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19092022 1706 ConJur Processo penal autonomia e crise da legalidade httpswwwconjurcombr2021jul09limitepenalprocessopenalautonomiacriselegalidadeimprimir1 15 LIMITE PENAL Processo penal autonomia e crise da legalidade 9 de julho de 2021 8h00 Por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Cenerentola Cinderela ou Gata Borralheira em língua portuguesa é um texto curto mas clássico de Francesco Carnelutti publicado no primeiro volume da Rivista di diritto processuale Nele o genial professor que então se encaminhava para o Direito Processual Penal faz um paralelo na história das três irmãs 1 o Direito Penal DP o Direito Processual Penal DPP e o Direito Processual Civil DPC e sendo realista afirma a autonomia do DPP em relação ao DP e ao DPC 2 A história do vínculo entre as disciplinas todos conhecem e ninguém tem coragem hoje de negar a autonomia do DPP Os efeitos da interpenetração das duas no DPP com as consequências daí decorrentes por outro lado todos padecem Para perceber o lugar do DPP o endurecimento punitivista movido por uma legislação draconiana e suas consequências deletérias mormente entre os que menos têm Ora é indiscutível que o DPP do ponto de vista técnico ficou para trás no tempo e Carnelutti mostra isso muito bem ligandose primeiro ao DP como um apêndice ou seja seguindo a tradição legislativa inquisitorial que tratava primeiro do Direito material e ao final das regras processuaisprocedimentais pelas quais se deveriam resolver as questões aparecidas no âmbito daquele Isso por evidente não estava correto mas demarcou um atraso substancial no desenvolvimento técnico do DPP antes de tudo porque o ensino era conjunto e muitas vezes dele só se tratava se o tempo permitisse Não é por outro motivo que até hoje em várias universidades os professores lecionam as duas disciplinas e não raro outras que são afins também sem embargo disso acontecer com frequência com qualidade como ocorre para se ficar em um só exemplo na Universidade de Coimbra até há pouco capitaneada por Jorge de Figueiredo Dias Manuel da Costa Andrade e José de Faria Costa O DP sabem todos foi adiante e no seu espaço construiuse uma dogmática sofisticadíssima provavelmente a mais elaborada em todo o Direito Marcada por raízes filosóficas de grande expressão sempre foi comum seus professores lecionarem nas suas faculdades também Filosofia do Direito Bom exemplo foi Hans Welzel Eles de uma maneira geral continuaram a não se preocupar com o DPP quem sabe pelo praxismo que nele imperava De qualquer maneira e isso parece correto não tinham muitas razões para tanto o DP mais sofisticado sempre foi um atrativo maior a não ser que vivessem a vida mormente a do foro de tal forma que fossem obrigados a reconhecer que o DP de fato só se realiza no processo penal ou seja a relação mútua de complementaridade funcional exige que se preste atenção no campo processual penal e 3 assim logo se descobre que a vida pulsa ali quiçá mais que no evento criminoso em geral pela questão temporal que envolve o crime e seu iter logo fazendo dele um acontecimento do passado a ser objeto de recognição E aí não só já é processo penal como a porosidade do saber trata de encobrir e velar a verdade pela entificação como mostrou Heidegger como ninguém E nesse ponto muito pode acontecer mostrando a beleza da multiplicidade dos possíveis resultados o que projeta a possibilidade de se pensar em jogo com o lugar de certo mistério da sentença como fez Calamandrei e faz hoje o nosso Alexandre Morais da Rosa Eis por que grandes penalistas e Carnelutti poderia ser um exemplo terminam por se interessar ao final das carreiras pelo DPP Ademais a extrema complexidade da dogmática penal em certas passagens do DP acabou por tornálo difícil para boa parte dos cultores muitos professores incluídos dos campos criminais ajudando nas absurdas tentativas de simplificações e confirmação de equívocos do que é exemplo significativo a chamada teoria do domínio do fato mal aplicada pelo STF como reconheceu o próprio Claus Roxin Em relação ao Direito Processual Civil a outra sorella a situação não é a mesma Aqui não havia a dependência legislativa como com o DP Em verdade enquanto o DPP estava atrelado ao DP o processo civil teve que crescer por si só mormente depois da Revolução Francesa e o sopro de cidadania na esfera processual o que afastou os cultores do DPC paulatinamente dos civilistas e dos romanistas em face da incompatibilidade com as posturas provenientes do ius comune medieval Não foi um abandono por evidente mas a cidadania falava mais forte que os eruditos da Idade Média por vários motivos entre eles a submissão do Estado à lei Oskar von Bülow talvez seja a figura que oferece o maior exemplo disso justo porque lê o actum trium personarum de modo diverso de como havia feito o os aureum de Bologna Bulgaro E aí estava o lugar do juiz como Estado e submetido à lei o que é de extrema relevância e deve ser louvado porque acabou por se constituir como um princípio assimilado como cultural e hoje arrimo de qualquer defesa que se faça da