Resenha Direito Empresarial

Semestre 20252 Prof Me Gabriel Messias ORIENTAÇÃO PARA ELABORAÇÃO DA RESENHA CRÍTICA A resenha crítica é um gênero textual que combina a exposição do conteúdo de uma obra com a análise crítica do leitor Seu objetivo principal é não apenas apresentar as ideias do autor do livro mas também avaliar sua relevância coerência e impacto dentro do campo de estudo ao qual pertence A resenha deve ser escrita de maneira clara objetiva e argumentativa permitindo que o leitor compreenda tanto o conteúdo da obra quanto a posição do resenhista em relação a ela O texto deve ter entre quatro e seis páginas excluindose a capa e seguir as normas de formatação descritas abaixo A estrutura da resenha segue uma lógica que facilita a leitura e a organização dos argumentos sendo composta por introdução resumo da obra análise crítica e conclusão Na introdução o resenhista deve apresentar a obra e seu autor contextualizando o livro dentro de sua área de estudo Isso significa que além de indicar o título a autoria a editora e o ano de publicação é fundamental esclarecer qual a proposta do livro e sua importância dentro do tema abordado A introdução também pode incluir informações sobre o contexto da escrita como a trajetória do autor e sua relevância no campo acadêmico ou profissional Ao final da introdução devese indicar a estrutura da resenha preparando o leitor para os pontos que serão abordados ao longo do texto O resumo da obra deve ser uma exposição clara e objetiva dos principais argumentos e ideias do autor Diferentemente de um simples resumo de enredo no caso de obras literárias ou da mera enumeração de capítulos no caso de livros acadêmicos essa parte deve destacar os conceitos centrais e as questões que o autor levanta sempre de forma sintética É importante evitar copiar trechos do livro e buscar reescrever as ideias com suas próprias palavras sem expressar ainda a opinião pessoal sobre elas O resumo precisa ser imparcial oferecendo ao leitor uma visão geral da obra antes que seja apresentada a análise crítica Na análise crítica o resenhista deve expressar sua opinião sobre o livro avaliando sua coerência contribuições e possíveis limitações Essa etapa exige reflexão e argumentação indo além de uma simples opinião subjetiva A crítica pode se basear na comparação com outras obras em conhecimentos prévios sobre o tema e na análise da clareza e profundidade dos argumentos do autor Algumas perguntas que podem orientar essa seção são Os argumentos do autor são bem fundamentados Há inconsistências ou lacunas no raciocínio O livro contribui significativamente para a área de estudo A obra é acessível e bem escrita Ao criticar positivamente ou negativamente o livro o resenhista deve sempre justificar sua posição utilizando argumentos sólidos A conclusão deve sintetizar os principais pontos discutidos ao longo da resenha reafirmando a avaliação final da obra Nesse momento é interessante retomar brevemente os aspectos centrais analisados e reforçar a relevância ou as deficiências do livro Além disso podese sugerir a quem a leitura da obra seria mais indicada destacando se ela é útil para determinados públicos ou para aprofundamento em áreas específicas do conhecimento Por fim é importante lembrar que qualquer referência adicional utilizada para fundamentar a análise crítica deve ser devidamente citada e listada ao final do documento seguindo as normas acadêmicas O respeito às regras de formatação como tipo e tamanho de fonte espaçamento entre linhas e margens também é essencial para a padronização do trabalho FORMATAÇÃO DO TEXTO Fonte Times New Roman ou Arial tamanho 12 Espaçamento entre linhas 15 Margens superior e esquerda 3 cm inferior e direita 2 cm Alinhamento justificado Parágrafos recuo de 125 cm A resenha deve ter entre 4 e 6 páginas excluída a capa Caso sejam utilizadas outras fontes além do livro resenhado elas devem ser listadas ao final do documento seguindo as normas da ABNT NBR 60232018 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 91 A função social da empresa e o desenvolvimento nacional Paulo Henrique Ribeiro Garcia Juiz de Direito no Estado de São Paulo Sumário 1 Introdução 2 A importância histórica do direito comer cial para o desenvolvimento econômicosocial dos países europeus en tre os séculos XII e