignar que o direito de autor existe na esfera jurídica desde a antiguidade apenas não legislado nem protegido juridicamente de forma orgânica Princípios de direitos autorais um século de proteção de direitos autorais no Brasil 1898 1998 Livro I Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 p 1 114 Direito autoral da Antiguidade à internet São Paulo Quartier Latin 2009 p 58 115 Plágio de obras intelectuales Revista Interamericana de Direito Intelectual São Paulo v 4 n 12 p 117 1981 116 Conforme João Henrique da Rocha Fragoso ob cit p 59 117 Le droit moral de lauteur Paris Librairie Rousseau 1935 p 1112 118 STEWART Stephen M Internacional copyright and neighbouring rights London Butterworths 1983 p 13 119 Propriété litteraire et artistique 12 ed Paris Dalloz 1980 p 12 120 Codigue del diritto di auttore commentario Torino Unione Tipografico Editrice Torinese 1943 p 1 121 O dano moral e sua reparação 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 11 e 19 122 El derecho de autor en la cinematografia Madrid Reus 1952 p 4 123 Art 24 IV da Lei n 9610 de 1921998 lei brasileira sobre direitos autorais em vigor que reedita a regra da lei anterior art 25 IV da Lei n 598873 124 Le droit d auter une nouvelle forme de propriété Editions J Gembloux 1969 p 20 125 Derecho de autor y derechos conexos Buenos Aires Ediciones Unesco 1993 p 29 126 Criador na obra intelectual São Paulo LTr 1995 p 40 O mesmo autor observa que MarieClaude Dock estuda minuciosamente a matéria fazendo ver que Ático teria sido o primeiro a dar algum impulso a esse gênero de negócios O que se explica por outro lado facilmente se a escrita apareceu em muito boa hora em Roma o material de que ela dispunha originariamente tábuas de madeira peles era pouco próprio a uma multiplicação de exemplares Foi portanto necessário esperar pela introdução no comércio do ocidente do papiro egípcio sob os primeiros Ptolomeus e em seguida a do pergaminho para ver a edição se desenvolver CHAVES Antonio Direito de autor princípios fundamentais Rio de Janeiro Forense 1987 p 23 127 Guia do incentivo à cultura Barueri Manole 2007 p 1 128 Traité de la proprieté litteraire et artistique Paris Librairie Générale 1908 p 2 Apesar dessa insuficiência de positivação nas legislações remotas do direito de autor não seria insensato concluir pela inexistência de questões específicas no plano casuístico das previsíveis pretensões jurídicas no direito romano no ambiente do sistema mais completo e abrangente das ações pretorianas actiones praetoriae que a partir da Lex Aebutia de formulis de 149 aC restavam dispensadas de previsão legal tornandose assim a dinâmica jurisprudência dos pretores uma fonte de direito com autonomia em relação à legislação arcaica da época Lei das XII Tábuas de V aC até mesmo as leis votadas nos comícios no último período da república nos séculos I e II aC 129 Pequeno mosaico do direito autoral São Paulo Irmãos Vitalle 2006 p 19 130 Direitos intelectuais Rio de Janeiro Edições Itaipu 1967 p 15 131 Ob cit p 14 132 Conforme Albert Hourani em Uma história dos povos árabes A history of the Arab peoples Trad Marcos Santarrita São Paulo Companhia das Letras 1994 p 30 Ainda na Idade Média já nos séculos XII e XII ressalvese nesse quadro de exceções a temática unicamente religiosa ainda predominante também a cena cultural e valorização do livro no mundo árabe evidente na descrição de como deveria ser o estudioso professado pelo sábio legal e médico de Bagdá ABD AL Latif 116231231 Quando leres um livro faz todo esforço para aprendêlo de cor e dominar o seu sentido Imagina que o livro desapareceu e podes passar sem ele não sendo afetado pela perda A pessoa deve ler histórias estudar biografias e as experiências das nações Fazendo isso será como se em seu curto espaço de vida tivesse vivido contemporaneamente com pessoas do passado privado com elas e conhecido os bons e os maus entre elas HOURANI Albert Uma história dos povos árabes A history of the Arab peoples Trad Marcos Santarrita São Paulo Companhia das Letras 1994 p 14 e 176 Na segunda edição de Direito autoral no Brasil lançada em 2008 já destacamos a relevância da historiografia de Albert Hourani na informação sobre a matéria em relação aos povos árabes especialmente na Idade Média época em que a notícia de fatos se tornou rara e dispersa Rocha Fragoso retoma em sua obra que já citamos Direito autoral da Antiguidade à internet São Paulo Quartier Latin 2009 o autor e sua alentada obra Uma história dos povos árabes para com propriedade lembrar seus apontamentos sobre a existência de um sistema de autenticação de obras literárias e sua transmissão no mundo islâmico a partir do século IX A partir do século IX a utilização do papel acarretou uma cada vez maior facilidade de reprodução e difusão de obras intelectuais os livros eram ditados para escribas por seu autor ou por algum sábio de renome terminada a cópia o autor na maior parte das vezes analfabeto fazia a revisão e em seguida autenticavaa A autenticação se dava através de um atestado de autenticidade denominado ijaza pelo qual garantiase que a transmissão oral do conteúdo da obra feita pelo autor ou pelo sábio para o escriba ou copista era autêntica como ensina Albert Hourani que também acresce Esse processo se propagou à medida que os que tinham copiado um livro autorizavam outro a copiálo e os exemplares assim copiados eram vendidos por livreiros e muitos deles vendidos nas bibliotecas Ou seja os copistas no mundo Islâmico assim como os livreiros ingleses arrogavam para si um verdadeiro direito de reprodução ob cit p 61 e 62 Complementa Observase assim a partir do século IX um procedimento em todo o mundo islâmico o de garantir a autenticidade da cópia de textos em especial de textos sagrados ensinados nas madrasas o que resultava em dois efeitos i o de garantir a autenticidade da origem da obra vale dizer de seu autor refletindo a sua paternidade ii o de garantir a autenticidade do conteúdo da obra oralmente transmitida para o escriba refletindo assim a preocupação com a sua integridade Ob cit p 63 133 Relata Hespanha que os direitos das várias Nações ou tribos germânicas que invadem e percorrem a Europa entre os séculos III a VIII embora de natureza consuetudinária foram frequentemente coligidos em compilações que imitavam as codificações imperiais romanas do Baixo Império séculos IV e V Chamouse mais tarde a essas compilações de leis dos bárbaros leges barbarorum HESPANHA António Manuel Cultura jurídica europeia síntese de um milênio Sintra Fórum da História Publicações EuropaAmérica 2003 p 104 134 Tratado de direito civil parte geral São Paulo Revista dos Tribunais 1982 t 1 p 159 135 Ob cit p 105 136 Ob cit p 14 e 15 Como precedente histórico 1443 e exercício prático de direito patrimonial de autor segundo Oswaldo Santiago em sua obra Aquarela do direito autoral p 13 citada por Eduardo Salles Pimenta O poeta Gringoire recebeu a primeira paga de que se tem notícia por uma criação intelectual Segundo Jean Bayet ele escreveu uma obra sobre a vida de Monseigneva SaintLoys de France para a Confraria dos Carpinteiros de Paris que lhe pagou o trabalho ob cit p 3 137 Conforme Eduardo Salles Pimenta ob cit p 3 citando Alcides Darra 138 Direito autoral de radiodifusão São Paulo Max Limonad 1952 p 15 139 Cópia ou crime Presença Pedagógica v 2 n 12 p 81 novdez 1996 Plínio Cabral sob o mesmo prisma comenta O livro era imenso copiado em peles de carneiro ou tábuas de madeira enormes e de transporte difícil O papiro papel veio facilitar muito esse trabalho Mas ele continuava sendo uma cópia manual demorada e pouco confiável O copista confundiase com o autor Mesmo assim o livro copiado teve longa duração cerca de vinte séculos O desenvolvimento da técnica facilitou a difusão das obras de arte especialmente as manifestações escritas Os tipos móveis de Gutenberg que apareceram em 1455 tornaram possível a composição de livros e sua difusão em grande escala Foi uma revolução E o nascimento de uma nova indústria ob cit p 15 140 ROUSSEAU Le droit moral de l auter sur son oeuvre litteraire ou artistique 1906 p 34 Masse desconsidera o privilégio obtido por Aldo Municci em 1495 em Veneza tendo em vista não se tratar de direitos sobre obra literária e sim sobre caracteres tipográficos 141 Ob cit p 16 A respeito anota Leonardo Machado Pontes que Em 1556 por decreto real a Coroa inglesa havia concedido monopólio legal a todas as impressões licenciadas pelo Estado à Stationers Company composta pelo núcleo dos principais livreiros de Londres A Stationers Company era subordinada à jurisdição da royal Star chamber Court que possuia sua própria court of Assinants com poderes para censurar livreiros que não haviam registrado o trabalho ou impresso um trabalho registrado em nome de outro Além disso a Stationers Company tinha o poder de paralisar e destruir boletins e livros ilegais Creative commons problemas jurídicos e estruturais Belo Horizonte Arraes Editor 2013 p 21 142 Anota Rocha Fragoso que o projeto que originou o Estatuto da Rainha Ana era do deputado Edward Wortley Montagre membro do partido dos Wigs com maioria na Câmara dos Comuns 143 Ob cit p 22 e 23 144 STEWART Stephen International copyright and neighbouring rights London Butterworths 1983 p 22 145 No ano seguinte 1764 Carlos III inovou o sistema autoral da época ao adotar a regra vigente até nossos dias de que o direito entendido como privilégio na época do autor quando da sua morte é transmissível aos seus herdeiros Conforme LIPSZYC Delia Derecho de autor y derechos conexos Buenos Ayres Unesco 1993 146 Conforme Delia Lipszyc ob cit p 33 que complementa observando que as disposições desses decretos só eram aplicáveis aos escritores não aos autores de obras teatrais ou musicais Destaquese como importante característica dessa regulação o reconhecimento existente até hoje da perpetuidade do direito de autor 147 Nos termos ainda do relato de Delia Lipszyc nos Estados Unidos que seguiram o modelo inglês vários estados sancionaram leis específicas sobre copyright A Constituição de 1787 art 1 Sec 8 deu ao Congresso a faculdade de promover o progresso da ciência e das artes úteis garantindo por um tempo limitado aos autores e aos inventores um direito exclusivo sobre seus respectivos escritos e descobrimentos e sobre essa base foi editada em 1790 a primeira lei federal sobre a matéria protegendo os livros os mapas e as cartas marítimas mantendo o mesmo prazo de proteção do Copyright Act inglês de 1710 ob cit p 33 e 34 148 Reporta Leonardo Machado Pontes que Os relatórios de Le Chapier e Lakanal que precedem à criação das leis revolucionárias de 1791 e 1793 proclamam a ideia de um direito natural dos autores uma propriedade na forma da ideologia e da hierarquia das normas cíveis da época Proclamou Lakanal De todas as propriedades a menos suscetível de contestação aquela cujo reconhecimento não pode ferir a igualdade republicana tampouco obscurecer a liberdade sem contradições é a produção do gênio e se qualquer coisa deve ser entoada é que falta reconhecer esta propriedade por uma lei objetiva ob cit p 41 Destaca também a importância de Diderot nessa conquista registrando ter o renomado filósofo francês escrito entre 1763 e 1764 a Carta sobre o comércio do livro Lettre sur le commerce des livres aproximando a propriedade literária das demais propriedades imobiliárias ob cit p 40 e lembra a atribuição a Le Chapelier da célebre frase a mais sagrada a mais legítima a mais inatacável e se posso dizer assim a mais pessoal das propriedades é a obra do fruto do pensamento de um escritor ob cit p 42 149 Esses dois decretos fundamentais da Assembleia Constituinte da Revolução basilares para o regime autoral tal como é hoje continham principalmente as seguintes regras a Decreto 13 de 1911791 as obras dos autores vivos não poderão ser representadas em nenhum teatro público dentro de todo o território da França sem o consentimento formal e por escrito dos autores sob pena de confisco do produto total das representações em benefício do autor art 2 e b Decreto 19 de 2471793 os autores de escritos de qualquer gênero os compositores os pintores e os desenhistas fruirão por toda a vida do direito exclusivo de vender fazer vender distribuir suas obras no território da república e de ceder a sua propriedade no todo ou em parte art 1 O período de proteção em ambas as leis durava a vida inteira dos autores sendo no primeiro caso representação transferido para os seus herdeiros ou cessionários por cinco anos e no segundo reprodução por dez anos após a morte do autor 150 António Manuel Hespanha ob cit p 219220 complementa observando que a teoria dos direitos subjetivos ou naturais que começa por ter aplicações importantes nos domínios do direito público era na sua natureza íntima uma teoria de direito privado pois dizia respeito originariamente ao modo de ser das relações entre os indivíduos e foi de fato no domínio do direito privado que ela teve consequências mais duradouras favorecendo a base para a construção de doutrinas efetuada pela pandectística alemã do século XIX 151 Ob cit p 35 152 Registra Machado Pontes que O primeiro julgado que reconheceu o direito moral do autor que ocorreu em 1849 pelo Tribunal correctionnel de La Seine demonstrou que quindépendamment de lintérêt pécuniaíre il existe pour lartiste um intérêt plus précieux celui de as réputation Nesse julgado o Tribunal francês considerou que o escultor Clésinger tinha o direito de instituir procedimentos criminais contra a transferência de uma estátua criada por ele sob a alegação de que a transferência havia mutilado a própria estátua Em grau de recurso foi julgado que o autor não teria direito a instituir procedimentos criminais mas teria direito de mover uma ação no âmbito da justiça cível Em 1901 no caso Cinquin C Lecocq a jurisprudência francesa finalmente unificouse no sentido de reconhecer a doutrina do direito moral ob cit p 47 153 Ob cit p 4647 154 Ob cit p 6869 155 Segundo Delia Lipszyc os estudos realizados na Alemanha a partir do pensamento filosófico de Kant sobre o direito da personalidade do criador importaram em decisiva contribuição para o desenvolvimento do direito de autor na Europa continental especialmente do direito moral que na França se originou como doutrina judicial durante a primeira metade do século XIX ob cit p 37 156 Conforme Delia Lipszyc ob cit p 600 e 601 É relevante destacar que paralelamente à evolução do direito de autor na Europa precedentes legislativos importantes ocorreram também na América Latina como é o caso dos dispositivos legais brasileiros que citamos a seguir item 321 deste capítulo de 1827 e 1830 da lei de propriedade literária e artística do Chile de 2471834 e do Peru de 3111849 e ainda anteriores à Convenção de Berna de 1886 dos capítulos especiais no Código Civil da Argentina 1869 e México 1871 do Decreto 246 da Guatemala de 29101879 e da lei boliviana do mesmo ano bem como colombiana do mesmo ano da Convenção conforme relata EDWIN R HARVEY em Derecho de Autor Buenos Aires Ediciones Depalma 1997 p 1617 157 Henri Desbois André Françon e Andre Herever destacam que a denominação originária da Convenção de Berna era convenção de Berna concernente à criação de uma União Internacional para a proteção internacional de obras literárias e artísticas Les conventions internacionales du droit dauteur e des droits voisins Paris Dalloz 1976 p 10 158 Noticia Alexandra Bensamoun que Victor Hugo na sua incansável defesa do direito de autor abriu o Congresso Internacional Literário realizado em Paris em 1878 com as seguintes palavras Cavalheiros sua missão é importante Vocês são em uma forma de dizer a Assembleia Constituinte da literatura Vocês irão criar uma fundação propriedade literária há o direito para isso vocês vão inserila no Código Eu insisto suas soluções e suas recomendações serão levadas em conta From Les Miserables to cloud computing In COSTA NETTO José Carlos EGEA Maria Luiza de Freitas Valle CARASSO Larissa Andrea MATTES Anita PONTES Leonardo Machado Direito autoral atual Rio de Janeiro Elsevier Campus Jurídico 2015 p XI 159 Conforme Stephen M Stewart ob cit p 88 Ainda no século XIX aderiram à Convenção de Berna Luxemburgo 1888 Mônaco 1889 Noruega 1896 e Japão 1899 160 O Brasil de forma precursora aderiu originariamente à Convenção de Berna em 92 1922 seis anos antes do Canadá que aderiu em 1928 e mais de quatro décadas antes dos demais países do continente americano Argentina Uruguai e México somente aderiram em 1967 o Chile em 1970 seguindose os outros países do nosso continente Os Estados Unidos da América mentores da Convenção Universal de 1952 somente aderiram à Convenção de Berna em 1º31989 67 anos depois do Brasil 161 Aprovada para vigência no Brasil pelo Decreto Legislativo n 26 de 581964 DOU de 781964 e promulgada pelo Decreto n 57125 de 19101965 DOU de 2810 1965 servindo como fundamento da primeira lei que regulou os direitos conexos aos de autor no Brasil a de n 4944 de 651966 que dispôs sobre a proteção a artistas produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão 162 Ob cit editada em 1983 p 27 Atualmente 2018 já são 66 anos sob a égide das Convenções de Berna revista Universal e a de Roma 163 Entre os últimos países a aderir à Convenção de Berna cinco são sulamericanos Venezuela em 30121982 Colômbia em 731988 Peru em 2081988 Equador em 9101991 Paraguai em 211992 Bolívia em 4111993 e finalmente a Guiana em 15101994 164 Rodadas de Negociações Comerciais Multilaterais do General Agreement on Tariffs and Trade GATT sendo a última a que inclui normas para a propriedade intelectual no Anexo 1C realizada no Uruguai em 1993 e consubstanciada na Ata Final que incorpora os seus resultados firmada em Maraqueche em 1541994 essa ata final foi promulgada no Brasil pelo Decreto n 1355 de 30121994 editado após a sua aprovação pelo Decreto Legislativo n 30 de 15121994 e Conferência Diplomática da Organização Mundial da Propriedade Intelectual OMPI realizada em Genebra em 20 121996 É relevante observar que na órbita judiciária brasileira foi adotada a posição de que os tratados internacionais firmados por nosso país equivalem à lei nacional Nesse sentido por exemplo o STJ no acórdão de 9101995 por votação unânime da Terceira Turma Recurso Especial 199500464063 rel Min Eduardo Ribeiro com a seguinte Ementa Tratado internacional Lei ordinária Hierarquia O tratado internacional situa se formalmente no mesmo nível hierárquico da lei a ela se equiparando A prevalência de um ou outro regulase pela sucessão no tempo Direito de autor A obrigação assumida pelo Brasil de proteção do direito autoral no campo internacional não significa que deva ser outorgada aquela que tem o autor em seu país mas que será dispensado o mesmo tratamento concedido sob sua jurisdição 165 Direitos Conexos no Tratado WPTT e algumas considerações sobre o acordo TRIPS In Estudos de direito autoral em homenagem a José Carlos Costa Netto Salvador editora EDUFBA editora da Universidade Federal da Bahia 2017 p 86 166 Direitos conexos no Tratado WPTT e algumas considerações sobre o acordo TRIPS In Estudos de direito autoral em homenagem a José Carlos Costa Netto Salvador editora EDUFBA Editora da Universidade Federal da Bahia 2017 p 8687 167 Os objetivos desses dois primeiros Tratados de Internet são esclarecidos por Mihaly Ficsor os dois primeiros tratados Internet o Tratado da OMPI sobre Direito de Autor WCT e o Tratado da OMPI sobre Interpretação Execução e Fonogramas WPPT foram adotados em dezembro de 1996 menos de dois anos depois da adoção do Acordo sobre os ADCPIC As razões pelas quais a comunidade internacional decidiu entrar novamente e negociar normas de direito de autor tão relativamente curto são bem conhecidas Internet iniciou seu desenvolvimento na época do fechamento das negociações do acordo sobre ADPIC sobre direitos de propriedade Intelectual e se evidenciou que existia a necessidade urgente de interpretar as normas internacionais existentes e como deveriam ser aplicadas no ambiente digital online onde fosse necessário adaptálas para responder aos novos desafios Los trés tratados Internet de la OMPI para la protección de los derechos de los autores In El derecho de autor y los derechos conexos ante las nuevas tecnologias homenagem a Carlos Alberto Villalba Lima edição APDAYCIIDAAISGE 2012 p 266 168 A Convenção de Roma de 1961 tratou da íntegra dos denominados direitos conexos aos de autor de titularidade dos Artistas Intérpretes ou Executantes Produtores de Fonogramas e Organismos de Radiodifusão 169 Disposições Gerais Direitos dos Artistas Intérpretes ou Executantes Direitos dos Produtores de Fonogramas Disposições Comuns e Cláusulas Administrativas e Finais 170 Esses três primeiros diplomas legais o brasileiro e o norteamericano este editado alguns meses depois do brasileiro ambos de 1998 e a Diretiva da União Europeia de 2001 entraram em vigor antes mesmo do início da vigência dos Tratados da OMPI de 1996 em 632002 o WCT relativo a direitos de autor e em 2052002 o WPPT relativo a direitos conexos aos de autor interpretações e execuções artísticas e produtores de fonogramas Finalmente registrese também que a relevante Diretiva 200448CE do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 2942004 é relativa ao respeito dos direitos de propriedade intelectual e em razão disso destacamos seus principais fundamentos e regras inibitórias e reparatórias nas violações dos direitos autorais no Capítulo 15 Danos autorais e sua reparação 171 La proteccion internacional de las interpretaciones y ejecuciones audiovisuales In El derecho de autor y los derechos conexos ante las nuevas tecnologias homenagem a Carlos Alberto Villalba Lima edição APDAYCIIDAAISGE 2012 p 308 172 É relevante destacar o pioneirismo da Faculdade de Direito de São Paulo em relação ao direito de autor no Brasil além de o primeiro dispositivo legal que dispôs sobre a matéria ter integrado a lei imperial que a criou foi também a mesma faculdade que com a iniciativa e sob a coordenação do saudoso Professor Antonio Chaves catedrático do departamento de Direito Civil e diretor da Faculdade no período de 1978 a 1982 instalou o primeiro curso de graduação e pósgraduação na matéria no Brasil formando a partir da década de 1970 renomados autoralistas como os saudosos Walter Moraes e Carlos Alberto Bittar Fábio Maria de Mattia falecido os atuantes professores da Faculdade de Direito da USP Fábio Maria de Mattia falecido Newton Silveira e Silmara Juny de Abreu Chinellato Antonio Carlos Morato e muitos outros 173 A Lei n 496 de 1898 estabelecia entre outros dispositivos a extensão da duração da proteção ao direito de autor 50 anos contados de 1º de janeiro do ano da publicação da obra art 3º e vedou alterações não autorizadas mesmo aquelas realizadas em obras caídas em domínio público ou não abrangidas pela proteção legal além de outras importantes inovações 174 O art 48 III classifica o direito de autor como bem móvel e fixa no art 178 10 em cinco anos a ação civil por ofensa a direitos de autor contados da data da contrafação 175 Nesse sentido aponta Clóvis Beviláqua em seus Comentários Rio de Janeiro Livraria Francisco Alves 1917 v III p 183 os três diplomas internacionais assimilados pelo Código Civil depois da lei de 17 de janeiro de 1912 o Brasil celebrou com a França a Convenção de 15 de dezembro de 1913 para assegurar aos autores brasileiros e franceses as garantias da lei nos dois países O Brasil aderiu à Convenção de Berna de 9 de setembro de 1886 revista pelo ato adicional de Paris de 4 de maio de 1896 A quarta Conferência internacional americana reunida em Buenos Aires no ano de 1910 votou o texto de uma convenção sobre a propriedade literária e artística para o fim de ser reconhecido em todos os países da América o direito de autor obtido em qualquer deles na conformidade das suas leis independentemente de qualquer outra formalidade sempre que apareça na obra qualquer manifestação que indique a reserva da propriedade 176 A respeito observa Claudio de Souza Amaral Todas as Constituições da República à exceção da elaborada em 1937 jamais olvidaramse da matéria e sem qualquer equívoco declaram proteção Os direitos autorais nas Constituições Brasileiras Revista de Direito Autoral São Paulo publicação ABDA Associação Brasileira de Direito AutoralLumen Juris p 59 fev 2005 177 Essa modificação foi tratada em acórdão de 1741964 do Supremo Tribunal Federal Direitos autorais no Brasil relativos a obras de Eça de Queiroz Aplicação da lei brasileira em face do disposto da Convenção de Berna e na Convenção especial entre Brasil e Portugal Em face da vigente Lei 3347 de 23 de Outubro de 1958 que modificou o art 649 do Código Civil a obra só cai no domínio comum 1 se o autor morre sem deixar herdeiros ou sucessores até o segundo grau 2 sessenta anos após a morte do autor sem deixar tais herdeiros ou sucessores mas que não sejam filhos pais ou cônjuge 3 deixando um ou mais destes quando morrer o último Ora existem dois filhos vivos de Eça de Queiroz e é indubitável a aplicação da Lei 3347 e os benefícios pois as obras do escritor pelo Código Civil só cairiam no domínio comum em 1960 Eça faleceu em 1900 e aquela lei veio antes em 1958 Recurso Extraordinário 55183 Tribunal Pleno rel Min Luis Galotti transcrição da parte inicial da ementa DJ 27 1964 p 02140 178 A Convenção de Berna seus aditamentos de 1896 em Paris e 1914 em Berna e revisões de 1908 Berlim 1928 Roma 1948 Bruxelas 1967 Estocolmo e 1971 Paris a Convenção Universal de 1952 e sua revisão de 1971 e a Convenção de Roma de 1961 relativa aos direitos conexos de autor 179 Deveria esse novo texto legal por sua ampla abordagem suplantar os obsoletos dispositivos do Código Civil de 1916 ainda sob a epígrafe Da Propriedade Literária Científica e Artística e de dezenas de diplomas legais que procuram acomodálos às conquistas dos modernos meios de comunicação Entretanto a polêmica se instaurou uma vez que o art 134 ressalvava a vigência da legislação especial que com ela for compatível gerando sempre a incerteza de identificar quais os dispositivos que estariam e quais os que não estariam mais em vigor 180 Art 13 e seu parágrafo único este estabelecendo que os direitos de autor e conexos dos profissionais são devidos em decorrência de cada exibição da obra Esse assunto é examinado no Capítulo 11 item 1142 181 O Fundo de Direito Autoral foi criado pela Lei n 5988 de 14121973 em seus arts 119 e 120 182 Conforme Cláudio de Souza Amaral artigo citado p 59 183 Emenda Constitucional n 48 de 1082005 acrescenta o 3º ao art 215 da Constituição instituindo o Plano Nacional de Cultura 3º A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura de duração plurianual visando ao desenvolvimento cultural do país e à integração das ações do poder público que conduzem a I defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro II produção promoção e difusão de bens culturais III formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões IV democratização do acesso aos bens de cultura V valorização da diversidade étnica e regional 184 P 651 a 679 185 Foi regulamentado o art 113 dessa Lei pelo Decreto n 4533 de 19122002 sobre fonogramas veja texto completo ao artigo correspondente na Lei n 9610 de 1998 reproduzida ao final do livro 186 Capítulo IV da sua Parte Especial intitulado Da Propriedade Literária Científica e Artística arts 649 a 673 além de outros dispositivos relacionados à matéria arts 48 III 178 10 1346 a 1348 e 1259 a 1362 187 Arts 11 a 21 que compõem o Capítulo II Dos Direitos da Personalidade do Título I Das Pessoas Naturais do Livro I Das Pessoas da Parte Geral do Código Civil de 2002 188 Nos termos das alterações da lei penal de 2003 referida a redação em vigor do art 184 passou a ser a seguinte Violar direitos de autor e os que lhes são conexos Pena detenção de três meses a um ano ou multa 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial com intuito de lucro direto ou indireto por qualquer meio ou processo de obra intelectual interpretação execução ou fonograma sem autorização expressa do autor do artista intérprete ou executante do produtor conforme o caso ou de quem o represente Pena reclusão de dois a quatro anos e multa 2º Na mesma pena do 1º incorre quem com o intuito de lucro direto ou indireto distribui vende expõe à venda aluga introduz no País adquire oculta tem em depósito original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma ou ainda aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma ou ainda aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente 3º Se a violação consistir no oferecimento ao público mediante cabo fibra óptica satélite ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebêla em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda com intuito de lucro direto ou indireto sem autorização expressa conforme o caso do autor do artista intérprete ou executante do produtor de fonograma ou de quem os represente Pena reclusão de 2 dois a 4 quatro anos e multa 4º O disposto nos 1º 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos em conformidade com o previsto na Lei 9610 de 19 de fevereiro de 1998 nem a cópia de obra intelectual ou fonograma em um só exemplar para uso privado do copista sem intuito de lucro direto ou indireto 189 Ob cit p 54 190 Revogou decreto anterior de 2001 que havia instituído um Comitê Interministerial de Combate à Pirataria Decreto de 1332001 sem número 191 A finalidade do Conselho órgão colegiado consultivo integrante da estrutura básica do Ministério da Justiça é elaborar as diretrizes para a formulação e proposição de plano nacional para o combate à pirataria à sonegação fiscal dela decorrente e aos delitos contra a propriedade intelectual art 1º do Decreto n 5244 de 2004 Sua composição integra a representação pública do Ministério da Justiça que o preside e Ministérios da Fazenda das Relações Exteriores do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior Cultura Ciência e Tecnologia Trabalho e Emprego e ainda Departamento de Polícia Federal Departamento de Polícia Rodoviária Federal Secretaria da Receita Federal incluída pelo Decreto n 5387 de 732005 e Secretaria Nacional de Segurança Pública incluída pelo Decreto n 5634 de 22122005 e a privada sete representantes da sociedade civil escolhidos pelo Ministro de Estado da Justiça após indicação de entidades organizações ou associações civis reconhecidas art 3º do Decreto 5244 de 2004 Observese que o inciso II desse dispositivo que estabelece a representação da sociedade civil no Conselho foi alterado pelo Decreto n 5634 de 2005 para aumentar o número de representantes civis de seis para sete 192 Paris Librairie Générale de Droit e de Jurisprudence 1969 193 Henry Jessen entre várias outras atuações relevantes em organizações brasileiras e internacionais relacionadas à defesa de direitos autorais foi presidente brasileiro da gravadora inglesa EMIODEON 194 Direitos intelectuais Rio de Janeiro Edições Itaipu 1967 p 26 195 Ob cit p 103 196 A respeito da distinção da propriedade material e do direito de autor Antonio Chaves ensina A diferença essencial que existe entre o direito de autor e o da propriedade material revelase tanto pelo modo de aquisição originário único título criação da obra como pelos modos de aquisição derivados lembrando Bluntschli que no direito autoral uma perfeita transferência não existe não saindo completamente uma obra intelectual da esfera de influência da personalidade que a criou Distinguindose ainda quanto à duração quanto à sua extensão posse comunhão formas de extinção No que porém mais se distancia o direito autoral da propriedade material é na separação perfeitamente nítida que se estabelece no período anterior e posterior à publicação da obra sendo absoluto na primeira e constituindose na segunda de faculdades relativas limitadas e determinadas patrimoniais exclusivas de publicação reprodução etc que recaem sobre algumas formas de aproveitamento econômico da obra e de natureza pessoal referentes à defesa da paternidade e da integridade intelectual da obra Direito de autor princípios fundamentais Rio de Janeiro Forense 1987 p 16 197 Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo São Paulo Nova Série ano 10 v 20 p 243261 juldez 2007 198 Ob cit p 249 e 252 199 Ob cit p 253 e 254 200 Ob cit p 255 Ascensão defende que o direito como surge com caráter geral não é um privilégio mas sim um exclusivo p 257 Complementa distinguindo o que denomina técnica do exclusivo Procedese tecnicamente através de regras proibitivas que excluem a generalidade das pessoas do exercício daquela atividade Todos menos aqueles que se quer beneficiar Como todos os outros são afastados este passa a usufruir de um círculo em que pode atuar sem concorrência Esta é a técnica do exclusivo Consiste em rarificar atividades que naturalmente seriam livres o que é muito nítido em sociedades dominadas pelo princípio da liberdade de iniciativa econômica Tornada rara a atividade fica reservada para a pessoa beneficiada Mas o exclusivo tem ainda outra característica singular Dissemos que a atribuição de direitos se faz através de regras positivas e negativas Mas os exclusivos resultam apenas de regras negativas Ao beneficiário não é atribuído positivamente nada Não recebe o direito de exercer porque esse estava já compreendido na sua liberdade natural O seu direito é assim um reflexo das proibições que foram dirigidas a todos os outros ob cit p 258 201 Direito de autor e direitos da personalidade reflexões à luz do Código Civil Tese para concurso de Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo São Paulo 2008 p 79 202 Ob cit p 99 203 Pierre Recht ob cit p 103 204 Le droit de L art e des lettres Les travaux des muses dans les balances de la justice Paris 1953 citado por Recht na obra referida p 128 205 Les Métamorphoses Économiques et Sociales du Droit Privé d Aujourd Hui Paris Dalloz 1959 segundo Recht na obra citada p 128 206 Ob cit p 137 207 Henri Desbois conforme citação de Pierre Recht na obra citada p 138 208 Segundo Pierre Recht ob cit p 124 209 Conforme ainda Recht ob cit p 124 210 Le droit d auter en France 2 ed Paris Dalloz 1966 p 238 ss 211 Manuel de la proprieté litteraire et artistique 2 ed Paris Dalloz 1966 p 16 Pertinente também a judiciosa orientação de Antonio Chaves sobre esse tema No que porém mais se distancia o direito autoral da propriedade material é na separação perfeitamente nítida que estabelece entre o período anterior e o posterior à publicação da obra sendo absoluto no primeiro e constituindose no segundo de faculdades relativas limitadas e determinadas patrimoniais exclusivas de publicação reprodução etc que recaem sobre algumas formas de aproveitamento econômico da obra e de natureza pessoal relativa à defesa da paternidade e da integridade intelectual da obra Proteção internacional do direito autoral de radiodifusão São Paulo Max Limonad 1952 p 19 212 Ob cit p 67 213 Ob cit p 9697 214 Ob cit p 101102 215 Ob cit p 93 216 Ob cit p 8889 217 Ob cit p 103104 218 Ob cit p 27 219 A norma do art 25 VI da Lei n 5988 de 14121973 foi reeditada pelo art 24 VI da Lei n 9610 de 1921998 com o acréscimo da condição quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem 220 Art 1º da Lei n 496 de 1º81898 Os direitos de autor de qualquer obra literária científica ou artística consistem na faculdade que só ele tem de reproduzir ou autorizar a reprodução do seu trabalho pela publicação tradução representação execução ou de qualquer outro modo 221 Direitos das coisas 2 ed Rio de Janeiro conforme citação de Dirceu de Oliveira e Silva em Direito de autor Rio de Janeiro Editora Nacional de Direito 1956 p 15 222 Henri Desbois ob cit p 239 223 Nessa orientação a concepção adotada por Antonio Chaves Podemos definilo como o conjunto de prerrogativas que a lei reconhece a todo criador intelectual sobre suas produções literárias artísticas ou científicas de alguma originalidade de ordem extrapecuniária em princípio sem limitação de tempo e de ordem patrimonial ao autor durante toda a sua vida com o acréscimo para os sucessores indicados na lei do prazo por ela fixado ob cit p 17 224 Nesse sentido por exemplo ainda José de Oliveira Ascensão ob cit p 30 225 Os quatro ramos do direito civil já codificados no Brasil das coisas das obrigações de família e das sucessões O quinto ramo especializado seria o dos direitos da personalidade finalmente regulado em nosso país pelo Código Civil de 2002 arts 11 a 21 Edmond Picard célebre professor da Universidade Nova de Bruxelas há mais de cem anos já propagava sua classificação jurídica precursora com fundamento no objeto do direito Preleciona Disse que esse objeto abrangia quatro categorias pondo provisoriamente de lado as Universidades como grupo distinto o Envólucro pessoal do Eu os outros sujeitos de direitos as coisas materiais as coisas intelectuais A cada uma destas categorias corresponde um grupo de direitos que denominei por qualificações e assonantes todas tiradas do objeto base da divisão para complemento dou agora indicações latinas mostrando mais claramente que em dois desses grupos a incidência é sobre a pessoa e nos outros dois é sobre as coisas Direitos pessoais jura in PERSONA ipsa DIREITOS OBRIGACIONAIS jura in PERSONA aliena DIREITOS REAIS jura in RE material DIREITOS INTELECTUAIS jura in RE intellectuali O direito puro Barcelona Editora IberoAmericana 1932 p 58 Segundo Carlos Alberto Bittar em Autonomia Científica do Direito de Autor aula magna proferida no concurso em que Bittar obteve o grau de Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo artigo publicado na Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo São Paulo v 89 p 8798 1994 essa obra de Picard na versão originária em idioma francês Le Droit Pure data de 1877 anterior portanto à primeira Convenção de Berna de 1886 226 Ob cit p 7 227 Expressão utilizada também por Antonio Chaves em sua monografia intitulada Direitos autorais na computação de dados São Paulo LTr 1996 228 A Lei n 5988 de 1412973 que adotou a expressão direitos autorais termo reeditado pela Lei n 961098 também em seu art 1º foi baseada no projeto de autoria do insigne jurista José Carlos Moreira Alves ministro do Supremo Tribunal Federal Relevante também a adoção da expressão direitos autorais na orientação de Carlos Alberto Bittar Exatamente por que se bipartem nos dois citados feixes de direitos patrimoniais e morais mas que em análise de fundo estão por sua natureza e sua finalidade intimamente ligados em conjunto incindível não podem os direitos autorais se enquadrar nesta ou naquela das categorias citadas mas constituem nova modalidade de direitos privados Direito de autor 2 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense Universitária 1994 p 11 229 Propriedade e posse uma releitura dos ancestrais institutos Reflexos no direito autoral Revista do Direito Autoral da ABDA Associação Brasileira de Direito Autoral São Paulo Lumen Juris n I p 3572 ago 2004 230 Artigo citado p 6869 231 Artigo citado p 6970 Sobre a citação de Bobbio informam que foi extraída de A quarta era dos direitos Rio de Janeiro Campus 1997 Complementando Frisese que essa é a era da comunicação e da biogenética 232 Aula publicada citada p 9596 233 Direito autoral 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 18 Complementa Ascensão asseverando representar o direito de autor um novo ramo de Direito Civil a juntar àqueles que foram delimitados por Savigny devendo ser incluído como o sexto ramo especializado do Direito Civil em razão de ocuparse o direito de autor de um setor da atividade normal dos particulares centrado na criação literária e artística finalizando Tem uma unidade tão grande como a do Direito de Família que se funda na instituição familiar ou o Direito das Sucessões que se funda no fenômeno sucessório Por outro lado respeita a direitos que se distinguem profundamente dos direitos reais ou das obrigações como veremos ou até dos direitos de personalidade A especialidade evidente que apontáramos ao Direito de Autor implica a abertura de um novo termo na classificação do Direito Civil O Direito de Autor regula pois um setor diferenciado da vida dos particulares Tem assegurada a sua autonomia como ramo do Direito Civil ob cit p 20 234 A respeito Antonio Chaves cita J Pereira que invocando Jules Borchave relata Não admitiam no direito romano que o pensamento por si mesmo pudesse ser suscetível de proteção legal e só consideravam a propriedade da sua realização em um corpo material manuscrito quadro estátua e outros tipos de trabalhos complementando que não havia nascido ainda a distinção entre o direito de propriedade sobre o corpus mechanicum e o direito sobre a criação intelectual nele incorporada Criador da obra intelectual São Paulo LTr 1995 p 41 235 A Lei n 9610 de 1998 define em seu art 7º caput como obras intelectuais protegidas as criações do espírito expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte tangível ou intangível conhecido ou que se invente no futuro 236 Acórdão de 881961 proferido no Recurso Extraordinário 46742PR por votação unânime de sua Segunda Turma rel Min Victor Nunes trecho final de seu voto p 6 RTJ vol 191 p 190 237 Do STF acórdão de 2551979 proferido no Recurso Extraordinário 88705RJ Segunda Turma por maioria de votos rel Min Cordeiro Guerra RTJ vol 9102 p 640 Do TJRJ acórdão de 1121992 proferido na Apelação Cível 94691 por votação unânime de sua Quarta Câmara Cível rel Des Décio Xavier Gama Direito Autoral Série jurisprudência já citada p 68 O mesmo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu quinze anos depois desta vez já com base na lei autoral vigente a partir de 1998 no mesmo sentido Ainda que a obra da autora e o projeto da ré tenham como objetivo comum a educação de adolescentes e jovens especificamente no sentido da formação dos mesmos como futuros cidadãos nos termos do art 8º da Lei 961098 as ideias não são objeto de proteção como direito autoral trecho final do acórdão de 24102007 da Sexta Câmara Cível por votação unânime na Apelação Cível 476232007 rel Des Gilberto Rego 238 Corte de Apelação de Paris 22 de abril 1969 Dalloz 1970 214 Nota Mousseron ICP 970 II 14059 Essa transcrição bem como os demais relatos e citações jurisprudenciais das Cortes francesas a seguir itens a a f foram extraídos da obra Notion Fondamentales du Droit dAuteur recueil de Jurisprudence do Professor Pierre Sirinelli Genebra Publicação Organização Mundial da Propriedade Intelectual OMPI 2002 p 178228 239 Tribunal de Grande Instância de Paris 4111980 RIDA janeiro de 1981 p 177 240 Corte de Cassação Primeira Câmara Civil 2551992 RIDA outubro 1992 156 Recueil Dalloz 1993 Jurisprudence p 184 Decisão da Corte de Apelação de Douai 2091996 RIDA outubro de 1996 p 278 241 Tribunal de Grande Instância de Paris 3091997 RIDA julho de 1998 273 confirmação pela Corte de Apelação de Paris 242 Tribunal de Grande Instância de Paris 931970 RIDA outubro 1970 p 100 243 Corte de Apelação de Paris 14ª Câmara 1331986 Dalloz 1986 comentários sumários 1987 p 150 obs Colombet 244 Tribunal de Grande Instância de Paris 2651987 Dalloz 1988 comentários sumários 201 obs Colombet 245 Parte final da ementa REsp 906269BA Terceira Turma votação unânime rel Min Humberto Gomes de Barros DJ 29102007 p 228 É interessante observar especialmente em relação ao desfecho desta ementa que apesar de não haver proteção autoral dos estilos métodos e técnicas não deixa de haver a proteção das obras resultantes de sua utilização a existência de disposição semelhante no último parágrafo do art 1º da lei autoral argentina n 25036 de 6111998 que estabelece A proteção do direito de autor abarcará a expressão das ideias procedimentos métodos de operação e conceitos matemáticos porém não essas ideias procedimentos métodos e conceitos em si VILLALBA Carlos Alberto LIPSZYC Delia El derecho de autor en la Argentina Buenos Aires La Ley 2001 p 10 246 Em parecer de 2311995 sobre questão de plágio em método técnicomusical p 7 A respeito observa Otávio Afonso que O conceito de originalidade com sua acepção de individualidade pode não estar limitado à expressão ou forma externa mas sim à estrutura ou composição do conteúdo ou seja a forma como é precisada a manifestação pessoal do autor Direito autoral conceitos essenciais Barueri Manole 2008 p 15 247 Ob cit p 202 sobre sentença proferida na demanda entre um fabricante de software Whelan e o adquirente do produto por ele fabricado Denatl Laboratory que deu ganho de causa ao primeiro reconhecendo a violação de direitos autorais em decorrência da apropriação indevida pelo segundo de expressão da ideia contida em programa de computador No plano da obra científica José Joaquim Gomes Canotilho preleciona que Devese distinguir na realidade entre ideias e conhecimentos científicos como tais e exposição e tratamento conformadores de ideais ou de conhecimentos A concepção trabalhada de um princípio científico é uma verdadeira obra convencional e legalmente protegida em sede de direito de autor e de direito de invenção e não uma simples ideia juridicamente irrelevante Além disso as obras literárias artísticas e científicas começam a ser obras a partir do acto de criação mesmo que não estejam publicadas Estudos sobre direitos fundamentais São Paulo Revista dos TribunaisCoimbra Editora Portugal 2ª edição 2008 p 230231 248 Ementa transcrição parcial do acórdão confirmando a improcedência da ação de 63 2007 Proferido na Apelação Cível 2358074SP por votação unânime de sua Segunda Câmara de Direito Privado relator o Desembargador Ariovaldo Santini Teodoro 249 Acórdão de 1322008 proferido na Apelação Cível 4643164SP por votação unânime de sua Oitava Câmara de Direito Privado rel Des Caetano Lagrasta 250 Ementa transcrição parcial do acórdão de 1132008 proferido na Apelação Cível 3294574 por maioria de votos de sua Segunda Câmara de Direito Privado rel Des Ariovaldo Santini Teodoro 251 Ob cit p 53 252 A respeito Leonardo Machado Pontes destaca a distinção do tratamento desse tema originalidade entre os regimes do copyright e direito de autor o primeiro de origem angloamericana que se baseia no Sweat of the brow suor do rosto e o segundo de origem europeia continental na doutrina da criatividade Expõe O que é a doutrina do sweat of the brow A sweat of the brow doctrine doutrina do suor da testa ou industrious collection doctrine doutrina da coleção industrial nas palavras de Drassinower defende que o trabalho e a indústria mesmo na ausência de qualquer criatividade podem ser suficientes para determinar o requisito de originalidade na proteção do copyright A section 5 do Canadian Copyright Act 1985 segundo essa doutrina não requer que a expressão seja criativa apenas que o trabalho não seja cópia de outro em outras palavras que se origine do autor por seu próprio esforço A creativity doctrine doutrina da criatividade por outro lado estabelece que o standard de proteção pelo copyright exige pelo menos um quantum de criatividade ainda que esse quantum de criativadade seja módico o mínimo além de exigir que o trabalho não seja cópia de outro Direito de autor a teoria da dicotomia entre ideia e a expressão Belo Horizonte Arraes Editores 2012 p 4445 253 Ob cit p 4 254 Ob cit p 58 255 Ob cit p 5 256 Em reforço a lúcida conclusão sobre o tema de Leonardo Machado Pontes fica claro que o direito de autor não exige genuinidade destinação ou mérito estético para a proteção do trabalho mas apenas um módico ou um mínimo de criatividade que o autor tenha exercido o controle subjetivo do trabalho isto é sob sua autonomia vale dizer possua originalidade de modo que não seja cópia de outro trabalho ob cit p 75 257 Regra e expressão adotada pelo inciso XI do art 7º da Lei n 961098 Reedita a orientação do dispositivo legal anterior inciso XII do art 6º da Lei n 598873 258 Esse tema foi abordado com muita proficiência por José Mauro Gnaspini em Derivação não consentida e proteção ao acréscimo criativo no direito autoral em tese que lhe conferiu em 2008 o título de doutor em direito civil na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo sendo professor orientador o jurista Fábio Maria De Mattia São Paulo Biblioteca FADUSP Largo São Francisco 2008 em que observa que A noção de originalidade absoluta compreendida como delimitação de uma ideia e a atribuição de sua materialização ao indivíduo é ficção necessária ao modo de produção emergente na era industrial e fundamenta de certa forma o direito de exclusivo Em contrapartida como bem se sustenta através da ideia de acervo comum e de progresso cultural coletivo a ideia de originalidade absoluta carece de sustentação Complementa ressalvando a proteção jurídica da originalidade relativa quando a despeito de sempre se apoiar em ideia pregressa o esforço criativo resultou em obra autônoma e conclui que Todo o sistema autoral e o regime de proteção jurídica se apoia na verificação do acréscimo na experiência da transformação levada adiante e que resulta em obra diversa uma vez que sua autonomia não se prende à supressão de similaridades mas à adição de aspectos e novas leituras ob cit p 109110 259 Stephen M Stewart ob cit p 57 260 Art 2 subdividido em 8 itens 1 obras literárias e artísticas 2 possíveis exigências de fixação 3 obras derivadas 4 textos oficiais 5 Coleções 6 Obrigação de proteção e seus beneficiários 7 Obras de arte aplicada e desenhos industriais e 8 Notícias 261 Direito de autor a teoria da dicotomia entre a ideia e a expressão Belo Horizonte Arraes 2012 p 28 262 Art 6º I a XII A mesma expressão tais como e portanto o mesmo critério exemplificativo é adotado pela Lei de Direitos Autorais brasileira vigente 961098 que em seu art 7º relaciona em 13 incisos as obras protegidas 263 Proteção ao direito autoral tem limites Tribuna do Direito p 6 nov 1995 Posteriormente Eliane Y Abrão em sua obra Direitos de autor e direitos conexos São Paulo Editora do Brasil 2002 p 95 retoma esse pensamento considerando Como a lei não requisita a originalidade como condição de proteção deixando esta ao resultado tangível de uma criação basta que basta que uma obra passível de proteção legal seja criada e publicada para que seja protegida contra cópias não autorizadas Esse o sentido da proteção não um monopólio sobre a criação abstratamente considerada mas um privilégio uma exclusividade na reprodução do suporte ou na utilização pública da obra 264 Respectivamente acórdãos de 28122005 2882004 e 1852005 todos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Nona Câmara Cível Quinto Grupo de Câmaras Cíveis e Segunda Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis rel Des Odone Sanguiné Mara Larson Chedi e Klétin Carla Pasa Casagrande proferidos na Apelação Cível 70012488995 nos Embargos Infringentes 70005218722 e no Recurso Inominado 71000650721 Para considerar a colaboração verdadeira coautoria é necessário atentarmos para a noção de obra em colaboração como a preconizada por Claude Colombet Se entende geralmente por obra em colaboração aquela em cuja criação hajam cooperado várias pessoas físicas e cujas partes componentes estão ligadas por uma comunidade de destino e inspiração Grandes princípios del derecho de autor y los derechos conexos en el mundo 3 ed Trad Petite Almeida Madrid Edições UNESCOCINDOC 1997 p 32 265 Respectivamente acórdãos de 28122005 2882004 e 1852005 todos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Nona Câmara Cível Quinto Grupo de Câmaras Cíveis e Segunda Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis rel Des Odone Sanguiné Mara Larson Chedi e Klétin Carla Pasa Casagrande proferidos na Apelação Cível 70012488995 nos Embargos Infringentes 70005218722 e no Recurso Inominado 71000650721 266 Acórdão de 29112007 proferido na Apelação Cível 2822244SP por votação unânime de sua Quarta Câmara de Direito Privado rel Des José Geraldo de Jacobina Rabello 267 A lei autoral vigente define a obra coletiva como a criada por iniciativa organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores cujas contribuições se fundem numa criação autônoma art 4º VIII h da Lei n 961098 Observese que essa fusão das colaborações em uma criação autônoma é condição essencial para a caracterização da obra coletiva Nesse sentido pronunciouse o Tribunal de Justiça de São Paulo a obra coletiva com partes perfeitamente identificáveis não vem sendo contemplada pelo legislador pátrio mas tida pela doutrina como obra em colaboração conferindo aos coautores direitos distintos amparados pelo direito autoral trecho da ementa do acórdão de 2352001 proferido na Apelação Cível 1135634SP por unanimidade de votos de sua Sétima Câmara de Direito Privado rel Des Júlio Vidal 268 A obra derivada pode ser denominada obra compósita como ocorre por exemplo no direito francês oeuvre composite elencada no art 1123 da Lei 92597 modificado pelas Leis 94361 e 954 como as traduções adaptações transformações ou arranjos de obras do espírito preexistentes José de Oliveira Ascensão prestigia a denominação ensinando que obra compósita é aquela que incorpora obra preexistente sem a colaboração do autor desta complementando que A criação do conjunto é então daquele que utiliza a obra preexistente Por isso os direitos do conjunto pertencem exclusivamente ao criador dessa obra global Direito autoral 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 98 269 O art 11 da Lei n 9610 de 1998 Lei brasileira de Direitos Autorais vigente estabelece que Autor é a pessoa física criadora de obra literária artística ou científica O mesmo princípio foi reeditado posteriormente pela Lei n 10753 de 30102003 alterada pela Lei n 10833 de 29122003 que institui a Política Nacional do Livro e estabelece em seu art 5º I que Para os efeitos desta lei é considerado autor a pessoa física criadora de livros 270 Direito de autor na obra feita sob encomenda São Paulo Revista dos Tribunais 1977 p 81 271 Criador da obra intelectual São Paulo LTr 1995 p 87 272 A fotografia e o direito de autor 2 ed rev e atual São Paulo Livraria e Editora Universitária de Direito 1990 p 1011 De qualquer forma Newton P Teixeira deixa claro que a obra para ser protegida precisa ser original Sobre este tema originalidade da obra vide neste capítulo no item 52 O objeto do direito a obra intelectual 273 Direitos Autorais Aspecto Subjetivo Criador e Titular de Direito Pluralidade de Autores doc OMPIPIJU965 outubro96 p 2 274 Art 13 da Lei n 9610 de 1921998 275 Art 17 2º da Lei n 961098 Vide o próximo item deste capítulo em que analisaremos em detalhe o regime aplicável à obra coletiva 276 Arts 93 e 94 da Lei n 961098 quando a pessoa jurídica toma a iniciativa e tem a responsabilidade econômica da primeira fixação do fonograma ou da obra audiovisual qualquer que seja a natureza do suporte utilizado art 5º XI da Lei n 961098 277 Art 95 da Lei n 961098 que estabelece que Cabe às empresas de radiodifusão o direito exclusivo de autorizar ou proibir a retransmissão fixação e reprodução de suas emissões bem como a comunicação ao público pela televisão em locais de frequência coletiva sem prejuízo dos direitos dos titulares de bens intelectuais incluídos na programação 278 Ressalva inclusive o 2º do mesmo dispositivo legal art 4º da Lei n 960998 que Pertencerão com exclusividade do empregado contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho prestação de serviços ou vínculo estatutário e sem a utilização de recursos informações tecnológicas segredos industriais e de negócios materiais instalações ou equipamentos do empregador da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados do contratante de serviços ou órgão público 279 Art 2º 1º da Lei n 960998 280 Parecer de março de 2011 juntado nos autos da ação ordinária movida por Millôr Fernandes contra a Editora Abril perante a 29ª Vara Cível de São Paulo Processo n 20092146840 O item 532111 do presente capítulo na forma consignada na fundamentação do recurso de apelação do autor Millôr Fernandes foi extraído do referido parecer tanto o texto expositivo quanto as notas de rodapé com as fontes