democracia processual Em suma a teoria da relação jurídica processual a obraprima de Bülow vai perdendo importância por várias razões mas o feito do professor nascido em Wroclaw na Polônia segue seu caminho e mantém sua relevância 19092022 1706 ConJur Processo penal autonomia e crise da legalidade httpswwwconjurcombr2021jul09limitepenalprocessopenalautonomiacriselegalidadeimprimir1 25 Pois bem quando o DPP se liberta do DP mas é refém da falta de teoria força seus cultores a socorreremse das bases teóricas do DPC já mais evoluído o que dá a este uma leading position 4 Carnelutti apresenta isso de uma forma mordaz Ninguém que leia desapaixonadamente Chiovenda ou Massari que são os maiores nomes em um e noutro campo pode se subtrair à impressão que o cultor do processo penal seja pelo outro conduzido pela mão A resposta mas talvez fosse mais correto dizer a colocação mais exata da questão vem com o insuperável Franco Cordero que nunca dependeu das leituras do DPC quando trata da dogmática A par de dotes naturais quem dispõe das máquinas sintáticas idôneas trabalha melhor Luigi Mattirolo habilíssimo processualista desapareceu diante de Ludovico Mortara e Mortara sofreu uma eclipse quando apareceu Giuseppe Chiovenda talvez menos intelectualmente rico mas marcado pela literatura alemã 5 Tratavase e até certo ponto se trata de uma dependência teórica de todo equivocada dado que se trabalha com estruturas distintas em alguns espaços absolutamente diferentes De qualquer sorte o diagnóstico de Carnelutti notar que o ano era 1946 não estava errado Em síntese a teoria do processo penal está ainda em uma fase de nítida dependência da teoria do processo civil onde se tenta superar o empirismo servem quase exclusivamente premissas importadas 6 A conclusão era simples Cenerentola giusto si contentava delle vesti smesse dalle sue più fortunate sorelle 7 A reação do processo penal como era de se esperar aparece em razão da superioridade do processo civil ser apenas aparente Afinal ele é de regra o processo dos que mais têm e em disputa no mais das vezes está a propriedade O processo penal do seu lado está vinculado à questão da liberdade a qual precisa ser bem entendida pelo lugar que deve ter No fundo da mesma maneira que ao servo se restitui ou se deve tentar restituir a liberdade 8 ao cidadão é preciso garantir a liberdade salvo exceções expressamente previstas até que seja definitivamente coisa julgada condenado E aqui se começa a ver bem a diferença entre os campos O juiz penal como o juiz civil reconhece ou deveria reconhecer a cada um o seu mas este é o seu ser no lugar do seu ter 9 Desde esse ponto é possível sim entender por que a preferência pelo processo civil onde os olhos estão voltados para o prazer e o gozo que os bens podem oferecer mormente em tempos neoliberais dado haver um chamamento insuportável nesta direção ao contrário do processo penal no qual o ser de regra dos outros aparece como no bordão de Sartre o inferno são os outros A conclusão de Carnelutti mostra bem o que se passa Dos dois verbos que contêm todo o sabor da vida um que deveria ser o servo ocupa no coração dos homens o posto de senhor o outro que deveria ser o senhor é tratado como um servo Depois disso que à ciência do processo penal seja reservada a sorte de Cinderela poderá maravilhar alguém 10 A partir daqui e tendo um fundamento epistêmico de vital importância à cidadania e à vida democrática o ser e sua liberdade está garantida de modo irrefutável e indeclinável a autonomia do processo penal razão por que a ninguém é dado pensálo e praticálo com os olhos as premissas e as categorias do DP e do DPC As categorias da chamada teoria geral do processo que no fundo são do processo civil devem ser repelidas na forma como se apresentam porque contaminam os demais campos processuais 11 Isso não significa se arvorar a superior mas garantir uma singularidade a qual reclama paridade e respeito o que vai resultar em louvor à cidadania Carnelutti tinha isso presente quase oito décadas atrás Esta se não me engano é a estrada para fazer avançar ao mesmo tempo a ciência do processo em geral e a ciência do processo penal em particular Cinderela é uma boa irmã à qual não passa pela cabeça sair do seu canto para confinar as outras no seu posto não é portanto uma pretensão de superioridade que ela opõe às ciências contíguas mas uma afirmação somente de paridade 12 A autonomia relacionada ao ser e a um processo que faz do homem a res iudicanda portanto não é algo que se possa tomar como um faz de conta isto é uma mera fantasia um mundo criado pela imaginação e que pode ser ignorada por conveniência Não Autonomia 19092022 1706 ConJur Processo penal autonomia e crise da legalidade httpswwwconjurcombr2021jul09limitepenalprocessopenalautonomiacriselegalidadeimprimir1 35 no caso reclama a estrita vinculação à lei 13 da mesma forma que exige que se pense o processo penal dentro do sistema no qual está metido no caso brasileiro o sistema inquisitório que dá ao juiz um papel central e primacial Nele o sistema inquisitório pensase inquisitorialmente ou seja por um método analítico