A Voz da Defensoria: Reflexões sobre a Audiência de Custódia

Eu escrevo como se fosse salvar a vida de alguém Provavelmente a minha própria vida Clarice Lispector Dedico a terceira edição desse livro à minha esposa Luiza com quem tenho a felicidade de caminhar e sonhar juntos há mais de doze anos e à nossa querida filha Helena com três meses quando termino essa atualização que tem nos proporcionado momentos inesquecíveis de ternura e de amor incondicional PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO É com especial prazer que apresento a obra de Caio Paiva sobre um tema tão atual e relevante a audiência de custódia Antes de apresentar o livro chamo a atenção do leitor para um detalhe interessante o livro foi escrito em primeira pessoa Como o próprio autor explica tratase de uma fala com local demarcado ou seja ele fala o que fala desde onde fala e assume a contaminação sem qualquer falsa pretensão de neutralidade É um livro honesto Caio é Defensor Público Federal um local de fala muito de marcado e principalmente digno A Defensoria Pública é um ór gão imprescindível se quisermos um processo penal democrático e de viés acusatório com protagonismo das partes como deve ser Para isso é imprescindível que o Estado crie e mantenha um ser viço de defesa pública tão bem estruturado como criou e mantém o serviço de acusação pública Somente teremos um processo pe nal de verdade quando a paridade de armas se efetivar na dimen são institucional de acusação e defesa E mais do que isso quanto maior for a parcialidade das partes mais assegurada está a im parcialidade do juiz Werner Goldschmidt Sem uma defesa forte como infelizmente ainda predomina no Brasil a paridade de armas e a própria democracia processual inexistem É por isso que gente como Caio precisa falar e principalmente ser ouvido Afinal ele dá voz para quem está na fase da protopalavra vai dizer Dussel dada a hipossuficiência evidente do imputado no processo penal O livro começa por uma visão realista e pessoal da prisão afinal entre outras coisas o que se pretende é evitar a banalização da prisão preventiva com a audiência de custódia uma redução de danos Feita uma breve mas precisa advertência parte o autor para seu objeto que é a audiência de custódia Na sistemática précon venção americana de Direitos Humanos o preso em flagrante era conduzido à autoridade policial onde formalizado o auto de pri são em flagrante era encaminhado ao juiz que decidia nos ter mos do art 310 do CPP se homologava ou relaxava a prisão em flagrante em caso de ilegalidade e a continuação decidia sobre o pedido de prisão preventiva ou medida cautelar diversa art 319 Mas o ponto crucial é tudo isso ocorria e ainda ocorre em muitos Estados de forma burocrática e sem a presença do deti do Ou seja absurdamente o juiz não tinha contato com o cidadão preso e se decretasse a prisão preventiva somente iria ouvilo no interrogatório muitos meses às vezes anos depois pois o inter rogatório é o último ato do procedimento Infelizmente ainda na imensa maioria das cidades brasileiras a situação segue assim Até a reforma processual de 2008 que alterou todos os procedimentos do Código o interrogatório era o primeiro ato do rito Neste momento não raras vezes após ouvir o acusado concedialhe o juiz a liberdade provisória mediante a obrigação de comparecer a todos os atos processuais Mas com a nova sistemática vigente desde 2008 o interrogatório passou a ser o último ato do procedimento com notórias vantagens para o direito de defesa mas com imenso sacrifício da liberdade pessoal A posterior reforma de 2011 não atentou para essa grave situação gerada pois os projetos foram tramitando de forma se parada e sem que houvesse uma preocupação com a coerência e harmonia do sistema Eis o monstro gerado o preso somente é ouvido pelo juiz muitos meses às vezes anos depois da prisão A audiência de custódia corrige de forma simples e eficiente a dicotomia gerada o preso em flagrante será imediatamente con duzido à presença do juiz para ser ouvido momento em que o juiz decidirá sobre as medidas previstas no art 310 Tratase de uma prá tica factível e perfeitamente realizável O mesmo juiz plantonista que hoje recebe a qualquer hora os autos da prisão em flagrante e precisa analisálo fará uma rápida e simples audiência com o detido A iniciativa é muito importante e alinhase com a necessária convencionalidade que deve guardar o processo penal brasileiro adequandose ao disposto no artigo 75 da Convenção Americana de Direitos Humanos CADH que determina Toda pessoa pre sa detida ou retida deve ser conduzida sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em um prazo razoável ou de ser posta em liberdade sem prejuízo de que prossiga o proces so Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegu rem o seu comparecimento em juízo Em diversos precedentes trazidos pelo autor a Corte Inte ramericana de Direitos Humanos tem destacado que o controle judicial imediato que proporciona a audiência de custódia é um meio idôneo para evitar prisões arbitrárias e ilegais pois cor responde ao julgador garantir os direitos do detido autorizar a adoção de medidas cautelares ou de coerção quando seja estrita mente necessária e procurar em geral que se trate o cidadão de maneira coerente com a presunção de inocência conforme julga do no caso Acosta Calderón contra Equador A Corte Interamericana entendeu que a mera comunicação da prisão ao juiz é insuficiente na medida em que o simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia já que o detido deve comparecer pessoalmente e render sua declaração ante ao juiz ou autoridade competente Nesta linha como explica o autor o artigo 306 do Código do Processo Penal que estabelece apenas a imediata comunicação ao juiz de que alguém foi detido bem como a posterior remessa do auto de prisão em flagrante para homologação ou relaxamento não são suficientes para dar conta do nível de exigência convencional No Caso Bayarri contra Argentina a Corte IDH afirmou que o juiz deve ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as explicações que este lhe proporcione para decidir se procede a liberação ou manu tenção da privação da liberdade sob pena de despojar de toda efe tividade o controle judicial disposto no artigo 75 da Convenção Mas outras duas questões podem ser discutidas à luz do ar tigo 75 A primeira é o que se entende por outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais A intervenção da autoridade policial do delegado daria conta dessa exigência Em que prazo deverá se dar a apresentação Caio Paiva responde a essas e a diversas outras questões tra zidas ainda que muitas outras surjam no law in action No Projeto Piloto de São Paulo o artigo 3º determina que a autoridade policial providenciará a apresentação da pessoa detida até 24 horas após a sua prisão ao juiz competente para participar da audiência de custó dia bem como que o auto de prisão em flagrante será encaminha do na forma do artigo 306 1º do CPP juntamente com a pessoa detida Uma vez apresentado o preso ao juiz ele será informado do direito de silêncio e assegurada a entrevista prévia com defensor particular ou público Nesta entrevista não é um interrogatório portanto o artigo 6º 1º determina expressamente que não serão feitas ou admitidas perguntas que antecipem instrução própria de eventual processo de conhecimento Eis um ponto crucial da au diência de custódia o contato pessoal do juiz com o detido Uma me dida fundamental em que ao mesmo tempo humanizase o ritual judiciário e criamse as condições de possibilidade de uma análise acerca do periculum libertatis bem como da suficiência e adequação das medidas cautelares diversas do artigo 319 do CPP Mas essa entrevista não deve se prestar para análise do mé rito leiase autoria e materialidade reservada para o interroga tório de eventual processo de conhecimento A rigor limitase a verificar a legalidade da prisão em flagrante e a presença ou não dos requisitos da prisão preventiva bem como permitir uma me lhor análise das medidas cautelares diversas adequadas ao caso dando plenas condições de eficácia do artigo 319 do CPP atualmente restrito na prática à fiança Infelizmente como regra os juízes não utilizam todo o potencial contido no artigo 319 do CPP muitas vezes até por falta de informação e conhecimento das circunstâncias do fato e do autor Contudo em alguns casos essa entrevista vai situarse numa tênue distinção entre forma e conteúdo O problema sur ge quando o preso alegar a falta de fumus commissi delicti ou seja negar autoria ou existência do fato inclusive atipicidade Neste caso suma cautela deverá ter o juiz para não invadir a sea ra reservada para o julgamento Também pensamos que eventual contradição entre a versão apresentada pelo preso neste momento e aquela que futuramente venha utilizar no interrogatório proces sual não pode ser utilizada em seu prejuízo Em outras palavras o ideal é que essa entrevista sequer viesse a integrar os autos do processo para evitar uma errônea desvaloração Neste sentido melhor andou o PLS 5542011 ao dispor que a oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará exclusivamente sobre a legalidade e necessidade da pri são a prevenção da ocorrência de tortura ou de maustratos e os direitos assegurados ao preso e ao acusado A audiência de custódia representa um grande passo no sentido da evolução civilizatória do processo penal brasileiro e já chega com muito atraso mas ainda assim sofre críticas injustas e infundadas Enfim não há porque temer a audiência de custódia ela vem para humanizar o processo penal e representa uma im portantíssima evolução além de ser uma imposição da Conven ção Americana de Direitos Humanos que ao Brasil não é dado o poder de desprezar A obra de Caio Paiva vem no momento correto no auge da polêmica para sacudir as bases do senso comum teórico e inco modar os conservadores especialmente os adeptos do discurso punitivista Também incomoda porque ele é um defensor público falando desde um local ainda pouco ocupado basta ver a tradição doutrinária brasileira no processo penal formada por uma esma gadora maioria de membros do Ministério Público afinal quem escreveu o processo penal brasileiro nos últimos 60 anos Certamente Caio vai sofrer o peso da discriminação e ainda haverão os que tentarão desacreditar seu discurso porque contaminado É interessante isso quando o discurso vem do outro lado serve pois fantasiado de imparcial como se não fosse tão ou mais contaminado É incrível a ingenuidade de quem fala de uma parteimparcial sem perceber o absurdo que isso representa e foi bem denunciado por Carnelutti no famoso Mettere il pubblico ministero al suo posto E mais do que isso nos queixamos do ranço autoritário do processo penal brasileiro sem nos darmos conta será que grande parte do ranço do law in action decorre do ranço autoritário do law in books É um livro para ser lido assimilado e oxalá sirva para abrir cabeças e mudar a cultura É o que esperamos Porto Alegre RS julho de 2015 AURY LOPES JR Doutor em Direito Processual Penal Professor Titular no Programa de PósGraduação Mestrado e Doutorado em Ciências Criminais da PUCRS Advogado NOTA DO AUTOR À PRIMEIRA EDIÇÃO Antes de qualquer consideração introdutória me parece oportuno estabelecer o meu local de fala de onde penso vejo e tento compreender a prisão Sou defensor público federal titular de um Ofício Criminal O meu trabalho envolve necessariamente não ape nas a parte técnica de elaboração de pleitos de liberdade mas também visitas regulares a unidades prisionais acompanhamento de presos em audiências atendimento de suas famílias etc contex to este que me coloca muito distante do que seria um observador imparcial1 Posso dizer que de alguma forma certamente numa condição bem diversa da que assume o cidadão encarcerado eu sinto a prisão no meu diaadia profissional CAIO PAIVA Julho de 2015 em ManausAM 1 Justamente por este motivo por considerar que a minha escrita se apresenta conta minada por histórias de vida que tive a oportunidade de acompanhar na atividade de defensor público e por considerar ainda que tais histórias influenciam diretamente o meu modo de compreender este cenário ao meu redor não resisti à tentação de escre ver esse livro em primeira pessoa NOTA DO AUTOR À SEGUNDA EDIÇÃO A primeira edição deste livro foi publicada num momento em que a audiência de custódia ainda era uma ilustre desconhecida de grande parte da comunidade jurídica brasileira Foi uma tarefa difícil explicar um instituto descrever as suas finalidades e deta lhar o seu procedimento sem que eu tivesse até então participado de alguma audiência de custódia o que somente veio a acontecer a partir do mês de março deste ano em que trabalhando como de fensor público federal em Guarulhos participei de dezenas delas O prestígio dos leitores fez com que a primeira edição desta obra se esgotasse em pouco tempo após três tiragens Esta segunda edição resulta de mais pesquisas e reflexões sobre a matéria mas também do diálogo com leitores nas minhas redes sociais e de de bates após cada palestraaula que dei a respeito do tema Aproveito para agradecer publicamente os diversos convites que recebi para participar de eventos sobre a audiência de custódia que me leva ram a RO AM MA DF PA RS RJ SP MT CE etc sempre ensi nando e aprendendo com o público presente Além de corrigir alguns erros de digitação de trabalhar o tema a partir da Resolução 2132015 do CNJ e da redação mais re cente do PLS 5542011 de citar novos autores e de dialogar com a jurisprudência mais recente do STJ do STF e da Corte Interameri cana de Direitos Humanos esta segunda edição traz ainda as se guintes novidades I inserção do tópico Estatísticas do sistema pe nitenciário brasileiro no primeiro capítulo II divisão do segundo capítulo concentrando nele apenas as primeiras lições sobre a au diência de custódia III criação do terceiro capítulo concentrando nele apenas os comentários sobre as tentativas de implementação da audiência de custódia no Brasil tema que foi complementado nesta segunda edição com novas informações IV criação do quarto capítulo destinado a debater as principais discussões sobre a au diência de custódia sendo este o capítulo com mais atualizações e novidades a exemplo dos tópicos sobre a audiência de custódia nos casos de prisão para extradição prisão civil do devedor de ali mentos pessoas presas com foro por prerrogativa de função e os tópicos sobre a atividade probatória na audiência de custódia se o seu conteúdo pode ser aproveitado como expediente probatório na eventual ação penal se o juiz que presidiu o ato fica impedido suspeito de julgar a ação penal sobre o caso e finalmente a polêmi ca em torno da possibilidade de a audiência de custódia servir de mola propulsora para um procedimento abreviado e V a criação do quinto capítulo escrito a partir da Resolução 2132015 do CNJ que detalha a dinâmica procedimental da audiência de custódia Ainda que nesta segunda edição eu discorde de alguns po sicionamentos do professor Aury Lopes Jr não poderia deixar de registrar a minha imensa admiração pela sua obra agradecendoo ainda pelo gentil prefácio com o qual me presenteou na primeira edição deste livro Finalmente agradeço à equipe da editora Empório do Direito por confiarem no meu trabalho e por me incentivarem tanto a escre ver esta segunda edição CAIO PAIVA Email caiodireitogmailcom Facebook wwwfacebookcomprofessorcaiopaiva Twitter caiocezarfp Instagram caiocpaiva Setembro de 2016 em CampinasSP NOTA DO AUTOR À TERCEIRA EDIÇÃO É com grande alegria que apresento aos leitores a terceira edição do livro Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro agora publicado pela Editora CEI Círculo de Estudos pela Internet As duas primeiras edições foram publicadas pela Editora Empório do Direito a quem agradeço na pessoa de Aline Gostinski por todo o apoio e pela confiança no meu trabalho Esta terceira edição inteiramente revista atualizada e am pliada traz as seguintes novidades 1 No tópico 44 Deve ser garantida no âmbito da Justiça Militar fiz menção à Resolução nº 2282016 do Superior Tribunal Mili tar que disciplinou o procedimento da realização da audiência de custódia no âmbito da Justiça Militar da União 2 O tópico 33 O projeto de lei do Senado nº 5542011 foi atua lizado com a redação final do PLS 554 aprovado no Senado Federal em 30112016 3 O tópico 410 A audiência de custódia necessita de prévio requerimento do interessado foi revisado e am pliado Nele revi meu posicionamento anterior a respeito de a defesa pessoal ou técnica dispensar a realização da audiên cia de custódia ressaltando se tratar de um direito indisponí vel Também nesse tópico fiz menção ao HC 133992 rel min Edson Fachin 1ª Turma j 11102016 em que o STF decidiu que a realização da audiência de custódia não se submete ao livre convencimento do juiz sobre a pertinência do ato processual no caso concreto Refletindo sobre esse precedente acrescentei ain da uma questão prática se o juiz ao apreciar o auto de prisão em flagrante concluir que já possui elementos para relaxar o flagrante ou para conceder a liberdade provisória e assim pro ceder ele pode dispensar a realização da audiência de custódia Defendi nessa terceira edição que sim 3 No tópico 43 Deve ser garantida na apreensão de adolescentes suspeitos da prática de ato infracional fiz menção a mais um pro jeto de lei em que a realização da audiência de custódia para adolescentes está sendo debatida 4 No tópico 41 Deve ser garantida na prisão preventiva e na prisão temporária critiquei o precedente do STJ no sentido de que é desnecessária a realização da audiência de custódia em caso de decretação de prisão preventiva RHC 80480 rel min Felix Fis cher 5ª Turma j 17102017 5 No tópico 412 O conteúdo da audiência de custódia pode ser aproveitado como expediente probatório na eventual ação penal fiz menção a dois precedentes do STJ no sentido da possibilidade de se juntar aos autos principais a ata da audiência de custó dia HC 396302 rel min Sebastião Reis Júnior 6ª Turma j 03102017 e HC 381186 rel min Ribeiro Dantas 5ª Turma j 26092017 6 No tópico 541 Providências relativas à ata da audiência acrescentei um comentário no sentido de que a Resolução 213 somente admite que se faça uso da gravação audiovisual para registrar a oitiva da pessoa presa e as manifestações das partes não permitindo que o provimento jurisdicional decisório sobre a prisão seja formalizado exclusivamente na mídia audiovisual sem redução a termo na ata da audiência Sobre o tema citei uma decisão monocrática muito elucidativa do ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no RHC 77014 6ª Turma j 07042017 7 No tópico 42 Deve ser garantida no âmbito da execução penal inseri um parágrafo sobre o juízo competente para realizar a au diência de custódia no caso de prisão decorrente de expedição de guia de recolhimento provisório após acórdão penal conde natório de tribunal 8 No tópico 49 A audiência de custódia pode ser realizada por videoconferência fiz menção ao entendimento da Comissão In teramericana de Direitos Humanos acerca da possibilidade de se realizar a audiência de custódia por videoconferência 9 Atualizei o tópico 415 Consequência da não realização da au diência de custódia explicando com mais clareza a partir de jul gados mais recentes os entendimentos do STF e do STJ 10 Incluí nesta terceira edição um texto inédito de posfácio com o título Análise da implantação das audiências de custódia no Brasil no período 20152017 impactos e desafios Deixo meus contatos abaixo para recebimento de dúvidas críticas ou considerações sobre o livro ficando à disposição para dialogar com os leitores CAIO PAIVA Email caiodireitogmailcom Facebook wwwfacebookcomprofessorcaiopaiva Twitter caiocezarfp Instagram caiocpaiva Dezembro de 2017 em Boa EsperançaMG LISTA DE ABREVIATURAS ACP Ação Civil Pública ACPs Ações Civis Públicas ADEPOL Associação dos Delegados de Polícia do Brasil ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade ADPF Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental ANADEP Associação Nacional dos Defensores Públicos APMP Associação Paulista do Ministério Público CADH Convenção Americana de Direitos Humanos CCJ Comissão de Constituição e Justiça CEDH Convenção Europeia de Direitos Humanos CF Constituição Federal CIDH Comissão Interamericana de Direitos Humanos CNJ Conselho Nacional de Justiça CNV Comissão Nacional da Verdade CPP Código de Processo Penal Corte IDH Corte Interamericana de Direitos Humanos DIDH Direito Internacional dos Direitos Humanos DPU Defensoria Pública da União DEPEN Departamento Penitenciário Nacional ECA Estatuto da Criança e do Adolescente HC Habeas Corpus MC Medida Cautelar MP Ministério Público MPF Ministério Público Federal NCPP Novo Código de Processo Penal OAB Ordem dos Advogados do Brasil ONU Organização das Nações Unidas PEC Proposta de Emenda à Constituição PIDCP Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos PL Projeto de Lei PLs Projetos de Leis PLS Projeto de Lei do Senado Rcl Reclamação RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RE Recurso Extraordinário RHC Recurso em Habeas Corpus SISTAC Sistema de Audiência de Custódia STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça TJSP Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo TRF Tribunal Regional Federal SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO AINDA E SEMPRE SOBRE A PRISÃO 26 11 O drama carcerário como a mais grave questão de direitos humanos do Brasil contemporâneo 26 12 Estatísticas do sistema penitenciário brasileiro 29 13 Perspectiva metodológica a superação do abismo entre a teoria e a prática 30 14 Marcos teóricos 33 141 O processo penal a serviço da contenção do poder punitivo 34 142 A superação do enclausuramento normativo interno 37 2 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 39 21 Conceito e previsão normativa 39 22 Finalidades 42 23 Definição de suas características 47 231 O que deve ser entendido por sem demora 48 232 A quem o preso deve ser apresentado 50 24 Insuficiência do regramento jurídico brasileiro para superar a fronteira do papel 55 3 TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL 58 31 Considerações gerais 58 32 O projeto de lei do Senado nº 1562009 Novo Código de Processo Penal 59 33 O projeto de lei do Senado nº 5542011 63 34 As Propostas de Emendas Constitucionais nº 1122011 e 892015 72 35 As ações civis públicas ajuizadas pela Defensoria Pública da União e pelo Ministério Público Federal 73 36 Os Provimentos dos Tribunais a partir de iniciativa do Conselho Nacional de Justiça74 37 A unificação normativa a partir da Resolução nº 2132015 do CNJ 79 4 PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓ DIA 82 41 Deve ser garantida na prisão preventiva e na prisão temporária 82 411 O juiz natural na audiência de custódia em caso de prisão temporária ou preventiva por cumprimento de mandado 85 42 Deve ser garantida no âmbito da execução penal 85 43 Deve ser garantida na apreensão de adolescentes suspeitos da práti ca de ato infracional 87 44 Deve ser garantida no âmbito da Justiça Militar 91 45 Deve ser garantida nos casos de prisão decorrente de situação mi gratória 92 46 Deve ser garantida na prisão para extradição 93 47 Deve ser garantida no caso de prisão civil do devedor de alimen tos 95 48 A audiência de custódia e as pessoas presas com foro por prerroga tiva de função 96 49 A audiência de custódia pode ser realizada por videoconferência 98 410 A audiência de custódia necessita de prévio requerimento do inte ressado 101 411 Limite cognitivo e o debate sobre à proibição de atividade probató ria na audiência de custódia 104 412 O conteúdo da audiência de custódia pode ser aproveitado como expediente probatório na eventual ação penal 108 413 O juiz que preside a audiência de custódia fica impedidosuspeito de julgar a eventual ação penal sobre o caso 110 414 A audiência de custódia como propulsora de um procedimento abreviado riscos e possibilidades 112 415 Consequência da não realização da audiência de custódia 112 5 DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓ DIA 116 51 Considerações gerais 116 52 Atos preparatórios da audiência de custódia 116 521 Protocolização do auto de prisão em flagrante ou comunicação ao juízo competente sobre o cumprimento do mandado 117 522 Quem conduz a pessoa presa para a audiência de custódia 118 523 Expedientes comunicativos 119 524 Quem deve e quem não deve participar da audiência de custódia 119 5241 Consequência do não comparecimento dos sujeitos processuais no ato 120 525 O atendimento prévio e reservado da pessoa presa com o advogado por ela constituído ou com defensor público 121 53 Atos praticados na audiência de custódia 123 531 Primeiras providências adotadas pelo juiz 124 532 Concessão da palavra ao Ministério Público e à defesa técnica para perguntas e requerimentos 126 533 Decisão do juiz sobre a prisão 127 54 Atos praticados após a audiência de custódia 128 541 Providências relativas à ata da audiência 128 542 Como proceder quando a prisão não for mantida 130 543 Acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão 130 544 Como proceder quando a pessoa presa declarar ter sido vítima de tortura ou de maus tratos 130 CONCLUSÃO 132 POSFÁCIO 133 ANEXOS 140 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 176 1 INTRODUÇÃO AINDA E SEMPRE SOBRE A PRISÃO 11 O drama carcerário como a mais grave questão de direitos humanos do Brasil contemporâneo É difícil evitar a impressão de que tudo o que se poderia es crever sobre a prisão já foi escrito1 Roberto Lyra tinha razão quan do afirmou que ela a prisão é velha como a memória do homem e continua a ser a panaceia penal a que se recorre em todo o mundo2 Que a prisão é ruim da mesma forma todos sabemos de modo que já há tempos tornouse uma grande obviedade falar da sua falência Conhecemos os seus inconvenientes sabemos que ela é perigosa em certos casos até inútil mas não vemos conforme já antecipava Foucault o que pôr em seu lugar pois ela é a detestável solução de que não se pode abrir mão3 Fácil perceber portanto que a prisão tem uma característica em comum com o discurso que propõe a sua abolição ambos se ali mentam da ficção da fantasia4 sendo que a utopia carcerária produz piores consequências já que se apoia numa mera aparência de le galidade5 para produzir seus males diversamente da crítica aboli cionista cujo diagnóstico apresentado foié imprescindível para a avaliação da ineficácia dos custos e da violência que o sistema penal reproduz6 O propósito deste trabalho de pensar a prisão a partir do Direito Internacional dos Direitos Humanos DIDH pode parecer incoerente e me colocar diante de um constrangimento inevitável já que a prisão é a negação máxima dos direitos humanos Não há humanidade na privação da liberdade Não há prisão boa Admi tamos isso e prossigamos reféns de nossa própria incoerência mas com um ideal definido reduzir os danos provocados pelo encarce ramento Os Manuais de processo penal e livros temáticos sobre a prisão pouco descrevem o que é na realidade privar alguém de liberdade A sociedade igualmente de um modo geral tem uma percepção absolutamente distorcida sobre o fenômeno prisional Assim não poderia iniciar esse diálogo com você caroa leitora senão con vidandoo a se esforçar para imaginar a tentar interiorizar o que é a prisão o que é o encarceramento E assim o faço a partir de Hulsman Aprendemos a pensar sobre a prisão de um ponto de vista puramente abstrato Colocase em primeiro lugar a ordem o interesse geral a segurança pública a defesa dos valores sociais Fazem com que acreditemos e esta é uma ilusão si nistra que para nos resguardar das empreitadas criminosas é necessário e suficiente colocar atrás das grades dezenas de milhares de pessoas E nos falam muito pouco dos homens enclausurados em nosso nome Privar alguém de sua liberdade não é uma coisa à toa O simples fato de estar enclausurado de não poder mais ir e vir ao ar livre ou onde bem lhe aprouver de não poder mais encontrar quem deseja ver isto já não é um mal bastante significativo O encar ceramento é isso Mas também é um castigo corporal Falase que os castigos cor porais foram abolidos mas não é verdade existe a prisão que degrada os corpos A privação de ar de sol de luz de espaço o confinamento entre quatro paredes o passeio entre grades a promiscuidade com companheiros não desejados em condições sanitárias humilhantes o odor a cor da prisão as refeições sem pre frias onde predominam as féculas não é por acaso que as cáries dentárias e os problemas digestivos se sucedem entre os presos Estas são provações que agridem o corpo que o deterio ram lentamente Este primeiro mal arrasta outros que atingem o preso em todos os níveis de sua vida pessoal Bruscamente cortado do mun do experimenta um total distanciamento de tudo que conheceu e amou Por outro lado o condenado à prisão penetra num universo alienante onde todas as relações são deformadas A prisão re presenta muito mais do que a privação da liberdade com todas as suas sequelas Ela não é apenas a retirada do mundo normal da atividade e do afeto a prisão é também e principalmente a entrada num universo artificial onde tudo é negativo Eis o que faz da prisão um mal social específico ela é um sofrimento estéril O clima de opressão onipresente desvaloriza a autoestima faz desaprender a comunicação autêntica com o outro impede a construção de atitudes e comportamentos socialmente aceitá veis para quando chegar o dia da libertação Na prisão os ho mens são despersonalizados e dessocializados7 As prisões brasileiras recorda Daniel Sarmento que já foram descritas por um Ministro da Justiça como masmorras medievas são em geral verdadeiros infernos dantescos com celas superlotadas imundas e insalubres proliferação de doenças infectocontagiosas comida intragável temperaturas extremas falta de água potável e de produtos hi giênicos básicos E Sarmento prossegue descrevendo que Homicídios espancamentos tortura e violência sexual contra os presos são frequentes praticadas por outros detentos ou por agentes do próprio Estado As instituições prisionais são comu mente dominadas por facções criminosas que impõem nas ca deiras o seu reino de terror às vezes com a cumplicidade do Po der Público Faltam assistência judiciária adequada aos presos acesso à educação à saúde à seguridade social e ao trabalho O controle estatal sobre o cumprimento das penas deixa mui to a desejar e não é incomum que se encontrem em mutirões carcerários presos que já deveriam ter sido soltos há anos Há mulheres em celas masculinas e outras que são obrigadas a dar à luz algemadas Neste cenário revoltante não é de se admirar a frequência com que ocorrem rebeliões e motins nas prisões cada vez mais violentos8 O cenário que se vê no Brasil inibe qualquer perspectiva oti mista a respeito do encarceramento O país transita artificialmen te entre rebeliões e mutirões as rebeliões para demonstrar que o sistema penitenciário não funciona os mutirões para ocultar que o Poder Judiciário também não funciona como deveria funcionar Prendemos cada vez mais 12 Estatísticas do sistema penitenciário brasileiro Dados de 2016 do Departamento Penitenciário Nacional DEPEN órgão vinculado ao Ministério da Justiça comprovam que o Brasil ocupa o terceiro lugar no ranking dos países com maior população prisional do mundo já registrando mais de setecentas mil pessoas presas tendo ultrapassado recentemente a Rússia ficando atrás agora somente dos EUA 1º e da China 2ª9 Para muitos esta estatística não constrange nem diz algo de extraordinário e isso porque o Brasil ocupa o quinto lugar no ran king dos países com a maior população do mundo de modo então que o encarceramento apenas estaria seguindo e acompanhando o ritmo de crescimento da população No entanto os céticos quanto ao aceleramento assustador do encarceramento no Brasil não con seguem explicar o gráfico seguinte10 que demonstra a variação da taxa de aprisionamento presos por cem mil habitantes nos quatro países com maior população prisional do mundo entre 2008 e 2014 Este gráfico resume bem o cenário o Brasil aposta cegamente na aceleração do encarceramento sendo o único entre os quatro países que mais prendem no mundo que registrou uma elevação da taxa de aprisionamento nos últimos anos enquanto os demais reduziram o número de presos por cem mil habitantes Importante ressaltar que este colapso do sistema penitenciário brasileiro foi muito bem apresen tado na ADPF 347 rel min Marco Aurélio na qual o STF concedeu a medida cautelar em 09092015 para entre outros pontos estabelecer que Estão obrigados juízes e tribunais a realizarem em até noventa dias audiências de custódia viabilizando a apresentação do preso perante a autori dade judiciária no prazo máximo de 24 horas contado do momento da prisão 13 Perspectiva metodológica a superação do abis mo entre a teoria e a prática Um dos propósitos deste estudo é almejar a infiltração nos mais diversos ambientes de discussão em torno da audiência de custódia Não atingiria esse objetivo com um discurso puramen te teórico que ignorasse as dificuldades e os desafios encontrados no diaadia dos órgãos que trabalham direta ou indiretamente no sistema de justiça criminal Da mesma forma a minha pretensão estaria condenada ao insucesso se eu não me preocupasse com a sua justificação teórica isto é com a sua contextualização científica Vale recordar a advertência de Conrado Hübner Mendes de que Precisamos de teoria em resumo para que a prática seja inte ligente consciente do que está por trás das ações políticas coti dianas capaz de inserir tais ações num quadro mais amplo O desprezo pela teoria redunda mais frequentemente numa má teoria ou raramente numa boa teoria inconsistente e inarticu lada assim como o desprezo pela política nada mais é do que uma má atitude política11 Superar o abismo entre a teoria e a prática no campo penal no tadamente em se tratando do fenômeno do encarceramento implica recuos estratégicos na apresentação e na sustentação dos discursos de liberdade Enquanto eu escrevo essas linhas e você as lê mais de meio milhão de pessoas estão encarceradas nos presídios brasilei ros Podemos ficar lamentando diante deste cenário repetindo que a prisão provoca dor e sofrimento A crítica porém por si só embora de singular importância não tem resolvido o problema porquanto não raramente distancia os interlocutores dissidentes da ideia por ela encampada dificultando um diálogo inclusivo sobre a pauta Tem razão Luís Greco quando chama a atenção para o fato de que Hinos de lamento nunca são escutados por muito tempo Os juí zes em cujas mesas há pilhas de processos têm de saber como o direito positivo deve ser aplicado Se a doutrina do direito penal se ocupa apenas da crítica mas nunca dos detalhes do trabalho dogmático a prática acabará recorrendo ou às suas próprias ro tinas internas ou aos apologetas A crítica acaba assim por paralisarse a si mesma porque ela fecha todos os caminhos para realizar suas propostas12 E Greco completa o raciocínio dizendo que o correto diante deste cenário parecer ser o meio termo que renunciando a quaisquer utopias tanto as favoráveis quanto às contrárias ao legislador esforcese no sentido de uma compreensão cuidadosa e detalhada dos problemas Estes por sua vez não devem ser ocultados e sim expostos com toda franqueza Toda tentativa de solucionálos deve buscar o ponto de equilíbrio entre os dois extremos para chegar a resultados de um lado relevantes para a prática e de outro não exclusivamen te legitimistas13 Eu não chegaria a dizer que para conciliar a teoria com a prá tica é preciso renunciar todas as utopias Conforme dito anterior mente a utopia dos discursos de liberdade pode ceder espaço para recuos estratégicos rumo à uma pragmática que reduzindo os da nos provocados pelo encarceramento consiga promover a efetiva ção dos direitos humanos A utopia conforme a conhecida lição de Eduardo Galeano sempre deverá estar lá no horizonte nos obri gando a que não deixemos de caminhar Meu propósito parece se alinhar àquilo que Zaffaroni denominou de criminologia cautelar que seria uma espécie de marcha além da crí tica mas por intermédio dela Vejamos a lição do mestre argentino A criminologia passou por duas etapas diante dos massacres a primeira foi de legitimação dos massacres com o reducionismo biológico e as dissimulações posteriores na qual viu os cadáve res e os considerou normais Em seguida passou por uma etapa negacionista por omissão na qual ninguém se ocupou do tema nesta os cadáveres foram silenciados Essa etapa chega a seu fim pois já é insustentável no mundo contemporâneo é hora de encerrála e fazer uma mea culpa considerável Chegase então à terceira etapa que é a que chamo de criminologia cautelar Não se trata de uma criminologia abolicionista pois como temos dito isso implica um projeto de nova sociedade que nós criminólo gos não estamos em condições de formular ao menos enquanto tais A criminologia cautelar demandará um novo marco teórico pois para superar o negacionismo e chegar à cautela é necessá rio que reconheça que o poder punitivo e o massacrador têm a mesma essência a vingança e mais ainda que o massacre é o resultado do funcionamento do mesmo poder punitivo quando pretende fazer a contenção jurídica ir pelos ares Sua tarefa será desenvolver os instrumentos para investigar e determinar o mais precocemente possível os sinais dessa rup tura de limites de contenção e as condições ambientais dessa tenebrosa possibilidade14 Para que um discurso possa influenciar na mudança da prá tica é necessário que a sua justificação teórica seja honesta que o pesquisador esteja preparado e disposto para discutir o seu projeto sem um apego excessivo a sua própria lógica Dostoiévski dizia que o ser humano é tão apaixonado pelo sistema e pela conclusão abstrata que é capaz de fazerse cego e surdo somente para justificar sua lógica15 Por outro lado o pesquisador não deve ser covarde e abandonar as suas próprias convicções para ser aceito na comunidade recep tora de sua pesquisa Se o apego excessivo à utopia pode anular o potencial de infiltração do discurso também a renúncia total do idealismo pode tornar o pesquisador um mero burocrata a servi ço da legitimação do sistema É preciso ter coragem para arriscar Por isso que Nietzsche afirmava que Nós pesquisadores como todos os conquistadores todos os navegadores todos os aventureiros somos de uma moralidade audaciosa e devemos estar preparados para passar no fim de tudo por maus16 14 Marcos teóricos A audiência de custódia não surge no cenário jurídico desco nectada de uma contextualização na teoria do processo penal E a teoria do processo penal por sua vez não se edifica senão a partir de uma considerável carga de ideologia Muitos podem negar ou tros podem fingir mas todos temos as nossas preocupações ideoló gicas que decorrem principalmente mas não apenas do nosso local de fala O objetivo desta abordagem sincera portanto conforme advertem Casara e Melchior é extrair uma reflexão desmistificadora da neutralidade do processo penal cuja consequência é uma dogmática objetiva e fechada que nega a influência dos intérpretes esconde sua re ferência ideológica e impede a incorporação do sentimento democrático17 Com razão os autores ainda ao ressaltarem que A consciência da dimensão política do processo penal é uma das principais condições à cons trução de uma disciplina de conteúdo democrático e consequentemente de uma teoria apropriada à democratização do sistema de justiça criminal18 Conforme ressaltado no tópico anterior o pensamento jurí dicopenal deve abrigar de um lado o conhecimento teórico e de outro a experiência prática Mas se o processo penal é pensado aqui a partir deste diálogo e considerando ainda que não há es paço para neutralidade no Direito o quê determina os caminhos pe los quais o pesquisador ou o aplicador da norma jurídica escolhe Sendo mais objetivo o quê intermedia o diálogo da teoria com a prática A ideologia Importante advertir que da mesma forma que conceber o dis curso jurídicopenal a partir de um dos extremos teoria e prática é danoso para o processo penal também a cegueira ideológica deve ser evitada O pesquisadoraplicador do Direito não pode confiar demasiadamente em si mesmo deve desconfiar sempre das suas premissas e mais ainda das suas conclusões Este trabalho parte principalmente de dois marcos teóri cos 1 o processo penal como instrumento de contenção do poder punitivo e 2 a superação do enclausuramento normativo interno como abertura aos direitos humanos 141 O processo penal a serviço da contenção do po der punitivo É possível processar e eventualmente punir alguém respei tando os direitos humanos Eis a pergunta que assombra e que ilu mina o passado o presente e o futuro do Direito Processual Penal no Brasil e no mundo Toda construção legislativa doutrinária e jurisprudencial passa necessariamente pela busca por esta resposta A história do processo penal aliás pode ser resumida numa ba talha cultural política e jurídica em torno daquela grande questão Encontrar um ponto de equilíbrio entre os direitos à liberdade e à segurança consiste no maior desafio de quem se propõe a pensar o processo penal a partir dos direitos humanos García Ramírez na condição de juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos ad vertiu para o fato de que O processo e as prisões têm sido são e talvez serão oxalá que não fosse assim cenários das mais reiteradas graves e notórias violações dos direitos humanos É hora de que se volte a olhar para esses cenários constantemente denunciados e insuficientemente reforma dos para modificarlhes radicalmente19 Durante muito tempo se afirmou que o processo penal era o conjunto de atos praticados em sequência para possibilitar a aplica ção da lei penal Metaforicamente a lei penal seria o prego e o pro cesso penal o martelo Não havia uma preocupação ao menos como se propõe atualmente de se atribuir ao processo penal também a função de garantir os direitos e as garantias fundamentais do acu sado de conter o poder punitivo20 Daí porque Geraldo Prado tem razão ao dizer que não há exagero em comparar ao menos na Amé rica Latina os juristas dedicados ao processo penal com repórteres fotográficos que atuam em zonas de conflito No Brasil durante muito tempo a doutrina processual penal se dedicou a uma espécie de exercício de discrição teórica do funcionamento idealizado do sistema de justiça criminal Repórteres fotográficos em áreas de conflito nossos juristas pa reciam preferir a condição de suposta neutralidade científica que exerciam em teoria amparados por suas interpretações so bre o positivismo jurídico e a separação entre direito e moral a atitude políticas claras de repúdio ao extermínio que o mesmo sistema protagonizava21 Conforme adverte Marcelo Semer o Direito Penal e o proces so penal acrescento se afasta do arbítrio na medida em que serve como limite ao exercício do poder punitivo22 Da mesma forma ressalta Casara que Não se pode esquecer que ao menos no Estado De mocrático de Direito a função das ciências penais e do processo penal em particular é a de contenção do poder O processo penal só se justifica como óbice à opressão O desafio é fazer com que sempre e sempre as ciências penais atuem como instrumento de democratização do sistema de justiça criminal23 A esse respeito bastante elucidativo se revela o pensamento do Papa Francisco que num dos seus discursos após descrever o que denominou de Sistemas penais fora de controle ressalta que Neste contexto a missão dos juristas pode ser unicamente a de limitar e conter tais tendências É uma tarefa difícil em tempos nos quais muitos juízes e agentes do sistema penal devem de sempenhar a sua tarefa sob a pressão dos meios de comunicação de massa de alguns políticos sem escrúpulos e das pulsões de vingança que se insinuam na sociedade Quantos têm tal res ponsabilidade estão chamados a cumprir o seu dever dado que não fazêlo põe em perigo vidas humanas que precisam de ser cuidadas com maior intrepidez de quanta se tem por vezes no cumprimento das próprias funções24 Conter ou limitar o poder punitivo não significa compactuar com a impunidade e sim pugnar pelo respeito às regras proces suais constitucionais e convencionais que disciplinam a atividade do sistema de justiça criminal25 Tal postura representa uma ativi dade claramente contramajoritária na atualidade Sempre foi assim e sempre o será Encarar o processo penal desde este ponto de vista implica frearmos impulsos violentos o que passa necessariamente por frustrar algumas expectativas sociais de assumirmos uma pos tura impopular Sobre este propósito eis a valiosíssima advertência feita por Rui Cunha Martins Por fim o processo só será um verdadeiro operador de mu dança enquanto conseguir assumir uma faceta tão impopular quanto imprescindível ser um defraudador de expectativas É bem verdade que classicamente o processo deve a segurança jurídica que dele se pode esperar da respectiva capacidade para estabilizar expectativas sejam sociais sejam normativas sejam mais prosaicamente de justiça Pouco importa Essa conexão precisa ser repensada de acordo com o que é hoje o modo de produção de expectativas Acompanhamos essa produção de masiado de perto ao longo deste trabalho para nos limitarmos a esgrimir a frase feita da correspondência entre processo certe za do direito e expectativas sociais a respeito do mesmo A ver dade é que o processo hoje para ser devido e legal tem todo o interesse em desligar a sua função dos atuais quadros de expec tativa Será essa uma das maiores glórias pediremlhe sangue e ele oferecer contraditório26 A audiência de custódia conforme veremos adiante surge justamente neste contexto de conter o poder punitivo de poten cializar a função do processo penal e da jurisdição como instru mento de proteção dos direitos humanos 142 A superação do enclausuramento normativo interno Scarance Fernandes afirma que foram duas as linhas de ges tação das normas processuais penais das convenções e dos tratados internacionais a primeira produziu regras de proteção dos direitos hu manos com o intuito de estabelecer paradigmas para o processo penal justo a segunda cunhou regras de matiz repressivo com o objetivo de estimular os Estados a instituírem preceitos destinados à persecução eficiente de de terminados tipos de crimes27 O presente estudo está vinculado à pri meira linha de modo que a audiência de custódia se projeta como um paradigma internacionalmente aceito de processo penal justo Tratase portanto de procurar no DIDH algo que contribua para a limitação do poder punitivo de abrir as ciências penais à irrupção dos direitos humanos28 Tal objetivo somente será atingido se su perarmos de vez o enclausuramento normativo interno ainda incentivado por grandes setores da doutrina e da jurisprudência nacionais29 É hora de admitirmos que a nossa pirâmide normativa não mais se esgota na Constituição Federal que a centralidade dos di reitos humanos internacionalizou a jurisdição obrigando a que to dos os juízes façam não somente o controle de constitucionalidade das normas mas também o controle de convencionalidade30 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 21 Conceito e previsão normativa O conceito de custódia se relaciona com o ato de guardar de proteger A audiência de custódia consiste portanto na condução da pessoa presa sem demora à presença de uma autoridade judi cial que deverá a partir de prévio contraditório estabelecido entre o Ministério Público e a defesa exercer um controle imediato da le galidade e da necessidade da prisão assim como apreciar questões relativas à pessoa do cidadão conduzido notadamente a presença de maus tratos ou tortura Assim a audiência de custódia pode ser considerada como uma relevantíssima hipótese de acesso à jurisdição penal31 tratandose de uma das garantias da liberdade pessoal que se traduz em obrigações positivas a cargo do Estado32 A designação de tal procedimento como audiência de cus tódia não encontra correspondência no Direito Comparado Há inclusive quem prefira a expressão audiência de garantia33 e também quem considere mais adequada a expressão audiência de apresentação34 Aqui utilizarei o termo audiência de custódia em razão de sua ampla acolhida não somente pela imprensa brasi leira mas também pelos instrumentos judiciais e legislativos que visam a sua implementação no Brasil A previsão normativa da referida garantia é encontrada em di versos tratados internacionais de direitos humanos