bibliográficas doutrinárias e jurisprudenciais 281 LUCAS André LUCAS HenriJacques Traité de la propriété littéraire et artisique 3 ed Paris Litec 2006 p 173 De nombreuses décisions nhésitent pas toutefois à tirer argument dune telle individualisation pour soustraire au régime de loeuvre collective des composantes de lensemble telles que des photographies ou des dessins voire pour ériger en principe quelle est incompatible avec la qualification 282 LUCAS André LUCAS HenriJacques Traité de la propriété littéraire et artisique 3 ed Paris Litec 2006 p 173 notas 195 196 e 197 283 Ibid p 174 284 Ibid p 174 285 SANTOS Manuella Direito autoral na era digital impactos controvérsias e possíveis soluções São Paulo Saraiva 2009 p 39 286 GOBIN Alain Le droit des auteurs des artistes et des Gens du Spectacle Paris Moderne 1986 p 37 287 Ibid p 38 288 POLLAUDDULIAN Frédéric Le droit dauteur Paris Economica 2005 p 256 Il ny a pas non plus doeuvre collective lorsque les contributions sont individualisées marquées de la personalité de leurs auteurs et quelles ont été réalisées dun modèle créé par un artiste sans aucune directive et en toute liberté de scultures executes par un sculpteur sous la direction dun peintre mais avec une certaine liberté de creation ou dun colloque medical dont lorganizateur sest borné à choisir les intervenants et les themes 289 LUCAS André LUCAS HenriJacques Traité de la propriété littéraire et artisique 3 ed Paris Litec 2006 p 458 290 LUCAS André LUCAS HenriJacques Traité de la propriété littéraire et artisique 3 ed Paris Litec p 458 291 POLLAUDDULIAN Frédéric Le droit dauteur Paris Economica 2005 p 204 292 Ibid p 205 293 Ibid p 206 294 Art 17 2º da Lei n 961098 que dispõe cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva 295 Arts 93 e 94 da Lei n 961098 296 Art 95 da Lei n 961098 297 Como a regra excepcional para programa de computador software em que o art 4º da Lei n 960998 estabelece que salvo estipulação em contrário pertence ao empregador os direitos patrimoniais de autor relativos ao programa de computador desenvolvido e elaborado pelo empregado 298 Art 17 caput da Lei n 961098 Essa regra já constava da Constituição Federal de 1988 que em seu art 5º XXVIII a estabelece que é assegurada nos termos da lei a proteção às participações individuais em obras coletivas Observase que tanto a lei autoral de 1998 quanto a Constituição Federal utilizam a expressão participações individuais e não obras individuais pois estas uma vez identificáveis seriam incompatíveis quanto à sujeição às obras coletivas por não haver a fusão característica da fragmentação de participações diversas que constituem a natureza indivisível da obra coletiva O termo participantes e não autores é utilizado também no art 88 II e parágrafo único da Lei n 961098 6 Art 16 da Lei n 961098 que acrescenta em seu parágrafo único Consideramse coautores de desenhos animados os que criam os desenhos utilizados na obra audiovisual 299 O direito de autor a lei autoral protege a obra intelectual e não o seu suporte físico art 7º da Lei n 961098 Observese assim que livros jornais revistas e outros suportes que possam conter obras intelectuais não constam do extenso elenco de obras intelectuais protegidas pela lei autoral vigente incisos I a XIII do art 7º da Lei n 961098 300 Nesse sentido o inciso III do art 46 da Lei n 961098 que dispõe a citação em livros jornais revistas ou outro meio de comunicação grifamos 301 A obra coletiva é a criada pela iniciativa e sob a coordenação de uma pessoa natural ou jurídica que a edita sob seu nome e está constituída pela reunião de aportes de diferentes autores cuja contribuição pessoal se funda em uma criação única e autônoma para a qual tenha sido concebida sem que seja possível atribuir separadamente a qualquer dos mesmos um direito sobre o conjunto da obra realizada Parecer anexo p 50 citação VEGAVEGA José Antonio A lei autoral brasileira vigente fala em contribuições que se fundem numa criação autônoma art 5º VIII h da Lei n 961098 302 Tanto a Constituição Federal art 5º XXVIII a quanto a Lei n 961098 art 17 caput contêm a previsão de que é assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas E o que seriam tais participações individuais Naturalmente essa expressão não é própria para abranger uma obra intelectual autônoma individual ou em coautoria porque esta obviamente não é nem integra uma obra coletiva não se encontra fundida a esta sem individualização e sem identificação de autoria e não foi essa a intenção do legislador constituinte ou ordinário Essas participações individuais identificáveis em obras coletivas seriam por exemplo a dos atores de um filme ou novela de televisão se considerarmos estes obra coletiva como pretendem muitos dos produtores desses gêneros de obras que consistem em participações individualizáveis no contexto coletivo mas não chegam naturalmente a consistir obras intelectuais autônomas nos termos legais pertinentes Daí a terminologia utilizada pelo legislador participações e não obras 303 Essa regra geral encontrase estabelecida no art 17 2º da Lei n 961098 No campo dos escritos publicados pela imprensa a regra é específica O direito de utilização econômica dos escritos publicados pela imprensa diária ou periódica com exceção dos assinados ou que apresentem sinal de reserva pertence ao editor salvo convenção em contrário art 36 da Lei n 961098 grifamos 304 Essa regra geral encontrase estabelecida no art 5º XXVII da Constituição Federal vigente e nos arts 28 e 29 da Lei n 961098 Em relação à publicação em diários e periódicos a regra específica é A autorização para utilização econômica de artigos assinados para publicação em diários ou periódicos não produz efeito além do prazo de periodicidade acrescido de vinte dias a contar de sua publicação findo o qual recobra o autor o seu direito parágrafo único do art 36 da Lei n 961098 grifamos 305 É o mesmo regime jurídico da base de dados ambas elencadas no inciso XIII do art 7º da Lei n 961098 A delimitação do direito seus organizadoresencontrase estabelecida no art 87 caput da mesma lei que é tão somente a forma de expressão da estrutura da referida base destacamos e não as obras que a integram Esse tema específico é judiciosamente tratado nas páginas 54 a 59 do parecer dos juristas Hildebrando Pontes Neto e Leonardo Machado Pontes juntado aos autos 306 Trecho da ementa do acórdão de 2352001 proferido na Apelação Cível 113563 4SP por unanimidade de votos de sua Sétima Câmara de Direito Privado rel Des Júlio Vidal 307 Referimonos a direito de autor e não a direito autoral tendo em vista que esta expressão engloba também os direitos conexos aos de autor art 1º da Lei n 961098 e em relação a estes embora sem descartar a juridicidade da crítica de renomados autoralistas a respeito a lei autoral vigente a exemplo da anterior ambas fundadas na Convenção de Roma de 1961 para Proteção aos Artistas Intérpretes ou Executantes Produtores de Fonogramas e aos Organismos de Radiodifusão promulgada pelo Decreto n 57125 de 19101965 consagra como já me referi com enfoque na lei brasileira vigente no item anterior deste capítulo a possibilidade jurídica de atribuição de titularidade originária de direitos autorais especificamente direitos conexos aos de autor às pessoas jurídicas os organismos de radiodifusão art 95 e o produtor fonográfico art 93 este podendo ser pessoa física ou jurídica conforme o inciso XI do art 5º a quem pertence o direito exclusivo originário de autorizar a utilização de suas emissões de radiodifusão e fonogramas respectivamente Registrese também da mesma forma criticável a atribuição legal ao empregador ou contratante dos direitos exclusivos relativos ao programa de computador desenvolvido ou elaborado por empregado ou contratado para esse fim art 4º da Lei n 9609 de 1921998 Destaquese todavia que se encontra claro nesse dispositivo legal a condição jurídica de empregador ou contratante da pessoa jurídica em relação ao criador intelectual que é a pessoa ou pessoas física empregada ou contratada Não há portanto como vimos e está como no regime legal vigente nenhuma conotação de que a autoria do programa seria conferida a pessoa jurídica mas apenas os direitos relativos ao programa de computador 308 No substitutivo ao Projeto de Lei n 543090 que gerou a Lei brasileira de Direitos Autorais vigente 961098 constavam três artigos que regulavam no art 36 o regime da obra produzida em cumprimento de contrato de trabalho ou de prestação de serviços em que os direitos patrimoniais de autor salvo convenção em contrário pertencerão ao empregador ou comitente exclusivamente para as finalidades pactuadas ou na omissão do contrato para as finalidades que constituam objeto de suas atividades no art 37 o regime da obra produzida sob encomenda em que salvo convenção em contrário pertencerão ao comitente exclusivamente para as finalidades pactuadas ou na omissão do contrato para as finalidades que constituam o objeto de suas atividades e no art 38 a presunção de transferência ao produtor nos contratos de produção audiovisual salvo convenção em contrário dos direitos patrimoniais sobre as obras audiovisuais Na edição final da Lei n 9610 de 1998 esses três dispositivos legais foram suprimidos Consequentemente como a lei autoral brasileira vigente revogou na íntegra com exceção do art 17 1º e 2º que tratam de registro de obras intelectuais o diploma legal anterior a Lei n 5988 de 1973 deixa de haver previsão legal específica para o regime da obra produzida sob encomenda em cumprimento a dever funcional ou a contrato de trabalho ou de prestação de serviços prevalecendo portanto para esses casos a regra geral de que cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar sua obra 309 A proteção jurídica dos programas de computador Trad Vanise Pereira Dresch Porto Alegre Livraria do Advogado 1996 p 86 310 Essa imprecisão da Lei n 598873 art 15 é corrigida pelo art 11 e seu parágrafo único da Lei brasileira de Direitos Autorais vigente 961098 que além de dispor que o autor é pessoa física estabelece que a proteção concedida ao autor e não atribuição de autoria poderá estenderse às pessoas jurídicas nos casos previstos na lei Adiante no 2º de seu art 17 deixa claro que essa proteção extensiva às pessoas jurídicas no caso o organizador da obra coletiva limitase à titularidade dos direitos patrimoniais embora a lei autoral faculte ao organizador publicar a obra coletiva sob seu nome ou marca letra h do inciso VIII do art 5º da Lei n 961098 o que de qualquer forma não ilide a obrigação do organizador de mencionar em cada exemplar a relação de todos os participantes em ordem alfabética se outra não houver sido convencionada art 88 II da Lei n 961098 311 O direito de autor na obra jornalística gráfica São Paulo Revista dos Tribunais 1981 p 56 312 Tutela autoral da obra jornalística gráfica Dissertação de Mestrado defendida perante a Faculdade de Direito Universidade de São Paulo USP sob a orientação da Professora Silmara Chinellato São Paulo 2011 p 122 313 Examinamos este assunto da transferência de direitos morais de autor causa mortis em capítulo próprio Direitos morais 314 Contratos em matéria de direito autoral e obra publicitária texto de conferência proferida em 12101996 no Seminário Nacional da OMPI sobre Propriedade Intelectual para Magistrados e Membros do Ministério Público em São Paulo p 4 315 Além do mandamento constitucional que estabelece ao autor o direito exclusivo de utilização de sua obra intelectual art 5º XXVII aplicáveis os arts 29 30 e outros aos quais já nos referimos da Lei n 961098 e no âmbito penal a repressão à violação de direito autoral prevista nos arts 184 e 186 do Código Penal alterado em relação a esses dispositivos pela Lei n 10695 de 1º72003 316 Estudos e pareceres de direito autoral Rio de Janeiro Forense 2015 p 91119 317 Nesse sentido destacamos as regras gerais relevantes inseridas no Código Civil vigente A prestação de serviço que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial regerseá pelas disposições deste Capítulo art 593 Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito material ou imaterial pode ser contratada mediante retribuição art 594 Não se tendo estipulado nem chegado a acordo as partes fixar seá por arbitramento a retribuição segundo o costume do lugar o tempo de serviço e sua qualidade art 596 A retribuição pagarseá depois de prestado o serviço se por convenção ou costume não houver de ser adiantada ou paga em prestações art 597 A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta ou se destine à execução de certa e determinada obra Neste caso decorridos quatro anos darseá por findo o contrato ainda que não concluída a obra art 598 Não sendo o prestador de serviço contratado para certo e determinado trabalho entenderseá que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições art 601 O prestador de serviço contratado por tempo certo ou por obra determinada não se pode ausentar ou despedir sem justa causa antes de preenchido o tempo ou concluída a obra art 602 Se o prestador de serviço foi despedido sem justa causa a outra parte será obrigada a pagarlhe por inteiro a retribuição vencida e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato art 603 Nem aquele a quem os serviços são prestados poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados nem o prestador de serviços sem aprazimento da outra parte dar substituto que os preste art 605 O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes Termina ainda pelo escoamento do prazo pela conclusão da obra pela rescisão do contrato mediante aviso prévio por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato motivada por força maior art 607 Estudos e pareceres de direito autoral Rio de Janeiro Forense 2015 p 91119 318 Ao princípio de proteção concretizado nas ideais de in dubio pro operario na regra da aplicação da norma mais favorável e na regra da condição mais benéfica a este acrescemse os demais princípios da relação de trabalho propostos por Américo Plá Rodriguez princípio da irrenunciabilidade dos direitos princípio da continuidade da relação de emprego princípio da primazia da realidade princípio da razoabilidade princípio da boafé e princípio de não discriminação Princípios de direito do trabalho 3 ed Trad Wagner D Giglio e Edilson Alkmin Cunha São Paulo LTr 2004 p 61 319 Lei n 9610 de 1921998 320 Extraído de ementa transcrita em Direito Autoral Série Jurisprudência já citada p 128 321 Transcrição parcial da ementa do REsp 617130 DJ 252005 p 344 e RSTJ vol 192 p 382 No mesmo sentido já decidia o STJ em acórdão de 26101999 por votação unânime de sua Quarta Turma rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira REsp 121757RJ DJ 832000 p 117 RSTJ vol 135 p 384 322 Nesse caso a hipótese somente poderia ser de comprovada coautoria uma vez que a mera colaboração não atribui direito de autor nos termos expressos do art 15 1º da Lei n 9610 de 1998 que estabelece Não se considera coautor quem simplesmente auxiliou o autor na produção da obra literária artística ou científica revendoa atualizandoa bem como fiscalizando ou dirigindo sua edição ou apresentação por qualquer meio Nesse sentido também a doutrina de Leonardo Esteves de Assis Zanini Não é admissível a autoria daqueles que não contribuíram com sua criatividade para a concepção da obra bem como daqueles que apenas sugeriram um tema deram uma ideia financiaram um trabalho ou simplesmente atuaram como mero auxiliar Por isso entendemos que para se figurar entre os autores de uma obra é necessária a efetiva participação na criação Direito de autor São Paulo Saraiva 2015 p 435436 323 Software brasileiro sem mistério Campinas Julex Livros 1988 p 97 324 É importante ressalvar que apesar dessa conclusão que aqui manifestamos não desconhecemos a existência de doutrina dissidente nem temos intenção de desmerecêla em especial a consignada em publicação recente por Antonio Carlos Morato em Direito de autor em obra coletiva São Paulo Saraiva 2007 em que defende com inegável qualidade e conhecimento jurídico a possibilidade de ser conferida à pessoa jurídica a condição de autoria de obra intelectual A respeito cumpre registrar a fundamentada crítica à posição adotada por Morato consubstanciada no judicioso artigo do mesmo ano 2007 de Hildebrando Pontes intitulado Autoria da obra coletiva em que o jurista mineiro refuta a possibilidade jurídica defendida por Morato de atribuição de autoria à pessoa jurídica na qualidade de organizadora de obra coletiva com inegável acerto concluindo O fenômeno da criação de obra intelectual só se dá como um fenômeno humano portanto original sensível e inteligente Organizar não é criar Direitos autorais estudos em homenagem a Otávio Afonso dos Santos Coordenação de Eduardo Salles Pimenta São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 147 Também em sintonia com Hildebrando Pontes e com a orientação a que nos filiamos a categórica posição manifestada por Guilherme C Carboni com seguro enfoque no regime legal vigente Para nós a Lei 961098 não deixa dúvidas a pessoa jurídica não pode ser titular de direitos morais de autor já que a o art 11 parágrafo único da Lei 961098 dispõe que é a proteção concedida ao autor e não a atribuição de autoria que pode aplicarse à pessoa jurídica e b a interpretação do referido art 11 parágrafo único deve ser feita em face do art 17 2º da Lei n 961098 que dispõe que cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva Esse dispositivo legal limita portanto aos direitos patrimoniais a titularidade do organizador da obra coletiva Como a única hipótese prevista em lei que seria aplicável à pessoa jurídica é a da organização de obra coletiva inferese que a regra do art 17 2º deve prevalecer sobre a regra geral do art 11 parágrafo único ambos da Lei 961098 O direito de autor na multimídia São Paulo Quartier Latin 2003 p 179 325 LApplication des droits de propriété intellectuelle Genebra Publicação OMPI 2008 p 210 326 Termo adotado para designar aquele que encomenda a obra intelectual 327 Reproduz textualmente o art 3º da Lei n 598873 328 Embora com redação alterada a regra é semelhante à contida no parágrafo único do art 92 da Lei n 598873 revogado que estabelecia que A cessão de artigos assinados para publicação em diários ou periódicos não produz efeito salvo convenção em contrário além do prazo de vinte dias a contar de sua publicação findo o qual recobra o autor em toda a plenitude o seu direito 329 Le droit de LArt et des letteis Paris Librarie Générale de Droit et de Jurisprudence 1953 p 3738 330 Acórdão proferido em 1931986 em votação unânime pela Sétima Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo Apelação Cível 429691 rel Des Kazuo Watanabe Em reforço a esse entendimento reportamonos ao acórdão de 1732005 já no âmbito da lei autoral vigente do STJ a que nos referimos neste capítulo 331 Essa importante disposição de proteção dos atores dubladores e demais intérpretes ou artistas abrangidos pela Lei n 6533 de 2451978 consolidada com o acórdão referido do Supremo Tribunal Federal permanece em vigor mesmo a partir da vigência da nova Lei brasileira de Direitos Autorais 961098 em face da ressalva expressa consignada no seu art 115 Examinamos esse tema mais detalhadamente no Capítulo 12 quando abordamos em especial o regime legal da proibição de cessão ou transferência de direitos autorais 332 Art 2 da Convenção de Berna relativa à proteção das obras literárias e artísticas 333 A esse respeito reportamonos ao Capítulo 5 em especial ao seu item 52 334 A sigla OMPI é utilizada em português francês e espanhol mudando para WIPO em inglês World Intelectual Property Organization Originada e consolidada em 1883 e 1886 anos das duas primeiras convenções internacionais sobre propriedade industrial a primeira Convenção de Paris e sobre direitos de autor a segunda Convenção de Berna foi criada formalmente apenas em 1471967 através da Convenção que institui a Organização Mundial da Propriedade Intelectual assinada em Estocolmo e que entrou em vigor em 1970 335 Art 7º I a XIII da Lei n 961098 que reproduz com as alterações anotadas a seguir o rol anterior constante do art 6º I a XII da Lei n 598873 336 Art 7º caput da Lei n 961098 princípio que já era adotado pela Lei n 598873 no caput do seu art 6º 337 Inciso I do referido art 7º da Lei n 9610 de 1998 o inciso I do art 6º da Lei n 598873 dispunha os livros brochuras folhetos cartas missivas e outros escritos 338 Inciso II do artigo citado da lei vigente que reproduziu o inciso II do art 6º da lei anterior 339 Extraído da parte decisória do acórdão de 221981 que confirmou procedência de ação indenizatória decorrente de violação de direito de autor proferido na Apelação Cível 199201 com votação unânime de sua Segunda Câmara Civil rel Des Sidney Sanches RJTJSP Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo São Paulo Lex Editora v 77 p 88 julago 1982 340 Inciso III do artigo citado que reproduz o inciso III do art 6º da Lei n 598873 341 Inciso IV do artigo citado que reedita o inciso IV do art 6º da lei anterior 342 Inciso V do artigo citado que reedita o inciso V do art 6º da Lei n 598873 343 Inciso VI do artigo citado que reproduz com alterações o inciso VI do art 6º da Lei n 598873 que especificava as obras cinematográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da cinematografia 344 V Reprodução indevida da personagem Valéria do programa Zorra Total Direitos morais sobre a obra que pertencem apenas ao seu autor Rodrigo José Santanna não podendo ser transferidos Impossibilidade de condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais à Globo mera Licenciada Art 27 da Lei n 961098 1 Caso concreto no qual ficou reconhecida pelo Tribunal de origem a reprodução indevida da personagem Valéria criada por Rodrigo José Santanna e veiculada no programa Zorra Total da Globo Comunicação e Participações SA pela TV Ômega LTDA Rede TV tendo a ré sido condenada ao pagamento de indenização por danos morais a ambos os autores da ação 2 Os direitos morais sobre a obra autoral pertencem exclusivamente ao seu autor não podendo ser cedidos uma vez que são nos termos do art 27 da Lei n 961098 Lei de Direitos Autorais intransmissíveis e irrenunciáveis 3 Danos morais que não podem ser reconhecidos à Globo Comunicação e Participações SA em decorrência da violação de direitos autorais por não ser ela a autora da obra reproduzida indevidamente mas apenas sua licenciada exclusiva REsp provido STJ REsp 1615980RJ 3ª T rel Min Paulo de Tarso Sanseverino julgado em 1362017 345 Inciso VII do artigo citado O dispositivo legal anterior inciso VII do art 6º da Lei n 598873 submetia a proteção à obra fotográfica à seguinte condição desde que pela escolha de seu objeto e pelas condições de sua execução possam ser consideradas criação artística 346 TJSP 9ª Câmara de Direito Privado julgado em 622018 rel Des Piva Rodrigues Confirase também Utilização de imagens produzidas pela autora na revista TAM nas nuvens distribuída no meio físico e também disponibilizada digitalmente pela empresa aérea Ausência de autorização e de créditos Preliminares afastadas ILEGITIMIDADE PASSIVA Irrelevância do fato da companhia aérea ter contratado empresa de publicidade para elaboração do material Responsabilidade objetiva e solidária FALTA DE INTERESSE DE AGIR Ausência de prévia notificação da empresa para correção do erro não poderia configurar óbice ao acesso à Justiça pela autora MÉRITO De rigor o reconhecimento dos prejuízos materiais e morais sofridos pela autora em decorrência da publicação de obra de sua autoria fotografias sem a autorização e sem os devidos créditos TJSP Apelação 10118703120148260003 rel Silvia Maria Facchina Esposito Martinez 7ª Câmara de Direito Privado julgado em 2422016 347 Inciso VIII do artigo citado que acrescentou ao dispositivo legal anterior inciso VIII do art 6º da Lei n 598873 a expressão arte cinética Sobre esse acréscimo comenta Carlos Fernando Mathias de Souza há expressa referência também à arte cinética é dizerse arte com movimento O conceito de cinética está inteiramente ligado ao de cinemática parte da mecânica que estuda os movimentos sem se referir às forças que os produzem ou às massas dos corpos em movimento Na arte cinética há composição com movimento obviamente resultante de criação intelectual Direito autoral legislação básica Brasília Livraria e Editora Brasília Jurídica 1998 p 45 Em complemento relevante destacar que embora não tenha sido objeto de especificação nesse inciso VII decidiu o Superior Tribunal de Justiça pela proteção autoral da logomarca ou símbolomarca como também consignado no aresto I Todo ato físico literário artístico ou científico resultante da produção intelectual do homem criado pelo exercício do intelecto merece a proteção legal o logotipo sinal criado para ser o meio divulgador do produto por demanar esforço de imaginação com criação de cores formato e modo de veiculação caracterizase como obra intelectual II Sendo a logomarca tutelada pela lei de direitos autorais são devidos direitos respectivos ao seu criador mesmo ligada a sua produção a obrigação decorrente de contrato de trabalho Transcrição parcial da ementa do acórdão de 2461997 proferido no Recurso Especial 57449RJ por votação unânime de sua Quarta Turma rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira RSTJ vol 100 p 186 348 Conceituação adotada no citado Glossário da OMPI publicação própria Genebra 1980 p 13 349 Em espectro mais amplo do que a litografia Newton Silveira discute o conceito de reprodução em série de obras originárias denominandoas obras artísticas multiplicadas e observa que Embora o múltiplo seja tirado em quantidade certa e seus diversos originais sejam realmente assinados tais artifícios são feitos simplesmente com a finalidade de apesar da redução do custo manter um certo preço no mercado de arte O múltiplo é criado pelo artista já prevendo a sua reprodução em grande escala através de processos mecânicos ou não Conclui o jurista citando Edla Van Steen O múltiplo se generalizou através de processos mecânicos de reprodução quer de serigrafias em papel tecido ou outros materiais quer de objetos executados em plástico prendido ou colado alumínio aço inoxidável bronze madeira assim por diante Não havia limites quanto ao material a ser empregado A intenção primordial é que o preço da criação fosse diluído na tiragem Conforme a concepção do projeto a numeração e a assinatura passaram a ser feitas inclusive mecanicamente Direito de autor no direito industrial São Paulo Revista dos Tribunais 1982 p 9495 a citação de Edla Van Steen foi extraída de seu artigo Obra de arte em série publicado na Revista Interamericana de Direito Intelectual São Paulo v I n 1 p 7374 1978 350 Inciso IX do artigo citado que reproduz o inciso IX do art 6º da lei anterior A respeito das obras intelectuais relacionadas no item i e nos dois anteriores g e h correspondentes respectivamente aos incisos IX VII e VIII do art 7º da Lei n 961078 ensina Maria Luiza Freitas Valle Egea que as obras integrante desse elenco São conceituadas em quase todo o mundo ou mais propriamente nos países que subscreveram a Convenção de Berna pelas expressões criações visuais ou artes visuais definindo assim o campo criativo desenvolvido pelos criadores de obras de artes plásticas criação gráfica e obras fotográficas Direitos do artista plástico In PIMENTA Eduardo Salles coord Direitos autorais estudos em homenagem a Otávio Afonso dos Santos São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 246 351 TJSP 30ª Câmara Extraordinária de Direito Privado rel Des Enio Zuliani julgado em 2722018 352 Inciso X do artigo citado que acrescentou ao dispositivo legal anterior inciso X do art 6º da Lei n 598873 a expressão paisagismo Observese a possibilidade jurídica de extensão da proteção autoral ao anteprojeto como foi admitida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em relação a anteprojeto arquitetônico acórdão de 183 2004 proferido na Apelação Cível 70007766983 Décima Terceira Câmara Cível rel Des Bueno Pereira da Costa Vasconcellos 353 STJ REsp 1422699SP 2ª Turma rel Min Humberto Martins julgado em 1º9 2015 354 Revista dos Tribunais publicação oficial do Tribunal de Justiça de São Paulo e outros Tribunais maio de 1991 São Paulo v 661 p 82 355 Ambos os acórdãos foram proferidos no mesmo ano 1982 pelo Tribunal de Justiça de São Paulo o primeiro em 3 de junho na Apelação Cível 207411 Sexta Câmara Civil e o segundo em 11 de novembro na Apelação Cível 256051 Terceira Câmara Civil e foram compilados em Jurisprudência Brasileira 95 por José Ernani de Carvalho Pacheco Emilio Sabatovski José Carlos Cal Garcia Ronaldo Antonio Botelho Moacir Antonio Bordignon Ivo Valente Fortes Fausto Pereira de Lacerda Hermindo Duarte Filho e Luiz Penteado de Carvalho Curitiba Juruá 1985 p 175 e 180 356 Inciso XI do artigo citado O dispositivo legal anterior inciso XII do art 6º da Lei n 598873 consigna a seguinte condição à proteção dessas obras derivadas que não deixa de valer de qualquer forma para o novo regime legal desde que previamente autorizadas e não lhes causando dano a menção ao dano é relativa às obras originárias 357 Sobre o direito de autor do adaptador de obra intelectual pronunciouse o Supremo Tribunal Federal em 1984 Direito autoral Desenho O autor de adaptação de obra original devidamente autorizada somente pode impedir a exata reprodução do seu trabalho não tem legitimidade para oporse a outras adaptações visto que tal faculdade é reservada exclusivamente ao criador da obra original Interpretação razoável do art 6º XII da Lei n 598873 Súmula 400 Recurso extraordinário não conhecido ementa do acórdão de 861984 Primeira Turma proferido no Recurso Extraordinário 102086SP rel Min Soares Munõs RTJ v 11003 p 01268 Relevante também o reconhecimento em 1992 pelo Tribunal de Justiça de São paulo do direito de autor sobre adaptação de obra de folclore Direito autoral Indenização Uso indevido de obra intelectual Falta de autorização para utilização de cena de peça teatral na televisão Obra baseada em elemento folclórico Irrelevância Transformação do folclore e arte através da pesquisa e criação Indenização devida Recurso não provido O folclore é a base ou o ponto de partida da investigação criativa O autor pesquisa e cria uma obra de dramaturgia encenada com êxito dandolhe dimensão estética com um estilo personalíssimo ementa do acórdão de 2591992 proferido na Apelação Cível 167084 1SP rel Des Marcos Andrade 358 Sobre a autonomia da tradução como obra intelectual protegível pelo direito de autor já se pronunciava o Supremo Tribunal Federal em 1965 decisão que preserva também o direito de autor do comentador da obra Para efeito de direito autoral a tradução é obra autônoma Sua proteção jurídica não desaparece por ter caído no domínio público a obra original de que poderão se fazer outras traduções CCIV art 652 2 Na tradução anotada e comentada por outrem o silêncio do tradutor quanto à reimpressão não acarreta nem dispensa o consentimento do comentador CCIV art 653 3 O comentador que não consentiu na reimpressão tem direito à indenização do valor de toda a edição ficando obrigado perante o parceiro CCIV arts 892 e 893 pois o art 669 do CCIV não tem caráter puramente reparatório mas também visa a reprimir a fraude 4 Entretanto o pedido parcial não pode ser aditado na execução CCIV art 891 acórdão de 6121965 proferido no Recurso Extraordinário 56904SP Primeira Turma rel Min Victor Nunes RTJ v 3803 p 267 Sobre a tradução de obra de domínio público ensina Fábio Maria de Mattia Caso a obra esteja em domínio público é evidente que apenas o editor e o tradutor se beneficiarão com a publicação da tradução Estudos de direito de autor São Paulo Saraiva 1975 p 10 359 A Lei brasileira de Direitos Autorais 961098 estabelece em seu art 47 em reprodução textual do anterior art 50 da Lei n 598873 que são livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito 360 Direito autoral São Paulo José Bushatsky 1980 p 329 361 Ob cit p 75 362 Inciso XII do art 7º da Lei n 961098 em inovação à lei autoral anterior 5988 de 1973 em que não constavam especificamente os programas de computador do elenco exemplificativo de obras protegidas 363 No Brasil além do diploma legal sobre direitos autorais Lei n 961098 a matéria é regulada pela Lei n 9609 de 1921998 que revogou a Lei n 7646 de 1987 que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual sobre programas de computador definindo como tal a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada contida em suporte físico de qualquer natureza de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação dispositivos instrumentos ou equipamentos periféricos baseados em técnica digital para fazêlos funcionar de modo e para fins determinados art 1º 364 Ob cit p 111 A denominação bens informáticos é utilizada por Marcos Wachowicz consignando que estes em virtude de suas características podem ser tutelados pelo direito autoral ou pelo direito industrial Complementa Vale dizer que serão tutelados pelo direito autoral os programas de computador os bancos de dados e compiladoras de textos digitalizadoras de músicas dentre outros Por sua vez o direito industrial encarregase dos equipamentos informáticos computadores circuitos placas dentre outros Revolução tecnológica e propriedade intelectual In PIMENTA Eduardo Salles coord Direitos autorais estudos em homenagem a Otávio Afonso dos Santos São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 239 365 Ob cit p 194 366 Tese de doutorado em direito civil Faculdade de Direito da USP Universidade de São Paulo intitulada Objeto e limites da proteção autoral de programas de computador Orientador o Professor Fábio Maria De Mattia São Paulo 2003 p 387 Tratando sobre o mesmo tema o jurista Denis Borges Barbosa consigna Original é nesse sentido o que foi criado pelo autor sem nenhuma avaliação de estado de arte ou de uso e registro prévio E complementa Mas um terceiro sentido existe para a palavra em DA direito de autor Por exemplo a da inexistência de um conteúdo mínimo de doação pessoal que faça de um trabalho uma obra de espírito e não simplesmente o resultado do tempo e do suor despendido A noção de originalidade e os títulos de obra em particular de software Revista de Direito Autoral São Paulo ABDALumen Juris Editora n 4 p 179 fev 2006 367 Direitos autorais na computação de dados São Paulo LTr 1996 p 280281 Ainda sobre a jurisprudência francesa André Bertrand em A proteção jurídica dos programas de computador Trad Vanise Pereira Dresch Porto Alegre Livraria do Advogado 1996 p 61 antes de concluir que todos os diferentes elementos que constituem um programa programafonte arquitetura do programa organogramas etc marcados pela personalidade de seu autor podem consequentemente requerer a proteção do direito autoral registra decisões judiciais que consideram que é original o programafonte que Não tiver anterioridade e cuja elaboração longe de se limitar à expressão de uma lógica automática e obrigatória supôs uma escolha subjetiva dentre diversos modos de apresentação e de expressão CA Paris 4ª Câm 5 de março de 1987 D 1988 som 204 obs Cl Colombet no mesmo sentido CA Grenoble 19 de setembro de 1989 PIBD 1989 III613 e CA Paris 4ª Câm 2 de nov de 1982 Babolat x Pachot Gaz Pal 1983 1 117 nota JR Bonneau 368 Acórdão compilado e destacado como leading case por José Cretella Junior em O direito autoral na jurisprudência Rio de Janeiro Forense 1987 p 104114 369 Art 7º XII já citado da Lei n 9610 de 1921998 Na mesma data foi aprovada pelo Congresso Nacional a Lei n 9609 de 1921998 que revogou a Lei n 7646 de 28101987 370 Software direito autoral e contratos Rio de Janeiro Fotomática Editora 1993 p 140 371 De Gutemberg à internet direitos autorais na era digital Rio de Janeiro Record 1997 p 141 372 Inciso XIII do art 7º da Lei n 961098 que suprimiu do texto legal anterior art 7º da Lei n 598873 as seguintes especificações seletas compêndios jornais revistas coletâneas de textos legais de despachos de decisões ou de pareceres administrativos parlamentares ou judiciais e acrescentou a expressão base de dados e outras obras 373 A necessidade de autorização autoral das obras compiladas nesses casos além de imperativo legal foi consagrada também no plano constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em 1977 Direito Autoral Interpretação do art 666 I do Cód Civil diante do art 153 parág 25 da Constituição Derrogação da regra de direito substantivo no tocante às compilações por contrariar o preceito constitucional que assegura aos autores de obras literárias o direito exclusivo de utilizála Recurso extraordinário conhecido e provido parcialmente acórdão de 3151977 proferido no Recurso Extraordinário 83294RJ Primeira Turma rel Min Bilac Pinto RTJ v 8103 p 865 Observese que mesmo que se trate de compilação de textos legais por exemplo os comentários respectivos receberão a proteção autoral Nesse sentido o acórdão de 114 1966 do Supremo Tribunal Federal 1 o anotador de leis mesmo sem originalidade doutrinária tem a proteção do direito autoral 2 não há nulidade se resulta da sentença implícita mas necessariamente que a reconvenção foi julgada improcedente em consequência da procedência da ação Recurso Extraordinário 30406GB Primeira Turma rel Min Victor Nunes 374 Definições consignadas nas páginas 236 214 53 54 e 121 respectivamente do citado Glossário OMPI 375 Cumpre em relação a esse mesmo julgado a título de judiciosa complementação consignar também parte esclarecedora da declaração de voto vencedor do Ministro Moreira Alves autor do projeto que resultou na Lei n 598873 que regula os direitos autorais no Brasil em vigor até junho de 1998 A bula não se me afigura reclame comercial Se fosse eu não conheceria do presente recurso porque entendo que não estaria em jogo norma de direito autoral mas sim a utilização indevida do nome de alguém para propiciar a outrem lucros de natureza comercial Como porém entendo que a bula se destina à informação científica o que aliás é corroborado pela nossa legislação tanto assim que se exige a aprovação dela por um órgão técnico competente o que evidentemente não teria sentido se se tratasse de mera propaganda comercial não posso deixar de reconhecer que não se aplica a ela o disposto no art 25 inc IV da Lei 5988 que assegura o direito moral de autora à integridade da obra para impedir que seja ela modificada ou atingida pela prática de atos que de qualquer forma possam prejudicá la ou ao autor como tal em sua reputação ou honra Não é o que ocorre O que se verifica na espécie é mera referência a trabalho científico o que como estabelece o art 49 inc I dessa mesma lei que é texto pertinente pode ser feito em obra de natureza didática científica ou religiosa A respeito da efetiva proteção autoral da obra científica dois anos após mesmo na sua utilização em obra com fins didáticos pronunciouse o Tribunal de Justiça de São Paulo em confirmação à sentença que reconheceu a ilicitude do uso O Magistrado ao dar pela procedência da ação o fez com base na prova produzida Na realidade a perícia não deixa qualquer dúvida a respeito da reprodução por parte da ré da obra cujos direitos autorais de exploração pertencem à autora Irrelevante as alegações de que uma obra se destina a fins didáticos e outra tem objetivos científicos Para os fins da ação pouco importa a distinção procurada pela apte Embora tal ocorresse o que não está satisfatoriamente apurado o resultado pela procedência da ação era inquestionável Trecho extraído da parte decisória do acórdão de 2631981 proferido na Apelação Cível 114211 com votação unânime de sua Sexta Câmara Civil rel Des Gonçalves Santana Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo RJTSP São Paulo LEX Editora v 71 p 66 julago 1981 orientação que já havia sido adotada no mês anterior em outro caso por acórdão que já citamos neste capítulo do mesmo Tribunal que considerou indevida a exploração industrial e comercial de gravação de palestras científicas 376 A informática e os direitos intelectuais São Paulo Revista dos Tribunais 1985 p 23 24 377 Curso de direito autoral Belo Horizonte Del Rey 2007 p 191192 378 Ob cit p 203 379 Conforme Carlos Alberto Bittar em sua alentada monografia Direitos de autor na obra publicitária São Paulo Revista dos Tribunais 1981 p 203 Em sua judiciosa e prestigiada tese pela inclusão da obra publicitária no elenco das obras intelectuais protegidas no campo do direito de autor na época o art 6º da Lei n 5988 de 1973 e atualmente o art 7º da Lei n 9610 de 1998 consigna a título de conclusão A obra publicitária é pois obra protegível tanto no plano conceitual em face da esteticidade que carrega em si bem como a nível do Direito Positivo eis que se enquadra perfeitamente aos respectivos sistemas internacional e interno existindo mesmo textos de lei expressos quanto à inserção A titularidade dos direitos definese pelo estatuto da encomenda que preside os diferentes relações que envolvem a sua criação ob cit p 203 380 A expressão adotada no Glossário da OMPI é comunidades indígenas p 119 Sobre o conceito de titularidade e proteção jurídica do folclore Roberto Senise Lisboa leciona Embora o conceito de folclore não seja jurídico as obras oriundas da tradição cultural de um povo ou grupo étnico devem ser protegidas como direitos intelectuais No sistema do ordenamento jurídico brasileiro é mais apropriado considerar a obra de folclore objeto de um direito autoral cujo titular é desconhecido A defesa da obra de folclore no entanto é de titularidade da sociedade de sua origem Tudo que for folclore nacional deve ser protegido bastando a existência da criação de epírito tornandose desnecessário o suporte mecânico dadas as peculiaridades do direito em questão A obra de folclore e sua proteção In BITTAR Eduardo C B CHINELATO Silmara Juny orgs Estudos de direito de autor direito da personalidade direito do consumidor e danos morais São Paulo Forense Universitária 2002 p 73 381 Direito de autor já citada p 115 Observa também Bittar no mesmo estudo A posição das obras de folclore que no Brasil a Lei n 7347 de 2471985 em seu art 1º III prevê ação de responsabilização por danos na defesa de vários interesses denominados difusos Acrescentese que a Constituição Federal de 1988 em vigor dispõe em seu art 216 sobre a proteção do patrimônio cultural brasileiro considerado este como os bens de natureza material e imaterial tomados individualmente ou em conjunto portadores de referência à identidade à ação à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira nos quais se incluem I as formas de expressão II os modos de criar fazer e viver III as criações científicas artísticas e tecnológicas IV as obras objetos documentos edificações e demais espaços destinados às manifestações artísticoculturais V os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico paisagístico artístico arqueológico paleontológico ecológico e científico Em seguida em seu 1º complementa o mesmo dispositivo constitucional O Poder Público com a colaboração da comunidade promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro por meio de inventários registros vigilância tombamento e desapropriação e de outras formas de acautelamento e preservação 382 Texto que constava do inciso XI do art 6º da Lei n 598873 não reeditado pela Lei n 9610 de 1998 A respeito Newton Silveira ensina que o caráter industrial da criação não pode servir de elemento diferenciador entre as criações industriais e as artísticas nem a industrialização pode desnaturar o caráter artístico de uma obra ob cit p 95 383 Glossário OMPI já citado p 160 384 Conforme Vittorio M de Sanctis a união da música dança e texto literário na representação tem uma longíssima história que teve início na civilização grega e romana uma evolução na Idade Média no sentido religioso com o cântico dialogado e a representação Sacra e depois de 1500 encontrou sua forma moderna com a récita musical cantante primeiro e com as duas vertentes da ópera séria e da ópera bufa que começaram em 1700 Complementa o jurista italiano que do ponto de vista técnico artístico união da música à ópera dramática pode ser parcial isto é reservada a uma determinada parte como ocorre na opereta ou comédia musical e na revista musical ou pode se referir a qualquer representação que embora seja apenas recitada pode haver determinado momento em que a música será somente instrumental como no prelúdio e na ouverture La protezione delle opere dellingegno Milano Giuffrè 2003 p 392 385 Glossário OMPI p 88 386 A exemplo do texto legal anterior inciso III do art 6º da Lei n 598873 o diploma autoral brasileiro vigente Lei n 961098 no inciso III do seu art 7º exemplifica como obras intelectuais protegidas a dramática e dramáticomusical e separadamente no inciso V do mesmo artigo que corresponde ao inciso V do art 6º da lei anterior especifica as composições musicais tenham ou não letra 387 Conforme o Glossário OMPI p 141 libretto livret libreto é um texto escrito para uma obra dramáticomusical O autor do libreto recebe também o nome de libretista O libreto e a música correspondente constituem na maioria dos casos obras em colaboração 388 Glossário OMPI p 88 389 A obra musical na área publicitária recebe a denominação de jingle ainda não catalogada de forma individualizada permanecendo naturalmente como objeto da tutela legal sob a denominação genérica de obra musical 390 DESBOIS Henry Le droit dAuteur em France 10 ed Paris Dalloz p 118 LE TARNEC Alain Manuel de la proprieté litteraire et artistique 2 ed Paris Dalloz 1966 p 60 391 O significado em português é canto ou melodia 392 Ob cit p 118 393 Definição de harmonia como elemento da obra musical de LE TARNEC ob cit p 61 394 Conforme ainda DESBOIS Henry Ob cit p 118 395 Ver ainda DESBOIS Henry Ob cit p 125 396 Art 10 da Lei n 961098 que reproduz literalmente o texto legal anterior art 10 da Lei n 5988 de 14121973 397 Glossário OMPI p 250 398 Nesse sentido em relação à utilização de parcela ou refrão de obra musical pronunciouse o Tribunal de Justiça de São Paulo com a seguinte ementa Direito autoral Utilização de refrão de obra musical sem autorização do autor em comercial veiculado pela televisão aberta Sentença de improcedência Utilização indevida demonstrada inocorrendo qualquer causa excludente da responsabilidade pela infração Procedência dos pedidos fixada a indenização acolhida a lide secundária para reconhecer a responsabilidade da denunciada à lide pelo ressarcimento da ré Recurso provido Em sua fundamentação pela reforma da sentença recorrida e consequente decreto de procedência da ação o aresto consignou Sem dúvida o refrão porque parou parou porque caiu no uso popular o que não retira a proteção da obra e não há qualquer prova ou indício de que esse refrão já era de utilização pública anteriormente a 1989 data em que foi criada pelo apelante e seu parceiro Não basta para afastar a autoria do refrão ser crível a afirmação feita na contestação sendo necessário demonstrar esse fato se não for de conhecimento geral Também não afasta a responsabilidade imputada ao réu o disposto no art 47 da Lei n 961098 A paráfrase é um modo diverso de expressar uma frase ou texto sem alterar o significado e a paródia é a imitação cômica de uma obra não se aplicando qualquer dessas hipóteses à dos autos em que houve reprodução de dois versos da obra músicoliterária Era de rigor portanto a procedência da ação com a condenação da ré em absterse de utilizar o comercial como também de indenizar o autor da obra Lei 961098 art 102 acórdão de 3152005 proferido na Apelação Cível 3674324SP por votação unânime de sua Segunda Câmara de Direito Privado rel Des Boris Kauffmann 399 O direito de autor na criação musical São Paulo Editora Lex 1951 p 21 e 23 400 Artigo publicado na Revista dos Tribunais São Paulo n 457 p 1718 nov 1973 401 Artigo citado p 17 e 18 402 Ob cit p 23 403 Art 24 I e art 27 da Lei n 961098 que reproduz com apenas a modificação da expressão de paternidade para autoria o art 25 I e art 28 da Lei n 598873 404 Artigo citado p 16 405 Ob cit p 6263 406 Ob cit p 125 407 Artigo citado p 17 408 Ob cit p 63 409 Ob cit p 144 410 O registro de obras intelectuais que é tratado no direito positivo brasileiro na Lei n 598873 Capítulo III especialmente no artigo 17 1º e 2º não consiste em obrigação do titular pois dispõe que para segurança de seus direitos o autor da obra intelectual poderá registrála conforme sua natureza O órgão competente para registro de obras musicais é a Escola de Música da Universidade Federal do Rio de Janeiro Esses dispositivos art 17 e 1º e 2º da Lei n 598873 têm a continuidade de sua vigência expressamente ressalvada pela Lei brasileira de Direitos Autorais vigente art 115 da Lei n 9610 de 1921998 que reedita em seu art 18 o caráter meramente facultativo do registro A proteção aos direitos de que trata esta lei independe de registro 411 Ob cit p 21 412 Ob cit p 21 413 Panorama Críticas e Comentários seção pertencente à revista EleEla n 178 de março de 84 Editora Bloch Rio de Janeiro p 36 em artigo intitulado Música Popular Eletrônica x Orquestras 414 Nesse sentido a orientação internacional conforme registra o Glossário OMPI p 11 415 Direito autoral Rio de Janeiro Forense 1980 p 171 416 Ob cit p 209 417 Conforme ainda TARNEC Alain Ob cit p 209 418 Guia básico de direitos autorais Rio de Janeiro Globo 1982 p 12 419 Inciso XIII do art 7º da Lei n 961098 que reedita a orientação do art 6º XII da Lei n 598873 420 Os direitos morais que são transmitidos aos sucessores em decorrência da morte do autor são os estabelecidos nos incisos I a IV do art 24 da Lei n 961098 reivindicação de autoria I indicação do nome na utilização da obra II conservar a obra inédita III e assegurar a integridade da obra opondose a quaisquer modificações ou à prática de atos que de qualquer forma possam prejudicálo ou atingilo como autor em sua reputação ou honra IV Ressalvese também por outro lado os casos em que é proibida a cessão de direitos autorais mesmo de natureza patrimonial art 13 e seu parágrafo único da Lei n 6533 de 2451978 que continua com sua vigência ressalvada pelo art 115 da Lei n 961098 conforme examinamos na parte final do Capítulo 5 e no Capítulo 12 421 Essa orientação é adotada por Henry Jessen ob cit p 79 Já no caso da cessão parcial há que examinar com cuidado os direitos alienados pelo autor verificando se o novo meio de exploração da obra está ou não enquadrado neles A dúvida resolverá em favor do autor pois os termos do instrumento de cessão não são interpretados extensivamente 422 Ob cit p 29 423 1º do art 50 da Lei n 961098 424 1º do art 53 da Lei n 598873 425 Direito autoral Série Jurisprudência já citada p 87 426 Nesse sentido também a posição de Henry Jessen ob cit p 79 ressalvandose o disposto na nova Lei brasileira de Direitos Autorais vigente 1º do art 24 da Lei n 961098 sobre transmissão por sucessão de alguns dos direitos morais de autor os contidos nos incisos I a IV do referido dispositivo legal 427 Ob cit p 546 428 Acórdão de 491984 proferido no Recurso Extraordinário 102563SP com votação unânime de sua Segunda Turma rel Min Décio Miranda 429 No Brasil além da legislação especial citada de acordo com o Código Civil de 2002 ora vigente arts 1784 a 2027 correspondentes aos arts 1572 a 1805 do diploma anterior 430 Tratado de direito privado parte especial 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1974 t VII p 5 431 Tratado de direito privado parte especial 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1974 t VII p 6 432 DE CUPIS Adriano Os direitos de personalidade Trad Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro Lisboa Livraria Morais Editora 1961 p 53 Relaciona como direitos da personalidade além dos direitos morais de autor também o direito à vida e à integridade física o direito à liberdade o direito à honra o direito à identidade pessoal o direito sobre as partes destacadas do corpo e o direito sobre o cadáver 433 Ob cit p 143 434 Codice del diritto di autore Commentario Torino Unione Tipografico Editrice Torinense 1943 p 326 435 Edição da PA Norstedt Somers Forlag Estocolmo 1967 Sobre o tema publicamos Les droits Moraux de lanteur na revista jurídica Les Cahiers de Proprieté volience 25 número 1 janeiro 2013 Editions Yvon Blais Montreal p 127139 436 A respeito cabe acrescentar a impropriedade destacada por Rodrigo Moraes que constou do Código Civil Brasileiro de 1916 por iniciativa do Legislativo então existente na República e ao arrepio de seu célebre autor o consagrado jurista Clóvis Beviláqua O abominável art 667 do Código Civil de 1916 permitia a cessão do direito moral à paternidade O projeto original de Clóvis Bevilaqua com acerto previa exatamente o reverso proibindo a cessão desse elemento extrapatrimonial A permanência do art 667 no estatuto civil por quase seis décadas deixou um ranço no campo da criação intelectual Sem dúvida trouxe inúmeras consequências maléficas Não é pequena a extensão dos efeitos negativos A proliferação no Brasil na prática de comprositores amparouse na inaceitável cessão do direito moral disposta no aludido artigo Os direitos morais do autor repersonalizando o direito autoral Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 p 259 No plano histórico internacional Leonardo Estevam de Assis Zanini expõe O mérito do desenvolvimento da primeira teoria que realmente considerou o direito de autor como um direito de personalidade deve ser atribuído ao suíço Johann Caspar Bluntschli 18081881 o que ocorreu em uma época em que essa categoria de direitos ainda não tinha sido reconhecida pela doutrina civilista Após rejeitar a doutrina da propriedade espiritual Bluntschli qualificou o direito de autor como um direito essencialmente pessoal dentro do qual a dimensão patrimonial seria apenas secundária Para ele a obra pertence ao autor não como uma coisa corporal mas sim como uma manifestação e uma expressão de seu espírito individual Nessa linha esclareceu que entre o autor e a obra existe um liame natural como entre criador e criação e aquele que tem direito natural a que esta relação seja respeitada Até por isso o criador tem o direito de decidir sobre o modo e o momento de comunicar sua obra ao público Direito de autor São Paulo Saraiva 2015 p 119 437 Ob cit p 257 Defende a teoria dualista como mais apropriada para conceituar a natureza jurídica do direito de autor constituindose o direito moral de autor como um dos lados de uma face dupla que descreve com clareza e precisão Em se tratando da natureza jurídica do Direito Autoral a teoria defendida no presente estudo foi a do direito pessoalpatrimonial corrente dualista Esse direito portanto é dúplice bifronte formado por dois elementos de natureza diversa o moral e o patrimonial O primeiro representa um prolongamento da personalidade do homemcriador O segundo o direito que ele tem de participar dos lucros obtidos pela exploração econômica da obra Esses elementos estão intimamente ligados Integramse e completamse Os direitos morais juntamente com os patrimoniais formam o caráter híbrido do Direito Autoral considerado um direito de natureza mista de face dupla ob cit p 258 438 Nesse aspecto conclui Leonardo Estevam de Assis Zanini Sustentamos que os direitos da personalidade aí incluídos os direitos morais de autor perduram durante toda a vida da pessoa bem como que deve ser admitida a sua proteção depois do falecimento do seu titular Não há na legislação nenhum dispositivo que limite essa proteção que estará sempre a depender do caso concreto da avaliação do juiz que deverá verificar se a personalidade do de cujus continua presente no mundo jurídico Nesse sentido asseveramos que os direitos morais do autor são perpétuos ou perenes já que não encontram nenhum limite temporal no ordenamento jurídico mas sempre dependem da análise do caso concreto da verificação da permanência da personalidade da pessoa falecida no mundo jurídico que eventualmente pode até mesmo se perpetuar ob cit p 435 439 Conforme