o fundamento é Aristóteles no qual se faz ou se pode fazer a inversão da lógica Podese decidir antes e depois sair em busca das premissas que comprovem a decisão É a logica deforme de Franco Cordero pela qual se svilupa quadri mentali paranoide aos quais se pode perceber como primato dellipotesi sui fatti 14 E isso se dá no sistema inquisitorial por conta do lugar que nele o juiz ocupa como centro do poder 15 com amplo espaço para sozinho e independente das partes buscar as provas que entender necessárias Ora como é do conhecimento geral tal sistema foi criado no seio da Igreja Católica para funcionar assim e funciona Eis por que tal atitude salvo nos casos patológicos ou quase é normal ou seja pelo simples fato de se pensar como se pensa a partir da analítica aristotélica consagrada por Tomás de Aquino na Suma Teológica como modelo da ciência e a partir daí adotado como modo de pensamento pelo mundo ocidental todo qualquer um tende a manipular as premissas e a decidir por exemplo pelas aparências Quando se tem poder para tanto e isso é primário a situação tende a se agravar porque o vivente não só decide antes como na maior parte das vezes acredita na sua decisão como correta quando não como verdade Nesse momento caem ou podem a cair os limites sejam aqueles da estrutura superegóica sejam aqueles das leis A lei como limite é e sempre foi um problema seríssimo em face da manipulação que a interpretação oferece ao intérprete Ora se se pode manipular as premissas e não se levar a sério a limitação que a lei impõe as palavras não podem pelo menos expressar os seus contrários estáse diante de um quadro de arbitrariedade Eis então que torna à baila a questão de suma importância hoje em dia do princípio da sujeição dos órgãos estatais sobretudo no caso do processo penal do juiz à lei Sem ele o próprio princípio da legalidade arrisca se esfacelar e sobretudo os campos do Direito Criminal nos quais o princípio da taxatividade é essencial Não bastasse isso o sistema do civil law colocase de joelhos É contudo o que está a acontecer em larga medida Movidos pelas imensas possibilidades interpretativas e sem o devido controle das decisões pelos tribunais em geral por um excesso absurdo de trabalho ou mesmo por engajamento disruptivo os juízes têm com muita frequência decidido contra legem ou na falta dela têm criado para além das possibilidades da interpretação quiçá como superinterpretação com referiu Umberto Eco Tais posturas são de todo inconstitucionais e assim se deve declarar Afinal um juiz não deve conduzir um processo por aquilo que dita a sua cabeça eis o solipsismo e sim dentro dos parâmetros que a lei fixa sempre conforme a Constituição Não há ou não deveria haver nesse aspecto se se respeitasse a CR estado de exceção ou mesmo ponto fora da curva A situação não é simples e o ambiente é complexo além de ser mundial Muito como se sabe é decorrente da tentativa de mundialização do Direito norteamericano exportado no mundo globalizado neoliberal para o mundo todo Eis a legal transplant e a legal translation de que falou Maximo Langer 16 O dilema no caso é que se trata de sistemas jurídicos diferentes common law e civil law não são a mesma coisa e nem podem ser tratados com se fossem algo que tem acontecido amiúde Assim sem o mínimo respeito pela diferença aplicamse os postulados do Direito norteamericano como se coubessem no Direito dos países de civil law Como é primário causam transtornos e maldades como não poderia ser diferente gerando imensa instabilidade e muita insegurança jurídica Para elucidar pontos nevrálgicos do tema a Camera Penale di Modena CarlAlberto Perroux realizou no último dia 30 sobre o tema Il giudice e la crisi del principio di legalità tra legislazione multilivello e contaminazioni di Common Law uma mesa redonda online que contou com a presença do moderador advogado Graziano Martino e a participação de Nicoló Zanon giudice della corte costituzionale e professore ordinario di Diritto Costituzionale nellUniversità degli Studi di Milano de Paolo Ferrua professore emerito di Diritto Processuale Penale nellUniversità degli Studi di Torino e de Renzo Orlandi professore ordinario di Diritto Processuale Penale nellUniversità degli Studi di Bologna Antes de tudo todos defenderam o civil law Embora seja impossível fazer uma síntese fiel da discussão vale registrar que Zanon foi enfático ao mostrar algo como no Common Law há uma forma de conservação do modelo pelas decisões que se vai tomando Isso tem pouco a ver com o criacionismo decisório sem controle do Civil Law É por isso que a arbitrariedade criativa está em curso Da sua parte Paolo Ferrua mostrou grande preocupação com a ruptura que o criacionismo judiciário traz mas foi incisivo ao afirmar Juiz não pode dizer o que é permitido ou consentido ao cidadão isso só compete à lei Eis o lugar do princípio da legalidade De qualquer forma não ignora ele que é possível romper com o sistema através da interpretação e daí a pergunta que não quer calar Qual é o ponto de ruptura na interpretação Eis a questão Seria como definir em que ponto um cabeludo começa a se tornar