Intercepção Telefônica: Conceitos e Importância em Concursos Públicos

Fonte httpswwwjusbrasilcombrartigosinterceptacaotelefonicadicasrapidasque podemsalvarumaquestaoemsuaprova207388192 1 Introdução e conceitos gerais A Lei de Interceptação Telefônica é sem dúvida alguma uma das mais cobradas em concursos públicos principalmente em provas do Ministério Público A redação é de fácil compreensão e a leitura não tomará mais do que dez minutos No entanto há algumas peculiaridades a maioria oriunda de posicionamentos do STJ e do STF que merecem atenção pois são exatamente os temas comumente presentes em questões De antemão algumas definições importantes a interceptação telefônica é a captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro sem que os interlocutores saibam disso A e B conversam enquanto C escuta sem que os dois primeiros saibam b escuta telefônica também é a interceptação da comunicação telefônica por um terceiro mas com uma diferença um dos interlocutores sabe c gravação clandestina é a gravação da conversa por um dos interlocutores sem a presença de um terceiro e sem que a outra parte saiba Ex A grava a sua conversa telefônica com B sem que este saiba Para a lei de interceptação telefônica importam apenas a interceptação e a escuta A interceptação telefônica por questões didáticas direi apenas interceptação mas leiase interceptação e escuta tem como objetivo a produção de prova em investigação criminal e em instrução processual penal Acompanhando o progresso tecnológico a lei fala em comunicações telefônicas de qualquer natureza Ora e não poderia ser diferente Caso contrário criminosos poderiam manter a comunicação por SMS ou Whatsapp sem que nada pudesse ser feito para interceptar a troca de mensagens No art 1º parágrafo único a lei estende a sua aplicação à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática Portanto email e chat também podem ser interceptados Seja qual for a natureza da comunicação a interceptação deve ser sempre precedida de autorização judicial que a autorize Caso a interceptação seja realizada sem autorização e posteriormente o juiz a autorize não haverá o que se falar em convalidação Portanto a autorização deve ser obrigatoriamente prévia sem exceção Nem mesmo a autorização posterior de um dos interlocutores legitima a interceptação Nesse sentido STJ Não é válida a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em processo penal STJ HC 161053SP Neste julgado o STJ considerou que a escuta telefônica não está abrangida pela Lei 929696 A questão todavia é polêmica em sede doutrinária Ponto relevante é a questão da quebra do sigilo telefônico que não pode ser confundida com a interceptação telefônica Enquanto na interceptação quem intercepta tem acesso ao teor da conversa na quebra do sigilo a única informação a que se tem acesso é o registro de ligações efetuadas e recebidas Outra importante utilidade da quebra do sigilo é a identificação do local em que o aparelho telefônico se encontrava em determinado horário Contudo não há acesso ao teor das conversas as companhias telefônicas não podem gravar as conversas realizadas entre os seus clientes Quanto ao momento da interceptação a decretação é viável tanto na investigação criminal quanto durante o curso da instrução penal Perceba que a Lei 929696 em seu artigo 1º fala em investigação criminal e não em inquérito policial Portanto não é necessária a instauração deste para que o juiz possa autorizar a interceptação E nem deveria afinal o inquérito é prescindível até mesmo para a propositura de ação penal A lei no entanto exige a existência de investigação que pode ou não ser realizada pela polícia pode ser que a investigação seja feita por exemplo pelo MP 2 Requisitos para a concessão da interceptação Por ser medida de extrema gravidade a interceptação tem alguns requisitos para a sua concessão a indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal b imprescindibilidade da medida c o fato investigado deve constituir crime punido com reclusão É provável que ao fazer a leitura do art 2º você não entenda as três exigências anteriores No entanto perceba que apenas transformei as hipóteses em que a interceptação é vedada em requisitos positivos de admissibilidade Quanto ao primeiro requisito indícios razoáveis de autoria ou de participação em infração penal entenda a interceptação telefônica é medida extremamente gravosa pois flexibiliza garantia presente na Constituição Federal em seu art 5º como cláusula pétrea Por isso para a sua decretação é essencial que exista alguma evidência de que aquela pessoa a ser investigada praticou ou participou de algum delito falase em fumus comissi delicti ou fumaça de cometimento do delito Portanto a interceptação jamais será o pontapé inicial de uma investigação Em julgados o leitor encontrará a intitulada interceptação de prospecção ou seja a interceptação sem indícios de autoria realizada para a descoberta eventual de um delito Evidentemente com base em tudo o que foi dito não é aceita Outro requisito é a imprescindibilidade da interceptação Em seu art 2º II a Lei 929696 afirma que a interceptação não será permitida quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis Como já dito a interceptação é extremamente gravosa pois viola diretamente a intimidade de alguém em inegável ataque às garantias constitucionais Por isso a sua autorização só será possível quando a prova não puder ser produzida por outro meio Se for possível alcançar elemento informativo de autoria de um delito por outro meio a exemplo da prova testemunhal ou pericial ou por meio de medidas cautelares como a busca e apreensão não haverá razão para a decretação da interceptação Portanto tenha em mente a interceptação deve ser medida de ultima ratio quando os demais meios não forem suficientes Por fim há um terceiro requisito para a decretação da interceptação o crime deve ser punido com reclusão Portanto não é possível por exemplo a investigação do crime de ameaça previsto no art 147 do CP que prevê em seu preceito secundário pena de detenção de um a seis meses Por outro lado é possível a interceptação para a investigação de um homicídio pois a pena é de reclusão de seis a vinte anos No entanto é preciso ter cuidado com a hipótese de serendipidade tema frequente em questões sobre a interceptação telefônica 3 Da serendipidade Imagine a seguinte situação o juiz autoriza a interceptação telefônica para a investigação do crime A punido com reclusão No entanto durante o procedimento descobrese que o investigado ou outra pessoa praticou o crime B punido com detenção Nesta hipótese a interceptação poderá ser utilizada para a apuração do crime B ou o terceiro que inicialmente não estava sendo investigado No exemplo houve a descoberta acidental fortuita da prática de outro delito e é exatamente o que a jurisprudência tem intitulado serendipidade Sobre a aceitação do instituto veja o seguinte julgado A descoberta de fatos novos advindos do monitoramento judicialmente autorizado pode resultar na identificação de pessoas inicialmente não relacionadas no pedido da medida probatória mas que possuem estreita ligação com o objeto da investigação Tal circunstância não invalida a utilização das provas colhidas contra esses terceiros Fenômeno da Serendipidade STJ RHC 28794RJ Voltando à pergunta inicial sim a interceptação poderá ser utilizada para a investigação criminal do crime punido com detenção descoberto durante a realização do procedimento para a investigação de crime com pena de reclusão Ainda sobre a serendipidade As comunicações telefônicas do investigado legalmente interceptadas podem ser utilizadas para formação de prova em desfavor do outro interlocutor ainda que este seja advogado do investigado A interceptação telefônica por óbvio abrange a participação de quaisquer dos interlocutores Ilógico e irracional seria admitir que a prova colhida contra o interlocutor que recebeu ou originou chamadas para a linha legalmente interceptada é ilegal No mais não é porque o advogado defendia o investigado que sua comunicação com ele foi interceptada mas tão somente porque era um dos interlocutores RMS 33677SP 4 Da prova emprestada Além disso é possível a utilização de interceptação produzida para a investigação de crime em procedimento administrativo Para o STJ sim É possível utilizar em processo administrativo disciplinar na qualidade de prova emprestada a interceptação telefônica produzida em ação penal desde que devidamente autorizada pelo juízo criminal e com observância das diretrizes da Lei 92961996 MS 16146DF 5 Da necessidade de decisão judicial e prerrogativa de foro A interceptação telefônica deverá sempre ser precedida de autorização judicial sem exceção Se realizada a interceptação sem autorização e posteriormente decisão judicial a permitir não haverá o que se falar em convalidação A prova é ilícita de forma imutável Mas e se a interceptação for feita pelo dono da linha telefônica É necessária a autorização judicial A resposta é sim afinal o que se tutela na Lei 929696 não é a propriedade da linha mas o sigilo das comunicações e a intimidade dos interlocutores Na hipótese de autoridade com prerrogativa de foro o pedido de interceptação deve ser deslocado para a autoridade competente No Informativo 742 o STF trouxe o seguinte caso Na espécie no curso de investigação da polícia federal destinada a apurar delitos contra a Administração Pública Federal praticados por grupo de empresários as interceptações telefônicas devidamente autorizadas por juízo de 1º grau revelaram que delitos de outra natureza estariam sendo praticados por grupo diverso voltado à obtenção ilícita de lucros por meio de contratação e execução de obras públicas em vários Estadosmembros com fraude em licitações Diante do envolvimento de autoridades com prerrogativa de foro determinarase o deslocamento do feito para o STJ cuja relatora autorizara a interceptação telefônica e sua prorrogação o que culminara na indicação do paciente como envolvido em grupo criminoso A Turma destacou que decisão proferida no STJ ao autorizar a interceptação telefônica estaria fundamentada ante a complexidade do esquema a envolver agentes públicos e políticos aliada à dificuldade em se colher provas tradicionais HC 119770BA Segundo o art 3º da legislação em estudo é possível a interceptação telefônica