Vejamolos A Convenção Americana de Direitos Humanos CADH pre vê que Toda pessoa presa detida ou retida deve ser conduzida sem demo ra à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais art 75 O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos PIDCP da mesma forma estabelece que Qual quer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida sem demora à presença do juiz ou de outra autoridade habi litada por lei a exercer funções judiciais art 93 A Convenção Europeia de Direitos Humanos CEDH por sua vez garante que Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1 alínea c do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais art 53 E mais recentemente a Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas promulgada no Brasil pelo Decreto nº 87662016 estabeleceu que Toda pessoa privada de liber dade deve ser mantida em lugares de detenção oficialmente reconhecidos e apresentada sem demora e de acordo com a legislação interna respectiva à autoridade judiciária competente art XI35 Eventuais diferenças entre o texto dos referidos tratados in ternacionais de direitos humanos serão oportunamente analisadas mais adiante Por ora importa dizer que o instrumento normativo que servirá aqui de principal base para as reflexões sobre a au diência de custódia será a CADH e isso por se tratar do tratado internacional que mais de perto vincula o Brasil Antes de prosseguir uma curiosidade Desde 1965 o Código Eleitoral brasileiro já prevê uma espécie de audiência de custódia para os cidadãos que forem presos nas hipóteses permitidas36 no período entre cinco dias antes e até quarenta e oito horas após o encerramento da eleição Ocorrendo qualquer prisão o preso será ime diatamente conduzido à presença do juiz que se verificar a ilegalidade da detenção a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator art 236 2º Vejase pois que a consideração de tal ato como sendo uma au diência de custódia justificase pela sua vinculação expressa à apre ciação pelo juiz da legalidade da prisão o que não parece excluir que por ocasião da audiência o juiz verifique também a necessidade da prisão assim como exerça um controle de custódiaproteção do direito à integridade física do cidadão conduzido Semelhante hipótese é encontrada no art 287 do CPP que dispõe Se a infração for inafiançável a falta de exibição do mandado não obstará à prisão e o preso em tal caso será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado Aqui porém não há uma audiên cia de custódia propriamente dita mas apenas uma audiência de apresentação cuja finalidade é menos ampla do que a daquela eis que se limita à provar para o conduzido que contra ele havia sido expedido um mandado de prisão37 Outra hipótese de audiência de apresentação e não de au diência de custódia portanto está prevista no art 175 do ECA que dispõe Em caso de não liberação a autoridade policial encaminhará desde logo o adolescente ao representante do Ministério Público junta mente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência Tal ato não se confunde com a audiência de custódia por duas razões pri meiro não é realizado na presença de autoridade judicial38 mas perante o Ministério Público e segundo a atividade do MP neste procedimento se revela incapaz de sozinha reparar qualquer tipo de ilegalidade na apreensão do adolescente ou fazer cessála ante sua desnecessidade ou ainda de custodiar o adolescente vítima de eventual violência ou maus tratos e isso porque entendendo por arquivar o expediente ou conceder a remissão art 179 único incisos I e II do ECA o que acarretaria a liberação do adolescen te ainda assim tal ato ficaria condicionado à homologação judicial art 181 do ECA39 Diversamente podese encontrar alguma pos sibilidade de audiência de custódia no art 171 do ECA que dispõe que O adolescente apreendido por força de ordem judicial será desde logo encaminhado à autoridade judicial ainda que parte da doutrina se empenhe em esvaziar a potencialidade desta norma40 Em suma temos que o conceito dado à audiência de custódia está totalmente vinculado à sua finalidade assunto do tópico seguin te não podendo se confundir com a mera audiência de apresenta ção pois sua previsão nos tratados internacionais de direitos huma nos já citados somente se justifica na possibilidade de servirse como um instrumento de controle judicial imediato da prisão 22 Finalidades A principal e mais elementar finalidade da implementação da audiência de custódia no Brasil é ajustar o processo penal brasilei ro aos tratados internacionais de direitos humanos41 Tal premis sa implica considerar que as finalidades da audiência de custódia ainda que não convençam os seus opositores não os desobriga de observar o seu cumprimento Pouca ou nenhuma importância teria o DIDH se cada país dispusesse de uma margem de apreciação42 a respeito da utilidade dos direitos e garantias veiculados nos trata dos a que voluntariamente aderiram Outra finalidade da audiência de custódia se relaciona com a prevenção da tortura policial assegurando pois a efetivação do direito à integridade pessoal das pessoas privadas de liberdade Assim prevê o art 52 da CADH que Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratos cruéis desumanos ou degradantes Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à digni dade inerente ao ser humano O expediente anota Carlos Weis au menta o poder e a responsabilidade dos juízes promotores e defensores de exigir que os demais elos do sistema de justiça criminal passem a trabalhar em padrões de legalidade e eficiência43 Neste sentido a Corte Interamericana de Direitos Humanos já decidiu que a apresentação imediata ao juiz é essencial para a proteção do direito à liberdade pessoal e para outorgar proteção a outros direitos como a vida e a integridade pessoal advertindo que O simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não sa tisfaz essa garantia já que o detido deve comparecer pessoalmente e apre sentar sua declaração ante o juiz ou autoridade competente44 Noutro precedente a Corte IDH dialogando com a jurisprudência da Cor te Europeia de Direitos Humanos ressalta que A pronta intervenção judicial é a que permitiria detectar e prevenir ameaças contra a vida ou sérios maus tratos que violam garantias fundamentais também contidas na Convenção Europeia e na Convenção Americana concluindo em seguida que Estão em jogo tanto a proteção da liberdade física dos indivíduos como a segurança pessoal num contexto no qual a ausência de garantias pode resultar na subversão da regra de direito e na privação aos detidos das formas mínimas de proteção legal45 Da mesma forma em caso envolvendo a morte de um menino por policiais do Estado do Rio de Janeiro em 1992 a Comissão Inte ramericana de Direitos Humanos CIDH censurou o Brasil por não garantir a audiência de custódia à vítima concluindo que esta foi privada de sua liberdade de forma ilegal sem que houvesse qualquer motivo para sua detenção ou de qualquer situação flagrante Não foi apre sentado imediatamente ao juiz Não teve direito de recorrer a um tribunal para que este deliberasse sobre a legalidade da sua detenção ou ordenasse sua liberdade uma vez que foi morto logo após sua prisão O único propó sito da sua detenção arbitrária e ilegal foi matalo46 Esta finalidade da audiência de custódia de agir na prevenção da tortura também foi ressaltada pela Comissão Nacional da Ver dade CNV cujo relatório final veiculou entre as recomendações a Criação da audiência de custódia no ordenamento jurídico brasileiro para garantia da apresentação pessoal do preso à autoridade judiciária em até 24 horas após o ato da prisão em flagrante em consonância com o artigo 7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica à qual o Brasil se vinculou em 199247 Ao implementar a au diência de custódia no ordenamento jurídico pátrio o Brasil cumpre ainda um compromisso internacional48 de tomar medidas eficazes de caráter legislativo administrativo judicial ou de outra natureza a fim de impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdi ção art 21 da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis Desumanos ou Degradantes49 Obviamente porém que não se pode esperar que a audiência de custódia sozinha elimine a tortura policial uma prática que não apenas atravessou todo o período ditatorial mas continua presente na democracia pósConstituição Federal de 198850 agindo como uma espécie de sistema penal subterrâneo51 aprovada por con siderável parte da opinião pública e de agentes de segurança52 No entanto a medida pode contribuir para a redução da tortura poli cial num dos momentos mais emblemáticos para a integridade físi ca do cidadão o qual corresponde às primeiras horas após a prisão quando o cidadão fica absolutamente fora de custódia sem proteção alguma diante de provável violência policial53 Garantindose a apresentação imediata ou ainda sem de mora a audiência de custódia pode eliminar pelo menos a vio lência policial praticada no momento da abordagem no flagrante e nas horas seguintes pois os responsáveis pela apreensãocondução do preso terão prévia ciência de que qualquer alegação de tortura poderá ser levada imediatamente ao conhecimento da autoridade judicial da defesa pública ou privada e do Ministério Público na realização da audiência de custódia Para se avançar na proteção da integridade física e psíquica do cidadão conduzido para a audiência de custódia o ideal seria que finalizada a audiência não havendo liberação imediata por relaxamento da prisão ou não conversão do flagrante em preventi va ou ainda por pagamento de fiança aquele fosse levado para unidade prisional adequada e não retornar para carceragens ou cadeias públicas supervisionadas pela Polícia Civil Sobre esse pon to aliás já se manifestou o Comitê de Direitos Humanos da ONU54 no sentido de que a conversão do flagrante em preventiva não deve implicar uma volta à detenção policial mas sim a detenção numa instalação separada sob uma autoridade diferente porque a continuação da detenção policial cria um risco demasiado grande de maus tratos55 Para encerrar os comentários desta finalidade da audiência de custódia ressalto que não se trata de uma crítica generalizada ao trabalho desempenhado pela Polícia Os bons policiais que res peitam a integridade física e psíquica dos cidadãos presos não têm porque temer a apresentação do preso à autoridade judicial Os maus porém que esperase sejam a minoria se autodenunciarão ao se manifestarem contra a medida Uma terceira finalidade da audiência de custódia pode ser identificada no seu propósito de evitar prisões ilegais arbitrárias ou por algum motivo desnecessárias O juízo a ser realizado na audiência de custódia pode ser considerado portanto conforme a lição de Badaró um juízo complexo ou bifronte já que Não se destina apenas a controlar a legalidade do ato já realiza do mas também a valorar a necessidade e adequação da prisão cautelar para o futuro Há uma atividade retrospectiva voltada para o passado com vista a analisar a legalidade da prisão em flagrante e outra prospectiva projetada para o futuro com o escopo de apreciar a necessidade e adequação da manutenção da prisão ou de sua substituição por medida alternativa à pri são ou até mesmo a simples revogação sem imposição de me dida cautelar56 Assim já decidiu a Corte IDH que O controle judicial imediato é uma medida tendente a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das deten ções tomando em conta que num Estado de Direito corresponde ao julga dor garantir os direitos do detido autorizar a adoção de medidas cautelares ou de coerção quando seja estritamente necessário e procurar em geral que se trate o investigado de maneira coerente com a presunção de inocên cia57 Da mesma forma após ressaltar a especial vulnerabilidade do preso a Corte IDH já advertiu que o juiz é garante dos direitos de toda pessoa que esteja na custódia do Estado pelo que lhe corresponde a tarefa de prevenir ou fazer cessar as detenções ilegais ou arbitrárias e ga rantir um tratamento conforme o princípio da presunção de inocência58 Esta terceira finalidade da audiência de custódia de evitar prisões ilegais arbitrárias ou desnecessárias mostrase bastante útil também para a pronta identificação dos casos mais graves que ensejam a aplicação da prisão domiciliar a exemplo de quando o agente for extremamente debilitado por motivo de doença grave ou quando se tratar de gestante Embora o art 318 do CPP exija pro va idônea da ocorrência destas situações certamente haverá casos nos quais a mera constatação visualpresencial do estado da pessoa permitirá que homologado o flagrante e convertida a prisão em preventiva esta seja substituída por prisão domiciliar Contrariaria o bom senso a condução de uma mulher em estágio avançado de gravidez para a unidade prisional apenas porque não se dispõe ali na audiência de custódia do documento médico atestando suas condições pessoais59 Ainda a propósito desta finalidade a exigência da audiência de custódia contribui diretamente para a prevenção de desapare cimentos forçados e execuções sumárias tendo sido este aliás o motivo que levou a Corte Interamericana a analisar pela primeira vez o direito à apresentação imediata à autoridade judicial no jul gamento do caso Velásquez Rodríguez vs Honduras em 198860 De tão importante que é a apresentação do preso ao juiz a Corte Interamericana já decidiu inclusive que tal direito não pode ser anulado nem na hipótese de estar vigorando no país algum ex pediente normativo de suspensão de garantias considerando que ao agir desta maneira o Estado estará violando a CADH61 A esse propósito recordemos que a Convenção Americana prevê em seu art 271 a possibilidade excepcionalíssima de suspensão de garan tias62 dispondo que Em caso de guerra de perigo público ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estadoparte este poderá adotar as disposições que na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção desde que tais disposições não sejam incom patíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça cor sexo idioma religião ou origem social E o art 28 da CADH por sua vez elenca os direitos que não são passíveis de suspensão entre os quais não está o direito à liberdade pessoal previsto no art 763 Assim decidiu a Corte IDH portanto que ainda que o direito à liberdade pessoal possa ser suspenso permanece a obrigação do Estado de apresentar o preso prontamente à autoridade judicial64 Compreendidas as finalidades da audiência de custódia veja mos agora a definição de suas características 23 Definição de suas características A redação dos tratados internacionais de direitos humanos que cuidam da audiência de custódia a exemplo da CADH que es tudaremos de forma mais específica apresenta algumas expressões que exigem certa atividade interpretativa para que seja alcançado o seu real conteúdo normativo Embora não seja um dos propósitos deste trabalho aprofundar na disciplina da interpretação dos direi tos humanos podemos seguir com a tranquilidade de que pratica mente há um consenso na doutrina especializada de que tal ativida de interpretativa deve se dar a partir de três critérios o da máxima efetividade o da interpretação pro homine e o princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo Vejamos uma brevíssima explicação sobre cada um destes critérios O critério da máxima efetividade exige que a interpretação de determinado direito conduza ao maior proveito do seu titular com o menor sacrifício imposto aos titulares dos demais direitos em colisão A máxima efetividade dos direitos humanos con duz à aplicabilidade integral desses direitos uma vez todos seus comandos são vinculantes Também implica a aplicabilidade direta pela qual os direitos humanos previstos na Constituição e nos tratados podem incidir diretamente nos casos concretos Finalmente a máxima efetividade conduz à aplicabilidade ime diata que prevê que os direitos humanos incidem nos casos con cretos sem qualquer lapso temporal Já o critério da interpretação pro homine exige que a interpreta ção dos direitos humanos seja sempre aquela mais favorável ao indivíduo Grosso modo a interpretação pro homine implica reco nhecer a superioridade das normas de direitos humanos e em sua interpretação ao caso concreto na exigência de adoção da interpretação que dê posição mais favorável ao indivíduo Na mesma linha do critério pro homine há o uso do princípio da prevalência ou primazia da norma mais favorável ao indivíduo que defende a escolha no caso de conflito de normas quer nacionais ou internacionais daquela que seja mais benéfica ao indivíduo Por esse critério não importa a origem pode ser uma norma internacional ou nacional mas sim o resultado o benefício ao indivíduo Assim seria novamente cumprindo o ideal pro homi ne das normas de direitos humanos65 Assim com base nestes três critérios de interpretação anali semos as expressões de conteúdo aberto previstas na CADH 231 O que deve ser entendido por sem demora A CADH utiliza a expressão sem demora para se referir ao aspecto temporal entre a captura do preso e a sua condução até a autoridade judicial Embora exista conforme registra Badaró66 al guma controvérsia a respeito da tradução do texto original da Con venção a exemplo do que ocorre na versão em inglês que utiliza a expressão promptly prontamente os sentidos são bastante pró ximos e partiremos aqui da expressão encontrada tanto na versão espanhola quanto no texto promulgado no Brasil sem demora Antes ainda de avançarmos para o conteúdo da referida ex pressão importante considerar com Weis e Junqueira que a Corte Interamericana na interpretação que faz do art 75 da CADH ob serva primeiro a legislação interna do país caso esta fixe um prazo para tal apresentação fazendo depois dois juízos um quanto ao respeito ao prazo estabelecido pelo próprio país logicamente considerando violado o preceito da apresentação célere se for descumprida a legislação local e outro quanto à razoabilidade deste mesmo prazo em face da Con venção Americana sobre os Direitos Humanos67 Disso chegamos à elementar conclusão de que o prazo fixado na legislação interna não encerra o juízo de avaliação sobre o cumprimento da garantia e isso porque a expressão sem demora deve ser entendida como um conceito autônomo da CADH cujo alcance não pode ficar li mitado apenas à atividade legislativa interna68 Em suma se o prazo fixado na legislação nacional for razoável e compatível com a CADH o seu desrespeito poderá ensejar a violação tanto do art 72 Ninguém pode ser privado de sua liberdade física salvo pelas cau sas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estadospartes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas como do art 75 mas se o prazo da legislação interna for incompatível com a melhor interpretação que se espera da expressão sem demora o seu desrespeito ensejará a violação apenas do art 75 não havendo que se falar em violação do art 72 pois a prisão terá observado o ordenamento jurídico do país Pois bem Há um consenso na jurisprudência dos tribunais in ternacionais de direitos humanos no sentido de que a definição do que se entende por sem demora deverá ser objeto de interpretação con forme as características especiais de cada caso concreto69 havendo assim diversos precedentes tanto da Corte Interamericana70 quanto da Corte Europeia de Direitos Humanos71 No entanto é possível en contrar algum parâmetro na jurisprudência internacional que tem potencializado bastante a expressão sem demora para atribuirlhe um significado condizente com as finalidades da garantia No âmbito regional americano a Corte Interamericana já de cidiu p ex que viola a CADH a condução do preso à presença da autoridade judicial nos seguintes lapsos temporais após a prisão quase uma semana72 quase cinco dias73 aproximadamente trinta e seis dias74 vinte e três dias75 dezessete dias76 quase seis meses77 quase dois anos78 entre outros Por outro lado a Corte IDH no Caso López Álvarez vs Honduras decidiu que o Estado demandado não violou a CADH eis que o preso teria sido apresentado à au toridade judicial no dia seguinte à sua detenção79 Assim podese concluir por ora isto é até que surjam outros precedentes que a Corte IDH considera que a expressão sem demora prevista no art 75 da Convenção não é violada quando o preso é apresentado à autoridade judicial no prazo de um dia após a prisão No âmbito regional europeu a Corte Europeia de Direitos Humanos parece admitir que a apresentação se dê no máximo en tre três a quatro dias após a prisão havendo poucas variações para um pouco mais ou um pouco menos na análise que alguns estudio sos já fizeram da sua jurisprudência80 E no âmbito global o Comitê de Direitos Humanos da ONU já se manifestou que um prazo de 48 horas é normalmente suficiente para trasladar a pessoa e preparar para a audiência judicial todo prazo su perior a 48 horas deverá obedecer a circunstâncias excepcionais e estar jus tificado por elas completando ainda que no caso de menores deverá aplicarse um prazo especialmente restrito por exemplo de 24 horas81 Finalmente considerando que o CPP brasileiro já prevê o pra zo de vinte e quatro horas para que seja encaminhado o auto de prisão em flagrante ao juiz competente art 306 1º me parece razoável adotarse o mesmo lapso temporal para a apresentação do preso à autoridade judicial82 Este também tem sido o prazo estabe lecido nos instrumentos normativos relacionados à matéria como o PLS 5542011 e a Resolução 2132015 do CNJ que serão analisados mais a frente83 Obviamente que haverá casos em que por algu ma razão devidamente justificada e comprovada tal regra será excepcionada cenário que exigirá da doutrina e da jurisprudência um cuidado especial para que a exceção não se torne a regra e ain da para que mesmo nos casos excepcionais não seja superado o limite de no máximo três a quatro dias após a prisão84 Importante ressaltar aqui porém que não sendo realizada a apresentação do preso ao juiz no prazo de vinte e quatro horas regra o juízo de legalidadenecessidade da prisão não poderá ser adiado devendo a autoridade judicial decidir conforme o art 310 do CPP85 e poste riormente ratificar ou alterar tal decisão quando da realização da audiência de custódia 232 A quem o preso deve ser apresentado Além de naturalmente estabelecerem que o preso deverá ser conduzido à presença de um juiz os tratados que regulamentam a matéria se valem de uma extensão conceitual para prever tam bém que o ato poderá ser feito na presença de outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais CADH art 75 ou tra autoridade habilitada por lei a exercer funções judicias PIDCP art 93 e outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais CEDH art 53 Assim perguntase a audiência de custódia pode ser realizada por outra autoridade que não seja o juiz A discussão não tem muito sentido no Brasil86 Se a apresen tação do preso cumpre finalidades relacionadas à prevenção da tor tura e de repressão a prisões arbitrárias ilegais ou desnecessárias a autoridade responsável pela audiência de custódia deve ter in dependência imparcialidade e sobretudo poder para fazer cessar imediatamente qualquer tipo de ilegalidade Justamente por esta razão é que a Corte Interamericana interpreta o art 75 da CADH em conjunto com o art 81 da mesma Convenção que assegura o direito de toda pessoa de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou Tribunal competente independen te e imparcial 87 Desta forma se a apresentação do preso ao juiz cumpre a finalidade precípua de promover um controle judicial imediato da prisão a autoridade que deve presidir audiências de custódia no Brasil somente pode ser o magistrado sob pena de se esvaziar ou reduzir em demasia a potencialidade normativa da ga rantia prevista no art 75 da CADH Embora a conclusão seja bastante clara vejamos brevemente porque os membros do Ministério Público da Polícia e da Defenso ria Pública não satisfazem as exigências do art 81 da CADH O papel desempenhado pelo Ministério Público na persecu ção e no processo penal é importantíssimo Pimenta Bueno já ad vertia que As leis penais não têm vida senão pela ação dele do Ministé rio Público88 A natureza do envolvimento do Ministério Público com a persecução acusatória porém retira da instituição qualquer tentativa de ser compreendida como parte imparcial89 algo que definitivamente não se ajusta ao processo penal de natureza acu satória90 O oposto de um sujeito imparcial evidentemente não é um acusador implacável mas um personagem da cena processual penal cujo mister é ocuparse da pretensão acusatória ainda que sua con vicção possa mudar durante o processo Assim a Corte IDH já se manifestou por algumas vezes de for ma categórica que a apresentação do preso ao Ministério Público não cumpre com o direito consagrado no art 75 da CADH91 Igualmente o Comitê de Direitos Humanos da ONU É inerente ao correto desem penho da função judicial que a autoridade que a exerça seja independente objetiva e imparcial na relação com as questões de que se trate Consequen temente os Fiscais não poderão ser considerados funcionários que exercem funções judiciais no sentido do parágrafo 3º92 Na Europa por razões que certamente fugiriam dos propósitos deste trabalho93 a instituição do Ministério Público possui ligações mais estreitas com a magistratura e dispõe de poderes mais acentuados na condução do processo pe nal cenário que levou o Tribunal Europeu de Direitos Humanos a admitir que a audiência de custódia pudesse se realizar perante um magistrado do MP94 Importante considerar porém o requisito subs tantivo a que alude o juiz do TEDH Paulo Pinto de Albuquerque no sentido de que a autoridade está obrigada a rever as circunstâncias a favor e contra a detenção a decidir com base em critérios legais e a ordenar a libertação se não houver razões que justifiquem a detenção95 E com isso se chega à insuperável conclusão não tendo o MP no Brasil poder para relaxar uma prisão ilegal ou conceder liberdade provisória no caso de prisão desnecessária nem tampouco advirtase meios para fazer ces sar imediatamente atos de tortura ou maus tratos contra o preso fica absolutamente afastada a possibilidade de seus membros presidirem audiências de custódia Prosseguindo analisemos agora se os delegados de Polícia CivilEstadual ou Federal se enquadram no conceito de outra au toridade autorizada por lei a exercer funções judiciais previsto no art 75 da CADH e se podem ou não presidir audiências de custódia Vejamos a opinião dos delegados de polícia do Estado de São Pau lo Francisco Sannini Neto e Eduardo Luiz Santos Cabette Como se percebe através de uma análise perfunctória do dispo sitivo art 75 da CADH o Brasil de forma alguma está descum prindo o referido tratado uma vez que o texto é claro ao estabele cer que o preso deva ser encaminhado ao juiz ou outra autoridade prevista em lei que lhe faça as vezes Ora de acordo com o nosso ordenamento jurídico o Delegado de Polícia é esta autoridade sendo responsável pela análise da legalidade da prisão e pela ob servância de todos os direitos fundamentais do preso devendo coibir qualquer espécie de tortura ou abuso Posteriormente o Juiz realizará um novo filtro sobre esses aspectos e ainda verifica rá a necessidade da manutenção da prisão ou sua conversão em outra medida cautelar O problema é que existe um ranço no meio jurídico em relação à figura do Delegado de Polícia como se esta autoridade não fosse bacharel em Direito como Juízes Promotores Defensores Públicos etc O Delegado de Polícia na verdade é o primeiro ga rantidor da legalidade e da justiça Concordamos que as nossas polícias ainda não estão livres da odiosa e inadmissível prática da tortura mas é preciso que se acabe com essa pecha que recai sobre a polícia judiciária no sentido de que as investigações são pautadas por abusos contra os investigados Nesse sentido entendemos que a figura do Juiz na audiência de custódia seria desnecessária uma vez que a Autoridade Policial poderia executar o seu papel o que é permitido inclusive pelo Pacto de São José da Costa Rica como vimos alhures96 Da mesma forma argumenta o delegado de polícia do Distri to Federal Thiago Costa Analisando o conceito sob a ótima do ordenamento jurídico inter no depreendese que o delegado de polícia é a autoridade autorizada e habilitada pela Constituição Federal e por diversas leis federais a exercer funções tipicamente judiciais por exemplo quando arbitra fiança como condição para concessão da liberdade do preso em flagrante quando apreende um bem relacionado ao crime quan do homologa a prisão em flagrante e determina o recolhimento do conduzido à prisão ou quando promove o indiciamento ato que se reveste das mesmas características de decisão judicial nos termos do 6º do art 2º da Lei nº 12830 de 20 de junho de 2013 Por tudo isso o delegado de polícia está inserido no conceito amplo de autoridade previsto nos tratados de direitos humanos razão pela qual se conclui que o sistema processual brasileiro não só está de acordo com os tratados internacionais como vai além e estabelece um duplo controle de legalidade da prisão em flagrante realizado a priori pelo delegado de polícia e a poste riori pelo juiz de direito Desta feita a interpretação lógica sistemática e teleológica dos dispositivos analisados demonstra que a expressão ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais não condi ciona a apresentação imediata do preso exclusivamente ao juiz concluindose que as funções exercidas pelo delegado de polí cia encontram não só amparo mas verdadeira previsão legal no Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos e na Conven ção Americana de Direitos Humanos97 Não há qualquer possibilidade de se conferir aos delegados a atribuição para presidirem audiências de custódia98 Confiar a tute la do direito à integridade física e psíquica dos presos à autoridade policial quando conforme já vimos uma das principais finalidades da audiência de custódia é atuar na prevenção da tortura policial despreza por completo a essência da apresentação em juízo Não se trata de estabelecer uma presunção de abuso policial99 mas sim de compreender que a audiência de custódia surge num contexto de controle judicial da prisão que deve necessariamente ser exercido por uma autoridade com poderes para a relaxar uma prisão ilegal ou arbitrária b conceder liberdade provisória em se tratando de prisão desnecessária c converter a prisão preventiva em domici liar se presentes os seus requisitos e principalmente d para fazer cessar eventual maus tratos ou tortura praticados contra o preso conduzido A autoridade policial assim como o Ministério Público não dispõe de nenhum desses poderes100 sendo algo de pequena importância a possibilidade de arbitrar fiança nos casos de crime cuja pena privativa de liberdade máxima não supere quatro anos art 322 caput do CPP101 o que definitivamente não faz do dele gado uma autoridade judicial Neste sentido argumentam Lopes Jr e Morais da Rosa A intervenção da autoridade policial do delegado daria conta dessa exigência Entendemos que não Primeiro porque o delegado de polícia no modelo brasileiro não tem propriamente funções judiciais É uma autoridade adminis trativa despida de poder jurisdicional ou função judicial Em se gundo lugar a própria CADH já decidiu em vários casos que tal expressão deve ser interpretada em conjunto com o disposto no artigo 81 da CADH que determina que toda pessoa terá o direi to de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente independente e im parcial Com isso descartase de vez a suficiência convencional da atuação do Delegado de Polícia no Brasil102 Da mesma forma que os membros do Ministério Público e os delegados de polícia também os membros da Defensoria Públi ca não podem ser os destinatários da apresentação do preso Para evitar repetição de argumentos basta dizer o defensor público igualmente não tem poderes para relaxarrevogar prisões nem tampouco para sozinho fazer cessar atos de maus tratos ou tortura contra o cidadão conduzido 24 Insuficiência do regramento jurídico brasileiro para superar a fronteira do papel Dispõe o art 306 do CPP que A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada O 1º por sua vez estabelece que Em até 24 vinte e quatro horas após a realização da prisão será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e caso o autuado não informe o nome de seu advogado cópia integral para a Defensoria Pública E o art 310 elenca o que o juiz po derá fazer diante do auto de prisão em flagrante I relaxar a prisão ilegal ou II converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art 312 deste Código e se reve larem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ou III conceder liberdade provisória com ou sem fiança Conforme se nota facilmente tratase de um sistema pura mente cartorial em que o Poder Judiciário de forma asséptica de cide a partir do papel sem garantir ao preso o direito de pessoal mente se fazer ouvir revelando um padrão de comportamento judicial que com o passar dos tempos se tornou praticamente ge rencial uma atividade quase que burocrática em que predomina a conversão do flagrante em prisão preventiva com base em elemen tos excessivamente abstratos fomentando uma atividade decisória em série e customizada Nesse sentido ressalta Giacomolli que Urge o cumprimento do determinado no art 75 da CADH Não é o que ocorre na law in action Tanto nas hipóteses de flagrante delito convertido em prisão preventiva quanto na de cretação de prisão preventiva autônoma o preso não é ouvido e nem apresentado ao juiz Isso não ocorre imediatamente e nem em um prazo razoável Com isso se descumpre a CADH e a CF com o silêncio de toda a estrutura jurídica em todos os níveis decisionais postulatórios e doutrinários O preso somente será ouvido quando da instrução processual e como regra no final do procedimento meses após a sua prisão Nas situações em flagrante o que é apresentado imediatamente ao juiz é a docu mentação da prisão mas não o detido Com isso se esboroa e fragiliza o contraditório Também deveria ser cumprido o dis posto no art 81 da CAH toda pessoa tem direito de ser ou vida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou Tribunal O direito à audiência de ser ouvido é um desdobramento da ampla defesa defesa pessoal e do con traditório na medida em que se daria ao sujeito a possibilidade de expor as suas razões defensivas possibilitando a concessão da liberdade provisória ou a substituição da prisão pelas caute lares alternativas Com a apresentação imediata do deito o Juiz poderia avaliar melhor a necessidade da prisão e das demais medidas cautelares cumprindo o determinado na CADH103 Da mesma forma Badaró para quem A situação de controle de uma prisão já se dá na forma de con traditório diferido o que diminui a possibilidade de uma efeti va confrontação de argumentos ainda mais se uma das partes está presa e não tem a chance de procurar documentos ou obter outros meios de prova que demonstrem a ilegalidade ou des necessidade da prisão Assim a realização de uma audiência levandose o preso à presença do juiz que deverá ouvilo de viva voz implementa um importante mecanismo dialético de controle da legalidade e justiça da prisão cautelar No caso de prisão em flagrante essa situação é ainda mais importante porque a medida não é fruto de uma prévia deci são judicial na qual um sujeito independente e imparcial deci de sobre a presença ou não do pressuposto e dos requisitos da prisão104 Logo considerandose que a normativa constante do CPP se mostra insuficiente desarmônica e sem dúvida alguma menos benéfica para o preso do que a garantia da apresentação em juízo assegurada pela CADH e outros tratados internacionais de direitos humanos concluise que o regramento jurídico interno não passa por um controle de convencionalidade impondose que seja aplicada a norma mais favorável CADH TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL 31 Considerações gerais Conforme já vimos anteriormente o Brasil aderiu aos termos da Convenção Americana há mais de vinte anos o que por si só já seria o bastante para que a audiência de custódia fosse respeitada e observada no nosso país Os direitos e as garantias previstas nos tratados internacionais de direitos humanos não podem ficar sob pena de ineficácia e enfraquecimento do sistema internacional de proteção dos direitos humanos condicionados à correspondência normativa no Direito interno de cada país A regulamentação no Direito interno porém é benéfica sob vários pontos mas principal mente porque 1 tratamos de enunciados normativos com algumas expressões abertas passíveis de ajustamento às realidades locais e também porque 2 ainda não temos uma cultura social ou jurídi ca de cumprimento dos tratados internacionais de direitos huma nos não raramente tidos como meras recomendações Importante consignar que o art 2º da CADH ao prever que Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza os Esta dospartes comprometemse a adotar de acordo com as suas normas consti tucionais e com as disposições desta Convenção as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades não implica num condicionamento da eficácia dos di reitos humanos nela garantidos à uma regulamentação no Direito interno de cada Estadoparte Mazzuoli recorda que esse dispositivo da CADH foi resultado de uma proposição chilena e explica que O exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela Con venção Americana devem estar efetivamente garantidos no plano do direito interno de seus Estadospartes quer por disposições legislativas vg uma norma constitucional uma lei etc quer por disposições de qualquer outra natureza vg um decreto presidencial uma normativa ministerial etc Mas seria delírio pensar que os Estados ao ratificarem um tratado internacional de direitos humanos como o Pacto de San José já estariam com o seu direito interno totalmente compatibilizado com aquele texto convencional que acabaram de aceitar Seria mais delírio ainda pensar que após a assinatura da Convenção os Estados signatários imediatamente empreendessem todos os esforços no sentido de já elaborar legislação interna garantista do exercício dos direitos e liberdades nela reconhecidos a qual desde logo ficaria pronta aguardando a ratificação do tratado o qual entra ria então em vigor no país já guarnecido de todo o instrumen tal interno necessário à sua efetiva aplicação105 Logo o art 2º da CADH somente teria aplicação vale dizer somente evitaria a responsabilidade internacional dos Estados abs tendolhes da imediata concretização dos direitos humanos nela prevista num lapso temporal razoável que procede à adesão do tratado Fora disso estaremos diante de caso que enseja a responsa bilidade internacional do Estado por omissão na produção legislati va como ocorre atualmente com o Brasil que descumpre a CADH há mais de vinte anos Conforme veremos a seguir em análise predominantemente descritiva pois o estudo crítico foi e será feito noutros momentos deste livro de alguns anos para cá houve diversas tentativas de implementação da audiência de custódia no Brasil a maioria delas ainda em curso106 32 O projeto de lei do Senado nº 1562009 Novo Código de Processo Penal O projeto de lei do Senado nº 1562009 responsável por esta tuir o novo Código de Processo Penal brasileiro foi aprovado na quela Casa no dia 08122010107 sendo posteriormente encaminha do à Câmara dos Deputados para revisão em conformidade com o que dispõe o art 65 caput da Constituição Federal O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra em um só turno de dis cussão e votação e enviado à sanção ou promulgação se a Casa revisora o aprovar ou arquivado se o rejeitar O art 14 caput do texto aprovado no Senado prevê o deno minado juiz das garantias responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário competindolhe entre outras funções a de zelar pela observância dos direitos do preso podendo determinar que este seja conduzido a sua pre sença inciso III Tal dispositivo atende aos fins da CADH Obvia mente que não pois além de estabelecer que a condução da pessoa presa à presença da autoridade judicial consistirá numa faculdade do juiz das garantias o projeto do NCPP Novo Código de Pro cesso Penal mantém o sistema cartorial quando regula o procedi mento da análise do auto de prisão em flagrante Vejamos Art 553 Observado o disposto no art 545 em até 24 vinte e quatro horas depois da prisão será encaminhado ao juiz com petente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas 1º Cópia integral do auto de prisão em flagrante será enca minhada à Defensoria Pública no mesmo prazo de 24 vinte e quatro horas salvo se o advogado ou defensor público que acompanhou o interrogatório já a tiver recebido 2º Também no prazo de 24 vinte e quatro horas será entregue ao preso mediante recibo a nota de culpa assinada pelo delega do de polícia com o motivo da prisão o nome do condutor e o das testemunhas Art 554 Na ausência de autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão o preso será logo apresentado à da comarca mais próxima Art 555 Ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz no prazo de 24 vinte e quatro horas deverá I relaxar a prisão ilegal ou II converter fundamentadamente a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os seus pressupostos legais ou III arbitrar fiança ou aplicar outras medidas cautelares mais adequadas às circunstâncias do caso IV conceder liberdade provisória mediante termo de compa recimento a todos os atos do processo sob pena de revogação Parágrafo único A concessão de liberdade provisória na forma do inciso IV do caput deste artigo somente será permitida se o preso for pobre e não tiver condições de efetuar o pagamento da fiança108 O NCPP não avança portanto em nada na matéria manten do a legislação processual penal do Brasil refratária aos tratados internacionais de direitos humanos A possibilidadefaculdade de o juiz determinar que o preso lhe seja apresentado não veicula ne nhuma novidade pois além de tal expediente decorrer de forma implícita do CPP de 1941 a Lei nº 796089 que dispõe sobre a prisão temporária já estabelece há bastante tempo que O Juiz po derá de ofício ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado determinar que o preso lhe seja apresentado solicitar informações e escla recimentos da autoridade policial e submetêlo a exame de corpo de delito art 2º 3º Importante ressaltar porém que a realização da audiência de custódia foi objeto de debate e rejeição quando da tramitação do PLS 1562009 Vejamos as duas emendas apresentadas pelo então senador José Sarney a respeito do tema109 Emenda nº 170 Dáse a seguinte redação ao art 551 Art 551 Observado o disposto no art 533 dentro em 24 vinte e quatro horas depois da prisão será apresentado ao juiz compe tente o preso em flagrante juntamente com o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas Parágrafo único Nas comarcas em que a autoridade judiciária não estiver presente todos os dias o preso será apresentado na primeira oportunidade em que o juiz comparecer na comarca A justificativa apresentada pelo Senador Há mais de uma década desde a ratificação e promulgação internas pelo Brasil da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políti cos de Nova Iorque existe em nosso ordenamento legal o dever das autoridades policias rapidamente apresentarem a um juiz de direito o preso em flagrante Não é sem motivo que essa disposição consta dos diplomas in ternacionais tratandose de importantíssimo instrumento de combate à tortura policial Além disso o novo Código de Processo Penal deverá estar em sintonia com os referidos Diplomas Internacionais E a segunda emenda de nº 171 Dêse a seguinte redação ao art 553 que passa a ter a seguinte redação Art 553 Ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz na presença do preso e após ouvilo deverá A justificativa Em consonância com o artigo 9º3 da Convenção Americana so bre Direitos Humanos e com o artigo 7º5 do Pacto Internacio nal dos Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque110 deve o juiz no caso do projeto o juiz das garantias decidir na presença do acusado de seu defensor e do membro do Ministério Público sobre o relaxamento ou não do flagrante na hipótese de haver nulidade a sua manutenção ou revogação com a concessão de liberdade provisória mediante fiança ou sem fiança ou ainda sobre a imposição de outra medida cautelar pessoal que seja substitutiva da prisão que não somente o monitoramento ele trônico mas qualquer outra medida menos intensa e invasiva Ambas as emendas apresentadas pelo então senador José Sarney foram rejeitadas no relatório final do senador relator Renato Casagrande que assim se manifestou Não vemos em que a redação do art 551 do projeto do novo CPP possa ferir tratados internacionais de que o Brasil é signatá rio São as próprias normativas internacionais citadas na justifi cativa que abrem a possibilidade de que o preso seja conduzido à presença de outra autoridade habilitadaautorizada por lei a exercer funções judiciais papel que em nosso ordenamento é exercido pelo delegado de polícia judiciária111 O citado relatórioparecer foi aprovado pelo Plenário do Se nado Federal em 08122010 rejeitandose de vez então as emen das 170 e 171 propostas por José Sarney A fundamentação utili zada pelo relator no sentido de considerar o delegado de polícia autoridade judicial para fins de cumprimento da normativa in ternacional prevista na CADH conforme já explicado anteriormen te é claramente equivocada e contradiz a jurisprudência da Corte Interamericana Para que a audiência de custódia seja garantida no NCPP será preciso que a Câmara dos Deputados suscite novamen te a matéria112 33 O projeto de lei do Senado nº 5542011 Não passou um ano após a aprovação do PLS nº 1562009 pelo Senado com a rejeição da audiência de custódia conforme vimos no tópico anterior e foi apresentado na mesma Casa Legislativa o Projeto de Lei nº 5542011 de autoria do senador Antônio Carlos Valadares nos seguintes termos Art 1º O 1º do art 306 do DecretoLei nº 3689 de 3 de outu bro de 1941 passa vigorar com a seguinte redação Art 306 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão o preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente oca sião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e caso o autuado não informe o nome de seu advogado cópia integral para a Defenso ria Pública Na justificativa ponderou o autor do PL o seguinte A prática mundial vai nesse sentido A Alemanha determina que o preso seja apresentado no dia seguinte à prisão Constitui ções mais modernas como a da África do Sul preveem medidas idênticas É portanto no sentido de adequar o ordenamento jurídico pá trio que apresentamos este projeto tendo em vista não haver previsão expressa acerca do que seria essa condução do preso sem demora à presença do juiz Considerando que a lei processual penal já determina o envio do auto de prisão em flagrante dentro de 24 horas após efeti vada a prisão propomos como parâmetro o mesmo lapso tem poral para apresentação pessoal do preso perante a autoridade judiciária Essa definição de tempo é necessária para que o preso tenha a sua integridade física e psíquica resguardadas bem como para prevenir atos de tortura de qualquer natureza possibilitando o controle efetivo da legalidade da prisão pelo Poder Judiciário Finalmente cumpre observar que o projeto é resultado de diálogos com o Ministério da Justiça a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República e organizações de direitos humanos da sociedade civil Na Comissão de Constituição Justiça e Cidadania CCJ do Senado o relatório da proposta foi incumbido ao senador Randolfe Rodrigues que manifestandose pela aprovação do PL acolheu su gestões enviadas pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo e asseverou que é imprescindível que na oportunidade de apresenta ção do preso ao juiz este verifique se foram respeitados seus direitos fun damentais devendo adotar medidas para sua preservação bem assim para apurar eventual violação Além disso nessa oitiva que deverá ser efetivada na presença do promotor de justiça o preso deverá estar acompanhado de seu advogado ou defensor público Com a emenda substitutiva apresen tada pelo senador Randolfe Rodrigues o PL restou assim redigido Art 306 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante o preso deverá ser conduzido à presença do juiz para ser ouvido com vistas às medidas do art 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para