calvo No entanto sabese que tem cabeludos e que tem calvos Eis então que a pergunta não tem resposta Enfim como reprimir a possibilidade da ruptura A interpretação é feita pelos juízes e certamente não se consegue reprimir senão pelos caminhos de controle Eles têm porém a palavra 19092022 1706 ConJur Processo penal autonomia e crise da legalidade httpswwwconjurcombr2021jul09limitepenalprocessopenalautonomiacriselegalidadeimprimir1 45 final Sobrariam os princípios interpretativos mas quem diz o que eles são Por outro lado há um esforço de certa doutrina na direção da relativização do princípio da sujeição à lei Isso é inconcebível porque levará por certo à relativização dos princípios referentes à independência dos juízes o que se não pode admitir Por fim Renzo Orlandi mostrou por que o chamado Direito vivente não tem nada de criacionismo jurisdicional que deve ser combatido Mostrou por outro lado que no common law se trabalha a partir da ratio decidendi e no civil law com a ratio legis o que expõe uma grande distância entre os sistemas o quais não devem ser confundidos Os italianos mostraram que a crise da legalidade é mundial no civil law sendo capaz de atingir sistemas nacionais consolidados como o deles De qualquer forma não se podendo inibir a interpretação não há como admitir il giudice legislatore como disse o professor Ferrua dado se tratar de uma figura teratológica A consciência democrática e o respeito à lei seguem sendo os escudos que se tem para a proteção de todos e sobretudo dos mais fracos Seguem vivas a palavras do Abade Lacordaire Sachent quentre le fort et le faible entre le riche et le pauvre entre le maître et le serviteur cest la liberté qui opprime et la loi qui affranchit 17 1 CARNELUTTI Francesco Cenerentola In Rivista di direito processualea 1946 I p 1 Depois foi ele publicado em Questioni sul processo penale Bologna Zuffi 1950 p 3 e ss Era uma vez três irmãs que tinham em comum pelo menos um dos genitores chamavamse a ciência do direito penal a ciência do processo penal a ciência do processo civil Então aconteceu que a segunda em comparação com as outras duas que eram muito belas e prósperas tenha tido uma infância e uma adolescência infeliz todas as traduçõs são livres 2 Tal texto de Carnelutti Cenerentola aparece já na Nota de Rodapé número 1 em MIRANDA COUTINHO Jacinto Nelson A lide e o conteúdo do processo penal Curitiba Juruá 1989 p 18 Um processo penal humanizado é um processo penal preocupado com o SER e não com o TER No Brasil o maior defensor da tese é LOPES JR Aury Fundamentos do processo penal introdução crítica 7ª ed São Paulo Saraiva 2021 pp 6373 3 FIGUEIREDO DIAS Jorge Direito processual penal Coimbra Coimbra Editora 1974 p 28 4 CARNELUTTI F Cenerentola cit p 5 5 CORDERO Franco Guida alla procedura penale Torino UTET 1986 p 20 6 CARNELUTTI F Cenerentola cit p 5 7 CARNELUTTI F Cenerentola cit p 6 8 CARNELUTTI F Cenerentola cit p 6 9 CARNELUTTI F Cenerentola cit p 7 10 CARNELUTTI F Cenerentola cit p 7 19092022 1706 ConJur Processo penal autonomia e crise da legalidade httpswwwconjurcombr2021jul09limitepenalprocessopenalautonomiacriselegalidadeimprimir1 55 11 LOPES JR Aury ROSA Alexandre Morais da Quando a Cinderela do processo penal ganha novas roupas Consultor Jurídico 28072017 Disponível em httpswwwconjurcombr2017jul28limitepenalquandocinderelaprocessopenalganhanovas roupas Acesso em 01072021 12 CARNELUTTI F Cenerentola cit p 8 13 FERRAJOLI Luigi Diritto e ragione teoria del garantismo penale RomaBari Laterza 1989 pp 94103 No Brasil e em detrimento de versões equivocadas da teoria do mestre italiano são imprescindíveis as corretas lições de PINHO Ana Cláudia Bastos de Direito penal e estado democrático de direito uma abordagem a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli Rio de Janeiro Luman Juris 2006 pp 827 14 CORDERO F Guida cit p 5 15 A questão não diz respeito tão só ao lugar do juiz por evidente 16 LANGER Maximo From Legal Transplants to Legal Translations The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure Harvard International Law Jounal v45 n1 dez2004 Disponivel em httpswwwresearchgatenetpublication28201943FromLegalTransplantstoLegalTranslationsTheGlobalizationofPleaBarga Acesso em 01072021 17 LACORDAIR HenriDominique Conférences de NotreDame de Paris Tomo Troisième Paris Librairie Poussielgue Frères 1872 p 494 Saibam que entre o forte e o fraco entre o rico e o pobre entre o senhor e o servo é a liberdade que oprime e a lei que liberta Jacinto Nelson de Miranda Coutinho é advogado e professor titular de Direito Processual Penal na Universidade Federal do Paraná UFPR da pósgraduação em Ciências Criminais da PUCRS do mestrado em Direito da Faculdade Damas e do Programa de Pós graduação em Direito da UNIVEL doutor em Direito Penal e Criminologia pela Università degli Studi di Roma mestre em Direito pela UFPR e especialista em Filosofia do Direito pela PUCPR presidente de Honra do Observatório da Mentalidade Inquisitória membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP hoje Projeto 1562009PLS Revista Consultor Jurídico 9 de julho de 2021 8h00