decretada de ofício pelo juiz no curso das investigações ou da instrução processual Entretanto levandose em consideração a adoção do sistema acusatório em nossa Constituição art 129 I não há como permitir que o juiz o faça na fase investigatória devendo ser provocado para a decretação da medida nesta fase Por outro lado estando em curso a ação penal pode o juiz determinar a interceptação de ofício 6 Do requerimento de interceptação Ademais podem requerer a interceptação a autoridade policial durante a investigação criminal e o MP tanto na investigação quanto no curso da ação em juízo Como a Lei 929696 nada fala a respeito não é possível a interceptação a pedido da defesa em relação a terceiro é claro para a formação de provas a ela favoráveis O pedido em juízo e o procedimento de interceptação devem ser mantidos em segredo de justiça não devendo o investigado ser ouvido para se manifestar a respeito o que é óbvio sob pena de frustração da medida Entretanto após a realização do procedimento estando devidamente instrumentalizado o investigado tem direito ao que foi produzido nos termos da Súmula Vinculante n 14 É direito do defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária digam respeito ao exercício do direito de defesa 7 Da degravação Outra questão frequente em provas é a necessidade de degravação integral do que fora produzido durante a interceptação A degravação consiste na transcrição do conteúdo das conversas feitas por telefone Muitos sustentam ser direito da defesa a sua integralidade O posicionamento no entanto não parece adequado Explico imagine que ao todo foram gravadas mil horas de conversas Deste número apenas vinte minutos interessam à investigação e ao processo sendo irrelevante o restante Na denúncia o MP acusou o réu somente com base nesse pequeno período sendo ignorado o restante Teria razão para a transcrição de todas as mil horas Assim se manifestou o STJ sobre o assunto Não se mostra razoável exigir sempre e de modo irrestrito a degravação integral das escutas telefônicas haja vista o prazo de duração da interceptação e o tempo razoável para darse início à instrução criminal porquanto há diversos casos em que ante a complexidade dos fatos investigados existem mais de mil horas de gravações HC 278794SP Entretanto embora a degravação não precise ser integral o teor das gravações deve ser disponibilizado às partes 8 Do prazo de duração Quanto ao prazo de duração do procedimento a Lei 929696 assim dispõe Art 5º A decisão será fundamentada sob pena de nulidade indicando também a forma de execução da diligência que não poderá exceder o prazo de quinze dias renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova Portanto como está claro no dispositivo a interceptação pode ser autorizada por até 15 quinze dias sendo possível a renovação por igual tempo No entanto pergunto quantas vezes poderá ser concedida a renovação Uma vez Duas A leitura descuidada do dispositivo pode fazer com que o leitor acredite ser possível uma única vez Contudo a expressão uma vez deve ser compreendida como sinônima de enquanto a medida é renovável por igual tempo enquanto comprovada a sua indispensabilidade Em resumo a renovação da interceptação pode ser concedida indefinidamente desde que uma nova autorização seja dada a cada 15 quinze dias Embora seja interessante a Lei 929696 não exige a gravação das conversas telefônicas interceptadas Em seu art 6º assim dispõe 1º No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada será determinada a sua transcrição Você deve estar se perguntando caso não grave de que servirá a interceptação Nesta hipótese não vejo outra solução senão a oitiva como testemunha de quem ouviu a comunicação Evidentemente o valor probante será menor 9 Do procedimento da interceptação O procedimento de interceptação não precisa ser necessariamente realizado pela autoridade policial Imagine o seguinte exemplo em determinada cidade há a suspeita de existência de uma organização criminosa composta por policiais O MP ao saber disso passa a realizar investigações sendo necessária a interceptação telefônica contra os envolvidos Nesta hipótese não haveria como a realização da interceptação pela polícia sob pena de frustração da investigação Por isso é possível que o procedimento seja realizado pelo próprio MP desde que é claro mediante autorização judicial Nesse sentido Tratandose de escutas telefônicas não se pode concluir do art 6º da Lei n 92961996 que apenas a autoridade policial é autorizada a proceder às interceptações No entanto esses atos de investigação não comprometem ou reduzem as atribuições de índole funcional das autoridades policiais a quem sempre caberá a presidência do inquérito policial Ademais a eventual escuta e posterior transcrição das interceptações pelos servidores do MP não anulam as provas pois se trata de mera divisão de tarefas dentro do próprio órgão o que não retira dos promotores de justiça a responsabilidade pela condução das diligências conforme o art 4º V da Res N 762009 do CNMP HC 244554SP Para os procedimentos de interceptação de que trata a Lei 929696 a autoridade policial pode requisitar leiase exigir serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público Encerrado o procedimento de interceptação a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz acompanhado de auto circunstanciado que deverá conter o resumo das operações realizadas As gravações que não interessarem à investigação ou à instrução processual podem ser inutilizadas mediante incidente próprio art 9º 10 Do crime de interceptação de comunicações telefônicas ou de violação de segredo de justiça sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei Por derradeiro a Lei 929696 tipifica em seu art 10 a conduta de realizar interceptação de comunicações telefônicas de informática ou telemática ou quebrar segredo da Justiça sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei Perceba o crime abrange todas as possíveis violações ao que dispõe a Lei de Interceptação Telefônica Como já falado em mais de um momento a interceptação é medida grave Portanto é justa a punição daquele que flexibiliza o direito à intimidade e ao sigilo das comunicações ilegalmente Tratase de tipo penal misto alternativo Portanto se o agente praticar mais de uma conduta em um mesmo contexto fático um único crime será praticado A pena cominada é de reclusão de dois a quatro anos e multa Atualização OBS Verificar as alterações promovidas pelo pacote anticrime ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO PACOTE ANTICRIME NA LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL CAPTAÇÃO AMBIENTAL A primeira alteração promovida pelo pacote anticrime na lei de interceptação telefônica foi a inclusão do artigo 8A que trata da captação ambiental de sinais eletromagnéticos ópticos e acústicos Art 8ºA Para investigação ou instrução criminal poderá ser autorizada pelo juiz a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público a captação ambiental de sinais eletromagnéticos ópticos ou acústicos quando Incluído pela Lei nº 13964 de 2019 I a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes e Incluído pela Lei nº 13964 de 2019 II houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou em infrações penais conexas Incluído pela Lei nº 13964 de 2019 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma de instalação do dispositivo de captação ambiental Incluído pela Lei nº 13964 de 2019 2º VETADO Incluído pela Lei nº 13964 de 2019 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 quinze dias renovável por decisão judicial por iguais períodos se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal permanente habitual ou continuada Incluído pela Lei nº 13964 de 2019 4º VETADO Incluído pela Lei nº 13964 de 2019 5º Aplicamse subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legislação específica para a interceptação telefônica e telemática Incluído pela Lei nº 13964 de 2019 Antes de mais nada a captação ambiental meio de obtenção de prova é o registro eletromagnético ótico eou acústico realizado em face dos investigados por um terceiro em local privado mediante autorização judicial Podemos exemplificar a captação ambiental do seguinte modo uma gravação feita pela polícia contra agentes criminosos em potencial sem o conhecimento destes em ambiente privado havendo autorização prévia do magistrado para tanto Caso ocorra escuta ambiental em ambiente público portanto não se aplica o artigo acima e é dispensada a intervenção judicial As regras a respeito da captação ambiental são muito similares às da interceptação telefônica A captação ambiental é meio excepcionalíssimo de obtenção de prova Caso esta possa ser obtida por qualquer outro meio de obtenção igualmente eficaz o juiz não poderá autorizar a medida Além desse requisito exigese que existam elementos probatórios de autoria e que as penas dos crimes investigados sejam superiores a quatro anos ou que se tratem de infrações penais conexas interligadas Além disso à captação ambiental são aplicadas subsidiariamente as regras da interceptação telefônica Veto do 4 O 4 do artigo 8A teria a seguinte redação caso fosse aprovado 4º A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada em matéria de defesa quando demonstrada a integridade da gravação Tratase de um veto interessante de ser citado Afinal se sua aprovação tivesse ocorrido teria havido limitação do uso da prova Essa foi justamente a razão do verto que entendeu que tal permissão contraria o interesse público Vejamos a íntegra da razão A propositura legislativa ao limitar o uso da prova obtida mediante a captação ambiental apenas pela defesa contraria o interesse público uma vez que uma prova não deve ser considerada lícita ou ilícita unicamente em razão da parte que beneficiará sob pena de ofensa ao princípio da lealdade da boafé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais além de se representar um retrocesso legislativo no combate ao crime Ademais o dispositivo vai de encontro à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que admite utilização como prova da infração criminal a captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público quando demonstrada a integridade da gravação v g InqQO 2116 Relator Min Marco Aurélio Relator p Acórdão Min Ayres Britto publicado em 29022012 Tribunal Pleno