preserválos e para apurar eventual violação 2º Na audiência de custódia de que trata o anterior o Juiz ou virá o Ministério Público que poderá caso entenda necessária requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alterna tiva da prisão em seguida ouvirá o preso e após manifestação da defesa técnica decidirá fundamentadamente nos termos do art 310 3º A oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará exclusivamente sobre a legalidade e necessidade da prisão a prevenção da ocorrência de tortura ou de maustratos e os direitos assegurados ao preso e ao acusado 4º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi en tregue mediante recibo assinada pela autoridade policial com o motivo da prisão o nome do condutor e os das testemunhas 5º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado ou se não o tiver na de Defensor Público e na do membro do Ministério Público que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no 3º bem como se manifestar pre viamente à decisão judicial de que trata o art 310 deste Código Posteriormente antes de concluir a votação do PL na CCJ houve a sua remessa para a Comissão de Direitos Humanos e Le gislação Participativa a pedido do senador Humberto Costa Na re ferida Comissão foi designado o senador João Capiberibe como re lator da matéria o qual apresentou seu relatório no dia 25062013 concluindo pela aprovação do PL na forma da emenda substitutiva por ele apresentada que ficou assim redigida Art 282 3º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão a pessoa presa acompanhada de seu advogado ou na fata deste de defensor público deverá ser conduzida à presença do juiz que decretou a medida ou do juiz do local ocasião em que será apresentado o auto de prisão acompanhado de todas as oitivas colhidas e do exame do corpo de delito 4º Na ocasião da apresentação a que se refere o 3º o juiz deverá inquirir a pessoa presa e respectivo defensor se houve violação dos direitos e garantias fundamentais e ordenar diante da suposta ocorrência as medidas cabíveis para a preservação da integridade da pessoa presa e a apuração das violações apon tadas 5º Cópias dos documentos referidos no 3º serão imediata mente disponibilizadas ao advogado da pessoa presa ou caso não seja informado o nome deste à Defensoria Pública Embora a emenda substitutiva do senador Randolfe Rodrigues contivesse um regramento procedimental mais amplo a respeito da audiência de custódia prevendo expressamente p ex o registro do expediente em autos apartados cujo conteúdo não poderia ser usado como meio de prova contra o depoente a emenda substitutiva do senador João Capiberibe teria um grande mérito pois alterava o art 283 do CPP e não o art 306 ampliando a audiência de custódia por tanto para todas as modalidades de prisão Ressaltou o senador João Capiberibe em seu relatórioparecer que Diversamente da proposição inicial mas dentro do mesmo espírito propomos que as alterações sejam trazidas para o art 283 do Código de Processo Penal com o objetivo de que as medidas garantidoras de direitos sejam aplicáveis a qualquer modalidade de prisão e não apenas à prisão em flagrante No entanto no dia 18092013 o Senador João Capiberibe de volveu o seu relatório reexaminado e curiosamente sem nenhuma explicação encampou a emenda substitutiva do senador Randolfe Rodrigues nela fazendo apenas algumas modificações redacionais deixando de lado portanto a ideia de se trabalhar a questão da audiência de custódia no art 283 do CPP aplicação para todas as modalidades de prisão e regressando para o objetivo de impor os ajustes ao art 306 direcionando o PL então somente para as pri sões em flagrante O texto reexaminado da emenda do senador João Capiberibe ficou assim redigido Art 306 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante o preso será conduzido à presença do juiz para ser ou vido com vistas às medidas previstas no art 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para preserválos e para apurar eventual violação 2º Na audiência de custódia de que trata o parágrafo 1º o Juiz ouvirá o Ministério Público que poderá caso entenda necessária requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa à prisão em seguida ouvirá o preso e após manifestação da de fesa técnica decidirá fundamentadamente nos termos art 310 3º A oitiva a que se refere parágrafo anterior será registrada em autos apartados não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará exclusivamente sobre a legalidade e necessidade da prisão a prevenção da ocorrência de tortura ou de maustratos e os direitos assegurados ao preso e ao acusado 4º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue mediante recibo assinada pela autoridade policial com o motivo da prisão o nome do condutor e os nomes das testemunhas 5º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado ou se não o tiver ou não o indicar na de Defen sor Público e na do membro do Ministério Público que pode rão inquirir o preso sobre os temas previstos no parágrafo 3º bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art 310 deste Código Na mesma data referida 18092013 a Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa aprovou por unanimidade o relatório do senador João Capiberibe Após o PL seguiu para a Co missão de Assuntos Econômicos da Casa onde foi aprovado no dia 26112013 Seguidamente o PL retornou à CCJ da Casa tendo sido de signado o senador Humberto Costa como relator Após a juntada de diversas notas técnicas enviadas por entidades associativas e institucionais de emendas apresentadas pelos parlamentares e de sucessivos relatórios apresentados a respeito das emendas o se nador Humberto Costa apresentou seu derradeiro relatório no dia 09092015 na CCJ ocasião em que se manifestou a respeito de cada emenda proposta resultando na aprovação pela CCJ em caráter terminativo de um texto muito mais extenso do que a proposta original Na sequência após a juntada de outras notas técnicas e da apresentação de diversas emendas pelos parlamentares o PLS 554 que se arrastava no Senado Federal desde 2011 finalmente foi apro vado pelo Plenário no dia 13072016 com votação confirmada em turno suplementar no dia 30112016 resultando no texto que segue abaixo encaminhado para deliberação na Câmara dos Deputados que difere em alguns pontos da proposta original Art 1º O DecretoLei nº 3689 de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal passa a vigorar com as seguintes alterações Art 304 5º O preso tem direito de ser assistido por defensor público ou particular durante o seu interrogatório policial podendo lhe ser nomeado defensor dativo pelo delegado de polícia que presidir o ato 6º Todo preso será submetido a exame de corpo de delito cautelar realizado por peritomédico oficial onde houver ou por médico nomeado pelo delegado de polícia preferen cialmente da rede pública de saúde 7º Após a lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de polícia procederseá na forma do art 306 fi cando o preso à disposição do juiz competente em estabele cimento prisional previsto na Lei nº 7210 de 11 de julho de 1984 Lei de Execução Penal Art 306 A prisão de qualquer pessoa e o local onde se en contre serão comunicados imediatamente pelo delegado de polícia responsável pela lavratura do auto de prisão em fla grante ao juiz competente ao Ministério Público à Defen soria Pública quando não houver advogado habilitado nos autos e à família do preso ou à pessoa por ele indicada 1º Em até 24 vinte e quatro horas após a realização da pri são o delegado de polícia encaminhará o auto de prisão em flagrante ao juiz competente ao Ministério Público e caso o autuado indique advogado à Defensoria Pública 2º No mesmo prazo estabelecido no 1º será entregue ao preso mediante recibo a nota de culpa assinada pela auto ridade policial com o motivo da prisão a respectiva capi tulação jurídica e os nomes do condutor e das testemunhas 3º Caso haja alegação de violação aos direitos fundamen tais do preso a autoridade policial imediatamente após a lavratura do auto de prisão em flagrante determinará em despacho fundamentado a adoção das medidas cabíveis para preservar a integridade do preso bem como a apuração das violações apontadas instaurará de imediato inquérito policial para apuração dos fatos e se for o caso requisitará a realização de perícias e exames complementares e determi nará a busca de outras fontes de prova cabíveis 4º No prazo máximo de 24 vinte e quatro horas após a lavratura do auto de prisão em flagrante o preso será con duzido à presença do juiz e será por ele ouvido com vistas às medidas previstas no art 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais devendo a autoridade judiciária tomar as medidas cabíveis para pre serválos e para apurar eventuais violações 5º Antes da apresentação do preso ao juiz será assegurado seu atendimento prévio por advogado ou defensor público em local reservado para garantir a confidencialidade deven do ser esclarecidos por funcionário credenciado os motivos e os fundamentos da prisão e os ritos aplicáveis à audiência de custódia 6º Na audiência de custódia de que trata o 4º o juiz ouvi rá o Ministério Público que poderá requerer caso entenda necessária a prisão preventiva ou outra medida cautelar al ternativa à prisão em seguida ouvirá o preso e após ma nifestação da defesa técnica decidirá fundamentadamente nos termos do art 310 7º A oitiva a que se refere o 6º será registrada em autos apartados não poderá ser utilizada como meio de prova con tra o depoente e versará exclusivamente sobre a legalidade e a necessidade da prisão a ocorrência de tortura ou de maus tratos e os direitos assegurados ao preso e ao acusado 8º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado ou se o preso não tiver ou não indicar advogado na de Defensor Público e na de membro do Mi nistério Público que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no 7º bem como se manifestar previamente à de cisão judicial de que trata o art 310 9º É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia 10 O prazo previsto no 4º para a apresentação do preso perante o juiz competente poderá ser estendido para no má ximo setenta e duas horas mediante decisão fundamentada do juiz em decorrência de dificuldades operacionais da au toridade policial 11 Excepcionalmente por decisão fundamentada do juiz competente e ante a impossibilidade de apresentação pes soal do preso a audiência de custódia poderá ser realizada por meio de sistema de videoconferência ou de outro recur so tecnológico de transmissão de som e imagem em tempo real respeitado o prazo estipulado no 10 12 Quando se tratar de organização criminosa nos termos definidos pela Lei nº 12850 de 2 de agosto de 2013 a autorida de policial poderá deixar de cumprir os prazos estabelecidos nos 4º e 10 desde que dentro daqueles prazos designe em acordo com o juiz competente data para a apresentação do preso em no máximo 5 cinco dias 13 Na impossibilidade devidamente certificada e compro vada de a autoridade judiciária realizar a inquirição do preso quando de sua apresentação no prazo estabelecido no 4º a autoridade custodiante ou a autoridade policial por meio de seus agentes tomará recibo do serventuário judiciário res ponsável determinará sua juntada aos autos retornará com o preso e comunicará o fato de imediato ao Ministério Público à Defensoria Pública se for o caso e ao Conselho Nacional de Justiça 14 Na hipótese do 13 a audiência de custódia deverá ser obrigatoriamente realizada no primeiro dia útil subsequente à data constante do recibo devendo a autoridade custodian te ou a autoridade policial sob pena de responsabilidade representálo na data indicada 15 Em caso de crime de competência da Polícia Federal quan do o Município do local da lavratura do flagrante delito não coincidir com sede da Justiça Federal a autoridade custodiante ou a autoridade policial federal determinará a seus agentes que conduzam o preso ao juízo de direito do local da lavratura da peça flagrancial no prazo máximo de 24 vinte e quatro horas ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas que serão encaminhados ao Ministério Público e caso o autuado não in dique advogado à Defensoria Pública Art 2º Esta lei entra em vigor I na data da sua publicação nos Municípios que forem sede de comarca II após decorridos 12 doze meses de sua publicação oficial nos demais Municípios A redação final do PLS 554 avança consideravelmente na ma téria e oferece um panorama procedimental muito completo sobre a realização da audiência de custódia Complementado pela Reso lução 2132015 do CNJ sobretudo pelos protocolos que a acompa nham o PLS 554 finalmente insere a audiência de custódia no texto do Código de Processo Penal significando sem dúvida quando da sua aprovação pela Câmara dos Deputados com posterior sanção e promulgação pelo Presidente da República uma vitória para os direitos humanos No que diz respeito aos pontos positivos e negativos da re dação final do PLS 554 estes serão comentados no decorrer dos capítulos 4 e 5 34 As Propostas de Emendas Constitucionais nº 1122011 e 892015 O PLS 554 foi apresentado no Senado em 06092011 Após pouco mais do que dois meses em 19122011 foi apresentada na Câmara dos Deputados a PEC 1122011 pelo deputado federal Do mingos Dutra através da qual se pretende dar nova redação ao art 5º LXII da Constituição Federal ampliando a sua disposição para constar o seguinte a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encon tre serão comunicados imediatamente ao juiz competente ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada devendo em até quarenta e oito horas ser conduzida à presença do juiz competente que decidirá sobre a sua legalidade113 Também tramita no Congresso Na cional a PEC 892015 de autoria do deputado federal Hugo Legal por meio da qual se pretende a reforma do sistema de persecução penal estabelecendo para o que interessa à audiência de custódia que Toda pessoa presa em flagrante deverá ser apresentada sem demora ao juiz de instrução e garantias para realização de audiência de custódia com a participação da defesa e do Ministério Público em que se decidirá sobre a prisão e as medidas cautelares cabíveis A ideia de projetar a obrigatoriedade da apresentação da pes soa presa ao juiz no texto constitucional potencializa a importância da audiência de custódia e deve ser louvada tratandose inclusive da técnica legislativa empregada em países como Portugal e África do Sul114 35 As ações civis públicas ajuizadas pela Defensoria Pública da União e pelo Ministério Público Federal Importante contribuição para o debate em torno da audiência de custódia foi dada pela Defensoria Pública da União que ajui zou uma ação civil pública na Justiça Federal de Manaus Estado do Amazonas veiculando o pleito de nacionalização do provimen to a fim de que fosse implementada a realização da audiência de custódia em todo o âmbito da Justiça Federal115 Igual medida foi adotada pelo Ministério Público Federal que também ajuizou uma ação civil pública sobre a matéria na Justiça Federal do Estado do Ceará116 Infelizmente a Justiça Federal resistiu bastante à imple mentação da audiência de custódia cenário que somente foi alte rado após a Resolução 213 do CNJ quando os Tribunais Regionais Federais tiveram que assumir a responsabilidade de concretizar a apresentação das pessoas presas em todas as regiões de modo que as ACPs ajuizadas pela DPU e pelo MPF perderam o seu objeto 36 Os Provimentos dos Tribunais a partir de iniciativa do Conselho Nacional de Justiça Embora a sociedade civil organizada e diversas entidades de proteção e promoção dos direitos humanos117 tenham exercido pa pel fundamental na disseminação do tema audiência de custódia no Brasil podese dizer que o assunto somente se tornou uma pau ta nacional do Poder Judiciário após o incentivo vindo do Conselho Nacional de Justiça CNJ com o Projeto Audiência de Custódia na gestão do ministro presidente Ricardo Lewandowski cujo históri co retirado do site do CNJ reproduzo a seguir Lançado em 6 de fevereiro o CNJ lançou o projeto Audiência de Custódia em São Paulo No discurso Lewandowski anun ciou a intenção de levar o projeto a outras capitais O DMF De partamento de Monitoração e Fiscalização do Sistema Carcerá rio já discutiu a proposta em AM MT TO PI CE DF PB PE MG ES PR SC RJ e MA No dia 9 de abril o CNJ o Ministério da Justiça e o Instituto de Defesa do Direito de Defesa IDDD assinaram três acordos que têm por objetivo incentivar a difusão do projeto Audiências de Custódia em todo o País o uso de medidas alternativas à prisão e a monitoração eletrônica As medidas buscam combater a cul tura do encarceramento que se instalou no Brasil O primeiro acordo de cooperação técnica estabelece a conjuga ção de esforços para a implantação da audiência de custódia nos estados O projeto busca garantir a rápida apresentação do preso em flagrante a um juiz para que seja feita uma primeira análise sobre a necessidade e o cabimento da prisão ou a ado ção de medidas alternativas O acordo prevê apoio técnico e fi nanceiro aos estados para a implantação de Centrais de Moni toração Eletrônica Centrais Integradas de Alternativas Penais e câmaras de mediação penal Os recursos devem ser repassa dos pelo Ministério da Justiça aos estados que implementarem o projeto audiência de custódia e também serão usados para a aquisição de tornozeleiras eletrônicas O segundo acordo firmado pretende ampliar o uso de medidas alternativas à prisão como a aplicação de penas restritivas de direitos o uso de medidas protetivas de urgência o uso de me didas cautelares diversas da prisão a conciliação e mediação As medidas alternativas à prisão podem ser aplicadas pelos juízes tanto em substituição à prisão preventiva quando são chama das de medidas cautelares quanto no momento de execução da pena O uso de tornozeleiras eletrônicas o recolhimento domi ciliar no período noturno a proibição de viajar de frequentar alguns lugares ou de manter contato com pessoas determinadas são alguns exemplos de medidas alternativas que podem ser aplicadas O terceiro acordo tem por objetivo elaborar diretrizes e promo ver a política de monitoração eletrônica Segundo informações do Departamento Penitenciário Nacional Depen do Ministé rio da Justiça o monitoramento eletrônico é usado hoje em 18 estados da federação principalmente na fase de execução da pena ou como medida protetiva de urgência O acordo busca incentivar o uso das tornozeleiras em duas situações específicas no monitoramento de medidas cautelares aplicadas a acusados de qualquer crime exceto os acusados por crimes dolosos pu nidos com pena privativa de liberdade superior a quatro anos ou que já tiverem sido condenadas por outro crime doloso e no monitoramento de medidas protetivas de urgência aplicadas a acusados de crime que envolva violência doméstica e familiar contra mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência118 Imprescindível para o sucesso no diálogo de convencimento dos tribunais a participação do juizauxiliar da Presidência do CNJ Luis Lanfredi o qual tive o prazer de conhecer pessoalmente quan do de sua visita no Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas quando presenciei o seu entusiasmo e o seu comprometimento com a causa119 A partir da iniciativa do CNJ entendeuse por iniciar a im plementação das audiências de custódia no Estado de São Paulo tendo o TJSP editado o Provimento Conjunto nº 032015 assinado por sua Presidência e pela sua CorregedoriaGeral A Associação Paulista do Ministério Público APMP impetrou mandado de se gurança por meio do qual sustentou a ilegalidade e a inconstitucio nalidade daquele Provimento120 Por considerar que a impetrante não apontou nenhum ato concreto praticado ou a ser praticado pe las autoridades indicadas como coatoras e ainda por entender in viável o exame da suposta inconstitucionalidade ou ilegalidade de ato normativo de caráter genérico e abstrato pela via do mandado de segurança a petição inicial da APMP foi indeferida e denegada consequentemente a segurança121 A Associação dos Delegados de Polícia do Brasil ADEPOL por sua vez ingressou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5240 contra o Provimento do TJSP reputandoo inconstitucional por dois motivos 1 vício de iniciativa pois só a União por meio do Congresso Nacional pode ria legislar sobre direito processual 2 e desrespeito à separação dos poderes pois os delegados estão submetidos ao Poder Execu tivo e o Judiciário não pode ditar regras sobre suas competências e atribuições122 A ADI 5240 foi apreciada em 20082015 e vencido apenas o ministro Marco Aurélio o STF julgou improcedente o pe dido Vejamos o teor da ementa AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROVI MENTO CONJUNTO 032015 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 1 A Convenção Americana sobre Direitos do Homem que dispõe em seu artigo 7º item 5 que toda pessoa presa detida ou retida deve ser condu zida sem demora à presença de um juiz posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro legitima a de nominada audiência de custódia cuja denominação sugerese audiência de apresentação 2 O direito convencional de apresentação do preso ao Juiz con sectariamente deflagra o procedimento legal de habeas corpus no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão à vista do preso que lhe é apresentado procedimento esse instituído pelo Códi go de Processo Penal nos seus artigos 647 e seguintes 3 O habeas corpus ad subjiciendum em sua origem remota con sistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão o que ainda se faz presente na legislação processual penal artigo 656 do CPP 4 O ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de cons titucionalidade contempla em seus artigos 1º 3º 5º 6º e 7º nor mas estritamente regulamentadoras do procedimento legal de habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância em nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente res tando assim inexistência de conflito com a lei o que torna inad missível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade para a sua impugnação porquanto o status do CPP não gera violação constitucional posto legislação infraconstitucional 5 As disposições administrativas do ato impugnado artigos 2º 4 8 9º 10 e 11 sobre a organização do funcionamento das unidades jurisdicionais do Tribunal de Justiça situamse den tro dos limites da sua autogestão artigo 96 inciso I alínea a da CRFB Fundada diretamente na Constituição Federal ad mitindo ad argumentandum impugnação pela via da ação dire ta de inconstitucionalidade mercê de materialmente inviável a demanda 6 In casu a parte do ato impugnado que versa sobre as rotinas cartorárias e providências administrativas ligadas à audiência de custódia em nada ofende a reserva de lei ou norma constitucional 7 Os artigos 5º inciso II e 22 inciso I da Constituição Federal não foram violados na medida em que há legislação federal em sentido estrito legitimando a audiência de apresentação 8 A Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o Có digo de Processo Penal posto ostentarem eficácia geral e erga omnes atingem a esfera de atuação dos Delegados de Polícia conjurando a alegação de violação da cláusula pétrea de sepa ração de poderes 9 A Associação Nacional dos Delegados de Polícia ADEPOL entidade de classe de âmbito nacional que congrega a totalida de da categoria dos Delegados de Polícia civis e federais tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade artigo 103 inciso IX da CRFB Precedentes 10 A pertinência temática entre os objetivos da associação au tora e o objeto da ação direta de inconstitucionalidade é inequí voca uma vez que a realização das audiências de custódia re percute na atividade dos Delegados de Polícia encarregados da apresentação do preso em Juízo 11 Ação direta de inconstitucionalidade PARCIALMENTE CO NHECIDA e nessa parte JULGADA IMPROCEDENTE indi cando a adoção da referida prática da audiência de apresenta ção por todos os tribunais do país A ADI ajuizada pela ADEPOL não deveria mesmo prosperar e isso porque o Provimento editado pelo TJSP não cria direito novo no ordenamento jurídico brasileiro mas apenas regulamenta inter namente a garantia da audiência de custódia prevista na CADH O Provimento do TJSP à semelhança dos demais atos normativos sobre o tema editados por outros Tribunais não consiste em ino vação processual ou procedimental e sim em mera atividade orga nizacional muito embora tenha é verdade tido que avançar para cuidar de aspectos relativos à prazos e dinâmica procedimental sobre a realização da audiência de custódia Prosseguindo após a edição do Provimento do Tribunal de Justiça paulista os tribunais dos demais Estados também regula mentaram progressivamente a realização da audiência de custó dia em seus respectivos territórios123 Importante registrar por fim que antes mesmo do Projeto lançado pelo CNJ o Estado do Maranhão assumiu o pioneirismo e regulamentou a audiência de custódia em abril de 2014 Tal fato decorre sem dúvida do gravíssimo problema enfrentado pelo MA em seu sistema penitenciário notadamente no Complexo Peniten ciário de Pedrinhas localizado em São Luís o que ensejou inclu sive a concessão de medida provisória pela Corte Interamericana no dia 14112014 a fim de que fossem adotadas de forma imediata todas as medidas que sejam necessárias para proteger eficazmente a vida e a integridade pessoal de todas as pessoas privadas de liberdade no Com plexo Penitenciário de Pedrinhas assim como de qualquer pessoa que se encontre neste estabelecimento incluindo agentes penitenciários funcio nários e visitantes 37 A unificação normativa a partir da Resolução nº 2132015 do CNJ Após um necessário período de teste da realização das au diências de custódia com a regulamentação local por cada tribu nal o CNJ avançou e procedeu com uma unificação normativa da matéria por meio da Resolução 213 de 15122015 que entrou em vigor a partir de 01022016 Esta unificação normativa teve o mérito de superar disparidades que se encontravam na regulamentação dos tribunais sem contudo advirtase eliminar a competência dos tribunais para disciplinarem questões de natureza local Nes te sentido estabeleceu o art 14 da Resolução 213 que Os tribunais expedirão os atos necessários e auxiliarão os juízes no cumprimento des ta Resolução em consideração à realidade local podendo realizar os con vênios e gestões necessárias ao seu pleno cumprimento Assim como o Provimento do TJSP a Resolução do CNJ também teve a sua cons titucionalidade questionada no âmbito administrativo do próprio CNJ que por unanimidade negou provimento ao recurso RECURSO ADMINISTRATIVO EM PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO REVOGAÇÃO DA RESO LUÇÃO N 2132015 DO CNJ ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE IN CONSTITUCIONALIDADE FORMAL IMPROCEDÊNCIA ARQUIVAMENTO MONOCRÁTICO AUSÊNCIA DE FUN DAMENTOS APTOS A ALTERAR A SITUAÇÃO ANALISA DA OU A JUSTIFICAR O REEXAME DA DECISÃO PROFERI DA DESPROVIMENTO DO RECURSO 1 Como já destacado na decisão monocrática impugnada a apresentação célere da pessoa presa à presença do juiz é rito que provém dos compromissos internacionais incorporados ao direito pátrio mediante expressa adesão pelo Estado Bra sileiro 2 A Resolução n 2132015 do CNJ não inova o ordenamento apenas evidencia o conteúdo normativo dos artigos 93 do Pac to sobre Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas e 75 da Convenção Americana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos e do próprio Código de Processo Penal ADI STF 5240 Min Luiz Fux 3 Coube ao Conselho Nacional de Justiça fundado nas com petências constitucionais que lhe são reservadas expedir atos regulamentares sobre a matéria que é simples decorrência do Sistema Regional de Proteção dos Direitos Humanos e está em consonância inclusive com a decisão liminar proferida pelo STF na ADPF 347 Relator Min Marco Aurélio 4 Recurso Administrativo interposto com vistas a reformar decisão monocrática que julgou o pedido improcedente e de terminou o seu arquivamento com base no disposto no art 25 inciso X do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça 5 Não tendo o recorrente apresentado fundamentos que pu dessem justificar a alteração da decisão monocrática proferida o desprovimento do Recurso Administrativo é medida que se impõe PCA Procedimento de Controle Administrativo nº 00000067520162000000 relator conselheiro Fabiano Silvei ra 8ª Sessão Virtual j 08032016 Comentarei os principais pontos da Resolução 213 no Capí tulo 5 onde veremos a dinâmica procedimental da audiência de custódia PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 41 Deve ser garantida na prisão preventiva e na prisão temporária Os tratados internacionais de direitos humanos que cuidam da realização da audiência de custódia não restringem a prática do ato somente aos casos de prisão em flagrante utilizando sempre a expressão toda pessoa presa A exceção fica por conta da Con venção Europeia de Direitos Humanos cujo art 53 estabelece que Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1 alínea c do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada num prazo razoável ou posta em liberdade durante o processo A colocação em liberdade pode estar condicionada a uma garantia que assegure a comparência do interessado em juízo E o referido pará grafo 1 alínea c por sua vez dispõe sobre a prisão ou detenção a fim de comparecer perante a autoridade judicial competente quando houver suspeita razoável de ter cometido uma infração ou quando houver motivos razoáveis para crer que é necessário impedilo de cometer uma infração ou de se por em fuga depois de a ter cometido124 tratandose portanto da prisão em flagrante A audiência de custódia deve ser realizada nos casos de pri são preventiva e temporária A resposta é sim de modo que nestas ocasiões a finalidade da apresentação do preso ao juiz além de pro tetiva da integridade física e psicológica do conduzido será predo minantemente prospectiva voltada para o futuro para verificar ou reavaliar a necessidade da prisão notadamente os fundamentos que ensejaram a sua decretação125 Esta também é a opinião de Badaró Já no caso de prisão temporária ou prisão preventiva por de correrem de prévia e fundamentada decisão judicial não é neces sária uma posterior análise de sua legalidade Todavia mesmo assim a pessoa presa tem direito com fundamento no art 75 da Convenção Americana de Direitos Humanos a ser levada sem demora perante um juiz que deverá ouvila e reavaliar a neces sidade e adequação da prisão que poderá ser relaxada revogada ou substituída por medida cautelar alternativa à prisão se as cir cunstâncias do caso assim o indicarem adequado126 A experiência do encontro pessoal do magistrado com o cida dão na audiência de custódia viabilizado na ocasião o exercício do contraditório mediante manifestação oral do MP e da defesa pode influenciar e até mesmo modificar o cenário processual encontrado no ambiente cartorial dos autos do processo razão pela qual é per feitamente possível conciliar a audiência de custódia com a prisão por mandado127 No caso da prisão temporária o art 2º 3º da Lei 796089 já prevê que o O juiz poderá de ofício ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado determinar que o preso lhe seja apresentado solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetêlo a exame de corpo de delito O comando normativo porém é insuficiente já que prevê a prática do ato como uma faculdade e não como uma obriga ção do juiz A realização da audiência de custódia posteriormente à decretação da prisão temporária teria o mérito de fazer com que o juiz ouvisse pessoalmente o cidadão conduzido sobre os argumen tos que ensejaram a sua prisão principalmente quando se tratar da permissão contida no art 1º II da referida Lei que autoriza a prisão temporária quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade Da mesma forma a realização da audiência de custódia nos casos de decretação da prisão preventiva propicia ao magistrado ratificar as razões que o levaram a agir daquela maneira Citese por exemplo o costume dos juízes de verificado que o acusado se encontra em lugar incerto e não sabido para ser citado decidir pela suspensão do processo e do prazo prescricional nos termos do art 366 do CPP assim como decretar a prisão preventiva Neste caso encontrado o acusado e fornecido por ele o seu endereço atual na audiência de custódia poderia haver a sua imediata soltura sem que se perca alguns dias quiçá semanas no procedimento cartorial de petição da defesa vista dos autos ao Ministério Público e conclu são dos autos para decisão judicial Conforme vimos anteriormente na tramitação do PLS 5542011 chegouse a sugerir que a audiência de custódia também se aplicaria no caso de prisão preventiva o que no entanto sem qualquer justificativa não foi encampado em nenhuma das Comis sões do Senado Federal A redação final do PLS 554 nos termos aprovados pelo Senado cuida da realização da audiência de custó dia apenas no caso de prisão em flagrante Finalmente importante ressaltar que a Resolução 2132015 do CNJ exige a realização da audiência de custódia nos casos de prisão decorrente de cumprimento de mandado de prisão cautelar ou definitiva A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva aplicandose no que couber os procedimentos previstos nesta Resolução art 13 caput128 O Su perior Tribunal de Justiça no entanto de forma equivocada a meu ver sem sequer enfrentar a orientação contida na Resolução 213 do CNJ tem decidido que Se a prisão preventiva é decretada pelo d Juízo no exame de representação da autoridade policial desnecessária a realiza ção de audiência de custódia RHC 80480 rel min Felix Fischer 5ª Turma j 17102017 411 O juiz natural na audiência de custódia em caso de prisão temporária ou preventiva por cumprimento de mandado A realização da audiência de custódia no caso de prisão por cumprimento de mandado pode gerar um problema no que diz res peito ao juiz natural Basta pensarmos na situação em que a prisão é decretada pelo juiz da comarca X e que a pessoa é presa na comarca Y sendo que a distância entre as localidades às vezes pode impos sibilitar a condução da pessoa presa sem demora ao juiz que determinou a sua prisão Diante deste cenário surge a questão rela tiva à qual seria o juiz natural e portanto competente para presidir a audiência de custódia e decidir sobre a prisão o juiz que decretou a prisão ou o juiz da localidade onde a pessoa foi presa Resolvo esta questão defendendo que constatada a impos sibilidade de conduzir sem demora a pessoa presa ao juiz que decretou a sua prisão o juiz da localidade de onde a pessoa foi presa pode presidir a audiência de custódia mas deverá proceder com um fatiamento do ato presidirá a audiência de custódia ouvirá a pessoa presa concederá a palavra às partes para se manifesta rem verificará se houve algum tipo de violência praticada contra a pessoa presa e ao final remeterá os autos do processo para o juiz natural que decretou a prisão o qual deverá se pronunciar sobre o requerimento das partes Entendimento diverso resultaria numa violação da garantia do juiz natural permitindo que um juiz in competente relaxasse ou revogasse uma prisão decretada pelo juiz competente 42 Deve ser garantida no âmbito da execução penal O início da execução da pena encerra qualquer juízo sobre a legalidade ou necessidade da prisão que agora não é mais um tí tulo cautelar e sim pena definitiva que deve ser executada confor me determina a Lei 72101984 LEP Deste modo a realização da audiência de custódia no âmbito da execução penal se distanciaria das suas finalidades digamos mais ordinárias surgindo aqui tal vez uma finalidade extraordinária do ato qual seja a de propiciar ao apenado uma execução penal mais humanizada assegurandolhe a levar ao juiz questionamentos sobre prognósticos da pena sua saúde exercício da sua defesa técnica contato com a família enfim contribui para que o preso não se sinta esquecido pelo Estado na pe nitenciária É possível dizer e já ouvi relatos a esse respeito que a realização da audiência de custódia no início da execução penal contribui até mesmo para atenuar eventual predisposição ou ade são do apenado a um comportamento violento no cárcere o qual muitas vezes ocorre em razão das ilegalidades praticadas e tolera das no ambiente prisional A Resolução 213 do CNJ estabeleceu que a audiência de custó dia também deve ser assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandado de prisão definitiva art 13 caput ou seja para o cidadão que estava em liberdade e que é preso para iniciar o cumprimento da pena No entanto a Resolução deixa uma dúvida a audiência de custódia será realizada apenas quando o apenado estava em liberdade e é preso por cumprimento de man dado de prisão definitiva ou também no caso em que o cidadão já estava preso preventivamente e assim permanece até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória Considerando a finalida de extraordinária da audiência de custódia comentada anteriormen te me parece muito oportuna a sua realização também no caso de início da execução da pena de quem já estava preso cautelarmente muito embora seja difícil extrair essa obrigação da CADH cujo art 75 exige a apresentação de quem é preso presente e não de quem estava preso passado Para encerrar esse tópico lembremos que recentemente o STF superando seu precedente firmado em 2009 HC 84079 rel min Eros Grau alterou a sua jurisprudência para novamente ad mitir a execução antecipada ou provisória da pena com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação HC 126292 rel min Teori Zavascki j 1722016 MC nas ADCs 43 e 44 rel min Marco Aurélio j 5102016 ARE 964246 rel min Teori Zavascki j 10112016 o que nos conduz à seguinte indagação quem deve realizar a audiência de custódia o tribunal responsável pela expe dição da guia de recolhimento provisório ou o juízo da execução no primeiro grau Entendo que a competência para realizar a audiên cia de custódia nesse caso deve ser do juízo da execução tal como ocorre com a execução da pena definitiva129 43 Deve ser garantida na apreensão de adolescentes suspeitos da prática de ato infracional Com muito mais razão a audiência de custódia deve ser garantida na apreensão de adolescentes infratores ou em conflito com a lei quando a sua realização deverá ocorrer em prazo ainda mais rápido Acerca da matéria dispõe o art 37b da Convenção sobre os Direitos da Criança internalizada no Brasil pelo Decreto nº 9971090 que os Estados zelarão para que nenhuma criança seja pri vada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária A detenção a reclusão ou a prisão de uma criança será efetuada em conformidade com a lei ape nas como último recurso e durante o mais breve período de tempo que for apropriado Interpretando essa normativa internacional já decidiu o Comitê da ONU sobre Direitos da Criança que todo menor detido e privado de liberdade deverá ser colocado à disposição de uma autoridade competente em um prazo de 24 horas para que se examine a legalidade de sua privação ou a continuidade desta130 No mesmo sentido já deci diu a Corte Interamericana Esta Corte constatou que desde o momento da detenção de Eduardo Landaeta às 1700 horas do dia 29 de dezembro de 1996 até o segundo traslado onde perdeu sua vida sendo às 1800 horas do dia 31 de dezembro esteve detido aproximada mente durante 38 horas sem haver sido apresentado ante um juiz ou autoridade competente de menores de idade o que a critério da Corte excede o padrão de colocação à disposição da autoridade competente sem demora aplicável aos menores de idade131 Assim os artigos 171 e 175 do ECA devem passar por um controle de convencionalidade extraindose deles uma interpreta ção que possibilite a máxima efetividade dos direitos humanos O art 171 restringe a apresentação do adolescente aos casos de prisão por ordem judicial quando na verdade deve se aplicar também e principalmente nos casos de prisão em flagrante E o art 175 por sua vez ao prever que o adolescente preso em flagrante deverá ser encaminhado ao Ministério Público viola os artigos 75 e 81 da CADH na medida em que conforme já vimos anteriormente o MP não pode ser considerado uma autoridade judicial Divirjo aqui de Pablo Rodrigo Alflen que após questionar se a autoridade policial deve conduzir o adolescente apreendido ao juiz para a au diência de custódia e não ao MP responde o seguinte Vêse que o dispositivo art 75 da CADH refere que a apresen tação poderá ser realizada à autoridade diversa da judicial desde que autorizada por lei a exercer funções judiciais Portanto a resposta à primeira questão é negativa uma vez que o Ministério Público a nosso juízo passa a exercer as funções referidas no dispositivo citado conforme regulado pela própria Lei nº 80691990 a exem plo do art 180 II conceder a remissão em atenção ainda art 129 IX da Constituição Federal exercer outras funções que lhe forem conferidas132 O entendimento de Alflen me parece equivocado por três motivos I primeiro porque o estudioso autor chega à conclusão de que o MP seria uma autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais unicamente porque pode conceder a remissão argumento também utilizado pelos delegados de polícia que invocam porém a atribuição para conceder fiança O ato de conceder a remissão não faz do MP uma autoridade judicial tanto é que o ECA exige a homo logação da remissão pelo juiz para que produza efeitos art 181 caput133 II segundo porque a autoridade que preside a audiência de custódia deve ter poder para relaxar uma apreensão ilegal do adolescente ou para não manter a internação nos casos em que esta se revelar desneces sária poder este que o MP não tem mesmo quando propõe a remissão ou se manifesta pelo arquivamento expedientes que repitase são submetidos à homologação judicial134 e III terceiro porque ao MP incumbe a preten são acusatória na apuração de ato infracional não gozando portanto do atributo da imparcialidade para conduzir uma audiência de custódia do adolescente apreendido Assim e tendo em conta ainda o princípio da vedação do tratamento mais gravoso ao adolescente do que o conferido para o adulto135 o adolescente apreendido em flagrante ou por cumpri mento de mandado deve ser submetido à realização de audiência de custódia presidida por juiz e não por membro do Ministério Público ocasião em que a restrição da sua liberdade será imedia tamente apreciada ouvidos o adolescente o MP e a defesa técnica Lamentase que a Resolução 213 do CNJ tenha sido omissa em relação à apresentação sem demora de adolescentes apreen didos ao juiz obrigatoriedade esta que decorre diretamente da CADH e deve ser observada independentemente de regulamenta ção no Direito interno Por fim importante ressaltar que a matéria atualmente está sendo debatida no PL 58762013 de autoria da deputada federal Luiza Erundina que inicialmente tinha como objetivo tão somente acrescentar um parágrafo ao art 179 do ECA para estabelecer que A oitiva do adolescente será necessariamente realizada com a presença do advogado constituído ou defensor nomeado previamente pelo Juiz de Infância e da Juventude ou pelo juiz que exerça essa função na forma da Lei de Organização Judiciária local No entanto na tramitação des te projeto na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados a deputada Maria do Rosário relatora encampando Nota Técnica enviada pela Associação Nacional dos Defensores Públicos ANADEP embora tenha louvado a iniciativa da deputada Erundina concluiu que ela não elimina a inconstitu cionalidade do art 179 do ECA razão pela qual apresentou o se guinte substitutivo Artigo 1º O artigo 175 da Lei 806990 de 13 de julho de 1990 passa a vigorar com a seguinte redação Art 175 Em caso de não liberação imediatamente ou quando justificadamente não for possível no prazo máximo de vinte e quatro horas depois de apreendido o adolescente deverá ser conduzido para a realização da audiência de custódia na qual se farão presentes o juiz competente o Ministério Público e o advo gado ou defensor público do adolescente 1º A apreensão do adolescente deve ser notificada imedia tamente aos seus pais ou responsáveis 2º O auto de apreensão deve ser entregue ao juiz no mo mento de apresentação do adolescente para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais de vendo a autoridade policial tomar as medidas cabíveis para preserválos e para apurar eventual violação 3º Sendo impossível a apresentação imediata a autorida de policial encaminhará o adolescente à entidade de atendi mento que fará a apresentação ao Juiz competente para a audiência de custódia 4º Nas localidades onde não houver entidade de atendi mento a apresentação farseá pela autoridade policial À falta de repartição policial especializada o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da des tinada a maiores não podendo em qualquer hipótese exce der o prazo referido no caput Artigo 2º O artigo 176 da Lei 806990 passa a vigorar com a seguinte redação Art 176 Na audiência de custódia o juiz ouvirá o Ministério Público o adolescente e seu advogado ou defensor público e decidirá sobre a liberação do adolescente a manutenção da internação provisória ou ainda a homologação da propos ta de remissão determinando se for o caso cumprimento de medida determinada 1º A oitiva do adolescente em audiência de custódia terá como foco verificar a legalidade e necessidade da interna ção a prevenção da ocorrência de tortura ou de maustratos e os direitos assegurados ao adolescente 2º Discordando o juiz da proposta de remissão ofertada pelo Ministério Público procederá na forma do art 181 Esperase que o projeto seja aprovado na forma do substitu tivo apresentado garantindose aos adolescentes o mesmo trata mento processual reservado aos adultos no que diz respeito à au diência de custódia A matéria também está sendo discutida no PL 79082017 de autoria do deputado Francisco Floriano 44 Deve ser garantida no âmbito da Justiça Militar A resposta é certamente positiva A audiência de custódia também deve ser garantida no âmbito da Justiça Militar da União e dos Estados sendo oportuno ressaltar que o militar e o civil nos casos excepcionais em que é julgado pela Justiça Militar presos ou detidos deverão ser conduzidos à presença de um juizauditor da Justiça Militar não satisfazendo a garantia prevista na CADH qualquer outra autoridade administrativa das Forças Armadas ou da Polícia Militar Provocado em impetrações de habeas corpus pela Defensoria Pública da União o Superior Tribunal Militar de forma equivo cada vinha decidindo pela não obrigatoriedade da audiência de custódia no âmbito da Justiça Militar em razão da ausência de re gulamentação da matéria em lei ou na Resolução 213 do CNJ res saltando que as peculiaridades desta justiça especializada deviam ser consideradas136 Este cenário de descumprimento da CADH pela Justiça Mili tar foi censurado e alterado pelo STF que em Reclamação ajuizada pela DPU determinou que a Justiça Militar da União no caso a Auditoria da Circunscrição Judiciária Militar de ManausAM rea lizasse a audiência de custódia Rcl 24536 decisão monocrática do min Edson Fachin j 30062016 Felizmente em 26102016 o Superior Tribunal Militar resol veu aprovar a Resolução nº 228 disciplinando os procedimentos a serem adotados para a realização da audiência de custódia no âmbito da Justiça Militar da União Entre os pontos importantes da Res 228 podemos destacar os seguintes 1 a audiência de cus tódia deve ser realizada em qualquer tipo de prisão em flagran te ou por cumprimento de mandado art 1º caput 2 estando a pessoa presa na cidade sede da Auditoria Militar a apresentação para a audiência de custódia ocorrerá em até vinte e quatro horas art 5º 2º 3 estando a pessoa presa em lugar distante da cida de sede da Auditoria Militar a apresentação para a audiência de custódia ocorrerá em até setenta e duas horas art 5º 3º 4 por circunstância comprovadamente excepcional justificada pelo juiz a audiência de custódia pode ser dispensada ou realizada por meio de videoconferência art 5º 4º e 5 a audiência de custódia não pode tratar de mérito de eventual imputação mas apenas de cir cunstâncias objetivas da prisão art 9º caput e 2º137 45 Deve ser garantida nos casos de prisão decorrente de situação migratória A resposta novamente é positiva Estrangeiros presos em si tuação migratória ou seja aqueles que apresentam qualquer tipo de problema relacionado ao ingresso