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19092022 1706 ConJur Processo penal autonomia e crise da legalidade httpswwwconjurcombr2021jul09limitepenalprocessopenalautonomiacriselegalidadeimprimir1 15 LIMITE PENAL Processo penal autonomia e crise da legalidade 9 de julho de 2021 8h00 Por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Cenerentola Cinderela ou Gata Borralheira em língua portuguesa é um texto curto mas clássico de Francesco Carnelutti publicado no primeiro volume da Rivista di diritto processuale Nele o genial professor que então se encaminhava para o Direito Processual Penal faz um paralelo na história das três irmãs 1 o Direito Penal DP o Direito Processual Penal DPP e o Direito Processual Civil DPC e sendo realista afirma a autonomia do DPP em relação ao DP e ao DPC 2 A história do vínculo entre as disciplinas todos conhecem e ninguém tem coragem hoje de negar a autonomia do DPP Os efeitos da interpenetração das duas no DPP com as consequências daí decorrentes por outro lado todos padecem Para perceber o lugar do DPP o endurecimento punitivista movido por uma legislação draconiana e suas consequências deletérias mormente entre os que menos têm Ora é indiscutível que o DPP do ponto de vista técnico ficou para trás no tempo e Carnelutti mostra isso muito bem ligandose primeiro ao DP como um apêndice ou seja seguindo a tradição legislativa inquisitorial que tratava primeiro do Direito material e ao final das regras processuaisprocedimentais pelas quais se deveriam resolver as questões aparecidas no âmbito daquele Isso por evidente não estava correto mas demarcou um atraso substancial no desenvolvimento técnico do DPP antes de tudo porque o ensino era conjunto e muitas vezes dele só se tratava se o tempo permitisse Não é por outro motivo que até hoje em várias universidades os professores lecionam as duas disciplinas e não raro outras que são afins também sem embargo disso acontecer com frequência com qualidade como ocorre para se ficar em um só exemplo na Universidade de Coimbra até há pouco capitaneada por Jorge de Figueiredo Dias Manuel da Costa Andrade e José de Faria Costa O DP sabem todos foi adiante e no seu espaço construiuse uma dogmática sofisticadíssima provavelmente a mais elaborada em todo o Direito Marcada por raízes filosóficas de grande expressão sempre foi comum seus professores lecionarem nas suas faculdades também Filosofia do Direito Bom exemplo foi Hans Welzel Eles de uma maneira geral continuaram a não se preocupar com o DPP quem sabe pelo praxismo que nele imperava De qualquer maneira e isso parece correto não tinham muitas razões para tanto o DP mais sofisticado sempre foi um atrativo maior a não ser que vivessem a vida mormente a do foro de tal forma que fossem obrigados a reconhecer que o DP de fato só se realiza no processo penal ou seja a relação mútua de complementaridade funcional exige que se preste atenção no campo processual penal e 3 assim logo se descobre que a vida pulsa ali quiçá mais que no evento criminoso em geral pela questão temporal que envolve o crime e seu iter logo fazendo dele um acontecimento do passado a ser objeto de recognição E aí não só já é processo penal como a porosidade do saber trata de encobrir e velar a verdade pela entificação como mostrou Heidegger como ninguém E nesse ponto muito pode acontecer mostrando a beleza da multiplicidade dos possíveis resultados o que projeta a possibilidade de se pensar em jogo com o lugar de certo mistério da sentença como fez Calamandrei e faz hoje o nosso Alexandre Morais da Rosa Eis por que grandes penalistas e Carnelutti poderia ser um exemplo terminam por se interessar ao final das carreiras pelo DPP Ademais a extrema complexidade da dogmática penal em certas passagens do DP acabou por tornálo difícil para boa parte dos cultores muitos professores incluídos dos campos criminais ajudando nas absurdas tentativas de simplificações e confirmação de equívocos do que é exemplo significativo a chamada teoria do domínio do fato mal aplicada pelo STF como reconheceu o próprio Claus Roxin Em relação ao Direito Processual Civil a outra sorella a situação não é a mesma Aqui não havia a dependência legislativa como com o DP Em verdade enquanto o DPP estava atrelado ao DP o processo civil teve que crescer por si só mormente depois da Revolução Francesa e o sopro de cidadania na esfera processual o que afastou os cultores do DPC paulatinamente dos civilistas e dos romanistas em face da incompatibilidade com as posturas provenientes do ius comune medieval Não foi um abandono por evidente mas a cidadania falava mais forte que os eruditos da Idade Média por vários motivos entre eles a submissão do Estado à lei Oskar von Bülow talvez seja a figura que oferece o maior exemplo disso justo porque lê o actum trium personarum de modo diverso de como havia feito o os aureum de Bologna Bulgaro E aí estava o lugar do juiz como Estado e submetido à lei o que é de extrema relevância e deve ser louvado porque acabou por se constituir como um princípio assimilado como cultural e hoje arrimo de qualquer defesa que se faça da