CHAVES Antonio O direito moral de autor na legislação brasileira Il diritto di autore volume celebrativo do cinquentenário da revista Giuffré Editore Milão 1979 p 74 440 Art 27 da Lei n 961098 que reproduziu textualmente o art 28 da Lei n 5988 de 14121973 Além desse dispositivo em se tratando o direito moral de autor de direito da personalidade aplicase também o art 11 do Código Civil de 2002 em vigor que estabelece Com exceção dos casos previstos em lei os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária A respeito da irrenunciabilidade dos direitos morais de autor Silmara Chinellato consigna A maioria dos juristas brasileiros reconhece a natureza de direitos da personalidade aos direitos morais de autor Entre eles citamos Carlos Alberto Bittar Walter Moraes Rubens Limongi França Fabio Maria de Mattia José Carlos Costa Netto tese com a qual concordamos e desenvolvida em obra própria O art 27 da Lei n 961098 expressamente confere características de direitos de personalidade aos direitos morais considerados inalienáveis e irrenunciáveis Assim eles não poderão ser objeto de cessão nem de renúncia em regra Em certos casos pode haver restrição ao exercício dos direitos morais A Lei n 961098 admite restrição do direito de imodificabilidade da obra de arquitetura quando o proprietário do imóvel faz alterações no projeto original hipótese em que o arquiteto pode repudiar a autoria art 26 Segundo nosso entendimento o autor assalariado não pode invocar direito de inédito ou de arrependimento sob pena de comprometer o objeto principal do contrato de trabalho O caráter mutável do direito moral na era da informação superabundante Questionário da ALAI Bruxelas 2014 In Estudos de direito autoral em homenagem a José Carlos Costa Netto Salvador Editora EDUFBA 2017 p 512 441 A lei vigente de direitos autorais 961098 reproduz em seu art 24 I a VII o que já constava no art 25 I a VI da Lei n 598873 com dois acréscimos a ressalva da condição em que o autor poderá retirar de circulação ou suspender a utilização de sua obra apenas quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação ou imagem inciso VI e o inciso VII importante conquista que se soma às prerrogativas do autor de obra intelectual 442 Apesar de não haver previsões específicas a respeito dos direitos morais de autor no Código Civil de 1916 a não ser o malfadado art 667 que permitia a cessão do direito moral de paternidade vide nota de rodapé n 7 deste capítulo o Supremo Tribunal Federal já em 1950 ou seja 23 anos antes da Lei n 5 988 de 1973 que incorporou a matéria ao direito positivo brasileiro decidia Composição musical De dizer a lei que o compositor pode autorizar a reprodução do seu trabalho sem autorização do autor do texto poético não se segue que ao segundo se suprima também o direito de ter mencionado o seu nome Ementa do acórdão de 1481950 proferido no Recurso Extraordinário 17378DF Primeira Turma votação unânime rel Min Luiz Gallotti 443 O direito moral de autor de conservação do ineditismo da obra intelectual mereceu reconhecimento jurisprudencial importante pelo STJ com a seguinte ementa Direito Autoral Dano Moral Ineditismo Honorários Nos termos do art 25 III da Lei 598873 o autor de obra intelectual tem o direito de conservála inédita e a ofensa a esse direito leva à indenização do dano moral sofrido Recurso do autor conhecido e provido parcialmente para deferir a indenização pelo dano moral Recurso do réu julgado prejudicado acórdão de 2622002 da Quarta Turma do STJ votação unânime rel Min Ruy Rosado de Aguiar REsp 327000RJ DJ 482003 p 306 444 Na proteção à integridade da obra especificamente à prática de atos que de qualquer forma possam prejudicála ou atingilo como autor em sua reputação relevante embora relativa ao revisor e não diretamente ao autor da obra a recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo Dano moral Alegado o abalo na credibilidade profissional de revisor de obra literária Livro publicado com vários erros Demonstrada a publicação de texto com a revisão inacabada e com erros de digitação Constrangimento evidente para o revisor Indenização devida apenas reduzido o valor da mesma Recurso parcialmente provido acórdão de 6112007 proferido na Apelação Cível 5179644SP por unanimidade de votos de sua segunda Câmara de Direito Privado rel Des Boris Kauffmann A respeito ainda do exercício pelo autor seus herdeiros ou pelo Estado do direito à integridade da obra relevante a lúcida visão de Leonardo Estevam de Assis Zanini O direito à integridade da obra abrange as intervenções corporais sejam elas positivas ou negativas que atinjam a substância da obra ou qualquer outro tipo de atuação sobre o trabalho que venha a atingilo prejudicálo ou depreciálo Para a sua tutela não é necessário a nosso ver qualquer relação com a honra ou reputação do autor ob cit p 437 445 Direito autoral legislação básica Brasília Brasília Jurídica 1998 p 62 446 O direito moral do autor de modificar a obra antes ou depois de utilizada ainda no regime da Lei n 5988 de 14121973 foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em 1984 em decisão conjunta com violação do direito moral de indicação do nome do autor na utilização de sua obra neste caso fotográfica Nesse sentido a ementa Direito autoral Fotografia Modificação da obra e omissão do nome do autor nos termos do art 126 da Lei 5988 de 1973 o autor tem direito a ser indenizado por danos morais e a ver divulgada sua identidade independentemente da prova tópica de haver sofrido prejuízo econômico hipótese de não conhecimento do recurso da agência de publicidade e de provimento do recurso do autor acórdão de 2821984 proferido no Recurso Extraordinário 99501SP Segunda Turma rel Min Francisco Rezek RTJ v 10902 p 744 447 Ementa do acórdão proferido em 29101991 no Recurso Especial 7550SP 9100010189 por votação unânime de sua Quarta Turma rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira 448 1º e 2º do referido art 24 conforme orientação do texto legal anterior 1º e 2º do art 25 da Lei n 598873 449 Ob cit p 436 A respeito do tema prossegue ainda Zanini caso o autor não tenha em vida manifestado sua intenção de não divulgar a obra ou de sujeitar sua divulgação a um termo devese entender que a obra pode ser divulgada pois nessa situação milita em favor da divulgação uma presunção visto que os criadores como regra não se ocupam de uma obra para deixála oculta ao público O mesmo não ocorre quando a obra é deixada incompleta pois se houver dúvida quanto à vontade do falecido não poderão os seus parentes próximos muitas vezes imbuídos por interesses escusos publicála visto que nessa situação se presume que o autor somente desejaria levar a público aqueles trabalhos devidamente concluídos ob cit p 437 Antonio Chaves apesar de seu comentário ser anterior ao regime legal da Lei n 9610 de 1998 considerava o que pode ser ainda atual e pertinente perante a legislação vigente que Embora não se refira a nossa lei expressamente ao executor testamentário não resta dúvida ser este a pessoa mais indicada para o cumprimento das determinações do autor falecido que em vida tem inteira liberdade de escolha motivadamente ou não A ele deve ser equiparada qualquer pessoa a quem por escrito independentemente de qualquer formalidade tenha o criador da obra dado a incumbência de velar por ela Incumbirlheá seguindo rigorosamente as instruções que lhe tiverem sido ministradas divulgar as obras póstumas exercendo pois o direito de decidir se o momento é oportuno para fazêlo procurando sempre seguir as intenções do defunto expressas ou a seu ver presumidas e estabelecendo as cláusulas inerentes a cada contrato O direito moral após a morte do autor Revista Forense Rio de Janeiro Editora Forense v 298 p 425 abrmaiojun 1987 450 A Constituição Federal vigente estabelece em seu art 5º XXVII que aos autores pertence o direito exclusivo de utilização publicação ou reprodução de suas obras transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar A Lei n 961098 regula as condições de exercício desse direito exclusivo 451 A lei brasileira considera a obra intelectual para os efeitos legais como bem móvel art 3º da Lei n 961098 que reproduz textualmente o art 2º da Lei n 598873 452 Apesar de a escultura e o programa de computador serem ambos titulados pelo direito de autor a primeira é regulada pela lei autoral regente 961098 e o segundo pela Lei n 960998 específica para regulação de programa de computador 453 Arts 28 e 29 da Lei n 961098 que suprimiu do texto legal anterior art 29 da Lei n 598873 a expressão no todo ou em parte aplicável à obra dependente de autorização do seu autor 454 O direito de autor e o direito de remuneração In PIMENTA Eduardo Salles org Direitos autorais estudos em homenagem a Otávio Afonso dos Santos São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 346 455 Como já referido a previsão encontrase no art 5º XXVII da Constituição Federal brasileira promulgada em 1988 É interessante observar que o diploma constitucional vigente acrescentou a expressão reprodução ao termo genérico Utilização que começa a ser consignado na Carta Magna de 1967 justamente em judiciosa substituição ao termo reprodução mais restrito Assim do texto constitucional vigente a partir de 1988 consta que ao autor pertence o direito exclusivo de utilização publicação e reprodução de suas obras quando apenas utilização como já vinha sendo consignado anteriormente já seria suficiente A crítica é merecida ainda mais tendo em vista que já em 1977 ou seja onze anos antes da Carta de 1988 o Supremo Tribunal Federal já orientava 1 Connstituição de 1946 art 141 par 19 Constituição de 1967 com a Emenda n 189 art 153 par 25 A obra literária e o direito de o autor utilizála Esse direito abrange o de reproduzila A segunda norma supracitada alterou a redação da primeira Ementa transcrição parcial do acórdão de 3151977 proferido no Recurso Extraordinário 75889RJ por maioria de votos de sua Primeira Turma rel Min Antonio Neder RTJ v 8301 p 100 456 A Lei n 9610 de 1921998 em seu art 31 em reedição com alterações da regra geral anterior art 35 da Lei n 5988 de 1973 estabeleceu que As diversas modalidades de utilização de obras literárias artísticas ou científicas ou de fonogramas são independentes entre si e a autorização concedida pelo autor ou pelo produtor respectivamente não se estende a quaisquer dos demais 457 Na orientação de que a utilização extracontratual ou que venha a infringir contrato de obra intelectual importa em ato ilícito com repercussão de ofensa constitucional já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal Civil Direito autoral Edição de obra estrangeira Reconhecendo o acórdão recorrido que se publicara uma segunda edição não numerada e uma terceira edição sem autorização e infringente de contrato caracterizase a ofensa ao art 153 25 da Constituição Federal e aos artigos 21 29 30 e 64 da Lei 5988 de 14121973 Recurso conhecido e provido em parte acórdão de 491984 proferido no Recurso Extraordinário 102563SP por unanimidade de votos de sua Segunda Turma rel Min Décio Miranda Digno de registro é que compunha a Turma com participação decisiva neste julgamento o Ministro José Carlos Moreira Alves autor da lei regente autoral de 1973 458 Arts 184 e 186 do Código Penal brasileiro com a redação aprovada pela Lei n 6895 de 17121980 que tipifica como crime a violação de direito autoral e modificações incorporadas ao mesmo art 184 e seus parágrafos pela Lei n 8635 de 1631993 e posteriormente pela Lei n 10695 de 1º72003 que alterou a expressão violar direito autoral para violar direitos de autor e os que lhes são conexos 459 Conforme o art 4º da Lei n 961098 que estabelece que interpretamse restritivamente os negócios jurídicos sobre direitos autorais anterior art 3º da Lei n 598873 460 Desenvolvemos este tema regime legal da proibição de cessão ou transferência de direitos autorais no Capítulo 12 461 Capítulo V Da Transferência dos Direitos do Autor integrado pelos arts 49 a 52 da Lei n 961098 reedita com modificações o anterior Capítulo V arts 52 a 56 da Lei n 598873 Da Cessão dos Direitos de Autor 462 A exigência legal de estipulação contratual escrita para admissão da transmissão total ou definitiva de direito de autor não se aplica às hipóteses de concessão de autorização de utilização de obra intelectual Com efeito a lei autoral vigente estipula que Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra por quaisquer modalidades art 29 caput ou seja a autorização deve ser anterior ao uso da obra e também clara inconfundível categórica e específica e não implícita para determinado uso mas não necessariamente por escrito Nesse caminho a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo com a seguinte ementa Direitos autorais violação trabalho música e reprodução de imagem em disco lp obra encomendada pelo réu e na qual se faz evidente alusão à sua imagem e ao seu nome a fim de promoção política Prova testemunhal a corroborar a tese de que o autor concordou com a utilização da obra ação de indenização julgada improcedente recurso improvido acórdão de 192 2002 proferido na Apelação Cível 1202824 por votação unânime de sua Primeira Câmara de Direito Privado rel Des Elliot Akel A respeito ressalvese apenas o disposto no art 78 da Lei n 961098 que estabelece a obrigatoriedade da forma escrita para a autorização para reprodução da obra plástica 463 No regime legal anterior Lei n 598873 a averbação era obrigatória sob pena de ineficácia contra terceiros da cessão de direitos A Lei brasileira de Direitos Autorais vigente 961098 no 1º de seu art 50 consideraa facultativa e deixa como opção de registro de averbação não estando a obra registrada o Cartório de Títulos e Documentos 464 Outros pontos de evolução da proteção ao autor sob o aspecto da cessão de direitos patrimoniais de autor dignos de destaque consistem a na supressão do art 56 da Lei n 598873 que dispunha que a tradição do negativo ou meio de reprodução análogo induz à presunção de que foram cedidos os direitos de autor sobre a fotografia e b na modificação do texto legal anterior art 80 da Lei n 598873 que estabelecia que salvo convenção em contrário o autor da obra de arte plástica ao alienar o objeto em que ela se materializa transmite ao adquirente o direito de reproduzila ou de expôla ao público para Salvo convenção em contrário o autor de obra de arte plástica ao alienar o objeto em que ela se materializa transmite o direito de expôla mas não transmite ao adquirente o direito de reproduzila art 77 da Lei n 961098 465 A lei que instituiu o copyright no campo literário na Inglaterra em 1710 466 Decreto n 13 de 1911791 da Assembleia Constituinte da Revolução Francesa que mencionamos no Capítulo 3 item 313 467 No Brasil por exemplo como relatamos no Capítulo 13 a primeira sociedade de autores foi a Sociedade Brasileira de Autores Teatrais SBAT fundada no Rio de Janeiro em 2791917 que visava contratar condições emitir licenças para representação de obras dramáticas e promover a consequente arrecadação das remunerações autorais normalmente um percentual da receita junto às bilheterias dos teatros cariocas 468 No regime jurídico francês essas duas modalidades de utilização de obra intelectual integram o gênero comunicação de obras ao público e toda a forma de exploração de obras intelectuais estão contidas necessariamente nessas duas prerrogativas conforme MARAIS MarieFrançoise LACHACINSKY Thibault Laplications des droits de propriété intellectuelle Recueil de Jurisprudence Genebra Publicação OMPI 2008 p 212 469 Glossário da OMPI p 178 470 Art 38 caput da Lei n 9610 de 1998 Anotese que o parágrafo único desse dispositivo legal dispõe que Caso o autor não perceba o seu direito de sequência no ato da revenda o vendedor é considerado depositário da quantia a ele devida salvo se a operação for realizada por leiloeiro quando será este o depositário regra que foi adotada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no acórdão de 24102004 proferido na Apelação Cível 2989424SP por unanimidade de votos de sua Sexta Câmara de Direito Privado rel Des Isabela Gema de Magalhães que confirmou a responsabilidade do leiloeiro como depositário da quantia correspondente a direito de sequência 471 Estudos de direito de autor São Paulo Saraiva 1975 p 92 472 Ob cit p 91 Prossegue fundamentando Porque a obra intelectual não passa de uma emanação da própria personalidade razão pela qual mesmo após a transferência do chamado direito pecuniário da obra intelectual permanece aí o chamado direito moral de autor sobre a sua obra Então vemos que há uma vinculação constante entre o autor e a sua obra Complementa o jurista ponderando que mesmo após a transferência do direito patrimonial deve se manter um vínculo que seria o único remanescente de direito pecuniário a favorecer o autor ou seus herdeiros e legatários ob cit p 9192 473 Direito autoral do artista plástico São Paulo Oliveira Mendes 1998 p 90 Prossegue o jurista com sua justificada crítica Essa nova relação apenas diminuiu o percentual de 20 para 5 mantendose quanto ao resto a mesma estrutura da lei revogada ob cit p 90 474 Art 41 da Lei n 961098 que alterou o exercício vitalício vigente no regime da Lei n 598873 de direitos patrimoniais de autor pelos herdeiros do autor O regime legal aplica a forma padronizada para todos os casos de sucessão ou transmissão no caminho da recente Diretiva Europeia de harmonização dos prazos de proteção de direito de autor de setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subsequente ao do falecimento do autor sendo que em relação às obras audiovisuais e fotográficas os mesmos setenta anos serão contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgação art 44 Estabelece também a lei autoral vigente que a obra já caída em domínio público por força da aplicação do regime legal anterior não terá o prazo de proteção de direitos patrimoniais ampliado por força do art 41 art 112 da Lei n 961098 Em relação a programas de computador a Lei aplicável é a 9609 de 1921998 que estabelece em seu art 2º 2º que a proteção legal se dará pelo prazo de cinquenta anos contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da sua publicação ou na ausência desta da sua criação 475 É necessário observar com rigor os limites da autorização de uso de obra intelectual tendo em vista que as condições do licenciamento ou autorização devem ter interpretação restritiva favorável ao titular do direito nos termos do art 4º da Lei n 961098 que reeditou o art 3º da Lei n 5988 de 14121973 476 A Lei n 96101998 reserva um capítulo para as sanções civis aplicáveis à utilização indevida de obras intelectuais arts 102 a 110 Examinamos este tema mais detalhadamente nos dois últimos capítulos 14 e 15 deste livro violações danos autorais e reparações 477 Os arts 184 e 186 do Código Penal brasileiro com a redação da Lei n 10695 de 1º72003 Tratamos das violações de natureza criminal e respectivas sanções penais no Capítulo 14 item 144 478 Art 5º da Lei n 9610 de 1921998 basicamente incisos IV V e VI Destaquese também a publicação que no regime legal da Lei n 5988 de 1973 encontravase inserida no gênero comunicação da obra ao público por qualquer forma ou processo art 4º I foi alterada pela lei autoral vigente para oferecimento de obra literária artística ou científica ao conhecimento do público art 5º I da Lei n 961098 transcrição parcial 479 Mesmo em relação a este exemplo das anotações de uma conferência a legislação somente excepciona na obrigatoriedade de autorização o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem vedada porém sua publicação integral ou parcial sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou art 46 IV da Lei n 961098 que reproduziu o inciso IV do art 49 IV da Lei n 598873 com o acréscimo da expressão prévia à autorização expressa 480 Além de consagrado internacionalmente o direito ao inédito consiste numa das modalidades de direitos morais de autor abrigados pela lei brasileira art 24 III da Lei n 961098 que reproduziu o inciso III do art 25 da Lei n 598873 481 Art 29 da Lei n 9610 de 1988 Nesse sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça Civil Direitos autorais composição musical incluída em obra cinematográfica Direitos devidos ao autor da música seja ela preexistente ao filme seja resultado de encomenda Recurso especial conhecido e provido acórdão de 2192000 proferido no Recurso Especial 189045SP por votação unânime de sua Terceira Turma rel Min Ari Pargendler DJ 13112000 p 142 482 Conforme o Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira 2 ed Rio de Janeiro Nova Fronteira 1986 p 1700 que exemplifica Bach fez transcrições para o órgão dos concertos para violino de Vivaldi 483 Art 46 III da Lei n 961098 que reeditou basicamente orientação do inciso III do art 49 da Lei n 5988 de 14121973 As demais hipóteses são as constantes do mesmo dispositivo legal vigente incisos I a na imprensa diária ou periódica de notícia ou de artigo informativo publicado em diários ou periódicos com a menção do nome do autor se assinados e da publicação de onde foram transcritos b em diários ou periódicos de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza e VIII a reprodução em quaisquer obras de pequenos trechos de obras preexistentes de qualquer natureza ou de obra integral quando de artes plásticas sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores Examinamos esse tema limitação de direito autoral no Capítulo 9 484 Ressalvese que o termo sincronização significa a adição de palavras faladas ou outros efeitos sonoros a uma fixação audiovisual dublagem de maneira que sejam exatamente simultâneos com os correspondentes movimentos dos lábios e demais ações apresentadas Um tipo especial de sincronização é o que consiste em dotar uma obra audiovisual de diálogos traduzidos pronunciados por pessoas distintas dos atores participantes da obra Glossário OMPI p 251 Conforme a orientação de Nehemias Gueiros Junior sincronização é a definição técnica da junção de sons com imagens em um único produto audiovisual complementando que a origem do termo se assenta na necessidade de sincronia entre os quadros que passam na frente da lente e da luz no cinema atual a velocidade é de 24 fps frames per second ou 24 quadros por segundo e os sons das falas dos atores e dos músicos que fazem parte da trilha sonora do filme Direito autoral no show business Rio de Janeiro Gryphus 1999 p 203204 485 A Lei n 9610 de 1998 prevê como modalidade de utilização de obra intelectual a inclusão em fonograma ou produção audiovisual art 29 V 486 Inciso XI do art 7º da Lei n 961098 que reeditou a orientação do inciso XII do art 6º da Lei n 5988 de 14121973 487 Conforme o Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa p 1696 488 Ainda o inciso XI do art 7º citado 489 Ob cit p 170 490 Por exemplo no caso do escritor que autoriza a adaptação cinematográfica de sua obra e recebe remuneração para esse fim independentemente de estabelecer também nova remuneração para a hipótese de se concretizar a efetiva publicação e comercialização do filme 491 Direito autoral Série Jurisprudência já citada p 70 492 Art 5º VI da Lei n 961098 493 Art 29 I da Lei n 961098 494 Cópia ou crime Presença Pedagógica v 2 n 12 p 82 novdez 1996 495 De Gutemberg à internet direitos autorais na era digital Rio de Janeiro Record 1997 p 158 496 Direitos autorais na computação de dados São Paulo LTr 1996 p 240 497 Propriedade intelectual de setores emergentes São Paulo Atlas 1996 p 181 498 Internet et la loi Paris Dalloz 1997 p 144 499 Designação corrente da propaganda não declarada feita através da menção ou aparição de um produto serviço ou marca durante um programa de televisão ou de rádio filme espetáculo teatral etc HOLANDA FERREIRA Aurélio Buarque de Novo Dicionário da Língua Portuguesa 2 ed rev e aum Rio de Janeiro Nova Fronteira 1986 p 1121 Eduardo Vieira Manso na p 147 da sua obra a seguir especificada observa que o merchandising pode se relacionar com o direito de propriedade industrial como na hipótese de artes aplicadas direito à imagem como quando um artista recomenda determinado produto ou serviço ou direito autoral quando se vale de uma obra intelectual ou de uma atuação artística 500 Contratos de direito autoral São Paulo Revista dos Tribunais 1989 p 148 Interessante observar que no âmbito da internet ou qualquer outro não tem direito à reprodução de obra de arte plástica o seu adquirente a não ser por expressa disposição do autor nesse sentido Nesse caminho é categórico o art 77 da Lei n 961098 Salvo convenção em contrário o autor de obra de arte plástica ao alienar o objeto em que ela se materializa transmite o direito de expôla mas não transmite ao adquirente o direito de reproduzila Essa autorização do autor deve ser por escrito e presumese onerosa art 78 501 Ob cit p 25 502 Ob cit p 181 503 Art 5º VIII i da Lei n 961098 A lei anterior n 598873 estabelece em seu art 4º VIII simplesmente videofonograma a fixação de imagem e som em suporte material 504 Art 46 II da Lei n 961098 que reedita a orientação do inciso II do art 49 da Lei n 598873 com o acréscimo da expressão pequenos trechos e que a reprodução tenha sido feita por este o copista Examinamos esse tema limitações ao direito autoral mais detalhadamente no capítulo seguinte 505 Ob cit p 50 O princípio referido por Vieira Manso constante do art 35 da Lei n 598873 da independência entre as diversas formas de utilização de obras intelectuais foi reeditado pelo art 31 da nova Lei brasileira de Direitos Autorais vigente 961098 506 Em artigo intitulado Reproduzione Sonora e Visiva de Opere Dell Ingegno per Uso Personale publicado no volume celebrativo do Cinquentenário da Revista Il Diritto di Autore Editora Giuffrè 1979 p 111112 507 A respeito desse instituto cópia privada que resultaria em licença compulsória nos atrelando à remuneração compensatória ao titular de direito autoral Vanisa Santiago comenta O sistema de remuneração pela cópia única para uso do copista que resulta de uma limitação ao direito de reprodução foi criado para compensar o fator acumulativo e multiplicador dessa limitação que com o avanço da tecnologia se havia convertido em uma ofensa ao art 92 do Convênio de Berna conhecido como a regra dos três passos Criado na Alemanha em 1965 e introduzido paulatinamente na legislação dos países europeus o sistema da cópia privada representa uma expressiva fonte de riqueza para o autor e para a própria indústria funcionando por meio de fixação de um cânon compensatório pago pelos fabricantes de suportes fitas CDs virgens e similares e recebido por meio do exercício obrigatório e conjunto por associações de gestão coletiva O direito de autor e o direito de remuneração In PIMENTA Eduardo Salles org Direitos autorais estudos em homenagem a Otávio Afonso dos Santos São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 347 508 Em artigo publicado no periódico O Estado de São Paulo de 361984 p 48 A referência ao Conselho Nacional de Direito Autoral é mantida na forma expressada por J Pereira com a ressalva de que o órgão foi desativado em 1990 e extinto em 1998 509 1º e 3º a 6º do art 104 do Substitutivo do Projeto de Lei n 9610 de 1921998 que foram suprimidos do texto legal definitivo 510 Em sua alentada e elucidativa monografia Direito da internet e da sociedade de informação Rio de Janeiro Forense 2002 o jurista português José de Oliveira Ascensão elogia a solução legislativa brasileira sobre a acepção adotada para a distribuição de obra intelectual para adequála ao campo informático No Substitutivo do Projeto de Lei dos Direitos Autorais do Deputado Aloysio Nunes Ferreira que está na base da Lei n 9610 a redação do art 29 VII era a seguinte a transmissão de uma reprodução consiste na distribuição por qualquer meio técnico ou processo digital mediante o qual uma cópia de obra ou produção é fixada fora do lugar de onde foi enviada Era claramente a distribuição informática que se tinha em vista por isso se fala até na fixação da cópia fora do local para onde a obra ou prestação foi enviada Continua a ser este o problema de que se ocupa o mesmo inciso embora com redação alterada Há uma verdadeira distribuição que se estende aos casos em que a própria produção do exemplar é realizada no terminal do utente Essa situação não podia deixar de ser integrada na distribuição verdadeira e própria ainda que implicasse em ajustamento no conceito de distribuição Por isso se aplaude a posição da lei brasileira ob cit p 11 Ainda no terreno da informática Newton Silveira ressalva a distinção entre o tratamento da lei autoral vigente para distribuição e armazenamento os seus reflexos jurídicos quanto ao licenciamento do respectivo uso de obra intelectual consignando que a autorização para inclusão em base de dados e armazenamento em computador a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero art 29 IX não compreendem a distribuição art 29 VI nem a distribuição para oferta art 29 VII nem qualquer outra forma de comunicação ao público como execução musical radiodifusão emprego de satélites artificiais sistemas óticos fios telefônicos ou não cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares art 29 VIII b d h i concluindo o jurista que Assim se um provedor de conteúdo contrata tão somente o direito de armazenamento o qual constitui uma reprodução conforme definição do inc VI do art 5º não está automaticamente autorizado à comunicação ao público exceto se intrínseca ao contrato firmado Os direitos autorais e as novas tecnologias da informação conforme a Lei 961098 In PIMENTA Eduardo Salles org Direitos autorais estudos em homenagem a Otávio Afonso dos Santos São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 273 511 Ob cit p 247 512 Direito autoral Série Jurisprudência citada p 35 As regras de independência de formas de utilização de obras intelectuais e de interpretação restritiva dos negócios referentes a elas encontramse atualmente disciplinadas nos arts 31 e 4º da Lei n 961098 respectivamente 513 Direito autoral Série Jurisprudência citada p 35 514 De Gutemberg à internet direitos autorais na era digital Rio de Janeiro Record 1997 p 85 515 VICTORINO Rogerio Especialistas dizem não ao aluguel de CDs Ver Vídeo seção Legislação n 16 p 128 nov 1994 516 A última alteração se deu com a Lei n 10695 de 1º72003 que manteve a tipificação referida 517 A respeito do delito de troca Paulo José da Costa Jr em seus Comentários ao Código Penal 4 ed ref e atual São Paulo Saraiva 1996 p 629 pondera Com relação à troca quernos parecer dúbio o acréscimo Isto porque dificilmente se comprovará o intuito de lucro numa simples troca 518 A respeito relevantes observações de Silvia Gandelmann de que A boa notícia nesse imbróglio de conceitos e de diversos tipos de direitos em jogo ou ameaçados é que a cada nova modalidade de utilização proporcionada pelas novas tecnologias surge mais uma oportunidade para os autoresartistas comercializarem suas obras e divulgálas a baixo custo O exemplo maior é a comercialização dos chamados ringtones ou toques de campainha dos celulares um mercado estimado em muitos milhões de reais que vem gerando receita adicional para os autores e seus editores Convergência de mídias e os ringtones direito de inclusão e distribuição In PIMENTA Eduardo Salles coord Direitos autorais estudos em homenagem a Otávio Afonso dos Santos São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 345 Eliane Jundi complementa que Outras formas de utilização de obras musicais também foram criadas tais como os chamados caller tones ou ring back tones Tratase do toque de chamada que o assinante poderá disponibilizar em seu aparelho para a pessoa que o está chamando escutar uma música substituindo o toque tradicional de telefone Nesse caso também são necessárias as imprescindíveis autorizações dos titulares dos direitos autorais e dos direitos conexos aos do autor Conclui adiante que Nos ring tones true tones e ring back tones acontece a distribuição da obra musical para o telefone móvel privativo do usuário Ringtones gera direitos de execução pública Direitos de Distribuição Revista de Direito Autoral São Paulo n III Edição ABDALumen Juris p 32 e 35 respectivamente 2005 Interessante também a observação de Michel Nicolau Netto sobre a distribuição gratuita de música pela Internet que qualifica como de simples lógica a música gravada distribuída gratuitamente é o modo de negócio em que as empresas de tecnologia e fonográfica conseguem um grau de concordância são estas empresas que possuem a exclusividade na oferta de música gravada tal oferta precisa ser financiada pois faz parte de uma lógica de mercado tal financiamento deve se dar por anunciantes tais anunciantes por fim determinarão as músicas que lhes interessam ofertar Se todas as etapas de nosso pensamento estão corretas podemos concluir que quanto mais este tipo de negócio se fortalece mais condicionada aos interesses dos anunciantes a oferta de música estará Quanto custa o gratuito Problematizações sobre os novos modelos de negócio na música ArtCultura Revista de História Cultura e Arte Uberlândia EdufuFapemigCNPq v 10 n 16 janjun 2008 519 Tanto a comunicação ao público quanto a distribuição são espécies do gênero publicação de obra intelectual que a lei autoral vigente define como o oferecimento de obra literária artística ou científica ao conhecimento público com o consentimento do autor ou de qualquer outro titular de direito de autor por qualquer forma ou processo art 5º I da Lei n 961098 520 Art 11 bis 521 Art 11 e 11 ter 522 Art 68 caput da Lei n 961098 Tratamos a gestão coletiva de direitos autorais regime habitualmente empregado no controle dessa modalidade de utilização de obra intelectual no Capítulo 13 523 1º e 2º do art 68 da Lei n 961098 A respeito da exibição pública cinematográfica como modalidade independente das demais utilizações de obra cinematográfica e portanto condicionada à autorização distinta por parte dos titulares de direitos autorais já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal anteriormente ainda à lei autoral de 1973 com a seguinte ementa Obra cinematográfica Cópia adquirida em leilão da alfândega Direito a projeção no âmbito privado que não se confunde com o direito de exibição pública acórdão de 3081971 proferido no Recurso Extraordinário 71594DF Segunda Turma rel Min Bilac Pinto RTJ v 5901 p 234 524 3º do art 68 da Lei n 961098 525 Direito Autoral Série Jurisprudência já citada p 147 526 Esse princípio é reeditado na nova Lei de Direitos Autorais art 17 caput da Lei n 961098 527 Art 5º XXVII da Carta Magna de 1988 art 153 25 da Constituição Federal de 1967 e art 149 19 da Constituição de 1946 528 O art 16 da Lei n 5988 consignava expressamente o produtor como um dos coautores da obra cinematográfica Essa imprecisão foi corrigida pelo art 16 da nova Lei de Direitos Autorais vigente 961098 que considera coautores da obra audiovisual apenas o autor do assunto ou argumento literário musical ou literomusical e o diretor Acrescentese ainda que a exemplo do diploma anterior Lei n 598873 a Lei n 961098 consigna no parágrafo único do art 16 a existência também da coautoria dos que criam os desenhos nos desenhos animados utilizados na obra audiovisual e que cabe exclusivamente ao diretor o exercício dos direitos morais sobre a obra audiovisual art 25 da Lei n 961098 que reedita a orientação do art 26 da Lei n 598873 529 Art 86 da Lei n 961098 O 3º do art 68 mencionado no dispositivo legal transcrito especifica como já referido os seguintes locais e estabelecimentos teatros cinemas salões de baile ou concertos boates bares clubes ou associações de qualquer natureza lojas estabelecimentos comerciais e industriais estádio circos feiras restaurantes hotéis motéis clínicas hospitais órgãos públicos da administração direta ou indireta fundacionais ou estatais meios de transporte de passageiros terrestre marítimo fluvial ou aéreo ou onde quer que se representem executem recitem interpretem ou transmitam obras literárias artísticas ou científicas No mesmo sentido da orientação legal anterior Os direitos autorais relativos a obras musicais literomusicais e fonogramas incluídos em filmes serão devidos a seus titulares pelos responsáveis dos locais ou estabelecimentos a que alude o 1º do art 73 ou pelas emissoras de televisão que o exibirem art 89 da Lei n 5988 de 14121978 530 Dos crimes contra a propriedade intelectual São Paulo Revista dos Tribunais 1994 p 132 e 179 531 No relativo a satélites art 5º II e XII e art 29 VIII h da Lei n 961098 e no atinente a computadores ou meios eletrônicos art 5º VI e art 29 VII e IX do mesmo diploma legal 532 O direito de autor nos meios modernos de comunicação São Paulo Revista dos Tribunais 1989 p 93 533 STEWART S M Ob cit p 250 534 Ob cit p 250251 535 O art 35 da lei brasileira referido estabelece que as diversas formas de utilização da obra intelectual são independentes entre si A mesma orientação consta do texto legal vigente sobre a matéria art 31 da Lei n 961098 que acrescenta ainda em reforço à tutela autoral e a autorização concedida pelo autor ou pelo produtor respectivamente não se estende a qualquer das demais utilizações 536 Contornos atuais do direito do autor São Paulo Revista dos Tribunais 1992 p 174 537 Acórdão de 1191985 proferido na Apelação Cível 409691 com unanimidade de votos de sua Sétima Câmara Civil rel Des Nelson Harada compilado por Carlos Alberto Bittar A Lei dos Direitos Autorais na jurisprudência São Paulo Revista dos Tribunais 1988 p 79 538 Ementa do acórdão de 251996 proferido na Apelação Cível 26077213 com unanimidade de votos de sua Quinta Câmara de Direito Privado rel Des Jorge Tannus 539 Conforme ainda Mario Fabiani citado por Antonio Chaves em Direitos autorais na computação de dados São Paulo LTr 1996 p 8485 conclusões que podem também abranger a utilização de obras intelectuais pela via de representação ou execução pública 540 Inciso XXVII do art 5º da Constituição Federal aos autores pertence o direito exclusivo de utilização publicação ou reprodução de suas obras transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar 541 Art 29 da Lei n 961098 que consignou Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar fruir e dispor da obra literária artística ou científica 542 Incisos IV e IX do art 5º da Constituição Federal Observese que no mesmo inciso IV em que se assegura a liberdade de manifestação de pensamento vedase o anonimato e que no inciso seguinte V do mesmo dispositivo constitucional é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo além da indenização por dano material moral ou à imagem 543 Inciso X do art 5º da Constituição Federal 544 Incisos XXII XXIII e XXIV do art 5º da Constituição Federal No tocante à possibilidade de desapropriação conforme dispõe textualmente o inciso XXIV deverá se justificar por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social mediante justa e prévia indenização em dinheiro 545 Inciso XXIX do art 5º da Constituição Federal 546 Alíneas a e b do inciso XXVIII do art 5º da Constituição Federal 547 Conforme art 215 e seu 1º da Constituição Federal Em 1182005 a Emenda Constitucional n 48 acrescentou um 3º ao dispositivo com a seguinte determinação A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura de duração plurianual visando o desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à I defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro II produção promoção e difusão de bens culturais III formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões IV democratização do acesso aos bens de cultura V valorização da diversidade étnica e regional 548 A respeito da forma para a solução harmoniosa de conflitos decorrentes de colidências de princípios fundamentais ensina Ivana Có Galdino Crivelli após ressalvar que É sabido que não se estabelece entre princípios do ponto de vista estritamente jurídico uma hierarquia rígida entre eles E não podemos falar em autonomia diante de princípios constitucionais uma vez que não se pode simplesmente afastar a aplicação de um deles consigna sua orientação de que duas soluções costumam ser aplicadas aos casos concretos de colidências desses princípios a como solução prioritária a concordância prática ou harmonização processo de ponderação que busca a compatibilização das normas mesmo que para isso haja a atenuação de uma delas e b como solução alternativa caso não se consiga aplicar satisfatoriamente a prioritária a dimensão de peso e importância das regras colidentes A partir desses fundamentos conclui com pertinência a doutrinadora Assim não há que se falar em preponderância de princípio ou valores mas sim e somente diante do caso concreto será possível se exercer por meio da proporcionalidade a busca da harmonização dos princípios eou ponderação dos valores em questão para obtenção da máxima efetividade de cada um dos princípios Direito de imagem no NCC e a relação com as obras de arte Revista de Direito Autoral São Paulo Edição ABDALumen Juris n IV p 236237 fev 2006 549 Art 8º da Lei n 961098 Além da desconsideração das ideias como objeto de proteção como direitos autorais elenca também na mesma condição este dispositivo em seus incisos os procedimentos normativos sistemas métodos projetos ou conceitos matemáticos como tais I os esquemas planos ou regras para realizar atos mentais jogos ou negócios II os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação científica ou não e suas instruções III os textos de tratados ou convenções leis decretos regulamentos decisões judiciais e demais atos oficiais IV as informações de uso comum tais como calendários agendas cadastros ou legendas V os nomes e títulos isolados VI e o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras VII 550 Inciso X do art 5º da Constituição Federal 551 Inciso II do art 45 da Lei n 961098 552 Art 45 I sobre autores falecidos que não tenham deixado sucessores e art 41 da Lei n 961098 que dispõe Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento obedecida a ordem sucessória da lei civil 553 2º do art 24 da Lei n 961098 554 Nesse sentido a Convenção de Berna relativa à proteção das obras literárias e artísticas que no art 5º em sua última revisão de 2471971 e modificação em 289 1979 estabelece como regra geral que os autores gozam nos países integrados à convenção que não sejam os países de origem da obra dos direitos que as leis respectivas concedem aos nacionais regulandose portanto esses direitos exclusivamente pela legislação do país onde a proteção é reclamada A Lei n 961098 consagra essa orientação em seu art 2º caput e parágrafo único que dispõem respectivamente Os estrangeiros domiciliados no exterior gozarão da proteção assegurada nos acordos convenções e tratados em vigor no Brasil e Aplicase o disposto nesta Lei aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteção aos direitos autorais ou equivalentes 555 A respeito ensina José de Oliveira Ascensão Os limites permitem conciliar o exclusivo atribuído ao autor com o interesse público e as posições de outros titulares São fundamentais para a obtenção justa das finalidades do direito de autor Direito de autor e desenvolvimento tecnológico controvérsias e estratégias Revista de Direito Autoral São Paulo Edição ABDALumen Juris n 1 p 21 ago 2004 556 A necessidade de que conflitos dessa natureza sejam examinados com razoabilidade foi destacada neste caso a fronteira entre o uso permitido e a contrafação pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em judiciosa decisão recente Direito Autoral Reprodução não autorizada de trechos de obras literárias em apostilas com lições de linguagem português inglês e literatura para comercialização A citação de passagens de qualquer obra para fins de estudo prevista no art 46 III da Lei 961098 deve ser interpretada com razoabilidade eis que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional dão ampla proteção ao direito do autor visando estimular a atividade criadora dos homens A preservação da obra intelectual interessa à própria sociedade Contrafação caracterizada dando ensejo à reparação por danos patrimoniais e morais Violação dos artigos 5º XXVII da CF 5º VII e 24 II da Lei 961098 ementa transcrição parcial do acórdão de 1642008 proferido na Apelação Cível 200800104094 por votação unânime de sua Sétima Câmara Cível rel Des Carlos C Lavigne de Lemos 557 O art 666 do Código Civil de 1916 integrado por dez incisos limitouse a introduzir alguns acréscimos e modificações ao elenco do art 22 da Lei n 496 de 1º81898 mantendo portanto a mesma orientação legal Anota o jurista autor do Código Clóvis Beviláqua como fonte legislativa estrangeira em relação a esse dispositivo a lei alemã de 1901 arts 19 a 24 a austríaca de 1895 arts 25 26 33 e 39 o Código Civil mexicano de 1884 art 1207 a lei russa de 1911 arts 37 a 40 e a japonesa de 1889 art 30 ob cit p 205 558 Destacamos a decisão de 1960 do Supremo Tribunal Federal referendando o direito de citação previsto no art 666 I do Código Civil de 1916 Não se considera ofensa aos direitos de autor a reprodução de trecho de obra já publicada em revista destinada a fim literário didático ou religioso desde que feita a indicação da origem e do nome do autor acórdão de 20121960 proferido no Recurso Extraordinário 44754 Segunda Turma rel Min Ribeiro da Costa RTJ v 1601 p 172 559 Observese que mesmo a permissão legal de cópia de obra feita à mão não incluía a possibilidade de venda O Supremo Tribunal Federal em 1964 ao se pronunciar sobre essa limitação ao direito de autor amplioua para abranger a cópia datilografada mas nesse caso restrita ao uso parcial do copista Direitos autorais relativos à obra de Euclides da Cunha art 666 VI do Código que não considera ofensa aos direitos do autor a cópia feita à mão de obra qualquer contanto que se não destine a venda Esse preceito visa à reprodução manuscrita ou datilografada que é lícita quando feita para uso pessoal do copista acordão de 1861964 proferido no Recurso Extraordinário 29284 Primeira Turma rel Min Luis Galotti DJ 1091964 É interessante notar que a expressão uso pessoal do copista que não existia no Código Civil de 1916 art 666 VI e utilizada no acórdão do STF de 1964 foi 34 anos depois adotada com pequena alteração uso privado do copista pela Lei n 9610 de 1998 art 46 II 560 Ressalva porém o parágrafo único do mesmo dispositivo art 661 do Código Civil de 1916 que Não caem porém no domínio da União do Estado ou do Município as obras simplesmente por elas subvencionadas 561 Ampliaramse substancialmente os limites dessa modalidade de utilização permitida tendo em vista que o Código Civil de 1916 apenas liberava a cópia feita a mão de uma obra qualquer contanto que não se destinasse à venda art 666 VI No dispositivo de 1973 essa exigência de que a cópia deveria ser feita a mão não foi reeditada 562 Restringiuse nesse caso a abrangência das possibilidades de livre representação teatral e execução musical que o texto legal anterior liberava uma vez que já tivessem sido publicados e não houvesse finalidade de lucro art 657 do Código Civil de 1916 para apenas além de condicional também a inexistência de intuito de lucro quando tais representações ou execuções se dessem no recesso familiar ou para fins exclusivamente didáticos nos locais de ensino Cabe observar contudo que em outro dispositivo da lei de 1973 art 73 ao condicionar à autorização do autor apenas às representações teatrais e execuções musicais que visam o lucro direto ou indireto acaba na verdade mantendo a orientação do dispositivo da lei anterior 563 O texto legal anterior não incluía as paródias apenas as paráfrases que não fossem verdadeira reprodução da obra original e não implicassem descrédito à obra parafraseada 564 Diversamente da permissão legal de uso livre como as demais hipóteses elencadas a título de limitação aos direitos de autor nesse caso existe propriamente ou regime de licença compulsória remunerada Anotese que o Conselho Nacional de Direito Autoral referido no dispositivo foi criado pela lei autoral de 1973 instalado em 1976 desativado em 1990 e formalmente extinto com a lei autoral vigente de 1998 565 O regime legal de encomenda de obra intelectual no que tange à titularidade dos direitos patrimoniais de autor sobre esta é regulado no art 36 da Lei n 598873 prevendo que nesses casos os direitos do autor salvo convenção em contrário pertencerão a ambas as partes conforme for estabelecido pelo Conselho Nacional de Direito Autoral O prazo de proteção legal contudo nos casos de obras encomendadas pela União Estados Municípios e Distrito Federal foi reduzido para apenas 15 anos contados da publicação ou da reedição dessas obras art 46 566 Nesse sentido a lei alemã de 1901 com as modificações das leis de 1910 e 1934 arts 19 a 24 a austríaca de 1936 com as modificações das leis de 1949 e 1953 arts 41 a 50 a lei mexicana de 1956 arts 70 a 79 a japonesa de 1889 com as modificações das leis de 1910 1920 1931 1934 1941 1950 1952 e 1956 arts 30 e seus 9 incisos a lei canadense de 1921 com as modificações das leis de 1927 1931 e 1952 art 17 inciso 2 alíneas a a g e inciso 3 a lei italiana de 1941 com as modificações do decretolei de 1946 arts 65 a 71 a lei inglesa Reino Unido de 1956 arts 6º a 10 a lei egípcia de 1954 arts 11 a 17 e a lei suíça de 1922 com as modificações da lei de 1955 arts 22 a 33 entre outras 567 Conforme a Revisão de Paris de 2471971 com a modificação de 2891979 A Convenção na forma adquirida com o Ato de Paris revisão de 1971 foi formalmente adotada pelo direito positivo interno brasileiro de 1975 anteriormente portanto à sua modificação de 1979 pelo Decreto Legislativo n 94 de 4121974 que a aprovou seguido do Decreto n 75699 de 651975 que a promulgou Tal modificação contudo não atingiu os textos originários da Convenção na forma final da Revisão de Paris de 1971 que transcrevemos a seguir neste capítulo 568 Inciso 3 do art 10 da Convenção de Berna Logo acima os incisos 1 e 2 do mesmo artigo Observese que na tradução para o português adotouse no Decreto n 7569975 a expressão bons usos para as expressões inglesas fair use ou fair practice a francesa bons usages e espanhola usos honrados Comentaremos a respeito adiante ao final deste capítulo 569 Incisos 1 e 2 respectivamente do art 10 bis da Convenção de Berna É relevante observar que inexplicavelmente o Decreto n 7569975 que promulgou a Convenção de Berna com as modificações da revisão de Paris de 1971 omitiu no inciso 2 do art 10 bis o meio radiodifusão que juntamente com a fotografia a cinematografia e a transcrição por fio ao público poderiam reproduzir e tornar acessíveis ao público para fim de informação as obras literárias ou artísticas vistas ou ouvidas em acontecimentos de atualidade Essa supressão poderia apenas se justificar na hipótese de que o texto aprovado no Ato de Paris em 1971 não contivesse o meio radiodifusão neste dispositivo sendo apenas incluído na ocasião da modificação inserida em 2891979 Assim como o Decreto promulgado da Convenção data de 1975 reproduzindo o texto originário de 1971 sem essa modificação de 1979 No entanto tal não ocorreu pois o meio radiodifusão já constava neste dispositivo na reunião de Paris em 1971 vide nesse sentido o texto oficial da Convenção de Berna conforme o Ato de Paris de 1971 reproduzido em Lois et traités sur Le droit d auteur Paris UNESCOOMPI Librarie Générale de Droit et Jurisprudence 1975 p 951 Daí ser efetivamente inexplicável essa supressão Cabe anotar também que além dessas regras em alguns acréscimos esparsos nesse diploma outras possibilidades de uso livre de obras intelectuais encontramse inseridas como o art 2 bis que dispõe que fica ressalvada às legislações dos países da União a faculdade de excluir parcial ou totalmente da proteção os discursos políticos e os discursos pronunciados nos debates judiciários fica igualmente reservada às legislações dos países da União a faculdade de estabelecer as condições em que as conferências elocuções sermões e outras obras da mesma natureza pronunciadas em público poderão ser reproduzidas pela imprensa transmitidas pelo rádio por telégrafo para o público e constituir objeto das comunicações públicas mencionadas no art 11 bis 1 da Convenção quando tal utilização for justificada pela finalidade da informação a ser atingida 570 Inciso 3 do art 11 bis da Convenção de Berna gravação ou fixação efêmera para aplicação das normas da Convenção significa uma fixação sonora ou audiovisual de uma representação ou execução ou de uma emissão de radiodifusão realizada para um período transitório por um organismo de radiodifusão utilizando seus próprios meios e utilizadas suas próprias emissões de radiodifusão Glossário da OMPI de Direito de Autor e Direitos Conexos Genebra Publicação própria 1980 p 102 571 Art 11 bis inciso 2 da Convenção de Berna que condiciona as hipóteses de licença obrigatória de radiodifusão de obras intelectuais ao respeito ao direito moral de autor e ao direito deste de perceber remuneração equitativa fixada na falta de acordo amigável pela autoridade competente 572 Art 13 inciso 1 da Convenção de Berna que estabelece Cada país da União pode no que lhe diz respeito estabelecer reservas e condições relativas ao direito de autor de uma obra musical e do autor da letra cuja gravação juntamente com a obra musical já foi autorizada por este último de autorizar a gravação sonora da referida obra musical eventualmente com a letra mas todas as reservas e condições desta natureza só terão um efeito estritamente limitado ao país que as tiver estabelecido e não poderão em caso algum afetar o direito que tem o autor de receber remuneração equitativa fixada na falta de acordo amigável pela autoridade competente 573 Essas colidências de princípios constitucionais como já examinamos podem surgir principalmente no exercício do direito exclusivo do autor de utilização de sua obra art 5º XXVII em face da liberdade de expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação art 5º IX quando a obra intelectual de outrem for utilizada nessas atividades violação da intimidade vida privada honra e imagem das pessoas art 5º X quando a obra intelectual viola algum desses direitos da personalidade e função social da propriedade art 5º XXIII e direito de acesso à cultura art 215 que implicam certas limitações legalmente estabelecidas ao exercício do direito autoral 574 Ressalvese que nosso critério para esse destaque decorre da amplitude da inovação legal de 1998 no campo das limitações de direito autoral por abranger também em razão da mudança de paradigma em relação ao regime legal anterior de 1973 Além dessas duas que sob esse enfoque entendemos como inovações mais significativas da Lei n 961098 nesse campo e que trataremos a seguir evidente também a relevância de outras alterações a em relação à situação especial das obras de arte situadas permanentemente em logradouros públicos que examinaremos na parte final deste capítulo b a incorporação na lei autoral de 1998 da regra consagrada três anos antes no direito positivo brasileiro pela Lei n 9045 de 1851995 sem que no texto de 1998 constasse a ressalva do de 1995 de que haja concordância dos autores condição inibidora do efetivo exercício da limitação que justamente serve par legitimar utilizações de obras intelectuais sem a necessidade de autorização do seu autor Referimonos assim à inovação legal disposta na alínea d do inciso I do art 46 da Lei n 961098 de que não constitui ofensa aos direitos autorais a reprodução de obras literárias artísticas ou científicas para uso de deficientes visuais sempre que a reprodução sem fins comerciais seja feita mediante o sistema braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários e c a última alteração importante resultou da assimilação pelo direito positivo de regra já consagrada na jurisprudência qual seja o inciso III art 46 sobre o direito de citação que corretamente acrescentou aos meios de publicação especificados na lei anterior livros jornais e revistas ou qualquer outro meio de comunicação além da