no país condição de irregu laridade provável solicitante de refúgio etc também têm direito à audiência de custódia Neste sentido já decidiu a Corte IDH que para satisfazer a garantia estabelecida no artigo 75 da Con venção em matéria migratória a legislação interna deve assegu rar que o funcionário autorizado pela lei para exercer funções jurisdicionais cumpra com as características de imparcialidade e independência que devem reger todo órgão encarregado de determinar direitos e obrigações das pessoas Neste sentido o Tribunal tem estabelecido que ditas características não somente devem corresponder aos órgãos estritamente jurisdicionais se não que as disposições do artigo 81 da Convenção se aplicam também às decisões de órgão administrativos Toda vez que em relação com essa garantia corresponder ao funcionário a tarefa de prevenir ou fazer cessar as detenções ilegais ou arbitrárias é imprescindível que dito funcionário esteja facultado para colocar em liberdade a pessoa se sua detenção é ilegal ou arbitrária138 Notese que a Corte parece flexibilizar levemente a nature za da autoridade responsável por realizar a audiência de custódia no caso de questão migratória admitindo que uma autoridade administrativa a presida desde que dotada de independência e imparcialidade e também poderes para colocar o conduzido em liberdade quando a sua prisão for ilegal ou arbitrária No Brasil o delegado de polícia em regra federal quando envolver ques tões migratórias poderia ser esta autoridade No meu modo de entender e aqui valhome da interpretação que prioriza a máxi ma efetividade da norma veiculada no art 75 da CADH melhor será se a audiência de custódia for realizada por uma autoridade judicial o juiz que disporá de um poder maior para apreciar não somente a ilegalidade ou a arbitrariedade da prisão mas também a sua necessidade no caso concreto tudo isso ainda sem prejuízo de relembrarmos que a audiência de custódia surge num contexto de controle judicial dos atos policiais sendo de pouca utilidade atri buirse ao fiscalizado a competência para fiscalizarse 46 Deve ser garantida na prisão para extradição Assim como no item anterior considerando que a CADH es tabelece que toda pessoa presa ou detida deve ser apresentada à auto ridade judicial não cabe ao intérprete apontar exceções razão pela qual entendo que a audiência de custódia também deve ser reali zada no caso de prisão para extradição Embora fazendo menção à duração razoável da prisão e não especificamente à garantia da apresentação da pessoa presa à autoridade judicial a Corte Intera mericana já assentou que A Convenção Americana não estabelece uma limitação ao exercício da garantia estabelecida no artigo 75 da Convenção com base nas causas ou circunstâncias pelas quais a pessoa é retida ou detida concluindo que o art 75 também é aplicável a detenções para fins de extradição como a ocorrida no presente caso139 Assim ainda que não se trate de um precedente específico sobre a audiência de custódia a sinalização emitida pela Corte IDH me parece clara no sentido de que o cidadão preso para ser extra ditado também é destinatário das garantias asseguradas pelo art 75 da CADH Divergindo da Corte IDH o STF provocado pela DPU decidiu que a audiência de custódia é desnecessária no caso da prisão para extradição AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA EM PRISÃO PARA FINS DE EX TRADIÇÃO INDEFERIMENTO 1 A denominada Audiência de Custódia prevista na Convenção Americana sobre Direitos Humanos se destina basicamente a duas finalidades i aferir a legalidade da prisão cautelar e ii verificar as condições em que se encontra o custodiado evitan dose a tortura policial 2 A prisão para fins de extradição é espécie do gênero prisão cautelar e com a prisão preventiva não se confunde Consubs tancia na esteira da iterativa jurisprudência desta Corte con dição de procedibilidade e só é afastável hipóteses excepciona líssimas 3 No caso da prisão para fins de extradição a legalidade é afe rida pelo Relator no momento da decretação da custódia de forma fundamentada As condições do custodiado no cárcere são aferidas com a maior brevidade possível pelo Magistrado a quem delegado o interrogatório do extraditando 4 Indeferimento do pedido Ext 1467 rel min Roberto Barro so decisão monocrática proferida em 26082016 Ainda sobre o tema convém ressaltar que o procedimento da extradição adotado pelo Brasil estabelece que assim que efetivada a prisão o ministro relator do STF deve designar dia e hora para o interrogatório do extraditando140 sendolhe facultado delegar este ato a juiz do local onde a pessoa estiver presa141 Se este interroga tório do extraditando for realizado sem demora considero satisfeita a obrigação de apresentar a pessoa presa à autoridade judicial 47 Deve ser garantida no caso de prisão civil do de vedor de alimentos A única prisão por dívida admitida pela CADH é a que de corre do inadimplemento de obrigação alimentar Ninguém deve ser detido por dívidas Este princípio não limita os mandados de autorida de judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obri gação alimentar art 7º O mesmo cenário normativo se desenha no Brasil em que a CF estabelece que não haverá prisão civil por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel art 5º LXVII sendo oportuno ressaltar que a respeito da prisão civil do depositário in fiel o STF declarou a sua ilicitude alinhando a sua jurisprudência ao que dispõe a CADH142 O procedimento de execução do título judicial e extrajudicial que reconhece a obrigação de prestar alimentos está detalhado respectivamente nos artigos 528 a 533 e 911 e 912 todos do novo Código de Processo Civil A legislação processual civil autoriza a prisão civil do devedor de alimentos pelo prazo de um a três meses em regime fechado separado dos presos comuns A questão que se coloca neste cenário é a seguinte a audiência de custódia deve ser garantida no caso de prisão civil do devedor de alimentos A resposta a meu ver é positiva143 A CADH diversamente do PIDCP144 não condiciona a obrigatoriedade da apresentação do pre so ao juiz para o caso de prisão penal ao contrário estabelece que toda pessoa presa detida ou retida deve ser conduzida à presença da um juiz art 75 Oportuno ressaltar ainda que o novo CPC estabelece que A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras ressal vadas as disposições específicas previstas em tratados convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte art 13 A realização da audiência de custódia para o devedor de ali mentos além de assegurar um controle judicial imediato sobre o respeito à integridade física e psicológica do cidadão preso ainda tem a vantagem de propiciar um ambiente em que pessoalmente o devedor poderá justificar ao juiz porque está inadimplente ou de monstrar que já efetuou o pagamento 48 A audiência de custódia e as pessoas presas com foro por prerrogativa de função Estabelece a Resolução 213 do CNJ que No caso de prisão em flagrante delito da competência originária de Tribunal a apresentação do preso poderá ser feita ao juiz que o Presidente do Tribunal ou Relator de signar para esse fim art 1º 3º A Resolução acerta ao esclarecer que as pessoas presas com foro por prerrogativa de função também têm direito à audiência de custódia E nem poderia ser outra a con clusão pois conforme já vimos anteriormente a CADH não ex cepciona nenhuma categoria de presos da garantia de apresentação rápida à autoridade judicial No entanto a Resolução erra ao adotar uma redação que pas sa a mensagem de que a apresentação da pessoa presa detentora de foro será em regra feita a juiz que o Presidente do Tribunal ou relator do caso designar para esse fim expediente que poderia ser colocado na Resolução como medida excepcional somente pratica da quando o juiz natural do caso não puder realizar pessoalmente a audiência de custódia Neste sentido a lição de Eneas Romero A apresentação da autoridade com foro por prerrogativa presa a um outro juiz ainda que autorizada na resolução deve ser vista com ressalva e utilizada excepcionalmente já que por não ser o juiz natural do processo poderá ter as suas decisões re vistas pelo Desembargador ou Ministro competente gerando incoerência no sistema A delegação de atos do processo penal de autoridades com foro para outros juízes por delegação é uma prática que deve ser vista com muitas ressalvas especialmente para realização de atos de instrução por contrariar os princípios da imediação e da oralidade145 A delegação de atos no processamento de casos penais em que figuram como réus detentores de foro no STF e no STJ está prevista no art 3º III da Lei 803890 neste ponto alterada pela Lei 120192009 que positivou portanto a figura do juiz instrutor No âmbito dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais a delegação de atos eou diligências a juízes de primeiro grau costu ma vir disciplinada nos respectivos regimentos internos Importan te esclarecer os limites da delegação de atos no processo penal ao juiz instrutor não são transferidas atividades decisórias mas apenas atos de instrução e a realização do interrogatório Abstraindo a discussão sobre a incompatibilidade da figura do juiz instrutor com a garantia do juiz natural priorizemos a solu ção da seguinte questão prática o juiz instrutor a quem é delegada a realização da audiência de custódia pode decidir sobre a legali dadenecessidade da prisão ou apenas instruirá o expediente ou vindo o cidadão conduzido conferindo a oportunidade de o MP e a defesa técnica se manifestarem remetendo os autos depois para o juiz natural proferir a decisão Um exemplo pode ilustrar melhor do que estamos tratando Pensemos na hipótese em que um prefei to é preso em flagrante O chefe do executivo municipal tem foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça art 29 X da CF O presidente do Tribunal de Justiça decide delegar a realização da audiência de custódia do prefeito para o juiz da comarca em que os fatos ocorreram O juiz que presidirá a audiência de custódia pode rá decidir sobre a legalidadenecessidade da prisão A resposta a meu ver é negativa Considerando que o juiz instrutor não pode praticar ato decisório mas apenas ato de instru ção a delegação praticada pelo Tribunal ou relator do caso para que o juiz instrutor realize a audiência de custódia de cidadão de tentor de prerrogativa de foro somente abrangerá a oitiva da pessoa presa e a colheita da manifestação das partes remetendo então o caso ao juiz natural para que se resolva sobre a legalidadenecessi dade da prisão Fora desta limitação o art 1º 3º da Resolução 213 do CNJ deverá ser considerado inconstitucional e inconvencional por violar a garantia do juiz natural 49 A audiência de custódia pode ser realizada por videoconferência A normativa internacional a respeito da audiência de custó dia é bastante clara ao estabelecer que o preso deve ser conduzido à presença da autoridade judicial de modo que concluo portanto que se o preso é ouvido por sistema de videoconferência ambas as expressões destacadas são violadas pois não houve condução nem tampouco o ato se realizou na presença do juiz Neste sentido pa rece ser o entendimento do Comitê de Direitos Humanos da ONU A pessoa deverá comparecer fisicamente ante o juiz ou outro funcionário autorizado pela lei para exercer funções judiciais A presença física das pessoas reclusas permite que se lhes per gunte sobre o tratamento que receberam durante a reclusão e facilita o traslado imediato a um centro de prisão preventiva se houver determinação para que continue na prisão Portanto é uma garantia para o direito à segurança pessoal e à proibição da tortura e dos tratamentos cruéis desumanos ou degradantes146 A realização da audiência de custódia mediante videocon ferência embora sem dúvida alguma signifique um avanço con siderável se comparada com o sistema atual puramente cartorial decisão com base na apreciação dos autos do flagranteprocesso certamente reduziria o impacto humanizatório da medida adiando o pleno cumprimento da CADH147 A realização da audiência de custódia por videoconferência para além de violar o art 75 da CADH ou pelo menos a melhor interpretação que dele se espera a partir dos critérios supracitados máxima efetividade pro homine e primazia da norma mais favo rável manteria o Brasil distante das finalidades a que se atribui a esse expediente É inconcebível crer por exemplo que o preso teria alguma condição sem colocar ainda mais em risco a sua integrida de física e psíquica de narrar a ocorrência de tortura ou maus tratos praticados por policiais estando dentro de um estabelecimento pri sional que em muitos lugares é administrado por forças policiais ou por empresas de alguma forma ligadas ao setor de segurança pública Ainda sobre a questão considero equivocado o raciocínio dos estudiosos Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen que apresentam duas conclusões constrangedoras na opinião dos autores para admitir a realização da audiência de custódia por videoconferência A primeira nos levaria a considerar que no Brasil o legislador admite a relativização do princípio da imediação somente para um momento mais gravoso aos interesses do sujeito passivo da persecução penal inadmitindoa para um momento destinado a avaliar sua situação prisional cautelar Noutros termos auto rizada está a relativização desse princípio somente em ato que pode levar à condenação ou absolvição do réu audiência de in terrogatório mas no que diz respeito ao ato que se restringe a simplesmente averiguar a legalidade de sua prisão e incidên cia ou não de alguma cautelar pessoal audiência de custódia aquele mesmo princípio deve ser interpretado de forma abso luta A segunda diria respeito às hipóteses autorizadoras da video conferência somente passarem a existir após a instauração do processo de conhecimento pois questões relacionadas à preser vação da seguranca e ordem pública estariam ausentes do foco de interesses a se preservar quando da realização da audiência de custódia Olvidase claramente o fato de o momento mais tenso da persecução penal primária fase de investigação ser justamente aquele em que alguém é preso em situação de fla grância sobretudo quando o crime flagrado tem relação com a criminalidade organizada o que torna o deslocamento do preso ainda mais perigoso148 O constrangimento a que se referem os autores é apenas apa rente Explico As conclusões apresentadas por Andrade e Alflen priorizam e direcionam o debate unicamente a partir I da relativização do princípio da imediação excepcionalmente autorizada pelo CPP para o interrogatório art 185 2º149 e II do risco para a segu rança pública desconsiderando por completo o principal fator que inviabiliza a realização da audiência de custódia por videoconfe rência a prevenção de maus tratos violência ou tortura eventual mente praticados por policiais contra a pessoa presa no momento da prisão ou imediatamente após a sua efetivação Não se trata portanto de forçar uma premissa no sentido de que se a videocon ferência pode ser realizada no interrogatório judicial consequente mente ela também pode ser utilizada na audiência de custódia e isso porque a audiência de instrução diversamente da audiência de custódia não se destina ao menos ordinariamente a verificar se a integridade física e psicológica da pessoa presa foi respeitada Por outro lado e demonstrando que a segunda conclusão dos autores inclusive contradiz a primeira se a prisão em flagrante é conside rada o momento mais tenso da persecução penal primária esta constatação deve justamente ensejar a que se envide todos os esfor ços para realizar a audiência de custódia presencialmente pois esta tensão da fase investigativa pode criar um ambiente de vulnerabili dade acentuada da pessoa presa Concluí na primeira edição deste trabalho que a audiência de custódia somente poderia ser realizada mediante a utilização do sistema de videoconferência em hipóteses excepcionais e justifica das notadamente quando a condução do preso implicar em risco para a segurança Aproveitei a segunda edição e também esta ter ceira para ir além e ressaltar que este risco para a segurança não pode ser abstrato exigindose do Judiciário uma justificativa concreta e devidamente fundamentada Nesse sentido acertou a redação final do PLS 554 ao prever que Excepcionalmente por decisão fundamentada do juiz competente e ante a impossibilidade de apresentação pessoal do preso a audiência de custódia poderá ser realizada por meio de sistema de videoconferência ou de outro recurso tecnológico de transmissão de som e imagem em tempo real respeitado o prazo estipulado no 10 art 11 do novo art 306 e também a Resolução 2282016 do STM ao estabelecer que Quando por circunstância comprovadamente excepcional justificada pelo Juiz for inviável a apresentação da pessoa presa pela autoridade policial em prazo razoável a audiência de custódia poderá ser dispensada ou realizada por videoconferência com a presença da Defesa e do MPM art 5º 4º me parecendo equivocada apenas a permissão para se dispensar a realização da audiência de custódia Esses documentos normativos parecem estar em conformidade com o entendimento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos que considera que em deter minadas condições excepcionais naturalmente as audiências prévias à aplicação da prisão preventiva podem ser realizadas atra vés do uso de sistemas adequados de videoconferência150 410 A audiência de custódia necessita de prévio re querimento do interessado Tratandose de garantia da maior relevância prevista em di versos tratados internacionais de direitos humanos e ainda estan do em jogo a liberdade e a integridade do cidadão a sua apresen tação em juízo independe de prévio requerimento Estamos diante de uma obrigação oficiosa de resguardar um direito indisponível do preso151 Por consistir em direito indisponível ou subjetivo do preso a realização da audiência de custódia não se submete ao li vre convencimento do juiz sobre a pertinência do ato processual no caso concreto Nesse sentido decidiu o STF no julgamento do HC 133992 colhendose do voto do ministro Edson Fachin relator o seguinte trecho A interpretação da jurisprudência da Corte permite a conclu são de que a audiência de apresentação constitui direito subjeti vo do preso e nessa medida sua realização não se submete ao livre convencimento do Juiz sob pena de cerceamento incon vencional Não é faculdade é um dever vero e próprio Com efeito compreender como satisfeitos os pressupostos e re quisitos da prisão preventiva subtraindo a possibilidade de que o interessado participe de ato processual direcionado a esmiu çar referidas questões com a potencialidade efetiva de alterar o resultado processual constitui inversão das fases de admissão produção e valoração probatória e evidencia queima de etapas que a toda evidência a um só tempo não se compatibiliza com o devido processo legal e esvazia o pronunciamento da Corte Suprema 1ª turma j 11102016 Temos aqui duas questões práticas relevantes A primeira delas a defesa técnica da pessoa presa pode dis pensar a realização da audiência de custódia Nas duas primei ras edições desse livro defendi que tratandose de uma garantia conferida ao cidadão e não à sua defesa técnica o pedido de não realização da audiência de custódia somente poderia ser acolhido se assinado tanto pela pessoa presa quanto por seu advogado ou defensor público Nessa terceira edição após pensar mais sobre o tema resolvi mudar de entendimento e isso porque na audiência de custódia podem ser discutidos direitos de natureza indisponí vel como o de não ser torturado ou maltratado pela polícia As sim revendo meu posicionamento anterior agora afirmo que não é possível a defesa pessoal ou técnica dispensar a realização da audiência de custódia152 A segunda questão prática que estou abordando pela pri meira vez nesta terceira edição originada de conversa com juízes colegas defensores públicos e membros do Ministério Público é a seguinte se o juiz ao apreciar o auto de prisão em flagrante con cluir que já possui elementos para relaxar o flagrante ou para con ceder a liberdade provisória e assim proceder ele pode dispensar a realização da audiência de custódia A resposta a partir de uma interpretação literal dos textos normativos nacionais e internacio nais que disciplinam a matéria os quais enfatizam que toda pessoa presa deve ser conduzida à presença de uma autoridade judicial seria negativa e isso porque a audiência de custódia não se desti na exclusivamente a viabilizar um controle judicial da legalidade e da necessidade da prisão mas também a verificar se a integridade física e psicológica da pessoa presa foi respeitada Assim p ex se o juiz entende que a prisão não é necessária em determinado caso e concede a liberdade provisória dispensando a realização da au diência de custódia segundo esta interpretação literal ele subtrai da pessoa que havia sido presa a oportunidade de alegar que sofreu violência policial no ato da prisão No entanto se o cenário for com preendido também sob o olhar de uma otimização dos trabalhos da administração do sistema de justiça criminal me parece que ex cepcionalmente se o juiz não verificar nenhum indício de violência policial no laudo que receber do Instituto Médico Legal IML ou do depoimento da pessoa presa prestado quando da lavratura do auto de prisão em flagrante poderá dispensar a realização da audiência de custódia devendo nesse caso adotar medidas para efetivamen te cientificar a pessoa presa de que tendo sofrido algum tipo de violência no ato da prisão poderá solicitar mediante contato com o seu advogado ou com a Defensoria Pública a realização da au diência de custódia Esse expediente comunicativo pode constar inclusive dos termos do alvará de soltura Finalmente importante ressaltar que a dispensa da realização da audiência de custódia ja mais poderá ocorrer quando a concessão da liberdade provisória vir acompanhada de fixação de fiança pois essa medida cautelar diferentemente das demais mantém a pessoa presa até o pagamen to de modo que tratandose de custodiado sem condições financei ras sua prisão poderá se prolongar no tempo sem que tenha havido a audiência de custódia ocasião em que poderia esclarecer à auto ridade judicial sua incapacidade econômica de cumprir com essa medida cautelar 411 Limite cognitivo e o debate sobre à proibição de atividade probatória na audiência de custódia Uma das questões mais polêmicas sobre a audiência de cus tódia diz respeito ao limite cognitivo e à proibição de atividade probatória pelo juiz e também pelas partes Ministério Público e defesa técnica O que pode ser perguntado à pessoa presa na sua apresentação em juízo O juiz e as partes podem formular pergun tas à pessoa presa sobre o mérito dos fatos ou devem se limitar às questões relacionadas à prisão Na primeira edição deste livro cheguei à conclusão de que a ati vidade judicial e das partes na audiência de custódia deveria se limitar a circunstâncias objetivas da prisão e subjetivas sobre a pessoa presa defendendo então a impossibilidade de formulação de perguntas ao cidadão conduzido sobre o mérito do caso penal Esta foi a orienta ção que restou acolhida nos instrumentos normativos nacionais que trataram da matéria como a Resolução 2013 do CNJ153 a Resolução 2282016 do STM154 e o PLS 554155 No âmbito doutrinário também tem prevalecido a ideia de que a audiência de custódia não pode se transformar numa produção antecipada de cognição de mérito156 ou em instrumento para obtenção de condenações antecipadas por meio de coações e abusos arbitrários157 predominando assim a orientação de que tal ato não se destina à produção de provas158 Após muito refletir sobre essa questão no plano teórico e principalmente a partir da experiência prática que obtive já atuan do em mais de cem de audiências de custódia como defensor pú blico federal aproveitei a segunda edição mantendo o posicio namento nessa terceira para mudar o entendimento que defendi na primeira edição assim o fazendo porque o meu compromisso é com o aprimoramento científico do processo penal e não com as minhas conclusões que às vezes podem ser provisórias ou mesmo precipitadas Comecemos pela discussão no plano teórico É interessante observar que os tratados internacionais de di reitos humanos e a legislação processual penal de outros países não estabelecem nenhum limite cognitivo para esta audiência de apre sentação da pessoa presa Nas minhas pesquisas sobre o assunto também não encontrei uma orientação da doutrina estrangeira no sentido de que o juiz e as partes devem se abster de formular à pes soa presa qualquer pergunta relacionada ao mérito do caso penal O fato de a audiência de custódia estar relacionada na normativa in ternacional ao direito à liberdade pessoal embora auxilie na explicação sobre as finalidades deste ato processual não parece ser o bastante para legitimar a proibição de qualquer atividade probatória Costumase invocar dois argumentos para justificar a proibi ção de atividade probatória na audiência de custódia I o retroces so causado pela antecipação do interrogatório e II a inexistência de contraditório na fase de investigação Ambos os argumentos me parecem equivocados Quanto ao primeiro argumento o perigo que ele pretende evitar é apenas aparente Não há dúvida de que a alteração proce dimental promovida pela Lei 117192008 com a colocação do in terrogatório como sendo o último ato de instrução art 400 caput do CPP159 representou um avanço e trouxe um benefício para o acusado que agora exercita o seu direito à defesa pessoal após ter conhecimento de toda a atividade probatória desenvolvida no pro cesso em especial do depoimento prestado pelas testemunhas ar roladas pela acusação e pela vítima No entanto em nada prejudica este cenário o fato de se permitir a atividade probatória na audiên cia de custódia seja porque a pessoa presa será orientada pela sua defesa técnica privada por meio de advogado ou pública pela Defensoria e cientificada pelo juiz do seu direito ao silêncio seja principalmente porque este interrogatório naturalmente estará limitado àquele contexto da flagrância em que as manifestações da vítima das testemunhas e sobretudo do acusado são provisórias e sujeitas à ratificação ou retificação em juízo Ainda sobre este primeiro argumento surpreende que a comu nidade jurídica brasileira censure qualquer atividade probatória na audiência de custódia em que estão presentes o Ministério Público a defesa técnica e o juiz mas admita com tranquilidade que a pessoa presa adentre no mérito do caso penal quando é ouvida na lavratura do auto de prisão em flagrante pela autoridade policial sem o acom panhamento de advogado ou de defensor público160 Quanto ao segundo argumento sequer precisamos aprofun dar o debate para abordar a questão relativa à existência e à ampli tude do direito à ampla defesa e ao contraditório na investigação preliminar161 e isso porque embora realizada como regra na fase investigativa162 a audiência de custódia não pode ser considerada ato ou instrumento de investigação pois a partir do momento em que o auto de prisão em flagrante é judicializado a prisão imediata mente adquire a natureza de ato processual incidindo normalmen te as garantias da ampla defesa e do contraditório Neste sentido a lição de Andrade e Alflen Em síntese quando judicializado o auto de prisão em flagran te adquire natureza processual ambiente onde se manifesta o princípio do contraditório Logo não há como negar sua inci dência quando da oitiva judicial do sujeito privado em sua li berdade especificamente autorizandose tanto o Ministério Público como a defesa a formularem suas perguntas após a in quirição realizada pelo juiz163 Prosseguindo é curioso constatar que a vedação de atividade probatória na audiência de custódia no que se insere advirtase a autodefesa tem sido invocada em proteção da pessoa presa como se fosse necessário protegêla de si mesma Temos aqui portanto algo que podemos classificar como uma espécie de paternalismo processual um discurso que restringe a liberdade comunicativa do cidadão para criar ou preservar um ambiente em que somente se discute a legalidade e a cautelaridade da prisão Considero este pensamento duplamente equivocado O primeiro equívoco deste pensamento é a pretensão de promover uma separação rigorosa entre cautelar e mérito do caso penal Isso não existe O CPP exige prova da existência do crime e indício suficiente de autoria para que a prisão preventiva pos sa ser decretada art 312 caput A Lei nº 79601989 exige funda das razões de acordo com as provas de autoria ou participação do investigado art 1º II para que a prisão temporária possa ser decretada E mais O CPP estabelece que o juiz deve conceder liber dade provisória e não converter a prisão em flagrante em prisão preventiva quando o agente tiver praticado o fato amparado por excludente de ilicitude art 310 único164 assentando ainda que em nenhum caso se admitirá a decretação de prisão preventiva se evidenciado este cenário art 314165 Ora como influenciar o jul gador no convencimento sobre estas questões sem entrar no mérito do caso penal O segundo equívoco deste pensamento é consequência do primeiro a vedação de atividade probatória na audiência de custó dia viola o direito ao confronto que é uma decorrência da garantia do contraditório A pessoa presa deve ter total liberdade de comuni cação na audiência de custódia para influenciar no convencimento do juiz dizendo por exemplo que agiu em legítima defesa ou que não foi ela quem praticou o crime ou ainda admitindo a autoria do fato agregar uma tese defensiva que possa contribuir para a sua liberação dizendo p ex que realmente trazia droga consigo mas que era para consumo próprio Enfim a pessoa presa deve ter o direito de confrontar a versão oficial trazida pela polícia na au diência de custódia A conclusão lançada neste tópico conduz à questão que en frentarei no tópico seguinte se a pessoa presa admite na audiência de custódia que realmente praticou o crime este conteúdo pode ser aproveitado como expediente probatório na eventual ação penal 412 O conteúdo da audiência de custódia pode ser aproveitado como expediente probatório na eventual ação penal Na primeira edição deste livro defendi que o depoimento da pessoa presa colhido na audiência de custódia não pode ser usado contra ela durante a fase processual concluindo então que o ideal seria que o resultado da audiência não apenas fosse encartado em autos apartados mas sim que se proibisse a sua juntada nos autos do processo principal Esta foi a orientação acolhida na redação fi nal do PLS 554 restando assentado que A oitiva a que se refere o 6º será registrada em autos apartados não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará exclusivamente sobre a legalidade e a necessidade da prisão a ocorrência de tortura ou de maustratos e os direitos assegurados ao preso e ao acusado 7º do novo art 306 Já a Resolução 213 do CNJ economizou palavras e por vedar a ati vidade probatória na audiência de custódia nem sequer abordou expressamente esta questão omitindose quanto à possibilidade de eventual fala da pessoa presa sobre o mérito do caso penal ser uti lizada como prova incriminatória na fase processual166 No âmbito doutrinário o tema divide opiniões havendo tanto quem defenda a tese da impossibilidade de utilização do conteúdo da audiência de custódia como expediente probatório na ação penal167 quanto quem não enxergue nenhum inconveniente neste procedimento168 Assim como no tópico anterior também aqui estou aprovei tando a segunda edição deste livro para mudar o meu entendimen to posição que reitero nessa terceira edição A relação deste tópico com o anterior é direta e consequen cial Vejamos Para quem defende a proibição de atividade probató ria na audiência de custódia eventual colheita de confissão da pes soa presa naquela ocasião consistirá em prova ilícita devendo ser desentranhada do processo nos termos do art 157 caput do CPP169 proibindose então a sua utilização como expediente probatório na fase processual Esta deverá ser a conclusão se mantido o cenário normativo desenhado no PLS 554 e na Resolução 213 do CNJ Por outro lado para quem admite a atividade probatória na audiência de custódia não há argumento capaz de impedir a utilização de eventual confissão da pessoa presa na fase processual Fora desta discussão sobre a atividade probatória isto é considerando um caso em que a audiência de custódia tenha trata do exclusivamente da legalidade e da necessidade da prisão sem qualquer incursão no mérito do caso penal não vejo motivo e con sidero até mesmo impertinente se proibir a juntada dos autos da audiência de custódia em apenso aos autos do processo principal e isso porque o devido processo legal e a garantia da publicida de dos atos processuais não devem conviver com pronunciamentos ocultos170 Nesse sentido o STJ recentemente decidiu que Na espécie inexiste excepcionalidade a justificar a retirada dos autos principais da ata da audiência de custódia Não há como considerar a oitiva do paciente colhida durante a audiência de custódia como prova ilícita pois apesar de algumas perguntas feitas pelo Magistrado não constarem da ata pelas respostas dadas não foram formulados questionamentos de mérito HC 396302 rel min Sebastião Reis Júnior 6ª Turma j 03102017 e também que Na audiência de custódia é vedado à autoridade judicial formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante ex vi art 8º VIII da Resolução n 2132015 do CNJ razão pela qual não se evidencia prejuízo na juntada da mídia da audiência de custódia aos autos do processo principal HC 381186 rel min Ribeiro Dantas 5ª Turma j 26092017 Por fim é preciso dizer que eventual confissão da pessoa pre sa na audiência de custódia não se afigura uma prova irrepetível171 e poderá inclusive ser objeto de retificação pelo acusado quando do seu interrogatório ao final da instrução Embora eu concorde com Andrade e Alflen quando afirmam que eventual confissão prestada na audiência de custódia não é mais importante ou menos im portante que uma confissão prestada após o ajuizamento da ação penal condenatória172 penso que o juiz deve considerar para fins de for mação do seu convencimento diante de uma divergência entre a confissão da pessoa presa na audiência de custódia e uma eventual retificação no interrogatório realizado ao final da instrução que I o momento da audiência de custódia principalmente nos casos de prisão em flagrante pode ser processualmente precoce para que a pessoa presa se defenda adequadamente e que II o acusado me lhor exerce a autodefesa após acompanhar a oitiva das testemunhas e da vítima 413 O juiz que preside a audiência de custódia fica impedidosuspeito de julgar a eventual ação penal sobre o caso É conhecida a discussão sobre a possibilidade de o juiz que atuou na fase investigativa prosseguir desimpedido e insuspeito para julgar o caso penal Por considerar que esta dupla atuação viola a garantia da imparcialidade especialmente porque a atuação na investigação contaminaria a isenção do julgador alguns autores de fendem que a prática de atos judiciais na fase investigativa como a decretação de alguma medida cautelar pessoal ou patrimonial ao invés de fixar a competência deveria excluíla Neste sentido a lição de Aury Lopes Jr para quem Em definitivo pensamos que a prevenção deve ser uma causa de exclusão da competência O juizinstrutor é prevento e como tal não pode julgar Sua imparcialidade está comprometida não só pela atividade de reunir o material ou estar em contato com as fontes de investigação mas pelos diversos prejulgamentos que realiza no curso da investigação preliminar como na adoção de medidas cautelares busca e apreensão autorização para inter venção telefônica etc173 No âmbito do Tribunal Europeu de Direitos Humanos TEDH esta controvérsia conta com uma vasta jurisprudência cujo primeiro precedente que serviu de paradigma para inúmeras outras decisões se deu no julgamento do Caso De Cuber vs Bélgica em que o TEDH consolidou o entendimento posteriormente rela tivizado de que o juiz que pratica atos decisórios na fase investi gativa tem a sua imparcialidade comprometida para prosseguir no julgamento do réu na fase processual174 O sistema interamericano de direitos humanos diferente do europeu não registra uma juris prudência tão específica sobre a matéria encontrandose na Corte IDH apenas uma manifestação mais genérica no sentido de que A imparcialidade do tribunal implica que seus integrantes não tenham um interesse direto uma posição tomada uma preferência por alguma das par tes e que não se encontrem envolvidos na controvérsia175 Diante deste cenário chegamos à pergunta veiculada no tí tulo deste tópico o juiz que preside a audiência de custódia fica impedidosuspeito de julgar a eventual ação penal sobre o caso Embora reconheça a expressividade da doutrina e também do posicionamento jurisprudencial do TEDH que aponta para a contaminação do juiz que tenha participado da fase de investigação decretando uma medida cautelar p ex não consigo sinceramen te seja no plano teórico seja principalmente no campo da prática sustentar esta presunção de parcialidade Dividir de forma estanque a verificação da imparcialidade da investigação à fase processual não me parece um critério seguro Como dizer p ex que o juiz que presidiu a audiência de custódia não pode ser o mesmo juiz da fase processual mas que o juiz que recebeu a denúncia e acolhen do pedido do MP decretou a prisão preventiva pode prosseguir no processo Assim respeitando a divergência respondo nega tivamente à pergunta colocada no título deste tópico não vendo nenhum problema no fato de o juiz que presidiu a audiência de custódia prosseguir com competência para julgar a eventual ação penal sobre o caso 414 A audiência de custódia como propulsora de um procedimento abreviado riscos e possibilidades O Ministério Público pode aproveitar a realização da audiên cia de custódia para já apresentar a denúncia quando do encerra mento do ato A defesa técnica pode concordar com este expedien te e também já apresentar a resposta à acusação na ocasião O juiz pode aproveitar a apresentação do preso para finalizada a audiên cia de custódia e apresentada a denúncia e a resposta à acusação já prosseguir no mesmo dia com a instrução do caso e com o jul gamento Em suma a audiência de custódia pode servir de mola propulsora de um procedimento abreviado Embora este procedimento abreviado apresente diversos ris cos entre eles o fomento de julgamentos precoces e a diminuição de tempo para a preparação da defesa176 não se verifica na legisla ção processual penal nem nos tratados internacionais que dispõem sobre a matéria uma proibição expressa para esta possibilidade de modo que a meu ver a audiência de custódia ocasionalmente pode sim servir de mola propulsora de um procedimento abreviado A abreviação do procedimento porém nunca poderá ser im posta ao acusado e à sua defesa técnica que somente podem anuir com esta possibilidade quando juntos vislumbrarem o insuces so de qualquer atividade defensivainstrutória Discordando da abreviação do procedimento a partir da realização da audiência de custódia basta que a defesa assim se manifeste não lhe sendo exigido sequer motivação para tanto devendo apenas requerer a observância do CPP mais especificamente do art 396 caput que prevê o prazo de dez dias para responder à acusação e apresentar os requerimentos de provas a serem produzidas 415 Consequência da não realização da audiência de custódia A não realização da audiência de custódia torna a prisão ile gal ensejando consequentemente o seu relaxamento nos termos do art 5º LXV da Constituição Federal Tratase de uma etapa pro cedimental de observância obrigatória para a legalidade da prisão Neste sentido afirma Badaró que a prisão em flagrante que for convertida em prisão preven tiva sem que seja observado o art 75 da Convenção Ameri cana de Direitos Humanos será ilegal e como toda e qualquer prisão ilegal deverá ser imediatamente relaxada pela autorida de judiciária nos exatos termos do art 5o caput inciso LXV da Constituição A realização da chamada audiência de custódia é etapa procedi mental essencial para a legalidade da prisão A ilegalidade da prisão que não observe tal regra é evidente e a mesma deverá ser imediatamente relaxada177 A mesma consequência ocorrerá quando a audiência de cus tódia for realizada fora do marco temporal previsto nos instrumen tos normativos e isso porque não terá havido o controle judicial imediato da legalidade e da necessidade da prisão além de que a fiscalização do respeito à integridade da pessoa presa sobretudo a integridade física ficará inevitavelmente prejudicada se não efeti vada a apresentação sem demora178 Assim não realizada a audiência de custódia ou realizada fora do marco temporal estabelecido a prisão deve ser relaxada Não tem sido esse porém o entendimento dos tribunais su periores Para o STJ A não realização da audiência de custódia por si só não é apta a ensejar a ilegalidade da prisão cautelar imposta ao pacien te uma vez respeitados os direitos e garantias previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Penal Ademais operada a conversão do flagrante em prisão preventiva fica superada a alegação de nulidade na ausência da apresentação do preso ao Juízo de origem logo após o flagran te HC 346300 rel min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma j 07062016179 Com essa jurisprudência o STJ dá um péssimo exem plo e contribui para a cultura judicial brasileira de não observar os tratados internacionais de direitos humanos Em acertada crítica a esse entendimento eis a lição de Andrey Borges de Mendonça No entanto tal postura é equivocada Além de impor ao detido um excessivo ônus que acaba por desvirtuar os direitos fundamentais referida posição desconsidera a importância da audiência de custódia e os standards internacionais claros a que o Brasil se submete Seria o mesmo que na frase de Lampedusa mudar algo para que tudo continue como antes A interpretação dada pelo STJ equivale a reconhecer a desnecessidade da audiên cia de custódia como se fosse algo supérfluo ou mera superfeta ção Mas conforme visto não é assim A apresentação do preso ao juiz é em si mesma uma relevante garantia do ius libertatis Mesmo se observadas as demais garantias constitucionais e con vencionais isto não afasta a necessidade de apresentação pessoal do preso ao juiz pois esta é em si uma garantia Seria o mes mo que dizer o habeas corpus é desnecessário porque as demais garantias foram observadas Em outras palavras as decisões do STJ desconsideram que a apresentação do preso é em si mesma uma garantia e deve ser obrigatoriamente observada em qual quer circunstância Há apenas duas alternativas conforme a juris prudência da Corte Interamericana a realização da audiência de custódia ou a liberação da pessoa presa Não há uma terceira via como as decisões do STJ queriam fazer crer Portanto em caso de não realização da audiência de custódia deve ser determinada a imediata apresentação do preso em 24 horas sob pena de relaxa mento da prisão e concessão da liberdade180 Já no âmbito do STF embora não se tenha adotado o enten dimento de que a não realização da audiência de custódia acarreta a ilegalidade da prisão pelo menos a jurisprudência tem se formado no sentido de se determinar ao juízo de origem a apresentação da pessoa presa para que seja exercido o controle da legalidade e da necessidade da prisão presencialmente181 Não me parece correto o entendimento de que alegada a não realização da audiência em sede de habeas corpus o tribunal deve simplesmente determinar a apresentação do preso ao juiz Primeiro porque tal raciocínio despreza que a audiência de custó dia consiste em etapa procedimental indispensável à legalidade do flagrante não sendo possível sanar este vício de ilegalidade com a apresentação extemporânea do preso E segundo porque este en tendimento reduz a potencialidade da audiência de custódia já que o juiz de primeiro grau realizaria o ato obrigado sem uma espon taneidade para analisar desarmado eventuais pleitos de liberdade apresentados pela defesa De qualquer forma se não reconhecida a ilegalidade da prisão e relaxado o flagrante pelo menos se deve exi gir que o tribunal determine a realização da audiência de custódia como tem feito o STF Finalmente me parece possível atenuar o rigor da conclusão alcançada neste tópico a fim de que o Direito não se distancie exces sivamente da realidade e comprometa inclusive a própria eficácia dos tratados internacionais de direitos humanos que embora em muitos temas como a privação de liberdade precisem estar a frente do cenário local dos países para promoverem o avanço nor mativo devem evitar impor obrigações de difícil ou impossível realização Por isso comprovado no caso concreto a total impos sibilidade de apresentar a pessoa presa ao juiz sem demora o que pode ocorrer p ex numa cidade que não seja sede de comarca ou de subseção e que não esteja assistida por plantão judiciário me parece possível excepcionar a regra do relaxamento da prisão para se admitir a realização da audiência de custódia fora do marco temporal estabelecido 5 DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 51 Considerações gerais Até a aprovação do projeto de lei sobre a matéria pelo Con gresso Nacional a dinâmica procedimental da audiência de cus tódia seguirá basicamente a Resolução 213 do CNJ e os seus dois Protocolos assim como a normatização suplementar e específica editada por cada tribunal Prosseguirei com uma análise do proce dimento adotado pelo CNJ conciliando teoria e prática 52 Atos preparatórios da audiência de custódia Pegando emprestada uma expressão do Direito Tributário podemos dizer que o fato gerador da realização da audiência de cus tódia é a ocorrência de uma prisão em flagrante ou por cumpri mento de mandado judicial Tratandose de prisão em flagrante a Resolução 213 do CNJ prevê que Se a pessoa presa em flagrante delito constituir advogado até o término da lavratura do auto de prisão em flagrante o Delegado de polícia deverá notificálo pelos meios mais comuns tais como correio eletrônico telefone ou mensagem de texto para que compareça à audiência de custódia consignando nos autos art 5º caput Na primeira parte deste dispositivo encontramos uma con cretização do direito de escolha da pessoa presa a quem é garantido o direito de constituir advogado de sua confiança não havendo que se falar portanto em assistência jurídica compulsória pela Defen soria Pública O direito de escolha além da sua previsão na Consti tuição Federal como uma decorrência da ampla defesa art 5º LV está expressamente assegurado em tratados internacionais de di reitos humanos que o Brasil voluntariamente aderiu a exemplo da CADH art 82d e do PIDCP art 143bd Prosseguindo ainda encontramos no caput do art 5º a obri gação do delegado de notificar o advogado para comparecimento na audiência de custódia expediente que considero equivocado pois consistindo esta audiência em ato processual somente o Poder Judiciário pode proceder com este expediente comunicativo para o advogado Além disso em regra o delegado não disporá de in formações exatas sobre a data e o horário da audiência de custódia cenário que reforça a impertinência deste procedimento Para que o dispositivo citado tenha alguma efetividade convém que ele seja interpretado no sentido de que a autoridade policial deve apenas entrar em contato com o advogado indicado pela pessoa presa e co lher seus dados pessoais e seus contatos consignando tudo no auto de prisão em flagrante e apenas avisando o advogado que ele será intimado pelo Poder Judiciário para comparecimento na audiência de custódia De qualquer forma lavrado o auto de prisão em flagrante pela autoridade policial ou cumprido um mandado judicial de pri são dáse início aos atos preparatórios da audiência de custódia 521 Protocolização do auto de prisão em flagrante ou comunicação ao juízo competente sobre o cumprimento do mandado O primeiro ato preparatório da audiência de custódia é o ex pediente comunicativo que viabiliza a judicialização do ato consis tindo portanto na protocolização do auto de prisão em flagrante no juízo competente ou tratandose de prisão por cumprimento de mandado a comunicação para o juízo competente Assim no caso de prisão em flagrante seguirseá inicialmente a competência territorial incumbindo à autoridade policial o protocolo do auto na unidade judiciária