democracia processual Em suma a teoria da relação jurídica processual a obraprima de Bülow vai perdendo importância por várias razões mas o feito do professor nascido em Wroclaw na Polônia segue seu caminho e mantém sua relevância 19092022 1706 ConJur Processo penal autonomia e crise da legalidade httpswwwconjurcombr2021jul09limitepenalprocessopenalautonomiacriselegalidadeimprimir1 25 Pois bem quando o DPP se liberta do DP mas é refém da falta de teoria força seus cultores a socorreremse das bases teóricas do DPC já mais evoluído o que dá a este uma leading position 4 Carnelutti apresenta isso de uma forma mordaz Ninguém que leia desapaixonadamente Chiovenda ou Massari que são os maiores nomes em um e noutro campo pode se subtrair à impressão que o cultor do processo penal seja pelo outro conduzido pela mão A resposta mas talvez fosse mais correto dizer a colocação mais exata da questão vem com o insuperável Franco Cordero que nunca dependeu das leituras do DPC quando trata da dogmática A par de dotes naturais quem dispõe das máquinas sintáticas idôneas trabalha melhor Luigi Mattirolo habilíssimo processualista desapareceu diante de Ludovico Mortara e Mortara sofreu uma eclipse quando apareceu Giuseppe Chiovenda talvez menos intelectualmente rico mas marcado pela literatura alemã 5 Tratavase e até certo ponto se trata de uma dependência teórica de todo equivocada dado que se trabalha com estruturas distintas em alguns espaços absolutamente diferentes De qualquer sorte o diagnóstico de Carnelutti notar que o ano era 1946 não estava errado Em síntese a teoria do processo penal está ainda em uma fase de nítida dependência da teoria do processo civil onde se tenta superar o empirismo servem quase exclusivamente premissas importadas 6 A conclusão era simples Cenerentola giusto si contentava delle vesti smesse dalle sue più fortunate sorelle 7 A reação do processo penal como era de se esperar aparece em razão da superioridade do processo civil ser apenas aparente Afinal ele é de regra o processo dos que mais têm e em disputa no mais das vezes está a propriedade O processo penal do seu lado está vinculado à questão da liberdade a qual precisa ser bem entendida pelo lugar que deve ter No fundo da mesma maneira que ao servo se restitui ou se deve tentar restituir a liberdade 8 ao cidadão é preciso garantir a liberdade salvo exceções expressamente previstas até que seja definitivamente coisa julgada condenado E aqui se começa a ver bem a diferença entre os campos O juiz penal como o juiz civil reconhece ou deveria reconhecer a cada um o seu mas este é o seu ser no lugar do seu ter 9 Desde esse ponto é possível sim entender por que a preferência pelo processo civil onde os olhos estão voltados para o prazer e o gozo que os bens podem oferecer mormente em tempos neoliberais dado haver um chamamento insuportável nesta direção ao contrário do processo penal no qual o ser de regra dos outros aparece como no bordão de Sartre o inferno são os outros A conclusão de Carnelutti mostra bem o que se passa Dos dois verbos que contêm todo o sabor da vida um que deveria ser o servo ocupa no coração dos homens o posto de senhor o outro que deveria ser o senhor é tratado como um servo Depois disso que à ciência do processo penal seja reservada a sorte de Cinderela poderá maravilhar alguém 10 A partir daqui e tendo um fundamento epistêmico de vital importância à cidadania e à vida democrática o ser e sua liberdade está garantida de modo irrefutável e indeclinável a autonomia do processo penal razão por que a ninguém é dado pensálo e praticálo com os olhos as premissas e as categorias do DP e do DPC As categorias da chamada teoria geral do processo que no fundo são do processo civil devem ser repelidas na forma como se apresentam porque contaminam os demais campos processuais 11 Isso não significa se arvorar a superior mas garantir uma singularidade a qual reclama paridade e respeito o que vai resultar em louvor à cidadania Carnelutti tinha isso presente quase oito décadas atrás Esta se não me engano é a estrada para fazer avançar ao mesmo tempo a ciência do processo em geral e a ciência do processo penal em particular Cinderela é uma boa irmã à qual não passa pela cabeça sair do seu canto para confinar as outras no seu posto não é portanto uma pretensão de superioridade que ela opõe às ciências contíguas mas uma afirmação somente de paridade 12 A autonomia relacionada ao ser e a um processo que faz do homem a res iudicanda portanto não é algo que se possa tomar como um faz de conta isto é uma mera fantasia um mundo criado pela imaginação e que pode ser ignorada por conveniência Não Autonomia 19092022 1706 ConJur Processo penal autonomia e crise da legalidade httpswwwconjurcombr2021jul09limitepenalprocessopenalautonomiacriselegalidadeimprimir1 35 no caso reclama a estrita vinculação à lei 13 da mesma forma que exige que se pense o processo penal dentro do sistema no qual está metido no caso brasileiro o sistema inquisitório que dá ao juiz um papel central e primacial Nele o sistema inquisitório pensase inquisitorialmente ou seja por um método analítico