ressalva ao final do dispositivo de que a citação da obra deverá ser na medida justificada para o fim a atingir indicandose o nome do autor e a origem da obra O judicioso alargamento das fronteiras do direito de citação para qualquer meio de comunicação já havia sido decidido pelo Supremo Tribunal Federal em 1989 como comentamos no final deste capítulo 575 É fundamental que se destaque contudo a respeito dessa inovação legal o fato de que a violação do permissivo de reprodução cópia privada unicamente de pequenos trechos de obra intelectual importa apenas em ilícito de natureza civil e não penal no que se refere à aplicabilidade da pena agravada prevista nos 1º a 3º do art 184 do Código Penal Essa diferenciação resulta do próprio direito positivo pátrio vigente a partir da Lei n 10695 de 1º72003 que acrescentou ao art 184 do Código Penal vigente o 4º com a seguinte redação o disposto nos 1º 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou aos que lhe são conexos em conformidade com o previsto na Lei n 9610 de 19 de fevereiro de 1998 nem a cópia de obra intelectual ou fonograma em um só exemplar para uso privado do copista sem intuito de lucro direto ou indireto Observese que os parágrafos mencionados 1º a 3º do art 184 do Código Penal referemse às violações correspondentes basicamente à reprodução comercialização e oferecimento ao público de obra intelectual de forma a permitir sua seleção pelo usuário de redes digitais e outros sistemas de comunicação e distribuição nos termos definidos pelo inciso VII do art 29 da Lei n 961098 576 Das limitações aos direitos autorais Revista de Direito Autoral São Paulo Edição ABDALumen Juris n I p 177 ago 2004 Complementa a autoralista observando que as mesmas normas legais deverão ser aplicadas no ambiente digital na inclusão em base de dados em qualquer outra forma de armazenamento e na transmissão pela Internet artigo citado p 177 inclusive em relação às lojas digitais JUNDI Maria Eliane Rise Ringtones gera direitos de execução pública Direito de distribuição Revista de Direito Autoral São Paulo Edição ABDALumen Juris n III p 35 ago 2005 577 Após dispor o art 9 1º da Convenção de Berna revisão de Paris de 1971 vigente promulgada pelo Decreto n 75699 de 651975 que Os autores de obras literárias e artísticas protegidas pela presente Convenção gozam do direito exclusivo de autorizar a reprodução destas obras de qualquer modo ou sob qualquer forma que seja ressalva no parágrafo 2 do mesmo dispositivo que Às legislações dos países da União reservase a faculdade de permitir a reprodução das referidas obras em certos casos especiais contanto que tal reprodução não afete a exploração normal da obra nem cause prejuízo injustificado aos interesses legítimos do autor Observese assim que embora não seja razoável que se descarte a influência no regime jurídico pátrio do fair use limitação de caráter geral ao direito exclusivo do titular de direito de autor instituto que evoluindo da doutrina jurídica recebeu o reconhecimento legal nos arts 107 e 108 da Lei Norte Americana Copyright Law of the United States of America de 1976 a recepção efetiva e formal do nosso direito interno é centrada no regime europeu consolidado na orientação convencional de Berna Conforme Delia Lipszyc em Derecho de autor y derechos conexos Paris Ediciones UNESCO 1993 p 225 o fair use consiste na autorização livre e gratuita de uma obra protegida com fins de crítica comentário notícia de atualidade apostilas instrução ou investigações Complementa a jurista argentina Com o fim de determinar se em um caso concreto a utilização de uma obra encontrase inserida no fair use deverá se tomar em consideração especialmente circunstâncias como se tem um caráter comercial ou é para fins didáticos e não lucrativos a natureza da obra protegida o volume e a importância da parte utilizada em comparação com o conjunto da obra protegida e a influência da utilização no mercado potencial da obra protegida ou em seu valor p 225 Maristela Basso ressalta a expressão oposta unfair use ou uso não e justifica explicando ser aquele que fere os direitos protegidos pelo direito de autor ou seja todo uso que não preencher os estágios do threestep test isto é a não se caracteriza como uso especialexcepcional b interfere na exploração comercial normal da obra e c causa prejuízo injustificado aos interesses legítimos do titular do direito As exceções e limitações aos direitos de autor e a observância da regra do teste dos três passos Three Step Test Direitos autorais estudos em homenagem a Otavio dos Santos já citado p 260 578 Desfecho decisório do acórdão de 1062008 proferido no Agravo de Instrumento 200700230274 por votação unânime de sua Décima Sexta Câmara Cível rel Des Marcos Alcino de Azevedo Torres Como referido entendemos pelo acerto do aresto pois além do seu judicioso fundamento de evidente prejuízo injustificado acarretado à emissora demandante não resta claro que se trata de reprodução de trecho de obra audiovisual em uma outra obra intelectual ao que parece tratase de mera transmissão pela emissoraré de parte de obra audiovisual alheia sem portanto estar presente no caso concreto a condição essencial prevista no inciso VIII do art 46 da lei autoral vigente de se tratar do uso de uma obra trecho preexistente por outra obra 579 Desfecho decisório do acórdão de 1062008 proferido na Apelação Cível com Revisão 4803784SP por votação unânime de sua Nona Câmara de Direito Privado rel Des Carlos Stroppa Também como já referimos entendemos criticável a fundamentação do aresto pois a consigna o acórdão tratarse de utilização de trechos de obras musicais em campanha publicitária e não em outra obra intelectual como exige o dispositivo legal enfocado b considera o acórdão como pequenos trechos o que o demandante apurou tratarse de parte substancial das obras protegidas já que uma delas foi utilizada somandose os períodos de tempo por quatro minutos e vinte e quatro segundos ou seja três vezes e meia o tempo de sua execução completa conforme parte expositiva do acórdão p 2 e que o acórdão justificou sua orientação de que se trataria apenas de pequenos trechos com o entendimento de que A utilização das composições não se deu por longo período já que seguida de informações sobre o produto à venda fato que autoriza a aplicação do disposto no art 46 VIII da Lei n 961098 para o fim de excluir o direito indenizatório porque não houve ofensa a direitos autorais Ora embora ressalvese não consista a ausência de intuito de lucro na modalidade de utilização permitida exigência do art 46 VIII como justificar esse fundamento de inexistência de intuito de lucro em uma atividade dessa natureza não se trata afinal de utilização de obras musicais de natureza pedagógica em ambiente de ensino por exemplo mas sim de campanha publicitária de venda de automóveis e finalmente c a assertiva do acórdão de que haveria o intuito de fazer paródia não concede ao demandado o benefício do art 47 da Lei n 961098 são livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito Ora no caso sub judice não ocorre exatamente a verdadeira reprodução de trechos das obras musicais originárias em campanha publicitária Evidente que não se trata de paródia em sua acepção jurídica de imitação burlesca de obra originária que adquire individualidade própria reportandonos a respeito desse tema ao Capítulo 6 verbete Paródia e comentários 580 Direitos autorais na internet e o uso de obras alheias Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 7677 581 Ob cit p 7576 582 Acórdão de 2821989 proferido no Recurso Extraordinário 113505RJ por votação unânime de sua Primeira Turma rel Min José Carlos Moreira Alves DJ 1251989 p 07795 Destaquese que o Ministro Moreira Alves relator do acórdão foi o autor do projeto que resultou na Lei n 5988 de 14121973 que regulou os direitos autorais no País 583 Art 48 da Lei n 9610 de 1921998 O dispositivo anterior referido da Lei n 5988 de 14121973 era a alínea e do inciso I do art 49 Observese que a aparente proximidade da condição da obra situada em logradouro público e a obra caída em domínio público não resulta em igualdade de tratamento jurídico no campo do direito de autor Ao contrário as distinções são claras o domínio público diz respeito à inexistência ou cessação da titularidade patrimonial privada do autor do direito de autor sobre a obra a sua utilização é livre o mesmo não ocorrendo com a titularidade de direitos patrimoniais de autor da obra situada permanentemente em logradouro público que permanece com o autor e apenas sofre as limitações legais quanto ao seu exercício Não permite portanto utilização livre mas sim algumas utilizações previstas em lei O domínio público se instala em relação a determinada obra intelectual em duas situações a quando o autor é desconhecido inexiste destarte a titularidade de direito autoral e b a partir do falecimento do autor quando não deixa sucessores ou quando deixa vencido o prazo de 70 anos contados de 1º de janeiro do ano subsequente ao de sua morte cessa assim a titularidade patrimonial privada arts 41 e 45 da Lei n 961098 A instalação de obra intelectual protegida em logradouro público obriga diferentemente obtenção de prévia e expressa autorização onerosa ou não do seu autor ou sucessores É portanto o titular em pleno exercício de seu direito patrimonial e não uma titularidade patrimonial que inexiste ou cessou A partir dessa instalação conforme orienta Plínio Cabral a obra integrará um patrimônio público sem dúvida Mas um patrimônio sobre o qual existem direitos morais e patrimoniais do autor Direito autoral dúvidas e controvérsias São Paulo Harbbra 2000 p 97 Nesse sentido também Luiz Fernando Gama Pellegrini citado por Plínio Cabral de que não há a menor relação entre logradouro público e domínio público por mais incrível que pareça não obstante haver uma grande confusão a respeito pois é comum dizer eg que um monumento ou um painel pelo simples fato de se encontrarem na praça no prédio ou mesmo em museus e estabelecimentos similares são de domínio público Direito autoral do artista plástico São Paulo Oliveira Mendes 1998 p 97 584 Art 46 I a reprodução a na imprensa diária ou periódico de notícia ou de artigo informativo publicado em diários ou periódica com a menção do nome do autor se assinados e da publicação de onde foram transcritos b em diários ou periódicos de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza c de retratos ou de outra forma de representação da imagem feitos sob encomenda quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros IV o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem vedada sua publicação integral ou parcial sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou V a utilização de obras literárias artísticas ou científicas fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais exclusivamente para demonstração à clientela desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização VI a representação teatral e a execução musical quando realizadas no recesso familiar ou para fins exclusivamente didáticos nos estabelecimentos de ensino não havendo em qualquer caso intuito de lucro VII a utilização de obras literárias artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa 585 Art 47 São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito Tratamos da definição de paráfrase e paródia no Capítulo 6 586 Art 6º I a IV da Lei n 9609 de 1921998 587 Direitos autorais nas invenções modernas Rio de Janeiro Andes 1956 p 271 588 Derecho de autor y propiedad industrial Santiago Editorial Jurídica de Chile 1979 p 3132 589 São Paulo Revista dos Tribunais 1976 590 Ob cit p 25 591 Direitos conexos São Paulo LTr 1999 p 22 Ao lado da obra de Walter Moraes de 1976 que citamos e da própria obra anterior Direito autoral de radiodifusão de 1952 também já citada é o mais importante tratado brasileiro na matéria desenvolvido com a costumeira riqueza informativa e proficiência analítica do jurista em 831 páginas 592 Art 1º da Convenção Internacional para Proteção aos Artistas Intérpretes Produtores de Fonogramas e Organismos de Radiodifusão Convenção de Roma 1961 aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n 26 de 581964 e promulgada pelo Decreto n 57125 de 19101965 No campo internacional relativamente a direitos conexos aos de autor seguiuse a Convenção de Roma de 1961 a Convenção para Proteção dos Produtores de Fonogramas contra a Reprodução não Autorizada de seus Fonogramas de 2910 1971 em Genebra focada basicamente na proteção dos produtores de fonogramas contra a reprodução importação e distribuição de cópias não autorizadas de seus fonogramas e promulgada no Brasil pelo Decreto n 76906 de 24121975 a Convenção relativa à Distribuição de Sinais Portadores de Programas Transmitidos por Satélites firmada em Bruxelas em 2151974 e o Tratado da Organização Mundial da Propriedade Intelectual OMPI sobre Interpretação Execução e Fonogramas firmado em Genebra em 20121996 com início de vigência somente em 2092002 593 Art 89 da Lei n 961098 O texto legal anterior arts 94 a 102 da Lei n 5988 de 14 121973 consignava o mesmo princípio com a expressão direitos que lhes são conexos 594 Art 96 da Lei n 961098 os setenta anos deverão ser contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente à fixação para os fonogramas a transmissão das empresas de radiodifusão e a execução e a representação pública para os demais casos O prazo legal de proteção anterior era de sessenta anos art 102 da Lei n 598873 595 Art 3º a 596 A Lei n 961098 nessa definição não se utiliza isoladamente da denominação artistas mas sim artistas intérpretes ou executantes que são todos os atores cantores músicos bailarinos ou outras pessoas que representem um papel cantem recitem declarem interpretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou artísticas ou expressões de folclore art 5º XIII Em virtude de essa lei ter revogado a anterior 598873 passaram a valer assim para o direito positivo vigente essas concepções terminológicas 597 Ob cit p 151 598 Artistas intérpretes e executantes São Paulo Revista dos Tribunais 1976 p 43 599 Ob cit p 151152 anotese que Jessen ressalva que tais observações em nada alteram a proteção de que é merecedor o músico acompanhante 600 Ob cit p 43 601 Ob cit p 291292 602 Ob cit p 152 603 Ob cit p 151 e 152 604 O conteúdo do parágrafo único do art 95 da Lei n 598873 é o mesmo do 1º do art 90 da Lei n 961098 Quando na interpretação ou na execução participarem vários artistas seus direitos serão exercidos pelo diretor do conjunto 605 Inciso IX do art 5º da Lei n 961098 O texto legal anterior inciso VII do art 4º da Lei n 598873 definia fonograma simplesmente como a fixação exclusivamente sonora em suporte material 606 O direito moral de acesso do autor a exemplar único e raro de sua obra em poder de outrem consiste inovação da Lei n 9610 de 1921998 607 Art 49 II da Lei n 961098 que reeditou a orientação do art 53 da Lei n 598873 608 Art 4º da Lei n 961098 que reproduziu textualmente o art 3º da Lei n 598873 609 Art 27 da Lei n 961098 que reeditou literalmente o art 28 da Lei n 598873 que dispõe Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis O Código Civil de 2002 atualmente vigente reforça essa condição de intransmissibilidade ao dispor que Com exceção dos casos previstos em lei os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária art 11 610 ILEGITIMIDADE PASSIVA Alegação de que empresa diversa do mesmo grupo econômico seria a detentora do domínio SOMLIVRECOM Ausência de comprovação da alegação por meio de documentos Afastada Artigos 5º XIII e 89 caput ambos da Lei n 961098 que conferem proteção aos direitos do intérprete não apenas ao autor de obra artística CONTRAFAÇÃO VERIFICADA Banda que teve atuação em dois momentos distintos com integrantes diferentes atuando o autor apenas na primeira fase Contratos celebrados com a banda que se referiram exclusivamente a período posterior à atuação do autor como intérprete não podendo alcançar a reprodução musical quanto ao período antecedente assim como de sua imagem sem sua autorização Corrés WARNER e ATRAÇÃO FONOGRÁFICA que se valeram de contratos que não contavam com a participação do autor e portanto ao reproduzir sem autorização do intérprete obras artísticas de que fez parte incorrem na prática de contrafação prevista no art 5º VII da Lei n 961098 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Corré SIGLA que deve ser responsabilizada pela distribuição do produto contrafeito ainda que não tenha agido de máfé por força da solidariedade estabelecida nos termos do art 104 da Lei n 961098 Indenização TJSP 9ª Câmara de Direito Privado rel Des Mariellla Ferraz de Arruda Pollice Nogueira julgado em 2032018 611 Art 7º da Convenção de Roma 612 Art 10 da Convenção de Roma 613 1º do art 6º da Lei n 4944 de 641966 614 Conforme o 2º do mesmo artigo 615 3º do mesmo dispositivo legal que acrescenta em seu 4º que as orquestras e conjuntos vocais serão representados pelos respectivos diretores norma reeditada posteriormente pelo parágrafo único do art 95 da Lei n 598873 quando na interpretação ou execução participarem vários artistas seus direitos serão exercidos pelo diretor do conjunto regra reproduzida textualmente como já observamos pela Lei brasileira vigente de Direitos Autorais 1º do art 90 da Lei n 961098 que acrescenta em seu art 94 Cabe ao produtor fonográfico perceber dos usuários a que se refere o art 68 e parágrafos desta Lei os proventos pecuniários resultantes da execução pública dos fonogramas e repartilos com os artistas na forma convencionada entre eles ou suas associações 616 Ob cit p 129 617 Ob cit p 129 618 Direito autoral Rio de Janeiro Forense 1980 p 278 619 Convenção de Roma art 2º b no plano internacional e internamente a Lei n 4944 de 641966 art 4º a Lei n 5988 de 14121973 art 98 e a Lei n 9610 de 1921998 arts 93 e 94 620 Os produtores de fonogramas In PROENÇA Cristina org Num novo mundo do direito de autor Lisboa Edições Cosmos 1994 t II p 581 621 O art 13 e seu parágrafo único da Lei n 6533 de 2451978 Comentaremos este tema no próximo capítulo 622 Regra do art 94 da Lei n 5988 de 14121973 reeditada pelo art 89 da Lei n 961098 Observese portanto a aplicabilidade aos titulares de direitos conexos também de algumas modalidades dos direitos morais o que for juridicamente válido e apropriado atribuídos aos autores como estabelece o art 92 da Lei n 961098 Aos intérpretes cabem os direitos morais de integridade e paternidade de suas interpretações inclusive depois da cessão de direitos patrimoniais sem prejuízo da redução compactação edição ou dublagem da obra de que tenham participado sob a responsabilidade do produtor que não poderá desfigurar a interpretação do artista Em relação ao direito moral do artista intérprete ou executante relevante consignar o precedente jurisprudencial consistente no acórdão de 292004 do Superior Tribunal de Justiça proferido no Recurso Especial 148781SP em votação unânime de sua Quarta Turma rel Min Barros Monteiro com a seguinte ementa Responsabilidade civil Direito moral de artista intérprete ou executante em obra cinematográfica direito conexo ao do direito de autor Comercialização de discos e de fitas cassetes com a omissão dos nomes dos artistas executantes dano moral devido Os direitos de autor reconhecidos em lei não são excludentes dos direitos conexos de que são titulares os artistas intérpretes e executantes partícipes da obra cinematográfica Antes estes são por ela também protegidos Omissão nos suportes materiais dos nomes dos demandantes circunstância que lhes fere o direito moral previsto nos arts 97 e 126 da Lei n 5988 de 14121973 Recursos especiais não conhecidos DJ 2092004 p 294 623 Art 89 parágrafo único da Lei n 961098 Esse princípio originário das normas internacionais vem sendo consagrado na jurisprudência A título de exemplo o acórdão de 2262002 do Superior Tribunal de Justiça proferido no Recurso Especial 363641SC em votação unânime de sua Terceira Turma rel Min Carlos Alberto Menezes Direito DJ 3092002 p 256 624 Orientação dos arts 95 a 98 da Lei n 598873 reafirmada pelos arts 90 a 95 da Lei n 961098 que inovam o texto legal anterior ao conferir a condição de exclusividade ao direito de autorizar aos titulares de direitos conexos aos de autor 625 Tratase do direito de arena preceituado no art 100 e seu parágrafo único da Lei n 598873 ambos revogados pela Lei n 961098 e assim embora mantida sua proteção legal encontrase esta suprimida do âmbito do direito autoral conforme examinaremos no final deste capítulo 626 O art 96 da Lei n 961098 que ampliou o prazo de proteção dos direitos conexos aos de autor que era de sessenta anos pelo regime legal anterior art 102 da Lei n 598873 627 Ob cit p 237 Nesse mesmo sentido Eduardo Salles Pimenta em Dos crimes contra a propriedade intelectual São Paulo Revista dos Tribunais 1994 p 7677 e José de Oliveira Ascensão citado por aquele nas mesmas páginas sobre a tutela penal não parece possível estender os seus preceitos à matéria dos direitos conexos por exigir uma previsão mais específica 628 O produtor de fonogramas como já examinado era considerado titular de direitos conexos aos de autor nos termos do art 98 da Lei n 598873 condição reeditada pelo art 93 da Lei n 961098 629 Comentários ao Código Penal 4 ed ref e atual São Paulo Saraiva 1996 p 624 627 e 628 630 A primeira transmissão de ondas radioelétricas em 1895 conforme nos relata Marcelo de Lima Brasil Aspectos legais e históricos do rádio CampinasSP LZN 2007 p 10 é atribuída ao engenheiro italiano Guglielmo Marconi que a realizou na Vila de Pontecchio na Itália entre dois pontos distanciados de 100 metros distância que passou a 13 quilômetros em 1897 e no início do século XX o Atlântico Norte já era atravessado por sinais de ondas radioelétricas Complementa Lima Brasil que a primeira emissora de rádio a entrar em atividade no Brasil foi a Rádio Sociedade Rio de Janeiro em amplitude modulada AM fundada por Roquete Pinto e Henri Morize em 204 1923 chegando as emissoras de rádio ao seu apogeu em nosso país na década de 1930 ob cit p 1617 A radiodifusão de sons e imagens iniciouse no Brasil em 1950 em São Paulo com a inauguração da TV Tupi empresa integrante dos Diários Associados pertencente a Francisco de Assis Chateaubriand Bandeira de Mello No campo da literatura jurídica sobre o tema direitos conexos aos de autor de titularidade dos Organismos de Radiodifusão sobre suas emissões ou transmissões destaquese além da precursora e antológica obra de Antonio Chaves Direito autoral de radiodifusão São Paulo Max Limonad 1952 também a relevante monografia Direito conexo da empresa de radiodifusão de Eduardo Salles Pimenta já atualizada com a Lei n 9610 de 192 1998 sobre direitos autorais e 9612 de 1921998 que institui com as Leis n 9472 de 1671997 sobre a organização dos serviços de telecomunicações e temas correlatos nos termos da Emenda Constitucional n 8 de 1995 o serviço de Radiodifusão Comunitária São Paulo Lejus 1999 631 Derecho de autor y derechos conexos Buenos Aires Edição UNESCO 1993 p 38 632 Art 95 da Lei n 961098 que manteve a orientação do art 99 da Lei n 598873 de proteção aos direitos de empresas de radiodifusão com dois acréscimos importantes a foi suprimida a expressão com entrada paga e b incluiuse o princípio de que esses direitos serão exercidos com exclusividade pelas empresas de radiodifusão mas sem prejuízo dos direitos dos titulares de bens intelectuais incluídos na programação 633 Inciso II do art 5º da Lei n 961098 634 Ensina Henrique Gandelman que o nome desse direito é explicado por ser a arena ou anfiteatro construção em círculo recinto fechado para contendas onde antigos gladiadores lutadores e toureiros se exibiam bem como circos e espetáculos esportivos em geral Local público com entrada paga e exibição ao vivo De Gutemberg à internet 5 ed Rio de Janeiro Record 2007 p 45 Embora não estivesse consignada a revogação expressa dos dispositivos legais sobre o tema da lei autoral de 1973 a Lei n 8672 de 6 71993 conhecida como Lei Zico que instituiu normas gerais sobre o desporto regulou em seu art 24 caput e dois parágrafos o direito de arena sem contudo denominálo como tal A Lei Zico foi revogada pela Lei Pelé n 9615 de 243 1998 a que faremos referência ainda no final deste item Sobre a inclusão originária do direito de arena como direito conexo ao de autor a jurista Silmara Juny Chinelato pondera Parece ser compreensível que o país do futebol tenha criado um direito peculiar para a proteção dos atletas Refirome ao direito de arena estranhamente previsto pela primeira vez na Lei de Direitos Autorais de 1973 Lei n 5988 de 1412 1973 entre os direitos conexos os que se referem a artistas intérpretes e executantes A inserção do direito de arena na LDA provocou polêmica entre autoralistas como Walter Moraes e José de Oliveira Ascensão já que atletas não são autores artistas intérpretes ou executantes Direitos autorais estudos em homenagem a Otávio Afonso dos Santos Coordenação de Eduardo Salles Pimenta São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 335 635 Art 100 da Lei n 598873 636 Art 101 da Lei n 598873 637 Direito de autor já citada p 163 Como referido a Lei brasileira vigente de Direitos Autorais n 961098 exclui o direito de arena do âmbito dos direitos autorais em específico dos direitos conexos aos de autor Atualmente o direito de arena embora sem se encontrar denominado como tal no texto legal como já mencionamos é previsto na Lei n 9615 de 2431998 conhecida como Lei Pelé que Institui normas gerais sobre desporto e dá outras providências nos seguintes termos Art 42 Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar autorizar e proibir a fixação a transmissão e a retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem 1º Salvo convenção em contrário vinte por cento do preço total da autorização como mínimo será distribuído em partes iguais aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento 2º O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalísticos ou educativos cuja duração no conjunto não exceda três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo 1 Em 29 de outubro de 1969 ocorreu a transmissão do que pode ser considerado o primeiro email da história O texto desse primeiro email seria LOGIN conforme desejava o Professor Leonard Kleinrock da Universidade da Califórnia em Los Angeles UCLA O computador no Stanford Research Institute recebeu a mensagem httpswwwoficinadanetcombr 2 Foi somente em 1990 que a internet começou a alcançar a população em geral quando o engenheiro inglês Tim BernesLee desenvolveu a World Wide Web o famoso padrão www possibilitando a utilização de uma interface gráfica e a criação de sites mais dinâmicos e visualmente interessantes A partir de então a internet cresceria em ritmo acelerado Depois disso a empresa norteamericana Netscape criaria o protocolo HTTPS HyperText Transfer Protocol Secure que possibilitaria o envio de dados criptografados para transações comerciais pela internet e promoveria o boom das compras online httpswwwoficinadanetcombr 3 A rede mundial de computadores ou internet surgiu em plena Guerra Fria a primeira transmissão foi em 29101969 conforme consignado na nota de rodapé anterior de n1 e foi criada para interligar as bases militares dos Estados Unidos e com isso garantir que as comunicações norteamericanas seriam mantidas mesmo em caso de ataques inimigos que destruíssem os meios convencionais de telecomunicações A ARPANET primeira versão da internet funcionava através de um sistema conhecido como chaveamento de pacotes que é a transmissão de dados em rede de computadores na qual as informações são divididas em pequenos pacotes O ataque soviético nunca veio mas o que o Departamento de Defesa dos EUA não sabia era que estavam dando início ao maior fenômeno midiático do século XX o único meio de comunicação que em apenas quatro anos conseguiria atingir cerca de 50 milhões de pessoas httpswwwoficinadanetcombr 4 As tecnologias digitais permitiram a criação de novas obras intelectuais a exemplo da obra multimídia categoria que pode compreender uma gama diversa de obras pertencentes a distintos gêneros como musicais audiovisuais videojogos fotografias periódicos entre outros que interagem por meio de um ou mais programas de computador para alcançar a interatividade As obras multimídia podem ser apresentadas sob a forma desmaterializada online em que a difusão se dá em redes digitais ou pela forma materializada offline CD Rom DVD e outros suportes ou pela forma mista em que são usados suportes com atualização online EGEA Maria Luiza de Freitas Valle As novas formas de expressão das obras intelectuais nas tecnologias digitais de comunicação e os direitos autorais In COSTA NETTO José Carlos EGEA Maria Luiza de Freitas CARASSO Larissa Andréa coords parte nacional Direito autoral atual Rio de Janeiro ABDACampus JurídicoElsevier 2015 p 53 5 Estabeleciam esses dois Tratados que sua entrada em vigor se daria em três meses após 30 Estados terem depositado sua ratificação ou adesão junto ao Diretor Geral da OMPI conforme art 20 do WCT e 29 do WPPT 6 O Brasil inexplicavelmente ainda não aderiu a nenhum dos dois Tratados até esta data março de 2018 Apesar disso como veremos a seguir incorporou dois anos depois na Lei de Direitos Autorais de 1998 as principais regras adotadas nesses diplomas internacionais em relação à proteção do direito autoral no entorno digital 7 Conforme expõe Mihály Ficsor mediante a adoção desse novo Tratado o status legal dos artistas executantes ou intérpretes audiovisuais tem sido fundamentalmente melhorado a nível internacional O art 19 da Convenção de Roma estabelece que uma vez que um artista intérprete ou executante haja consentido no que se incorpore sua atuação em uma fixação visual ou audiovisual sairá aplicada no art 7 sobre os direitos dos artistas intérpretes ou executantes O Acordo sobre os ADPIC e o Tratado da OMPI sobre Interpretações e Execuções e Fonogramas adotados em 1994 e 1996 respectivamente introduzem certas melhoras nas normas internacionais sobre os direitos de artistas intérpretes ou executantes mas não neste respeito simplesmente não abordam a proteção de interpretação e execuções incorporadas em fixações audiovisuais embora a Proposta Básica para o Tratado que se converteu em WPPT incluía disposições alternativas para também cobrir tais interpretações e execuções Los trés Tratados de la OMPI para la protección de los derechos de los autores In El derecho de autor y derechos conexos ante las nuevas tecnologias homenaje a Carlos Alberto Villalba Lima APDAYCIIDAAISGE 2012 p 288 8 Art 11 1 Os autores de obras dramáticas dramáticomusicais e musicais gozam do direito exclusivo de autorizar 1º a representação e a execução públicas das suas obras inclusive a representação e a execução públicas por todos os meios e processos 2º a transmissão pública por todos os meios da representação e da execução das suas obras Art 11 bis 1 Os autores de obras literárias e artísticas gozam do direito exclusivo de autorizar 1º a radiodifusão de suas obras ou a comunicação pública das mesmas obras por qualquer outro meio que sirva para transmitir sem fio os sinais os sons ou as imagens 2º qualquer comunicação pública quer por fio quer sem fio da obra radiodifundida quando a referida comunicação é feita por um outro organismo que não o da origem Art 11 ter 1 Os autores de obras literárias gozam do direito exclusivo de autorizar 1º a recitação pública de suas obras inclusive a recitação pública por todos os meios ou processos 2º a transmissão pública por todos os meios da recitação de suas obras Art 14 1 Os autores de obras literárias ou artísticas têm o direito exclusivo de autorizar 1º a adaptação e reprodução cinematográfica dessa obra e a distribuição das obras assim adaptadas ou reproduzidas 2º a representação e a execução públicas e a transmissão por fio ao público das obras assim adaptadas ou reproduzidas Art 14 bis 1 Sem prejuízo dos direitos do autor de qualquer obra que poderia ter sido adaptada ou reproduzida a obra cinematográfica é protegida como uma obra original O titular do direito de autor sobre a obra cinematográfica goza dos mesmos direitos que o autor de uma obra original inclusive os direitos mencionados no artigo precedente 9 Consigna ainda o art 12 do WCT OMPI que para fins desse artigo se entenderá por informação sobre a gestão de direitos a informação que identifica a obra o autor da obra o titular de qualquer direito sobre a obra a informação sobre o término e condição de utilização das obras e todo número e código que represente tal informação quando qualquer destes elementos de informação estiverem adjuntos a um exemplar de uma obra que figure em relação à comunicação do público de uma obra 10 Complementa o mesmo dispositivo em sua segunda parte que esses direitos morais reconhecidos ao artista intérprete ou executante serão mantidos depois de sua morte pelo menos até a extinção de seus direitos patrimoniais e exercidos pelas pessoas ou instituições autorizadas pela legislação da Parte Contratante em que se reivindique a proteção 11 Dispõe também esse mesmo dispositivo em sua quarta parte que para os fins desse artigo os fonogramas colocados à disposição do público por fio ou sem fio de tal maneira que os membros do público possam ter acesso a eles no lugar e no momento que cada um deles escolha serão considerados como se houvessem publicado com fins comerciais 12 Responsabilidade civil dos provedores In Direito autoral atual Rio de Janeiro ABDACampus JurídicoElsevier 2015 p 377 Acrescentam que O DMCA especifica determinados provedores que se qualificam para as defesas de responsabilidade vicária contributória e direta Além disso para se qualificarem para a proteção nos termos da section 512 i os provedores devem além de obedecer aos demais requisitos do ato cumprir duas condições gerais a adotar e razoavelmente programar uma política de terminação das contas de subscritores que são repetidamente infratores b acomodar e não interferir nas medidas técnicas standards standard technical mesures STM Explica o sumário redigido pelo Copyright Office sobre o DMCA que as STM são definidas como medidas que os titulares do direito de autor usam para identificar e proteger seus trabalhos que tenham sido desenvolvidas por meio de uma aceitação geral entre os titulares e os provedores por um processo justo e voluntário acessível a qualquer um em termos não discriminatórios sem que imponham custos substanciais aos provedores ob cit p 377 13 Item 42 do Considerando introdutório da Diretiva Europeia 200031CE Acrescenta o Considerando 46 da Diretiva que se o prestador de serviços na internet tem conhecimento de determinada ilicitude deve proceder com diligência para remover ou impossibilitar a sua prática acesso à informação ilícita Essa regra é reiterada pelo art 141 da Diretiva 14 Art 15 da Diretiva Europeia 200031CE 15 Ob cit p 397 16 Ob cit p 398 17 Ob cit p 398 18 Como exemplo registrese o Creative Commons site mantido por organização norte americana do mesmo nome representada no Brasil pela Fundação Getulio Vargas FGV Direito Rio que permite o compartilhamento e o uso da criatividade e do conhecimento através de licenças jurídicas gratuitas texto de abertura do site httpsbrcreativecommonsorg No item sobre o site esclarece que Nossas licenças de direitos autorais livres e fáceis de usar fornecem uma maneira simples e padronizada para dar ao público permissão para compartilhar e utilizar o seu trabalho criativo sob condições de sua escolha As licenças CC permitem você alterar facilmente os seus termos de direitos autorais do padrão de todos os direitos reservados para alguns direitos reservados O principal problema detectado desde o início desses serviços sua fundação foi em 2001 por Larry Lessig Hal Abelson e Eric Eldred e seu primeiro conjunto de licenças foi lançado em 2001 é que os serviços se limitavam à emissão de licenças para a internet sem oferecer nenhum controle de que seus atendimentos pelos usuários aos seus termos seriam controlados Ou seja na prática o site gerava verdadeira genérica e desmedida abdicação em caráter perpétuo na rede mundial de computadores internet de direitos autorais aos titulares licenciantes mesmo que outorgassem licenças com a ilusão de que fossem devidamente cumpridas com alguns dos direitos reservados entre eles por exemplo a de comercialização das obras intelectuais situação permissiva ideal para a crescente lucratividade da indústria da internet especialmente os provedores Nesse sentido a alentada doutrina de Leonardo Machado Pontes de que o uso de licenças CC reduz consideravelmente os incentivos econômicos aos autores que se veem forçados e impedidos de retirar de circulação os trabalhos licenciados de modificar a forma de licenciamento e de exercerem a exclusividade sobre seus trabalhos Esse modelo por ser exportado é cheio de incompatibilidades jurídicas que causam mais problemas do que soluções além de ser manifestamente desproporcional nos âmbitos nacional e internacional A tentativa do Creative Commons de resolver esses problemas acabou por gerar inúmeros outros pela incompatibilidade das versões das licenças 10 20 25 e 30 que circulam infinita e perpetuamente sem possibilidade de modificação Um governo que adote esse modelo como plataforma política para o setor privado e não o público pode estar comprometendo sensivelmente a estrutura da propriedade intelectual prejudicando autores desinformados e causando um impacto econômico negativo sobre o futuro da produção intelectual Creative commons problemas jurídicos e estruturais Belo Horizonte Arraes Editores 2013 p 232233 19 Um exemplo emblemático de difusão ilícita de reprodução download de obras intelectuais na internet nesse caso obras musicais e fonogramas foi o Napster lançado em 1999 tratavase de um programa de compartilhamento de arquivos digitais em formato MP3 e rede P2P Peer to Peer ou seja viabilizava que os usuários ou internautas realizassem gratuitamente e sem nenhum controle o download reprodução de um determinado arquivo diretamente do computador de outros usuários de forma descentralizada Não havia portanto nessa circulação indiscriminada de obras musicais e fonogramas pela rede mundial de computadores cumprimento mínimo das normas protetivas de direitos autorais A ilicitude era patente e consequentemente em fevereiro de 2001 a 9º Corte de Apelação dos Estados Unidos decidiu que o serviço infringia os direitos autorais das gravadoras e dos artistas Na fase indenizatória e consolidadora da ilicitude do Napster em corte distrital reporta Leonardo Machado Pontes que foi entendido que havia conhecimento construtivo do ato ilícito na medida em que foi descoberto um documento autorizado pelo cofundador do Napster Sean Parker mencionando a necessidade de permanecer ignorante dos nomes reais dos usuários e seus endereços de IP uma vez que eles estavam trocando músicas piratas E complementa O clássico exemplo da aplicação da teoria da responsabilidade vicária é o famoso caso Napster que foi considerado responsável nas bases dessa teoria uma vez que a sua receita era diretamente proporcional ao número de materiais infringidos bem como foi descoberto que o mesmo tinha capacidade de pesquisar o conteúdo ilícito e a habilidade de supervisionar a atividade ob cit p 376 20 De Gutemberg à internet direitos autorais na era digital Rio de Janeiro Record 2001 p 210 21 Conforme o art 5º da Lei n 961098 consiste em qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos download 22 Nos meios digitais conforme a Lei n 961098 podem ser a art 5º IV colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias artísticas ou científicas interpretações ou execuções fixadas e fonogramas mediante a venda locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse ou b art 29 VII a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo fibra ótica satélite ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebêla em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário 23 A respeito em 2011 tive oportunidade de elaborar parecer que se encontra publicado em Estudos e pareceres Rio de Janeiro GENForense 2015 p 261297 24 Art 11 bis 25 Arts 11 e 11 ter 26 Art 68 caput da Lei n 961098 27 1º e 2º do art 68 da Lei n 961098 28 3º do art 68 da Lei n 961098 29 Art 31 da Lei n 96101998 que estabelece As diversas modalidades de utilização de obras literárias artísticas ou científicas ou de fonogramas são independentes entre si e a autorização concedida pelo autor ou pelo produtor respectivamente não se estende a quaisquer dos demais 30 Definição do art 5º V da Lei n 962098 31 Acórdão de 1191985 proferido na Apelação Cível 409691 com unanimidade de votos de sua Sétima Câmara Civil rel Des Nelson Harada compilado por Carlos Alberto Bittar em A Lei dos Direitos Autorais na Jurisprudência São Paulo Revista dos Tribunais 1988 p 79 32 Ementa do acórdão de 251996 proferido na Apelação Cível 26077213 com unanimidade de votos de sua Quinta Câmara de Direito Privado rel Des Jorge Tannus 33 Ementa transcrição parcial do acórdão proferido em 1º112006 na Apelação Cível 3546487 pela 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná votação unânime rel Des Lauri Caetano da Silva 34 Despacho de 3082007 proferido no Recurso Especial 752812DF rel Min Massami Uyeda 35 Ementa transcrita e referendada na decisão do STJ de 3082007 nota de rodapé anterior do acórdão da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná 36 Arts 68 2º e 99 da Lei n 961098 37 Conforme definição legal de comunicação ao público art 5º V da Lei n 961098 38 Art 5º V da Lei n 961098 Comunicação ao público ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares 39 Terminologia adotada pelo inciso V do art 5º da Lei n 961098 para a definição da expressão comunicação ao público 40 Naturalmente essa nova e adicional autorização independente e complementar à emitida pelo ECAD obrigatória para cada modalidade de utilização restará ainda mais evidenciada quando a partir desse destacamento ou seleção individualizado de obra ou produção musical pelo usuário internauta este promover o seu armazenamento em seu computador ou outro suporte por consistir ato de reprodução nos termos legais art 5º VI da Lei n 961098 41 Composição que reúne as duas Turmas 3ª e 4ª do STJ que congregam toda a matéria relativa a direito privado a 1ª e a 2ª Turmas Primeira Seção são de direito público a 5ª e 6ª Terceira Sessão de direito penal 42 Simulcasting é a transmissão simultânea e inalterada de emissões de rádio eou televisão aberta via cabo ou outra tecnologia através da internet Tal denominação é feita por analogia ao broadcasting expressão em inglês utilizada para denominar a radiodifusão convencional 43 Íntegra da ementa do acórdão de 1432017 proferido por votação unânime da Terceira Turma do STJ no Recurso Especial 1567780RJ rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva 44 Arts 19 2º e 31 da Lei n 129652014 que dispõem 2º do art 19 A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art 5º da Constituição Federal e Art 31 Até a entrada em vigor da lei específica prevista no 2º do art 19 a responsabilidade do provedor de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros quando se tratar de infração a direitos de autor ou a direitos conexos continuará a ser disciplinada pela legislação autoral vigente aplicável na data da entrada em vigor desta Lei 45 No Brasil atualmente os principais exemplos de provedores de conexão ou de acesso são a TIM VIVO CLARO NET e outras 46 No Brasil atualmente os principais exemplos de provedores de correio eletrônico são o Gmail Google Hotmail Microsoft UOL e Yahoo 47 No Brasil atualmente os principais exemplos de provedores de hospedagem são o UOL o Host e a Localweb 48 Os conceitos de provedores do Marco Civil da Internet Disponível em wwwmigalhascombr Acesso em 17 maio 2017 p 2 Acrescentese que há precedentes jurisprudenciais que atribuem a essa modalidade de provedor também a denominação provedor de busca na internet como consignado referindose ao Google na ementa do acórdão do STJ relativo ao Agravo Regimental em Recurso Especial 681413PR de 832016 votação unânime rel Min Raul Araújo 49 Conforme Frederico Meinberg Ceroy artigo citado p 2 50 Art 942 Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado e se a ofensa tiver mais de um autor todos responderão solidariamente pela reparação Parágrafo único São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art 932 Art 1518 Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado e se tiver mais de um autor a ofensa todos responderão solidariamente pela reparação Parágrafo único São solidariamente responsáveis com os autores os cúmplices e as pessoas designadas no art 1521 51 Art 7º Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário da legislação interna ordinária de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito analogia costumes e equidade Parágrafo único Tendo mais de um autor a ofensa todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo 52 Uma análise crítica da responsabilidade civil dos provedores na Lei n 1296514 Marco Civil da Internet In LUCCA Newton de SIMÃO FILHO Adalberto LIMA Cíntia Rosa Pereira de coords Direito internet III São Paulo Quartier Latin 2015 p 315 53 Texto final do art 31 da Lei n 12965 de 2342014 que estabelece princípios garantias direitos e deveres para o uso da internet no Brasil Consigna o texto integral do dispositivo legal Art 31 Até a entrada em vigor da lei específica prevista no 2º do art 19 a responsabilidade do provedor de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros quando se tratar de infração a direitos de autor ou a direitos conexos continuará a ser disciplinada pela legislação autoral vigente aplicável na data da entrada em vigor desta Lei 54 Ob cit p 411 Acrescentese também a lúcida doutrina dos mesmos autores sobre o mesmo tema A teoria do risco se justifica pela mudança do estado de fato e do estado de consciência das sociedades modernas Mudança de um estado de fato porque de atividades individuais evoluímos para atividades coletivas de natureza anônima do prejuízo individual ao prejuízo difuso de uma sociedade simples a uma sociedade industrial de massa amorfa e disforme que gera a diluição da responsabilidade em função de uma desumanização criada pela gestão de riscos assumidos De outro lado temos uma mudança do estado de consciência pela socialização do risco a vítima deve ser indenizada mesmo que seu ofensor não seja identificado e mesmo que não tenha lastro financeiro Mudança do estado de consciência também pela valorização da pessoa humana e da solidariedade o ator central da responsabilidade não é mais o causador do prejuízo mas a vítima que deve ser indenizada Todavia o paradigma da responsabilidade objetiva em relação aos provedores de hospedagem é questionado principalmente pela influência desses novos atores sobre a jurisprudência A vítima é novamente colocada em segundo ou em terceiro plano e todo o ônus de prova mesmo que a prova seja diabólica é a ela novamente imposto O quadro da responsabilidade objetiva é fracionado regredido à era anterior a Seleilles à primeira metade do século XIX A culpa baseada em uma moral religiosa deveria ser demonstrada em relação aos provedores de hospedagem criaturas estranhas que não são pessoas físicas mas antes grandes empresas que dominam a tecnologia ob cit p 362 55 Arts 102 e 104 da Lei n 961098 56 Transcrição dos itens 7 e 8 da ementa do acórdão do STJ 2ª Turma de 932010 votação unânime rel Min Herman Benjamin no Recurso Especial 1117633RO 57 A distinção fundamental entre esses dois negócios jurídicos cessão de direitos e edição consiste como examinaremos mais detalhadamente a seguir em dois aspectos a natureza jurídica na cessão os direitos autorais patrimoniais são transferidos ao editor cessionário que passa a controlar como titular derivado a exploração da obra repassando ao autor a sua participação percentual sobre as receitas respectivas e na edição os direitos patrimoniais de autor permanecem na esfera da titularidade originária do autor e ao editor é concedida licença para com exclusividade nas condições pactuadas explorar economicamente as obras editadas Assim na cessão ocorre a aquisição pelo cessionário da titularidade derivada de direitos autorais e na edição tal não ocorre e b natureza negocial a quantia recebida pelo autorcedente mesmo que a título de adiantamento de sua participação na exploração econômica das obras costuma ser substancialmente mais elevada do que na hipótese de edição o que naturalmente eleva sobremaneira o risco do cessionário de recuperar o investimento realizado 58 Art 49 I e II da Lei n 961098 59 O princípio constitucional da segurança jurídica aplicável às relações contratuais revestidas de legalidade tem sido consagrado na jurisprudência Nesse sentido por exemplo aplicamse apesar de exarados em matéria distinta à autoral dois acórdãos recentes do STJ ambos de 2007 a em 622007 Processual civil correção monetária de contas vinculadas do FGTS Lei Complementar n 11001 Termo de adesão validade Aplicação do princípio da segurança jurídica 1 Reconhecida a legalidade do acordo firmado entre as partes com a assinatura do respectivo termo de adesão do trabalhador às condições de crédito previstas na Lei Complementar n 11001 deve ser garantida sua execução em observância ao princípio constitucional da segurança jurídica Ementa do v acórdão de 622007 DJ 2722007 p 250 proferido no Recurso Especial 879496BA 200601817875 por votação unânime de sua Segunda Turma rel Min João Otávio de Noronha e b em 1262007 FGTS Violação do art 535 do CPC Não ocorrência Contas vinculadas Correção monetária Expurgos inflacionários de planos econômicos Lei Complementar n 11001 Termo de adesão Validade Aplicação do princípio da segurança jurídica Multa do art 538 do CPC Afastamento 1 Se a questão suscitada restou suficientemente apreciada nos embargos de declaração não há por que cogitar de ofensa ao disposto no art 535 do CPC 2 Reconhecida a legalidade do acordo firmado entre as partes com a assinatura do respectivo termo de adesão do trabalhador às condições de crédito previstas na Lei Complementar n 11001 deve ser garantida sua execução em observância ao princípio constitucional da segurança jurídica 4 Recurso especial provido parcialmente 60 Vocabulário jurídico 4 ed Rio de Janeiro Forense 1975 v IV p 1584 61 Lei n 496 de 1º81898 intitulada Medeiros de Albuquerque 62 Apesar dessa permissão do art 667 do Código Civil de 1916 o seu renomado autor o jurista Clóvis Beviláqua esclarece O que se transfere na obra é a parte real do direito a face econômica da relação jurídica A parte pessoal e íntima é em rigor intransferível por alienação ou herança porque é uma expressão da própria personalidade do autor da qual não se desprende Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clóvis Beviláqua Rio de Janeiro Livraria Francisco Alves 1917 v III p 197 Interessante destacar a orientação do Superior Tribunal de Justiça apesar de ser de 2001 de que o regime do Código Civil de 1916 estatuía a cessão verbal de direitos autorais o que passou a ser vedado a partir da lei autoral de 1973 art 53 Civil e Processual Direitos autorais Cessão verbal ocorrida antes da vigência da Lei 598873 Inaplicabilidade do diploma específico Incidência do Código Civil Recurso Especial Matéria de fato Revisão Impossibilidade Súmula n 7STJ Prequestionamento Ausência Súmulas ns 282 e 356STF 1 Firmado pelo acórdão estadual na interpretação da prova que houve efetiva cessão dos direitos autorais sobre a obra musical ocorrida em tempo anterior à vigência da Lei 598873 improcede discutirse a questão à luz do mencionado diploma legal por impossível a retroatividade em sua aplicação ementa transcrição parcial do acórdão de 13112001 proferido no Recurso Especial 58639SP por votação unânime de sua Quarta Turma rel Min Aldir Passarinho Junior DJ 1º72002 p 342 63 Conforme se observa do disposto nesses dispositivos legais do Código Civil de 1916 a natureza jurídica da edição a não difere fundamente da regulada pela legislação autoral vigente e b recebe tratamento legal que confere a exemplo também da legislação vigente nítida distinção em relação ao negócio jurídico de cessão de direitos autorais 64 O diploma legal de 1973 permitia a cessão total ou parcial dos direitos de autor a título universal ou singular abrangendo na hipótese de transmissão total todos os direitos de autor salvo os de natureza personalíssima como o de introduzir modificações na obra e os expressamente excluídos por lei art 52 e seu parágrafo único 65 Nesse sentido os incisos II IV e V do art 24 da Lei n 961098 Observese que os direitos morais de autor estabelecidos nos incisos II de indicação do nome do autor na utilização de sua obra e IV o de assegurar a integridade da obra com a oposição a quaisquer modificações ou à prática de atos que de qualquer forma possam prejudicá la ou atingir o autor em sua reputação ou honra transmitemse por morte do autor a seus sucessores a exemplo dos previstos nos incisos I reivindicação de paternidade e III de conservar a obra inédita do mesmo dispositivo legal 1º do art 24 da Lei n 961098 66 São Paulo Saraiva 1975 67 Ob cit p 2 68 Ob cit p 13 A obra de Hassan Martine citada por De Mattia é Le Contrat dEdition em Matière Littéraire en droit Suisse et en droit Français Genève Imprimerie Genevoise 1951 p 143144 69 Ob cit p 23 A citação de Paolo Greco e Paolo Vescellone foi extraída da obra I diritti solle opere dell ingegno Torino Unione Tipografico Editrice Torinese 1974 p 300 Alude também o jurista brasileiro ao artigo Radioscopie del droit dauteur contemporain de MarieClaude Dock publicado em Il diritto di autor ano XLV vol 4 p 419 outdez 1974 70 Curso de direito civil 32 ed São Paulo Saraiva 2000 5º v p 294 71 Curso de direito civil 5 ed Rio de Janeiro Biblioteca Jurídica Freitas Bastos 1999 v IV p 275 72 Ob cit p 29 73 Ob cit p 386 Nessa orientação também Ivana Có Galdino Crivelli conceituando concessão como autorização ou licença locação uso e gozo de direitos durante certo tempo e em determinado território e cessão como transferência de domínio A regulação da contratação de direitos autorais In PIMENTA Eduardo Salles coord Direitos autorais estudos em homenagem a Otávio Afonso dos Santos São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 155 74 A nova Lei de Direitos Autorais Porto Alegre Sagra Luzzatto 1998 p 130 A obra citada por Plínio Cabral de Isabel Spin Alba é Contrato de edicion literária Barcelona Editorial Camares 1944 Andréa Cervi Francez e Guilherme Chaves SantAnna registram o seguinte conceito de cessão sob o enfoque genérico entendese a transferência negocial a título gratuito ou oneroso de um direito um dever de uma ação ou de um complexo de direitos deveres e bens com conteúdo predominantemente obrigatório de modo que o adquirente cessionário exerça posição jurídica idêntica à do antecessor cedente Contrato de cessão de direitos tempo prazo e institutos afins In ABRÃO Eliane Yachouh Propriedade imaterial São Paulo Editora Senac 2006 p 224 75 Ob cit p 131 O trecho de citação por Plínio Cabral da lição de Vieira Manso foi extraído de sua obra Contratos de direito autoral São Paulo Revista dos Tribunais 1989 p 22 76 Legislação autoral São Paulo LTr 1999 p 150 Observese que o artigo citado do Código Civil 1122 é do diploma de 1916 vigente até o início de janeiro de 2003 De qualquer forma o mesmo texto foi reeditado no art 481 do Código Civil vigente apenas substituindo o termo contraentes por contratantes 77 Direito autoral 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 293 A respeito do que denomina cessão generalizada o jurista Eduardo Vieira Manso pondera É voz comum entre os doutrinadores e as reais variadas legislações que o autor conserva para si todos os direitos que não tenham sido expressamente cedidos De modo que na verdade é inócua a cessão generalizada de