correspondente nos termos do art 7º 2º da Resolução 213 do CNJ182 Para o caso das prisões por cumprimen to de mandado embora o procedimento do CNJ estabeleça que os mandados devem conter expressamente a determinação para que no momento de seu cumprimento a pessoa presa seja imediatamente apre sentada à autoridade judicial art 13 único o correto seria e assim que certamente será feito na prática que no mandado cons tasse apenas a obrigação de a autoridade policial comunicar o juízo competente sobre o cumprimento do mandado informando que a pessoa presa está à disposição para comparecer na audiência de custódia É que a apresentação da pessoa presa no juízo competen te depende de prévio agendamento da audiência de custódia de modo que a autoridade policial não deve proceder com esta apre sentação sem a determinação judicial neste sentido 522 Quem conduz a pessoa presa para a audiência de custódia Prevê a Resolução 213 do CNJ que O deslocamento da pessoa presa em flagrante delito ao local da audiência e desse eventualmente para alguma unidade prisional específica no caso de aplicação da prisão preventiva será de responsabilidade da Secretaria de Administração Peni tenciária ou da Secretaria de Segurança Pública conforme os regramentos locais art 2º caput E completa o único deste dispositivo es tabelecendo que Os tribunais poderão celebrar convênios de modo a viabilizar a realização da audiência de custódia fora da unidade judiciária correspondente O caput do art 2º isenta o Poder Judiciário de qualquer res ponsabilidade pelo deslocamento das pessoas presas para a au diência de custódia e dessa eventualmente no caso de manuten ção da prisão para o estabelecimento prisional A responsabilidade pelo deslocamento das pessoas presas representa um dos pontos de tensão sobre a matéria183 A Resolução do CNJ atribui esta responsa bilidade ao Poder Executivo mais especificamente à Secretaria de Administração Penitenciária e à Secretaria de Segurança Pública Em caso de conflito entre órgãos responsáveis pelo deslocamento que estejam p ex inviabilizando ou adiando a realização da au diência de custódia é importante que o Poder Judiciário de ofício ou provocado intervenha para uniformizar o procedimento 523 Expedientes comunicativos A defesa técnica advogado ou defensor público e o Ministé rio Público devem ser comunicados da realização da audiência de custódia admitindose para este fim notificações por meios mais co muns tais como o correio eletrônico email telefone ou mensagem de texto art 5º caput da Resolução 213 do CNJ Considerando que a audiência de custódia deve ser realizada sem demora afigu rase inviável a prévia intimação pessoal dos membros da Defen soria Pública e do Ministério Público mediante remessa dos autos com vista conforme as leis orgânicas destas carreiras exigem sen do o bastante que se cumpra o art 306 1º do CPP e dêse acesso àqueles membros previamente à realização da audiência ao auto de prisão em flagrante ou à decisão quando se tratar de prisão por cumprimento de mandado Importante que se observe um prazo razoável entre a intima ção dos sujeitos processuais e a realização da audiência de custódia A partir da minha experiência como defensor público federal con sidero razoável em regra o prazo de três horas lapso temporal que permite a preparação e o deslocamento para o ato184 524 Quem deve e quem não deve participar da au diência de custódia Comecemos por quem deve participar da audiência de custódia juiz Ministério Público pessoa presa e a sua defesa técnica Nesta ter ceira edição aproveito para acrescentar que nada impede os familiares da pessoa presa de também participarem da audiência de custódia podendo inclusive auxiliarem na obtenção e apresentação de docu mentos sobre endereço fixo e ocupação lícita informações que fre quentemente são consideradas no processo decisório sobre a prisão185 Assim estabelece a Resolução 213 do CNJ que A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do flagrante art 4º caput Por outro lado não se admite a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação duran te a audiência de custódia art 4º único proibição que não se esten de portanto aos agentes policiais responsáveis apenas pelo transporte e pela escolta da pessoa presa para a audiência de custódia O CNJ acertou ao proibir a presença dos policiais envolvidos na prisão ou na investigação da pessoa presa Já na primeira edição deste livro antes portanto do advento da Resolução 213 eu sus tentava a impossibilidade da participação de policiais ou mesmo da autoridade policial na realização da audiência de custódia e isso porque a presença dos policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação poderia inibir a pessoa conduzida de relatar qualquer ofensa sofrida pois saberia que a sua palavra seria imediatamente contraditada pela dos policiais A redação final do PLS 554 aprovado no Senado Federal em novembro de 2016 seguiu o CNJ e também estabeleceu que É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia 9º do novo art 306 do CPP Questão interessante diz respeito à possibilidade de a vítima participar e ser ouvida na audiência de custódia Tanto a Resolução do CNJ quanto o PLS 554 se omitiram sobre este ponto Entendo que a medida pode ser positiva desde que haja um controle sobre o conteúdo do depoimento da vítima devendose proibir aqui qual quer tentativa de antecipação da instrução probatória Conferir à vítima porém a palavra para se manifestar sobre circunstâncias objetivas acerca da prisão me parece que seja algo salutar que não frustra nem subverte as finalidades da audiência de custódia 5241 Consequência do não comparecimento dos sujeitos processuais no ato É obrigatória a comunicação à defesa técnica e ao Ministé rio Público para comparecimento na audiência de custódia O não comparecimento da defesa técnica e do MP no ato tem em comum o fato de que não se deve admitir o adiamento da audiência sob pena de violação da garantia de apresentação sem demora Vejamos No caso do não comparecimento da defesa técnica na audiên cia de custódia esteja a pessoa presa sendo defendida por advo gado constituído ou pela Defensoria Pública deve o juiz realizar o ato normalmente procedendo com a nomeação de advogado ad hoc para o ato O que não se deve admitir em hipótese alguma é a realização da audiência de custódia sem a presença da defesa técnica ainda que nomeada para o ato186 Se a falta do advogado ou do defensor público for injustificada convém que o juiz informe a situação respectivamente ao Conselho de Ética e Disciplina da OAB ou à CorregedoriaGeral da Defensoria Pública Tratandose de não comparecimento do membro MP na au diência de custódia o ato não deve ser adiado devendo o juiz con siderar a falta do MP como uma renúncia em se manifestar sobre o pleito da defesa técnica com o qual estará portanto concordando tacitamente Nada impede a meu ver que o MP peticione por escri to previamente à realização da audiência de custódia para veicular a sua pretensão acerca da prisão manifestandose p ex sobre a homologação do flagrante conversão em prisão preventiva colo cação em liberdade fixação de medidas cautelares diversas da pri são etc187 Tal como no parágrafo anterior dada a importância da audiência de custódia a ausência do MP pode ensejar a comunica ção do fato à Corregedoria da instituição a fim de que seja apurada eventual falta funcional 525 O atendimento prévio e reservado da pessoa presa com o advogado por ela constituído ou com defensor público Estabelece a Resolução 213 do CNJ que Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz será assegurado seu atendimento prévio e reserva do por advogado por ela constituído ou defensor público sem a presença de agentes policiais sendo esclarecidos por funcionário credenciado os mo tivos fundamentos e ritos que versam a audiência de custódia art 6º caput E o único do dispositivo ainda assegura que Será reservado local apropriado visando a garantia da confidencialidade do atendimento prévio com advogado ou defensor público No mesmo sentido a re dação final do PLS 554 aprovado no Senado Federal dispõe que Antes da apresentação do preso ao juiz será assegurado seu atendimento prévio por advogado ou defensor público em local reservado para garantir a confidencialidade devendo ser esclarecidos por funcionário credenciado os motivos e os fundamentos da prisão e os ritos aplicáveis à audiência de custódia 5º do novo art 306 do CPP A entrevista reservada consiste tanto numa prerrogativa dos defensores públicos LC 80 artigos 44 VII 89 VII e 128 VI e dos advogados art 7º III do EOAB quanto num direito dos acusados ou em se tratando da audiência de custódia das pessoas presas Também em documentos internacionais de proteção dos direitos humanos a entrevista reservada é prestigiada A CADH prevê como garantia mínima de toda pessoa acusada de um delito comunicarse livremente e em particular com seu defensor art 82d Apreciando um caso no qual não foi assegurada a entrevista re servada ao acusado decidiu a Corte IDH que não basta que o processado conte com um advogado defensor para garantir seu direito à defesa senão que deve garantir o exercício efetivo da dita defesa188 Importante ressaltar que para que a entrevista reservada cumpra a sua finalidade de assegurar ao defensor público ou ao advogado e à pessoa presa o sigilo sobre o conteúdo da conversa e também a necessária confidencialidade sobre a definição da estra tégia defensiva ela deve ser verdadeiramente reservada sem a pre sença de outras pessoas dentro do campo de audição permitindose apenas que fiquem dentro do campo de visão Nesse sentido dispõe o Conjunto de Princípios para a Proteção de todos os indivíduos sob qual quer forma de detenção ou encarceramento da ONU que As entrevistas entre o indivíduo detido ou preso e seu advogado podem ocorrer dentro do campo de visão mas não da audição de uma autoridade policial art 184 E assim também os Princípios Básicos sobre o Papel do Advo gado outro documento da ONU cujo art 8º estabelece que Todos os indivíduos presos detidos ou aprisionados deverão ter oportunidade tempo e instrumentos adequados para serem visitados por um advogado comunicaremse com ele e consultálo sem demora retenções ou censura e em total sigilo Tais consultas podem ser à vista mas não dentro do campo de audição de agentes responsáveis pela aplicação da lei189 Assim o juiz que preside a audiência de custódia deve asse gurar o atendimento prévio e reservado entre a defesa técnica e a pessoa presa A não observância deste procedimento poderá resul tar na nulidade do ato 53 Atos praticados na audiência de custódia Encerrados os atos preparatórios descritos nos tópicos an teriores a audiência de custódia se inicia devendo o juiz obriga toriamente utilizar o Sistema de Audiência de Custódia SISTAC sistema eletrônico de amplitude nacional disponibilizado pelo CNJ e destinado a facilitar a coleta dos dados produzidos na audiência tendo como objetivos nos termos do art 7º 1º da Resolução 213 I registrar formalmente o fluxo das audiências de custódia II sistematizar os dados coletados durante a audiência de cus tódia de forma a viabilizar o controle das informações produzi das relativas às prisões em flagrante às decisões judiciais e ao ingresso no sistema prisional III produzir estatísticas sobre o número de pessoas presas em flagrante delito de pessoas a quem foi concedida liberdade provisória de medidas cautelares aplicadas com a indicação da respectiva modalidade de denúncias relativas a tortura e maus tratos entre outras IV elaborar ata padronizada da audiência de custódia V facilitar a consulta a assentamentos anteriores com o obje tivo de permitir a atualização do perfil das pessoas presas em flagrante delito a qualquer momento e a vinculação do cadastro de seus dados pessoais a novos atos processuais VI permitir o registro de denúncias de torturas e maus tratos para posterior encaminhamento para investigação VII manter o registro dos encaminhamentos sociais de caráter voluntário recomendados pelo juiz ou indicados pela equipe técnica bem como os de exame de corpo de delito solicitados pelo juiz VIII analisar os efeitos impactos e resultados da implementação da audiência de custódia A alimentação correta do SISTAC ainda que prolongue por al guns minutos a realização da audiência de custódia contribuirá deci sivamente para que o ato permaneça em constante monitoração 531 Primeiras providências adotadas pelo juiz O art 8º da Resolução 213 estabelece diversas providências que o juiz deve adotar logo no início da realização da audiência de custódia Vejamos quais são estas providências I esclarecer o que é a audiência de custódia ressaltando as questões a serem analisadas pela autoridade judicial Importante que o juiz seja claro e didático neste momento que consiga fazer com que a pessoa presa entenda que não se trata de uma audiência de instrução e julgamento que a fi nalidade primordial do ato consiste em controlar a legalidade e a necessidade da prisão assim como verificar se a pessoa presa sofreu algum tipo de violência II assegurar que a pessoa não seja algemada salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à in tegridade física própria ou alheia devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito Aqui incide normalmente a Súmula Vinculante 11 que determina que Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do preso ou de terceiros justificada a excepcionalidade por escri to sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e da nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado III dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio Ainda que a audiência de custódia não seja efetivamente um interrogatório a pessoa presa tem direito de ficar calada incidindo aqui o direito fundamental previsto no art 5º LXIII da CF IV questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição particu larmente o direito de consultarse com advogado ou defensor público o de ser atendido por médico e o de comunicarse com seus familiares Aqui há apenas um controle oral pelo juiz sobre alguns aspectos da prisão o que se deve verificar também documentalmente pela análise do auto de prisão em flagrante V indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão Concretização da finalidade da audiência de custódia de agir na prevenção e na repressão à violência sofrida pela pessoa presa VI perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência questionando sobre a con corrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis Idem ao tópico anterior VII verificar se houve a realização de exame de corpo de delito determinando sua realização nos casos em que a não tiver sido realizado b os registros se mostrarem insuficientes c a alegação de tortura e maus tratos referirse a momento posterior ao exame realizado e d quando o exame tiver sido realizado na presença de agente policial observandose a Recomendação CNJ 492014 quanto à formulação de quesitos ao perito Idem aos dois últimos tópicos VIII absterse de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante Este assunto foi abordado no tópico 411 IX adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades X averiguar por perguntas e visualmente hipóteses de gravidez existência de filhos ou dependentes sob cuidados da pessoa presa em flagrante delito histórico de doença grave incluídos os transtornos men tais e a dependência química para analisar o cabimento de encaminhamento assistencial e da concessão da liberdade provisória sem ou com a imposição de medida cautelar Embora não mencionado no dispositivo esta ave riguação pelo juiz deve servir para subsidiar também a conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar Conforme se pode perceber o CNJ pretendeu fazer da au diência de custódia um ato com a potencialidade de realmente humanizar o processo penal e aproximar o juiz dos problemas da pessoa presa Esperase que os juízes compreendam o importante papel que lhes é incumbido e cumpram a Resolução 213 de for ma não burocratizada questionando a pessoa presa sobre aqueles assuntos apenas por obrigação mas sim que se empenhem em fa zer da audiência de custódia um ato processual que rompe com a violência ritual e com a agressividade argumentativa com as quais frequentemente lidam com as pessoas presas 532 Concessão da palavra ao Ministério Público e à defesa técnica para perguntas e requerimentos Após as primeiras providências que o juiz deve adotar a au diência de custódia segue com a participação do Ministério Público e da defesa técnica resultando assim num ato processual que respeita o contraditório Determina o art 8º 1º da Resolução 213 que Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica nesta ordem reperguntas compatíveis com a natureza do ato devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação permitindolhes em seguida requerer I o relaxamento da prisão em flagrante II a concessão da liberdade pro visória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão III a decretação da prisão preventiva eou IV a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa Importante que se perceba que a participação do MP e da de fesa técnica se divide em dois momentos sendo que em ambos a defesa técnica tem o direito de falar por último No primeiro mo mento as partes querendo fazem perguntas compatíveis com a natureza do ato E no segundo momento as partes se manifestam sobre a prisão apresentando oralmente o requerimento que lhes parece adequado relaxamento de prisão concessão de liberdade provisória decretação da prisão preventiva eou demais medidas que entendam necessárias Por outro lado tratandose de audiên cia de custódia realizada a partir de cumprimento de mandado de prisão preventiva ou temporária considerando que já teremos uma prisão decretada a ordem de manifestação das partes no segundo momento em que apresentam seus requerimentos poderá ser in vertida seguindose normalmente o procedimento como se o deba te fosse por escrito em que primeiro a defesa técnica apresenta se assim desejar o pedido de relaxamento ou de revogação da prisão e após o MP se manifesta sobre o requerimento da defesa 533 Decisão do juiz sobre a prisão Após a manifestação das partes o juiz decide se a pessoa continua presa ou se poderá ficar em liberdade com ou sem a imposição de medidas cautelares diversas da prisão devendo assim proceder na própria audiência de custódia sem determinar a conclusão dos autos para decidir posteriormente Nesse sentido subscrevo na íntegra a lição de Andrey Borges de Mendonça Ambas as decisões sobre a legalidade e sobre a necessidade da cautela devem ser proferidas em audiência de maneira fun damentada Não pode o magistrado deixar de decidir na au diência e chamar o feito para conclusão visando decidir em seu gabinete seja para decidir sobre a legalidade da prisão sobre a decretação da prisão preventiva ou sobre as duas questões É in compatível com a oralidade uma das características essenciais da audiência de custódia decisões solitárias por parte do ma gistrado escritas em seu gabinete Seria um verdadeiro desvir tuamento da audiência de custódia Ademais o prazo máximo de 24 horas é não apenas para que a audiência se realize mas para que haja uma definição sobre o status libertatis da pessoa presa Portanto o magistrado deve decidir imediatamente na audiência pois qualquer demora será vista como uma implícita aprovação da detenção190 54 Atos praticados após a audiência de custódia Encerrada a audiência de custódia com a decisão do juiz so bre a prisão alguns atos ainda devem ser praticados Vejamos cada um deles separadamente 541 Providências relativas à ata da audiência A ata da audiência de custódia que nos termos do art 8º 3º da Resolução 213 deve ser bem sucinta contendo apenas e re sumidamente a deliberação fundamentada do magistrado quanto à lega lidade e manutenção da prisão cabimento de liberdade provisória sem ou com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão considerandose o pedido de cada parte como também providências tomadas em caso da constatação de indícios de tortura e maus tratos deve ser ao final for necida às partes e à pessoa presa através de cópia art 8º 4º Para as partes a cópia da ata tem a utilidade de instruir eventual medida contra a decisão do juiz Para a pessoa submetida à audiência de custódia a cópia da ata cumpre com o propósito de informála e lhe dar formal ciência sobre a decisão Importante ressaltar a obrigatoriedade de o juiz fazer inserir na ata da audiência de custódia a deliberação fundamentada so bre a legalidade e a necessidade da prisão assim como a respeito de eventual imposição de medidas cautelares diversas da prisão e também as medidas adotadas no caso de constatação de indícios de tortura e maus tratos A Resolução 213 somente admite que se faça uso da gravação audiovisual anexando posteriormente a mídia aos autos do processo para registrar a oitiva da pessoa presa e as manifestações das partes não permitindo que o provimento juris dicional decisório sobre a prisão seja formalizado exclusivamente na mídia audiovisual sem redução a termo na ata da audiência Nesse sentido decidiu o ministro Rogério Schietti Cruz cuja lição merece transcrição aqui Notese que o referido dispositivo Res 213 art 8º 2º faculta durante a audiência de custódia a utilização de mídia gravação audiovisual para registrar a oitiva da pessoa presa e eventuais postulações feitas pelas partes Tal faculdade no entanto não permite ao magistrado desincumbirse de fazer constar em ata escrita os fundamentos quanto à legalidade e à manutenção da prisão bem assim de fornecer cópia da ata à pessoa presa e a seu defensor Aliás não poderia ser de outra forma A prisão preventiva como excepcional instrumento de restrição da liberdade individual deve estar permanentemente sob controle judicial quer seja para determinála quer seja para permitir sua continuidade Tal controle pressupõe por certo a existência de ordem cons tritiva escrita e fundamentada da autoridade judiciária com petente Tratase de garantia fundamental que acabou sendo reproduzida pela legislação processual a significar em outras palavras que a determinação judicial deve ser representada por palavras externadas por meio de letras sinais gráficos que apontam algum significado traçadas em papel ou em qualquer outra superfície de leitura Esse é o método de comunicação linguística escolhida pela Constituição Federal para os casos de restrição da liberdade e que conforme salientado está sujeito a permanente controle judicial É inaceitável portanto que alguém tenha a prisão preventiva decretada por força de decisão proferida oralmente na audiên cia de custódia cujo conteúdo se encontra apenas registrado em mídia audiovisual sem que tenha sido reduzida a termo isto é sem que haja indicação dos fundamentos que ensejaram a cons trição consignados em ata ou mesmo a sua degravação como prevê o art 8º 3º da Resolução n 2132015 do CNJ cuja có pia deve ser entregue ao preso ao Ministério Público e à defesa art 8º 4º da referida resolução AgRg no RHC 77014 rel min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma decisão monocrática de 07042017191 542 Como proceder quando a prisão não for manti da Estabelece a Resolução 213 que Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante na concessão da liberdade provi sória sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão ou quando determinado o imediato arquivamento do inquérito a pessoa pre sa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade mediante a expedição de alvará de soltura e será informada sobre seus direitos e obrigações salvo se por outro motivo tenha que continuar presa art 8º 5º Muito oportuno este dispositivo da Resolução que im pedirá uma prática abusiva infelizmente corriqueira em algumas localidades consistente no adiamento da soltura da pessoa presa para o primeiro dia útil seguinte não sendo raro que alvarás de soltura expedidos na sextafeira p ex sejam cumpridos apenas na segundafeira Assim quando o juiz decidir pela liberdade da pessoa apresentada na audiência de custódia a soltura deverá ser imediata admitindose no máximo havendo necessidade o retor no ao estabelecimento penal para pegar pertences seus que even tualmente lá tenham ficado 543 Acompanhamento das medidas cautelares di versas da prisão O regramento sobre as medidas cautelares diversas da pri são quando aplicadas na audiência de custódia se encontra nos artigos 9º e 10 da Resolução 213 assim como no Protocolo I adotado pelo CNJ sobre Procedimentos para a aplicação e o acompanhamento de medidas cautelares diversas da prisão para custodiados apresentados nas audiências de custódia Estes documentos normativos serão reprodu zidos integralmente no Anexo deste livro 544 Como proceder quando a pessoa presa declarar ter sido vítima de tortura ou de maus tratos Conforme ressaltei no tópico 22 uma das finalidades da au diência de custódia consiste em agir na prevenção da tortura dos maus tratos e de qualquer violência praticada por agentes policiais contra a pessoa presa O tratamento da matéria consta no art 11 da Resolução 213 Para concretizar esta finalidade da audiência de cus tódia o CNJ também adotou o Protocolo II que cria Procedimentos para oitiva registro e encaminhamento de denúncias de tortura e outros tratamentos cruéis desumanos ou degradantes A íntegra do Protocolo II constará no Anexo deste livro CONCLUSÃO Quando se afirma que a audiência de custódia humaniza o processo penal o que se pretende demonstrar é que ela retira os su jeitos do processo penal do lugar tranquilo de burocratas anônimos e os coloca juntos diante da pessoa presa a quem se deve assegurar o direito a ser ouvida e não apenas o direito a ser lida Sai de cena o sis tema puramente cartorial em que o juiz decidia sobre a liberdade da pessoa unicamente a partir do papel Entra em cena a oralidade um expediente ignorado e muito pouco utilizado no processo penal brasileiro Chegará um dia em que ao olharmos para trás teremos difi culdade para explicar que uma pessoa presa às vezes poderia pas sar dias semanas meses e nos casos mais trágicos mas infelizmen te longe de serem excepcionais até mesmo anos para simplesmente ter o seu dia no tribunal Não se deve apostar que a audiência de custódia irá resolver sozinha o problema do grande encarceramento que assistimos no Brasil mas ela parece ser uma das últimas expressões de otimismo e crença na sensibilidade do Poder Judiciário que acostumado a li dar com papeis agora tem a desafiadora responsabilidade de lidar com pessoas POSFÁCIO Análise da implantação das audiências de custódia no Brasil no período 20152017 impactos e desafios Considerada a implantação progressiva das audiências de custódia no Brasil em período que compreende desde o seu início com o lançamento do Projeto Audiência de Custódia em fevereiro de 2015 até junho de 2017 quando todas as capitais e grande parte das comarcas e subseções contam com o procedimento da apresentação da pessoa presa ao juiz o Conselho Nacional de Justiça CNJ con solidou informações estatísticas que contribuem para um diagnós tico a respeito dos impactos e desafios desse expediente processual no sistema de justiça criminal brasileiro192 Segundo o CNJ até junho de 2017 foram realizadas 258485 audiências de custódia no Brasil das quais 115497 4468 resul taram em concessão de liberdade e 142988 5532 em prisão pre ventiva Em 12665 490 audiências de custódia houve alegação de violência no ato da prisão A partir desses números pretendo responder nesse texto objetivamente as seguintes questões 1 As audiências de custódia têm contribuído para uma diminuição do encarceramento provisó rio no Brasil 2 As audiências de custódia têm contribuído para a prevenção da violência policial no ato da prisão 3 Quais os desa fios da audiência de custódia no Brasil Pois bem No que diz respeito à primeira questão convém lembrar que de acordo com dados do Departamento Penitenciário Nacional DEPEN atualizado até 2016193 há no Brasil aproximadamente 40 de presos provisórios assim considerados aqueles que ainda não foram condenados definitivamente194 Não há uma estatística que identifique o momento processual em que essas prisões cau telares foram decretadas se decorreram de conversão da prisão em flagrante ou de sentença condenatória p ex o que dificulta um comparativo exato com o processo decisório das audiências de custódia pois não disponho de dados para avaliar o quantitativo de prisões em flagrante convertidas em prisões preventivas antes da implantação desse expediente processual no Brasil No entanto adotando como critério estatístico a porcenta gem de presos provisórios antes da implantação das audiências de custódia aproximadamente 40 e os números divulgados pelo CNJ que compreendem o período de 2015 a 2017 segundo os quais 5532 das prisões em flagrante submetidas ao controle judicial exercido naquele ato resultaram em prisão preventiva po demos concluir com segurança que as audiências de custódia não têm contribuído para uma diminuição do encarceramento provisó rio no Brasil Analisado o Mapa de Implantação das audiências de custódia no Brasil elaborado e divulgado pelo CNJ em apenas cinco Esta dos o índice de concessão de liberdade supera o de conversão do flagrante em prisão preventiva sendo eles Bahia Santa Catarina Distrito Federal Mato Grosso e Amapá Assim podese dizer que no Brasil a prisão preventiva não é uma medida excepcional mas sim o resultado natural de um processo decisório que enfrenta há muito tempo medidas adotadas para reduzir o encarceramento provisório no país como a Lei 124032011 que disciplinou o regi me das medidas cautelares diversas da prisão e as audiências de custódia Recentemente em seu Relatório sobre medidas destinadas a re duzir o uso da prisão preventiva nas Américas a Comissão Interameri cana de Direitos Humanos ressaltou que O uso excessivo da prisão preventiva é um dos sinais mais evidentes do fracasso do sistema de ad ministração de justiça e constitui um problema estrutural inaceitável em uma sociedade democrática que pretende respeitar o direito de toda pessoa à presunção de inocência195 Prosseguindo no tocante à segunda questão é possível ler de três formas duas equivocadas e uma acertada a meu ver a estatística de que apenas 490 das pessoas presas submetidas à audiência de custódia alegaram ter sofrido violência policial no ato da prisão A primeira leitura que classifico como equivocada por seu excessivo otimismo invoca aquela estatística para justificar a pouca importância das audiências de custódia e para ressaltar o profissio nalismo da polícia brasileira pois o número de pessoas presas que alegam ter sofrido algum tipo de violência no ato da prisão seria insignificante Essa leitura porém desconsidera que a finalidade preventiva que a audiência de custódia possui no tratamento da violência policial Quantos policiais sabendo que em vinte e quatro horas ou um pouco mais a pessoa presa será apresentada a um juiz a um membro do Ministério Público e à respectiva defesa técnica pensaram duas vezes e mentalmente dissuadiramse de praticar al guma violência no ato da prisão A segunda leitura também equivocada pelo seu excessivo otimismo invoca aquela estatística para defender o sucesso quase absoluto das audiências de custódia no Brasil um país historica mente marcado por sinais de autoritarismo e com elevado índice de violência policial que após a implantação desse expediente pro cessual teria baixado para quase zero as ocorrências de agressões sofridas pelas pessoas presas no ato da prisão Essa leitura peca ao acreditar que todos os casos de tortura ou de violência policial foram e estão sendo levados às audiências de custódia e mais do que isso confia que o sistema de justiça criminal composto por policiais juízes membros do Ministério Público advogados de fensores públicos etc estão devidamente preparados para lidar com essa grave violação de direitos humanos E por fim a terceira leitura que considero como acertada lança um olhar menos apaixonado e mais realista sobre a realiza ção das audiências de custódia no Brasil concebendoas como um importantíssimo instrumento de proteção dos direitos humanos que ainda está em fase intermediária de superação de algumas di ficuldades estruturais e de muitas resistências vindas de diversas instituições que compõem o sistema de justiça criminal Assim ao olhar para o número de apenas 490 de pessoas presas que ale garam ter sofrido violência policial no ato da prisão essa leitura não eleva demasiadamente nem a polícia nem os profissionais que participam das audiências de custódia ao contrário mantém aceso o sinal de alerta sobre problemas que dificultam a investigação e a punição da violência policial no Brasil dentre os quais se destacam a subnotificação dos casos de tortura ou maus tratos praticados no ato da prisão e a dificuldade dos profissionais que compõem o sis tema de justiça criminal de recepcionar adequadamente a alegação de violência policial e processála de acordo com parâmetros nacio nais e internacionais de proteção dos direitos humanos a exemplo do importante Protocolo de Istambul da Organização das Nações Unidas que veicula um Manual para a Investigação e Documentação Eficazes da Tortura e outras Penas ou Tratamentos Cruéis Desumanos ou Degradantes Nesse sentido transcrevo a seguir alguns trechos da conclusão da pesquisa Tortura blindada Como as instituições do sistema de Justiça perpetuam a violência nas audiências de custódia que embora tenha sido realizada apenas na cidade de São Paulo no Fó rum da Barra Funda certamente refletem um padrão de conduta nacional Os relatos das pessoas presas trazidos nas audiências assisti das a porta de entrada para este relatório são fundamentais para compreender publicizar e problematizar a violência po licial que ocorre no momento da prisão Antes da audiência de custódia a maior parte desta violência era invisibilizada devido à precariedade do acesso à justiça das pessoas presas e ao difícil acesso da sociedade às prisões e aos presoas no Brasil Assumir a violência policial como prática recorrente compreen der como e por que ocorre esta violência são passos impor tantes na luta para combatêla e prevenila Da mesma forma compreender como as diversas instituições do sistema criminal reagem diante da notícia da violência é também passo funda mental e é esta a contribuição da presente pesquisa Esse quadro corrobora a subnotificação da violência policial uma vez que muitos não se sentem confortáveis para relatar exata mente num espaço criado com essa finalidade Porém não apenas é grave que isto ocorra aos olhos das diversas instituições presen tes sem que qualquer encaminhamento seja dado como isto pode acabar servindo para um discurso oficial ainda mais legitimador da violência policial uma vez que será dito que se não é relatada ela não existe ou que quando o relato aparece ele é adequadamente encaminhado e que a violência está sendo devidamente apurada As instituições presentes na audiência de custódia que têm contato com graves e cotidianos relatos de tortura não podem ser isentas de responsabilidade diante do quadro que se tem apresentado podendo inclusive estar incorrendo na prática de infrações éticas disciplinares e até mesmo no crime de tortura por omissão Oas juízeas responsáveis pela condução das audiências de custódia não possuem uma atuação minimamente padroni zada sendo que muitos sequer perguntam sobre a ocorrência de violência policial ainda que tenham uma pessoa presa com diversos hematomas diante de seus olhos Além disso não basta perguntar de forma protocolar se ocorreu algo de irregu lar no momento da prisão o que é inteligível para as próprias vítimas A forma como se pergunta e como se conduz a audiên cia é fundamental para que o relato apareça Ambas as instituições MP e Judiciário se mostram ainda muito apegadas a lógica do que está no papel mesmo que este jam diante delas pessoas narrando cotidianamente graves vio lações Apesar dos relatos constantes e muitas vezes semelhan tes mostrando que há um padrão na atuação da polícia e que a violência permeia a sua atuação ainda se entende a violência policial como algo pontual excepcional e justificado por exem plo pelo fato de conhecer ou já ter sido abordado pelos mesmos policiais A Defensoria Pública ainda que tenha atuação menos tími da do que as demais instituições muitas vezes também mostrou naturalizar a agressão com defensoreas que sequer solicitam apuração de violência quando está é realizada Ainda para um órgão que atua exatamente pelas vítimas do sistema criminal combatendo diariamente suas consequências parece ter uma atuação bastante protocolar no que diz respeito à tortura e ou tros TCDD tratamentos cruéis desumanos ou degradantes É curioso também observar a troca de papeis entre Ministério Público e Defensoria em especial quando se nota a diferença de atuação do primeiro órgão a depender de quem são as víti mas Como a atuação do Ministério Público como regra com as vítimas de agressão policial na custódia é omissa cabe à De fensoria exercer um papel ativo no levantamento de elementos que ajudem na apuração dos fatos buscando destacar caracte rísticas pessoais doas supostoas agressoreas testemunhas etc O Ministério Público por sua vez parecer exercer o papel contrário trazendo à tona na maioria das vezes os elementos presentes no auto de prisão em flagrante que serviriam a justi ficar aquela violência bem como narrativas das vítimas e dos policiais responsáveis pela prisão de forma a contestar aquele relato perante o juízo Não se ignora que a audiência de custódia é um microcosmo do sistema criminal como um todo e diversos dos problemas aponta dos como a permanência de pessoas algemadas ao longo da au diência a condução por policiais militares as precárias condições para entrevista reservada com a defesa não são uma novidade No entanto por ser instrumento ainda em implementação pelo qual di versas entidades comprometidas com a redução do encarceramento em massa e a erradicação da tortura e outros TCDD lutaram acre ditase que a forma e os desdobramentos da audiência de custódia ainda estão em disputa podendo ser um primeiro passo para uma mudança estrutural exatamente nas mazelas que já permeiam o sis tema criminal há um tempo De qualquer modo Ministério Público Magistratura Defenso ria e Instituto Médico Legal não podem se isentar da respon sabilização diante deste cenário O monitoramento demonstra haver atuação via de regra protocolar o que contribui para a perpetuação da tortura e os maustratos196 Eis o maior desafio das audiências de custódia resistir à atuação protocolar O baixo impacto desse novo expediente processual na estatís tica de encarceramento provisório no Brasil somado com os peri gos da naturalização e da impunidade da violência policial indica que ainda há um longo caminho pela frente para que o sistema cri minal brasileiro atinja um padrão de excelência na administração da justiça no que diz respeito aos direitos humanos das pessoas privadas de liberdade ANEXOS 1 Resolução 213 de 15 de dezembro de 2015 do CNJ Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ no uso de suas atribuições legais e regimentais CONSIDERANDO o art 9º item 3 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas bem como o art 7º item 5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica CONSIDERANDO a decisão nos autos da Arguição de Des cumprimento de Preceito Fundamental 347 do Supremo Tribunal Federal consignando a obrigatoriedade da apresentação da pessoa presa à autoridade judicial competente CONSIDERANDO o que dispõe a letra a do inciso I do art 96 da Constituição Federal que defere aos tribunais a possibilidade de tratarem da competência e do funcionamento dos seus serviços e órgãos jurisdicionais e administrativos CONSIDERANDO a decisão prolatada na Ação Direta de In constitucionalidade 5240 do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade da disciplina pelos Tribunais da apresenta ção da pessoa presa à autoridade judicial competente CONSIDERANDO o relatório produzido pelo Subcomitê de Prevenção à Tortura da ONU CATOPBRAR1 2011 pelo Gru po de Trabalho sobre Detenção Arbitrária da ONU AHRC2748 Add3 2014 e o relatório sobre o uso da prisão provisória nas Amé ricas da Organização dos Estados Americanos CONSIDERANDO o diagnóstico de pessoas presas apre sentado pelo CNJ e o INFOPEN do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça DEPENMJ publicados respec tivamente nos anos de 2014 e 2015 revelando o contingente des proporcional de pessoas presas provisoriamente CONSIDERANDO que a prisão conforme previsão consti tucional CF art 5º LXV LXVI é medida extrema que se aplica somente nos casos expressos em lei e quando a hipótese não com portar nenhuma das medidas cautelares alternativas CONSIDERANDO que as inovações introduzidas no Códi go de Processo Penal pela Lei 12403 de 4 de maio de 2011 impuse ram ao juiz a obrigação de converter em prisão preventiva a prisão em flagrante delito somente quando apurada a impossibilidade de relaxamento ou concessão de liberdade provisória com ou sem me dida cautelar diversa da prisão CONSIDERANDO que a condução imediata da pessoa presa à autoridade judicial é o meio mais eficaz para prevenir e reprimir a prática de tortura no momento da prisão assegurando portanto o direito à integridade física e psicológica das pessoas submetidas à custódia estatal previsto no art 52 da Convenção Americana de Direitos Humanos e no art 21 da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis Desumanos ou Degradantes CONSIDERANDO o disposto na Recomendação CNJ 49 de 1º de abril de 2014 CONSIDERANDO a decisão plenária tomada no julgamen to do Ato Normativo 00059136520152000000 na 223ª Sessão Or dinária realizada em 15 de dezembro de 2015 RESOLVE Art 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito independentemente da motivação ou natureza do ato seja obriga toriamente apresentada em até 24 horas da comunicação do fla grante à autoridade judicial competente e ouvida sobre as circuns tâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão 1º A comunicação da prisão em flagrante à autoridade judi cial que se dará por meio do encaminhamento do auto de prisão em flagrante de acordo com as rotinas previstas em cada Estado da Federação não supre a apresentação pessoal determinada no caput 2º Entendese por autoridade judicial competente aquela assim disposta pelas leis de organização judiciária locais ou sal vo omissão definida por ato normativo do Tribunal de Justiça ou Tribunal Federal local que instituir as audiências de apresentação incluído o juiz plantonista 3º No caso de prisão em flagrante delito da competência originária de Tribunal a apresentação do preso poderá ser feita ao juiz que o Presidente do Tribunal ou Relator designar para esse fim 4º Estando a pessoa presa acometida de grave enfermida de ou havendo circunstância comprovadamente excepcional que a impossibilite de ser apresentada ao juiz no prazo do caput deve rá ser assegurada a realização da audiência no local em que ela se encontre e nos casos em que o deslocamento se mostre inviável deverá ser providenciada a condução para a audiência de custó dia imediatamente após restabelecida sua condição de saúde ou de apresentação 5º O CNJ ouvidos os órgãos jurisdicionais locais editará ato complementar a esta Resolução regulamentando em caráter excepcional os prazos para apresentação à autoridade judicial da pessoa presa em Municípios ou sedes regionais a serem especifica dos em que o juiz competente ou plantonista esteja impossibilitado de cumprir o prazo estabelecido no caput Art 2º O deslocamento da pessoa presa em flagrante delito ao local da audiência e desse eventualmente para alguma unidade pri sional específica no caso de aplicação da prisão preventiva será de responsabilidade da Secretaria de Administração Penitenciária ou da Secretaria de Segurança Pública conforme os regramentos locais Parágrafo único Os tribunais poderão celebrar convênios de modo a viabilizar a realização da audiência de custódia fora da uni dade judiciária correspondente Art 3º Se por qualquer motivo não houver juiz na comarca até o final do prazo do art 1º a pessoa presa será levada imediatamente ao substituto legal observado no que couber o 5º do art 1º Art 4º A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do fla grante Parágrafo único É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia Art 5º Se a pessoa presa em flagrante delito constituir advo gado até o término da lavratura do auto de prisão em flagrante o Delegado de polícia deverá notificálo pelos meios mais comuns tais como correio eletrônico telefone ou mensagem de texto para que compareça à audiência de custódia consignando nos autos Parágrafo único Não havendo defensor constituído a pessoa presa será atendida pela Defensoria Pública Art 6º Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz será assegurado seu atendimento prévio e reservado por advogado por ela constituído ou defensor público sem a presença de agentes po liciais sendo esclarecidos por funcionário credenciado os motivos fundamentos e ritos que versam a audiência de custódia Parágrafo único Será reservado local apropriado visando a garantia da confidencialidade do atendimento prévio com advoga do ou defensor público Art 7º A apresentação da pessoa presa em flagrante delito à autoridade judicial competente será obrigatoriamente precedida de cadastro no Sistema de Audiência de Custódia SISTAC 1º O SISTAC sistema eletrônico de amplitude nacional disponibilizado pelo CNJ gratuitamente para todas as unidades judiciais responsáveis pela realização da audiência de custódia é destinado a facilitar a coleta dos dados produzidos na audiência e que decorram da apresentação de pessoa presa em flagrante delito a um juiz e tem por objetivos I registrar formalmente o fluxo das audiências de cus tódia nos tribunais II sistematizar os dados coletados durante a audiência de custódia de forma a viabilizar o controle das informações pro duzidas relativas às prisões em flagrante às decisões judiciais e ao ingresso no sistema prisional III produzir estatísticas sobre o número de pessoas pre sas em flagrante delito de pessoas a quem foi concedida liberdade provisória de medidas cautelares aplicadas com a indicação da res pectiva modalidade de denúncias relativas a tortura e maus tratos entre outras IV elaborar ata padronizada da audiência de custódia V facilitar a consulta a assentamentos anteriores com o objetivo de permitir a atualização do perfil das pessoas presas em flagrante delito a qualquer momento e a vinculação do cadastro de seus dados pessoais a novos atos processuais VI permitir o registro de denúncias de torturas e maus tratos para posterior encaminhamento para investigação VII manter o registro dos encaminhamentos sociais de caráter voluntário recomendados pelo juiz ou indicados pela equi pe técnica bem como os de exame de corpo de delito solicitados pelo juiz VIII analisar os efeitos impactos e resultados da imple mentação da audiência de custódia 2º A apresentação da pessoa presa em flagrante delito em juízo acontecerá após o protocolo e distribuição do auto de prisão em flagrante e respectiva nota de culpa perante a unidade judiciá ria correspondente dela constando o motivo da prisão o nome do condutor e das testemunhas do flagrante perante a unidade res ponsável para operacionalizar o ato de acordo com regramentos locais 3º O auto de prisão em flagrante subsidiará as informações a serem registradas no SISTAC conjuntamente com aquelas obtidas a partir do relato do próprio autuado 4º Os dados extraídos dos relatórios mencionados no inciso III do 1º serão disponibilizados no sítio eletrônico do CNJ razão pela qual as autoridades judiciárias responsáveis devem assegurar a correta e contínua alimentação do SISTAC Art 8º Na audiência de custódia a autoridade judicial entre vistará a pessoa presa em flagrante devendo I esclarecer o que é a audiência de custódia ressaltando as questões a serem analisadas pela autoridade judicial II assegurar que a pessoa presa não esteja algemada sal vo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito III dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio IV questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportuni dade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua con dição particularmente o direito de consultarse com advogado ou defensor público o de ser atendido por médico e o de comunicarse com