o fundamento é Aristóteles no qual se faz ou se pode fazer a inversão da lógica Podese decidir antes e depois sair em busca das premissas que comprovem a decisão É a logica deforme de Franco Cordero pela qual se svilupa quadri mentali paranoide aos quais se pode perceber como primato dellipotesi sui fatti 14 E isso se dá no sistema inquisitorial por conta do lugar que nele o juiz ocupa como centro do poder 15 com amplo espaço para sozinho e independente das partes buscar as provas que entender necessárias Ora como é do conhecimento geral tal sistema foi criado no seio da Igreja Católica para funcionar assim e funciona Eis por que tal atitude salvo nos casos patológicos ou quase é normal ou seja pelo simples fato de se pensar como se pensa a partir da analítica aristotélica consagrada por Tomás de Aquino na Suma Teológica como modelo da ciência e a partir daí adotado como modo de pensamento pelo mundo ocidental todo qualquer um tende a manipular as premissas e a decidir por exemplo pelas aparências Quando se tem poder para tanto e isso é primário a situação tende a se agravar porque o vivente não só decide antes como na maior parte das vezes acredita na sua decisão como correta quando não como verdade Nesse momento caem ou podem a cair os limites sejam aqueles da estrutura superegóica sejam aqueles das leis A lei como limite é e sempre foi um problema seríssimo em face da manipulação que a interpretação oferece ao intérprete Ora se se pode manipular as premissas e não se levar a sério a limitação que a lei impõe as palavras não podem pelo menos expressar os seus contrários estáse diante de um quadro de arbitrariedade Eis então que torna à baila a questão de suma importância hoje em dia do princípio da sujeição dos órgãos estatais sobretudo no caso do processo penal do juiz à lei Sem ele o próprio princípio da legalidade arrisca se esfacelar e sobretudo os campos do Direito Criminal nos quais o princípio da taxatividade é essencial Não bastasse isso o sistema do civil law colocase de joelhos É contudo o que está a acontecer em larga medida Movidos pelas imensas possibilidades interpretativas e sem o devido controle das decisões pelos tribunais em geral por um excesso absurdo de trabalho ou mesmo por engajamento disruptivo os juízes têm com muita frequência decidido contra legem ou na falta dela têm criado para além das possibilidades da interpretação quiçá como superinterpretação com referiu Umberto Eco Tais posturas são de todo inconstitucionais e assim se deve declarar Afinal um juiz não deve conduzir um processo por aquilo que dita a sua cabeça eis o solipsismo e sim dentro dos parâmetros que a lei fixa sempre conforme a Constituição Não há ou não deveria haver nesse aspecto se se respeitasse a CR estado de exceção ou mesmo ponto fora da curva A situação não é simples e o ambiente é complexo além de ser mundial Muito como se sabe é decorrente da tentativa de mundialização do Direito norteamericano exportado no mundo globalizado neoliberal para o mundo todo Eis a legal transplant e a legal translation de que falou Maximo Langer 16 O dilema no caso é que se trata de sistemas jurídicos diferentes common law e civil law não são a mesma coisa e nem podem ser tratados com se fossem algo que tem acontecido amiúde Assim sem o mínimo respeito pela diferença aplicamse os postulados do Direito norteamericano como se coubessem no Direito dos países de civil law Como é primário causam transtornos e maldades como não poderia ser diferente gerando imensa instabilidade e muita insegurança jurídica Para elucidar pontos nevrálgicos do tema a Camera Penale di Modena CarlAlberto Perroux realizou no último dia 30 sobre o tema Il giudice e la crisi del principio di legalità tra legislazione multilivello e contaminazioni di Common Law uma mesa redonda online que contou com a presença do moderador advogado Graziano Martino e a participação de Nicoló Zanon giudice della corte costituzionale e professore ordinario di Diritto Costituzionale nellUniversità degli Studi di Milano de Paolo Ferrua professore emerito di Diritto Processuale Penale nellUniversità degli Studi di Torino e de Renzo Orlandi professore ordinario di Diritto Processuale Penale nellUniversità degli Studi di Bologna Antes de tudo todos defenderam o civil law Embora seja impossível fazer uma síntese fiel da discussão vale registrar que Zanon foi enfático ao mostrar algo como no Common Law há uma forma de conservação do modelo pelas decisões que se vai tomando Isso tem pouco a ver com o criacionismo decisório sem controle do Civil Law É por isso que a arbitrariedade criativa está em curso Da sua parte Paolo Ferrua mostrou grande preocupação com a ruptura que o criacionismo judiciário traz mas foi incisivo ao afirmar Juiz não pode dizer o que é permitido ou consentido ao cidadão isso só compete à lei Eis o lugar do princípio da legalidade De qualquer forma não ignora ele que é possível romper com o sistema através da interpretação e daí a pergunta que não quer calar Qual é o ponto de ruptura na interpretação Eis a questão Seria como definir em que ponto um cabeludo começa a se tornar