todos os direitos autorais porque um contrato que assim estipular somente será entendido com restrição e a cessão valerá apenas para permitir a sua execução tendo em vista o seu objetivo mais próximo ob cit p 131 78 Contratos de direito autoral São Paulo Revista dos Tribunais 1989 p 28 79 Vocabulário jurídico 4 ed Rio de Janeiro Forense 1975 p 1213 Complementa o jurista Juridicamente na terminologia das obrigações prestação entendese o objeto da obrigação ou seja aquilo que o devedor está obrigado a cumprir a fim de que se libere da obrigação assumida E a prestação tanto pode consistir na entrega de uma coisa como na prática ou execução de um ato Na linguagem técnica do Direito Romano praestatio de praestare significava propriamente o fornecimento que o devedor deveria fazer ao credor de certa coisa sem que esta mesma coisa entrasse no patrimônio dele devedor Praestare tinha o sentido de facere Mas prestação no sentido jurídico moderno tanto se refere à prestação de coisas nas obrigações de dar como à prestação de fato nas obrigações de fazer ou não fazer E em ambos os casos a prestação exprime necessariamente o fornecimento a ser feito pelo devedor ao credor seja dando uma coisa ou realizando um fato concernente ao objeto da obrigação ob cit p 1213 80 Art 593 do Código Civil vigente 81 Sobre essa modalidade de relação contratual ensina Orlando Gomes que sob essa denominação designase o contrato mediante o qual uma pessoa se obriga a prestar serviço a outra eventualmente em troca de determinada remuneração executandoos com independência e sem subordinação hierárquica A parte que presta o serviço estipulado não o executa sob a direção de quem se obriga a remunerálo e utiliza os métodos e processos que julga convenientes traçando ela própria a orientação técnica a seguir e assim exercendo sua atividade profissional com liberdade Na realização do trabalho não está subordinada a critérios estabelecidos pela outra parte Enfim é juiz do modo por que o serviço deve ser prestado Contratos 10 ed Rio de Janeiro Forense 1984 p 325 82 Ob cit p 323 83 Nesse sentido destacamos as regras gerais relevantes inseridas no Código Civil de 2002 vigente A prestação de serviço que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial regerseá pelas disposições deste Capítulo art 593 Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito material ou imaterial pode ser contratada mediante retribuição art 594 Não se tendo estipulado nem chegado a acordo as partes fixar seá por arbitramento a retribuição segundo o costume do lugar o tempo de serviço e sua qualidade art 596 A retribuição pagarseá depois de prestado o serviço se por convenção ou costume não houver de ser adiantada ou paga em prestações art 597 A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta ou se destine à execução de certa e determinada obra Neste caso decorridos quatro anos darseá por findo o contrato ainda que não concluída a obra art 598 Não sendo o prestador de serviço contratado para certo e determinado trabalho entenderseá que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições art 601 O prestador de serviço contratado por tempo certo ou por obra determinada não se pode ausentar ou despedir sem justa causa antes de preenchido o tempo ou concluída a obra art 602 Se o prestador de serviço foi despedido sem justa causa a outra parte será obrigada a pagarlhe por inteiro a retribuição vencida e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato art 603 Nem aquele a quem os serviços são prestados poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados nem o prestador de serviços sem aprazimento da outra parte dar substituto que os preste art 605 O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes Termina ainda pelo escoamento do prazo pela conclusão da obra pela rescisão do contrato mediante aviso prévio por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato motivada por força maior art 607 84 Princípios de direito do trabalho 3 ed Trad Wagner D Giglio e Edilson Alkmin Cunha São Paulo LTr 2004 p 61 85 Lei n 9610 de 1921998 86 São Paulo Revista dos Tribunais 1977 87 Tendo em vista ser a edição datada de 1977 a obra de Bittar encontrase no âmbito da Lei n 5988 de 1973 revogada pela Lei n 9610 de 1998 O dispositivo legal citado em primeiro lugar é o art 58 da lei de 1973 que se limitou a reeditar literalmente o art 1347 do Código Civil de 1916 que dispunha Pelo mesmo contrato referese à edição pode o autor obrigarse à feitura de uma obra literária científica ou artística em cuja publicação e divulgação se empenha o editor Observese que o mesmo texto consta também da lei revogadora atualmente vigente art 54 da Lei n 961098 O mesmo não ocorre no entanto em relação ao art 36 do diploma de 1973 que estabelecia Se a obra intelectual for produzida em cumprimento a dever funcional ou a contrato de trabalho ou de prestação de serviços os direitos de autor salvo convenção em contrário pertencerão a ambas as partes conforme for estabelecido pelo Conselho Nacional de Direito Autoral e parágrafos disposições que foram revogadas pela lei regente vigente 88 Complementa Bittar que a obra de encomenda pode ser pura e simples quando decorrente de prestação autônoma de serviços ou vinculada a contrato de trabalho ou relação funcional distinguindo na primeira classe conforme a natureza das relações entre as partes a participação do comitente ou encomendante da obra e a natureza da obra a obra de produção livre e a obra dirigida ou em colaboração com diferentes nuances e sujeitas a regimes jurídicos diversos afastandose de sua regência a obra futura ob cit p 161 89 Ob cit p 161 90 Consolidação das Leis do Trabalho CLT DecretoLei n 5452 de 1º de maio de 1943 e Legislação Complementar com aplicação subsidiária do direito comum Registrese os dispositivos legais alterados pela Lei n 13467 de 1372017 Reforma Trabalhista 91 Art 4º da CLT 92 Art 5º da CLT O mesmo diploma legal em seu art 461 fornece mais elementos inclusive conceituais para a denominação trabalho de igual valor equiparação salarial Art 461 Sendo idêntica a função a todo trabalho de igual valor prestado ao mesmo empregador no mesmo estabelecimento empresarial corresponderá igual salário sem distinção de sexo etnia nacionalidade ou idade Redação dada pela Lei n 13467 de 2017 1º Trabalho de igual valor para os fins deste Capítulo será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos Cabe observar contudo que essa regra não se aplica nas relações de encomenda e consequente prestação de serviços de obras intelectuais quando os critérios remuneratórios são de natureza diversa da trabalhista 93 A regra geral relativa a tais benefícios encontrase prevista na CLT Art 457 Compreendese na remuneração do empregado para todos os efeitos legais além do salário devido e pago diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço as gorjetas que receber 1º Integram o salário a importância fixa estipulada as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador 2º As importâncias ainda que habituais pagas a título de ajuda de custo auxílioalimentação vedado seu pagamento em dinheiro diárias para viagem prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário Redação dada pela Lei n 13467 de 2017 3º Considerase gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado como também o valor cobrado pela empresa como serviço ou adicional a qualquer título e destinado à distribuição aos empregados 4º Consideramse prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades 94 Conforme estabelece o art 1º da Lei n 961098 em reedição ao art 1º da Lei n 598873 que regula os direitos autorais Esta lei regula os direitos autorais entendendose sob essa denominação os direitos de autor e os que lhes são conexos 95 Nesse sentido a determinação do art 29 da lei autoral vigente n 961098 Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra por quaisquer modalidades 96 Nos termos do art 50 da Lei n 961098 que reedita literalmente o art 53 da lei autoral anterior 598873 que dispõe A cessão total ou parcial dos direitos de autor que se fará sempre por escrito presumese onerosa Sobre a cessão de direitos de autor de obras futuras referindose na verdade ao dispositivo legal de 1973 art 54 que reproduz o atualmente vigente art 51 da Lei 961098 José de Oliveira Ascensão observa Dispondo que é admissível a cessão de direitos de autor sobre obras futuras ainda prevê na realidade uma forma de aquisição derivada A hipótese é normal o direito é adquirido pelo criador intelectual logo que se der a criação da obra O que acontece é que há um instrumento validamente estabelecido para provocar ipso facto portanto independentemente de novo acordo aquisição de direito pelo outro contraente Mas essa aquisição não abrange o núcleo personalíssimo do direito de autor nos termos gerais pelo que se configura que a outra parte não realiza nenhuma aquisição originária Direito autoral 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 111 97 Cabe aqui a observação de José de Oliveira Ascensão que identifica a obra sob encomenda em sentido estrito em analogia a um contrato de empreitada ou análogo em sentido próprio e não um contrato de prestação de serviços Complementa o jurista Quer dizer o que se pretende então é o resultado da atividade a obra e não a atividade em si Quando se visa a atividade em si o contrato é então tecnicamente de prestação de serviços ob cit p 104 98 Como precedente jurisprudencial merece destaque o acórdão de 761995 do STJ em que ficou decidido que na inexistência de contrato mesmo depois da extinção da relação laboral relativa ao autor de obra intelectual criada mediante relação de emprego persiste o direito patrimonial de autor sobre a obra denominada copropriedade no aresto Primeira Turma rel Min Cesar Asfor Rocha votação unânime nos Embargos de Declaração no Recurso Especial 199100014524 DJ 1191995 p 287288 99 Art 7º caput e inciso VI da Lei n 961098 100 Definida na legislação autoral vigente como a obra criada por iniciativa organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica que a publica sob seu nome e marca e que é constituída pela participação de diferentes autores cujas contribuições se fundem numa criação autônoma art 5º VIII h da Lei n 961098 101 Nesse sentido o parágrafo único do art 11 A proteção concedida ao autor poderá aplicarse às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta lei e o 2º do art 17 ambos da Lei n 961098 102 Inciso XXVIII do art 5º da Constituição Federal vigente que dispõe que são assegurados nos termos da lei a proteção às participações individuais nas obras coletivas e à reprodução das imagens e voz humanas inclusive nas atividades desportivas Esse princípio reeditado pelo art 17 caput da Lei n 961098 encontra abrigo na jurisprudência destacandose entre os arestos mais recentes o acórdão de 74 2005 do STJ que decidiu ser a remuneração devida ao titular de direito autoral no caso locutorapresentador de programas não obstante tratarse de obra coletiva Quarta Turma rel Min Barros Monteiro votação unânime no Recurso Especial 19970074916 9 DJ 3052005 p 378 103 A quem caberá com exclusividade o exercício dos direitos morais de autor sobre a obra audiovisual art 25 da Lei n 961098 104 Art 16 da Lei n 961098 105 Parágrafo único do art 16 da Lei n 961098 denominandoos coautores de desenhos animados 106 Terminologia adotada pelo art 82 I da Lei n 961098 ao identificar os principais participantes para efeito de titularidade de direitos conexos aos de autor da produção audiovisual 107 Art 5º XIII da Lei n 961098 108 Art 90 2º da Lei n 961098 Observese que à tutela da reprodução da imagem encontrase acrescida a proteção à reprodução da voz 109 Ementa de acórdão de 2822007 da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rel Min Barros Levenhagen proferido por unanimidade de votos no Recurso de Revista 121020040250300 DJ 1632007 110 Acórdão de 622003 da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região rel Juiz Paulo Araújo proferido por maioria de votos no Recurso Ordinário 166952001 DJMG 1932002 p 18 111 Ementa de acórdão de 432002 da Sexta Turma do Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região rel Juíza Maria de Lourdes Gonçalves Chaves proferido por unanimidade no Recurso Ordinário 1012002 DJMG1532002 p 11 112 Ementa de acórdão de 1382001 da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região rel Juiz Maurilio Brasil proferido por unanimidade no Recurso Ordinário 88792001 DJMG 3182001 Acrescentese a estas conclusões as seguintes na mesma trilha decisória também do TRT 2ª e 4ª Regiões respectivamente SP e RS 1 Jogador de futebol Cessão de direito de Uso de Imagem Inadimplemento Contratual Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho Indevida Contratos Distintos Não comete falta grave que justifique a rescisão indireta do contrato de trabalho o empregador que deixa de cumprir obrigações inerentes ao contrato de imagem com o atleta porquanto o referido pacto é autônomo e distinto do contrato de emprego sendo inaplicável desse modo à espécie a regra prevista no art 483 d da CLT RO 0152020040600200 Primeira Turma TRT 2ª Região rel Des Luiz Carlos Norberto e 2 Nesse contexto nada impede que o jogador pactue outra forma de ressarcimento pelo uso de imagem em observância à garantia prevista no art 5º XXVIII a da Constituição Federal In casu o próprio reclamante transacionou o direito de imagem por meio de pagamento de parcelas fixas independentemente da renda obtida com os jogos e com as transmissões o que confere caráter de verba de natureza civil já que não se trata de contraprestação pelo trabalho prestado mas de permissão uso de um direito personalíssimo consoante se depreende dos termos do contrato assinado entre o Grêmio e o atleta RO 01278200520104008 TRT 4ª Região rel Des Flavio Portinho Sirangelo 113 Item 5 do acórdão de 391985 da 7ª Câmara Cível rel Des Graccho Aurélio proferido por votação unânime na Apelação Cível 37620 RT 602 p 185 114 Embora raros os precedentes jurisprudenciais sobre essa proporcionalidade cabenos destacar duas decisões que apesar de se referirem à área do direito desportivo merecem aplicação analógica à matéria aqui tratada a sobre o princípio de equivalência da verba laboral e do direito de imagem Nessas condições estamos falando de uma verba paga acessoriamente a título de direito de imagem de arena de exibição de partidas de futebol porquanto a principal é a remuneração auferida pela própria arte de jogar futebol das habilidades com a bola Enfim a imagem é refletida no estádio na mídia no coração e mente do torcedor etc na medida do talento o atleta Logo regra geral o ganho pela cessão de uso de imagem não pode ser superior à remuneração para jogar futebol entrar em campo RO 00564200409215000 Sexta Turma 11ª Câmara TRT 15ª Região 2012006 rel Des José Adilson de Barros e b sobre a contenção de exageros na atribuição dessa proporcionalidade e suas consequências punitivas que chegam ao ponto criticável nesse aspecto de desconsiderar no intuito de penalizar o exagero da proporcionalidade remuneratória a natureza jurídica do direito de imagem Parcela paga a atleta profissional de futebol jogador a título de direito de imagem ou arena possui natureza jurídica salarial cabendo integração remuneratória para fins trabalhista previdenciário e fiscal mormente se o valor pago é de 157 superior ao salário para jogar futebol entrar em campo In casu aflora evidência de dissimulação no salário pago ao reclamante uma vez que auferia R 700000 de salários e mais R 1800000 por cessão de direito de imagem totalizando R 2500000 TRT 15ª Região Campinas outubro 1997 115 Lei n 496 de 1º81898 denominada Medeiros de Albuquerque em homenagem ao seu autor deputado e escritor Na esfera penal o Código de 1830 e o de 1890 já dispunham sobre a matéria bem como a primeira Constituição do regime republicano de 1891 116 Observa Clóvis Beviláqua que o fato de o Código Civil tratar o direito autoral como propriedade imaterial ou intelectual situandoo entre o domínio e os direitos reais sobre coisa alheia não significa desconhecer que haja nesse direito além de um aspecto real outro pessoal que não se desprende da personalidade do autor Complementa O que normalmente se transfere na obra é a parte real do direito a face econômica da relação jurídica A parte pessoal e íntima é em rigor intransferível por alienação ou herança porque é uma expressão da própria personalidade do autor da qual não se desprende Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado Rio de Janeiro Livraria Francisco Alves 1917 v III p 184 e 197 117 Embora o Código Civil de 1916 vedasse a cessão do direito de modificação da obra de arte literatura ou ciência art 659 admitia por outro lado a cessão pelo autor de seu direito de ligar o nome a todos os seus produtos intelectuais art 667 Recebe neste item como já consignamos a crítica do próprio Clóvis Beviláqua observando este que o projeto primitivo art 774 estatuíra precisamente o contrário do que afinal prevaleceu na votação do Congresso ob cit p 207 118 Teoria apresentada em 1950 pelo jurista francês Henry Desbois que estabelece a coexistência no direito de autor de dois direitos de natureza diferente pessoal e patrimonial derivados de uma única fonte a obra intelectual 119 Art 94 da Lei n 598873 Os titulares dos direitos conexos aos de autor são os artistas intérpretes ou executantes os produtores de fonograma e as empresas de radiodifusão arts 95 a 99 da referida lei Consignava também a lei de 1973 em seus arts 100 e 101 a proteção do direito de arena como direito conexo ao de autor o que foi suprimido do texto legal autoral vigente passando a ser regulado pelo art 42 da Lei n 9615 de 2431998 denominada Lei Pelé que institui normas gerais sobre desporto e dá outras providências 120 Acórdão de 22101996 proferido na Apelação Cível 2654911SP por votação unânime da 2ª Câmara de Férias B de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo rel Des Vasconcellos Pereira 121 Lei n 3857 de 22121960 que Cria a Ordem dos Músicos do Brasil e dispõe sobre a regulamentação do exercício da profissão do músico e dá outras providências Classifica em seu art 29 os músicos profissionais para os efeitos desta lei a compositores de música erudita e popular b regentes de orquestras sinfônicas ópera bailados operetas orquestras mistas de salão ciganas jazzsinfônico conjuntos corais e bandas de música c diretores de orquestras ou conjuntos populares d instrumentistas de todos os gêneros e especialidades e cantores de todos os gêneros e especialidades f professores particulares de música e g copistas de música 122 Essa reivindicação da classe artística brasileira foi na verdade encampada pelo Poder Executivo na Mensagem 129 encaminhada ao Congresso Nacional em 13 de abril de 1978 acompanhada da Exposição de Motivos n 1378 dos Ministros de Estado da Justiça do Trabalho das Comunicações e da Educação e Cultura A inserção no corpo da lei especial trabalhista da regra proibitiva de cessão de direitos autorais decorrentes de prestação de serviços foi conquistada em virtude da decisiva atuação ao lado das organizações sindicais de artistas da ASA Associação dos Atores presidida na época pelo combativo Artista de dublagem Jorge Ramos com a finalidade de em regime de gestão coletiva arrecadar e distribuir os direitos conexos aos de autor nas utilizações de interpretações artísticas não musicais 123 O seu art 2º define como artista o profissional que cria interpreta ou executa obra de caráter cultural de qualquer natureza para efeito de exibição ou divulgação pública através de meios de comunicação de massa ou em locais onde se realizam espetáculos de diversão pública e como técnico em espetáculos de diversões o profissional que mesmo em caráter auxiliar participa individualmente ou em grupo de atividade profissional ligada diretamente à elaboração registro apresentação ou conservação de programas espetáculos e produções 124 Acrobata aderecista amestrador assistente de direção ator bailarino ou dançarino barreira cabeleireiro de espetáculos camarada camareira capataz caracterizador cenógrafo cenotécnico comedor de fogo contorcionista contrarregra coreógrafo cortineiro costureira de espetáculos diretor diretor circense diretor de cena diretor de produção domador eletricista de circo eletricista de espetáculos ensaiador circense ensaiador de dança equilibrista excêntrico musical faquir figurante figurinista homembala homem do globo da morte icarista iluminador mágico maitre de ballet malabarista manequim maquilador de espetáculos maquinista maquinista auxiliar mestre de pista operador de luz operador de som palhaço secretário de frente secretário teatral sonoplasta striptease técnico de som 125 Aderecista animador arquivista de filmes assistente de animação assistente de animador assistente de câmara de cinema assistente de cenografia assistente do diretor cinematográfico assistente de montador cinematográfico assistente de montador de negativo assistente de operador de câmara de animação assistente de produtor cinematográfico assistente de revisor e limpador assistente de trucador ator auxiliar de tráfego cenarista de animação cenógrafo cenotécnico chefe de arte de animação coladormarcador de sincronismo colorista de animação conferente de animação continuísta de cinema contrarregra de cena cortadorcolador de anéis diretor de animação diretor de arte diretor de arte de animação diretor cinematográfico diretor de dublagem diretor de fotografia diretor de produção cinematográfica editor de áudio eletricista de cinema figurante figurinista fotógrafo de cena guarda roupeiro letrista de animação maquilador de cinema maquinista de cinema marcador de anéis microfonista montador do filme cinematográfico montador de negativo operador de câmera operador de câmera de animação operador de gerador pesquisador cinematográfico projecionista de laboratório revisor de filme roteirista de animação roteirista cinematográfico técnico em efeitos especiais cênicos técnico em efeitos especiais óticos técnico de finalização cinematográfica técnico de manutenção eletrônica técnicooperador de mixagem técnico de som técnico em transferência sonora trucador cinematográfico 126 Artefinalista de fotonovela assistente de fotografia de fotonovela continuísta de fotonovela coordenador de elenco diagramador de fotonovela diretor de fotonovela diretor de produção de fotonovela redator final de fotonovela 127 Ator figurante 128 O art 2º define como radialista o empregado da empresa de radiodifusão que exerça uma das funções que se desdobrasse das atividades mencionadas no art 4º que excluindose as atividades administrativas são a autoria b direção c produção d interpretação e dublagem f locução g caracterização e h cenografia Nas denominadas atividades técnicas a direção b tratamento e registros sonoros c tratamento e registros visuais d montagem e equipamento e transmissão de sons e imagens f revelação e copiagem de filmes g artes plásticas e animação de desenhos e objetos e h manutenção técnica 129 Observese a incoerência da terminologia confusa direitos autorais e conexos que também havia sido adotada no parágrafo único do art 13 da Lei n 6533 de maio do mesmo ano que foi consignada corretamente no próprio art 17 cessão de direitos de autor e dos que lhes são conexos 130 Tornase relevante destacar o posicionamento do Ministro Moreira Alves pois além de renomado jurista foi na condição de ProcuradorGeral da República o autor do projeto que resultou na Lei n 598873 que regulou os direitos autorais no país 131 É o próprio Antonio Chaves que relata essa decisão histórica do CNDA em sua obra Direitos conexos São Paulo LTr 1999 p 336 132 Nesse sentido a alínea b do inciso XXVIII do art 5º da Constituição Federal que estabelece que são assegurados nos termos da lei o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criassem ou de que participassem aos criadores aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas e o Decreto n 95971 de 2741988 que reafirma a possibilidade de representação dos artistas nos ajustes relativos a direitos autorais pelas associações autorizadas a funcionar pelo Conselho Nacional de Direito Autoral art 1º 133 Recurso Especial 4875RJ sendo recorrente a Associação dos Atores em Dublagem Cinema Rádio Televisão Propaganda e Imprensa ASA e Recorrida a TV Globo Ltda 134 Acórdão de 551992 proferido no Recurso Especial 9867RJ por unanimidade da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça rel Min Athos Carneiro Posteriormente em julgado de 3052000 o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reconheceu também a legitimidade ad causam do Sindicato dos Artistas e Técnicos de Espetáculos de Diversões do Estado do Rio de Janeiro SATEDRJ para representação em nome próprio substituição processual de seus filiados com base no art 5º XXI e 8º da Constituição Federal e 98 da Lei n 961098 pelos quais as entidades podem representar seus associados cabendolhes a prática dos atos necessários à sua defesa acórdão proferido na Apelação Cível 55542000 por votação unânime da Décima Oitava Câmara Cível do TJRJ rel Des Otávio Rodrigues Ressalvese ainda que apesar da legitimidade da adoção do regime de gestão coletiva nesses casos não fica suprimida a possibilidade de o titular reivindicar direta e individualmente a sua remuneração de natureza autoral no atendimento do princípio constitucional de que cabe ao autor o direito exclusivo de utilização de sua obra art 5º XXVII Essa legitimidade de atuação direta e pessoal do titular é confirmada expressamente pelo parágrafo único do art 98 da Lei n 961098 que reproduziu com pequenas modificações a regra do art 104 da Lei n 5988 de 14121973 No âmbito específico das obras audiovisuais o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em acórdão de 1541988 proferido nos Embargos Infringentes 1997005241 por unanimidade do seu Quinto Grupo de Câmaras Cíveis rel Des Sylvio Capanema condenou emissora de televisão ao pagamento por reexibição de novela determinando que quanto à sua venda ao exterior fossem devidos os mesmos direitos autorais incidentes sobre a exibição em território nacional 135 Anotese que a Lei n 9609 da mesma data dispôs em separado sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador sua comercialização no país e dá outras providências revogando a lei anterior sobre a matéria n 7646 de 18121987 136 Observese em complemento que o regime de aquisição de titularidade originária de direitos patrimoniais de autor na relação de prestação de serviços adotado pela Lei n 9609 também de 1921998 sobre a propriedade intelectual de programas de computador difere do da Lei n 961098 ao conferir ao empregador diretamente sem necessidade de cessão pelo empregado ou prestador de serviços os direitos relativos ao programa de computador art 4º 137 Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 138 Ob cit p 172 139 Ob cit p 173 140 Direito autoral 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 294 141 Ob cit p 294 142 Ob cit p 295 Critica a seguir o jurista a expressão direitos autorais e conexos do art 13 por não se entender então onde fica espaço para haver ainda direitos conexos além dos autorais Admite a possibilidade de aplicação da distinção à diversidade entre artistas e técnicos de diversões pois os artistas teriam segundo a lei direitos autorais os técnicos direitos conexos Por mais gritante que seja falar de direitos conexos de meros técnicos ob cit p 295 143 Ob cit p 295 Ressalva em seguida o doutrinador ser errôneo extrapolar da Lei n 6533 a proibição da transmissão do direito de autor pois tem o âmbito perfeitamente demarcado aos profissionais artistas e técnicos em espetáculos de diversões ementa e art 1º e conclui Apesar de alguma flutuação linguística visível nomeadamente no art 2º dela não poderia retirar o resultado surpreendente de uma alteração proferida no campo diverso do direito de autor 144 Ob cit p 295296 A respeito observese que apesar de terem sido apresentados comentários por Ascensão anteriormente à edição da Lei n 961098 a segunda edição de sua obra Direito autoral ora citada data de 1997 não há alteração relevante entre o regime desta e o da anterior Lei n 598873 em relação à admissão contida nos dois diplomas da possibilidade jurídica de cessão ou transmissão do direito patrimonial de autor 145 Conforme estabelece o art 3º da CLT DecretoLei n 5452 de 1º51943 Considerase empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário 146 Conforme estabelece o art 11 da Lei n 961098 Autor é pessoa física criadora de obra literária artística e científica Define ainda o mesmo diploma legal artistas intérpretes ou executantes como todos os atores cantores músicos bailarinos ou outras pessoas que representem um papel cantem recitem declamem interpretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou artísticas ou expressões de folclore inciso XIII do art 5º 147 Extraímos esses três princípios como os principais no contexto da matéria enfocada O jurista uruguaio Américo Plá Rodrigues relaciona além desses mais seis princípios a in dubio pro operario b princípio da continuidade da relação de emprego c princípio da primazia da realidade d princípio da razoabilidade e princípio da boafé e f princípio da não discriminação Princípios de direito de trabalho 3 ed Trad Wagner D Giglio São Paulo LTr 2004 p 61 148 Art 4º da Lei n 961098 149 Arts 49 I a VI 50 e 51 da Lei n 961098 Eduardo Vieira Manso a respeito mesmo ainda na órbita da Lei n 598873 pondera que é inócua a cessão generalizada de todos os direitos autorais porque em contrato que assim estipula somente será entendido com restrição e a cessão valerá apenas para permitir a sua execução tendo em vista o seu objetivo mais próximo Contratos de direito autoral São Paulo Revista dos Tribunais 1989 p 133 No âmbito internacional dos negócios envolvendo direitos patrimoniais de autor Delia Lipszyc orienta sobre a aplicação restritiva do princípio da autonomia da vontade razão pela qual as normas que regulam as relações contratuais como regra geral devem ter caráter obrigatório Derecho de autor y derechos conexos Buenos Aires Ediciones UNESCO 1993 p 274 150 Respectivamente o inciso XXVII do art 5º da Constituição Federal o art 38 a participação obrigatória do autor sobre cada revenda corresponde ao mínimo de 5 sobre o respectivo aumento do preço da obra de arte ou manuscrito sendo originais que houver alienado e o art 27 da Lei n 961098 151 Entendemse sob essa denominação todos os sistemas de retribuição laboral como todas as formas de salário por peças ou por tarefas a remuneração por empreitada e as com a finalidade de incentivo do incremento da produção Sem descartar a regra do art 4º da Lei n 9609 de 1921998 que estabelece como verdadeira exceção aos princípios gerais adotados no campo do direito de autor que salvo estipulação em contrário pertencerão ao empregador os direitos relativos a programa de computador criado por empregado a relação de emprego não representa por si só cessão dos direitos de autor sobre as obras intelectuais criadas pelo trabalhador Nesse sentido categórico o acórdão a que já nos referimos de 1732005 do STF proferido por unanimidade de sua Terceira Turma rel Min Antônio de Pádua Ribeiro II A propriedade exclusiva da obra artística a que se refere o art 30 da Lei 598873 com a redação dada ao art 28 da 961098 impede a cessão não expressa dos direitos do autor advinda pela simples existência do contrato de trabalho havendo necessidade assim de autorização explícita por parte do criador da obra transcrição parcial da ementa do REsp 617130DF DJ 2 52005 p 344 e RSTJ v 192 p 382 152 Como é o caso por exemplo além da preservação legal das participações individuais normalmente de autores ou artistas intérpretes empregados nas obras coletivas também da autorização para utilização econômica de artigos assinados para publicação em diários ou periódicos estabelece o parágrafo único do art 36 da Lei n 961098 que essa autorização não produz efeito além do prazo da periodicidade acrescido de vinte dias a contar de sua publicação findo o qual recobra o autor o seu direito O novo Código Civil Lei n 10406 de 1012002 traz também mesmo que indiretamente em relação à proteção do nome e imagem das pessoas regras de consolidação dessa tutela ao regular os direitos da personalidade consideranos intransmissíveis e irrenunciáveis não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária art 11 e condiciona à autorização do titular o uso do seu nome em propaganda comercial art 18 bem como a transmissão da palavra ou a publicação a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidos sem prejuízo da indenização que couber se lhe atingirem a honra a boa fama a respeitabilidade ou se destinarem a fins comerciais art 20 153 Observese que a referida proteção dentro da proteção é mais evidenciada como verdadeira exceção ao regime de direito autoral vigente em relação à regra de vedação da cessão de direitos autorais caput do art 13 e do art 17 das leis trabalhistas citadas do que em relação à obrigação contida em ambos os parágrafos únicos desses dispositivos de pagamento de direitos autorais em decorrência de cada exibição da obra Nesse sentido no Capítulo dos Direitos dos Artistas Intérpretes ou Executantes a Lei Autoral regente estabelece regra semelhante e até de caráter mais amplo ao adotar o termo genérico utilização em vez de exibição que é mais restrito que seja devida uma remuneração adicional aos titulares para cada nova utilização parágrafo único do art 91 referese às fixações de interpretação ou execução de artistas por empresas de radiodifusão A respeito ainda no regime legal anterior Antonio Chaves já ensinava a renovação do primeiro aproveitamento de toda e qualquer obra independentemente do fato de ter surgido sob relação de emprego não autoriza utilizações ulteriores não recompensadas Criador da obra intelectual São Paulo LTr 1995 p 237 154 Art 1º da Lei n 961098 que reeditou literalmente o anterior art 1º da Lei n 5988 de 1973 155 Essa concepção não sofreu alterações significativas entre o regime legal autoral de 1973 Lei n 5988 e o vigente a partir de 1998 Assim conforme o art 11 da Lei n 961098 observase a opção terminológica da lei vigente autoral por autor para denominar o criador intelectual e não artista como comumente se designa por exemplo o artista plástico que obviamente é o autor e não o intérprete de suas pinturas esculturas e demais obras de artes plásticas Nesse sentido a lei autoral evita a utilização da expressão artista até para denominar o artista plástico utilizandose da expressão autor simplesmente ou autor de obra plástica conforme podemos conferir respectivamente nos seus arts 38 direito de sequência e 77 sobre a utilização da obra de arte plástica 156 Nessa linha o art 81 que utiliza a expressão intérprete em seu caput a exemplo do art 92 e artistas intérpretes no inciso IV do seu 2º e o Título do Capítulo II do Título V Dos Direitos Conexos bem como o art 90 que o integra que utiliza artista intérprete ou executante A expressão artista quando aparece consignada de forma isolada no texto legal comentado a exemplo do que ocorre no diploma anterior de 1973 não deixa contudo de ser acompanhada com atribuições concernentes a direitos conexos aos de autor como ocorre no art 91 interpretação ou execução de artistas 157 A vigência e consequente prevalência nas condições a seguir expostas em relação ao diploma legal autoral vigente dos arts 13 e 17 das Leis n 6533 e 6515 de 1978 respectivamente é inequívoca em face de o art 115 da Lei n 961098 têla ressalvado expressamente 158 Optamos aqui pela denominação genérica empresas de comunicação para abranger tanto os meios de comunicação de massa expressão utilizada no art 2º I da Lei n 653378 quanto empresa de radiodifusão definida pelo art 3º da Lei n 661578 como aquela que explora serviços de transmissão de programas e mensagens destinada a ser recebida livre e gratuitamente pelo público em geral compreendendo a radiodifusão sonora rádio e radiodifusão de sons e imagens televisão Acrescentese que a Lei n 961098 que regula os direitos autorais define como comunicação ao público o ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público por qualquer meio ou procedimento que não consista na distribuição de exemplares art 5º V e como radiodifusão a transmissão sem fio inclusive por satélites de sons ou imagens e sons ou das representações destes para recepção ao público e a transmissão de sinais codificados quando os meios de decodificação sejam oferecidos ao público pelo organismo de radiodifusão ou com seu consentimento art 5º XII 159 Diversamente das Leis n 653378 e 661578 a Lei n 3857 de 22121960 que dispõe sobre a regulamentação profissional do músico não contém regras de direito autoral Esse fato não significa contudo que não disponha atualmente o titular de direito autoral na área musical de sólida proteção legal como entre outros o art 86 da Lei n 961098 que estabelece Os direitos autorais de execução musical relativos a obras musicais literomusicais e fonogramas incluídos em obras audiovisuais serão devidos aos seus titulares pelos responsáveis dos locais ou estabelecimentos a que alude o 3º do art 68 desta lei que as exibirem ou pelas emissoras de televisão que as transmitirem 160 A expressão obra cinematográfica consignada nos arts 6º VI 26 na denominação do Capítulo VI do Título IV e outros dispositivos da Lei n 5988 de 1973 foi substituída por obra audiovisual expressão com acepção mais ampla e que inclui a obra cinematográfica nos artigos correspondentes 7º VI 25 na denominação do Capítulo VI do Título IV e outros dispositivos da Lei n 9610 de 1998 161 Funções referimonos às contidas nesta letra b e na letra a supra com qualificação própria à geração de titularidade de direitos de autor e conexos extraídas das relações constantes do quadro anexo ao Decreto n 82385 de 5101978 que regulamentou a Lei n 653378 com os títulos e as descrições de funções em que se desdobram as atividades de Artistas e de Técnicos em Espetáculos de Diversões e também da indicação de atividades consignada no art 4º da Lei n 651578 É relevante destacar a título de observação que os próprios dispositivos legais que vedam a cessão de direitos autorais condicionam a proibição à hipótese de que sejam os direitos decorrentes da prestação de serviços profissionais O acréscimo portanto do termo profissionais à prestação de serviços indica claramente que a regra legal deve ser aplicada às profissões efetivamente reguladas pelas leis trabalhistas em exame expressamente mencionadas na relação de caráter exaustivo e não exemplificativo integrante do Decreto mencionado e no respeitante aos radialistas nas profissões englobadas nas indicações constantes do art 4º da Lei n 651578 A respeito Martha Macruz de Sá consigna que somente quando os artistas elencados no Decreto 8238578 forem contratados com vínculo trabalhista é que a cessão dos direitos conexos não será permitida devendo o explorador da obra de caráter cultural pagarlhes remuneração a esse título por cada utilização Cessão de direitos conexos dos artistas intérpretes e executantes permissão ou proibição In ABRÃO Eliane Y org Propriedade imaterial São Paulo Senac 2006 p 134 162 A cobrança de créditos resultantes de relações trabalhistas por exemplo prescreve em cinco anos para o trabalhador urbano e rural até o limite de dois anos após a extinção do contrato Art 11 A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho 163 Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho 30 ed atual São Paulo Saraiva 2005 p 68 164 Autor de peças teatrais antológicas como O Barbeiro de Sevilha 1775 transformada em ópera por Rossini e As Bodas de Fígaro 1784 transformada em ópera por Mozart 165 Registra Oswaldo Santiago que a partir da Revolução Francesa surge em 1791 pelas mãos de um agente de nome Framery em torno de quem agruparamse autores do Bureau Dramatique um escritório de cobrança de direitos Aquarela do direito autoral Rio de Janeiro Mangione 1946 p 97 Observese que denominada a entidade fundada por Beaumarchais Bureau de Legisllation Dramatique a experiência efetiva de gestão coletiva cobrança e arrecadação de direitos autorais possivelmente possa ter realmente surgido a partir de 1791 como indica Santiago sem desmerecer a relevância histórica da fundamental atuação precursora de Beaumarchais na organização e no fortalecimento da proteção ao direito de autor 166 Sobre a sua fundação consigna a própria SACEM Um homem Ernest Bourget sozinho e contra todos impôs em 1847 a remuneração de sua obra no caféconcerto mais concorrido da época Les Ambassadeurs Ele conseguiu o reconhecimento pelos tribunais deste direito legítimo fundado nos textos revolucionários O sindicato provisório de autores compositores e editores de música é assim criado em 1850 Foi um ano mais tarde que a estrutura do sindicato toma a forma de uma sociedade civil composta de associados autores compositores e editores que repartem os direitos arrecadados de forma igualitária regra conservada até nossos dias Assim nasceu a Sacem wwwsacemfr Esse acontecimento considerado marco da gestão coletiva de direitos autorais de obra musical inspirou outras iniciativas como por exemplo a da fundação em 1914 da primeira sociedade congênere nos Estados Unidos a American Society of Composers Authors and Publishers ASCAP conforme relata Oswaldo Santiago Contase que para fundar a ASCAP Victor Herbert serviuse do mesmo processo usado em Parisjantaram beberam vinho em um local onde havia execução musical e recusaram a pagar as despesas alegando que nada deviam a um estabelecimento que também não pagava para tocar sua música ob cit p 104 167 Oswaldo Santiago ob cit p 101 168 O renomado compositor Oswaldo Santiago Oswaldo Néri Santiago 19021976 foi sem dúvida com uma atividade precursora e incessante um dos maiores articuladores da gestão coletiva de obras musicais no Brasil Além do repertório musical integrado por consagradas canções como Pedro Antonio e João com Benedito Lacerda Liglig liglé com Paulo Barbosa e outras escreveu obras importantes sobre direito autoral e entre elas a preciosa Aquarela do direito autoral Rio de Janeiro Mangione 1946 em que relata a fundação da ABCA e os fatos que a antecederam 169 Ob cit p 109 Noticia ainda Oswaldo Santiago que a ABCA foi dissolvida definitivamente em 1 de setembro de 1945 ob cit p 112 170 O desentendimento decorreu do questionamento de compositores associados em relação a contrato de representação da American Society of Composers Authors and Publishers ASCAP fundada em 1914 a outra sociedade congênere norteamericana em atuação até hoje a Broadcasting Music Inc BMI fundada em 1939 que a SBAT cancelara para ligarse à Performing Right Society SANTIAGO Oswaldo ob cit p 111 171 Conforme o histórico da evolução das associações de titulares de direitos autorais no Brasil constante de A reorganização do Conselho Nacional de Direito Autoral texto que escrevi com a colaboração de Antonio Chaves Milton Sebastião Barbosa e J Pereira especificamente em relação à parte histórica brasileira e genericamente com a colaboração de Dad Abi Chahine Squarisi e Otávio Afonso Santos 3 ed Brasília CNDAMEC 1983 p 1719 172 Na monografia Administração coletiva de direitos autorais ganhadora em maio de 1994 do Prêmio Jurídico da Confederação Internacional das Sociedades de Autores e Compositores CISAC p 6 173 Ob cit p 41 174 Art 116 da Lei n 5988 de 14121973 art 1º do Decreto n 76275 de 1591975 e art 1º do Decreto n 84252 de 28111979 175 A Lei vigente de Direitos Autorais n 9610 de 1921998 não abriga infelizmente o CNDA Sobre o assunto registrese entre outras iniciativas a recomendação favorável à sua reinstalação formalizada em 1691994 ocasião do I Congresso Internacional de Direitos Autorais realizado pela Secretaria de Estado da Cultura de São Paulo e Organização Mundial da Propriedade Intelectual OMPI presidida por Ricardo Ohtake que tive a oportunidade de coordenar firmada por eminentes especialistas brasileiros como Antonio Chaves Walter Moraes Carlos Alberto Bittar Luciana Freire Rangel Fernando Fortes Roberto Correa de Mello Jair Bittencourt Paulo Oliver Eliane Y Abrão e mais de sessenta participantes do referido Congresso No mesmo sentido a Carta de Bauru Recomendação do I Encontro de Compositores Letristas para a Comissão Especial de Direitos Autorais da Câmara dos Deputados de 2791997 que citei no Capítulo 3 que consignou como item 4 que seja discutida a oportunidade de reinstalação do Conselho Nacional de Direito Autoral ou órgão similar com a função básica de auxiliar o efetivo cumprimento da lei Firmamos essa carta com os compositores Fernando Brant Juca Novaes Marcio Borges Murilo Antunes Sergio Natureza e Gilberto Gil então Ministro da Cultura 176 Em 1978 a Associação de Intérpretes e Músicos ASSIM presidida pela renomada intérprete Elis Regina e a Associação de Autores Brasileiros e Escritores de Música SABEM presidida por Luiz Freitas Valle e no início dos anos 80 a Associação Nacional de Autores Compositores e Intérpretes de Música ANACIM presidida por Walter Levita e a Associação de Músicos Arranjadores e Regentes AMAR presidida por Nelson de Macedo Fora do âmbito dos titulares musicais surgiu também em 1978 a Associação dos Atores ASA presidida por Jorge Ramos com o objetivo precursor de arrecadar e distribuir os direitos conexos aos de autor dos artistas basicamente atores dubladores e demais titulares congêneres junto às emissoras de rádio televisão e outros veículos A Lei vigente de Direitos Autorais ao regular o tema de seu Título VI Das Associações de Titulares de Direito de Autor e dos que lhes são conexos não utiliza essa mesma terminologia em seu art 97 modifica titulares de direitos de autor para simplesmente autores ao estabelecer Para o exercício e defesa de seus direitos podem os autores e os titulares de direitos conexos associarse sem intuito de lucro o art 103 da lei anterior 598873 utiliza a expressão titular de direitos autorais que nos termos de seu art 1º inclui tanto os titulares de direito de autor quanto os que lhes são conexos Encontramse desatendidos assim por este novo dispositivo legal os editores e demais titulares derivados de direitos de autor uma vez que estabelece a possibilidade de associação para o exercício e defesa de direitos autorais apenas para os autores e os titulares de direitos conexos 177 Ementa transcrição parcial Recurso Extraordinário 18901SP Segunda Turma rel Min Afranio Costa Outras dificuldades que as entidades arrecadadoras sofriam na realização de suas atividades eram a do ponto de vista da representatividade comprovar o repertório de obras musicais controlado e sua efetiva titularidade para legitimar a cobrança e b do ponto de vista da utilização musical comprovar a ocorrência efetiva da execução pública Nesses dois temas pronunciouse também o Supremo Tribunal Federal no mesmo ano de 1952 negando com fundamento na suposta ausência dessas comprovações às sociedades de autores a legitimidade ativa ad causam i acórdão de 14111952 com a seguinte ementa Proteção a direitos do autor C C Art 657 Dec 4790 de 2 de janeiro de 1924 Decreto 20493 de 24 de janeiro de 1946 Decreto 1949 de 30 de dezembro de 1949 ela se exerce como dignificação do trabalho o que não é lícito é anunciar a execução de músicas determinadas ou de certo autor em casos tais não só o programa deve ser submetido a censura oficial como pagos os emolumentos e taxas Quem expõe músicas a venda não lhes pode impedir a execução por quem as adquire quem contrata orquestras ou indivíduo que ao sabor da ocasião executa músicas para diversão de associados ou convivas sem programa indicação ou preferência previamente estabelecidos não está promovendo audição no sentido hoje vulgarizado do vocábulo a lei não taxa festas ou reuniões em que haja música e sim a execução de músicas determinadas em nome de cujo autor possam e devam agir a união brasileira dos compositores e a sociedade brasileira de autores teatrais Recurso Extraordinário 18901SP Segunda Turma rel Min Afranio Costa DJ 1º101953 e ii acórdão de 2391952 com a seguinte ementa Direitos de autor Art 211 do CPC Fatos notórios Inocorrência de vulneração da lei Desprovimento do agravo Agravo de Instrumento AI 15627 Segunda Turma rel Min Orosimbo Nonato Consignou o aresto a falta de prova de ter uma estação de rádio reproduzido obras do autor sujeitas a pagamento pela execução e que se se pode ter como notória a irradiação o mesmo não passa com respeito à natureza e condição dos trabalhos reproduzidos acatou o Tribunal defesa da emissoraré de que esta apenas reproduzia com fins puramente culturais obras que caíram no domínio público acórdão referido desfecho decisório p 5 178 Observese que essas duas decisões concedidas pelos Tribunais de São Paulo 224 1976 e do Rio de Janeiro 951977 conflitaram com a orientação do Supremo Tribunal Federal ainda adotada até aquela época por exemplo os acórdãos de 2381974 e 303 1976 proferidos respectivamente nos Recursos Extraordinários 81561RJ e 78778PR ambos da Primeira Turma relatores os Ministros Bilac Pinto e Oswaldo Trigueiro no sentido de que as sociedades constituídas para defesa de direitos autorais atuam como mandatárias de seus associados não podendo agir em nome próprio 179 Acórdão de 561987 proferido no Recurso Extraordinário 113471SP Segunda Turma rel Min Carlos Madeira com a seguinte ementa Direito Autoral Legitimação do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição para autorizar a execução pública de obras musicais bem como arrecadar e distribuir as respectivas retribuições Poderes para atuar judicial ou extrajudicialmente em nome próprio para consecução de suas finalidades Lei 5985 de 1973 arts 104 e 115 Recurso não conhecido DJ 2661987 p 13251 180 Conforme o art 27 V que extinguiu o Ministério da Cultura transferindo suas funções à Secretaria da Cultura sem que entre os órgãos subordinados a esta constasse o CNDA nos termos do art 10 ambos os dispositivos da Lei n 8028 de 1241990 sancionada pelo então Presidente da República Fernando Collor Como expusemos a extinção legal do CNDA decorreu posteriormente com a revogação da Lei n 5988 de 14121973 pela lei autoral vigente 9610 de 1921998 181 Acórdão de 251996 proferido na Apelação Cível 26077213 por votação unânime da sua Quinta Câmara de Direito Privado rel Des Jorge Tannus 182 Acórdão citado do Tribunal de Justiça de São Paulo p 3 183 Art 5 item 2 da Convenção de Berna de que o Brasil é signatário promulgada para vigência interna pelo Decreto n 75699 de 651975 relativa à proteção das obras literárias e artísticas estabelece o princípio da proteção automática do direito de autor de titulares estrangeiros no país em que se dê a utilização de sua obra sem a subordinação a qualquer formalidade e os meios de recurso garantidos do autor para salvaguardar os seus direitos regulamse exclusivamente pela legislação do país onde a proteção é reclamada Aplicase assim o parágrafo único do art 105 da Lei n 598873 que estabelece as associações com sede no exterior farseão representar no País por associações nacionais previstas nesta Lei regra reeditada pelo 3º do art 97 da Lei n 961098 184 Ob cit p 409 185 Ob cit p 411 186 Revista dos Tribunais publicação oficial do Tribunal de Justiça de São Paulo e outros Tribunais São Paulo v 681 p 107 jul 1992 187 Art 150 25 da Constituição Federal de 1967 posteriormente reeditado como 25 do art 153 pela Emenda Constitucional n 1 de 17101969 188 A Lei brasileira de Direitos Autorais vigente n 961098 no caput de seu art 98 reproduz textualmente o caput do art 104 da Lei n 598873 e reedita também o parágrafo único desse dispositivo apenas alterando a forma de redação Os titulares de direitos autorais poderão praticar pessoalmente os atos referidos neste artigo mediante comunicação prévia à associação a que estiverem filiados parágrafo único do art 98 da Lei n 961098 189 Exatamente essa situação foi objeto em 2004 de exame pelo Judiciário paulista com a confirmação pelo Tribunal de Justiça de São Paulo de sentença que condenou estabelecimento bar que ao justificar a falta de recolhimento de direitos autorais relativos à execução pública de obras musicais assevera que as músicas executadas ao vivo no estabelecimento dele apelante sem exceção tinham prévia autorização de seus autores legítimos detentores de direitos autorais e assim porque aos artistas pagaram diretamente os direitos a título de direito autoral relatório do acórdão p 2 Contudo esse fundamento da defesa foi afastado pelo Tribunal com a seguinte síntese decisória Direito Autoral ECAD Ação de cobrança de direitos autorais Comprovação de execução de músicas em show ao vivo e por reprodução mecânica sem pagamento dos direitos autorais Falta de comprovação de autorização expressa e prévia para liberação daquele pagamento Artistas que além de interpretar músicas próprias interpretaram também de outros autores ou deles com parceiros Valores devidos Rejeição da preliminar de nulidade da sentença Desprovido o recurso do réu provido o da autora para acolhimento do pedido inicial da ação ementa do acórdão de 1442004 proferido na Apelação Cível 2450814SP por votação unânime da Sétima Câmara de Direito Privado rel Des Oswaldo Breviglieri 190 Art 104 da Lei n 598873 caput sobre o ato de filiação associativa para a finalidade específica de representação e defesa judicial e extrajudicial dos direitos autorais do associado e seu parágrafo único que ressalva a possibilidade de o titular exercer pessoalmente esse controle orientação que foi reeditada pelo art 98 e seu parágrafo único da Lei n 961098 191 O mesmo sistema unificado de arrecadação de direitos autorais decorrentes de execução pública de obras musicais art 115 da Lei n 598873 foi mantido pela Lei de Direitos Autorais vigente 192 Atuou posteriormente como Ministro do Supremo Tribunal Federal tendo sido anteriormente sua nomeação para o Supremo se deu em 2007 além de proficiente Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro durante vários anos também Ministro do Superior Tribunal de Justiça e nessas funções judicantes na qualidade de relator ou de qualquer forma com participação decisiva em julgados de natureza autoral de sua Câmara ou Turma muitos dos quais se encontram destacados nesta obra pode ser considerado um dos maiores arquitetos da judiciosa recente construção jurisprudencial concernente à consolidação da proteção aos direitos de autor e os que lhes são conexos no País 193 Esses dados são de 1994 data do citado parecer de Celso Bastos 194 Parecer emitido em 10101994 em resposta à consulta formulada pelo ECAD sobre o tema p 5 15 16 36 e 43 195 Art 115 da Lei n 598873 equivalente ao art 99 da Lei n 961098 atualmente vigente 196 O I Encontro de Compositores Letristas realizado na cidade de Bauru São Paulo em 2791997 manifestouse em suas recomendações à Comissão Especial de Direitos Autorais da Câmara dos Deputados que discutia o projeto que resultaria na nova lei 3 apoiando a regra de que haja um escritório central único para arrecadação e distribuição de direitos autorais de execução pública de obras musicais 197 Ementa do acórdão de 17111999 proferido na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 2054 MCDF por unanimidade de votos do Tribunal Pleno rel Min Ilmar Galvão DJ 1032000 p 00003 198 Acórdão de 242003 proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 2054 por unanimidade de votos do Tribunal Pleno rel Min Sepúlveda Pertence DJ 1710 2003 p 00013 199 Acórdão de 1432006 proferido no Recurso Especial 747395RJ por votação unânime de sua Terceira Turma rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 200 Acórdão citado parte decisória final p 6 e 7 201 Art 99 2º da Lei n 961098 que estabelece O escritório central e as associações a que se refere este Título atuarão em juízo e fora dele em seus próprios nomes como substitutos processuais dos titulares a ele vinculados 202 Ementa de acórdão de 561987 