seus familiares V indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão VI perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência ques tionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis VII verificar se houve a realização de exame de corpo de delito determinando sua realização nos casos em que a não tiver sido realizado b os registros se mostrarem insuficientes c a alegação de tortura e maus tratos referirse a momen to posterior ao exame realizado d o exame tiver sido realizado na presença de agente poli cial observandose a Recomendação CNJ 492014 quanto à formu lação de quesitos ao perito VIII absterse de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante IX adotar as providências a seu cargo para sanar possí veis irregularidades X averiguar por perguntas e visualmente hipóteses de gravidez existência de filhos ou dependentes sob cui dados da pessoa presa em flagrante delito histórico de doença gra ve incluídos os transtornos mentais e a dependência química para analisar o cabimento de encaminhamento assistencial e da conces são da liberdade provisória sem ou com a imposição de medida cautelar 1º Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica nesta ordem re perguntas compatíveis com a natureza do ato devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação permitindolhes em seguida requerer I o relaxamento da prisão em flagrante II a concessão da liberdade provisória sem ou com apli cação de medida cautelar diversa da prisão III a decretação de prisão preventiva IV a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa 2º A oitiva da pessoa presa será registrada preferencialmen te em mídia dispensandose a formalização de termo de manifes tação da pessoa presa ou do conteúdo das postulações das partes e ficará arquivada na unidade responsável pela audiência de custódia 3º A ata da audiência conterá apenas e resumidamente a deliberação fundamentada do magistrado quanto à legalidade e ma nutenção da prisão cabimento de liberdade provisória sem ou com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão considerando se o pedido de cada parte como também as providências tomadas em caso da constatação de indícios de tortura e maus tratos 4º Concluída a audiência de custódia cópia da sua ata será entregue à pessoa presa em flagrante delito ao Defensor e ao Mi nistério Público tomandose a ciência de todos e apenas o auto de prisão em flagrante com antecedentes e cópia da ata seguirá para livre distribuição 5º Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante na concessão da liberdade provisória sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão ou quando deter minado o imediato arquivamento do inquérito a pessoa presa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade mediante a expedição de alvará de soltura e será informada sobre seus direitos e obrigações salvo se por outro motivo tenha que continuar presa Art 9º A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art 319 do CPP deverá compreender a avaliação da real adequação e necessidade das medidas com estipulação de pra zos para seu cumprimento e para a reavaliação de sua manutenção observandose o Protocolo I desta Resolução 1º O acompanhamento das medidas cautelares diversas da pri são determinadas judicialmente ficará a cargo dos serviços de acom panhamento de alternativas penais denominados Centrais Integradas de Alternativas Penais estruturados preferencialmente no âmbito do Poder Executivo estadual contando com equipes multidisciplinares responsáveis ainda pela realização dos encaminhamentos necessários à Rede de Atenção à Saúde do Sistema Único de Saúde SUS e à rede de assistência social do Sistema Único de Assistência Social SUAS bem como a outras políticas e programas ofertados pelo Poder Públi co sendo os resultados do atendimento e do acompanhamento comu nicados regularmente ao juízo ao qual for distribuído o auto de prisão em flagrante após a realização da audiência de custódia 2º Identificadas demandas abrangidas por políticas de pro teção ou de inclusão social implementadas pelo Poder Público caberá ao juiz encaminhar a pessoa presa em flagrante delito ao serviço de acompanhamento de alternativas penais ao qual cabe a articulação com a rede de proteção social e a identificação das políticas e dos programas adequados a cada caso ou nas Comarcas em que inexistirem serviços de acompanhamento de alternativas penais indicar o encaminhamento direto às políticas de proteção ou inclusão social existentes sensibilizando a pessoa presa em fla grante delito para o comparecimento de forma não obrigatória 3 O juiz deve buscar garantir às pessoas presas em flagrante delito o direito à atenção médica e psicossocial eventualmente ne cessária resguardada a natureza voluntária desses serviços a partir do encaminhamento ao serviço de acompanhamento de alternativas penais não sendo cabível a aplicação de medidas cautelares para tra tamento ou internação compulsória de pessoas autuadas em flagran te que apresentem quadro de transtorno mental ou de dependência química em desconformidade com o previsto no art 4º da Lei 10216 de 6 de abril de 2001 e no art 319 inciso VII do CPP Art 10 A aplicação da medida cautelar diversa da prisão prevista no art 319 inciso IX do Código de Processo Penal será excepcional e determinada apenas quando demonstrada a impos sibilidade de concessão da liberdade provisória sem cautelar ou de aplicação de outra medida cautelar menos gravosa sujeitandose à reavaliação periódica quanto à necessidade e adequação de sua manutenção sendo destinada exclusivamente a pessoas presas em flagrante delito por crimes dolosos puníveis com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 quatro anos ou condenadas por outro crime doloso em sentença transitada em julgado ressalvado o disposto no inciso I do caput do art 64 do Código Penal bem como pessoas em cumprimento de medidas protetivas de urgência acusadas por crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência quando não couber outra medida menos gravosa Parágrafo único Por abranger dados que pressupõem sigilo a utilização de informações coletadas durante a monitoração eletrô nica de pessoas dependerá de autorização judicial em atenção ao art 5 XII da Constituição Federal Art 11 Havendo declaração da pessoa presa em flagrante delito de que foi vítima de tortura e maus tratos ou entendimento da autoridade judicial de que há indícios da prática de tortura será determinado o registro das informações adotadas as providências cabíveis para a investigação da denúncia e preservação da seguran ça física e psicológica da vítima que será encaminhada para aten dimento médico e psicossocial especializado 1º Com o objetivo de assegurar o efetivo combate à tortura e maus tratos a autoridade jurídica e funcionários deverão obser var o Protocolo II desta Resolução com vistas a garantir condições adequadas para a oitiva e coleta idônea de depoimento das pessoas presas em flagrante delito na audiência de custódia a adoção de procedimentos durante o depoimento que permitam a apuração de indícios de práticas de tortura e de providências cabíveis em caso de identificação de práticas de tortura 2º O funcionário responsável pela coleta de dados da pessoa presa em flagrante delito deve cuidar para que sejam coletadas as seguintes informações respeitando a vontade da vítima I identificação dos agressores indicando sua instituição e sua unidade de atuação II locais datas e horários aproximados dos fatos III descrição dos fatos inclusive dos métodos adotados pelo agressor e a indicação das lesões sofridas IV identificação de testemunhas que possam colaborar para a averiguação dos fatos V verificação de registros das lesões sofridas pela vítima VI existência de registro que indique prática de tortura ou maus tratos no laudo elaborado pelos peritos do Instituto Médico Legal VII registro dos encaminhamentos dados pela autoridade judicial para requisitar investigação dos relatos VIII registro da aplicação de medida protetiva ao autuado pela autoridade judicial caso a natureza ou gravidade dos fatos relatados coloque em risco a vida ou a segurança da pessoa presa em flagrante delito de seus familiares ou de testemunhas 3º Os registros das lesões poderão ser feitos em modo foto gráfico ou audiovisual respeitando a intimidade e consignando o consentimento da vítima 4º Averiguada pela autoridade judicial a necessidade da imposição de alguma medida de proteção à pessoa presa em fla grante delito em razão da comunicação ou denúncia da prática de tortura e maus tratos será assegurada primordialmente a integri dade pessoal do denunciante das testemunhas do funcionário que constatou a ocorrência da prática abusiva e de seus familiares e se pertinente o sigilo das informações 5º Os encaminhamentos dados pela autoridade judicial e as informações deles resultantes deverão ser comunicadas ao juiz responsável pela instrução do processo Art 12 O termo da audiência de custódia será apensado ao inquérito ou à ação penal Art 13 A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 ho ras também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cum primento de mandados de prisão cautelar ou definitiva aplicandose no que couber os procedimentos previstos nesta Resolução Parágrafo único Todos os mandados de prisão deverão con ter expressamente a determinação para que no momento de seu cumprimento a pessoa presa seja imediatamente apresentada à autoridade judicial que determinou a expedição da ordem de cus tódia ou nos casos em que forem cumpridos fora da jurisdição do juiz processante à autoridade judicial competente conforme lei de organização judiciária local Art 14 Os tribunais expedirão os atos necessários e auxilia rão os juízes no cumprimento desta Resolução em consideração à realidade local podendo realizar os convênios e gestões necessárias ao seu pleno cumprimento Art 15 Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Fe derais terão o prazo de 90 dias contados a partir da entrada em vigor desta Resolução para implantar a audiência de custódia no âmbito de suas respectivas jurisdições Parágrafo único No mesmo prazo será assegurado às pes soas presas em flagrante antes da implantação da audiência de custódia que não tenham sido apresentadas em outra audiência no curso do processo de conhecimento a apresentação à autoridade judicial nos termos desta Resolução Art 16 O acompanhamento do cumprimento da presente Resolução contará com o apoio técnico do Departamento de Mo nitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e Execução das Medidas Socioeducativas Art 17 Esta Resolução entra em vigor a partir de 1º de feve reiro de 2016 Ministro Ricardo Lewandowski 2 Protocolo I Procedimentos para a aplicação e o acompanhamento de medidas cautelares diversas da prisão para custodiados apresentados nas audiências de custódia Este documento tem por objetivo apresentar orientações e diretrizes sobre a aplicação e o acompanhamento de medidas cau telares diversas da prisão para custodiados apresentados nas au diências de custódia 1 Fundamentos legais e finalidade das medidas cautelares diversas da prisão A Lei das Cautelares Lei 1240311 foi instituída com o ob jetivo de conter o uso excessivo da prisão provisória Ao ampliar o leque de possibilidades das medidas cautelares a Lei das Cautela res introduziu no ordenamento jurídico penal modalidades alter nativas ao encarceramento provisório Com a disseminação das audiências de custódia no Brasil e diante da apresentação do preso em flagrante a um juiz é possível calibrar melhor a necessidade da conversão das prisões em flagran te em prisões provisórias tal como já demonstram as estatísticas dessa prática em todas as Unidades da Federação Quanto mais demorado é o processo criminal menor é a chance de que a pessoa tenha garantido o seu direito a uma pena alternativa à prisão Também menores são os índices de reincidência quando os réus não são submetidos à experiência de prisionalização O cárcere reforça o ciclo da violência ao contribuir para a rup tura dos vínculos familiares e comunitários da pessoa privada de liberdade que sofre ainda com a estigmatização e as consequentes dificuldades de acesso ao mercado de trabalho ampliando a situa ção de marginalização e a chance de ocorrerem novos processos de criminalização Apesar desse cenário o Levantamento Nacional de Informa ções Penitenciárias 2015 consolidado pelo Departamento Peni tenciário Nacional aponta que 41 da população prisional no país é composta por presos sem condenação que aguardam privados de liberdade o julgamento de seu processo A esse respeito pesquisa publicada pelo IPEA 2015 sobre a Aplicação de Penas e Medidas Alternativas aponta que em 372 dos casos em que réus estiveram presos provisoriamente não hou ve condenação à prisão ao final do processo resultando em absolvi ção ou condenação a penas restritivas de direitos em sua maioria A pesquisa confirma no país diagnósticos de observadores interna cionais quanto ao sistemático abusivo e desproporcional uso da prisão provisória pelo sistema de justiça As medidas cautelares devem agregar novos paradigmas a sua imposição de modo que a adequação da medida se traduza na responsabilização do autuado assegurandolhe ao mesmo tempo condições de cumprimento dessas modalidades autonomia e liber dade sem prejuízo do encaminhamento a programas e políticas de proteção e inclusão social já instituídos e disponibilizados pelo po der público Nesse sentido conforme previsto nos Acordos de Coopera ção nº 05 nº 06 e nº 07 de 09 de abril de 2015 firmados entre o Conselho Nacional de Justiça e o Ministério da Justiça as medidas cautelares diversas da prisão aplicadas no âmbito das audiências de custódia serão encaminhadas para acompanhamento em servi ços instituídos preferencialmente no âmbito do Poder Executivo es tadual denominados Centrais Integradas de Alternativas Penais ou com outra nomenclatura bem como às Centrais de Monitoração Eletrônica em casos específicos Caberá ao De partamento Penitenciário Nacional órgão vinculado ao Ministério da Justiça em parceria com o Conselho Nacional de Justiça elabo rar manuais de gestão dessas práticas com indicação das metodo logias de acompanhamento dessas medidas Ainda de acordo com os acordos de cooperação as medidas cautelares diversas da prisão deverão atentar às seguintes finalidades I a promoção da autonomia e da cidadania da pessoa sub metida à medida II o incentivo à participação da comunidade e da vítima na resolução dos conflitos III a autoresponsabilização e a manutenção do vínculo da pessoa submetida à medida com a comunidade com a garantia de seus direitos individuais e sociais e IV a restauração das relações sociais 2 Diretrizes para a aplicação e o acompanhamento das me didas cautelares diversas da prisão De forma a assegurar os fundamentos legais e as finalidades para a aplicação e o acompanhamento das medidas cautelares di versas da prisão o juiz deverá observar as seguintes diretrizes I Reserva da lei ou da legalidade A aplicação e o acompa nhamento das medidas cautelares diversas da prisão devem se ater às hipóteses previstas na legislação não sendo cabíveis aplicações de medidas restritivas que extrapolem a legalidade II Subsidiariedade e intervenção penal mínima É preci so limitar a intervenção penal ao mínimo e garantir que o uso da prisão seja recurso residual junto ao sistema penal privilegiando outras respostas aos problemas e conflitos sociais As intervenções penais devem se ater às mais graves violações aos direitos humanos e se restringir ao mínimo necessário para fazer cessar a violação considerando os custos sociais envolvidos na aplicação da prisão provisória ou de medidas cautelares que imponham restrições à li berdade III Presunção de inocência A presunção da inocência deve garantir às pessoas o direito à liberdade à defesa e ao devido pro cesso legal devendo a prisão preventiva bem como a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão serem aplicadas de forma residual A concessão da liberdade provisória sem ou com cautela res diversas da prisão é direito e não benefício devendo sempre ser considerada a presunção de inocência das pessoas acusadas Dessa forma a regra deve ser a concessão da liberdade provisória sem a aplicação de cautelares resguardando este direito sobretudo em relação a segmentos da população mais vulneráveis a processos de criminalização e com menor acesso à justiça IV Dignidade e liberdade A aplicação e o acompanhamen to das medidas cautelares diversas da prisão devem primar pela dignidade e liberdade das pessoas Esta liberdade pressupõe parti cipação ativa das partes na construção das medidas garantindo a individualização a reparação a restauração das relações e a justa medida para todos os envolvidos V Individuação respeito às trajetórias individuais e reco nhecimento das potencialidades Na aplicação e no acompanha mento das medidas cautelares diversas da prisão devese respeitar as trajetórias individuais promovendo soluções que comprometam positivamente as partes observandose as potencialidades pessoais dos sujeitos destituindo as medidas de um sentido de mera retri buição sobre atos do passado incompatíveis com a presunção de inocência assegurada constitucionalmente É necessário promover sentidos emancipatórios para as pessoas envolvidas contribuindo para a construção da cultura da paz e para a redução das diversas formas de violência VI Respeito e promoção das diversidades Na aplicação e no acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão o Poder Judiciário e os programas de apoio à execução deverão ga rantir o respeito às diversidades geracionais sociais étnicoraciais de gênerosexualidade de origem e nacionalidade renda e classe social de religião crença entre outras VII Responsabilização As medidas cautelares diversas da prisão devem promover a responsabilização com autonomia e li berdade dos indivíduos nelas envolvidas Nesse sentido a apli cação e o acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão devem ser estabelecidos a partir e com o compromisso das partes de forma que a adequação da medida e seu cumprimento se traduzam em viabilidade e sentido para os envolvidos VIII Provisoriedade A aplicação e o acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão devem se ater à proviso riedade das medidas considerando o impacto dessocializador que as restrições implicam A morosidade do processo penal poderá significar um tempo de medida indeterminado ou injustificada mente prolongado o que fere a razoabilidade e o princípio do míni mo penal Nesse sentido as medidas cautelares diversas da prisão deverão ser aplicadas sempre com a determinação do término da medida além de se assegurar a reavaliação periódica das medidas restritivas aplicadas IX Normalidade A aplicação e o acompanhamento das me didas cautelares diversas da prisão devem ser delineadas a partir de cada situação concreta em sintonia com os direitos e as trajetó rias individuais das pessoas a cumprir Assim tais medidas devem primar por não interferir ou fazêlo de forma menos impactante nas rotinas e relações cotidianas das pessoas envolvidas limitandose ao mínimo necessário para a tutela pretendida pela medida sob risco de aprofundar os processos de marginalização e de criminali zação das pessoas submetidas às medidas X Não penalização da pobreza A situação de vulnerabi lidade social das pessoas autuadas e conduzidas à audiência de custódia não pode ser critério de seletividade em seu desfavor na consideração sobre a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva Especialmente no caso de moradores de rua a conve niência para a instrução criminal ou a dificuldade de intimação para comparecimento a atos processuais não é circunstância apta a justificar a prisão processual ou medida cautelar devendose ga rantir ainda os encaminhamentos sociais de forma não obrigató ria sempre que necessários preservada a liberdade e a autonomia dos sujeitos 3 Procedimentos para acompanhamento das medidas cau telares e inclusão social As medidas cautelares quando aplicadas devem atender a pro cedimentos capazes de garantir a sua exequibilidade considerando I a adequação da medida à capacidade de se garantir o seu acompanhamento sem que o ônus de dificuldades na gestão recaia sobre o autuado II as condições e capacidade de cumprimento pelo autuado III a necessidade de garantia de encaminhamentos às de mandas sociais do autuado de forma não obrigatória Para garantir a efetividade das medidas cautelares diversas da prisão cada órgão ou instância deve se ater às suas competên cias e conhecimentos de forma sistêmica e complementar Para além da aplicação da medida é necessário garantir ins tâncias de execução das medidas cautelares com metodologias e equipes qualificadas capazes de permitir um acompanhamento adequado ao cumprimento das medidas cautelares diversas da pri são Para tanto caberá ao Ministério da Justiça em parceria com o Conselho Nacional de Justiça desenvolver manuais de gestão com metodologias procedimentos e fluxos de trabalho além de fomen tar técnica e financeiramente a criação de estruturas de acompanha mento das medidas conforme previsto nos Acordos de Cooperação nº 05 nº 06 e nº 07 de 09 de abril de 2015 Nesse sentido as Centrais Integradas de Alternativas Penais ou órgãos equivalentes bem como as Centrais de Monitoração Ele trônica serão estruturados preferencialmente no âmbito do Poder Executivo estadual e contarão com equipes multidisciplinares re gularmente capacitadas para atuarem no acompanhamento das medidas cautelares 31 A atuação do Juiz deverá considerar os seguintes proce dimentos I A partir da apresentação de motivação para a sua decisão nos termos do art 310 do CPP resguardando o princípio da pre sunção de inocência caberá ao juiz conceder a liberdade provisória ou impor de forma fundamentada a aplicação de medidas caute lares diversas da prisão somente quando necessárias justificando o porquê de sua não aplicação quando se entender pela decretação de prisão preventiva II Garantir ao autuado o direito à atenção médica e psi cossocial eventualmente necessárias resguardada a natureza vo luntária desses serviços a partir do encaminhamento às Centrais Integradas de Alternativas Penais ou órgãos similares evitando a aplicação de medidas cautelares para tratamento ou internação compulsória de pessoas em conflito com a lei autuadas em flagran te com transtorno mental incluída a dependência química em des conformidade com o previsto no Art 4º da Lei 10216 de 2001 e no Art 319 inciso VII do DecretoLei 3689 de 1941 III Articular em nível local os procedimentos adequados ao encaminhamento das pessoas em cumprimento de medidas caute lares diversas da prisão para as Centrais Integradas de Alternativas Penais ou órgãos similares bem como os procedimentos de acolhi mento dos cumpridores acompanhamento das medidas aplicadas e encaminhamentos para políticas públicas de inclusão social i Nas Comarcas onde não existam as Centrais menciona das a partir da equipe psicossocial da vara responsável pelas au diências de custódia buscarseá a integração do autuado em redes amplas junto aos governos do estado e município buscando ga rantirlhe a inclusão social de forma não obrigatória a partir das especificidades de cada caso IV Articular em nível local os procedimentos adequados ao encaminhamento das pessoas em cumprimento da medida cau telar diversa da prisão prevista no Art 319 inciso IX do Código de Processo Penal para as Centrais de Monitoração Eletrônica de Pessoas bem como os procedimentos de acolhimento das pessoas monitoradas acompanhamento das medidas aplicadas e encami nhamentos para políticas públicas de inclusão social V Garantir o respeito e cumprimento às seguintes diretrizes quando da aplicação da medida cautelar de monitoração eletrônica a Efetiva alternativa à prisão provisória A aplicação da monitoração eletrônica será excepcional devendo ser utilizada como alternativa à prisão provisória e não como elemento adicio nal de controle para autuados que pelas circunstâncias apuradas em juízo já responderiam ao processo em liberdade Assim a mo nitoração eletrônica enquanto medida cautelar diversa da prisão deverá ser aplicada exclusivamente a pessoas acusadas por crimes dolosos puníveis com pena privativa de liberdade máxima supe rior a 04 quatro anos ou condenadas por outro crime doloso em sentença transitada em julgado ressalvado o disposto no inciso I do caput do art 64 do Código Penal Brasileiro bem como a pessoas em cumprimento de medidas protetivas de urgência acusadas por crime que envolva violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência sempre de forma excepcional quando não couber outra medida cautelar menos gravosa b Necessidade e Adequação A medida cautelar da moni toração eletrônica somente poderá ser aplicada quando verificada e fundamentada a necessidade da vigilância eletrônica da pessoa processada ou investigada após demonstrada a inaplicabilidade da concessão da liberdade provisória com ou sem fiança e a insu ficiência ou inadequação das demais medidas cautelares diversas da prisão considerandose sempre a presunção de inocência Da mesma forma a monitoração somente deverá ser aplicada quando verificada a adequação da medida com a situação da pessoa proces sada ou investigada bem como aspectos objetivos relacionados ao processocrime sobretudo quanto à desproporcionalidade de apli cação da medida de monitoração eletrônica em casos nos quais não será aplicada pena privativa de liberdade ao final do processo caso haja condenação c Provisoriedade Considerando a gravidade e a amplitu de das restrições que a monitoração eletrônica impõe às pessoas submetidas à medida sua aplicação deverá se atentar especial mente à provisoriedade garantindo a reavaliação periódica de sua necessidade e adequação Não são admitidas medidas de monito ração eletrônica aplicadas por prazo indeterminado ou por prazos demasiadamente elevados exemplo seis meses O cumprimento regular das condições impostas judicialmente deve ser considerado como elemento para a revisão da monitoração eletrônica aplicada revelando a desnecessidade do controle excessivo que impõe que poderá ser substituída por medidas menos gravosas que favoreçam a autoresponsabilização do autuado no cumprimento das obriga ções estabelecidas bem como sua efetiva inclusão social d Menor dano A aplicação e o acompanhamento de me didas de monitoração eletrônica devem estar orientadas para a mi nimização de danos físicos e psicológicos causados às pessoas mo nitoradas eletronicamente Devese buscar o fomento a adoção de fluxos procedimentos metodologias e tecnologias menos danosas à pessoa monitorada minimizandose a estigmatização e os cons trangimentos causados pela utilização do aparelho e Normalidade A aplicação e o acompanhamento das me didas cautelares de monitoração eletrônica deverão buscar reduzir o impacto causado pelas restrições impostas e pelo uso do dispo sitivo limitandose ao mínimo necessário para a tutela pretendida pela medida sob risco de aprofundar os processos de marginaliza ção e de criminalização das pessoas submetidas às medidas Deve se buscar a aproximação ao máximo da rotina da pessoa monitora da em relação à rotina das pessoas não submetidas à monitoração eletrônica favorecendo assim a inclusão social Assim é impres cindível que as áreas de inclusão e exclusão e demais restrições im postas como eventuais limitações de horários sejam determinadas de forma módica atentando para as características individuais das pessoas monitoradas e suas necessidades de realização de ativida des cotidianas das mais diversas dimensões educação trabalho saúde cultura lazer esporte religião convivência familiar e comu nitária entre outras 32 A atuação das Centrais Integradas de Alternativas Pe nais ou órgãos similares deverá considerar os seguintes procedi mentos I Buscar integrarse em redes amplas de atendimento e as sistência social para a inclusão de forma não obrigatória dos autua dos a partir das indicações do juiz das especificidades de cada caso e das demandas sociais apresentadas diretamente pelos autuados com destaque para as seguintes áreas ou outras que se mostrarem necessárias a demandas emergenciais como alimentação vestuário moradia transporte dentre outras b trabalho renda e qualificação profissional c assistência judiciária d desenvolvimento produção formação e difusão cultural principalmente para o público jovem II Realizar encaminhamentos necessários à Rede de Aten ção à Saúde do Sistema Único de Saúde SUS e à rede de assistên cia social do Sistema Único de Assistência Social SUAS além de outras políticas e programas ofertadas pelo poder público sendo os resultados do atendimento e do acompanhamento do autuado assim indicados na decisão judicial comunicados regularmente ao Juízo ao qual for distribuído o auto de prisão em flagrante após o encerramento da rotina da audiência de custódia III Consolidar redes adequadas para a internação e tra tamento dos autuados assegurado o direito à atenção médica e psicossocial sempre que necessária resguardada a natureza vo luntária desses serviços não sendo cabível o encaminhamento de pessoas em conflito com a lei autuadas em flagrante portadoras de transtorno mental incluída a dependência química para tratamen to ou internação compulsória em desconformidade com o previsto no Art 4º da Lei 10216 de 2001 e no Art 319 inciso VII do Decre toLei 3689 de 1941 IV Executar ou construir parcerias com outras instituições especialistas para a execução de grupos temáticos ou de responsa bilização dos autuados a partir do tipo de delito cometido inclusi ve nos casos relativos à violência contra as mulheres no contexto da Lei Maria da Penha i Estes grupos serão executados somente a partir da deter minação judicial e como modalidade da medida cautelar de compa recimento obrigatório em juízo prevista no inciso I do Art 319 do Código de Processo Penal 33 A atuação das Centrais de Monitoração Eletrônica de Pessoas deverá considerar os seguintes procedimentos I Assegurar o acolhimento e acompanhamento por equi pes multidisciplinares responsáveis pela articulação da rede de serviços de proteção e inclusão social disponibilizada pelo poder público e pelo acompanhamento do cumprimento das medidas estabelecidas judicialmente a partir da interação individualizada com as pessoas monitoradas II Assegurar a prioridade ao cumprimento manutenção e restauração da medida em liberdade inclusive em casos de in cidentes de violação adotandose preferencialmente medidas de conscientização e atendimento por equipe psicossocial devendo o acionamento da autoridade judicial ser subsidiário e excepcional após esgotadas todas as medidas adotadas pela equipe técnica res ponsável pelo acompanhamento das pessoas em monitoração III Primar pela adoção de padrões adequados de segurança sigilo proteção e uso dos dados das pessoas em monitoração res peitado o tratamento dos dados em conformidade com a finalidade das coletas Nesse sentido devese considerar que os dados cole tados durante a execução das medidas de monitoração eletrônica possuem finalidade específica relacionada com o acompanhamen to das condições estabelecidas judicialmente As informações das pessoas monitoradas não poderão ser compartilhadas com tercei ros estranhos ao processo de investigação ou de instrução criminal que justificou a aplicação da medida O acesso aos dados inclusive por instituições de segurança pública somente poderá ser requi sitado no âmbito de inquérito policial específico no qual a pessoa monitorada devidamente identificada já figure como suspeita sen do submetido a autoridade judicial que analisará o caso concreto e deferirá ou não o pedido IV Buscar integrase em redes amplas de atendimento e as sistência social para a inclusão de forma não obrigatória dos autua dos a partir das indicações do juiz das especificidades de cada caso e das demandas sociais apresentadas diretamente pelos autuados com destaque para as seguintes áreas ou outras que se mostrarem necessárias a demandas emergenciais como alimentação vestuário moradia transporte dentre outras b trabalho renda e qualificação profissional c assistência judiciária d desenvolvimento produção formação e difusão cultural principalmente para o público jovem V Realizar encaminhamentos necessários à Rede de Aten ção à Saúde do Sistema Único de Saúde SUS e à rede de assistên cia social do Sistema Único de Assistência Social SUAS além de outras políticas e programas ofertadas pelo poder público sendo os resultados do atendimento e do acompanhamento do autuado assim indicados na decisão judicial comunicados regularmente ao Juízo ao qual for distribuído o auto de prisão em flagrante após o encerramento da rotina da audiência de custódia 3 Protocolo II Procedimentos para oitiva registro e encaminhamento de denúncias de tortura e outros tratamentos cruéis desumanos ou degradantes Este documento tem por objetivo orientar tribunais e magis trados sobre procedimentos para denúncias de tortura e tratamen tos cruéis desumanos ou degradantes Serão apresentados o conceito de tortura as orientações quan to a condições adequadas para a oitiva do custodiado na audiência os procedimentos relativos à apuração de indícios da práticas de tortura durante a oitiva da pessoa custodiada e as providências a serem adotadas em caso de identificação de práticas de tortura e tratamentos cruéis desumanos ou degradantes 1 DEFINIÇÃO DE TORTURA Considerando a Convenção das Nações Unidas contra a Tor tura e Outras Penas ou Tratamentos Cruéis Desumanos e Degra dantes de 1984 a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura de 9 de dezembro de 1985 e a Lei 945597 de 7 de abril de 1997 que define os crimes de tortura e dá outras providências observase que a definição de tortura na legislação internacional e nacional apresenta dois elementos essenciais I A finalidade do ato voltada para a obtenção de infor mações ou confissões aplicação de castigo intimidação ou coação ou qualquer outro motivo baseado em discriminação de qualquer natureza e II A aflição deliberada de dor ou sofrimentos físicos e mentais Assim recomendase à autoridade judicial atenção às con dições de apresentação da pessoa mantida sob custódia a fim de averiguar a prática de tortura ou tratamento cruel desumano ou degradante considerando duas premissas I a prática da tortura constitui grave violação ao direito da pessoa custodiada II a pessoa custodiada deve ser informada que a tortura é ilegal e injustificada independentemente da acusação ou da condi ção de culpada de algum delito a si imputável Poderão ser consideradas como indícios quanto à ocorrência de práticas de tortura e outros tratamentos cruéis desumanos ou degradantes I Quando a pessoa custodiada tiver sido mantida em um local de detenção não oficial ou secreto II Quando a pessoa custodiada tiver sido mantida incomu nicável por qualquer período de tempo III Quando a pessoa custodiada tiver sido mantida em veí culos oficiais ou de escolta policial por um período maior do que o necessário para o seu transporte direto entre instituições IV Quando os devidos registros de custódia não tiverem sido mantidos corretamente ou quando existirem discrepâncias significativas entre esses registros V Quando a pessoa custodiada não tiver sido informada corretamente sobre seus direitos no momento da detenção VI Quando houver informações de que o agente público ofereceu benefícios mediante favores ou pagamento de dinheiro por parte da pessoa custodiada VII Quando tiver sido negado à pessoa custodiada pronto acesso a um advogado ou defensor público VIII Quando tiver sido negado acesso consular a uma pessoa custodiada de nacionalidade estrangeira IX Quando a pessoa custodiada não tiver passado por exa me médico imediato após a detenção ou quando o exame constatar agressão ou lesão X Quando os registros médicos não tiverem sido devidamente guardados ou tenha havido interferência inadequada ou falsificação XI Quando os depoimentos tiverem sido tomados por autoridades de investigação sem a presença de um advogado ou de um defensor público XII Quando as circunstâncias nas quais os depoimentos foram tomados não tiverem sido devidamente registradas e os de poimentos em si não tiverem sido transcritos em sua totalidade na ocasião XIII Quando os depoimentos tiverem sido indevidamente alterados posteriormente XIV Quando a pessoa custodiada tiver sido vendada en capuzada amordaçada algemada sem justificativa registrada por escrito ou sujeita a outro tipo de coibição física ou tiver sido priva da de suas próprias roupas sem causa razoável em qualquer mo mento durante a detenção XV Quando inspeções ou visitas independentes ao local de detenção por parte de instituições competentes organizações de direitos humanos programas de visitas préestabelecidos ou espe cialistas tiverem sido impedidas postergadas ou sofrido qualquer interferência XVI Quando a pessoa tiver sido apresentada à autoridade judicial fora do prazo máximo estipulado para a realização da au diência de custódia ou sequer tiver sido apresentada XVII Quando outros relatos de tortura e tratamentos cruéis desumanos ou degradantes em circunstâncias similares ou pelos mesmos agentes indicarem a verossimilhança das alegações 2 CONDIÇÕES ADEQUADAS PARA A OITIVA DO CUSTODIADO NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA A audiência de custódia deve ocorrer em condições adequa das que tornem possível o depoimento por parte da pessoa custo diada livre de ameaças ou intimidações em potencial que possam inibir o relato de práticas de tortura e outros tratamentos cruéis desumanos ou degradantes a que tenha sido submetida Entre as condições necessárias para a oitiva adequada da pes soa custodiada recomendase que I A pessoa custodiada não deve estar algemada duran te sua oitiva na audiência de apresentação somente admitindose o uso de algumas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do preso ou de terceiros justificada a excepcionalidade por escrito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ator processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado STF Súmula Vinculante nº 11 II A pessoa custodiada deve estar sempre acompanha da de advogado ou defensor público assegurandolhes entrevista prévia sigilosa sem a presença de agente policial e em local ade quadoreservado de modo a garantirlhe a efetiva assistência judi ciária III A pessoa custodiada estrangeira deve ter assegurada a assistência de intérprete e a pessoa surda a assistência de intér prete de LIBRAS requisito essencial para a plena compreensão dos questionamentos e para a coleta do depoimento atentandose para a necessidade de i a pessoa custodiada estar de acordo com o uso de intérprete ii o intérprete ser informado da confidencialidade das informações e iii o entrevistador manter contato com o entre vistado evitando se dirigir exclusivamente ao intérprete IV Os agentes responsáveis pela segurança do tribunal e quando necessário pela audiência de custódia devem ser organiza cionalmente separados e independentes dos agentes responsáveis pela prisão ou pela investigação dos crimes A pessoa custodiada deve aguardar a audiência em local fisicamente separado dos agen tes responsáveis pela sua prisão ou investigação do crime V O agente responsável pela custódia prisão ou inves tigação do crime não deve estar presente durante a oitiva da pessoa custodiada VI Os agentes responsáveis pela segurança da audiência da custódia não devem portar armamento letal VII Os agentes responsáveis pela segurança da audiência de custódia não devem participar ou emitir opinião sobre a pessoa custodiada no decorrer da audiência 3 PROCEDIMENTOS RELATIVOS À COLETA DE INFORMAÇÕES SOBRE PRÁTICAS TORTURA DURANTE A OITIVA DA PESSOA CUSTODIADA Observadas as condições adequadas para a apuração duran te a oitiva da pessoa custodiada de práticas de tortura e outros tra tamentos cruéis desumanos ou degradantes a que possa ter sido submetida é importante que o Juiz adote uma série de procedi mentos visando assegurar a coleta idônea do depoimento da pes soa custodiada Sendo um dos objetivos da audiência de custódia a coleta de informações sobre práticas de tortura o Juiz deverá sempre ques tionar sobre ocorrência de agressão abuso ameaça entre outras formas de violência adotando os seguintes procedimentos I Informar à pessoa custodiada que a tortura é expres samente proibida não sendo comportamento aceitável de modo que as denúncias de tortura serão encaminhadas às autoridades competentes para a investigação II Informar à pessoa custodiada sobre a finalidade da oitiva destacando eventuais riscos de prestar as informações e as medidas protetivas que poderão ser adotadas para garantia de sua segurança e de terceiros bem como as providências a serem adota das quanto à investigação das práticas de tortura e outros tratamen tos cruéis desumanos ou degradantes que forem relatadas III Assegurar a indicação de testemunhas ou outras fon tes de informação que possam corroborar a veracidade do relato de tortura ou tratamentos cruéis desumanos ou degradantes com garantia de sigilo IV Solicitar suporte de equipe psicossocial em casos de grave expressão de sofrimento físico ou mental ou dificuldades de orientação mental memória noção de espaço e tempo linguagem compreensão e expressão fluxo do raciocínio para acolher o indi víduo e orientar quanto a melhor abordagem ou encaminhamento imediato do caso V Questionar a pessoa custodiada sobre o tratamento recebido desde a sua prisão em todos os locais e órgãos por onde foi conduzido mantendose atento a relatos e sinais que indiquem ocorrência de práticas de tortura e outros tratamentos cruéis desu manos ou degradantes 4 PROCEDIMENTOS PARA COLETA DO DEPOI MENTO DA VÍTIMA DE TORTURA A oitiva realizada durante a audiência de custódia não tem o objetivo de comprovar a ocorrência de práticas de tortura o que deverá ser apurado em procedimentos específicos com essa finali dade Sua finalidade é perceber e materializar indícios quanto à ocorrência de tortura e outros tratamentos cruéis desumanos ou degradantes considerando as graves consequências que podem decorrer da manutenção da custódia do preso sob responsabilidade de agentes supostamente responsáveis por práticas de tortura so bretudo após o relato das práticas realizado pela pessoa custodiada perante a autoridade judicial Na coleta do depoimento o Juiz deve considerar a situação particular de vulnerabilidade da pessoa submetida a práticas de tortura ou tratamentos cruéis desumanos ou degradantes adotan do as seguintes práticas na oitiva sempre que necessário I Repetir as perguntas Questões terão que ser repeti das ou reformuladas uma vez que algumas pessoas podem demorar mais tempo para absorver compreender e recordar informações II Manter as perguntas simples As perguntas devem ser simples pois algumas pessoas podem ter dificuldade em enten der e respondêlas Elas também podem ter um vocabulário limita do e encontrar dificuldade em explicar coisas de uma forma que os outros achem fácil de seguir III Manter as perguntas abertas e não ameaçadoras As perguntas não devem ser ameaçadoras uma vez que as pessoas po dem responder a uma inquirição áspera de forma excessivamente agressiva ou tentando agradar o interrogador As questões também devem ser abertas já que algumas pessoas são propensas a repetir as informações fornecidas ou sugeridas pelo entrevistador IV Priorizar a escuta É comum a imprecisão ou mesmo confusão mental no relato de casos de tortura assim eventuais in coerências não indicam invalidade dos relatos Em casos de difícil entendimento do relato orientase que a pergunta seja refeita de forma diferente É importante respeitar a decisão das vítimas de não querer comentar as violações sofridas V Adotar uma postura respeitosa ao gênero da pessoa custodiada Mulheres e pessoas LGBT podem se sentir especial mente desencorajadas a prestar informações sobre violências sofri das sobretudo assédios e violência sexual na presença de homens Homens também podem sentir constrangimento ao relatar abusos de natureza sexual que tenham sofrido A adequação da linguagem e do tom do entrevistador bem como a presença de mulheres po dem ser necessários nesse contexto VI Respeitar os limites da vítima de tortura já que a pessoa pode não se sentir a vontade para comentar as violações sofridas por ela assegurando inclusive o tempo necessário para os relatos 5 QUESTIONÁRIO PARA AUXILIAR NA IDENTI FICAÇÃO E REGISTRO DA TORTURA DURANTE OITIVA DA VÍTIMA Um breve questionário pode subsidiar a autoridade judicial quanto à identificação da prática de tortura na ocasião das audiên cias de custódia permitindolhe desencadear caso identificada os procedimentos de investigação do suposto crime de tortura I Qual foi o tratamento recebido desde a sua detenção Comentário Pretendese com esta questão que o custodiado relate o histórico desde a abordagem policial até o momento da audiência da relação ocorrida entre ele e os agentes públicos encar regados de sua custódia II O que aconteceu Comentário Havendo o custodiado relatado a prática de ato violento por parte de agente público responsável pela abordagem e custódia é necessário que seja pormenorizado o relato sobre a conduta dos agentes para identificação de suposta desmedida do uso da força ou violência que se possa configurar como a prática de tortura III Onde aconteceu Comentário O relato sobre o local onde ocorreu a violência relatada pode ajudar a monitorar a possibilidade de retaliação por parte do agente que praticou a violência relatada e pode fornecer à autoridade judicial informações sobre a frequência de atos com pessoas custodiadas em delegacias batalhões entre outros IV Qual a data e hora aproximada da ocorrência da atitu de violenta por parte do agente público incluindo a mais recente Comentário A informação sobre horário e data é importan te para identificar possíveis contradições entre informações cons tantes no boletim de ocorrência autorizando alcançar informações úteis sobre as reais circunstâncias da prisão do custodiado V Qual o conteúdo de quaisquer conversas mantidas com a pessoa torturadora O que lhe foi dito ou perguntado Comentário Esta pergunta visa identificar qualquer ameaça realizada pelo agente público assim como métodos ilegais para se obter a delação de outrem Todas as formas ilegais de extrair infor mação do preso são necessariamente possibilitadas pela prática da tortura VI Houve a comunicação do ocorrido para mais alguém Quem O que foi dito em resposta a esse relato Comentário Esta pergunta visa averiguar possíveis pessoas que possam ter sofrido ameaças de agentes públicos autorizan do caso a autoridade judicial assim decida a indicação de pessoas ameaçadas para participação em programas de proteção de vítimas 6 PROVIDÊNCIAS EM CASO DE APURAÇÃO DE INDÍCIOS DE TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS CRUÉIS DESUMANOS OU DEGRADANTES Constada a existência de indícios de tortura e outros trata mentos cruéis desumanos ou degradantes o Juiz deverá adotar as providências cabíveis para garantia da segurança da pessoa custo diada tomando as medidas necessárias para que ela não seja expos ta aos agentes supostamente responsáveis pelas práticas de tortura Abaixo estão listadas possíveis medidas a serem adotadas pela autoridade judicial que se deparar com a situação conforme as circunstâncias e particularidades de cada caso sem prejuízo de outras que o Juiz reputar necessárias para a imediata interrupção das práticas de tortura ou tratamentos cruéis desumanos ou degra dantes para a garantia da saúde e segurança da pessoa custodiada e para subsidiar futura apuração de responsabilidade dos agentes I Registrar o depoimento detalhado da pessoa custo diada em relação às práticas de tortura e outros tratamentos cruéis desumanos ou degradantes a que alega ter sido submetida com descrição minuciosa da situação e dos envolvidos II Questionar se as práticas foram relatadas quando da lavratura do auto de prisão em flagrante verificando se houve o devido registro documental III Realizar registro fotográfico eou audiovisual sempre que a pessoa custodiada apresentar relatos ou sinais de tortura ou tratamentos cruéis desumanos ou degradantes considerando se tratar de prova muitas vezes irrepetível IV Aplicar de ofício medidas protetivas para a garantia da segurança e integridade da pessoa custodiada de seus familia res e de eventuais testemunhas entre elas a transferência imediata