calvo No entanto sabese que tem cabeludos e que tem calvos Eis então que a pergunta não tem resposta Enfim como reprimir a possibilidade da ruptura A interpretação é feita pelos juízes e certamente não se consegue reprimir senão pelos caminhos de controle Eles têm porém a palavra 19092022 1706 ConJur Processo penal autonomia e crise da legalidade httpswwwconjurcombr2021jul09limitepenalprocessopenalautonomiacriselegalidadeimprimir1 45 final Sobrariam os princípios interpretativos mas quem diz o que eles são Por outro lado há um esforço de certa doutrina na direção da relativização do princípio da sujeição à lei Isso é inconcebível porque levará por certo à relativização dos princípios referentes à independência dos juízes o que se não pode admitir Por fim Renzo Orlandi mostrou por que o chamado Direito vivente não tem nada de criacionismo jurisdicional que deve ser combatido Mostrou por outro lado que no common law se trabalha a partir da ratio decidendi e no civil law com a ratio legis o que expõe uma grande distância entre os sistemas o quais não devem ser confundidos Os italianos mostraram que a crise da legalidade é mundial no civil law sendo capaz de atingir sistemas nacionais consolidados como o deles De qualquer forma não se podendo inibir a interpretação não há como admitir il giudice legislatore como disse o professor Ferrua dado se tratar de uma figura teratológica A consciência democrática e o respeito à lei seguem sendo os escudos que se tem para a proteção de todos e sobretudo dos mais fracos Seguem vivas a palavras do Abade Lacordaire Sachent quentre le fort et le faible entre le riche et le pauvre entre le maître et le serviteur cest la liberté qui opprime et la loi qui affranchit 17 1 CARNELUTTI Francesco Cenerentola In Rivista di direito processualea 1946 I p 1 Depois foi ele publicado em Questioni sul processo penale Bologna Zuffi 1950 p 3 e ss Era uma vez três irmãs que tinham em comum pelo menos um dos genitores chamavamse a ciência do direito penal a ciência do processo penal a ciência do processo civil Então aconteceu que a segunda em comparação com as outras duas que eram muito belas e prósperas tenha tido uma infância e uma adolescência infeliz todas as traduçõs são livres 2 Tal texto de Carnelutti Cenerentola aparece já na Nota de Rodapé número 1 em MIRANDA COUTINHO Jacinto Nelson A lide e o conteúdo do processo penal Curitiba Juruá 1989 p 18 Um processo penal humanizado é um processo penal preocupado com o SER e não com o TER No Brasil o maior defensor da tese é LOPES JR Aury Fundamentos do processo penal introdução crítica 7ª ed São Paulo Saraiva 2021 pp 6373 3 FIGUEIREDO DIAS Jorge Direito processual penal Coimbra Coimbra Editora 1974 p 28 4 CARNELUTTI F Cenerentola cit p 5 5 CORDERO Franco Guida alla procedura penale Torino UTET 1986 p 20 6 CARNELUTTI F Cenerentola cit p 5 7 CARNELUTTI F Cenerentola cit p 6 8 CARNELUTTI F Cenerentola cit p 6 9 CARNELUTTI F Cenerentola cit p 7 10 CARNELUTTI F Cenerentola cit p 7 19092022 1706 ConJur Processo penal autonomia e crise da legalidade httpswwwconjurcombr2021jul09limitepenalprocessopenalautonomiacriselegalidadeimprimir1 55 11 LOPES JR Aury ROSA Alexandre Morais da Quando a Cinderela do processo penal ganha novas roupas Consultor Jurídico 28072017 Disponível em httpswwwconjurcombr2017jul28limitepenalquandocinderelaprocessopenalganhanovas roupas Acesso em 01072021 12 CARNELUTTI F Cenerentola cit p 8 13 FERRAJOLI Luigi Diritto e ragione teoria del garantismo penale RomaBari Laterza 1989 pp 94103 No Brasil e em detrimento de versões equivocadas da teoria do mestre italiano são imprescindíveis as corretas lições de PINHO Ana Cláudia Bastos de Direito penal e estado democrático de direito uma abordagem a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli Rio de Janeiro Luman Juris 2006 pp 827 14 CORDERO F Guida cit p 5 15 A questão não diz respeito tão só ao lugar do juiz por evidente 16 LANGER Maximo From Legal Transplants to Legal Translations The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure Harvard International Law Jounal v45 n1 dez2004 Disponivel em httpswwwresearchgatenetpublication28201943FromLegalTransplantstoLegalTranslationsTheGlobalizationofPleaBarga Acesso em 01072021 17 LACORDAIR HenriDominique Conférences de NotreDame de Paris Tomo Troisième Paris Librairie Poussielgue Frères 1872 p 494 Saibam que entre o forte e o fraco entre o rico e o pobre entre o senhor e o servo é a liberdade que oprime e a lei que liberta Jacinto Nelson de Miranda Coutinho é advogado e professor titular de Direito Processual Penal na Universidade Federal do Paraná UFPR da pósgraduação em Ciências Criminais da PUCRS do mestrado em Direito da Faculdade Damas e do Programa de Pós graduação em Direito da UNIVEL doutor em Direito Penal e Criminologia pela Università degli Studi di Roma mestre em Direito pela UFPR e especialista em Filosofia do Direito pela PUCPR presidente de Honra do Observatório da Mentalidade Inquisitória membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP hoje Projeto 1562009PLS Revista Consultor Jurídico 9 de julho de 2021 8h00