proferido no Recurso Extraordinário 113471SP por votação unânime de sua Segunda Turma rel Min Carlos Madeira 203 Trecho final da ementa do acórdão de 462002 proferido no Agravo de Instrumento 3597934RJ por votação unânime de sua Segunda Turma rel Min Nelson Jobim 204 Ementa de acórdão de 1691997 proferido no Recurso Especial 123250PR em votação unânime de sua Terceira Turma rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 205 Acórdão de 551998 observese que ainda vigia o regime legal anterior de 1973 pois a Lei n 9610 embora promulgada em 1921998 somente iria entrar em vigor em 2161998 art 114 sendo portanto este aresto anterior à sua vigência proferido no Recurso Especial 140317MG em votação unânime de sua Terceira Turma rel Min Waldemar Zveiter Registrese nesse caso a mudança de orientação do Ministro Zveiter que no ano anterior subscrevia também na qualidade de relator ambos os acórdãos como visto exarados no regime da Lei n 5988 de 1973 a seguinte decisão Civil Ação de cobrança Direitos autorais Legitimidade do ECAD I Na hipótese de cobrança judicial de direitos autorais pelo ECAD deve este comprovar a filiação dos autores e compositores que criaram a obra musical objeto da autuação através de suas associações ao órgão arrecadador precedentes do STJ II Recurso não conhecido ementa do acórdão de 891997 proferido no Recurso Especial 114406PR em votação unânime de sua Terceira Turma 206 Ementa do acórdão de 1862002 proferido no Recurso Especial 142627RS em votação unânime de sua Quarta Turma rel Min Barros Monteiro 207 Ementa transcrição parcial do acórdão de 11102004 proferido no Recurso Especial 556340MG por votação unânime de sua Segunda Seção rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 208 Ementa transcrição parcial do acórdão de 762005 proferido no Recurso Especial 590138RS por votação unânime de sua Terceira Turma rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 209 Ementa transcrição parcial do acórdão de 17102006 proferido no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 623094RS por votação unânime de sua Quarta Turma rel Min Quaglia Barbosa 210 Ementa transcrição parcial do acórdão de 12112007 proferido no Recurso Especial 439881RJ por maioria de votos de sua Quarta Turma rel Min Cesar Asfor Rocha 211 Ementa primeira parte do acórdão de 1932003 proferido na Apelação Cível 1325014Pereira Barreto em votação unânime de sua Sétima Câmara de Direito Privado de Férias rel Des Leite Cintra 212 Ementa do acórdão de 2812004 proferido na Apelação Cível 1450414Araraquara em votação unânime de sua Oitava Câmara de Direito Privado rel Des Ribeiro da Silva 213 Ementa do acórdão de 3032004 proferido na Apelação Cível 1423904SP em votação unânime de sua Terceira Câmara de Direito Privado rel Des Décio Notarangeli 214 Ementa trecho inicial de natureza processual do acórdão de 1972005 proferido na Apelação Cível 1932574Olímpia por votação unânime de sua Nona Câmara de Direito Privado rel Des Sergio Cortes 215 Ementa do acórdão de 16102007 proferido na Apelação Cível 1978314Bebedouro em votação unânime de sua Décima Câmara de Direito Privado rel Des Octavio Helene Consignou categoricamente o aresto O apelo não procede Mostrase desnecessária a prova de filiação das entidades que integram o ECAD que tem legitimidade ex lege para fiscalizar e cobrar direitos autorais sendo dispensável para o exercício dessa atribuição legal a prova de associação de cada autor ou intérprete da obra musical O ECAD tem legitimidade para em verdadeira substituição processual defender em juízo direitos de associados porque autorizado por lei ordinária Estando assim autorizado a promover a arrecadação de direitos autorais de execução pública ajuizou ação de cobrança como substituto processual dos autores e titulares de obras musicais p 2 e 3 216 Ementa do acórdão de 31102007 proferido na Apelação Cível 2540604Sumaré em votação unânime de sua Sétima Câmara de Direito Privado rel Des Gilberto de Souza Moreira Ao reformar a decisão monocrática referese o aresto à pacificação da jurisprudência da superior instância em relação ao tema A tese da r sentença não exprime a solução mais aceitável ao caso Ao contrário do que aqui se defende fortalece se a jurisprudência tendente a pacificarse no Superior Tribunal de Justiça sobre a legitimidade do ECAD inexigível a formal representação de associados entendido que atua automaticamente em nome dos autores sem qualquer condição p 2 217 Ementa transcrição parcial do acórdão de 1232008 proferido na Apelação com Revisão 4977374900Itápolis por votação unânime de sua Décima Câmara D de Direito Privado rel Des Guilherme Santini Teodoro 218 Ementa transcrição parcial de acórdão de 7122006 proferido na Apelação Cível 200500117493 Terceira Câmara Cível rel Des Ronaldo Rocha Passos 219 Ementa transcrição parcial de acórdão de 622007 proferido na Apelação Cível 200600160480 Décima Oitava Câmara Cível rel Des Cassia Medeiros 220 Ementa transcrição parcial de acórdão de 1072007 proferido na Apelação Cível 200700131721 Quinta Câmara Cível rel Des Carlos Santos de Oliveira 221 Ementa transcrição parcial de acórdão de 2472007 proferido na Apelação Cível 200700134003 Oitava Câmara Cível rel Des Ana Maria Oliveira 222 Ementa transcrição parcial de acórdão de 1542008 proferido na Apelação Cível 200700124612 Terceira Câmara Cível rel Des Luiz Felipe Haddad 223 Art 657 Publicada e exposta à venda uma obra teatral ou musical entendese ANUIR o autor a que se represente ou execute onde quer que a sua audição não for retribuída A respeito deste dispositivo observou o jurista Clóvis Beviláqua autor do Código Civil de 1916 Para as audições retribuídas subsiste o direito de autor Não há porém ofensa aos direitos de autor quando a receita do espetáculo ou do concerto é destinada a um fim de beneficência e os artistas ou amadores não recebam remuneração Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Rio de Janeiro Livraria Francisco Alves 1917 v III p 195 224 Art 73 Sem autorização do autor não poderão ser transmitidas pelo rádio serviço de altofalantes televisão ou outro meio análogo representados ou executados em espetáculos públicos e audições públicas que visem lucro direto ou indireto drama tragédia comédia composição musical com letra ou sem ela ou obra de caráter assemelhado Embora evoluindo esse dispositivo de 1973 em relação ao de 1916 por ressalvar que também as finalidades de lucro indireto demandariam licença e consequente remuneração autoral a obrigatoriedade de que a execução pública visasse a lucro representava também no regime legal de 1973 que se estendeu até 1998 condição sine qua non à exigibilidade da licença 225 Arts 46 a 48 da Lei n 961098 p 172191 226 Ementa de acórdão de 331998 proferido no Recurso Especial 123067SP por votação unânime de sua Terceira Turma rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 227 Ementa de acórdão de 2032003 proferido no Recurso Especial 471110DF por votação unânime de sua Terceira Turma rel Min Ari Pargendler Acompanhando o relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito ressaltou já no período de vigência da Lei n 961098 didaticamente em separado em seu voto O direito autoral não se faz em função apenas da obtenção do lucro mas da proteção do criador do espírito Para isso existe a lei Não se pode forçar interpretação que contrarie a própria natureza da lei protetiva do direito autoral 228 Ementa do acórdão de 961999 do Superior Tribunal de Justiça exarado nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 59535SP por maioria de votos rel Min Ari Pargendler 229 Ementa do acórdão de 2912003 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido na Apelação Cível 1351234Fernandópolis por votação unânime da sua Sétima Câmara de Direito Privado rel Des Leite Cintra 230 Ementa do acórdão de 2542006 do Tribunal de Justiça de São Paulo proferido na Apelação Cível 2589034São José do Rio Preto por votação unânime de sua Nona Câmara de Direito Privado rel Des Sergio Gomes 231 Ementa do acórdão de 622007 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro proferido na Apelação Cível 200600157035 Quarta Câmara Cível rel Des Paulo Maurício Pereira Nesse sentido acórdão de 2732007 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro proferido na Apelação Cível 20070013257 Décima Quinta Câmara Cível rel Des Benedicto Abicair 232 Ementa do acórdão de 1842007 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro proferido na Apelação Cível 200600160849 Sétima Câmara Cível rel Des José Geraldo Antonio 233 Ementa do acórdão de 23102007 do Tribunal de Justiça de São Paulo proferido na Apelação Cível 2619224Conchas por votação unânime de sua Décima Câmara de Direito Privado rel Des Maurício Vidigal Nesse sentido Tribunal de Justiça de São Paulo proferido na Apelação Cível 2619224Conchas por votação unânime de sua Décima Câmara de Direito Privado rel Des Maurício Vidigal 234 Ementa do acórdão de 28112007 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro proferido na Apelação Cível 200700500313 Décima Sétima Câmara Cível rel Des Edson Vasconcelos A transcrição integral da extensa ementa é relevante em face da insofismável juridicidade e lúcida didática do aresto 235 Ementa transcrição parcial do acórdão de 1º32008 do Tribunal de Justiça de São Paulo proferido na Apelação com Revisão 1983254900Conchas por unanimidade de votos nessa parte transcrita da ementa de sua Quinta Câmara de Direito Privado rel Des Oscarlino Moeller 236 Art 27 do Decreto n 84692015 237 Além das novas regras relativas à gestão coletiva dos direitos autorais consignadas nos arts 97 a 100 da Lei n 961098 relevante também o acréscimo trazido pela Lei n 128532013 consubstanciado no art 109A da lei autoral vigente A A falta de prestação ou a prestação de informações falsas no cumprimento do disposto no 6º do art 68 e no 9º do art 98 sujeitará os responsáveis por determinação da autoridade competente e nos termos do regulamento desta Lei a multa de 10 dez a 30 trinta por cento do valor que deveria ser originariamente pago sem prejuízo das perdas e danos 238 Arts 22 a 24 Destaquese neste capítulo o art 22 que consigna O usuário entregará à entidade responsável pela arrecadação dos direitos autorais relativos à execução ou exibição pública imediatamente após o ato de comunicação ao público relação completa das obras seus autores e fonogramas utilizados e a tornará pública e de livre acesso juntamente com os valores pagos em seu sítio eletrônico ou não havendo este no local de comunicação e em sua sede 1º Ato do Ministério da Cultura estabelecerá a forma de cumprimento do disposto no caput sempre que o usuário final fizer uso de obras e fonogramas a partir de ato de comunicação ao público realizado por terceiros 2º Findo o prazo estabelecido no 2º do art 16 e mediante acordo entre as partes o usuário poderá cumprir o disposto no caput por meio da indicação do endereço eletrônico do Escritório Central onde deverá estar disponível a relação completa de obras musicais e fonogramas utilizados 3º Ato do Ministério da Cultura disporá sobre as obrigações dos usuários no que se refere à execução pública de obras e fonogramas inseridos em obras e outras produções audiovisuais especialmente no que concerne ao fornecimento de informações que identifiquem essas obras e fonogramas e seus titulares 239 Art 25 240 Arts 26 a 28 241 Arts 29 a 33 Destaquese neste capítulo o caput I a IV e 1º ao 3º O art 33 estabelece Para os efeitos da aplicação da multa prevista no caput do art 109A da Lei n 9610 de 1998 consideramse infrações administrativas os seguintes atos praticados por usuários de direitos autorais I deixar de entregar ou entregar de forma incompleta à entidade responsável pela cobrança dos direitos relativos à execução ou à exibição pública imediatamente após o ato de comunicação ao público relação completa das obras e fonogramas utilizados ressalvado o disposto no inciso II e no 1º II para as empresas cinematográficas e de radiodifusão deixar de entregar ou entregar de forma incompleta à entidade responsável pela cobrança dos direitos relativos à execução ou à exibição pública até o décimo dia útil de cada mês relação completa das obras e fonogramas utilizados no mês anterior ressalvado o disposto no 1º III não disponibilizar ou disponibilizar de forma incompleta ao público em sítio eletrônico de livre acesso ou em não havendo este no local da comunicação ao público e em sua sede a relação completa das obras e fonogramas utilizados juntamente com os valores pagos ressalvado o disposto no 1º e IV prestar informações falsas à entidade responsável pela cobrança dos direitos relativos à execução ou à exibição pública ou disponibilizar informações falsas ao público sobre a utilização de obras e fonogramas e sobre os valores pagos 1º A aplicação do disposto nos incisos I a III do caput estará sujeita ao disposto nos 1º e 3º do art 22 na forma disciplinada em ato do Ministério da Cultura 2º Os valores das multas estarão sujeitos à atualização monetária desde a ciência pelo autuado da decisão que aplicou a penalidade até o seu efetivo pagamento sem prejuízo da aplicação de juros de mora e demais encargos conforme previsto em lei 3º Para a aplicação da multa respeitados os limites impostos no caput do art 109A da Lei n 9610 de 1998 serão observados I a gravidade do fato considerados os valores envolvidos os motivos da infração e suas consequências II os antecedentes do infrator em especial eventual reincidência ou boafé III a existência de dolo IV a possibilidade ou o grau de acesso e controle pelo usuário das obras por ele utilizadas e V a situação econômica do infrator 242 Arts 104 e 105 243 Compete ao Superior Tribunal de Justiça entre outras atribuições recursais que anteriormente pertenciam ao Supremo Tribunal Federal a de julgar em recurso especial as causas decididas em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando a decisão recorrida a contrariar tratado ou lei federal ou negarlhes vigência b julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal alínea alterada pela Emenda Constitucional n 45 de 8122004 e c der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal inciso III do art 105 da Constituição Federal vigente 244 Sálvio de Figueiredo Teixeira então Ministro do Superior Tribunal de Justiça na apresentação de sua obra O STJ e o processo civil Brasília Livraria e Editora Brasília Jurídica 1995 p 7 consignou Criado pela Constituição de 1988 após inúmeras reivindicações da classe jurídica insatisfeita com a chamada crise do recurso extraordinário o STJ logo se impôs à admiração e ao respeito do País E por várias razões Além do impressionante número de seus julgados e da qualidade dos mesmos pelo menos dois outros fatores concorreram preponderantemente nesse sentido a o facilitado acesso à instância derradeira no plano infraconstitucional que o recurso especial veio a ensejar afastada a maioria dos óbices regimentais e jurisprudenciais do sistema anterior b as soluções dadas a inúmeros temas polêmicos através de recurso especial a grande estrela do novo Tribunal ao qual o constituinte atribuiu a missão de uniformizar a interpretação da lei federal e definir a sua exata exegese 245 Sumula 63 STJ DJ 1º121992 p 22728 RDDDT vol 00058 p 00187 RSTJ vol 00944 p 00113 RT vol 00689 p 00238 Restringese ao âmbito de atuação do ECAD 246 Súmula 228 STJ DJ 8101999 p 00126 JSTJ vol 00012 p 00309 RSTJ vol 00131 p 00049 RT vol 00769 p 00166 Embora não se restrinja ao âmbito de atuação do ECAD consistia o interdito proibitório basicamente com a finalidade inibitória de uso não autorizado de obras musicais ação costumeiramente promovida pelo ECAD e anteriormente à sua existência pelas associações de titulares de direitos autorais congêneres 247 Súmula 261 STJ DJ 1932002 p 00189 RSTJ vol 00155 p 00261 Restringese ao âmbito de atuação do ECAD 248 Há mais de quarenta anos em 1965 o Supremo Tribunal Federal já se manifestou favoravelmente à exigibilidade da remuneração autoral ao compositor cuja obra tivesse sido incluída em filmes quando da exibição pública destes Direito de autor Direito dos compositores em relação às suas músicas incluídas em filmes cinematográficos O ato do compositor autorizar a inclusão da sua música nos filmes mesmo a título oneroso não importa em renúncia de receber ele do exibidor remuneração cabível pela reprodução musical em cada projeçãoexecução do filme sonoro Ação dos exibidores proposta contra a recorrida representante dos compositores para anular o acordo sobre essa remuneração sob fundamento de tratarse de acordo fundado em erro de direito Improcedência da ação Recurso extraordinário julgado pelo Plenário Não se conhece do recurso ementa do acórdão de 691965 proferido no Recurso Extraordinário 54562GB Tribunal Pleno rel Min Gonçalves de Oliveira DJ 2291965 RTJ vol 34 03 p 332 249 Observese contudo que o fundamento da decisão apegase à autorização implícita relativa à inclusão da música na trilha sonora ato que foge à competência legal do ECAD e não relativa à execução pública da obra musical No caso em exame não resta pendente propriamente uma autorização de exibição que foi implicitamente dada quando vendidos ao produtor do filme os direitos de inclusão da música na trilha sonora mas tão somente o pagamento da taxa de 25 dois e meio por cento sobre o rendimento bruto da bilheteria que pode ser e está sendo cobrada por outras vias Por isso não vejo como se aplicar a séria sanção pretendida porque não me parece ferida a lei no dispositivo mencionado parte final decisória do acórdão p 5 Para a modalidade de utilização execução pública diversa da inclusão como examinamos no Capítulo 8 Direitos patrimoniais itens 833 a inclusão art 29 V da Lei n 961098 e 837 a comunicação ao público que inclui execução musical art 29 VIII b da Lei n 961098 seria obrigatória autorização autônoma nos termos do art 31 da lei autoral vigente que estabelece que As diversas modalidades de utilização de obras literárias artísticas ou científicas ou de fonogramas são independentes entre si e a autorização concedida pelo autor ou pelo produtor respectivamente não se estende a quaisquer das demais Nesse passo a juridicidade do voto vencido neste acórdão ora destacado do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito A manter essa orientação teríamos a continuação da exibição da obra sem o pagamento dos direitos autorais ficando o autor confinado aos meios ordinários de cobrança Ouso divergir dessa compreensão limitada da lei No art 68 caput está dito que é imperativo obter a prévia autorização do autor ou titular sem o que a exibição pública não é possível Depois de conceituar o que seja exibição pública incluindo por óbvio a exibição cinematográfica o 4º prescreve que antes da realização da execução pública o empresário deverá apresentar ao escritório central previsto no art 99 a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais Em seguida o 5º estabelece Quando a remuneração depender da frequência do público poderá o empresário por convênio com o escritório central pagar o preço após a realização da execução pública Supõese que a exibição cinematográfica funcione com a cobertura desse 5º considerando que o recolhimento é feito tomando por base a bilheteria Ora quando da utilização da obra o autor concede a autorização recebendo o valor relativo aos direitos autorais antes da realização da execução pública 4º Assim a autorização está enlaçada com o pagamento dos direitos autorais reunindo a um só tempo os direitos morais e patrimoniais Mas quando a autorização não é acompanhada do pagamento 5º o direito patrimonial fica destacado Não efetuado o pagamento temse a violação do direito patrimonial Se o dispositivo menciona violação aos direitos dos seus titulares não há razão alguma para que seja excluído o direito patrimonial Não se trata portanto de cobrar créditos mas sim de impedir que prossiga a violação do direito do autor de auferir as vantagens econômicas derivadas da exploração da obra o que quer dizer impedir que a autorização dada seja usufruída com violação do direito patrimonial Fosse diferente estarseia estimulando a violação do direito do autor no seu aspecto patrimonial voto dissidente p 4 e 5 250 Ementa do acórdão de 1341999 proferido no Recurso Especial 94710SP por votação unânime de sua Terceira Turma rel Min Eduardo Ribeiro 251 Ementa do acórdão de 1792002 proferido no Recurso Especial 440172SP por votação unânime da sua Quarta Turma rel Min Barros Monteiro 252 Ementa transcrição parcial do acórdão de 2032003 proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial 403544RJ por votação unânime da sua Terceira Turma rel Min Castro Filho 253 Ementa do acórdão de 14102003 proferido no recurso Especial 526540RS por votação unânime de sua Terceira Turma rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 254 Ementa do acórdão de 762005 proferido no Recurso Especial 590138RS por votação unânime de sua Terceira Turma rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 255 Ementa do acórdão de 10102006 proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial 209805SP por votação unânime da sua Terceira Turma rel Min Ari Pargendler 256 Ementa do acórdão de 10102006 proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial 209805SP por votação unânime da sua Terceira Turma rel Min Ari Pargendler 257 Acórdão de 2062006 proferido no Recurso Especial 612615MG por maioria de votos de sua Terceira Turma rel Min Castro Filho 258 Acórdão de 15122005 proferido no Recurso Especial 633490RS por votação unânime de sua Terceira Turma rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 259 REsp 1589598MS rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva 3ª Turma julgado em 13 62017 DJe 2262017 260 AgInt no Recurso Especial 1639215RS 201602096164 rel Min Lázaro Guimarães Des Convocado TRF 5ª Região julgado em 622018 261 No mesmo sentido relacionamos três acórdãos do STJ de 2005 2006 e 2008 quais sejam a acórdão de 1º92005 proferido no Recurso Especial 542122RJ por votação unânime de sua Quarta Turma rel Min Barros Monteiro b acórdão de 7122006 proferido no Recurso Especial 740358MG por maioria de votos de sua Quinta Turma rel Min Aldir Passarinho Junior e c acórdão de 1832008 proferido no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 957081RJ por votação unânime de sua Quarta Turma rel Min Aldir Passarinho Junior DJ 1252008 p 1 262 REsp 703368PR rel Min Vasco Della Giustina 3ª Turma julgado em 432010 DJe 1º72010 263 Acórdão de 2352008 proferido no Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento 200701802327 por votação unânime de sua Terceira Turma rel Min Nancy Andrighi DJ 2352008 p 1 264 REsp 1067706RS rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma julgado em 852012 DJe 1962012 265 No mesmo sentido acórdão de 1582006 proferido no Recurso Especial 791630RJ por votação unânime de sua Terceira Turma rel Min Nancy Andrighi Em sua judiciosa fundamentação destaca o acórdão a mudança nessa matéria em relação à lei autoral anterior Tanto a sentença quanto o acórdão ora objeto de recurso invocaram para fundamentar sua decisão precedentes inclusive desta Corte relacionados à instalação de televisores dentro de quartos de hotéis precedentes esses exarados à época em que a matéria era regulada pela Lei n 598873 Todavia após a publicação da Lei 961098 a matéria foi reapreciada e o posicionamento desta Casa invertese acórdão referido p 6 Continua mais adiante o mesmo aresto ponderando Resta saber portanto se o entendimento manifestado nesses precedentes pode ser estendido às hipóteses de instalação de televisores no interior de clínicas de saúde ou de hospitais Em seguida conclui com inegável acerto que Não há motivo para que a matéria seja julgada de maneira diferente Com efeito conforme observado pelo Min Carlos Alberto Menezes Direito por ocasião do julgamento do EREsp n 556340MG a partir da Lei 961098 impôsse uma disciplina bem mais estrita para impedir que os titulares dos direitos autorais fossem prejudicados Até mesmo o velho conceito de lucro direto ou indireto deixou de viger O que importa na nova Lei é a vedação para que a comunicação ao público por qualquer meio ou processo nos locais de frequência coletiva pudesse ser feita sem o pagamento dos direitos autorais Disso decorre que cai por terra o principal argumento do acórdão recorrido de que a instalação dos televisores não caracteriza captação de clientela porque embora tal facilidade possa trazer mais conforto às pessoas que passam pelo local o certo é que ninguém escolhe um hospital pelo fato de ter ou não televisão Na verdade o que importa definir atualmente é se houve execução pública de obras em locais de frequência coletiva O conceito de locais de frequência coletiva foi estabelecido de maneira expressa pelo art 68 3º da Lei n 961098 da seguinte forma Art 68 3º Consideramse locais de frequência coletiva os teatros cinemas salões de baile ou concertos boates bares clubes ou associações de qualquer natureza lojas estabelecimentos comerciais e industriais estádios circos feiras restaurantes hotéis motéis clínicas hospitais órgãos públicos da administração direta ou indireta fundacionais e estatais meios de transporte de passageiros terrestre marítimo fluvial ou aéreo ou onde quer que se representem executem ou transmitam obras literárias artísticas ou científicas Assim tendo em vista que a caracterização dos hospitais e clínicas como locais de execução pública decorre exatamente da mesma norma que qualifica como tais os hotéis e motéis o precedente formado no âmbito do STJ por ocasião do julgamento do EREsp n 556340MG deve ser estendido à hipótese dos autos Não há nenhuma particularidade que o impeça Forte em tais razões conheço e dou provimento ao recurso especial para determinar a remuneração pela utilização de obras audiovisuais por parte da clínica ré desde novembro de 1998 até o momento em que cessar ou em que cessou referida utilização acórdão referido parte final p 7 e 8 266 Ementa do acórdão de 7122006 proferido no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 780560PR por votação unânime de sua Quarta Turma rel Min Aldir Passarinho Junior 267 REsp 1567780RJ rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva 3ª Turma julgado em 143 2017 DJe 2132017 268 Alain Le Tarnec ob cit p 94 A lei francesa de 1131957 estabeleceu em seu art 27 que a representação consiste na comunicação direta da obra ao público notadamente por via de recitação pública execução lírica representação dramática apresentação pública difusão por qualquer processo de palavras sons ou imagens projeção pública transmissão da obra radiodifundida por meio de altofalante e eventualmente de uma tela de televisão localizada em um lugar público 269 Tabela única do ECAD homologada pela Resolução n 25 de 1131981 do Conselho Nacional de Direito Autoral O advento da Lei n 12853 de 2013 originou modificações no Regulamento de Arrecadação do ECAD em especial o resultante das assembleias gerais nas reuniões 450ª de 22102015 e 482ª de 2192017 a ser tratado no item seguinte deste capítulo 270 O ECAD mantém esse critério até hoje junho2018 majorando o percentual para 15 na hipótese de a música ser executada por aparelhos e não ao vivo 271 Observese que posteriormente a Associações de Atores ASA se retirou do ECAD e assim o percentual que lhe correspondia na arrecadação 1 foi suprimido dos 35 originários reduzindose portanto para 25 sobre o faturamento publicitário dos organismos de radiodifusão rádio e TV e exibições cinematográficas o valor cobrado a título de direitos autorais exclusivamente para execução pública de obras musicais literomusicais e fonogramas conforme a terminologia do art 115 da Lei n 598873 reeditada pelo art 99 da Lei n 961098 A regra assimilada pelo CNDA e incorporada nas Resoluções n 24 e 25 firmadas pelo autor destas linhas que na época ocupava a presidência do órgão ambas de 1131981 sendo a segunda homologatória da Tabela de Preços do ECAD como examinamos foi convalidada posteriormente como veremos a seguir e pacificada pela jurisprudência permanecendo válida até hoje junho de 2008 encontrase assim legal e jurisprudencialmente consolidada a legitimidade de além das remunerações autorais para música em exibições cinematográficas também o regime de participação percentual sobre as receitas das emissoras de rádio comercial 5 as televisões de sinal aberto 25 e por assinatura 255 272 Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão 273 Artigo citado p 447 que relata as principais razões contra a reivindicação do ECAD apresentadas pelas emissoras de rádio e televisão na época representadas como consigna Antonio Chaves pelo então advogado Dr Waldemar Zweiter depois nomeado Ministro do Superior Tribunal de Justiça cargo que exerceu por vários anos alguns dos acórdãos que relatou ou dos quais participou com inegável qualidade jurídica equilíbrio e isenção próprias à elevada função judicante encontramse destacados neste capítulo 274 Acórdão compilado por Carlos Alberto Bittar em A Lei de Direitos Autorais na jurisprudência São Paulo Revista dos Tribunais 1988 p 201 275 RJTJSP Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo São Paulo Lex Editora v 94 p 94 maiojun 1985 276 Declaração de voto vencedor constante do mesmo acórdão já referido publicado na RJTJSP v 94 p 9596 277 Acórdão de 26111985 proferido no Recurso Extraordinário 105223DF indexação CNDA HOMOLOGAÇÃO TABELA ECAD Primeira Turma rel Min Oscar Correa DJ 13121985 p 23211 278 Acórdão de 1281996 proferido no Recurso Especial 86460PR com votação unânime da sua Quarta Turma rel Min Ruy Rosado de Aguiar 279 As manifestações jurisprudenciais citadas foram provocadas pelos proprietários de salas de exibição de obras cinematográficas mas o alcance dessas decisões tem na prática maior abrangência por convalidarem expressamente com fundamentação judiciosa e segura o critério genérico sem nenhuma restrição em relação ao tipo de usuário ou modalidade de utilização contido no art 4º da Resolução CNDA n 24 de 1131981 que estabeleceu que a cobrança dos direitos autorais deverá ser feita sempre que possível em função do lucro direto ou indireto proveniente para o usuário da utilização dos bens intelectuais protegidos 280 Artigo citado p 448449 281 A respeito do histórico da UBC fundada em 2261942 sob o comando do renomado compositor Ary Barroso e sua relevante participação na evolução do regime de gestão coletiva de direitos autorais vide a parte inicial deste capítulo item 1311 282 Vide detalhamento em wwwecadorgbr regulamento de arrecadação 283 Atualmente 2018 o ECAD é integrado por sete associações de titulares de direitos autorais ABRAMUS Associação Brasileira de Música e Artes AMAR Associação de Músicos Arranjadores e Regentes ASSIM Associação de Intérpretes e Músicos SBACEM Sociedade Brasileira de Autores Compositores e Escritores de Música SICAM Sociedade Independente de Compositores e Autores Musicais SOCINPRO Sociedade Brasileira de Administração e Proteção de Direitos Intelectuais e UBC União Brasileira de Compositores No sistema de gestão coletiva de competência do ECAD além de dirigilo as funções operacionais das associações de titulares de direitos autorais que o compõem consistem em a representar os seus associados em relação à arrecadação e distribuição promovida pelo ECAD definindo critérios e dirigindo em conjunto todas as suas atividades b repassar aos seus respectivos associados brasileiros e estrangeiros os valores arrecadados no território brasileiro e distribuídos pelo ECAD e c repassar uma vez que mantenham convênios com associações congêneres estrangeiras os valores oriundos do exterior aos autores e demais titulares brasileiros de direitos autorais decorrentes da execução pública de obras musicais e fonogramas brasileiros no exterior responsabilizandose também pela ação recíproca transferir aos titulares estrangeiros os valores arrecadados e distribuídos pelo ECAD provenientes da execução pública de obras musicais e fonogramas de titularidade destes no território nacional 284 Prevê o referido quadro que o período de liberação de setembro do ano anterior a fevereiro do ano corrente será distribuído em março e o de março do ano corrente a agosto do mesmo ano será em setembro 285 O período de execuções musicais ocorrido no primeiro trimestre civil será distribuído em julho do segundo em outubro do terceiro e quarto em respectivamente em janeiro e abril do ano seguinte 286 A periodicidade de distribuição será a seguinte prevista no 1º do art 36 o arrecadado no primeiro trimestre civil será pago em agosto do segundo em novembro e do terceiro e quarto respectivamente em fevereiro e maio do ano seguinte 287 O Regulamento especifica em seu art 45 um peso diferente para cada tipo de utilização de obra musical ou fonograma o que significa dizer que uma música de fundo background por exemplo terá uma participação 12 vezes menor do que um tema de abertura ou encerramento conferir em wwwecadorgbr 288 Conforme a publicação Notícias do ECAD de 15112017 ecadorgbr 289 O crescimento da arrecadação e distribuição do ECAD é significativo Na edição anterior desta obra já comentávamos que o montante total distribuído pelo ECAD aos titulares de direitos autorais em 2007 R 250 milhões obteve expressivo crescimento real em torno de 41 em 2002 era de R 8414507943 sendo que aplicados os índices oficiais de atualização monetária IGPM para o período janeiro de 2000 a dezembro de 2007 ou seja 210 chegaríamos ao resultado de R 17670466000 Em 2017 esse montante anual alcançou a cifra de 1150 bilhão de reais como declarado oficialmente pelo ECAD ecadorgnotícias15122017 290 Aquarela do direito autoral Rio de Janeiro Mangione 1946 p 106 291 Estabelece o citado dispositivo legal que Com o ato de filiação as associações tornamse mandatárias de seus associados para a prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais bem como para sua cobrança 292 Art 99 2º da Lei n 961098 293 Art 5º XXVIII b da Constituição Federal vigente 294 TJSP Apelação Cível 10306129420158260577 9ª Câmara de Direito Privado rel Des Costa Netto julgado em 2952018 295 STJ REsp 1629529RS 3ª Turma rel Min Nancy Andrighi julgado em 1782017 Nesse sentido Ambiente de frequência coletiva Natureza jurídica do estabelecimento predominantemente comercial Ambiente que não pode ser considerado como recesso familiar TJSP 9ª Câmara de Direito Privado Apelação Cível 066390 8920138260100 rel Des Costa Netto julgado em 1242016 296 Na histórica reunião de fundação da SBAT estavam Oscar Guanabarino primeiro presidente da entidade Viriato Corrêa Gastão Tojeiro Francisca Gonzaga Euricles de Matos Avelino de Andrade Bastos Tigre Raul Pederneiras Oduvaldo Vianna e embora ausentes representados por procuração José Nunes Adalberto de Carvalho Raul Martins Carlos Cavaco Domingos Roque Luiz Peixoto Paulino Sacramento e Mauro de Almeida wwwsbatcombr em Sobre a Sbat Registrese que o renomado jornalista e cronista João do Rio pseudônimo mais constante de João Paulo Emílio Coelho Barreto 18811921 exerceu na qualidade de autor teatral a presidência da SBAT também em seus anos iniciais de atividade Personalidade fundamental na criação e consolidação da SBAT foi a renomada compositora Chiquinha Gonzaga nome artístico de Francisca Edwiges Neves Gonzaga 18471935 Chiquinha Gonzaga com a ideia de fundar uma sociedade de autores sensibilizou o autor Raul Pederneiras caricaturista do Jornal do Brasil e teve o apoio de seu parceiro Viriato Corrêa A Sertaneja e ainda despertou o interesse de Bastos Tigre Gastão Tojeiro e vários outros promovendo a primeira reunião preparatória no dia 27 de setembro de 1917 QuintaFeira site da SBAT referido item Sobre a SBAT Acrescentese que atualmente essa modalidade de arrecadação também é exercida além da SBAT pela Associação Brasileira de Música e Artes ABRAMUS A cada representação teatral o autor fará jus a uma nova remuneração que deverá ser cobrada pela SBAT ou pela ABRAMUS a seu critério MENEZES Elisângela Dias Curso de direito autoral Belo Horizonte Del Rey 2007 p 166 297 Conforme o art 3º de seu estatuto que em seu art 12 dispõe sobre a categoria de titulares de direitos autorais representados mediante filiação à entidade Poderão ser admitidos na ABDR titulares de direitos autorais e editoriais considerados como tais as pessoas físicas ou jurídicas às quais se atribui o direito exclusivo de reprodução de quaisquer das obras geradoras dos direitos que são objeto de gestão pela ABDR seus sucessores as pessoas físicas ou jurídicas que hajam se notabilizado na área e possam trazer relevante ajuda e expertise à consecução dos objetivos da associação bem como os sindicatos patronais e entidades congêneres nacionais ou estrangeiros 298 MICHAELIS Moderno Dicionário da Língua Portuguesa São Paulo Melhoramentos 1998 p 1822 299 Conforme consignado em seu site oficial wwwautvisorgbr que divulga como missão da entidade administrar os direitos autorais dos associados nacionais e internacionais facilitar a busca do criador visual a ser utilizado através de uma pesquisa mundial e esclarecer antecipadamente o usuário da quantia que será paga para utilização da obra 300 Direitos do artista plástico In PIMENTA Eduardo Salles coord Direitos autorais estudos em homenagem a Otávio Afonso dos Santos São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 250 301 Na definição de contrafação contida no art 4º VII da Lei n 961098 consta apenas a expressão a reprodução não autorizada reproduz fielmente o texto do art 4º V da Lei n 598873 e por isso segundo alguns especialistas encontrase incompleta Assim adotase a expressão ampla utilização em vez de somente reprodução indevida Examinaremos esses temas contrafação e utilização indevida com maior detalhamento ao longo do capítulo seguinte Danos autorais e sua reparação 302 Plágio Revista de Informação Legislativa do Senado Federal a 20 n 77 p 406 janmar 1983 É o próprio Antonio Chaves que em sua alentada obra Criador da obra intelectual São Paulo LTr 1995 p 39 e 40 relata que na Grécia antiga o plágio era sem dúvida praticado e reconhecido mas não encontrava outra sanção senão a verberação do prejudicado e a condenação da opinião pública e complementa Lembra György Boytha que no século IV aC Platão se queixava de que fariam circular transcrições de seus discursos na Sicília Nessa mesma linha histórica Plínio Cabral se reporta à época romana lembrando que mesmo que o autor fosse escravo e assim pertencendo a obra ao seu senhor a autoria e a glória do feito era do artista e acrescenta Essa característica pessoal é que levou em Roma a condenação pública dos plagiários que eram execrados A própria palavra já é em si uma condenação Plagiarius significa sequestrador aquele que rouba algo muito pessoal como se fora um ser humano A nova Lei de Direitos Autorais Porto Alegre Sagra Luzzatto 1998 p 13 303 Il plagio letterario e il carattere creativo dellopera Milano Giuffrè 1966 p 191 304 O direito de autor Rio de Janeiro Editora Nacional de Direito 1956 p 64 305 Hermano Duval sintetiza as violações de direito autoral em quatro modalidades a igualdade de forma de expressão contrafação total ou parcial b semelhança de tratamento sob a mesma forma de expressão plágio c semelhança de tratamento sob diversa forma de expressão plágio ou adaptação e d semelhança de tratamento e de forma de expressão por força do assunto tratado obra nova independente Violações dos direitos autorais Rio de Janeiro Editor Borsoi 1985 p 122 A respeito da última modalidade Duval cita o precursor jurista francês Eugène Pouillet para esclarecer que quando o assunto tratado em duas obras pertence à mesma natureza técnica e existe uma impossibilidade de redação diferenciada não resultaria a obra nova em contrafação da anterior ob cit p 122 306 Arts 101 a 110 da Lei n 9610 de 1921998 campo civil e arts 184 e 186 do Código Penal conforme a redação da Lei n 10695 de 1º72003 que revogou o art 185 307 Plágio em música São Paulo Revista dos Tribunais 1968 p 95 308 Artigo citado p 22 309 A lei autoral do Peru n 13714 de 1º91961 referida por Antonio Chaves em seu artigo de 1981 foi revogada pelo Decreto Legislativo sobre Direito de Autor n 822 de 2341996 No entanto a regra do art 24 do diploma legal peruano de 1961 foi reeditada como ilícito penal pelo art 219 da referida lei de 1996 aliás Decreto Legislativo atualmente vigente nos seguintes termos Será reprimido com pena privativa de liberdade não menor de dois nem maior de oito anos e sessenta a cento e oitenta dias multa aquele que com respeito a uma obra a difunde como própria em todo ou em parte copiandoa ou reproduzindoa textualmente ou tratando de dissimular a cópia mediante certas alterações atribuindose ou atribuindo a outro a autorização ou titularidade alheia 310 Vocabulário jurídico 5 ed Rio de Janeiro Forense 1961 p 718 311 Ob cit p 124 312 Comentários ao Código Penal 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 625 313 Esse requisito grau de originalidade da obra supostamente plagiada tem sido considerando decisivo para a procedência de ações relativas a plágio Nesse sentido destacamos quatro arestos relativamente recentes a acórdão de 1572005 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Primeira Câmara Cível votação unânime rel Des Orlando Secco Apelação Cível 20040001 33559 Existência de inúmeras imitações de diversos programas humorísticos utilizando figuras notórias Imitações ou criações destes personagens que nada mais são do que adaptações de uma ideia que não pode ser considerada como objeto de proteção a título de direitos autorais como já determinava o art 8º I da Lei 961098 Ausência da originalidade necessária para caracterizar a personagem como passível de proteção pela referida lei ementa transcrição parcial b acórdão de 2822007 do Tribunal de Justiça de São Paulo Quinta Câmara de Direito Privado votação unânime rel Des Dimas Carneiro Apelação Cível 1939074SP Indenização Danos Patrimoniais e Morais Plágio de Previsão Esotérica Previsões por Entidades Sobrenaturais Impossibilidade do Plágio e da Proteção Autoral Apelo Desprovido ementa transcrição parcial Não deixa de ser curiosa a fundamentação do acórdão a respeito da inexistência de originalidade dessa modalidade de previsão que inviabilizaria portanto a possibilidade de ocorrência de plágio Quanto ao mérito não se vê como possa haver plágio de previsões reveladas por entidades sobrenaturais pois é de se supor que tenham dado exatamente as mesmas informações a todos os seus representantes na Terra a menos que por algum motivo tenham passado a fornecer informações privilegiadas a determinados esotéricos em detrimento de outros c acórdão de 782007 do Tribunal de Justiça de São Paulo Nona Câmara de Direito Privado votação unânime rel Des Sergio Gomes Apelação Cível 3554814SP com a seguinte ementa Direito autoral Utilização da ré em seu periódico da expressão o bicho vai pegar Pretensão do autor em receber direitos autorais relacionados à mencionada frase por ser refrão de uma música de sua autoria Inadmissibilidade É notório que a aludida expressão se trata de jargão de conhecimento geral e amplamente usada pela população não podendo se afirmar que é de criação da apelante ou seja o recorrente ao compor a sua música inseriu uma expressão de uso comum que já faz parte da linguagem popular logo não pode pretender ter direitos relacionados ao seu uso Recurso Improvido e d acórdão de 2882007 do Tribunal de Justiça de São Paulo Primeira Câmara de Direito Privado votação unânime rel Des Elliot Akel Apelação Cível 1726794 com a seguinte ementa Direito Autoral Obra Musical Alegação de Plágio Hipótese em que ambas as músicas produzidas por ambas as partes decorreram de outra mais antiga impossibilidade de proteção ainda que a título de obra derivada em face da ausência de autorização do autor da obra originária em favor dos requerentes Ação improcedente Recurso improvido 314 A respeito Eduardo Lycurgo Leite em seu artigo Um breve ensaio sobre plágio Revista de Direito Autoral São Paulo Edição da Associação Brasileira de Direito Autoral ABDA e Lumen Juris Editora n III p 122 ago 2005 cita o Teste das Semelhanças de Hermano Duval que apontaria segundo o jurista citado a ocorrência ou não de plágio que seria revelado através dos seguintes e convincentes indícios a repetição dos erros ou erros comuns b traços isolados de cópia literal c traços isolados de semelhanças através de secundárias alterações de fatos comuns embora insignificantes d qualidade e valor das semelhanças com índice superior ao da respectiva quantidade especialmente se consideradas à luz do teste da imaginação e da habilidade literária dos autores em conflito e e comparação da habilidade literária e do poder de imaginação do autor original às do pseudoinfrator e finalmente aí se indagar se a semelhança de tratamento entre as duas obras em conflito é devida à cópia de uma pela outra ou se provém de uma criação independente DUVAL Hermano Violações dos direitos autorais Rio de Janeiro Editor Borsoi 1985 p 120 Interessante constatar que 40 anos após a publicação da obra de Duval o primeiro dos convincentes indícios de seu Teste de Semelhança foi dotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo como elemento decisivo para caracterização do ilícito de plágio em intrincada questão envolvendo dicionários De início cabe registrar que os dicionários são expressamente reconhecidos como obras intelectuais protegidas pela lei nos termos do art 7º XIII da Lei n 961098 E no caso vindo aos autos prova pericial restou confirmada a semelhança entre as obras fls 15641590 que apresentam coincidências tanto nos acertos como nas falhas o que leva à conclusão de que a obra dos autores foi utilizada para a realização da obra dos réus trecho decisório fls 4 do acórdão de 632008 proferido na Apelação Cível com Revisão 5512308SP por unanimidade de votos de sua Sexta Câmara de Direito Privado rel Des Vito Gugliemmi 315 Na aplicação dessa regra relevante registrar os recentes três arestos a seguir a acórdão de 12122006 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido na Apelação Cível 2894454SP por votação unânime de sua Nona Câmara de Direito Privado rel Des Sérgio Gomes que reconheceu plágio de livro já publicado e disponibilizado gratuitamente na internet tendo em vista que a obra foi plagiada em mais de 90 pelos corréus trecho da ementa b acórdão de 21112007 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul proferido na Apelação Cível 7002 1205489 por votação unânime de sua Nona Câmara Cível rel Des Odone Sanguiné com a seguinte judiciosa e didática síntese As semelhanças entre duas obras e a utilização de parte substancial de uma na outra podem comprovar um eventual plágio Deve ser testado é se a cópia de uma obra original utilizou substancialmente a habilidade técnica e o labor intelectual da obra original Ocorre o denominado plágio virtual ou ideológico quando alguém utiliza eou explora o labor intelectual alheio Por mais que se considere o caráter de revisão bibliográfica de uma monografia não houve o simples aproveitamento e coleta pela demandada de ideias dados fáticos e históricos levantados pelo autor na sua obra alguns de manifesto domínio público A ré não preservou a sua identidade na elaboração da monografia usurpando de elementos da estrutura da obra do autor empregando meios de disfarce na sua reprodução tudo a evidenciar o seu dolo na perpetuação do plágio trecho da ementa e c acórdão de 1222008 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro proferido na Apelação Cível 200700130719 por votação unânime de sua Décima Segunda Câmara Cível rel Des Siro Darlon de Oliveira a condenação de plágio de composição literomusical se deu em face de que tendo em conta o altíssimo grau de similitude da letra e da melodia não há como afastar a ciência da cópia feita pelos 2º e 3º réus trecho de parte decisória do acórdão que transcreve a sentença que confirmou 316 Ob cit publicada em 1983 p 84 317 Art 116 da lei regente autoral de 1973 revogada pela Lei n 961098 318 Pelo Decreto n 84252 de 28111979 e posteriormente pela Portaria do Ministro da Educação e Cultura n 603 de 11111981 319 Decreto de 1332001 sem número que instituiu o Comitê Interministerial de Combate à Pirataria 320 Decreto n 5244 de 14102004 Conforme o seu art 1º o Conselho tem a finalidade de elaborar as diretrizes para a formulação e proposição de plano nacional de combate à pirataria à sonegação fiscal dela decorrente e aos delitos contra a propriedade intelectual 321 Art 2º do Decreto n 5244 de 14102004 322 Direito de autor Revista dos Tribunais n 387 seção Consulta e Pareceres p 48 323 Medidas administrativas e judiciais civis e criminais de proteção ao Direito Autoral Tutela Antecipatória e Tutela específica conferência ministrada no Seminário Nacional da OMPI sobre Propriedade Intelectual para Magistrados e Membros do Ministério Público em São Paulo 12101996 Entre os procedimentos cautelares específicos o de busca e apreensão mereceu no Código de Processo Civil vigente Lei n 5869 de 1111973 regulação especial relativamente a questões de direito autoral Tratandose de direito autoral ou direito conexo do artista intérprete ou executante produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão o juiz designará para acompanharem os oficiais de justiça dois peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão 3º do art 842 324 Direito de autor 2 ed São Paulo Forense Universitária 1994 p 142143 Destaca ainda Bittar no mesmo capítulo página 144 as ações de concorrência desleal que podem ainda estar envolvidas questões referentes a direitos autorais sempre que abrangerem debate a respeito de obra intelectual estética utilizada no meio empresarial 325 Acórdão de 251996 proferido na Apelação Cível 26077213 com unanimidade de votos de sua Quinta Câmara de Direito Privado rel Des Jorge Tannus 326 Acórdão de 1191984 proferido no Recurso Extraordinário 103058DF com votação unânime de sua Primeira Turma rel Min Soares Munõz decisão compilada por Carlos Alberto Bittar em A Lei de Direitos Autorais na Jurisprudência São Paulo Revista dos Tribunais 1988 p 220 327 Apesar de inadmitido o interdito proibitório atualmente para a proteção do direito autoral Súmula 228 do STJ o mesmo Superior Tribunal de Justiça ressalva a pertinência processual do seu conteúdo reparatório na hipótese em que o interdito seja cumulado com perdas e danos Agravo regimental Recurso Especial Direitos autorais Interdito proibitório cumulado com perdas e danos 1 O descabimento quanto aos direitos autorais do interdito proibitório não afasta o direito à indenização postulado com base no mesmo fato qual seja a utilização de obras musicais sem a devida contraprestação financeira Assim repelida a proteção possessória pode a ação prosseguir no tocante ao pedido indenizatório igualmente formulado 2 Agravo regimental improvido ementa do acórdão de 2592000 proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial 256132RS por unanimidade de votos de sua Terceira Turma rel Min Carlos Alberto Menezes Direito DJ 20112000 p 234 328 Respectivamente arts 103 104 parte inicial 104 parte final 105 107 I II III e IV 108 109 e 110 da Lei n 9610 de 1921998 No plano da responsabilização por infrações de direitos autorais inteiramente procedente a avaliação de José de Oliveira Ascensão sobre os provedores de serviços em rede internet Resta sempre a grande questão o controle da licitude dos conteúdos A volatibilidade transfronteiriça torna a determinação das autorias fluídas além do que resulta já de um certo anonimato nas regras Há porém um elemento fixo e reconhecível que é provedor de serviços em rede sobretudo no que respeita ao provedor de armazenagem porque ninguém coloca nada na rede por si tem de recorrer sempre a um provedor E pensouse que esse controle poderia ser colocado a cargo dos provedores Mas os provedores de serviços em rede emergem como uma categoria poderosa que funciona como grupo de pressão Afastaram qualquer imposição de dever de diligência ou vigilância em relação aos conteúdos da rede e conseguiram a limitação de responsabilidade civil só podendo ser responsabilizado se conhecerem o conteúdo ilícito das mensagens A eliminação da culpa ética consistente em dever conhecer torna essa previsão quase inoperante Os Estados se veem assim desarmados diante da invasão de conteúdos ilícitos que vagueiam pela rede e que podem ser das mais variadas espécies terroristas pedófilos difamatórios violadores de direitos intelectuais infratores de regras fundamentais do mercado etc Sociedade da informação e propriedade intelectual e internet 1 ed 4 tir Coordenado por Marcos Wachowicz Curitiba Juruá 2005 p 28 A respeito da responsabilidade do provedor ensina o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Sebastião de Oliveira Castro Filho que o denominado provedor de conteúdo e não o provedor simplesmente de email ou de acesso é responsável por aquilo que registra em seus páginas na web pois atua como intermediário de venda figurando como autêntico comerciante respondendo nessa condição subsidiariamente com o fabricante produtor importador ou prestador de serviços Em seguida ressalva ser diferente a posição do provedor de hospedagem que segundo o jurista somente A partir do momento em que ele toma conhecimento do seu conteúdo e permite ele o ser disponibilizado passa também a ter responsabilidade subsidiária em Internet Responsabilidade do Provedor nas Relação de Consumo Conferência proferida no Seminário Aspectos Polêmicos na Atividade do Entretenimento realizada em março de 2004 em MangaratibaRJ e transcrita nos Anais correspondentes com organização e edição da Academia Paulista dos Magistrados APM p 122 e 123 329 Lei n 6895 de 17121980 que deu nova redação aos arts 184 e 186 do Código Penal e Lei n 8635 de 1631993 que alterou novamente a redação do mesmo art 184 Finalmente a Lei n 10695 de 1º72003 consignou a redação vigente para esses dispositivos revogando expressamente o art 185 do Código Penal A atual redação do caput do art 184 é Violar direitos de autor e os que lhe são conexos sic 330 Em sua obra Direito de autor já citada p 148 Carlos Alberto Bittar ensina que na caracterização de delitos o prejuízo não é componente essencial pois o núcleo da lesão repousa exatamente no exercício ilegítimo dos direitos exclusivos e adiante consigna o elemento subjetivo exigido é o dolo genérico ou seja a ciência e a consciência de com o próprio fato violar o direito de outrem mas em algumas hipóteses cogitase de dolo específico em reproduções e em representações com o intuito de lucro Eduardo S Pimenta orienta que a violação tem como objeto jurídico o direito autoral e como objeto material a obra intelectual entende que o dolo é específico quando a violação é direcionada especificamente a um ou a outro direito do autor direito moral ou direito patrimonial isto porque o ato é consequência da pretensão do violador por um ou outro direito seja por interesse econômico ou por ofensa moral Dos crimes contra a propriedade intelectual São Paulo Revista dos Tribunais 1994 p 7984 331 As modalidades de ação penal encontramse estabelecidas no art 186 do Código Penal com a redação da Lei n 10695 de 1º72003 332 Art 186 I do Código Penal vigente 333 Art 186 II do Código Penal vigente 334 Art 186 III do Código Penal vigente 335 Ressalvese a não aplicabilidade da pena agravada consignada no 4º do art 184 do Código Penal vigente com a redação da Lei n 10695 de 1º72003 nos seguintes termos o disposto nos 1º 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos em conformidade com o previsto na Lei 9610 de 19 de fevereiro de 1998 nem a cópia de obra intelectual ou fonograma em um só exemplar para uso privado do copista sem intuito de lucro direto ou indireto 336 Ob cit p 87 e 70 337 Ob cit p 628 630 e 631 A Lei n 10695 de 1º72003 reeditou essa mesma expressão com intuito de lucro em vez de para fins de comércio 338 Conferência citada ministrada em 12101996 Observese que o Código de