da custódia com substituição de sua responsabilidade para outro órgão ou para outros agentes a imposição de liberdade provisória independente da existência dos requisitos que autorizem a conver são em prisão preventiva sempre que não for possível garantir a segurança e a integridade da pessoa custodiada e outras medidas necessárias à garantia da segurança e integridade da pessoa custo diada V Determinar a realização de exame corpo de delito i quando não houver sido realizado ii quando os registros se mostrarem insuficientes iii quando a possível prática de tortura e outros trata mentos cruéis desumanos ou degradantes tiver sido realizada em momento posterior à realização do exame realizado iv quando o exame tiver sido realizado na presença de agente de segurança VI Ainda sobre o exame de corpo de delito observar a as medidas protetivas aplicadas durante a condução da pessoa cus todiada para a garantia de sua segurança e integridade b a Reco mendação nº 492014 do Conselho Nacional de Justiça quanto à for mulação de quesitos ao perito em casos de identificação de práticas de tortura e outros tratamentos cruéis desumanos ou degradantes c a presença de advogado ou defensor público durante a realização do exame VII Assegurar o necessário e imediato atendimento de saúde integral da pessoa vítima de tortura e outros tratamentos cruéis desumanos ou degradantes visando reduzir os danos e o sofrimento físico e mental e a possibilidade de elaborar e resignifi car a experiência vivida VIII Enviar cópia do depoimento e demais documentos pertinentes para órgãos responsáveis pela apuração de responsabi lidades especialmente Ministério Público e Corregedoria eou Ou vidoria do órgão a que o agente responsável pela prática de tortura ou tratamentos cruéis desumanos ou degradantes esteja vincula do IX Notificar o juiz de conhecimento do processo penal sobre os encaminhamentos dados pela autoridade judicial e as in formações advindas desse procedimento X Recomendar ao Ministério Público a inclusão da pes soa em programas de proteção a vítimas ou testemunha bem como familiares ou testemunhas quando aplicável o encaminhamento REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALBUQUERQUE Paulo Pinto de Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Di reitos do Homem 4ª ed Lisboa Universidade Católica Editora 2011 ALFLEN Pablo Rodrigo Art 1º In ANDRADE Mauro Fonseca ALFEN Pablo Rodrigo org Audiência de Custódia Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça Porto Alegre Livraria do Advogado 2016 ALVES SILVA Franklyn Roger Os efeitos do novo Código de Processo Civil no Direito Processual Penal um feixe de luz para o caminho da so fisticação ou a permanência na escuridão In Revista Forense volume 423 ano 112 janeirojunho de 2016 AMARAL Cláudio do Prado Da audiência de custódia em São Paulo IBCCrim Boletim nº 269 abril2015 ANDRADE Mauro Fonseca ALFLEN Pablo Rodrigo Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro Porto Alegre Livraria do Ad vogado 2016 Art 2º In ANDRADE Mauro Fonseca ALFEN Pablo Rodrigo org Audiência de Custódia Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça Porto Alegre Livraria do Advogado 2016 ÁVILA Gustavo Noronha de Art 13 In ANDRADE Mauro Fon seca ALFEN Pablo Rodrigo org Audiência de Custódia Comen tários à Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça Porto Alegre Livraria do Advogado 2016 BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Parecer prisão em flagran te delito e direito à audiência de custódia Disponível em sua platafor ma no academiaedu Processo Penal 2ª ed Rio de Janeiro Elsevier 2014 BARATTA Alessandro Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal Introdução à Sociologia do Direito Penal Tradução de Juarez Cirino dos Santos Rio de Janeiro Revan 2013 BITENCOURT Cezar Roberto Falência da Pena de Prisão causas e alternativas 4ª ed 2ª tiragem São Paulo 2012 BOTTINI Pierpaolo Cruz O paradoxo do risco e a política criminal contemporânea In Mendes Gilmar Ferreira Pacelli Eugê nio coords Direito penal contemporâneo Questões controvertidas São 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MASMARTY Mireille org Processos Penais da Europa Rio de Ja neiro Lumen Juris 2005 CHOUKR Fauzi Hassan Código de Processo Penal comentários conso lidados e crítica jurisprudencial 6ª ed São Paulo Saraiva 2014 Audiência de Custódia Resultados preliminares e percep ções teóricopráticas 28 Disponível em httpswwwacademia edu18010764AudiênciadeCustódiaResultadosprelimina resepercepçõesteóricopráticas PL 5542011 e a necessária e lenta adaptação do processo penal brasileiro à convenção americana de direitos do homem IBCCrim Boletim n 254 jan 2014 COSTA Thiago Audiência de custódia avanço ou risco ao sistema acusatório Disponível em httpthiagofscostajusbrasilcombrarti gos161368436audienciadecustodiaavancoouriscoaosistema acusatorio COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda Mettere il pubblico ministero al suo posto ed anche il giudice IBCCrim Boletim n 200 julho2009 CRUZ Rogerio Schietti Prisão Cautelar dramas princípios e alternati vas 3ª ed Salvador Juspodivm 2017 DIAS Jorge de Figueiredo ANDRADE Manuel da Costa Crimino logia o homem delinquente e a sociedade criminógena 2ª reimpressão Coimbra Coimbra Editora 1997 DARLAN Siro Audiência de custódia um direito a ser respeita do Disponível em httpwwwjbcombrsociedadeabertanoti cias20150227audienciadecustodiaumdireitoaserrespeitado DELMASMARTY Mireille organizadora Processos Penais da Eu ropa Tradução de Fauzi Hassan Choukr com a colaboração de Ana Cláudia Feridato Choukr Rio de Janeiro Lumen Juris DOSTOIÉVSKI Fiódor Notas do Subsolo Porto Alegre RS LPM 2010 DOTTI René Ariel Curso de Direito Penal Parte Geral 5ª ed São Paulo RT 2013 FERNANDES Antonio Scarance O Direito Processual Penal Inter nacional In Direito Processual Penal Internacional coord ZILLI Marcos Alexandre Coelho São Paulo Atlas 2013 FISCHER Douglas Art 8º In ANDRADE Mauro Fonseca AL FEN Pablo Rodrigo org Audiência de Custódia Comentários à Re solução 213 do Conselho Nacional de Justiça Porto Alegre Livraria do Advogado 2016 FOUCAULT Michel Vigiar e punir 39ª ed 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Parte 2 Disponível em httpwww conjurcombr2015fev20limitepenalafinalquemcontinuame doaudienciacustodiaparte2 ROSA Alexandre Morais da Afinal quem tem medo da audiência de custódia Parte 3 Disponível em httpwwwconjur combr2015fev27limitepenalafinalquemmedoaudienciacus todiaparte GLOECKNER Ricardo Jacobsen Investigação Prelimi nar no Processo Penal 6ª ed São Paulo Saraiva 2014 LYRA Roberto Direito Penal Normativo 2ª ed Rio de Janeiro José Konfino Editor 1977 Penitência de um Penitenciarista Belo Horizonte Lí der 2013 MARINONI Luiz Guilherme Controle de Convencionalidade na perspectiva do direito brasileiro In cood MAZZUOLI Valério de Oliveira Controle de Convencionalidade Um Panorama lati noamericano Brasília Gazeta Jurídica 2013 MARTINS Rui Cunha A hora dos cadáveres adiados corrupção expec tativa e processo penal São Paulo Atlas 2013 MARQUES Frederico Elementos de Direito Processual Penal 2ª ed São Paulo Forense 1965 v 2 MASSON Cleber MARÇAL Vinícius É possível conciliar a audiên cia de 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dademasmorrasmedievaiseosupremo SEMER Marcelo Princípios Penais no Estado Democrático Coleção Para entender direito São Paulo Estúdio Editores 2014 TAVARES Juarez Os objetos simbólicos da proibição o que se desvenda a partir da presunção de evidência In COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda coord Direito e Psicanálise Intersecções a partir de O Pro cesso de Kafka Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 VASCONCELLOS Vinícius Gomes de Audiência de custodia no pro cesso penal limites cognitivos e regra de exclusão probatória IBCCrim boletim nº 283 junho2016 WEIS Carlos Trazendo a realidade para o mundo do direito Infor mativo Rede Justiça Criminal Edição 05 ano 032013 Disponível em wwwidddorgbrBoletimAudienciaCustodiaRedeJustica Criminalpdf JUNQUEIRA Gustavo Octaviano Diniz A obrigato riedade da apresentação imediata da pessoa presa ao juiz In Revista dos Tribunais vol 9212012 p 331355 2012 FRAGOSO Nathalie Apresentação do preso em juízo estudo de direito comparado para subsidiar o PLS 5542011 Disponível em httpwwwdefensoriaspgovbrdpespRepositorio31Do cumentosDIREITO20COMPARADO2020Prazo20para20 apresentação20do20preso20em20juC3ADzopdf ZAFFARONI Eugenio Raúl A Questão Criminal Rio de Janeiro Re van 2013 et all Direito Penal Brasileiro primeiro volume 3a ed Rio de Janeiro Revan 2003 Estructura Básica del Derecho Penal Buenos Aires Ediar 2009 NOTAS DE FIM 1 Cançado Trindade confessa ter sido tomado pelo mesmo sentimento quanto à pena de morte Na realidade é difícil evitar a impressão de que tudo o que se poderia dizer sobre a imposição da pena capital já foi escrito há efetivamente bibliotecas inteiras de pub licações sobre a matéria CANÇADO TRINDADE Antônio Augusto Voto concorrente proferido no Caso Hilaire Constantine e Benjamin e outros vs Trinidad e Tobago Corte In teramericana de Direitos Humanos Mérito reparações e custas Sentença proferida em 21062002 2º 2 LYRA Roberto Direito Penal Normativo 2ª ed Rio de Janeiro José Konfino Editor 1977 p 174 3 FOUCAULT Michel Vigiar e punir 39ª ed Petrópolis RJ Vozes 2011 p 218 No mesmo sentido Bitencourt A prisão é uma exigência amarga mas imprescindível A história da prisão não é a de sua progressiva abolição mas a de sua reforma A prisão é concebida modernamente como um mal necessário sem esquecer que guarda em sua essência contradições insolúveis BITENCOURT Cezar Roberto Falência da Pena de Prisão causas e alterna tivas 4ª ed 2ª tiragem São Paulo 2012 p 25 Assim também Dotti O movimento de abolição da pena privativa de liberdade é muito antigo e corresponde ao grau de evolução do sistema das alternativas penais Mas a generalidade dos cientistas está de acordo com a conclusão de que o pensamento jurídico ainda não concebeu uma forma de reação antidelitual eficiente contra determinados crimes graves ou certos tipos de delinquentes cuja liberdade con stitui fonte permanente de insegurança das pessoas DOTTI René Ariel Curso de Direito Penal Parte Geral 5ª ed São Paulo RT 2013 p 107 Entre outros também Régis Prado conquanto se reconheça o fracasso da pena de prisão esta continua a ser o eixo em torno do qual gira todo o sistema penalógico somente por não se ter ainda encontrado o modo de substituíla integralmente PRADO Luiz Regis Curso de Direito Penal Brasileiro vol 1 9ª ed São Paulo RT 2010 p 516 4 Ver KARAM Maria Lúcia De Crimes penas e fantasias Rio de Janeiro Luam 1991 5 TAVARES Juarez Os objetos simbólicos da proibição o que se desvenda a partir da presunção de evidência In COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda coord Direito e Psicanálise Intersecções a partir de O Processo de Kafka Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 52 Se a incriminação não pode legitimarse com fundamentos empíricos nem pelo consenso e nem em função de sua utilidade social em face do processo de exclusão social parece que entramos em um beco sem saída A consequência imediata seria a completa abolição do sistema penal Esta proposta não é desarrazoada em função de seus efeitos Abolir a punição não é assim uma proposta indecorosa Se isto é uma ficção como querem esgrimir contra ela seus opositores também é uma ficção toda a base sobre a qual se assenta o direito penal mas com pi ores consequências justificase uma incriminação sem mais pela evidência de sua legalidade Em seguida Tavares questiona o que no direito penal não está impregnado de ficção 6 Neste sentido ver CARVALHO Salo de Antimanual de Criminologia 2ª ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 p 133134 Fundamental alertar desde o princípio a dis cordância radical àquilo que se pode denominar como tendências de demonização do abolicion ismo Os vários matizes do abolicionismo expostos são extremamente úteis para a avaliação fenomenológica da ineficácia dos custos e da violência que o sistema penal reproduz Os fun damentos doutrinários o diagnóstico e as alternativas trazidas pelos teóricos do abolicionismo sobretudo aqueles ancorados no paradigma da reação social são irreversíveis desde o ponto de vista da superação de velhos esquemas criminológicos fundamentalmente do causalismo etiológico Propostas como a flexibilização da pena privativa de liberdade a descriminalização de condutas e a superação do tratamento são variáveis imprescindíveis para a construção de novo projeto políticocriminal Mais os efeitos concretos produzidos pela crítica abolicionista mormente em sua versão no campo psiquiátrico com a antipsiquiatria cujo efeito concreto foi a extinção dos manicômios judiciais em inúmeros países sobretudo Itália revela a propriedade dos argumentos Assim na perspectiva de Alessandro Baratta o abolicionismo orienta as inves tigações como utopia orientadora de extrema importância heurística 7 HULSMAN Louk CELIS Jacqueline Bernat de Penas Perdidas o sistema penal em questão Tradução de Maria Lúcia Karam Rio de Janeiro Luam 1993 p 6263 8 SARMENTO Daniel Constituição e Sociedade As masmorras medievais e o Supremo Disponível em httpjotainfoconstituicaoesociedademasmorrasmedievaise osupremo Acessado no dia 16022015 Para conferir outros registros no mesmo sentido ver também entre outros BITENCOURT Cezar Roberto Falência da Pena de Prisão causas e alternativas BARATTA Alessandro Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal Introdução à Sociologia do Direito Penal Tradução de Juarez Cirino dos Santos Rio de Janeiro Revan 2013 p 183187 LYRA Roberto Direito Penal Normativo p 176209 as reflexões de Lyra foram publicadas em separado em LYRA Roberto Penitência de um Penitenciarista Belo Horizonte Líder 2013 9 INFOPEN atualizado até 2016 disponível em httpjusticagovbrnoticias ha726712pessoaspresasnobrasilrelatorio2016junhopdf Acessado no dia 12122017 10 Acessível no INFOPEN 2014 p 14 11 MENDES Conrado Hübner Controle de Constitucionalidade e Democracia Rio de Janeiro Elsevier 2008 p xxviii 12 GRECO Luís Modernização do direito penal bens jurídicos coletivos e crimes de perito abstrato Rio de Janeiro Lumen Juris 2011 p 49 Não é outra a preocupação de Bottini para quem a incapacidade da dogmática para formular conceitos claros e diretrizes precisas afasta o legislador e o magistrado de seus referenciais e acarreta no descompasso existente entre o discurso penal acadêmico a prática legislativa e a aplicação da lei pelo magistrado Sem parâmetros teóricos seguros ou pretensamente estáveis o legislador designa o mag istrado para solucionar os problemas da norma e este por sua vez também na ausência de orientação dogmática decide topicamente os litígios ampliando as contradições mencionadas Bottini Pierpaolo Cruz O paradoxo do risco e a política criminal contemporânea In Mendes Gilmar Ferreira Pacelli Eugênio coords Direito penal contemporâ neo Questões controvertidas São Paulo Saraiva 2011 p 131 13 GRECO Luís Modernização p 49 14 ZAFFARONI Eugenio Raúl A Questão Criminal Rio de Janeiro Revan 2013 p 262 263 15 DOSTOIÉVSKI Fiódor Notas do Subsolo Porto Alegre RS LPM 2010 p 33 16 NIETZSCHE Friedrich Wilhelm Aurora Tradução de Antonio Carlos Braga São Paulo Escala 2013 p 362 17 CASARA Rubens R R MELCHIOR Antonio Pedro Teoria do Processo Penal Bra sileiro vol 1 Rio de Janeiro Lumen Juris 2013 p 11 18 CASARA Rubens R R MELCHIOR Antonio Pedro Teoria do Processo Penal p 20 Sobre a dimensão política do processo penal também a lição de Aury O processo penal não está em um compartimento estanque imune aos movimentos sociais políticos e econômicos LOPES JR Aury Fundamentos do Processo Penal Introdução Crítica São Paulo Saraiva 2015 p 40 Em sentido semelhante Zaffaroni Todo conceito jurídi copenal aspira a ser aplicado por um ramo do governo a Justiça portanto tem um senti do político todo poder é político participa do governo da polis pois inevitavelmente todo conceito penal aspira a uma função de poder no plano da realidade social ZAFFARONI Eugenio Raúl Estructura Básica del Derecho Penal Buenos Aires Ediar 2009 p 19 E assim também Geraldo Prado com o qual faço coro no sentido de que é indis pensável superar a etapa estritamente técnicojurídica do processo penal como condição de superação da mentalidade autoritária PRADO Geraldo El proceso penal brasileño vein ticinco años después de la Constitución transformaciones permanencias p 15 Disponível em httpwwwacademiaedu9662625Elprocesopenalbrasileñoveinticinco añosdespuésdelaConstitucióntransformacionespermanencias Acessado no dia 13072015 19 Voto concordante proferido no Caso Tibi vs Equador Exceções preliminares mé rito reparações e custas Sentença de 07112004 10 20 Ver por exemplo TORNAGHI Hélio Curso de Processo Penal I p 3 O processo penal é uma sequência ordenada de fatos atos e negócios jurídicos que a lei impõe normas imperativas ou dispõe regras técnicas e normas puramente ordenatórias para a averiguação do crime e da autoria e para o julgamento da ilicitude e da culpabilidade Assim também MIRABETE Júlio Fabbrini Processo Penal p 6 Processo Penal É o conjunto de atos cronologicamente concatenados procedimentos submetido a princípios e regras jurídicas des tinadas a compor as lides de caráter penal Sua finalidade é assim a aplicação do direito penal objetivo E ainda entre outros NORONHA E Edgard Magalhães Curso de Direito Processual Penal 27a ed São Paulo Saraiva 1999 p 4 O processo como procedimento é pois o conjunto de atos legalmente ordenados para apuração do fato da autoria e exata apli cação da lei O fim é este a descoberta da verdade o meio 21 PRADO Geraldo El proceso penal brasileño veinticinco años después de la Consti tución transformaciones permanencias p 15 Disponível em httpwwwacademia edu9662625ElprocesopenalbrasileñoveinticincoañosdespuésdelaConsti tucióntransformacionespermanencias Acessado no dia 13072015 22 SEMER Marcelo Princípios Penais no Estado Democrático Coleção Para entender direito São Paulo Estúdio Editores 2014 p 10 23 CASARA Rubens R R Prisão e Liberdade Coleção Para entender direito São Paulo Estúdio Editores 2014 p 910 No mesmo sentido Lopes Jr para quem O processo não pode mais ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo Direito Penal senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido Há que se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade e jamais se defendeu isso O processo penal é um caminho necessário para chegarse legitimamente à pena Daí porque somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constituciona lmente asseguradas as regras do devido processo legal LOPES JR Aury Direito Pro cessual Penal 13ª ed São Paulo Saraiva 2013 p 162 Noutra oportunidade Aury ainda adverte quanto maior for o narcisismo penal maior deve ser nossa preocupação com o instrumento processo Se o direito penal falha em virtude da panpenalização cumpre ao processo penal o papel de filtro evitando o abuso do poder de perseguir e penar O pro cesso passa a ser o freio ao desmedido uso do poder É a última instância de garantia frente à violação dos Princípios da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade do direito penal LOPES JR Aury Fundamentos do Processo Penal Introdução Crítica São Paulo Sarai va 2015 p 48 E também por diversos outros Zaffaroni Nesta tarefa de contenção redutora o Direito Penal não age só senão navega acompanhado de outras disciplinas No campo da ciência jurídica seu cônjuge inseparável é o Direito Processual Penal que regula o caminho que devem seguir os diferentes atores do poder jurídico para deter ou franquear o exercício do poder punitivo ZAFFARONI Eugenio Raul Estructura Básica del Derecho Penal Buenos Aires Ediar 2009 p 34 Tradução livre 24 Papa Francisco Discurso do Papa Francisco à Delegação da Associação Internacional de Direito Penal Sala dos Papas 23102014 p 2 Disponível em httpsw2vaticanva contentfrancescoptspeeches2014octoberdocumentspapafrancesco20141023 associazioneinternazionaledirittopenalepdf Acessado no dia 14022015 25 Neste sentido afirma Grinover Mas o processo penal não pode ser entendido apenas como instrumento de persecução do réu Ele funciona também e até primacialmente para a garantia do acusado A partir do princípio nulla poena sinue iudicio com a consequente proi bição de autotutela e de autocomposição o processo criminal constituise no único instrumento permitido para a solução da lide penal Desse modo a lei processual protege os que são acusados da prática de infrações penais impondo normas que devem ser seguidas nos processos que contra eles se instauram e impedindo que sejam entregues ao arbítrio da autoridade judiciária A lei do processo é o prolongamento e a efetivação do capítulo constitucional sobre os direitos fundamentais e suas garantias GRINOVER Ada Pellegrini Provas Ilícitas Interceptações e Escutas Brasília Gazeta Jurídica 2013 p 3940 26 MARTINS Rui Cunha A hora dos cadáveres adiados corrupção expectativa e processo penal São Paulo Atlas 2013 p 100 Em sentido semelhante também Geraldo Prado O processo penal pois não deve traduzir mera cerimônia protocolar um simples ritual que antecede a imposição do castigo previamente definido pelas forças políticas incluindose nesta categoria os integrantes do Poder Judiciário Ao revés somente o processo que se car acteriza ab initio pela incerteza e que reclama a produção da certeza como meta porém em seus próprios termos isto é em harmonia com preceitos que assegurem a dignidade da pessoa estará de acordo com o ideal preconizado pela categoria jurídica devido processo legal PRA DO Geraldo Prova penal e sistema de controles epistêmicos a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos São Paulo Marcial Pons 2014 p 17 27 FERNANDES Antonio Scarance O Direito Processual Penal Internacional In Di reito Processual Penal Internacional coord ZILLI Marcos Alexandre Coe lho São Paulo Atlas 2013 p 6 28 Zaffaroni afirma que A irrupção dos direitos humanos no discurso jurídicopenal con stitui o mais importante e complexo fenômeno de sua história contemporânea ZAFFARO NI Eugenio Raúl et all Direito Penal Brasileiro primeiro volume 3a ed Rio de Janeiro Revan 2003 p 339 29 Neste sentido Geraldo Prado escrevendo sobre uma nova cultura processual penal conforme os direitos humanos afirma que No plano da realidade brasileira e ao lado da influência da dogmática do processo civil a questão mais delicada me parece que é a resistência de parte da doutrina e em particular dos tribunais à perspectiva analítica que converte juízes e tribunais brasileiros em autoridades competentes para executar o de nominado controle difuso de convencionalidade das leis e atos normativos PRADO Ge raldo El encarcelamiento provisorio en Brasil panorama desde la resistencia interna a la aplicación del Pacto de San José de Costa Rica Disponível em httpswwwacademia edu9841494ElencarcelamientoprovisorioenBrasilpanoramadesdelaresis tenciainternaalaaplicacióndelPactodeSanJosédeCostaRica Acessado no dia 13072015 30 Neste sentido afirma Marinoni que O exercício do controle de compatibilidade das normas internas com as convencionais é um dever do juiz nacional podendo ser feito a re querimento da parte ou mesmo de ofício MARINONI Luiz Guilherme Controle de Con vencionalidade na perspectiva do direito brasileiro In cood MAZZUOLI Valério de Oliveira Controle de Convencionalidade Um Panorama latinoamericano Bra sília Gazeta Jurídica 2013 p 66 31 Neste sentido ver CARVALHO Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Processo Penal e Constituição princípios constitucionais do processo penal 6ª São Paulo Saraiva 2014 p 44 A Convenção Americana de Direitos Humanos no art 7º n 5 contempla out ra hipótese de acesso à jurisdição penal toda pessoa detida tem direito de ser conduzida sem demora à presença de um juiz Também considerando a audiência de custódia como um expediente que impulsiona o acesso à justiça v o voto do juiz García Ramírez no caso Tibi vs Equador 44 32 CASAL Jesús María In Convención Americana sobre Derechos Humanos Comenta rio Fundación Bototá Colômbia Konrad Adenauer 2014 p 195 33 É o entendimento de Cleopas Isaías Santos entendemos que a expressão au diência de custódia não traduz da melhor forma a natureza desse ato Acreditamos que a expressão audiência de garantia representa com maior fidelidade sua natureza levandose em conta suas finalidades e projetando com maior eficácia suas potencialidades Audiên cias de Garantia ou sobre o óbvio ululante Disponível em httpemporiododireitocom braudienciadegarantiaousobreoobvioululanteporcleopasisaiassantos2 Acessado no dia 05032015 34 Alguns ministros do STF já manifestaram preferência por esta expressão ver os debates ocorridos durante o julgamento da ADI 5240 rel min Luiz Fux Plenário j 20082015 35 Outra correspondência pode ser encontrada ainda no Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão documento das Nações Unidas de 1988 cujo Princípio 37 estabelece que A pessoa detida pela prática de uma infração penal deve ser presente a uma autoridade ju diciária ou outra autoridade prevista por lei prontamente após sua captura Essa autoridade decidirá sem demora da ilegalidade e necessidade da detenção Da mesma forma o art 47 do Código de Processo Penal Modelo para a Iberoamérica Se o imputado houver sido apreendido se dará comunicação imediatamente ao juiz da instrução para que declare em sua presença no máximo do prazo de doze horas a contar desde sua apreensão Este prazo poderá se prorrogar pelo mesmo período quando houver pedido do imputado para eleger defensor Em casos excepcionais quando for absolutamente impossível o traslado de pessoas no prazo estabelecido pela distância a grave dificuldade das comunicações uma catástrofe o isolamento ou outro fato extraordinário similar o juiz poderá fixar um prazo distinto de acordo com as circunstâncias por resolução fundada e sob sua responsabilidade tradução do espanhol feita livremente 36 O art 236 caput do Código Eleitoral somente admite a prisão no período entre cinco dias antes e até oito horas após o encerramento da eleição quando se tratar de flagrante delito prisão decorrente de sentença condenatória por crime inafiançável ou ainda por desrespeito a salvoconduto 37 Basileu Garcia recorda a propósito que o art 287 do CPP concilia o interesse individual com o interesse social pois o primeiro exige a obediência a fórmulas que resguardem de abusos o direito à liberdade razão pela qual tolerando a lei a captura sem exibição do mandado nos crimes mais graves os inafiançáveis determina seja o preso imediat amente conduzido à presença do magistrado que haja ordenado a prisão GARCIA Basileu Comentários ao Código de Processo Penal vol III Rio de Janeiro Forense 1945 p 36 Outra hipótese de audiência de apresentação e não de custódia é encontrada no art 66 único da Lei 501066 Organiza a Justiça Federal de primeira instância que as sim dispõe Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito a autoridade policial deverá apresentar o preso ao Juiz Tal expediente nunca observado na prática tem um objeto mais restrito do que aquele reservado à audiência de custódia pois a apresentação do preso ocorreria apenas para balizar um juízo sobre prorrogação das investigações e necessidade de manter o cidadão preso até o seu término 38 Este tema será aprofundado no tópico 232 39 A realização da audiência de custódia no âmbito do procedimento de apuração de ato infracional será tratada com mais profundidade no tópico 43 40 Assim Nucci para quem Se é para ser internado uma vez apreendido não há o que fazer na presença do juiz deve ser imediatamente encaminhado à unidade apropriada Poder seia dizer e esse é o real significado desta norma que feita a apreensão comunicase de pronto o juízo para que se tenha conhecimento da internação Enfim quando for apreen dido por ordem do juiz deve seguir para a unidade respectiva comunicandose o juízo em no máximo 24 horas NUCCI Guilherme de Souza Nucci Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes Rio de Janeiro Forense 2014 p 554 41 Neste sentido ver CHOUKR Fauzi Hassan PL 5542011 e a necessária e lenta adaptação do processo penal brasileiro à convenção americana de direitos do homem IBC Crim Boletim n 254 jan 2014 Ver também PAIVA Caio LOPES JR Aury Au diência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz rumo à evolução civiliza tória do processo penal Em Revista Liberdades publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCrim nº 17 setembrodezembro de 2014 disponível em httpwwwrevistaliberdadesorgbrsiteoutrasEdicoesoutrasEdicoesExibirphpr conid209 Acessado no dia 27022015 42 A teoria da margem de apreciação baseiase na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega conforme recorda André de Carvalho Ramos que determina das questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas pelas comunidades nacionais não podendo o juiz internacional apreciálas RA MOS André de Carvalho Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional 2ª ed São Paulo Saraiva 2012 p 92 Tal teoria não pode ser invocada para sustentar o descumprimento do direito à audiência de custódia e isso por pelo menos duas razões primeiro encontra parcial acolhida somente na jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos não havendo qualquer entendimento semelhante no âmbito do sistema interamericano de direitos humanos e ainda os casos que ensejaram a sua aplicação no sistema europeu de direitos humanos tratam de ques tões consideradas polêmicas sob certo ponto liberdade de expressão direitos de transexuais etc em nada se assemelhando do direito à mera apresentação do preso à autoridade judicial Para mais considerações sobre a teoria da margem de apre ciação inclusive com indicação de outras fontes de estudo ver o livro citado nesta nota de André de Carvalho Ramos p 9299 43 WEIS Carlos Trazendo a realidade para o mundo do direito Informativo Rede Justiça Criminal Edição 05 ano 032013 Disponível em wwwidddorgbrBoletim AudienciaCustodiaRedeJusticaCriminalpdf 44 Corte IDH Caso Acosta Calderón vs Equador Mérito reparações e custas Sentença proferida em 24062005 78 No mesmo sentido Corte IDH Caso López Álvarez vs Honduras Mérito reparações e custas Sentença proferida em 01022006 87 Corte IDH Caso Palamara Iribarne vs Chile Mérito reparações e custas Sentença proferida em 22112005 221 Corte IDH Caso Tibi vs Equador Exceções preliminares mérito reparações e custas Sentença proferida em 07092004 118 45 Corte IDH Caso dos Meninos de Rua Villagrán Morales e outros vs Guatemala Mé rito Sentença proferida em 19111999 135 46 Comissão Interamericana de Direitos Humanos Caso Jailton Neri da Fonseca vs Bra sil Caso 11634 Informe de mérito do dia 11032004 59 disponível em httpwww cidhorgannualrep2004spBrasil11634htm Acessado no dia 27022015 Grifo meu Para conferir informações de outros casos contra o Brasil na Comissão Interamericana sobre violência policial consultar PIOVESAN Flávia Direitos Humanos e o Direito Con stitucional Internacional 12ª ed São Paulo Saraiva 2011 p 386395 47 Cf Parte V Conclusões e Recomendações item 25 p 972 Disponível em http wwwcnvgovbrimagesrelatoriofinalRelatorioFinalCNVParte5pdf Acessa do no dia 27022015 48 Neste sentido Weis e Junqueira Se a oitiva do preso pelo juiz sem demora pode significar a redução dos casos de tortura ao legislador cabe inequivocamente implementar tal regra sem o que por sua omissão estará violando a norma da Convenção Contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis Desumanos ou Degradantes WEIS Carlos JUNQUEIRA Gustavo Octaviano Diniz A obrigatoriedade da apresentação imediata da pessoa presa ao juiz In Revista dos Tribunais vol 9212012 p 331355 2012 acesso eletrônico 49 Referida Convenção foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro pela promulgação veiculada no Decreto nº 401991 50 André de Carvalho Ramos identifica os seguintes motivos para a persistência da tortura no período democrático i resistência institucional no âmbito dos órgãos do Poder Executivo tanto em admitir a tortura como prática corriqueira quanto em investigar ou reportar colegas da carreira policial ou penitenciária ii falta de meios materiais e amparo normativo indiscutível à investigação independente distinta da feita pelo corpo policial fruto da resistência ao estabelecimento de pleno poder de investigação a ante externo ao corpo policial que vai além da própria visão corporativa da Polícia como se vê na postura de parte expressiva da Ordem dos Advogados do Brasil ou de institutos vinculados à advocacia crim inal favoráveis ao monopólio da investigação criminal pela polícia Essa defesa do monopólio investigativo policial mesmo em casos de tortura ficou evidente no episódio da rejeição da PEC 37 que expressamente concedia o monopólio do poder de investigação à polícia mas foi derrubada após ser amplamente criticada nas manifestações de rua de junho de 2013 Até hoje o Plenário do Supremo Tribunal Federal em que pesem os votos favoráveis de alguns Ministros ainda não se posicionou a favor do poder investigatório do Ministério Público iii impunidade dos agentes públicos envolvidos em casos de tortura policiais agentes pen itenciários devido à falta de investigação bem sucedida vide o item i e ii acima gerando círculo vicioso de estímulo à prática iv subnotificação dos casos gerado pelo medo das vítimas ou familiares de noticiar tortura o que é reforçado pela falta de confiança na rápida punição ou afastamento dos envolvidos v discurso persistente em certos setores políticos e do eleitorado no qual a prática da tortura é meio eficaz de investigação policial para obter confissão ou resposta proporcional a práticas criminosas dos presos castigo vi falta de rompimento com o passado ditatorial em face da ausência do afastamento dos agentes tor turadores do regime militar mantendo acesa a tradição de violência contra a pessoa detida RAMOS André de Carvalho Combate à tortura nos 25 anos da Constituição de 1988 In CLÈVE Clèmerson Merlin FREIRE Alexandre coord Direitos Fundamentais e jurisdição constitucional análise crítica e contribuições São Paulo RT 2014 p 204205 No que diz respeito ao motivo ii importante considerar porém que ainda não se viu na prática um envolvimento maior do Ministério Público na investigação de crimes de tortura Na minha experiência como defensor público federal atuando na área criminal já presenciei por diversas vezes principalmente em audiências o MPF advertindo acusados que narram episódios de tortura na fase policial sobre a pos sibilidade daquele ato configurar o crime de denunciação caluniosa o que acaba por gerar sem dúvida a permanência do motivo iv citado por Ramos relativo à subnotificação dos casos em razão do medo das vítimas 51 A expressão é de Zaffaroni e Nilo Batista Não é possível porém omitir que todas as agências executivas exercem um poder punitivo paralelo independentemente das linhas institucionais programadas e que conforme o próprio discurso do programa de criminal ização primária seria definido como ilegal ou delituoso Este conjunto de delitos cometidos por operadores das próprias agências do sistema penal é mais ou menos amplo na razão direta da violência das agências executivas e na razão inversa do controle que sofram por parte de outras agências Ele é conhecido pelo nome genético de sistema penal subterrâneo ZAFFA RONI Eugenio Raul BATISTA Nilo Direito Penal Brasileiro primeiro volume teoria geral do Direito Penal 3ª ed Rio de Janeiro Revan 2006 p 5253 52 Neste sentido recorda Siro Darlan que Findos os trabalhos da Comissão da Verdade concluiuse que a tortura não faz apenas parte de nossa história recente mas continua sendo uma prática como método de investigação defendido à luz do dia por significativa parte de agentes de segurança DARLAN Siro Audiência de custódia um direito a ser respeitado Disponível em httpwwwjbcombrsociedadeabertanoticias20150227audien ciadecustodiaumdireitoaserrespeitado Acessado no dia 28022015 Consultar ainda o Informe 2013 Anistia Internacional O estado dos Direitos Humanos no mundo mais especificamente a p 53 sobre a tortura no Brasil disponível na internet Repre sentativa deste cenário foi a pesquisa global realizada pela Anistia Internacional em 2014 quando tendo ouvido mais de 21 mil pessoas em 21 países de todos os conti nentes revelou que Os países onde o temor à tortura é mais elevado são Brasil e México Ao responderem a pergunta Se as autoridades de meu país me prenderem tenho confiança em que estarei a salvo da tortura 80 dos brasileiros entrevistados responderam que não Pesquisa disponível em httpsanistiaorgbrwpcontentuploads201409Acti tudesrespectoalatorturapdf Acessado no dia 28022015 53 Neste sentido Weis e Junqueira defendem como uma finalidade direta da au diência de custódia a proteção da integridade física e psíquica da pessoa tendo em conta que um dos momentos cruciais senão o de maior importância para a prevenção da tortura corresponde às primeiras horas em que a pessoa é privada de sua liberdade de loco moção ficando à mercê dos agentes estatais responsáveis pela segurança pública WEIS Carlos JUNQUEIRA Gustavo Octaviano Diniz A obrigatoriedade da apresentação ime diata da pessoa presa ao juiz In Revista dos Tribunais vol 9212012 p 331355 2012 acesso eletrônico Assim também Maria Laura Canineu representante da entidade Human Rights Watch no Brasil O risco de maustratos é frequentemente maior durante os primeiros momentos que seguem a detenção quando a polícia questiona o suspeito Esse atraso torna os detentos mais vulneráveis à tortura e outras formas graves de maustra tos cometidos por policias abusivos CANINEU Maria Laura O direito à audiência de custódia de acordo com o direito internacional Disponível em httplinkiscomwww hrworgptnewsBDfcG Acessado no dia 28022015 54 O Comitê de Direitos Humanos é o órgão da ONU responsável por fiscalizar o cumprimento dos direitos humanos previstos no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos que o regulamenta nos seus artigos 28 a 45 55 Comitê de Direitos Humanos Observação Geral nº 35 aprovada em 16122014 36 Outra medida que deveria ser implementada nesta fase se relaciona com exigir se do diretor ou responsável pela unidade prisional o envio de laudo médico para ser juntado nos autos do procedimento da audiência de custódia o qual deveria ser feito logo após a formal entrada do preso no estabelecimento Assim se cobriria mais um momento sem vigilância judicial do detido a condução para o presídio Lopes Jr e Morais da Rosa ainda argumentam outro modo de controle sobre a in tegridade física do conduzido Aliás como temos insistido a utilização de aparato de câmeras por parte dos agentes públicos nas suas operações evitaria tanto a alegação de autolesões praticadas pelos conduzidos bem assim as perpetradas por agentes estatais E a tecnologia está plenamente disponível Existem diversos vídeos na internet que demonstram ser a filmagem uma garantia de todos policiais e conduzidos mas há gente que não gosta de controle e se passa O que se busca é transparência na ação LOPES JR Aury ROSA Alexandre Morais da Afinal quem tem medo da audiência de custódia Parte 3 Dispo nível em httpwwwconjurcombr2015fev27limitepenalafinalquemmedoau dienciacustodiaparte 56 BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Parecer prisão em flagrante delito e di reito à audiência de custódia Disponível em sua plataforma no academiaedu p 14 57 Corte IDH Caso Acosta Calderón vs Equador Mérito reparações e custas Senten ça proferida em 24062005 76 No mesmo sentido Corte IDH Caso Bayarri vs Argentina Exceção preliminar mérito reparações e custas Sentença proferida em 30102008 63 Corte IDH Caso Bulacio vs Argentina Mérito reparações e custas Sentença proferida em 18092003 129 Corte IDH Caso Bámaca Velásquez vs Gua temala Mérito Sentença proferida em 25112000 Corte IDH Caso Cabrera García y Montiel Flores vs México Exceção preliminar mérito reparações e custas Sentença proferida em 26112010 93 Corte IDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs Equador Exceção preliminar mérito reparações e custas Sentença proferida em 21112007 81 Corte IDH Caso Familia Barrios vs Venezuela Mérito reparações e custas Sentença proferida em 24112011 54 Corte IDH Caso Fleury y otros vs Haiti Mérito e reparações Sentença proferida em 23112011 61 Corte IDH Caso García Asto y Ramírez Rojas vs Perú Exceção preliminar mérito reparações e custas Sentença proferida em 25112005 109 Corte IDH Caso Juan Humberto Sánchez vs Honduras Exceções preliminares mérito reparações e custas Sentença proferida em 07062003 83 Corte IDH Caso Maritza Urrutia vs Guatemala Mérito reparações e custas Sentença proferida em 27112003 73 Corte IDH Corte Nadege Dorzema y otros vs República Dominicana Mérito reparações e custas Sentença proferida em 24102012 135 Corte IDH Caso Palamara Iribarne vs Chile Mérito reparações e cus tas Sentença proferida em 22112005 135 Corte IDH Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs Perú Mérito reparações e custas Sentença proferida em 08072004 95 e 96 Corte IDH Caso Tibi vs Equador Exceções preliminares mérito reparações e custas Sentença proferida em 07092004 114 Corte IDH Caso J vs Peru Exceção preliminar mérito reparação e custas Sentença proferida em 27112013 143 58 Corte IDH Caso Bayarri vs Argentina Exceção preliminar mérito reparações e custas Sentença proferida em 30102008 67 59 Neste sentido Raquel Lima vê na audiência de custódia um mecanismo especial mente importante no caso das mulheres presas pois mediante o contato presencial o juiz pode identificar casos de gravidez e maternidade os quais não são registrados no auto de prisão em flagrante LIMA Raquel Nota do Instituto Terra Trabalho e Cidadania posicionandose a respeito da matéria publicada no site Consultor Jurídico por Sérgio Rodas Disponível em httpittcorgbrnotadefensoriasopodeajuizaracaocoletivaemnomedehipos suficientesdizjuizhtml Acessado no dia 28022015 60 Corte IDH Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras Mérito Sentença proferida em 29071988 155 A desaparição forçada de seres humanos constitui uma violação múltipla e continuada de vários direitos reconhecidos na Convenção e que os Estados Partes estão obriga dos a respeitar e garantir O sequestro da pessoa é um caso de privação arbitrária de liberdade que viola ademais o direito do detido a ser levado sem demora ante um juiz e a interpor os recursos adequados para controlar a legalidade da sua prisão No mesmo sentido ainda na Corte Interamericana Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs Honduras Mérito Sen tença proferida em 15031989 148 Caso Godínez Cruz vs Honduras Mérito Sentença proferida em 20011989 163 Para mais considerações a respeito da jurisprudência da Corte IDH sobre a violação do direito à apresentação ao juiz nos casos de desapa recimento forçado ver Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere chos Humanos en Materia de Integridad Personal y Privación de Libertad Artículos 7 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 2010 p 5557 disponível em http wwwcorteidhorcrtablas26393pdf Acesso no dia 02032015 61 Corte IDH Caso J vs Peru Exceção preliminar fundo reparações e custas Sen tença proferida em 27112013 144 Neste Caso a Corte IDH ressaltou que o fato de a detida ter ficado pelo menos quinze dias presa sem qualquer forma de controle judicial notadamente a ausência de condução ao juízo consistiu em medida despro porcional não tendo sido portanto estritamente necessária aos fins da suspensão de garantias que vigorava no país razão pela qual classificou a conduta do Estado como arbitrária No mesmo sentido ja se posicionou o Comitê de Direitos Humanos da ONU Observação Geral nº 29 Estados de Emergência artigo 4 31 de agosto de 2001 11 62 Conforme a lição de Mazzuoli O art 27 da Convenção Americana contempla o que se chama em Direito Internacional Público de cláusula derrogatória ou cláusula geral de derrogações Tratase de cláusula bem conhecida nos tratados de direitos humanos cuja finalidade é permitir a derrogação de certos direitos em situações de exceção concluindo em seguida que Dos sistemas regionais de proteção existentes somente o sistema africano que não conta com cláusula dessa natureza o que leva a inúmeros debates sobre os problemas de ordem prática que pode tal ausência ocasionar MAZZUOLI Valério de Oliveira GOMES Luiz Flávio Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos 4ª ed São Paulo RT 2013 p 229 63 Assim dispõe o art 72 da CADH A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos 3 direito ao reconhecimento da personali dade jurídica 4 direito à vida 5 direito à integridade pessoal 6 proibição da escravidão e da servidão 9 princípio da legalidade e da retroatividade 12 liberdade de consciência e religião 17 proteção da família 18 direito ao nome 19 direitos da criança 20 direito à nacionalidade e 23 direitos políticos nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos Embora se admita a suspensão do direito à liberdade pessoal im portante registrar que a Corte IDH já decidiu pela impossibilidade da suspensão do direito ao habeas corpus que se enquadraria na parte final do art 72 como uma ga rantia indispensável para a proteção de direitos Neste sentido Caso Loayza Tamayo vs Peru Mérito Sentença proferida em 17091997 50 Opinião Consultiva nº 08 de 30011987 42 e 43 e Opinião Consultiva nº 09 de 06101987 38 64 No Direito brasileiro a Constituição Federal estabelece restrições ao direito à li berdade na hipótese de Estado de Defesa art 136 prevendo porém que em qual quer hipótese a prisão por crime contra o Estado será comunicada imediatamente ao juiz competente art 136 3º I acompanhada de declaração pela autoridade do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação art 136 3º II No entanto em que pese o cuidado adotado pelo constituinte a diligência se revela insuficiente para o resguardo dos direitos do preso que deveria ele e não os autos ser conduzido à presença do juiz competente 65 RAMOS André de Carvalho Curso de Direitos Humanos 2ª ed São Paulo Saraiva 2015 p 106 66 BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Parecer p 8 Badaró ainda menciona que A mesma discussão surgiu em relação à Convenção Europeia de Direitos Humanos ante a diferença da terminologia utilizada na versão inglesa promptly e francesa aussiôt Embora a primeira tenha o significado literal de prontamente enquanto que a segunda tem conotação de imediatidade a Corte Europeia reconheceu que há muito pouco grau de flexibilidade para interpretar a expressão prontamente 67 WEIS Carlos JUNQUEIRA Gustavo Octaviano Diniz A obrigatoriedade da apre sentação imediata da pessoa presa ao juiz In Revista dos Tribunais vol 9212012 p 331355 2012 acesso eletrônico 68 No mesmo sentido Casal adverte que a ordem de levar o detido sem demora ante uma autoridade judicial deve ser entendida e aplicada como um conceito autônomo da Convenção cujo alcance se determina à luz dos parâmetros da mesma Convenção e sem subordinação ainda que haja uma abertura aos critérios da legislação nacional CASAL Jesús Maria In Convención Americana sobre Derechos Humanos Comentario Funda ción Bototá Colômbia Konrad Adenauer 2014 p 198 69 Neste sentido A condução ante a autoridade judicial deve ter lugar sem demora A Corte Interamericana seguindo o TEDH tem estimado que devem ser valoradas as circunstân cias do caso concreto para determinar se o traslado do detido ante o juiz preenche esta exigência temporal CASAL Jesús María In Convención Americana sobre Derechos Humanos Co mentario Fundación Bototá Colômbia Konrad Adenauer 2014 p 198 70 Ver Corte IDH Caso Acosta Calderón vs Equador Mérito reparações e custas Sen tença proferida em 24062005 77 Caso Bámaca Velásquez vs Guatemala Mérito Sen tença proferida em 25112000 140 Caso Juan Humberto Sánchez vs Honduras Exce ções preliminares mérito reparações e custas Sentença proferida em 07062003 84 Caso Maritza Urrutia vs Guatemala Mérito reparações e custas Sentença profe rida em 27112003 73 Caso Castillo Petruzzi y outros vs Peru Mérito reparações e custas Sentença proferida em 30051999 108 Caso J vs Peru Exceção preliminar mérito reparações e custas Sentença proferida em 27112013 144 71 Ver o Caso Kandzhov vs Bulgária de 06112005 65 citado por Badaró Parecer p 9 72 Corte IDH Caso Bayarri vs Argentina Exceção preliminar mérito reparações e custas Sentença proferida em 30102008 66 e 68 73 Corte IDH Caso Cabrera García y Montiel Flores vs