Processo Penal DecretoLei n 3689 de 3101941 no que se refere ao processo penal relativo aos crimes contra a propriedade imaterial foi alterado também pela mesma Lei n 10695 de 1º72003 acrescentandose aos arts 524 a 530 nove novos artigos quais sejam 530A a 530I que regulam em especial arts 530B a 530I os crimes contra direito autoral em que caiba a ação penal pública incondicionada 1º e 2º do art 184 do Código Penal e condicionada 3º do mesmo dispositivo Essas inovações do Código de Processo Penal dispõem basicamente sobre a apreensão pela autoridade policial dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos juntamente com os equipamentos suportes e materiais que possibilitarem sua existência desde que estes se destinem precipuamente à prática do ilícito arts 530B e 530C a consequente perícia art 530D o depósito dos bens apreendidos pelos titulares dos direitos autorais art 530E e a possibilidade de destruição do material apreendido a requerimento da última preservandose o corpo de delito art 530F a possibilidade de doação dos materiais apreendidos aos Estados Municípios e Distrito Federal a instituições públicas de ensino e pesquisa ou de assistência social bem como a sua incorporação por economia ou interesse público ao patrimônio da União que não poderão retornálos aos canais de comércio art 530G e a possibilidade de as associações de titulares de direitos de autor e os que lhes são conexos de funcionarem em seu próprio nome como assistentes da acusação quando o crime for praticado em detrimento de qualquer de seus associados art 530H Busca e apreensão também é prevista como diligências preliminares da ação penal no art 13 da Lei n 960998 sobre a proteção de programa de computador 339 Confirase Violação de direito autoral Artigo 184 2º do CP Conduta de expor à venda com intuito de lucro direto CDs e DVDs de showsfilmes reproduzidos sem autorização do titular do direito autoral Configuração Materialidade e autoria demonstradas Prova pericial e oral Confissão judicial Tipicidade da conduta Análise por amostragem Validade Prova da autorização dos titulares para reprodução e venda das obras intelectuais Ônus da defesa Atipicidade material por aplicação dos princípios da adequação social e da insignificância Inocorrência Relevância da lesão ao bem jurídico tutelado Vigência da lei penal incriminadora TJSP Apelação Criminal 00190889620158260196 16ª Câmara Criminal rel Des Otavio de Almeida Toledo 340 Art 178 10 VII da Lei n 3071 de 1º de janeiro de 1916 Código Civil brasileiro 341 BEVILÁQUA Clóvis Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado Rio de Janeiro Livraria Francisco Alves 1916 v I p 477 342 Arts 25 a 28 da Lei n 5988 de 14121973 343 Arts 29 a 48 da Lei n 5988 de 14121973 344 Esse prazo era ainda mais extenso na fase inicial de vigência do Código Civil de 1916 era de trinta anos A redução para vinte anos foi implementada quase que quarenta anos após o início de sua vigência por força da nova redação desse dispositivo dada pela Lei n 2437 de 1955 sem outra alteração nesse ponto até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 345 Na mesma data foi promulgada a Lei n 9609 que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador sua comercialização no País e dá outras providências Nada consta nessa lei sobre o tema prescrição 346 Dispunha o diploma legal de 1998 em seu art 111 o seguinte Prescreve em cinco anos a ação civil por ofensa a direitos autorais contado o prazo da data da ciência da infração 347 A justificativa do veto foi assim consignada O dispositivo modifica o art 178 10 do Código Civil já alterado anteriormente pelo artigo 131 da Lei 598873 A perda do direito de ação por ofensa a direitos de autor por decurso de prazo está melhor disciplinada na legislação vigente O prazo prescricional de cinco anos deve ser contado da data em que se deu a violação não da data do conhecimento da infração como previsto na norma projetada 348 O art 3º da Lei n 9610 de 14121998 que reproduz textualmente o art 2º da Lei n 5988 de 1973 estabelece que Os direitos autorais reputamse para os efeitos legais bens móveis 349 Acórdão de 2182003 da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo 350 Trecho de ementa do acórdão proferido em 2232011 por votação unânime da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1168336RJ 351 Art 205 do Código Civil 2002 A prescrição ocorre em 10 dez anos quando a lei não lhe haja fixado prazo menor 352 Art 206 3º V do Código Civil de 2002 353 Art 24 I II e IV da Lei n 961098 354 Arts 24 1º e 2º e 27 da Lei n 961098 e art 11 do Código Civil de 2002 O saudoso civilista Antonio Chaves a respeito já lecionava em 1982 Embora a prescrição se aplique a toda espécie de ações há direitos imprescritíveis mesmo no campo privado pois o objeto da prescrição são os direitos patrimoniais e alienáveis Tratado de Direito Civil Parte Geral 1 São Paulo Revista dos Tribunais 1982 t 2 p 1617 355 Conforme o art 206 3º V do Código Civil de 2002 356 O ECAD Escritório Central de Arrecadação e Distribuição de Direitos Autorais foi criado em 1973 pela Lei n 5988 e consolidado pelo diploma legal vigente Lei n 9610 de 1998 art 99 com a função de aglutinar as associações de titulares de direitos de autor e conexos na área musical Funciona em todo o território nacional como ente arrecadador com personalidade jurídica própria e deve observar os 1º a 12 do art 98 e os arts 98A 98B 98C 99B 100 100A e 100B da Lei n 961098 redação dada pela Lei n 12853 de 2013 357 4 Consoante a jurisprudência consolidada por ambas as Turmas julgadoras da Segunda Seção em se tratando de pretensão de cobrança relativa a ilícito extracontratual o prazo prescricional incidente no caso de violação de direitos do autor é de 3 três anos a teor do que disposto pelo art 206 3º do Código Civil Recurso especial provido STJ REsp 1589598MS ementa transcrição parcial do acórdão de 1362017 vu da Terceira Turma rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL PROCESSUAL CIVIL CPC1973 DIREITO AUTORAL ECAD PRETENSÃO FUNDADA EM RESPONSABILIDADE CIVIL PRESCRIÇÃO TRIENAL ART 206 3º V DO CÓDIGO CIVIL 1 A cobrança em juízo dos direitos decorrentes da execução de obras musicais sem prévia e expressa autorização do autor envolve pretensão de reparação civil a atrair a aplicação do prazo de prescrição de 3 três anos de que trata o art 206 3º V do Código Civil observadas as regras de transição previstas no art 2028 do mesmo diploma legal não importando se proveniente de relações contratuais ou extracontratuais STJ Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 893943SP ementa do acórdão de 882017 vu da Terceira Turma rel Min Paulo de Tarso Sanseverino 358 Vide o acórdão de 2952018 de minha relatoria proferido por votação unânime da 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo no Recurso de Apelação n 10306129420158260577 359 Confirase Art 97 Para o exercício e defesa de seus direitos podem os autores e os titulares de direitos conexos associarse sem intuito de lucro Art 98 Com o ato de filiação as associações de que trata o art 97 tornamse mandatárias de seus associados para a prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais bem como para o exercício da atividade de cobrança desses direitos 1º O exercício da atividade de cobrança citada no caput somente será lícito para as associações que obtiverem habilitação em órgão da Administração Pública Federal nos termos do art 98A 2º As associações deverão adotar os princípios da isonomia eficiência e transparência na cobrança pela utilização de qualquer obra ou fonograma 4º A cobrança será sempre proporcional ao grau de utilização das obras e fonogramas pelos usuários considerando a importância da execução pública no exercício de suas atividades e as particularidades de cada segmento conforme disposto no regulamento desta Lei Art 98A O exercício da atividade de cobrança de que trata o art 98 dependerá de habilitação prévia em órgão da Administração Pública Federal 360 V acórdão proferido por vu da Terceira Turma do STJ no REsp 1159317SP 200901944023 rel Min Sidnei Beneti julgado em 1132014 361 Confirase 2 O art 131 da Lei n 598873 revogou o art 178 10 VII do CC16 pois regulou inteiramente a matéria tratada neste 3 Revogada a Lei n 598873 pela Lei n 961098 e como o art 111 da lei revogadora que dispunha sobre prazo prescricional foi vetado a matéria atinente à prescrição das ações relacionadas a direitos autorais patrimoniais passou a ser regida pelo art 177 do CC16 aplicandose o prazo prescricional de 20 anos visto que não houve previsão expressa de repristinação do art 178 10 VII do CC16 conforme exige o art 2º 3º da LICC REsp 1168336RJ rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma julgado em 2232011 DJe 169 2011 O Código Civil de 2002 não trouxe previsão específica quanto ao prazo prescricional incidente em caso de violação de direitos do autor sendo de se aplicar o prazo de 03 anos artigo 206 3º V quando tiver havido ilícito extracontratual ou então o prazo de 10 anos artigo 205 quando a ofensa ao direito autoral se assemelhar a um descumprimento contratual como na hipótese 2 Jurisprudência do STJ no sentido de que os juros de mora nas hipóteses de violação a direitos autorais devem remontar à data em que cometida a infração ao direito 3 Aplicação dessa orientação aos interesses perseguidos pelo ECAD ante a clareza da Lei de Direitos Autorais art 68 prevendo que aquele que de obra autoral se utiliza deve providenciar a expressa e prévia autorização do titular estando em regra em mora desde o momento em que a utiliza sem a autorização do autor REsp 1313786MS rel Min Paulo de Tarso Sanseverino 3ª Turma julgado em 2842015 DJe 852015 362 Confirase nesse sentido TJSP Apelação Cível 02104304320088260100 6ª Câmara de Direito Privado rel Des Francisco Loureiro julgado em 2232012 TJSO Apelação 01979359320108260100 4ª Câmara de Direito Privado rel Des Carlos Henrique Miguel Trevisan julgado em 3082012 Apelação Cível 9103031 3920178260000 5ª Câmara de Direito Privado rel Des Erickson Gavazza Marques julgado em 1º22012 TJSP Apelação Cível 00122448220108260010 9ª Câmara de Direito Privado rel Des Alexandre Lazarrini julgado em 1442015 363 Silvio Neves Baptista observa que Da composição voluntária e espontânea os sistemas da época introduziram a composição tarifada prevista pela XII Tábuas nas quais foram estabelecidas penas para casos concretos O poder público assumiu a função de punir Foram fixadas penas de 25 asses por lesões corporais graves e 25 asses pelo corte de árvores alheias Teoria geral do dano de acordo com o novo Código Civil Brasileiro São Paulo Atlas 2003 p 22 Conforme João Casillo para intentar a actio legis Aquiliae eram necessários os seguintes pressupostos a um dano causado contra o direito iniuria b uma falta positiva ainda que levíssima culpa in commitendo e c um dano causado diretamente por contato físico Dano à pessoa e sua indenização 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1994 p 36 364 Ob cit p 23 Segundo Alvino Lima a Lei Aquília embora se referisse como a lei das XII Tábuas a casos concretos já encerrava um princípio de generalização muito embora estivesse longe de fixar uma regra de conjunto nos moldes dos preceitos do direito moderno Complementa O Último capítulo da lei Aquília ou seja o dannum injuria altum constitui a parte mais importante da lei porque foi na sua aplicação cada vez mais extensiva que os jurisconsultos do período clássico assim como os pretores construíram a verdadeira doutrina romana da responsabilidade extracontratual o dannum injuria datum consistia conforme ensina o jurista na destruição ou deterioração da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido a coisa sem direito ou escusa legal e que era concedida a princípio somente ao proprietário da coisa lesada sendo mais tarde por influência da Jurisprudência concedida aos titulares de direitos reais e aos possuidores como a certos detentores assim como aos peregrinos Da culpa ao risco São Paulo Revista dos Tribunais 1938 p 1213 365 Responsabilidade civil São Paulo Saraiva 1995 p 4 366 António Manuel Hespanha comenta que fora de Roma o direito letrado e oficial romano tinha pouca aplicação Aí pontificavam usos locais e formas tradicionais de resolver os litígios Em alguma província de cultura mais específica como o Egipto ou a Grécia o direito local tinha particularidades muito importantes que resistiam aos padrões do direito romano clássico Noutras menos romanizadas como a Germania certas zonas da Galicia e da Hispania o direito oficial de Roma mal chegava Deste modo a jurisprudência romana clássica se contribuiu para a unificação do direito europeu até aos dias de hoje não foi por causa da sua difusão pelo Império no período do seu maior brilho mas porque constituiu um tesouro literário em que mais tarde se vieram a inspirar os juristas europeus Cultura jurídica europeia síntese de um milênio Sintra Fórum da História Publicações EuropaAmérica Ltda 2003 p 92 367 HESPANHA António Manuel Cultura jurídica europeia síntese de um milênio Sintra Fórum da História Publicações EuropaAmérica Ltda 2003 p 93 368 STEWART Stephen International copyright and neighbooring rights London Butterworths 1983 p 22 369 Ensina Aguiar Dias que a legislação moderna tem no Código Civil francês seu modelo e inspiração a responsabilidade civil se funda na culpa foi a definição que partiu daí referese aos artigos 1382 e 1383 do Código de Napoleão para inserirse na legislação de todo o mundo Responsabilidade civil Rio de Janeiro Revista Forense 1954 p 31 Era segundo Carlos Roberto Gonçalves A generalização do princípio aquiliano In lege Aquilis et levissima culpa venit ou seja o de que a culpa ainda que levíssima obriga a indenizar ob cit p 5 Alvino Lima já em 1938 observava que Ao lado dos Códigos que se influenciaram diretamente pelo Código Civil francês ou nele se inspiraram de preferência como sejam as legislações latinas os Códigos Civis alemão e suíço também proclamam como fundamento da responsabilidade aquiliana a culpa do autor do ato lesivo Da culpa ao risco São Paulo Revista dos Tribunais 1938 p 18 Anotese que em relação à influência do Código Civil francês de 1804 no Código Civil brasileiro de 1916 em especial ao seu art 159 sobre atos ilícitos e sua reparação vigente até 2003 Clóvis Beviláqua anota que mais se aproximam da definição do nosso Código o federal suíço das obrigações e o japonês Código dos Estados Unidos do Brasil comentado Rio de Janeiro Livraria Francisco Alves 1916 v I p 465 370 Tratado de direito civil Parte geral São Paulo Revista dos Tribunais 1982 t I p 160 371 A lei francesa atualmente vigente é a n 92597 de 1º71992 com as emendas das Leis n 94361 de 1051994 e n 954 de 411995 que regula as penalidades pela violação de direitos autorais no art 335 integrado por 10 parágrafos com previsões de pesadas multas com valores entre 25000 a 1000000 de francos 372 Apesar de destacarmos especialmente em virtude do alto valor atribuído às multas a incorporação na lei autoral francesa de sanções pecuniárias com a titulação de penas de valor fixo multas cabe observar que essa penalização exemplar não prejudica a demanda de natureza reparatória civil que possa ser intentada pelo autor conforme o art 64 do mesmo diploma legal Todas as divergências relativas à aplicação das disposições da presente Lei que dependam da jurisdição civil serão submetidas aos Tribunais competentes sem prejuízo do direito da parte lesada de apelar ante a jurisdição penal nos termos do direito comum e ainda o seu art 67 in fine O Presidente do Tribunal Civil poderá ordenar a consignação de uma quantidade que se destine a garantir os danos e prejuízos cuja indenização possa pretender o autor 373 Em complementação cabe observar a regra da penalização decorrente do confisco de toda a receita ilícita além do material utilizado para sua obtenção Art 73 O art 428 do Código Penal ficará modificado da seguinte forma Em todos os casos previstos pelos artigos 425 426 e 427 os culpados serão mais condenados ao confisco de somas iguais ao importe total da parte dos ingressos obtidos pela reprodução representação ou difusão ilícita assim como o confisco de todo o material especialmente instalado para os fins de dita reprodução ilícita além de todos os exemplares e objetos falsificados E ainda a publicidade da condenação judicial O Tribunal poderá decretar a petição da parte civil a publicação das sentenças de condenação integralmente ou em extrato nos diários que aquele designe e a fixação das referidas sentenças nos lugares que indique especialmente nas portas dos domicílios em todos os estabelecimentos ou salas de espetáculos dos sancionados todo ele a cargo destes sem que os gastos desta publicidade possam exceder no máximo da multa em que hajam incorrido Se se ordenar a fixação o Tribunal determinará as dimensões do anúncio e os caracteres tipográficos que deverão ser empregados para sua impressão 374 Observese que até hoje o texto básico da lei autoral alemã é o de 1965 originária portanto do regime socialista então vigente mas com emendas sendo a última datada de 1671998 A reparação de danos é tratada nos arts 97 a 100 375 Anotese que apesar das notórias restrições a direitos privados próprios dos regimes políticos socialistas a Alemanha Oriental preservava ao autor remuneração pelo uso ilícito de sua obra e ainda o recebimento de indenização para hipótese da ser intencional a ofensa Assegurava também ao autor lesado a possibilidade de reivindicação com base nas normas gerais do direito civil e sua versão de acordos contratuais 376 Esse dispositivo bem como as regras reparatórias que contém foi mantido na lei alemã cuja última emenda como referido data de 1998 377 Parágrafo 2 do art 97 da Lei Autoral Alemã de 10111972 Estabelece também esse diploma legal uma interessante alternativa para a destruição de exemplares ilícitos de obra intelectual em vez da destruição das cópias poderá o titular exigir que lhes sejam entregues no todo ou em parte a um preço equitativo que não deverá ultrapassar o custo de fabricação art 99 Essas regras reparatórias a exemplo das demais a que nos referimos permanecem válidas pela lei alemã atualmente vigente 378 A lei atualmente vigente no Reino Unido United Kingdon é o Copyright Designs and Patents Act de 15111988 que regula a reparação de danos autorais nos arts 96 a 103 379 Regra reeditada pelo art 96 da lei britânica vigente de 1988 380 Nesse sentido estabelece o parágrafo 2 do art 17 da Lei Autoral Inglesa que se restar demonstrado que o infrator ao cometer o ilícito autoral não sabia nem tinha razoáveis motivos para suspeitar que existia direito de autor sobre a obra ou qualquer outro objeto a que se refira a ação o demandante não terá direito à indenização por perdas e danos derivados da respectiva infração mas apenas um rendimento no que concerne aos benefícios resultantes da infração ainda quando lhe seja concedida ou não outra compensação de acordo com este artigo 381 Conforme 4 do art 17 da Lei Inglesa de 1956 A lei autoral britânica de 1988 atualmente vigente manteve essa regra de isentar da reparação de danos o infrator de boafé apenas alterando a parte final do dispositivo para ressalvar uma outra reparação decidida pelo juiz conforme as circunstâncias em particular uma vez configurada a natureza flagrante ou manifesta da violação e qualquer benefício angariado pelo infrator em razão da violação cometida art 97 382 Destinavase essa lei à unificação da lei anterior de proteção dos artistas intérpretes ou executantes de 1925 com as disposições da Lei de 1956 sobre direitos de autor Nesse campo dos direitos conexos aos de autor e também em relação a certos temas de direitos de autor relacionados principalmente com as novas tecnologias o diploma legal é o The Copyright and Related Rights Regulation n 2967 de 26111996 onde não há previsões penalizadoras de fixação de multas para determinadas violações de direitos conexos 383 Arts 3 e 4 da Lei Inglesa de Direitos Conexos de 2371958 Esse limite foi posteriormente ampliado para 400 libras pela Tabela de Aumento de Multas de 296 1972 para servir de anexo a anterior lei sobre a Proteção dos Artistas Intérpretes e Executantes de 2961972 Como já referimos o regime das leis atualmente vigentes para a matéria não adota esse tipo de previsão multas prefixadas em lei para fins de reparação de danos 384 A lei autoral suíça atualmente vigente abrange direitos de autor e conexos e data de 9 101992 tendo sido emendada em 6121994 385 A lei autoral sueca atualmente vigente é ainda basicamente a mesma de 1960 Lei 729 com alterações inseridas por várias emendas sendo a última de 2652005 386 Art 46 da Lei Autoral Suíça de 7121922 emendada pela Lei de 2461955 e art 54 da Lei Autoral Sueca de 30121960 O elemento intenção entra na lei sueca não como condicionante à existência ou não da responsabilidade indenizatória como ocorre na lei suíça mas a exemplo da culpa por negligência do infrator como agravante da reparação do respectivo dano Se a violação for cometida intencionalmente ou por negligência uma indenização será em compensação de uma perda e outra pela ausência de remuneração e em reparação de todo outro dano material ou moral art 54 segunda parte da lei sueca de 1960 387 Estabelecia por exemplo na esfera dos direitos patrimoniais de autor o seu art 11 que pertenciam à Administração do Estado ao Partido Nacional Fascista às Províncias e aos Municípios Comuni o direito de autor sobre as obras criadas e publicadas sob seu nome e por sua conta e encargo E na esfera dos direitos morais de autor no concernente a obras de arquitetura se a autoridade estatal competente reconhecesse um caráter artístico importante competiria ao autor da obra o estudo e a execução de tais modificações art 20 in fine 388 Decretolei n 82 de 2381946 A partir desse decretolei várias outras emendas ao diploma originário de 1941 relativas às matérias específicas no campo do direito autoral foram promulgadas sendo a mais recente o Decreto Legislativo n 95 de 222001 389 O sistema legal italiano de apreensão com finalidade de destruição de exemplares contrafeitos de obra intelectual previa duas situações 1 se a obra tivesse especial valor artístico ou científico o Juiz em relação às cópias ilícitas poderia ordenar de ofício seu depósito em um museu público e 2 o titular prejudicado poderá sempre pedir que os exemplares as cópias e os aparatos sujeitos à destruição lhe sejam adjudicados por um determinado preço a descontar do ressarcimento de danos que lhe for devido art 159 da Lei n 633 de 2241941 com a modificação operada pelo Decretolei n 82 de 238 1946 O Decreto Legislativo n 95 de 222001 última emenda à lei autoral italiana de 1941 prevê a apreensão ou destruição do material que constitua a infração autoral sendo cópias ilegais da obra e equipamentos utilizados para essa reprodução bem como o pagamento dos danos arts 158 e 159 Estabeleceu também que o titular do direito violado poderá requerer que esse material lhe seja entregue e seu valor estimado será considerado para compor os seus danos decorrentes da violação art 159 ainda 390 O seu art 171 estipulava como penalização em relação a várias modalidades de utilizações não autorizadas de obra intelectual multas de valor entre 500 e 20000 liras Atualmente o Decreto de 2001 já referido estabeleceu multas entre 100 mil e 4 milhões de liras e em violações consistentes em reproduções ilícitas de obras de 2 milhões a 10 milhões de liras art 171 podendo chegar quando se tratar de violação a direitos autorais relativos a programa de computador à multa de 30 milhões de liras art 171 bis 391 Decreto n 13725 de 2751927 que promulga e codifica disposições sobre a propriedade literária científica e artística O diploma legal português vigente é o Código de Direito de Autor e Direitos Conexos n 6385 de março de 1985 modificado logo a seguir pela Lei 4585 de 1791985 sendo a sua última emenda efetivada pela Lei n 11491 de 391991 embora haja regulações em pontos específicos da matéria posteriormente como o Decretolei n 25294 de outubro de 1994 o Decretolei n 332 seguido do 333 e do 33497 todos de novembro de 1997 assimilação pelo direito interno português da diretiva europeia e a Lei n 6298 de setembro de 1998 relativa à cópia privada 392 Leis n 5988 de 14121973 e 9610 de 1921998 393 Em complemento ao regime português reparatório de danos por violação de direito de autor destaquese o 3º de seu art 132 que prevê a propositura de ação pelo titular ofendido por danos e prejuízos 394 Art 19 da resolução conjunta do Comitê Central Executivo da UR SS e do conselho dos comissários do Povo de 1651928 395 Essas normas gerais Bases para o direito civil soviético haviam sido estabelecidas pela Lei de 8121961 Atualmente a lei de Direito de Autor e Conexos de julho de 1993 é a vigente para a Rússia 396 A União Soviética depositou seu instrumento de adesão à Convenção Universal de Direito de Autor de 1952 junto ao Diretor Geral da Unesco somente em 2721973 ou seja mais de vinte anos após a sua realização e dois anos após a sua revisão em 1971 em Paris Somente 22 anos depois da adesão à Convenção Universal em 1331995 é que a Rússia aderiu à Convenção de Berna para Proteção de Obras Literárias e Artísticas 397 A lei autoral japonesa de 1970 consiste ainda a base do regime legal vigente com as modificações introduzidas por várias emendas consolidadas pela Lei n 91 de 1251995 398 Art 114 parágrafo 1 da Lei n 48 de 1970 Essas regras reparatórias se aplicavam não só em favor de autor ou titular do copyright mas também do titular do direito de edição ou dos direitos conexos aos de autor Apesar das emendas que se sucederam até sua consolidação em 1995 atualmente vigente no território japonês a regra reparatória do art 114 permanece inalterada 399 Arts 119 e 122 da Lei autoral japonesa Atualmente com a consolidação das normas realizada pela Lei n 91 de 1251995 os valores máximos aplicáveis a título de multa s elevaram de 200000 para 300000 yens no primeiro caso art 199 item a do presente e 100000 yens no segundo art122 item b do presente 400 Entre as diversas leis que resultaram em modificações do Título 17 do Código dos Estados Unidos sobre direitos de autor uma das mais abrangentes foi a Lei 92 140 de 15101971 A redação atualmente vigente para o Título 17 do Código dos Estados Unidos US Code é a decorrente de sua última emenda de 13122003 Destaquese que a adesão dos Estados Unidos à Convenção de Berna para Proteção de Obras Literárias e Artísticas somente se deu em 1º31989 401 Art 101 da Lei Autoral NorteAmericana de 3071947 com as nove modificações incorporadas até 771957 A reparação de danos encontrase consignada no texto legal vigente conforme consolidado na emenda de 13122003 no art 504 que da mesma forma que o anterior regula os danos efetivos actual damages danos legais statutory damages e danos adicionais addicional damages 402 Art 101 segunda parte da Lei de 1957 Dispunha o mesmo dispositivo legal que os valores estipulados para as infrações não deveriam ser considerados pena e que tais hipóteses exceções não intencionais não privariam o titular de direito de autor de qualquer outro recurso concedido pela Lei e os limites da soma que se pode recuperar não se aplicarão às infrações cometidas após a notificação formal ao demandado 403 1º a 4º do art 101 da Lei NorteAmericana de 1957 para o art 17 do US Code 404 1º a 4º do art 101 da Lei NorteAmericana de 1957 para o art 17 do US Code 405 Atualmente o diploma legal vigente é o Copyright Act de 1985 com as emendas que se seguiram até a consolidação de 1997 406 Art 20 parágrafos 1 e 4 da Lei Autoral Canadense de 461921 estatutos revisados em 1952 com as modificações adotadas em 23121971 Essa regra reparatória foi mantida na lei vigente art 35 da Lei de 1985 com a emenda de 1997 Estabelece também o Copyright Act canadense de 19851997 atualmente vigente a exemplo da lei autoral dos Estados Unidos com os referidos danos legais statutory dammages os danos préestabelecidos como denomina a lei canadense que estabelece que o titular do direito autoral pode optar anteriormente ao julgamento terminativo da ação em receber em vez das perdas e danos acrescidas dos lucros do infrator como previsto no art 35 por reparação perdas e danos arbitrados pelo Tribunal entre 500 e 20000 dólares canadenses conforme o seu entendimento de estimação equitativa para o caso Interessante destacar em complemento que o mesmo dispositivo legal em seu 4º dispõe que essa opção nesse caso de caráter evidentemente punitivo poderá ser também exercida por sociedades de gestão coletiva de direitos autorais devendo nestes casos as perdas e danos respectivas serem arbitradas equitativamente pelo Tribunal entre três e dez vezes o valor dos débitos em cobrança Aliás esse efeito punitivo como regra geral reparatória com a finalidade de desestimular novas infrações encontrase consignado na alínea c do 5º do art 38 da lei canadense vigente o tribunal terá em conta notadamente a necessidade de criar um efeito dissuasivo em relação às violações eventuais de direito de autor em questão Em reforço a esse princípio o 7º do mesmo dispositivo legal sob título Perdas e Danos Exemplares estabelece que a opção pelo titular do direito autoral quanto aos danos préestabelecidos não terá o efeito de suprimir seu direito se for o caso às perdas e danos exemplares ou punitivos Acrescentese ainda que o rigor reparatório já existente na legislação autoral canadense de 1921 com as alterações incorporadas até 1971 evidenciavase também em seu artigo seguinte 21 Todos os exemplares contrafeitos de uma obra protegida ou de uma parte importante dela além de todas as matrizes que serviram ou são destinadas a servir à confecção dos exemplares contrafeitos são considerados como propriedade do titular do direito de autor Essa disposição foi também reeditada pela lei autoral canadense vigente art 138 1 407 Com a ressalva de que a violação ao direito de autor deveria ter sido realizada conscientemente o art 25 da lei autoral canadense tipifica como prática delituosa a confeccionar para venda ou locação qualquer exemplar contrafeito de uma obra ainda protegida b vender ou alugar ou colocar a venda ou para locação um exemplar contrafeito da obra c colocar em circulação esses exemplares d expor comercialmente em público um exemplar contrafeito e e importar para venda ou locação no Canadá um exemplar contrafeito A lei autoral canadense vigente de 19851997 mantém essa mesma tipificação penal Além das infrações previstas neste dispositivo legal o 2º e o artigo seguinte 26 da lei anterior de 19211971 bem como o 2º alíneas a e b do art 42 da lei vigente acrescentaram como ilícitos de natureza criminal a confeccionar ou ter em posse equipamentos utilizados para a contrafação de uma obra ou outros bens protegidos pelo direito autoral e b fazer com finalidade de lucro executar ou representar publicamente uma obra ou outro bem protegido pelo direito autoral sem o consentimento do titular do direito respectivo 408 Parágrafo 2 do art 25 da lei autoral canadense de 19211971 Observese que neste aspecto quantificação de multas penais a lei autoral canadense vigente majorou substancialmente os valores aplicáveis a violações de direito autoral que se caracterizem como ilícitos criminais conforme tipificados no mesmo dispositivo legal art 42 1º e 2º em todos os casos o valor máximo anterior de 200 dólares foi majorado para até 1 milhão de dólares canadenses 409 Art 26 da Lei de 19211971 A mesma regra foi reeditada pela lei autoral canadense vigente e também curiosamente tendo em vista a substancial majoração da multa máxima nos demais casos de ilícitos penais foi mantida para estes casos de violação de direitos morais de autor a mesma multa máxima 500 dólares 410 As três leis autorais argentinas modificadoras do texto legal básico vigente Lei n 11723 de 1933 mais recentes são a Lei n 24870 de 1191997 que amplia a proteção autoral sobre a obra intelectual para 70 anos a partir de primeiro de janeiro seguinte ao falecimento do seu autor a Lei n 25006 de 1081998 relativa a certos aspectos do direito de autor sobre obras cinematográficas inclusive o prazo legal para sua proteção e a Lei n 25036 de 14101998 relativa principalmente à proteção autoral de programas de computador 411 Registrese por exemplo a sanção do art 46 in fine da referida lei que no Capítulo Da Representação estabeleceu que Toda obra objeto de contratação regular para sua representação pública aceita deve ser representada dentro do ano correspondente à sua apresentação Não o sendo o autor tem direito a exigir como indenização uma soma igual à remuneração autoral correspondente a vinte representações de uma obra análoga e ainda O empresário é responsável pela destruição total ou parcial da obra e se por sua negligência esta se perder ou se for reproduzida ou representada sem autorização do autor ou seus concessionários deverá indenizar as perdas e danos causados art 48 412 Arts 73 e 74 do mesmo diploma legal redação da Lei n 11723 de 1933 modificada em relação ao valor das multas pela Lei n 24286 de 1993 413 A Lei n 17336 de 2101970 permanece como base do regime autoral chileno mas sofreu modificações em alguns aspectos em virtude das seguintes leis n 17773 de outubro de 1972 n 18443 de outubro de 1985 n 18957 de março de 1990 e n 19166 de 1791992 414 A Lei n 9739 de 17121937 relativa aos Direitos de Autor sobre Obras Literárias e Artísticas com a emenda que a modificou em 1938 sofreu afinal modificações pelas Leis n 15913 de dezembro de 1987 e 16170 de dezembro de 1990 Assim apesar das várias modificações inclusive a que referimos de 2003 permanece ainda a lei de 1937 como base do regime legal autoral do Uruguai 415 Conforme consignado no art 84 da Lei Autoral Chilena n 17336 de 28101970 Existirá a ação popular para denunciar os delitos sancionados por esta lei O denunciante terá direito de receber a metade da multa respectiva 416 Art 51 da Lei Autoral Uruguaia de 17121937 com as modificações de 15 e 252 1938 417 A entrada em vigor do Tratado da OMPI para Direito de Autor WCT de 1996 deu se em 632002 418 A entrada em vigor do Tratado da OMPI para Direitos Conexos WPPT de 1996 deuse em 2052002 419 Arts 18 e 19 do Tratado de 20121996 da OMPI sobre Interpretações Execuções Performances e Fonogramas WPPT 420 Da responsabilidade civil 3 ed Rio de Janeiro Edição Revista Forense 1954 t I p 34 421 Estabelecia também o Código Criminal brasileiro de 1830 a solidariedade obrigacional reparatória de todos os agentes do ilícito art 27 e que não tendo o delinquente meio para a satisfação dentro em oito dias que lhe serão assinados será condenado à prisão com trabalhos pelo tempo necessário para ganhar a quantia da satisfação art 32 em parte Sobre esse dispositivo conforme Aguiar Dias ob cit p 36 observa Pimenta Bueno que essa conversão em prisão só teria lugar quando houvesse condenação no crime não nos casos de absolvição no crime ou de simples condenação unicamente no cível por danos decorrentes de uma culpa civil 422 A Lei n 496 de 1898 estabelecia entre outros dispositivos a extensão da duração da proteção ao direito de autor para 50 anos após a publicação da obra e vedou alterações não autorizadas mesmo aquelas realizadas em obras caídas em domínio público ou não abrangidas pela proteção legal além de outras importantes inovações 423 A orientação do art 159 vigente por mais de oitenta anos até o Código Civil de 2002 repousava em texto sintético Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano complementando com a indicação de que a verificação de culpa e a avaliação de responsabilidade regulamse pelos artigos 1518 a 1532 e 1537 a 1553 do Código O art 160 estabelecia as hipóteses em que não haveria a caracterização do ato como ilícito os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido e a deterioração ou destruição de coisa alheia para remoção de perigo iminente 424 Estabelecem esses dispositivos a solidariedade dos ofensores para a reparação a ação regressiva contra terceiro responsável as pessoas físicas e jurídicas responsáveis por atos ilícitos de terceiros estes se exercerem exploração industrial uma vez que tenham concorrido para o dano por culpa ou negligência a independência entre a responsabilidade civil e a criminal não se podendo porém questionar mais sobre a existência do fato ou quem seja o seu autor quando essas questões se acharem decididas no crime a transmissão com a herança do direito ou obrigação reparatória a responsabilidade por danos causados por animais pela ruína de edifício ou construção por coisas caídas ou lançadas de casas e pela cobrança antecipada de dívida ou por dívida já paga no todo ou em parte sem ressalvar as quantias recebidas 425 Dispõem esses artigos sobre a indenização no caso de homicídio ferimento ou outra ofensa à saúde usurpação ou esbulho de coisa estimandose na hipótese de inexistência da coisa a indenização ao ofendido pelo preço ordinário e pelo de afeição contanto que este não se avantaje àquele art 1543 pagamento de juros responsabilidade médica e farmacêutica a indenização por injúria ou calúnia consistente na reparação do dano que delas resulte ao ofendido sendo que não sendo provado prejuízo material pagará o ofensor ao ofendido o dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva art 1547 e seu parágrafo único estupro se o ofensor não puder ou não quiser reparar o mal pelo casamento art 1548 e nos demais crimes de violência sexual ou ultraje ao pudor art 1549 ofensa à liberdade pessoal como o cárcere privado a prisão por queixa ou denúncia falsa e de máfé e a prisão ilegal sendo responsável pelo ressarcimento do dano a autoridade que ordenou a prisão arts 1551 e 1552 O capítulo tem seu desfecho dispondo que nos casos não previstos neste capítulo se fixará por arbitramento a indenização art 1553 426 Ob cit p 466 Complementa nos seus Comentários publicados ainda em 1916 o jurista que Na culpa há sempre a violação de um dever preexistente Se esse dever se funda em um contrato a culpa é contratual se no princípio geral que manda respeitar a pessoa e os bens alheios a culpa é extracontratual ou aquiliana cf a mesma página indicada 427 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado Rio de Janeiro Livraria Francisco Alves 1919 v V p 316 428 Título VIII Das Sanções à Violação dos Direitos de Autor e Direitos que lhes são Conexos integrado por três Capítulos Disposição Preliminar I Das Sanções Civis e Administrativas II e Da Prescrição III 429 Previsão específica apenas para descumprimento de uma das seis modalidades de direitos morais de autor elencados pelo art 25 da Lei de 73 ausência de indicação do nome do autor na utilização de sua obra inciso II do referido dispositivo legal 430 Esse dispositivo legal além da responsabilização por danos morais elenca como sanção as três formas de divulgação obrigatórias para reparação do ilícito Art 126 a em se tratando de empresa de radiodifusão no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração por 3 três dias consecutivos b em se tratando da publicação gráfica ou fonográfica mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos sem prejuízo de comunicação com destaque por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação do domicílio do autor do editor ou do produtor c em se tratando de outra forma de utilização através da imprensa na forma a que se refere a alínea anterior 431 Previsão casuística que se insere no elenco legal dos direitos morais de autor inciso IV sobre a proteção da integridade da obra e inciso V modificação desta ambos do art 25 da Lei de 73 Respondem pela receita recolhida ao Conselho Nacional de Direito Autoral órgão extinto o artista e o empresário do espetáculo solidariamente se a infração se repetir depois que o autor notificar por escrito o artista e o empresário de sua proibição ou acréscimo à supressão ou alteração verificados parte final do art 129 e seus 1º e 2º Notese que a proteção a essa modalidade de direito moral de autor representou uma das primeiras preocupações no campo do direito de autor a resultar em iniciativa oficial vide menção no Capítulo 3 do presente relativo à Evolução Histórica da Matéria à lei ateniense de 330 a C nesse sentido 432 Art 101 da Lei n 9610 de 1921998 intitulado Disposição Preliminar normas consignadas a seguir no Capítulo II Das Sanções Civis Essa regra já se encontrava no art 121 da lei autoral anterior 5988 de 14121973 433 Art 102 da Lei n 961098 Tratavase praticamente da reedição do art 123 da Lei n 5988 com a diferença apenas em relação à expressão sem prejuízo do direito à indenização de perdas e danos que constava na lei anterior para sem prejuízo à indenização cabível do texto atual 434 Art 103 e seu parágrafo único da lei autoral vigente Reproduziu o art 122 e o seu parágrafo único da Lei n 598873 alterando apenas as expressões imprimir e autor do seu caput para editar e titular respectivamente e modifica o seu final pagar lheá o restante da edição ao preço porque for vendido ou avaliado passa para pagar lheá o preço dos que tiver vendido Em relação ao parágrafo único aumenta de dois mil exemplares para três mil além dos apreendidos a presunção para a edição fraudulenta cujo número de exemplares não seja conhecido 435 Art 104 da Lei de 1998 que traz com algumas alterações a regra de solidariedade na responsabilidade reparatória que já constava da lei anterior art 124 da Lei n 598873 A responsabilidade solidária dos proprietários diretores gerentes empresários e arrendatários de estabelecimentos que utilizem por representação ou execução pública obras intelectuais com os organizadores dos espetáculos estabelecida no art 128 da lei anterior também foi reeditada pela lei atual em seu art 110 436 Art 105 da Lei n 961098 que inova a lei autoral anterior 437 Art 106 que consiste inovação em relação à lei autoral anterior 438 Vide item b anterior 439 Art 107 e seus incisos I a IV que inovam o regime legal anterior e visam atender a orientação internacional relativa à proteção do direito de autor em face das novas tecnologias principalmente nos setores de informação e comunicação Tratados de 1996 da OMPI Organização Mundial da Propriedade Intelectual 440 Art 109 da Lei n 961098 que consiste em inovação importante em relação ao regime legal de reparação de danos anterior A Lei n 9609 também de 1921998 para a proteção da propriedade intelectual de programa de computador contém também capítulo específico V para infrações e penalidades destacandose no plano de responsabilização reparatória o art 14 e seu 1º que estabelecem a aplicação de cominação de pena pecuniária para o infrator independentemente de ação penal bem como a possibilidade de cumulação da ação de perdas e danos pelos prejuízos decorrentes à infração com as ações de abstenção de prática de ato 441 Art 186 in fine do Código Civil de 2002 dispositivo que abre o Título III Dos Atos Ilícitos do Livro III Dos Fatos Jurídicos da Parte Geral do Código 442 Art 187 que dispõe Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes 443 Art 927 e seu parágrafo único que abre o Capítulo I Da Obrigação de Indenização do Título IX Da Responsabilidade Civil do Livro I Das Obrigações da Parte Especial do Código Civil de 2002 A responsabilidade objetiva é tratada também no art 931 Ressalvados outros casos previstos em lei especial os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação e ainda no art 933 444 Arts 935 dispositivo ainda integrante do Capítulo Da Obrigação de Indenizar e 944 e seu parágrafo único que abrem o capítulo seguinte II do Código Da Indenização 445 Art 945 446 Art 946 O Código de Processo Civil vigente instituído pela Lei n 5869 de 111 1973 retificada adaptada acrescentada e alterada por várias leis que se seguiram até a mais recente n 11441 de 412007 regula a forma de apuração indenizatória principalmente nos arts 604 e 605 apuração por mero cálculo aritmético nos arts 606 a 611 que tratam da liquidação de sentença por arbitramento com nomeação de perito que é a mais comumente adotada nas quantificações indenizatórias da área autoral ou também por artigos quando para determinação do valor indenizatório houver necessidade de alegar e provar fato novo 447 Art 952 cujo parágrafo único reedita textualmente dispositivo do Código Civil de 1916 art 1543 ao dispor Para se restituir o equivalente quando não exista a própria coisa estimarseá ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição contanto que este não se avantaje àquele 448 Art 953 que apesar de se identificar em seu conteúdo com a regra de 1916 diferenciase nos respectivos parágrafos únicos pois o anterior na hipótese de não comprovação de prejuízo material estipulava o pagamento pelo ofensor do dobro da multa no grau máximo da pena original respectiva Ressalvase em complemento a expressa inclusão no Código vigente da obrigação de reparação do dano também ainda que exclusivamente moral art 186 449 Art 12 integrante do Capítulo II Dos Direitos da Personalidade do Título I Das Pessoas Naturais do Livro I Das Pessoas da Parte Geral do Código Civil de 2002 450 Art 20 integrante também do Capítulo Dos Direitos da Personalidade Complementa em seu parágrafo único Em se tratando de morto ou de ausente são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge os ascendentes ou os descendentes 451 Inciso XVII do art 5º dispositivo que elenca na condição de cláusulas pétreas constitucionais Direitos e Garantias Fundamentais os direitos e deveres individuais e coletivos 452 Observa Álvaro Villaça Azevedo que o Código Civil Brasileiro de 1916 fundamenta a responsabilidade na culpa em sentido amplo que abrange a culpa em sentido estrito todas as formas de negligência e o dolo que é a culpa grave intencionalmente dirigida à consecução do fim ilícito Curso de direito civil teoria geral das obrigações 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1987 p 249 453 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil 32 ed rev e atual por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto São Paulo Saraiva 2000 5 v p 396 Sobre esse aspecto ensina Villaça que para que se configure a culpa genericamente considerada indagase se o sujeito autor do dano agiu dolosa ou culposamente prende se esta indagação diretamente ao sujeito daí ser conhecida pela doutrina por subjetiva a responsabilidade extracontratual que resulte de uma ação ou omissão lesiva a determinada pessoa ob cit p 248 454 Ob cit p 247 Sobre a convivência dos dois institutos acrescenta o jurista Tanto o instituto jurídico da culpa como o do risco devem coexistir para que se fortaleça a ideia de que a responsabilidade civil extracontratual com ou sem culpa deve ser a cidadela de ataque a todos os prejuízos que se causam na sociedade ob cit p 250 455 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 10 ed Rio de Janeiro Forense 2001 v 3 p 367 456 Ibid p 396 Pontes de Miranda nesse sentido pondera que a responsabilidade pela culpa é a regra as outras espécies são exceções sendo que a responsabilidade com a culpa presumida como que se senta nos dois terrenos No fundo os fatos lesivos culposos produzem responsabilidade alguns fatos lesivos não culposos também a produzem Tratado de direito privado parte especial 2 ed Rio de Janeiro Editor Borsoi 1966 t LII v 53 p 124 457 CHAVES Antonio Tratado de direito civil São Paulo Revista dos Tribunais 1985 v 3 p 577 Em complemento ao relato jurisprudencial consigna o jurista E o mesmo critério poderá ser rastreado em numerosíssimos outros casos entre os quais os que se encontram no mesmo repertório 33499 44381 48263 57582 58410 67115 75506 106692 115692 164599154635 166613 O nexo causal é o elemento caracterizador do ato ilícito Para se exigir de alguém a responsabilidade civil é imprescindível estabelecer a conexão causal entre o dano e o fato Só se há a indenizar aquele dano que constitua uma consequência do fato que obriga a indenização Ora não basta a alegação do prejuízo para obter a indenização do dano é mister a prova do nexo entre a omissão do réu e o prejuízo do autor RF 188225 op cit p 580 Embora tenha o jurista se referido ao art 159 do Código Civil anterior sua observação continua atual tendo em vista que não há alteração nesse aspecto em relação ao dispositivo vigente sobre a matéria art 186 do Código Civil de 2002 458 Teoria geral do dano de acordo com o novo Código Civil Brasileiro São Paulo Atlas 2003 p 66 459 Ob cit p 241 Observa também que É escusado procurarse basear toda a responsabilidade por fatos ilícitos absolutos em causalidade teoria da responsabilidade pela causalidade ou em culpa teoria da responsabilidade pela culpa mesmo quando se adiciona àquela a exigência do interesse cuius commoda eis et incommoda ou a do perigo A técnica legislativa resolveu com atitudes inspiradas em exames a posteriori os problemas que foram surgindo Ora se atende ao elemento volitivo de quem há de ser responsável ora à sua conduta ora à atividade perigosa ou à dos seus dependentes ora à situação mesma da coisa cf EMIL STEINBACH Die Grundsatze des heutigen Rechtes uber den Ersatz und Vermogensschaden 92 ora se invoca a equidade ou a diferença de patrimônio richesse oblige e a necessidade de se reparar o dano que é relativamente maior do que seria para o lesante FEITH Haftung ohne Versschulden im kommenden Recht 40 s e 50 s ob cit p 207208 460 Direito civil 12 ed São Paulo Saraiva 1989 v 4 p 13 461 Conforme o art 187 do Código Civil vigente que dispõe Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social pela boafé ou pelos bons costumes 462 Ob cit p 14 463 Tratado de direito civil responsabilidade civil São Paulo Revista dos Tribunais 1985 v VIII p 573 464 Da responsabilidade civil 3 ed Rio de Janeiro Edição Revista Forense 1954 v II p 706 465 Destaca em complemento o jurista a distinção entre dano e fato lesivo que não se transforma em fato lesivo danoso no sentido vulgar de prejuízo material ou moral sofrido por alguém o fato lesivo é um fenômeno físico psíquico ou social que pode ou não ser valorado pela ordem jurídica pode transformarse em hipótese normativa ou não ultrapassar o chamado mundo fático Quando passa a integrar o suporte fático hipotético da norma qualificase como fenômeno jurídico com a denominação de dano ou fato jurídico danoso ob cit p 45 466 Ob cit p 5 A respeito anota Villaça que a indenização só será devida se existir o dano e nem todo dano se indeniza Exemplifica Se um indivíduo por sua negligência ocasiona um incêndio em sua casa quem nela penetrar quebrando uma porta para salvar uma vida não será obrigado à reparação desse dano O perigo que se procurar remover adveio de culpa do dono do objeto danificado ob cit p 248 467 Ob cit p 702 468 Conforme o inciso XXVII do art 5º da Constituição Federal vigente 469 Conforme o art 28 da Lei n 9610 de 1921998 que estabelece Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar fruir e dispor da obra literária artística ou científica dispositivo que se limitou a reproduzir o art 29 da Lei anterior n 5988 de 14121973 apenas suprimindo o seu desfecho bem como o de autorizar sua utilização ou fruição por terceiros no todo ou em parte 470 Art 4º da Lei n 961098 471 Conforme o art 29 I a X da Lei n 961098 Em sua histórica monografia de 1952 Proteção Internacional do Direito Autoral de Radiodifusão o renomado autoralista brasileiro Antonio Chaves já consignava que a dificuldade da avaliação pecuniária dos prejuízos diretos e indiretos é evidenciada pela diferença de critérios adotados pelas legislações algumas recorrendo a uma avaliação fixa impondo ao contrafator o reembolso do valor de determinado número de cópias e quanto à representação o sequestro do produto bruto do espetáculo remédios empíricos e injustos Outras leis mais modernas dão ao juiz o arbítrio de avaliar solução essa realmente que com todos os seus inconvenientes ainda parece ser atualmente a melhor Essa dificuldade identificada por Antonio Chaves decorre em inúmeros casos da multiplicidade de modalidades de violação de direito patrimonial de autor inerentes à diversidade de tipos existentes de utilização de obras intelectuais São Paulo Max Limonad p 545 472 Código Civil comentado São Paulo Atlas 2003 v II p 357 473 Conforme o art 944 do Código Civil de 2002 a indenização medese pela extensão do dano Ressalvese que já sob o enfoque do direito de autor como se verá a seguir a apuração do dano sofrido e sua extensão e consequente imputabilidade reparatória do infrator independe de este ter ou não obtido direta ou indiretamente qualquer rendimento 474 Ob cit p 86 Antonio Chaves lembra que a expressão perdas e danos que se origina do latim e foi conservada com mais propriedade no CC francês que no art 1146 emprega a expressão dommages et intérêts perdas e interesses ou lucros abrangendo a exemplo do que dispõe o art 1059 do Estatuto pátrio referese ao Código Civil de 1916 além do que o credor efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar ressalvadas as exceções previstas ob cit p 575 475 Ob cit p 247 Complementa Não importa se o bem é fungível ou infungível consumível ou inconsumível inclusive se é suscetível de posse ou se o não é A indenização pode ser pedida em vez da restituição ainda que não se prove ou simplesmente se alegue que não pode ser restituída o pedido ou é de restituir como estava ou com as reparações se houve deterioração ou de indenização ob cit p 248 Comenta ainda É erro reduzirse todo o problema da liquidação dos danos a quaestio facti como se não se tivesse de invocar regra jurídica aqui e ali para se obter o líquido reparativo Está em A ALCIATUS que os jurisconsultos diziam que o que interesse está nos fatos não no direito id quod interest non iure sed in facto consistere Sempre foi assunto de pesquisas e de lutas mesmo nos povos mais antigos o problema da liquidação dos danos principalmente dos danos oriundos de fatos ilícitos absolutos Os critérios foram muitos e a cada momento se percebia que se estava a deixar ao juiz larga margem para a fixação tanto mais quando vinham à tona casos de conversão pela imprestabilidade reparacional em natura Ainda no tocante aos danos patrimoniais teve se de procurar princípio de equidade e preestabelecer critério para separar das questões de direito o que concernia a questões de fato A cada instante apareciam as dificuldades na determinação de volumes pesos composição química finalidade e valores artísticos Aqui prevalecia o preço do mercado acolá o cômputo de renda ou o simples valor estimativo pela antiguidade ou pelo engrandecimento de quem pintou o quadro ou esculpiu a estátua ou lançou dedicatória no exemplar do livro Os próprios peritos mostramse frequentemente em plena discordância ob cit p 252 476 Art 28 da Lei n 961098 477 Modalidades advindas principalmente do regime jurídico francês a partir do final do século XVIII 478 EMENTA Direito Civil e Processual Civil Apelação Cível Indenização por dano material e moral Utilização indevida de programas de computador Direitos Autorais Inexistência de dano moral Comprovação do dano material Lei 906998 Parcial provimento à unanimidade I Não havendo nos autos qualquer fato que comprove tenha sido atingida a honra ou a reputação da parte decorrente da utilização de seu programa software não lhe será devida indenização por danos morais II Verificada todavia a utilização indevida porquanto não autorizada de programas de computador cuja titularidade exclusiva de direitos autorais pertence ao demandante impõese a reparação pelos prejuízos materiais na forma do 2º do art 4º da Lei 906998 III Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios 3ª Turma Cível Apelação Cível 19990110699039APCDF acórdão de 252002 votação unânime rel Des Wellington Medeiros 479 Ob cit p 720721 480 PEREIRA Caio Mário da Silva Ob cit p 370 481 Acórdão de 13121913 RT v 8 p 180 referido por Antonio Chaves Proteção internacional ao direito autoral de radiodifusão São Paulo Max Limonad 1952 p 551 482 CAHALI Yussef Said Dano moral 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1999 p 53 Complementa o jurista que a demonstração desse princípio geral de responsabilidade do dano moral se faz facilmente Assim não bastasse o exato significado da garantia de ação à pretensão indenizatória do dano moral consubstanciada no art 76 do CC visto anteriormente temse que o art 159 não faz nenhuma distinção ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemos quanto a restringir a sua incidência aos danos exclusivamente patrimoniais diretos ou indiretos Diferentemente do alemão e do italiano o direito brasileiro não consigna qualquer regra jurídica que diga só ser indenizável o dano patrimonial O fundamento legal para a indenização do dano moral está no art 159 do CC e não no art 767 do mesmo Código 2ª Câmara do TJPE 318 1977 Jurisprudência e Doutrina 1978 n 109 p 32 ob cit p 53 483 Transcrição de Silvio Rodrigues ob cit p 206 da antológica monografia O dano moral e sua reparação Rio de Janeiro 1955 Wilson Melo da Silva em edição mais recente da mesma obra orienta Com efeito o Cód Brasileiro de Telecomunicações lei 4117 de 27 de agosto de 1962 em seu art 84 como já o vimos n 174 supra é expresso ao determinar que Na estimação do dano moral o juiz terá em conta notadamente a posição social ou política do ofendido a situação econômica do ofensor a intensidade do ânimo de ofender a gravidade e repercussão da ofensa Tais regras desde logo se diga muito embora ditadas especificamente para os danos morais defluentes das calúnias injúrias ou difamações perpetradas pela via singular da radiodifusão não deixariam de valer também de modo amplo para muitas das hipóteses de outros danos de natureza não econômica O dano moral e sua reparação 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 668 484 RODRIGUES Silvio Ob cit p 206 A lição de José de Oliveira Ascensão é complementar no sentido da desnecessidade de comprovação do dano moral diferentemente do dano patrimonial De acordo com o que nos parece ser uma regra geral o dano não patrimonial característico da violação de cada direito pessoal presume se não necessita de ser provado pelo titular do direito violado O dano não patrimonial resultante da violação do direito à integridade da obra por exemplo é sempre presumido Basta ao autor provar a violação do direito para poder exigir perdas e danos cabendo ao réu o ônus de provar que naquele caso os danos não patrimoniais não se verificaram ob cit p 545 A respeito ainda das características distintivas entre o dano moral e o patrimonial observa Silvio Neves Baptista que conforme o dano é patrimonial ou material quando atinge bens integrantes do patrimônio de uma pessoa ou seja bens materiais susceptíveis de apreciação econômica e por exclusão dizse que o dano é extrapatrimonial ou moral quando a lesão agride bens imateriais Acrescenta Alguns dividem o dano material em dano material direto quando atinge imediatamente o patrimônio de uma pessoa e dano material indireto quando se verificam prejuízos de natureza patrimonial em decorrência de danos morais ou seja quando atingidos bens extrapatrimoniais o dano gera repercussões de natureza patrimonial ob cit p 78 485 Incisos V indenização por dano material moral ou à imagem combinada com o direito de resposta relativa a ofensas difundidas publicamente X indenização por dano material ou moral decorrente da violação à intimidade vida privada a honra e imagem das pessoas do seu art 5º Entende Álvaro Villaça Azevedo não ser taxativa a enumeração constitucional considerando a norma tão ampla que praticamente teve em mira abordar toda a violação à intimidade à vida privada quer dizer aos direitos da personalidade que se aninham na pessoa como seu maior tesouro ob cit p 358 A respeito da amplitude da expressão danos morais Pontes de Miranda comenta que esta põe o adjetivo moral em sentido largo pois se refere a qualquer dano extrapatrimonial e que a crítica seria pertinente se o sistema jurídico contivesse discriminação entre os danos a interesses não patrimoniais não econômicos religiosos morais artísticos políticos jurídicos em senso sociológico científicos O objeto dos direitos inerentes à pessoa não são bens mas elementos constitutivos ou irradiados da personalidade Tratado de direito privado parte especial 39 ed Rio de Janeiro Editor Borsoi 1972 tomo LIV v 54 p 284 486 REIS Clayton Ob cit p 44 Clayton Reis complementa que essas mudanças foram decisivas na fixação de novos modelos o mesmo ocorrendo em relação à crescente evolução da culpa subjetiva para a culpa presumida ou praticamente para uma modalidade de culpa próxima da objetiva Acrescenta o seu entendimento de que esse processo é o resultado do elevado grau de conscientização das pessoas em decorrência da crescente disseminação do saber e das informações que colocam o homem moderno em contato com a realidade local e mundial Assim é natural que ao verdadeiro sentido da responsabilidade incorporese um modus vivendi das pessoas no meio social consubstanciado em comportamento compatível com aquele contido no Mens legis ob cit p 45 487 Ob cit p 219 Acrescenta em sequência o jurista Mais contra a razão ou o sentimento seria terse como irressarcível o que tão fundo feriu o ser humano que há de considerar o interesse moral e intelectual acima do interesse econômico porque se trata de ser humano A reparação pecuniária é um dos caminhos 488 O dano estético responsabilidade civil 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2004 p 2829 Comenta a jurista em fundamento que embora originado do tema especificamente tratado em sua obra dano estético cabe perfeitamente no terreno das ofensas ao direito moral de autor relativo à integridade da obra cuja violação pode resultar em detrimento de sua imagem lato sensu seu desprestígio intelectual como autor perante o público que o dano moral à imagem social deve ser considerado como um dos mais graves Complementa Não há como negar a mudança de comportamento tanto do lesado quanto da sociedade a partir de determinado acontecimento que modificou a imagem que tinha anteriormente 489 Dano moral indenizável 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 157 490 Ob cit p 80 No âmbito do novo regime constitucional brasileiro nos ainda dez anos antes da promulgação do Código Civil vigente a jurista Silmara Juny de Abreu Chinellato publicava relevante artigo sobre a indenizabilidade decorrente da violação dos direitos de personalidade Responsabilidade civil e direitos da personalidade Revista da Associação dos Advogados de São Paulo São Paulo dez 1992 491 Art 24 I a VII A possibilidade da cumulação reparatória dos danos morais e patrimoniais decorrentes de violação aos direitos de autor encontrase pacificada na jurisprudência Nesse sentido por exemplo o acórdão de 3061992 do Superior Tribunal de Justiça Terceira Turma Recurso Especial 199100162655 que por votação unânime sendo relator o Ministro Nilson Neves resultou na seguinte EMENTA Direito autoral Lei 598873 O autor de obra intelectual é titular de direitos morais e patrimoniais art 21 Depende de autorização qualquer forma de utilização de sua obra art 30 Ocorrendo ofensa a ambos os direitos cumulamse as indenizações Caso em que se reconheceu também a lesão de direitos patrimoniais Recurso especial por isso conhecido e provido em parte Ainda do Superior Tribunal de Justiça três relevantes decisões sobre reparação do direito moral de autor merecem destaque a Acórdão de 9121997 votação unânime da Quarta Turma Recurso Especial 199700781933 rel Min Ruy Rosado de Aguiar EMENTA Direito do autor Dano moral Nome do autor da música Divulgado o disco sem o nome de um dos autores da composição musical tem o lesado direito de ser indenizado pela omissão Art 25 I da Lei n 598873 b Acórdão de 26101999 votação unânime da Quarta Turma Recurso Especial 199700147649 rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira EMENTA Direito civil Direito Autoral Fotografia Publicação sem autorização Impossibilidade Obra criada na constância do contrato de trabalho Direito de cessão exclusivo do autor Aplicação do hoje revogado art 649 CC Dano moral Violação do direito Parcela devida Dano material Prejuízo caracterizado Apuração Liquidação por arbitramento Recurso acolhido c Acórdão de 2622002 votação unânime da Quarta Turma Recurso Especial 200100605826 rel Min Ruy Rosado de Aguiar EMENTA Direito autoral Dano moral Ineditismo Honorários Nos termos do art 25 III da Lei n 598873 o autor de obra intelectual tem o direito de conservála inédita e a ofensa a esse direito leva à indenização do dano moral sofrido Recurso do autor conhecido e provido parcialmente para deferir a indenização pelo dano moral Recurso do réu julgado prejudicado 492 Art 108 da Lei n 961098 que estabeleceu a obrigação de responder por danos morais quem violar a regra de indicação de autoria na utilização de obra intelectual 493 El derecho de autor en la Argentina Buenos Aires La Ley 2001 p 294 494 Ementa do acórdão proferido em 29101991 no Recurso Especial 7550SP 91000 10189 por votação unânime de sua Quarta Turma rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira 495 Acórdão proferido em 2891994 no Recurso Especial 373743 por maioria de votos da Segunda Turma do STJ relator com voto vencedor o Ministro Hélio Mosimann DJU 24101994 Em seu judicioso voto o Ministro Relator consignou Estimo absolutamente inaceitável a tese do acórdão recorrido de que os danos morais porque manda a lei que o infrator responda devem ser provados pelo autor Mais do que isso o Tribunal de Justiça parece haver reputado necessária a prova tópica dos reflexos patrimoniais decorrentes para o autor do desprezo de sua qualidade o que data venia representa um conceito abstruso e contaminado de dano moral Este não comporta prova individualizada e muito menos reclama reflexos patrimoniais vestibularmente contabilizados em juízo De outra parte o MP do Estado de Minas Gerais em magnífico parecer da lavra do Dr Alexandre Victor de Carvalho opinou pela procedência do pedido na peça preludial ficando a extensão do dano moral para ser quantificada na liquidação Eis os fundamentos em que se apresenta lastreado fls Compulsando os autos com minudência e percuciência observase iniludivelmente que a autora tentou impedir administrativa e judicialmente por meio da notificação ao Presidente da Câmara fls 2326 que a sua obra de arte sofresse prejuízo fosse denegrida em sua estética amparando assim sua reputação sua honra Inobstante todas as tentativas efetuadas o que se viu foi um atentado à requerente e sua obra não diligenciando o réu com o respeito devido à autora Feriu com seu ato irresponsável o direito à integridade da criação intelectual um dos elementos do direito moral do autor É de se frisar tão somente para esclarecer que a alienação do corpus mechanicum transmite ao adquirente o direito de reproduzila ou de expôla ao público jamais o de atingila em sua integridade Comprovada a violação a um direito moral da autora cabível é a indenização por dano moral LINS Paulo Sérgio da C org Direito autoral 2 ed Rio de Janeiro Esplanada ADCOAS 1997 p 79 Série Jurisprudência 496 Proteção Internacional do direito autoral de radiodifusão São Paulo Max Limonad 1952 p 555 497 Ob cit p 5 498 Ob cit p 138 499 Direito de autor Revista dos Tribunais n 387 seção Consulta e Pareceres p 48 Observamos apenas que apesar de posições doutrinárias conflitantes hoje é pacífica a orientação jurisprudencial de ser inaplicável interdito proibitório nas questões de direito de autor Nesse sentido a Súmula 228 de 8101999 do Superior Tribunal de Justiça É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral 500 Conforme os artigos integrantes do Capítulo Sanções Civis arts 102 e 110 da Lei n 961098 501 Art 944 do Código Civil de 2002 O seu parágrafo único ressalva que se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano poderá o juiz reduzir equitativamente a indenização A respeito desse dispositivo Antonio Jeová Santos observa que esse processo de aplicação da equidade ao caso singular adquire importante relevo quando existe uma norma em princípio justa mas que não se adapta àquele caso concreto porque se fosse aplicada o resultado seria írrito e injusto O resultado seria aquele que não querido pelo legislador caso o juiz aplique a norma em sua estrita literalidade Cita Brebbia Responsabilidad por daños en el tercer milenio p 46 para ressaltar que nesse processo de aplicação da norma ao caso singular a equidade atua com controle preventivo desse eventual resultado do litígio em vista de sua função ordenadora encaminhada a conseguir uma decisão justa obrigando o juiz a examinar se a subsunção do caso ao preceito legal obedece a um erro de qualificação resultante de uma interpretação isolada e literal da norma que se imaginou aplicável em princípio e em aberto desacordo com os princípios gerais que regem o instituto jurídico que corresponda à relação jurídica controvertida Complementa a função da equidade é assegurar o valor justiça O legislador dota o juiz de poderes mais amplos para em sua faculdade discricional ampliada encontrar a justiça do caso que não necessariamente coincide com a justiça da lei abstrata Isso não significa que em nome da equidade possa o juiz derrogar a lei ou negar vigência a dispositivo legal Nem deve aplicar a equidade de forma indiscriminada mas somente nos casos em que a lei especificamente autoriza a função ordenadora da equidade ob cit p 194195 502 A diretriz punitiva desse dispositivo decorre do fato de o direito de autor corresponder usualmente a 10 do produto da comercialização dos exemplares e não à sua totalidade A punição representa assim a multiplicação por dez do valor a que o autor normalmente faria jus como resultado da comercialização regular da sua obra 503 Ob cit p 549 e 550 Antonio Jeová Santos examinando o tema sob a ótica do dano moral discorda dessa denominação O grande erro desse entendimento é considerálo como pena civil Não o é No sistema que já vem sendo adotado no Brasil parte integrante da quantia da indenização servirá como alerta ao ofensor e terá caráter pedagógico para que não mais incorra no mesmo erro ob cit p 159 504 Direito autoral legislação básica Brasília Brasília Jurídica 1998 p 55 505 Ob cit p 157 506 Teresa Ancona Lopes destaca os Estados Unidos entre os países avançadíssimos na matéria de responsabilidade civil onde qualquer ofensa à pessoa seja material seja moral é tratada com a maior severidade possível ob cit p 175 507 Ob cit p 574 Acrescenta a jurista que esses benefícios devem ser imputáveis à infração e não devem ser levados em conta ao se fazer o cálculo dos danos efetivos Para quantificar os benefícios do infrator o titular do direito lesado deve apresentar provas unicamente sobre a renda bruta que tenha obtido o infrator e este deverá apresentar provas de seus gastos deduzíveis assim como sobre os benefícios que podem imputarse a outros fatores que não sejam a obra por exemplo a fama do intérprete 508 Ob cit p 157 509 No artigo citado RT 387 p 47 510 Acórdão de 6121965 por votação unânime da sua Primeira Turma rel Min Victor Nunes Leal Recurso Extraordinário 56904SP RJTJ 38 p 271 511 Complementa o jurista comentando o aresto relatado que salienta o texto do acórdão que de conformidade com a jurisprudência constante do Reichsgericht e do Kammergericht em caso de reprodução ilícita o titular do direito de autor pode exigir ou o pagamento de perdas e danos ou a restituição do enriquecimento De acordo com os princípios gerais a pessoa lesada pode fazer valer a diferença que seu patrimônio acusa em seguida ao prejuízo sofrido ou ao contrário tolerar a ofensa sofrida pelo seu direito e pedir a retribuição que ela teria equitativamente recebido se um acôrdo se houvesse verificado quanto à utilização do direito do autor Reichsgericht 27101942 Esta decisão encontrase no Dr DA 1945 pg 129 A título de enriquecimento a pessoa prejudicada pode finalmente exigir a restituição do proveito que o próprio autor da lesão realizou Cita o aresto três decisões anteriores do Reichsgericht nesse mesmo sentido ob cit p 547 Anota o jurista brasileiro que sem dúvida o tribunal tem completa liberdade de fixar como bem entende o montante das perdas e danos podendo os usos e costumes desempenhar papel saliente a êsse respeito desde que estejam conformes à boafé Mas o uso não resulta somente de uma prática uniforme que se exerce num quadro mais ou menos vasto necessita um amplo período de exercício e deve corresponder à opinião dos meios entendidos convindo tomar em consideração especialmente a representação de valor corrente na comunidade popular de que se trata ob cit p 548 512 O autor e o editor na obra gráfica São Paulo Saraiva 1975 p 353354 A solução apontada encontrase referida também no artigo do mesmo jurista intitulado Indenização por violação ao direito de autor 513 Sobre a importância dessa atribuição notese a lição de Benedicto Costa Netto A função construtiva do Supremo Tribunal Federal São Paulo Oficinas Gráficas da Impress 1952 p 87 514 Em acórdão proferido no Recurso Extraordinário 1122633RJ publicado na LEX JSTF n 131 p 158 Registrese que mais de duas décadas antes desse aresto em 1975 Fábio Maria De Mattia ao comentar os tipos possíveis de sanção já manifestava o seu entendimento de que a indenização poderia em alguns casos implicar penalidade do infrator As sanções podem ser de dois tipos a reparações com medidas tais como supressão total ou parcial da obra retificação publicação do julgamento b reparação equivalente às perdas e danos ou apenas uma simples indenização a título de penalidade ob cit p 354 José de Oliveira Ascensão a respeito leciona Concluímos assim que as reações previstas à violação do direito de autor são fundamentalmente de três ordens 1 A suspensão da violação em curso e a apreensão dos veículos materiais dessa violação Esta reação é de índole objetiva 2 A indenização de perdas e danos Pressupõe culpa nos termos gerais 3 Penas Civis como as consistentes na entrega ao autor dos exemplares da edição fraudulenta ou seu preço em castigo do ilícito culposo do infrator ob cit p 552 O procedimento de arbitramento vem sendo adotado pelos Tribunais como medida mais adequada para quantificação reparatória em danos autorais Nessa orientação por exemplo o acórdão de 2652003 do Superior Tribunal de Justiça proferido por unanimidade pela sua Quarta Turma no Recurso Especial 310834SP rel Min Aldir Passarinho Junior DJ 892003 p 333 515 Acórdão do STF de 21101986 votação unânime proferido no Recurso Extraordinário 02963RJ compilado em Direito autoral Série Jurisprudência já citado p 116124 Ementa Direito do autor Lei 598873 art 122 Uso desautorizado de obra poética em gravação que se distribuiu gratuitamente à classe médica para propaganda de laboratório farmacêutico A base de cálculo da indenização devida ao autor vítima do ilícito não é o preço de custo da gravação mas seu valor econômico que no caso a judiciosa sentença de primeiro grau apurou levando em conta o valor de mercado de produtos congêneres Hipótese de provimento do recurso do autor para reforma do acórdão no ponto em que modificou a sentença reduzindo o montante indenizatório No mesmo ano o Pretório Excelso confirmara a decisão de que a indenização em favor do autor se faria na base do dobro do valor fixado para honorários pela tabela de remuneração de serviços e direitos autorais do projeto arquitetônico e complementando essa decisão para que ficasse declarado que o valor a ser apurado será o contemporâneo à data da construção aplicandose a partir daí a correção monetária de conformidade com o previsto na Súmula 562STF transcrição parcial da ementa do acórdão de 1431986 do Supremo Tribunal Federal proferido nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 94201 EDRD por votação unânime de sua Segunda Turma rel Min Aldir Passarinho DJ 1841986 p 05991 Nesse mesmo caminho destaquese decisão anterior também do Supremo Tribunal Federal 4 Valor da indenização Apurase pelo preço que tiverem os exemplares genuínos no momento da liquidação da sentença EMENTA parte final do acórdão de 1831980 proferido por votação unânime da sua Segunda Turma no Recurso Extraordinário 87746SP rel Min Décio Miranda RTJ vol 0009301 p 1183 516 O preço de venda consistia também em um dos critérios indenizatórios nos termos do art 122 da Lei n 598873 A Lei n 961098 atualmente em vigor reedita esse preceito modificando a expressão imprimir por editar obra literária artística ou científica e majorando uma vez que não se conheça o número de exemplares da edição fraudulenta para o valor de 3000 a lei revogada estabelecia 2000 exemplares o que será pago pelo transgressor art 103 e seu parágrafo único 517 Acórdão publicado na RJTJSP v 71 p 66 O mesmo Tribunal adotou posteriormente também o critério do proveito obtido com o uso ilícito da obra intelectual para nortear a fixação indenizatória À mingua de melhores elementos para a fixação do quantum indenizatório é de se admitir o critério fundado no proveito que a ré obteve com a divulgação indevida do trabalho dos autores a ser apurado em execução mediante liquidação por arbitramento parte da ementa do acórdão já referido de 22 1982 proferido na Apelação Cível 199201 com votação unânime da sua Segunda Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo relator o então Desembargador depois Ministro do Supremo Tribunal Federal Sidney Sanches Revista dos Tribunais São Paulo v 571 p 98 maio 1983 518 BITTAR Carlos Alberto Tutela dos direitos da personalidade e dos direitos autorais nas atividades empresariais São Paulo Revista dos Tribunais 1993 p 60 519 CAHALI Yussef Said Ob cit p 52 A Súmula traz como referência os Recursos Especiais 1604 4ª Turma 9101991 3229 3ª Turma 1061991 3604 2ª Turma 19 91990 4236 3ª Turma 461991 10536 3ª Turma 2161991 11177 4ª Turma 1º101991 todos publicados na RSTJ 33515 e seu enunciado vem sendo reafirmado não só pelo próprio STJ STJ 3ª Turma REsp 7072 461991 AASP 1711257 4ª Turma REsp 6048 1251992 DJU 2261992 p 9760 4ª Turma 1º91992 RSTJ 45350 3ª Turma 821993 RT 696250 4ª Turma REsp 35173 2861993 AASP 188978 3ª Turma REsp 30166 13121993 Rep IOB Jurisp 39617 como igualmente por outros tribunais do país 2ª Câmara do 1º TAlç Civ SP Apel 505194 1311993 1ª Turma do TRF da 3ª Região 2331993 Rev TRF da 3ª Região 1576 1ª Câmara do 1º TAlçRS 2451994 Julgados 94160 2º Grupo de Câmaras do 1º TAlç Civ SP RT 712170 2ª Câmara do TAlçRS 1911955 Julgados 94354 2ª Câmara do TJSP 24101995 RT 728221 5ª Câmara do TJRJ 381995 RT 730327 5ª Turma do TRF da 4ª Região 5101995 RT 730374 4ª Câmara de Direito Privado do TJSP 283 1996 RT 730205 1ª Câmara de Direito Privado do TJSP 241996 RT 730207 3ª Câmara do TJSC 941996 Rep IOB Jurisp 110044 1ª Câmara de Direito Privado do TJSP Apel 2532171 951996 520 Recurso Especial 13575SP e compilado em LINS Paulo Sérgio da C org Ob cit p 77 521 Nesse caminho o Superior Tribunal de Justiça em aresto recente de 2007 A ação de perdas e danos decorrentes do ato ilícito praticado por quem viola direitos do autor de programa de computador tem fundamento na regra geral do Código Civil Art 159 do CCB1916 Os critérios para a quantificação dos danos materiais entretanto estão previstos na Lei n 961098 Lembro por oportuno voto da eminente Ministra Nancy Andrighi Incluído pois o programa de computador no conceito de obra intelectual Lei n 961098 art 7º inc XII devese considerar para fins de quantificação dos danos materiais produzidos com a sua contrafação a lei especial aplicável à espécie Lei 961098 art 103 e não a regra geral prevista no art 159 do CC Isto porque o art 103 prevê os critérios de sancionamento civil para a contrafação de obra literária artística ou científica e o programa de computador por força do art 2º da Lei n 960998 está sujeito ao regime jurídico adotado para a obra literária trecho do desfecho decisório p 3 do acórdão de 2592007 proferido no Recurso Especial 768783RS por votação unânime de sua Terceira Turma rel Min Humberto Gomes de Barros DJ 22102007 p 247 522 A tendência do direito positivo acompanha a evolução jurisprudencial Nesse sentido vide principalmente os dispositivos legais citados nos itens 1531 1532 e 1533 deste capítulo 523 Quarta Turma votação unânime rel Min Aldir Passarinho Junior Recurso Especial 46688RJ LEX STJ vol 131 p 95 Recentemente o Tribunal de Justiça de São Paulo adotou essa mesma orientação de que a indenização deveria obedecer o valor pro rata envolvendo portanto apenas a parcela proporcional à imagem do demandante utilizada indevidamente em capa de CD acórdão de 10102006 proferido no Agravo de Instrumento 4654794 por unanimidade de sua Nona Câmara de Direito Privado rel Des Carlos Stroppa Da mesma forma o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em 2008 endossou esta posição Claro lógico e intuitivo que a indenização deve ser correspondente à parte do livro constituída pelas 17 fotos ocupada pelas 17 fotos calculada com base no valor total do livro e pelo preço do mercado Daí a pertinência da liquidação por arbitramento em que a perícia encontra o seu momento mais característico junto nesse mister de quantificar percentualmente a participação a correlação ou correspondência das 17 fotos na obra total e no preço de livraria trecho final da ementa do acórdão de 1642008 proferido no Agravo de Instrumento 200700235018 por votação unânime de sua Sexta Câmara Cível rel Des Nagib Slaibi 524 ASCENSÃO José de Oliveira Direito autoral 2 ed rev e ampl Rio de Janeiro Renovar 1997 p 542 525 A respeito da apuração dos danos patrimoniais em hipóteses de violação a direito de autor José de Oliveira Ascensão pondera o autor deveria ter recebido um pagamento em consequência da utilização da obra por terceiro e não o recebeu este dano está sem dúvida presente quando se trata da violação de direito patrimonial de autor Mas devem concorrer outros danos senão tudo se resumiria ao pagamento pelo utente após a utilização do que deveria ter sido na normalidade dos casos prestado espontaneamente antes dessa utilização Esses danos parecem consistir no que o autor deixou de ganhar em consequência da ilícita intromissão de terceiro Assim o disco contrafeito tirou o interesse ao disco autêntico a edição ilícita esgotou mercado para a edição lícita ou até o plágio diminuiu o prestígio do autor plagiado reduzindo assim a sua capacidade de ganhos futuros Temos em todos os casos uma diminuição de uma capacidade de lucro do autor em consequência da ilícita intromissão A diminuição terá de ser calculada por si para ser indenizada pelo infrator Parece assim que esses outros danos entram na categorização dos lucros cessantes ASCENSÃO José de Oliveira Direito autoral 2 ed ref e ampl Rio de Janeiro Renovar 1997 p 546 526 Esse caso com decisão já transitada em julgado consistiu em obra de desenho utilizada pela empregadora para caracterizar seus produtos com a seguinte condenação Impõese dupla indenização uma de natureza patrimonial identificada em quantia que traduza participação do apelante nos lucros proporcionados pela utilização dos bens outra de natureza moral pela simples infringência aos direitos ora reconhecidos No que diz com o boneco fica a indenização patrimonial arbitrada em 40 dos lucros líquidos auferidos com a venda de unidades dos respectivos brinquedos E a indenização por danos morais em 10 sobre a indenização por danos materiais Tudo conforme se apurar em liquidação de sentença Já pela infração aos direitos de autor sobre o desenho de que se tratou no item 7 acima ficam as indenizações por danos materiais e morais arbitradas englobadamente em 5 sobre os lucros líquidos da empresa ré no período em que conforme se apurar em execução se utilizou ela ou venha a se utilizar do desenho como símbolo distintivo de seus produtos cfr f5 item 12 527 Esse terceiro caso em que o renomado cartunista Paulo Caruso pleiteou reparação pela utilização indevida de sua obra em campanha publicitária gerou os dois acórdãos já referidos proferidos pela mesma Câmara primeiramente em recurso de apelação e depois em embargos infringentes fundados em voto vencido e confirmaram integralmente sentença de precisão exemplar do Juiz Sergio Coimbra Schmidt da 9ª Vara Cível de São Paulo que consignou O dano patrimonial foi estimado no correspondente ao preço de mercado do espaço publicitário da íntegra de uma contracapa da revista semanal Isto É As rés nenhuma objeção fizeram à estimativa motivo pelo qual pode servir como parâmetro para fixação dessa parcela Para que a reparação do dano patrimonial guarde estrita correspondência com a extensão do prejuízo quando foi gerado o fato motivador da reparação o quantum a se considerar há de corresponder ao custo efetivo da inserção do anúncio sub judice na segunda contracapa interna da edição 1134 da revista Isto É O dano moral incontroversamente ocorreu e deve ser ressarcido a par do material até mesmo como sanção aplicada àqueles que optam pelo atalho da apropriação da criação alheia com objetivos comerciais em completo desprezo às normas de ordem legal e ética que devem reger as relações em sociedade notadamente as de índole negocial A sanção é necessária para coibir abusos dessa natureza praticadas à sorrelfa e que à toda evidência provocam desalento e revolta no ser do criador desacatado A propósito cabe invocar o aresto citado na inicial onde se declara que ficaria abalado esse sistema legal se a reprodução fraudulenta ou ilícita desse lugar apenas a uma reparação pecuniária equivalente ao que ele receberia se houvesse concordado com a reprodução A consequência do ato vedado não pode ser a mesma do ato permitido sobretudo quando há implicações de ordem moral O montante dessas parcelas da indenização deve guardar proporção com a extensão do dano material subjacente observada a capacidade econômica das partes no caso privilegiada deve ser exemplar e apta o suficiente para servir como elemento de coerção destinado a frear o ânimo de quem assim o fez e vejase tentado à recidiva ou mesmo daquele que primário vejase estimulado à prática de ato semelhante em razão da irrisória extensão patrimonial das consequências da infração Ponderados esses aspectos considero razoável arbitrar a reparação do dano moral no equivalente ao cêntuplo da parcela correspondente ao dano patrimonial 528 Ob cit p 95 529 Trecho da declaração de voto vencedor proferido pelo Ministro João Otávio de Noronha integrante do acórdão de 1592016 da Terceira Turma do STJ no Recurso Especial 1558683SP 530 Regra pacificada na jurisprudência conforme a Súmula 37 do STJ São cumuláveis as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fato 531 Nesse sentido observese o item anterior desse artigo com precedentes jurisprudenciais que chegam à condenação do infrator em face da gravidade da ofensa aos direitos morais de autor praticada ao equivalente ao cêntuplo da parcela correspondente ao dano patrimonial 532 Nesse sentido destacamos na lei autoral brasileira vigente os dispositivos que estabelecem direta ou indiretamente diretriz indenizatória para violações de direitos patrimoniais de autor entre dez e vinte vezes o valor que o autor ou titular lesado receberia se a utilização de sua obra tivesse sido regular a a reversão para o autor do produto da violação ao seu direito a perda pelo infrator em benefício do autor dos exemplares ilícitos apreendidos além do pagamento ao autor do preço dos exemplares vendidos sendo que não se conhecendo esse número pagará o transgressor o valor de três mil exemplares além dos apreendidos art 103 e seu parágrafo único b multa diária e demais indenizações cabíveis independentemente das sanções penais aplicáveis além do aumento em caso de reincidência até o dobro do valor da multa para as hipóteses de transmissão e retransmissão e comunicação ao público de obras artísticas literárias e científicas de interpretação e de fonogramas realizados com violação de direito autoral art 105 e c multa equivalente a vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago pela execução pública de obras musicais interpretações fonogramas e obras audiovisuais se realizada sem autorização dos titulares art 109 Acrescentese que por estarem esses dispositivos inseridos em legislação especial prevalecem em relação às regras reparatórias de natureza geral do Código Civil Nessa orientação inclusive como registramos e transcrevemos em parte no referido item o acórdão recente de 2592007 do Superior Tribunal de Justiça 533 Essa linha de entendimento foi também prestigiada no acórdão p 5 e 6 proferido por votação unânime da 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo no Recurso de Apelação 10256297120158260506 de relatoria do Desembargador Piva Rodrigues em que foi confirmado a título de reparação da violação aos danos morais do autor o valor correspondente ao dobro da quantia fixada como indenização pela violação dos direitos patrimoniais de autor 534 Nesse sentido o Tribunal de Justiça de São Paulo em acórdão proferido em 2262004 pela 3ª Câmara de Direito Privado por votação unânime rel Des Luiz Antonio de Godoy que confirmou integralmente a sentença que quantificou indenização a título de dano moral omissão do nome do autor de obra fotográfica em propaganda em valor correspondente a 10 vezes o quantum indenizatório atribuído ao dano material 535 Ainda sobre a adoção do volume econômico envolvido na utilização não autorizada de obra intelectual Carlos Alberto Bittar lembra a possibilidade de que a verba publicitária venha a servir como parâmetro indenizatório Como esses valores já encontram parâmetros no mercado definida a verba publicitária poderseia traduzir por outro lado a indenização em percentual sobre o respectivo montante fazendose a correlação com o resultado pretendido pelo anunciante que se dimensiona pelo valor aplicado na campanha Conjugarseiam assim o interesse do lesado e o sacrifício do lesante dentro do binômio justo para a determinação de indenização em hipótese de violação de direitos da personalidade Tutela dos direitos da personalidade e dos direitos autorais nas atividades empresariais São Paulo Revista dos Tribunais 1993 p 60 536 STJ Acórdão de 1652017 proferido por votação unânime da Terceira Turma nos Embargos de Declaração no REsp 1558683SP rel Min Paulo Dias de Moura Ribeiro 537 STJ 4ª Turma REsp 152937 acórdão de 2831995 rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira 538 TJMG 7ª Câmara Cível Apelação 2321962 acórdão de 1551997 rel Juiz Antônio Carlos Cruvinel 539 STJ 3ª Turma REsp 708837 acórdão de 11111997 rel Min Eduardo Ribeiro 540 TJSP 10ª Câmara de Direito Privado Apelação Cível 209374 acórdão de 226 1999 rel Des Guaglia Barbosa 541 O caráter sancionatório da reparação fica evidenciado no desfecho decisório do acórdão A violação do direito autoral mediante utilização indevida da obra traz em si a presunção do prejuízo que a apelante questiona pois como afirmado pela apelada a reprodução indevida do programa da Apelada além de diminuir as vendas do produto legítimo enfraquece o seu poder de atração diminuindolhe o valor o que torna dispensável a produção de outras provas em torno da existência do dano Apenas uma observação deve ser efetuada para aperfeiçoar o dispositivo da respeitável sentença a fim de que não paire dúvida quanto ao montante da indenização deixandose assentado para perfeita clareza que a indenização fixada pela respeitável sentença aquela pleiteada na inicial na base de 20 do faturamento bruto obtido pela demandada com a comercialização do programa ASHOW ou AUTOSHOW a ser apurado em liquidação de sentença por arbitramento patamar esse que a apelante não demonstrou ser inadequado diante das características da causa Anotese que não encontramos registrada interposição de embargos infringentes neste caso TJSP 8ª Câmara de Direito Privado Apelação Cível 1742714 acórdão de 532001 por maioria de votos rel Des Cesar Lacerda 542 Nesse caso cumpre na verdade apesar de reconhecermos a juridicidade do acórdão destacar o brilhantismo do voto vencido do 3º Juiz o Desembargador Boris Kauffmann especialmente no que tange à avaliação reparatória exemplar em seu caráter sancionatório O recurso é provido em parte acolhendose parcialmente a pretensão para condenar a Rádio e Televisão Record SA a pagar a Primo Carbonari a indenização de R 60048000 seiscentos mil e quatrocentos e oitenta reais por danos decorrentes da ofensa ao direito autoral valor que deverá ser atualizado desde outubro de 1998 data da Tabela de Preços pelos índices aplicáveis às condenações judiciais segundo tabela divulgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo acrescentandose juros de mora à taxa legal de 6 seis por cento ao ano contados desde a citação ocorrida na medida cautelar 271198 A violação dos direitos do autor acarreta o direito à indenização Lei 961098 art 102 aplicável também a quem transmite por qualquer meio ou processo as obras audiovisuais Lei 961098 art 105 O programa em outubro de 1988 mês de referência da Tabela de Preços era veiculado de segunda a sextafeira às 730 horas com duração de uma hora e meia fls 13 Não se sabe o tempo de duração do documentário intitulado Getúlio Vargas 44 anos onde as imagens foram incluídas e nem o tempo de utilização da imagens pertencentes ao autor Transmitido em rede para todo o Brasil o custo da publicidade nele inserida era de R 333600 três mil e trezentos e trinta e seis reais para cada 30 trinta segundos conforme a referida Tabela de Preços Para a fixação da indenização a ser paga ao autor levarseá em consideração o tempo de duração total do programa 90 minutos pelo mesmo valor cobrado pela publicidade R 667200minuto totalizando R 60048000 seiscentos mil e quatrocentos e oitenta reais Tal cálculo é feito tendo em vista a impossibilidade de aferição do tempo em que as imagens foram utilizadas impossibilidade que como se viu decorreu do descumprimento da obrigação da ré de conservar a cópia do programa Também levouse em consideração os ganhos auferidos com a veiculação O recurso é provido em parte acolhendose parcialmente a pretensão para condenar o Rádio e Televisão Record SA a pagar a Primo Carbonari a indenização de R 60048000 seiscentos mil e quatrocentos e oitenta reais pelos danos decorrentes da ofensa ao direito autoral valor que deverá ser atualizado desde outubro de 1998 data da Tabela de preços pelos índices aplicáveis às condenações judiciais segundo tabela divulgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo acrescentandose juros de mora à taxa legal de 6 seis por cento ao ano contados desde a citação ocorrida na medida cautelar 271198 Transcrição do desfecho do voto vencido referido Anotese finalmente que a decisão foi objeto de Embargos Infringentes n 2163024903 tendo sido confirmado em 10 42003 por apertada maioria de votos 3 a 2 o aresto originário TJSP 5ª Câmara de Direito Privado Apelação Cível 2163024 acórdão de 2222002 por maioria de votos rel Des Silveira Netto 543 Apesar de a sentença de improcedência da ação ter sido reformada pelo acórdão apenas na parte em que aquela afastava a violação de direitos patrimoniais de autor do demandante artista plástico e não em relação à violação de direitos morais como entendemos que seria adequado em face do reconhecimento do ilícito autoral pelo Tribunal ao menos no tocante à omissão da indicação de autoria e à reprodução e exibição em filme publicitário da obra em estado de deterioração maculando a reputação do autor em infração ao art 24 incisos II e II respectivamente da Lei n 961098 no tocante à quantificação de apuração patrimonial evidenciado o judicioso intuito sancionatório da decisão ao condenar a empresa anunciante a pagar uma indenização ao autor no importe de 15 sobre o valor total pago à agência de publicidade pela propaganda contratada TJSP 4ª Câmara de Direito Privado Apelação Cível 2582244 acórdão de 29112007 rel Des José Geraldo de Jacobina Rabello 544 Apesar de o quantum reparatório ser fixado em apenas R 1500000 quinze mil reais resta claro no tocante à reparação patrimonial o intuito sancionatório da decisão monocrática originária prestigiada e ampliada no correspondente à extensão do prazo de cômputo indenizatório como indicado na ementa pelo acórdão ao estabelecer o pagamento de danos materiais a ser apurado em liquidação de sentença através de aferição do lucro obtido pela ré com a comercialização das mercadorias ou na ausência de comprovação do referido lucro por aplicação do disposto no parágrafo único do art 103 da Lei 961098 que prevê o pagamento pelo transgressor de valor de 3000 exemplares de edição fraudulenta Observese que apesar de não se encontrar explícito no acórdão entendemos que logicamente essa tiragem mínima legal deverá ser considerada em relação a cada modalidade de produto que tenha incorporado as obras artísticas em questão Nesse sentido a regra indenizatória estabelecida nesse mesmo dispositivo legal citado no acórdão art 103 parágrafo único da Lei n 961098 foi aplicada em acórdão posterior de 1642008 do mesmo Tribunal votação unânime de sua Sétima Câmara Civil na Apelação Cível 04094 rel Des Carlos L Lavigne de Lemos em violação de direito de autor de escritor de livros didáticos cujos trechos haviam sido reproduzidos sem autorização em apostilas diferentes de uma mesma editora vendidas em livraria o acórdão determinou que a tiragem mínima legal 3000 exemplares fosse multiplicada pelas seis edições resultando assim o valor total correspondente a 18000 exemplares Acrescentese que conforme já expusemos neste capítulo item 144232 e de acordo com o acórdão de 21101986 do Supremo Tribunal Federal Recurso Extraordinário 102963RJ votação unânime da sua Segunda Turma rel Min Francisco Rezek o valor a ser computado para cada exemplar deverá ser o de mercado ou seja nesse caso do preço de capa valor a ser pago pelo consumidor de cada apostila sem descontos TJRJ 18ª Câmara Cível Apelação Cível 32442008 acórdão de 1832008 rel Des Célia Maria Vidal Meliga Pessoa 545 TJRJ 6ª Câmara Cível Ag Inst 2007 00235018 acórdão de 1642008 rel Des Nagib Slaibi 546 TJRJ 6ª Câmara Cível Ag Inst 2007 00235018 acórdão de 1642008 rel Des Nagib Slaibi 547 STJ 3ª Turma REsp 1016087RS acórdão de 642010 rel Min Nancy Andrighi 548 TJSP 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial Apelação 0152759 2320128260100 acórdão de 1722014 rel Des Ricardo Negrão 549 STJ 3ª Turma REsp 1558683SP acórdão de 1592016 rel Min Moura Ribeiro 550 TJSP 20ª Câmara Extraordinária de Direito Privado Apelação Cível 0028121 342017 acórdão de 2742017 rel Des Salles Rossi 551 Inciso II do art 24 da Lei n 961098 anterior do art 25 da Lei n 598873 552 A sentença confirmada in totum pelo acórdão quantificou a indenização a título de dano moral omissão do nome do autor em utilização de obra fotográfica em propaganda em valor que corresponde a dez vezes o valor indenizatório atribuído ao dano material 553 O Tribunal confirmou a sentença que fixou a título de reparação a violação de direitos morais de autor de fotografia pela omissão de indicação de seu nome na utilização em 100 salários mínimos 554 Consigna o acórdão em relação à reparação patrimonial Na verdade não haveria necessidade do autor provar os prejuízos materiais vez que a publicação sem autorização já se tornou suficiente para violar não só seus direitos morais como os materiais pela impossibilidade de proveito econômico referente a publicação do periódico onde constou a obra A respeito posicionase a jurisprudência ao estabelecer que O autor de obra intelectual é titular de direitos morais e patrimoniais Depende de autorização qualquer forma de utilização de sua obra Ocorrendo ofensa a ambos os direitos cumulamse as indenizações Caso em que se reconheceu também a lesão de direitos patrimoniais STJ REsp 13575 de 2181992 rel Min Nilson Naves Aliás o disposto nos arts 22 e 79 da Lei n 961098 bem direciona o direito patrimonial do autor cuja violação conforme já adiantado realmente ocorreu No tocante à violação ao direito de autor de natureza moral prestigiou o acórdão a orientação pelo caráter sancionatório da reparação Quanto a fixação dos danos morais cabe salientar que o valor estipulado na r sentença levou em conta quantia pretendida pelo próprio autor antes do ingresso em juízo fl72 e bem assim levando em conta os critérios normalmente aceitos pela jurisprudência e doutrina repercussão do dano intensidade da culpa e posição socioeconômica das partes não há motivos para alterar o valor que bem atende a função punitiva e satisfativa da reparação na espécie atendendose inclusive o princípio da proporcionalidade 555 O acórdão do STJ confirmou o do Tribunal de Justiça de São Paulo discorrendo sobre o seu mérito embora sem conhecer ambos os recursos especiais para consolidar o entendimento de que a indenização por dano moral não deve se adstringir aos critérios estabelecidos pelo Código Brasileiro de Telecomunicações e pela Lei de Imprensa 556 Na teoria dualista considerase em síntese que a proteção à criação intelectual consiste em instituto autônomo que contém dois direitos diversos interdependentes o pessoal ou moral e o patrimonial A respeito reportamonos ao capítulo 4 do presente itens 42 e 43 557 Nesse sentido a Súmula 37 do STJ que dispõe que são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato 558 O Acórdão resumiu o caso de forma esclarecedora A r sentença julgou procedente a ação de cobrança cumulada com indenização por danos morais e patrimoniais que Archimedes Messina move contra TV SBT Canal 4 de São Paulo SA nos termos do art 269 I do Código de Processo Civil condenando a ré a pagar ao autor indenização por danos materiais a ser determinada em posterior liquidação de sentença pela utilização indevida da obra musical nos últimos vinte anos contados da data da propositura da ação e por danos morais em quantia correspondente a 50 salários mínimos devidamente corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora de 05 ao mês ambos devidos desde a citação condenandoa também ao pagamento das custas processuais atualizadas do desembolso e honorários advocatícios fixados em 10 dez por cento sobre o valor atualizada da condenação Em seguida foi proferida a judiciosa decisão de reparação com características ressarcitórias do lesado bem como punitivas do ofensor aos direitos de autor de natureza moral e patrimonial de obra literomusical Sem razão portanto a ré em suas alegações merece desprovido seu recurso Quanto às alegações do autor de que não levou em conta a MMª Juíza o tempo de contrafação e a intensidade dos danos por ele sofridos para o arbitramento dos danos morais em cinquenta salários mínimos assistelhe razão merecendo neste ponto reforma a r sentença De fato é notória em todo o território nacional já há 37 anos a canção composta pelo autor Não resta dúvida também que teve referida composição parcela no sucesso do apresentador que se lhe aderiu sicut lepram cutia auxiliandoo a compor todo o marketing que fira em torno de seu prestigioso nome Assim tendose por base a necessidade de remunerarse o trabalho criativo do autor o que não vem sendo observado pela ré por todos esses anos mostrase modesto o arbitramento dos danos morais em 50 salários mínimos Levandose em conta a magnitude da empresaré e o aspecto sancionatório da indenização por danos morais merece a quantia ser arbitrada em 500 quinhentos salários mínimos com o intuito de coibir venha a ré cometer outras infrações dessa natureza além do aspecto compensatório dado ao uso indevido negandose o direito de autorização com evidente provocação de sofrimento íntimo em tão longo espaço de tempo No que tange ao pedido formulado na inicial fl14 de que determinasse liminarmente a suspensão pela ré da utilização da obra musical até decisão final da demanda com aplicação de multa diária em caso de descumprimento o pedido foi apreciado e indeferido no despacho de fls 49 vº Entretanto ao contrário do exposto no v decisum tal pedido foi reiterado na réplica conforme se vê de fl 105 E merece acolhido o que se faz agora Assim condenase a ré ao pagamento da multa diária no valor de R 100000 hum mil reais a cada vez que sem a autorização do autor veicule a canção objeto desta demanda em sua programação televisiva a partir da data da publicação do Acórdão Aliás ainda que requerido não fosse e o foi o art 273 3º do Código de Processo Civil permite a apreciação no presente momento 559 O acórdão condena a infratora uma indústria de cerâmica a reparar o autor da obra fotográfica bem como da modelo retratada em face ao ato ilícito praticado pela ré este consubstanciado na utilização indevida das criações do espírito do fotógrafo e da imagem da pessoa retratada nos encartes promocionais da empresa ré depois de expirado o prazo contratual sejam materiais em razão das reutilizações não consentidas das fotografias e da imagem da modelo nelas retratadas sem qualquer remuneração aos autores sejam morais estes derivados da mágoa e contrariedade de sentiremse explorados pela ré em violação a direitos que decorrem daqueles essenciais da personalidade sem autorização e para fins de satisfazer apenas um interesse comercial locupletandose de forma ilícita sendo o prejuízo moral considerado ínsito na própria violação do direito de autor do fotógrafo e do direito de imagem esta não reproduzida em cenário público ou com o fito de informar ensinar esclarecer ou atender a interesses públicos e culturais Na quantificação do quantum indenizatório apesar de entender excessivo o valor determinado na sentença reformada em parte evidenciase o caráter punitivo inibitório da reparação Assim os autores contam com inequívoco direito à reparação a título de danos materiais e morais porém não nos moldes fixados na r sentença por se mostrar exacerbado o critério adotado a ponto de acarretar enriquecimento sem causa aos demandantes No caso mais equânime e condizente com as peculiaridades da espécie é o arbitramento dos danos materiais em torno do montante que os autores receberiam se fosse renovado o contrato de fls 2122 que deverá ser acrescido 20 vezes o seu valor funcionando o acréscimo como reparação dos danos morais o que não se mostra tão exagerado a ponto de constituir um enriquecimento sem causa para quem paga tudo devidamente atualizado e com incidência de juros de mora a contar da citação Nestes termos dáse provimento em parte ao recurso desfecho do acórdão referido 560 A decisão foi pela aplicação de oito vezes o valor apurado pelo dano material a título de reparação da parcela correspondente à violação de direitos autorais de autor de fotógrafo omissão de indicação do seu nome na utilização da sua obra fotográfica 561 O acórdão resumiu a sentença nos seguintes termos Cuidase de ação ordinária buscando composição de danos por ofensa a direitos do autor Alegam os autores que foram contratados pelo réu para ministrar aulas de biologia no curso de suplência de 2º grau atribuindolhes ainda o réu a elaboração dos conteúdos programáticos bem como o material didático a ser entregue aos alunos recebendo remuneração irrisória por hora de trabalho O réu em contestação alega que a participação dos autores na confecção do material didático foi em conjunto com consultores universitários por ele fornecidos sendo remunerada a cada dos professoresautores não podendo qualquer deles se afirmarem donos da obra condensada editada e entregue aos alunos Esta é a grande questão dos autos porque enquanto os autores se dizem criadores da obra o réu argui que ela é coletiva A sentença da lavra da Dra Daniela Ferro Affonso Rodrigues Alves é justa merecendo confirmação por seus próprios e jurídicos fundamentos pelo que passa a integrar o presente na forma do permissivo regimental com a pequena correção que se fará no dispositivo Com efeito nenhuma ofensa existe maior do que aquela que se pode fazer ao criador da obra do que se lhe negar o reconhecimento da criatividade ou se a alterar sem o seu consentimento Com evidente e judicioso caráter sancionatório a decisão Mas ainda que se tenha a obra como coletiva em coautoria o certo é que os autores criadores indiscutivelmente não receberam pela sua criação nem cederam seus direitos morais e patrimoniais ao réu No ponto do dano moral é preciso contudo que se esclareça que ele tem que ser tratado não apenas nas hipóteses de contrafação mas também quando alguém se apropria da criação do espírito de outrem E esta é a maior ofensa que pode ser feita ao criador porque este quer que digam que sua é a criatura como a idealizou e forjou Por conseguinte a sentença não foi feliz ao excluir os danos morais arbitrando apenas os patrimoniais que a rigor não chegaram a ser conhecidos já que o réu incontroversamente afirmou a gratuidade da obra A sentença neste ponto e como já se disse ao início peca ao arbitrar danos materiais apenas sem nenhuma prova a respeito de sua existência Como que seja o quantum de R 3000000 para cada um dos autores a este título a princípio parecendo excessivo acaba sendo justo também pelo outro aspecto dos danos morais pedidos na inicial Em desfecho estas seriam as decisões colegiadas da recente jurisprudência brasileira que pretendemos destacar no caminho da melhor orientação de critérios reparatórios de danos autorais 562 Especialmente há mais de 40 anos a partir da precursora decisão do Supremo Tribunal Federal de que Ficaria abalado esse sistema legal se a reprodução fraudulenta ou ilícita desse lugar apenas a uma reparação pecuniária equivalente ao que ela receberia se houvesse concordado com a reprodução A consequência do ato vedado não pode ser a mesma do ato permitido sobretudo quando há implicações de ordem moral acórdão de 6121965 vu da Primeira Turma rel Min Victor Nunes Leal no Recurso Extraordinário 56904SP RJTJ 38 p 271 Como examinamos neste capítulo essa orientação tem se consolidado na jurisprudência até nossos dias como por exemplo o judicioso acórdão recente do Superior Tribunal de Justiça Quem utiliza obra sem autorização do respectivo titular deve indenizar além de pagar remuneração autoral ordinariamente devida A indenização tem efeito pedagógico e visa desencorajar o comportamento reprovável de quem se apropria indevidamente da obra alheia ementa do acórdão de 982007 proferida no Recurso Especial 885137RJ por votação unânime da sua Terceira Turma rel Min Humberto Gomes de Barros DJ 2782007 p 240 563 Nesse sentido destacamos na lei autoral brasileira vigente os dispositivos que estabelecem direta ou indiretamente diretriz indenizatória para violações de direitos patrimoniais de autor entre dez e vinte vezes o valor que o autor ou titular lesado receberia se a utilização de sua obra tivesse sido regular a a reversão para o autor do produto da violação ao seu direito a perda pelo infrator em benefício do autor dos exemplares ilícitos apreendidos além do pagamento ao autor do preço dos exemplares vendidos sendo que não se conhecendo esse número pagará o transgressor o valor de três mil exemplares além dos apreendidos art 103 e seu parágrafo único b multa diária e demais indenizações cabíveis independentemente das sanções penais aplicáveis além do aumento em caso de reincidência até o dobro do valor da multa para as hipóteses de transmissão e retransmissão e comunicação ao público de obras artísticas literárias e científicas de interpretação e de fonogramas realizados com violação de direito autoral art 105 e c multa equivalente a vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago pela execução pública de obras musicais interpretações fonogramas e obras audiovisuais se realizada sem autorização dos titulares art 109 Acrescentese que por estarem esses dispositivos inseridos em legislação especial prevalecem em relação às regras reparatórias de natureza geral do Código Civil Nessa orientação inclusive como registramos e transcrevemos em parte no referido item o acórdão recente de 2592007 do Superior Tribunal de Justiça p 386394 564 Nessa orientação jurisprudencial reportamonos aos acórdãos referidos no Capítulo 15 os mais de 50 arestos prolatados pelo Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Estaduais