México Exceção preliminar mérito reparações e custas Sentença proferida em 26112010 102 74 Corte IDH Caso Castillo Petruzi y outros vs Peru Mérito reparações e custas Sen tença proferida em 30051999 111 75 Corte IDH Caso Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez vs Equador Mérito reparações e custas Sentença proferida em 21112007 86 76 Corte IDH Caso García Asto y Ramírez Rojas vs Peru Exceção preliminar mérito reparações e custas Sentença proferida em 25112005 115 77 Corte IDH Caso Tíbi vs Equador Exceções preliminares mérito reparações e cus tas Sentença proferida em 07092004 118 a 120 78 Corte IDH Caso Acosta Calderón vs Equador Mérito reparações e custas Sentença proferida em 24062005 79 e 81 79 Corte IDH Caso López Álvarez vs Honduras Mérito reparações e custas Sentença proferida em 01022006 91 Também recordando deste precedente de absolvição do Estado WEIS Carlos JUNQUEIRA Gustavo Octaviano Diniz A obrigatoriedade da apresentação imediata da pessoa presa ao juiz In Revista dos Tribunais vol 9212012 p 331355 2012 acesso eletrônico 80 Neste sentido ver BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Parecer p 9 E também Albuquerque o diferimento da apresentação ao juiz por um período de quatro dias e seis horas viola a Convenção acórdão Brogan e Outros v Reino Unido de 29111998 mas não viola o período de três dias acórdão Ikincisoy v Turquia de 15122004 Portanto a detenção policial ou administrativa só pode durar um período inferior a quatro dias e seis horas Contudo excepcionalmente esse período pode estenderse até um limite máximo de 13 dias e nove horas quando a detenção ocorra em mar alto acórdão Medvedyev e outros v França GC de 2932010 Em situações de emergência pública a detenção pode durar até sete dias ao abrigo de uma derrogação do artigo 15º acórdão Brannigan e McBride v Reino Unido plenário de 2651993 ALBUQUERQUE Paulo Pinto de Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem 4ª ed Lisboa Universidade Católica Editora 2011 p 558 81 Comitê de Direitos Humanos Observação Geral nº 35 aprovada em 16122014 33 Voltarei na questão da aplicação da audiência de custódia a adolescentes mais a frente sendo oportuno já adiantar que a Corte IDH assim como o Comitê de Direi tos Humanos da ONU também estabelece um prazo mais rigoroso quando se tratar de prisão de adolescentes já tendo decidido que o período de trinta e oito horas sem ter sido o adolescente apresentado à autoridade judicial viola o art 75 da CADH Caso Irmãos Landaeta Mejías e outros vs Venezuela Exceções preliminares mérito re parações e custas Sentença proferida em 27082014 178 82 Neste sentido também Weis e Junqueira Portanto quanto antes for levada à pre sença do juiz melhor para ela e para o processo Daí porque sugerese a adoção do prazo de 24 horas para a apresentação do preso ao juiz WEIS Carlos JUNQUEIRA Gustavo Octaviano Diniz A obrigatoriedade da apresentação imediata da pessoa presa ao juiz In Revista dos Tribunais vol 9212012 p 331355 2012 acesso eletrônico 83 O prazo de vinte e quatro horas também foi adotado pelo STF na medida cautelar concedida na ADPF 347 rel min Marco Aurélio j 09092015 84 No texto do PLS 5542011 aprovado no Senado Federal em novembro de 2016 previuse a possibilidade excepcional de se estender o prazo para realização da au diência de custódia de vinte e quatro horas para até no máximo setenta e duas ho ras O prazo previsto no 4º para a apresentação do preso perante o juiz competente poderá ser estendido para no máximo setenta e duas horas mediante decisão fundamentada do juiz em decorrência de dificuldades operacionais da autoridade policial 10 do novo art 306 No mesmo sentido a Resolução 2282016 do STM Se a pessoa encontrarse em lugar distante da cidade sede da Auditoria Militar a apresentação para a audiência de custódia se fará pela autoridade policial responsável no prazo de até 72 setenta e duas horas contadas do momento da prisão haja vista a distância variável das Organizações Militares pertinen tes art 5º 3º 85 Dispõe o art 310 que Ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz deverá fundamen tadamente I relaxar a prisão ilegal ou II converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art 312 deste Código e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ou III conceder liberdade provisória com ou sem fiança Parágrafo único Se o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art 23 do DecretoLei no 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal poderá fundamentadamente conceder ao acusado liberdade provisória mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais sob pena de revogação 86 Neste sentido Weis e Junqueira que consideram tal aspecto de menor relevância para a análise do tema em face do primado da jurisdição em nosso país WEIS Carlos JUNQUEIRA Gustavo Octaviano Diniz A obrigatoriedade da apresentação imediata da pessoa presa ao juiz In Revista dos Tribunais vol 9212012 p 331355 2012 acesso eletrônico E também Badaró para quem a questão não demanda maiores divagações na medida em que a Constituição Brasileira prevê que a comunicação seja feita ao juiz com petente art 5º caput LXII e que a prisão ilegal será relaxada pela autoridade judiciária art 5º caput LXV BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Parecer p 10 87 Neste sentido Corte IDH Caso Acosta Calderón vs Equador Mérito reparações e custas Sentença proferida em 24062005 80 88 PIMENTA BUENO José Antonio Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasile iro Edição anotada atualizada e complementada por José Frederico Marques São Paulo Revista dos Tribunais 1959 p 127 89 Para mais considerações a esse respeito consultar também PAIVA Caio Ainda Sobre o lugar do Ministério Público na sala de audiências processo penal e o embate tradição vs Constituição Revista da Defensoria Pública da União nº 7 jandez 2014 Brasília DPU 2014 90 Neste sentido Badaró Definido o sistema os sujeitos que nele atuam devem ter a sua função determinada coerentemente com os ditamos do modelo processual escolhido Em um processo penal verdadeiramente acusatório é necessário rever a posição do Ministério Públi co como parte imparcial BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Processo Penal 2ª ed Rio de Janeiro Elsevier 2014 p 194 E também Ramos Esse papel que parte da doutrina processual penal insiste em lhe dar acaba por fortalecer despropositadamente sua posição processual diante do caso concreto e genericamente as teses de condenação que eventualmente postular É deveras intuitivo o desconforto imposto ao arguido de se ver perseguido criminalmente por alguém que em um momento é seu acusador e em outro é juiz imparcial Tamanha fluidez das funções do Ministério Público não pode ser positiva para a garantia de um processo penal verdadeiramente democrático RAMOS João Gual berto Garcez Audiência Processual Penal Belo Horizonte Del Rey 1996 p 316 No mesmo sentido provocava Frederico Marques Não há que falar em imparcialidade do Ministério Público porque então não haveria necessidade de um juiz para decidir sobre a acusação existiria aí um bis in idem de todo prescindível e inútil No procedimento acu satório deve o promotor atuar como parte pois se assim não for debilitada estará a função repressiva do Estado O seu papel no processo não é o de defensor do réu nem o de juiz e sim o órgão do interesse punitivo do Estado MARQUES Frederico Elementos de Direito Processual Penal 2ª ed São Paulo Forense 1965 v 2 p 4041 É de Carnelutti ainda a indagação não é quadrar o círculo construir uma parte imparcial citado por COU TINHO Jacinto Nelson de Miranda Mettere il pubblico ministero al suo posto ed anche il giudice IBCCrim Boletim n 200 julho2009 91 Neste sentido Caso Chaparro Alvarez y Lapo Íñiquez vs Equador Exceção prelimi nar mérito reparações e custas Sentença proferida em 21112007 84 Caso Acosta Calderón vs Equador Mérito reparações e custas Sentença proferida em 24062005 80 Caso Tíbi vs Equador Exceções preliminares mérito reparações e custas Sen tença proferida em 07092004 119 92 Comitê de Direitos Humanos Observação Geral nº 35 aprovada em 16122014 32 93 Para este fim consultar a excelente obra DELMASMARTY Mireille organizado ra Processos Penais da Europa Tradução de Fauzi Hassan Choukr com a colaboração de Ana Cláudia Feridato Choukr Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 94 Com citação de alguns precedentes consultar ALBUQUERQUE Paulo Pinto de Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem 4ª ed Lisboa Universidade Católica Editora 2011 p 558559 95 Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Con venção Europeia dos Direitos do Homem p 558 96 SANNINI NETO Francisco CABETTE Eduardo Luiz Santos Audiência de cus tódia sugestões à proposta Jus Navigandi Teresina ano 20 n 4227 27 jan 2015 Disponível em httpjuscombrartigos35852 Acesso em 2 mar 2015 97 COSTA Thiago Audiência de custódia avanço ou risco ao sistema acusatório Dis ponível em httpthiagofscostajusbrasilcombrartigos161368436audienciadecus todiaavancoouriscoaosistemaacusatorio Acessado no dia 03032015 Ainda neste sentido ver o voto do Desembargador Federal Olindo Menezes no HC 0059890 1120144010000AM julgado pela 4ª Turma do Tribunal Regional da 1ª Região em 15122014 em que afirma Com efeito não se pode perder de vista que no nosso ordenamen to jurídico o próprio Delegado de Polícia exerce funções judiciais presidindo inquérito policial produzindo prova cautelar e postulando inclusive medidas judiciais urgentes Também neste sentido ou seja de considerar o delegado de polícia como uma autoridade judicial vejamos ementa de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo PRISÃO EM FLAGRANTE AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO IMEDIA TA DO PRESO AO MAGISTRADO OFENSA AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA E AO PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS DES CABIMENTO A OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL CINGESE À COMUNICA ÇÃO DA PRISÃO E DO LOCAL ONDE A PESSOA SE ENCONTRE PARA FINS DE ANÁLISE DA LEGALIDADE NORMA ESSA DE EFICÁCIA PLENA DE EFEITO IMEDIATO E ILIMITADO CR ART 5º INCISO LXII CORRESPONDÊNCIA COM A DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 306 DO CPP ORDEM DENEGADA TJSP HC n 21985034520148260000São Paulo 2ª Câmara de Direito Criminal Rel Des Diniz Fernando em 260115 Quanto à afirmada ilegalidade da prisão em flagrante ante a ausência de imediata apresentação dos pacientes ao Juiz de Direito entendo inexistir qualquer ofensa aos tratados internacionais de Direitos Humanos Isto por que conforme dispõe o art 7º 5 da Convenção Americana de Direitos Humanos toda pessoa presa detida ou retida deve ser conduzida sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais No cenário jurídico brasileiro embora o Delegado de Polícia não integre o Poder Judiciário é certo que a Lei atribui a esta autoridade a função de receber e ratificar a ordem de prisão em flagrante Assim in concreto os pacientes foram devidamente apresentados ao Delegado não se havendo falar em relaxamento da prisão Não bastasse em 24 horas o juiz analisa o auto de prisão em flagrante HC n 20161527020158260000 rel Guilherme de Souza Nucci em 12052015 Totalmente enganado o relator autor e professor Guilherme de Souza Nucci cujo entendimento destoa por completo da interpretação mais autorizada sobre o art 75 da CADH qual seja aquela emanada da Corte Interamericana de Direitos Humanos O fato de o delegado de polícia ter a atribuição para receber e ratificar a prisão em flagrante nem de longe o equipara a uma autoridade judicial para os fins da CADH notadamente porque não dispõe de po deres para deixar de ratificar o flagrante por ser a prisão embora legal desnecessária ou para conceder ao cidadão a prisão domiciliar ou ainda fixar medidas cautelares diversas da prisão para qualquer modalidade de infração penal O entendimento de Nucci tem uma única finalidade manter as coisas como estão e inviabilizar por com pleto a audiência de custódia 98 Assim também Choukr e não se pode dizer que a autoridade policial exerça funções judiciais e possa suprir a omissão desse contato CHOUKR Fauzi Hassan Códi go de Processo Penal comentários consolidados e crítica jurisprudencial 6ª ed São Paulo Saraiva 2014 p 601 99 Os delegados de polícia devem receber todo o respeito do Estado tanto finan ceiro como estrutural Por outro lado a Polícia não deve ter a meu sentir qualquer poder decisório na persecução penal principalmente em se tratando de questões que envolvam a liberdade do cidadão Figueiredo Dias e Costa Andrade bem diziam que As normas criminais não são todas interiorizadas por igual pela polícia Algumas contam com limitada adesão ou mesmo com a latente hostilidade da polícia DIAS Jorge de Fi gueiredo ANDRADE Manuel da Costa Criminologia o homem delinquente e a socie dade criminógena 2ª reimpressão Coimbra Coimbra Editora 1997 p 458 Da mes ma forma Lopes Jr e Gloeckner advertem que Há nitidamente uma confusão entre a política de segurança pública e a função investigatória que não raras vezes se imiscuem no procedimento investigatório A autoridade policial é levada a tratar o investigado como objeto de tutela da segurança pública esquecendose de que durante o inquérito policial buscase exclusivamente o apontamento de subsídios suficientes para em um juízo de probabilidade superar a presunção de inocência e autorizar o juiz ao recebimento da denúncia LOPES JR Aury GLOECKNER Ricardo Jacobsen Investigação Preliminar no Processo Penal 6ª ed São Paulo Saraiva 2014 p 130 100 Concordando a lição do delegado de polícia Cleopas Isaías Santos o objetivo maior da audiência de garantia como já ficou dito acima é garantir os direitos fundamentais do preso o que se dá através do exercício do contraditório prévio a fim de que sejam avaliadas todas aquelas possibilidades acima referidas a exemplo do relaxamento da prisão ilegal da concessão de liberdade provisória com ou sem fiança aplicação de outras medidas cautelares alternativas ao cárcere conversão da prisão em flagrante em preventiva e até a substituição desta por prisão domiciliar E nenhuma dessas medidas pode ser aplicada pelo Delegado de Polícia Audiência de Garantia ou sobre o óbvio ululante Disponível em httpemporiododireitocombraudienciadegarantiaousobreoobvioulu lanteporcleopasisaiassantos2 Acessado no dia 05022015 101 Assim dispõe o art 322 caput do CPP A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja supe rior a 4 quatro anos 102 LOPES JR Aury ROSA Alexandre Morais da Afinal quem continua com medo da audiência de custódia Parte 2 Disponível em httpwwwconjurcombr2015 fev20limitepenalafinalquemcontinuamedoaudienciacustodiaparte2 Acessado no dia 05022015 No mesmo sentido o entendimento do delegado de polícia Cleopas Isaías Santos Esta outra autoridade à qual se refere a Convenção jamais poderia ser o Del egado de Polícia E assim pensamos por diversas razões A uma porque o Delegado de Polícia não está autorizado por lei a exercer funções judiciais Ao menos desde a CF de 1988 a autori dade policial não pode praticar nenhum ato acobertado pela reserva de jurisdição A concessão de fiança contracautela e a formalização da prisão em flagrante hipóteses mencionadas para justificar a tese que aqui estamos tentando refutar são as únicas medidas previstas no nosso sistema mas que não tornam o Delegado de Polícia uma autoridade que exerce funções judici ais Do contrário teríamos que admitir que o militar responsável pela prisão administrativa de outro militar ou a autoridade diversa do juiz que determinar a prisão ou detenção de outrem durante o estado de sítio também seriam autoridades autorizadas a exercerem funções judiciais E isso é incogitável Audiência de Custódia ou sobre o óbvio ululante Disponível em http emporiododireitocombraudienciadegarantiaousobreoobvioululanteporcleo pasisaiassantos2 Acessado no dia 05032015 103 GIACOMOLLI Nereu José O devido processo penal abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica São Paulo Atlas 2014 p 364 Em outro trabalho doutrinário Giacomolli ainda insiste O auto de prisão em flagrante deverá ser remetido imediatamente à autoridade judiciária O sujeito detido também deveria nos termos da Convenção Americana dos Direitos do Homem ser conduzido imediatamente ao magistrado resolvendo o problema do recolhimento ao cárcere por flagrantes ilegais ou nas hipóteses onde não há exigência de cautelaridade máxima prisão preventiva Todavia na práxis forense o flagrado é levado ao cárcere e será ouvido por um juiz como regra no final do procedimento às vésperas de uma sentença penal GIACOMOLLI Nereu José Prisão liberdade e as cautelares alternativas ao cárcere São Paulo Marcial Pons 2013 p 58 Também ressentindo do descumprimento do art 75 da CADH no Brasil CHOUKR Fauzi Hassan Código p 600601 104 BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Parecer p 1112 Rogerio Schietti Cruz também ressalta a importância da audiência de custódia no exame da necessidade de medida cautelar A audiência de custódia permite assim uma avaliacao judicial bem mais criteriosa e segura do que a decorrente do simples exame dos papeis que documentam a prisão em flagrante do conduzido Na medida em que este é trazido à presença do juiz e contribui se assim entender conveniente com o esclarecimento sobre suas condições pessoas e até mesmo sobre as circunstâncias do fato sem qualquer propósito de se formar prova futura para a ação penal a decisão judicial tende a ser mais acurada e justa CRUZ Rogerio Schietti Prisão Cautelar dramas princípios e alternativas 3ª ed Salvador Jus podivm 2017 p 298299 105 MAZZUOLI Valério de Oliveira GOMES Luiz Flávio Comentários à Con venção Americana sobre Direitos Humanos 4a São Paulo RT 2013 p 3233 106 Não citarei todos os projetos de leis em andamento que cuidam da au diência de custódia mas apenas os mais expressivos e importantes deixando de abordar p ex os PLs 28032015 e 26802015 ambos de autoria de deputados fe derais e assim o farei porque no âmbito do Congresso Nacional a atenção está concentrada no PLS 5542011 107 A tramitação integral do PL pode ser consultada em httpwwwplan altogovbrccivil03constituicaoconstituicaocompiladohtm Acessado no dia 07032015 108 A íntegra do Projeto do NCPP pode ser consultada em httpwwwsena dogovbratividademateriagetPDFaspt85509tp1 Acessado no dia 07032015 109 Informações disponíveis a partir da página 218 até a página 220 em httpwwwsenadogovbratividademateriagetPDFaspt84807tp1 Acessado no dia 07032015 110 Correção os artigos citados na justificativa do Senador estão trocados Na ver dade o correto é art 75 da CADH e art 93 do PIDCP 111 Conferir a íntegra do Parecer do Senador relator Renato Casagrande p 147 disponível em httpwwwsenadogovbratividademateriagetPDFas pt84353tp1 Acessado no dia 07032015 112 No caso de a Câmara dos Deputados emendar o Projeto fazendose inserir a realização da audiência de custódia o Projeto voltará ao Senado Casa iniciadora conforme prevê o art 65 parágrafo único da CF 113 Por questão de honestidade intelectual devo dizer que tomei conhecimento des ta PEC a partir da leitura da obra de ANDRADE Mauro Fonseca ALFLEN Pablo Rodrigo Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro Porto Alegre Livraria do Advogado 2016 p 42 114 Estabelece o art 281 da Constituição portuguesa que Dentro de no máximo quarenta e oito horas todas as detenções devem ser submetidas ao escrutínio judicial com o propósito da liberação do detento ou da imposição de uma medida coercitiva adequada O juiz deve se inteirar das razões da detenção e informálas ao detento deve interrogálo e darlhe a oportunidade de apresentar uma defesa E a Constituição sulafricana por sua vez prevê que todo indivíduo preso por ter supostamente cometido um delito tem o direito de ser trazido perante um tribunal o mais rápido possível não ultrapassando o limite de i 48 horas após a detenção ou ii do fim do primeiro dia de expediente forense depois da expiração das 48 horas se as 48 horas expirarem fora do horário de expediente ou em um dia em que não haja expediente forense Informações extraídas de WEIS Car los FRAGOSO Nathalie Apresentação do preso em juízo estudo de direito comparado para subsidiar o PLS 5542011 Disponível em httpwwwdefensoriaspgovbr dpespRepositorio31DocumentosDIREITO20COMPARADO2020Prazo20 para20apresentação20do20preso20em20juC3ADzopdf Acessado no dia 29062016 115 Para ler a íntegra da petição inicial da qual fui um dos autores httpptscribd comdoc228594540ACPaudienciadecustodia Acessado no dia 24052015 116 Número da ACP 00145121020104058100 117 Entre elas mas sem esgotar o rol ITTC Instituto Terra Trabalho e Cidadania IDDD Instituto de Defesa do Direito de Defesa Conectas Pastoral Carcerária etc 118 Disponível em httpwwwcnjjusbrsistemacarcerarioeexecucaopenalaudi enciadecustodiahistorico Acessado no dia 14072015 119 Em 23082016 tive a enriquecedora oportunidade de debater sobre a audiência de custódia com o juiz Geraldo Landredi em mesa que dividimos no 22º Seminário Internacional de Ciências Criminais promovido pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCrim 120 Para ler a petição inicial httpsconjurcombrdlmembrosmpspen tramacaoaudienciaspdf Acessado no dia 24052015 121 Para ler a decisão httpsconjurcombrdlmsaudienciacustodianega dopdf Acessado no dia 24052015 122 Para ler a petição inicial httpsconjurcombrdladiaudienciacustodia pdf Acessado no dia 24052015 123 Na primeira edição deste livro comentei os principais pontos dos atos normativos dos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo Espírito Santo e Mi nas Gerais Optei por retirar aqueles comentários a partir da segunda edição e assim o fiz por dois motivos I primeiro porque os TJs de todos os Estados editaram atos normativos sobre a matéria de modo que para manter uma uniformidade eu pre cisaria analisar cada um daqueles documentos normativos expediente que ficaria repetitivo e sem muita utilidade para o leitor e II em especial porque o CNJ proce deu com uma unificação normativa a partir da Resolução 213 restando aos Tribunais disciplinarem apenas algumas particularidades de interesse local 124 Essa diferença também já foi notada pela Corte Interamericana À dif erença da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais a Convenção Americana não estabelece uma limitação ao exercício da garantia estabelecida no art 75 da Convenção com base nas causas ou circunstâncias pelas quais a pessoa é retida ou detida Caso de Pessoas Dominicanas e Haitianas Expulsas vs República Dominicana Exceções preliminares mérito reparações e custas Sentença de 28082014 372 125 Neste sentido a lição de Gustavo Noronha de Ávila levando em consideração que já houve decretação anterior de prisão seja cautelar ou definitiva não é possível falar em regra sobre nova análise de legalidade dessa segregação ou sobre a aplica bilidade de medidas cautelares pessoais Estes aspectos apenas poderiam ser revistos caso os motivos existentes para a decretação e prisão provisória não mais subsistissem ÁVILA Gustavo Noronha de Art 13 In ANDRADE Mauro Fonseca ALFEN Pablo Ro drigo org Audiência de Custódia Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça Porto Alegre Livraria do Advogado 2016 p 162 126 BADARÓ Gustavo Parecer p 3 No mesmo sentido Mario Chavario para quem a exigência de um contato rápido entre a pessoa detida e a autoridade judicial com o propósito de uma primeira defesa e com o definitivo propósito de um rápido julga mento o que é particularmente urgente em casos de detenção também se aplica nos casos em que a privação de liberdade provenha de um mandado judicial CHIAVARIO Mario Os Direitos do Acusado e da Vítima In DELMASMARTY Mireille org Processos Penais da Europa Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 p 610 127 Em sentido contrário a opinião de Cleber Masson e Vinícius Marçal para quem a audiência de custódia realizada em razão do cumprimento de mandado de prisão temporária preventiva ou definitiva somente é compatível com o escopo protetivo mas não com o viés meritório Assim é que em regra deverão ser indeferidos eventuais pedidos de relaxamentorevogação da prisão por mandado ou mesmo de sua conversão em medida cautelar diversa da segregação da liberdade art 319 CPP MASSON Cleber MARÇAL Vinícius É possível conciliar a audiência de custódia e a prisão por mandado Disponível em httpgenjuridicocombr20160217epossivelconciliaraaudien ciadecustodiaeaprisaopormandado Acessado no dia 24062016 128 Também nesse sentido a Resolução nº 2282016 do Superior Tribunal Mi litar Resolve Instituir a audiência de custódia no âmbito da Justiça Militar da União JMU visando assegurar a apresentação sem demora da pessoa presa a um Juiz nos casos de prisão em flagrante delito de prisão decorrente de apresentação voluntária ou captura relativas aos delitos de deserção ou insubmissão ou ainda de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva observadas as peculiaridades de cada Circunscrição Judiciária Militar CJM art 1º 129 No mesmo sentido o entendimento de MENDONÇA Andrey Borges de Prisão Preventiva na Lei 124032011 análise de acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Americana de Direitos Humanos 2ª ed Salvador Juspodivm 2017 p 440 130 Comitê de Direitos da Criança Observação Geral nº 10 83 131 Caso Irmãos Landaeta Mejías e outros vs Venezuela Exceções preliminares mérito reparações e custas Sentença de 27 de agosto de 2014 178 132 ALFLEN Pablo Rodrigo Art 1º In ANDRADE Mauro Fonseca ALFEN Pablo Rodrigo org Audiência de Custódia Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça Porto Alegre Livraria do Advogado 2016 p 27 133 Dispõe o art 181 caput do ECA Promovido o arquivamento dos autos ou con cedida a remissão pelo representante do Ministério Público mediante termo fundamentado que conterá o resumo dos fatos os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação 134 A única hipótese de liberação imediata do adolescente segundo dispõe o ECA é praticada pela autoridade policial e não pelo MP Comparecendo qualquer dos pais ou responsável o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público no mesmo dia ou sendo impossível no primeiro dia útil imediato exceto quando pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública art 174 135 O princípio da vedação do tratamento mais gravoso ao adolescente do que o conferido para o adulto pode ser extraído do item 54 das Diretrizes das Nações Unidas para Prevenção da Delinquência Juvenil Diretrizes de Riad Com o objetivo de impedir que se prossiga à estigmatização à vitimização e à incriminação dos jovens deverá ser promulgada uma legislação pela qual seja garantido que todo ato que não seja considerado um delito nem seja punido quando cometido por um adulto também não deverá ser consid erado um delito nem ser objeto de punição quando for cometido por um jovem Embora o dispositivo veicule uma proibição de tratamento mais gravoso ao adolescente rela cionado à criminalização de condutas me parece possível a sua adoção também no que diz respeito às normas processuais 136 Neste sentido cf HC 00000723820167000000 rel min Marcus Vinícius Oliveira dos Santos j 07062016 HC 00001238320157000000 rel min Francisco Joseli Parente Camelo j 01072015 137 Para conferir a íntegra da Resolução nº 2282016 do STM httpswww2 stmjusbrsislegisindexphpctrlpublicopdfvisualizar23863 Acessado no dia 23112017 138 Caso Vélez Loor vs Panamá Exceções preliminares mérito reparações e custas Sentença de 23 de novembro de 2010 108 No mesmo sentido Caso Nadege Dorzema e outros vs República Dominicana Sentença de 24 de outubro de 2012 137 139 Caso Wong Ho Wing vs Peru Exceção preliminar mérito reparação e cus tas Sentença proferida em 20062015 269 140 Prevê o art 91 caput da Lei 134452017 nova lei de migração que Ao receber o pedido de extradição o relator designará dia e hora para o interrogatório do extraditando e conforme o caso nomearlheá curador ou advogado se não o tiver No mesmo sentido dispõe o art 209 do RISTF que O Relator designará dia e hora para o interrogatório do extraditando e requisitará a sua apresentação 141 Art 211 caput do RISTF É facultado ao Relator delegar o interrogatório do extraditando a juiz do local onde estiver preso 142 Cf RE 466343 rel min Cezar Peluso Tribunal Pleno j 03122008 HC 95967 rel min Ellen Gracie 2ª Turma j 11112008 A reiteração dos precedentes do Supremo resultou na edição da Súmula Vinculante nº 25 É ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade de depósito 143 Neste sentido também a lição de Franklyn Roger Todo o regramento utilizado pelo processo penal para a realização da audiência de custódia pode ser adaptado a disciplina processual civil levando em consideração a necessidade de se advertir ao devedor das razões daquela prisão e dos mecanismos aptos a que ele se desincumba daquele ônus e veja sua liberdade ser restabelecida ALVES SIL VA Franklyn Roger Os efeitos do novo Código de Processo Civil no Direito Processual Penal um feixe de luz para o caminho da sofisticação ou a permanência na escuridão In Revista Forense volume 423 ano 112 janeirojunho de 2016 p 78 Também defen dendo a realização da audiência de custódia no caso de prisão civil MENDONÇA Andrey Borges de Prisão Preventiva na Lei 124032011 análise de acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Americana de Direitos Humanos 2ª ed Salvador Juspo divm 2017 p 441 144 O art 93 do PIDCP estabelece que a apresentação da pessoa presa ao juiz somente é obrigatória quando a prisão decorrer de infração penal 145 ROMERO Eneas Art 1º ANDRADE Mauro Fonseca ALFEN Pablo Ro drigo org Audiência de Custódia Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça Porto Alegre Livraria do Advogado 2016 p 35 146 Comitê de Direitos Humanos Observação Geral nº 35 aprovada em 16122014 34 A Corte Interamericana ainda não se manifestou expressamente a respeito da possibilidade de se realizar o ato previsto no art 75 da CADH por videoconferência 147 No mesmo sentido a utilização da videoconferência mata o caráter antro pológico humanitário até da audiência de custódia O contato pessoal do preso com o juiz é um ato da maior importância para ambos especialmente para quem está sofrendo a mais grave das manifestações de poder do Estado PAIVA Caio LOPES JR Aury Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz rumo à evolução civilizatória do pro cesso penal In Revista Liberdades publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Cri minais IBCCrim nº 17 setembrodezembro de 2014 disponível em httpwww revistaliberdadesorgbrsiteoutrasEdicoesoutrasEdicoesExibirphprconid209 Acessado no dia 04032015 148 ANDRADE Mauro Fonseca ALFLEN Pablo Rodrigo Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro p 5859 Também defendem a possibilidade de a audiência de custódia ser realizada por videoconferência Pacelli e Fischer Regis tramos compreensão de que este contato do juiz com o preso não necessariamente precisa ser físico no mesmo ambiente pois entendemos plenamente possível a realização da audiência de custódia de forma excepcional por intermédio de videoconferência mesmo que ausente previsão expressa quanto ao tema já que hoje regulamentada sua utilização quanto ao in terrogatório judicial art 185 2º CPP OLIVEIRA Eugênio Pacelli de FISCHER Douglas Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência 8ª ed São Paulo Atlas 2016 p 678 149 Dispõe o art 185 2º do CPP que Excepcionalmente o juiz por decisão fundamentada de ofício ou a requerimento das partes poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades E o dispositivo legal segue com quatro incisos que veiculam as seguintes hipóteses excepcionais I prevenir risco à segurança pública II dificul dade para comparecimento pessoal do réu por enfermidade ou outra circunstância pessoal III impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima e IV responder à gravíssima questão de ordem pública 150 Comissão Interamericana de Direitos Humanos Relatoria sobre os Direi tos das Pessoas Privadas de Liberdade Relatório sobre medidas destinadas a reduzir o uso da prisão preventiva nas Américas p 28 2017 Disponível em httpwwwoasorg ptcidhrelatoriospdfsPrisaoPreventivapdf Acessado no dia 05122017 151 Neste sentido Albuquerque fazendo menção a precedentes do TEDH há obrigação oficiosa de apresentação ao juiz de qualquer pessoa detida nos termos do artigo 5º 3º acórdão Schiesser v Suíça de 4121979 se necessário pela força e independentemente da vontade do deito acórdão De Jong Baljet e Van den Brink v Países Baixos de 2251984 ALBUQUERQUE Comentário p 558 E assim também Badaró igualmente citan do precedentes do TEDH Tratando a questão à luz do art 53 da Convenção Europeia de Direitos Humanos a Corte decidiu que a revisão judicial da prisão deve ser automática e independe de requerimento da pessoa detida O sentido da expressão deve ser apresentado prontamente lido à luz do objetivo e da finalidade de tal garantia deixa evidente que a oitiva pessoal do preso pelo juiz é um requisito procedimental essencial antes de o juiz decidir sobre a legalidade e necessidade da prisão BADARÓ Parecer p 1011 152 No mesmo sentido v MENDONÇA Andrey Borges de Prisão Preventiva na Lei 124032011 análise de acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Ameri cana de Direitos Humanos 2ª ed Salvador Juspodivm 2017 p 468469 153 Prevê o art 8º VIII da Resolução que o juiz deve absterse de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante completando o 1º deste dispositivo que o juiz deve indeferir as perguntas das partes relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação 154 Prevê o art 9º 2º da Resolução que O Juiz não admitirá perguntas que an tecipem a instrução própria de eventual processo de conhecimento devendo indeferir aquelas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação 155 De acordo com a redação final do PLS 554 A oitiva a que se refere o 6º será registrada em autos apartados não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará exclusivamente sobre a legalidade e a necessidade da prisão a ocorrência de tortura ou de maustratos e os direitos assegurados ao preso e ao acusado 7º do novo art 306 156 Neste sentido cf CHOUKR Fauzi Hassan Audiência de Custódia Resul tados preliminares e percepções teóricopráticas 28 Disponível em httpswwwaca demiaedu18010764AudiênciadeCustódiaResultadospreliminareseper cepçõesteóricopráticas Acessado no dia 24072017 ROSA Alexandre Morais da O que você precisa saber sobre Audiência de Custódia Disponível em httpemporiodo direitocombroquevoceprecisasabersobreaudienciadecustodiaporalexan dremoraisdarosa Acessado no dia 24072016 LOPES JR Aury ROSA Alexan dre Morais da Afinal quem continua com medo da audiência de custódia Disponível em httpwwwconjurcombr2015fev20limitepenalafinalquemcontinuame doaudienciacustodiaparte2 Acessado no dia 24072016 157 Cf VASCONCELLOS Vinícius Gomes de Audiência de custodia no proces so penal limites cognitivos e regra de exclusão probatória IBCCrim boletim nº 283 ju nho2016 158 Cf FISCHER Douglas Art 8º In ANDRADE Mauro Fonseca ALFEN Pablo Rodrigo org Audiência de Custódia Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça Porto Alegre Livraria do Advogado 2016 p 101 159 Prevê o art 400 caput do CPP que Na audiência de instrução e julgamento a ser realizada no prazo máximo de 60 sessenta dias procederseá à tomada de declarações do ofendido à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa nesta ordem ressalvado o disposto no art 222 deste Código bem como aos esclarecimentos dos peritos às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas interrogandose em seguida o acusado 160 Curioso observar que durante a tramitação do PLS 554 inovouse na ideia do projeto original que se destinava unicamente à tratar da apresentação da pessoa presa ao juiz e se inseriu mediante acréscimo do 5º ao art 304 do CPP que O preso tem direito de ser assistido por defensor público ou particular durante o seu inter rogatório policial podendo lhe ser nomeado defensor dativo pela autoridade policial que pre sidir o ato Esse dispositivo consta do texto final do PLS 554 aprovado em novembro de 2016 pelo Senado Federal Semelhante propósito embora veiculando a matéria como direito do advogado e não como garantia da pessoa presa restou inserido no Estatuto da OAB pela Lei nº 132452016 assistir a seus clientes investigados du rante a apuração de infrações sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e subsequentemente de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados direta ou indiretamente podendo inclusive no curso da respectiva apuração art 7º XXI seguindo com a alínea a que permite ao advogado apresen tar razões e quesitos 161 Para um abordagem mais ampla sobre o tema com indicação de doutrina especializada remeto o leitor para outro trabalho de minha autoria PAIVA Caio Prática Penal para Defensoria Pública Rio de Janeiro Forense 2016 p 143 e seguintes 162 A audiência de custódia pode ser realizada na fase processual quando a prisão decorrer de cumprimento de mandado 163 Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro p 138 164 Art 310 único do CPP Se o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art 23 do DecretoLei no 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal poderá fundamentadamente conceder ao acusado liberdade provisória mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais sob pena de revogação 165 Art 314 do CPP A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições pre vistas nos incisos I II e III do caput do art 23 do DecretoLei no 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal 166 O fato de a Resolução 213 estabelecer que apenas o auto de prisão em flagrante com antecedentes e cópia da ata da audiência de custódia seguirão para livre distribuição art 8º 4º não me parece o suficiente para impossibilitar total mente a utilização pelo juiz na sentença do depoimento prestado pela pessoa presa na audiência de custódia e isso porque a cópia da ata da audiência conterá um re sumo do pronunciamento decisório do juiz assim como da manifestação das partes que eventualmente podem fazer alguma menção ao depoimento da pessoa presa 167 Neste sentido cf LOPES JR Aury ROSA Alexandre Morais da Afi nal quem continua com medo da audiência de custódia parte 2 Disponível em http wwwconjurcombr2015fev20limitepenalafinalquemcontinuamedoaudien ciacustodiaparte2 Acessado no dia 06082016 CHOUKR Fauzi Hassan Audiência de Custódia Resultados preliminares e percepções teóricopráticas p 28 Disponível em httpswwwacademiaedu18010764AudiênciadeCustódiaResultadospre liminaresepercepçõesteóricopráticas Acessado no dia 06082016 168 Cf BRANDALISE Rodrigo da Silva Art 12 In ANDRADE Mauro Fon seca ALFEN Pablo Rodrigo org Audiência de Custódia Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça Porto Alegre Livraria do Advogado 2016 p 139158 ANDRADE Mauro Fonseca ALFLEN Pablo Rodrigo Audiência de Custódia p 138 140 169 Art 157 caput do CPP São inadmissíveis devendo ser desentranhadas do pro cesso as provas ilícitas assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais 170 Embora tratando de outro tema o STF já se manifestou contrário aos pronunciamentos ocultos quando decidiu que reconhecido o excesso de linguagem da pronúncia o correto a ser feito é anular aquela decisão e não apenas desentranhála e envelopála subtraindo o direito dos jurados de conhecerem o seu teor RHC 127522 rel min Marco Aurélio 1ª Turma j 18082015 171 Neste sentido também a lição de Rodrigo da Silva Brandalise para quem não pode ela a confissão da pessoa presa na audiência de custódia ser considerada prova irrepetível pois o réu terá obrigatoriamente disponibilizada a oportunidade de ser interrogado em juízo quando da ação penal oferecida Ele não perde seus direitos proces suais fundamentais por ter agora declarado ainda que fuja ou seja revel pois o direito ao interrogatório remanescerá inclusive em sede de apelação nos termos do artigo 616 do Código de Processo Penal Art 12 In ANDRADE Mauro Fonseca ALFEN Pablo Rodrigo org Audiência de Custódia Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça Porto Alegre Livraria do Advogado 2016 p 139158 172 Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro p 140 173 Direito Processual Penal p 184 No mesmo sentido entre outros afirma Giacomolli que A regra da prevenção em um processo constitucionalmente comprometido haveria de excluir a competência e não afirmála em face do impedimento comportando uma adequação constitucional o art 83 do CPP e as regras acerca da organização judiciária dos Estados e dos Regimentos Internos dos Tribunais que determinam a distribuição dos processos e recursos aos juízes Câmaras e Turmas que já tomaram alguma decisão sobre o caso ou sobre o acusado O Devido Processo Penal p 241 Vale conferir ainda o seguinte estudo monográfico sobre o tema MAYA André Machado Imparcialidade e Processo Penal da prevenção da competência ao juiz de garantias Rio de Janeiro Lumen Juris 2011 174 Para uma análise dos principais precedentes do TEDH sobre a matéria cf MAYA André Machado Imparcialidade e Processo Penal da prevenção da competência ao juiz de garantias p 142 e seguintes MALJAR Daniel E El proceso penal y las garantías constitucionales Buenos Aires AdHoc 2006 p 776 e seguintes Para comentários da jurisprudência do TEDH a partir do Código de Processo Penal português que pos sui um regramento muito claro sobre a matéria cf ALBUQUERQUE Paulo Pinto de Comentário do Código de Processo Penal p 123 e seguintes 175 Neste sentido entre outros ver os casos Granier e outros Radio Caracas de Televisão vs Venezuela 304 Nadege Dorzema e outros vs República Dominicana 185 Palamara Iribarne vs Chile 146 Usón Ramírez vs Venezuela 117 176 Importante lembrar que a CADH prevê como uma das garantias mínimas do acusado a concessão do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa art 82c 177 BADARÓ Gustavo Parecer p 19 Neste sentido em decisão inédita cf a liminar concedida no HC 00649104620148190000 rel des Luiz Noronha Dan tas em 25012015 a partir de pedido apresentado pelo defensor público do Estado do Rio de Janeiro Eduardo Newton 178 Neste sentido a lição de Cláudio do Prado Amaral E se tais marcos tem porais não forem cumpridos A normativa também não diz qual é a consequência Todavia outra não pode ser senão a colocação do preso em liberdade De um lado ocorre violação da ga rantia da necessidade de ordem motivada do juiz para o aprisionamento De outro lado des respeitase o princípio da duração razoável do processo rectius do aprisionamento précau telar por constrangimento ilegal decorrente de excesso de prazo AMARAL Cláudio do Prado Da audiência de custódia em São Paulo IBCCrim Boletim nº 269 abril2015 179 No mesmo sentido entre outros cf AgRg no HC 353887 rel min Sebas tião Reis Júnior 6ª Turma j 19052016 Na doutrina Rogerio Schietti Cruz que é ministro do STJ adota esse entendimento defendendo que A solução portanto há de ser com a vênia dos que pensam o contrário a eventual responsabilização civil adminis trativa ou até penal de quem tenha violado o direito do preso a sem demora ser conduzido à presença do juiz mas salvo casos excepcionais mostrase temerária a automática invalidação de providência cautelar posterior à condução tardia do preso CRUZ Rogerio Schietti Prisão Cautelar dramas princípios e alternativas 3ª ed Salvador Juspodivm 2017 p 291 Importante registrar o entendimento vencido em vários precedentes da 6ª Tur ma do STJ do ministro Nefi Cordeiro para quem É a audiência de custódia requisito de garantia para a prisão que não resta superado pela conversão do flagrante em preventiva Em temas fundamentais ao processo e a prisão talvez seja aquele que mais diretamente atin ja a pessoa do acusado a forma é instrumento de garantia inarredável pelos danosos efeitos que provoca no caso tornando letra morta garantia de preservação pessoal assumida pelo país em compromissos internacionais e permitindo não somente a proliferação desnecessária da custódia cautelar como impedindo o direito de contato pessoal do preso com seu juiz assim como a constatação direta pelo magistrado das condições físicas do preso e das circunstâncias de sua prisão Mais que forma é garantia de preservação pessoal processualmente estabeleci da em favor do cidadão voto no HC 87483 j 10102017 180 MENDONÇA Andrey Borges de Prisão Preventiva na Lei 124032011 análise de acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Americana de Direitos Hu manos 2ª ed Salvador Juspodivm 2017 p 508509 181 Nesse sentido dentre outras decisões ver Rcl 28710 MC rel min Gil mar Mendes decisão monocrática j 28112017 Rcl 27750 MC min Cármen Lúcia decisão monocrática j 27072017 Rcl 27751 MC min Cármen Lúcia decisão mo nocrática j 27072017 Rcl 27757 MC min Cármen Lúcia decisão monocrática j 27072017 Rcl 27640 MC min Cármen Lúcia decisão monocrática j 18072017 182 Prevê o art 7º 2º da Resolução 213 do CNJ que A apresentação da pessoa presa em flagrante delito em juízo acontecerá após o protocolo e distribuição do auto de prisão em flagrante e respectiva nota de culpa perante a unidade judiciária correspondente 183 Sobre o tema cf ANDRADE Mauro Fonseca Art 2º In ANDRADE Mauro Fonseca ALFEN Pablo Rodrigo org Audiência de Custódia Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça Porto Alegre Livraria do Advogado 2016 p 39 e seguin tes 184 A Resolução nº 042016 do Tribunal Regional Federal da 5º Região adotou este prazo de três horas A intimação do Ministério Público e da defesa deverá respeitar uma antecedência mínima de 3 três horas do início da audiência e deverá seguir com a cópia integral do auto de prisão em flagrante ou da decisão que decretou a prisão cautelar art 2º 3º 185 Também admitindo a participação de familiares da pessoa presa na audiên cia de custódia MENDONÇA Andrey Borges de Prisão Preventiva na Lei 124032011 análise de acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Americana de Direitos Hu manos 2ª ed Salvador Juspodivm 2017 p 469470 186 Nesse sentido acertadamente estabelece p ex a Resolução nº 022016 do TRF3 que Ausente o advogado constituído ou o Defensor Público na audiência de custódia nomearseá ao preso defensor ad hoc art 3º 1º 187 No mesmo sentido v MENDONÇA Andrey Borges de Prisão Preventiva na Lei 124032011 análise de acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Americana de Direitos Humanos 2ª ed Salvador Juspodivm 2017 p 467 188 Caso J vs Peru sentença de 27112013 205 189 Embora os citados documentos da ONU se refiram à entrevista reservada feita dentro de estabelecimentos prisionais com mais razão ainda devem ser aplica dos às entrevistas realizadas em juízo por ocasião da audiência de custódia 190 MENDONÇA Andrey Borges de Prisão Preventiva na Lei 124032011 análise de acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Americana de Direitos Hu manos 2ª ed Salvador Juspodivm 2017 p 494495 191 O ministro Rogerio Schietti Cruz defende esse entendimento também em lição doutrinaria CRUZ Rogerio Schietti Prisão Cautelar dramas princípios e alterna tivas 3ª ed Salvador Juspodivm 2017 p 302 192 As informações podem ser consultadas em httpwwwcnjjusbr sistemacarcerarioeexecucaopenalaudienciadecustodiamapadaimplanta caodaaudienciadecustodianobrasil Acessado em 04122017 193 Ver Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias Atualização Junho de 2016 Disponível em httpjusticagovbrnoticiasha726712pessoaspresasno brasilrelatorio2016junhopdf Acessado no dia 12122017 194 Tendo em conta o novo entendimento do STF pela aceitação da execução antecipada da pena após o pronunciamento judicial de tribunal me parece que as próximas pesquisas sobre população prisional deverão considerar esse dado pois embora a prisão decorrente de decisão de tribunal sujeita a recurso extraordinário e a recurso especial não possa ser classificada como prisão definitiva ela não possui fundamento cautelar de modo que o seu enquadramento como prisão provisória en frenta dificuldades conceituais que podem impactar na estatística 195 Comissão Interamericana de Direitos Humanos Relatoria sobre os Direi tos das Pessoas Privadas de Liberdade Relatório sobre medidas destinadas a reduzir o uso da prisão preventiva nas Américas p 13 2017 Disponível em httpwwwoasorg ptcidhrelatoriospdfsPrisaoPreventivapdf Acessado no dia 05122017 196 A pesquisa na íntegra está disponível em httpwwwconectasorgar quivoseditorfilesRelatório20completoTortura20blindadaConectas20Dire itos20Humanos1pdf Acessado no dia 06122017