XVII 3 A importância atual do direito comercial e os perfis da empresa 4 Empresa estrutura e função 5 O Princípio da Função Social da Empresa 6 O direito à livre iniciativa e o poder dever quanto aos fins da empresa 7 Administração da Empresa e Função Social 8 Concorrência 9 Bens de produção e direito do con sumidor 10 Externalidade meio ambiente 11 Relações de trabalho custo social e externalidade positiva 12 Preservação da empresa e recuperação judicial 13 Conclusões 14 Bibliografia 1 Introdução Superada a concepção individualista dos direitos subjetivos houve a necessidade de construção de um novo modelo jurídico capaz de compatibilizar os interesses públi cos e particulares nas relações privadas Importantes institutos do direito privado tais como o contrato a propriedade e a empresa são pensados com o papel de assegurar não apenas a liberdade do titular mas de todos Surge a ideia de funcionalidade do di reito subjetivo que nasce para a satisfação dos interesses do particular porém deve ser exercido de modo a observar valores sociais A empresa se sujeita à função social pois representa uma instituição cuja impor tância transcende à esfera econômica na medida em que abarca interesses sociais mais relevantes como a subsistência de seus empregados e o bemestar dos cidadãos que dela dependem ou com ela dividem o mesmo espaço social1 O presente trabalho assim tem por objetivo analisar os aspectos gerais e os des dobramentos da aplicação do princípio da função social no que diz respeito à empresa bem como sua importância para o desenvolvimento econômico nacional A introdução do trabalho revelará o natural papel social dos institutos do direito comercial que ao longo da história serviram como relevantes agentes do desenvolvimento econômico social das diversas nações enquanto os demais tópicos contemplarão as discussões contemporâneas da concepção da empresa e sua função social com os desdobramentos em relação aos interesses internos administração e acionistas e interesses externos concorrentes consumidores e empregados 1 FRAZÃO Ana Função Social da Empresa Rio de Janeiro Renovar 2011 p 102 06cad39indd 91 01042015 122827 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 92 2 A importância histórica do direito comercial para o desenvolvimento econômicosocial dos países europeus entre o século XII e século XVII Com o avanço e aprimoramento do comércio entre os povos o modo de tratamento dos diversos institutos do Direito Comercial no âmbito interno de cada soberania passa a ter importante repercussão para o desenvolvimento econômicosocial das nações con forme revela a história Entre o início do século XII e o final da segunda metade do século XVI a partir das comunas italianas quando da afirmação da burguesia urbana que desenvolveu um novo espírito empreendedor e uma nova organização dos negócios em contraposição à civi lização feudal observase aquele que é considerado o primeiro período da história do direito comercial2 3 Nessa fase constatase o desenvolvimento dos institutos tradicionais do direito comercial As cidades configuravam centros de consumo e trocas mercadores além de centro de produção industrial artesãos originando as corporações de artes e ofícios Aquelas com acesso ao mar tinham uma via de comunicação para horizontes mais largos e um incentivo aos negócios especulativos por meio de trocas a longa distância4 A atividade de trocas em praças distantes fez destacar a atuação de uma rede de auxiliares com desenvolvimento da doutrina dos prepostos agentes e comissários A necessidade de organização da atividade consolidou a ideia de estabelecimento comer cial com o fundo de comércio e sinais distintivos Do câmbio marítimo surgiu o seguro onde o conceito de risco se apresentou pela primeira vez Aos pagamentos entre praças distantes o câmbio de moeda Desenvolvese a partir do consórcio familiar a sociedade em nome coletivo cuja estrutura foi reforçada com a participação de terceiros estra nhos à família5 Ascarelli ainda retrata que o florescimento das corporações acabou por entrela çarse com a história constitucional das cidades de tal maneira que a inscrição em uma corporação era pressuposto para a participação da vida pública Internamente nas corporações artesanais estabelecese uma disciplina das rela ções entre mestres e aprendizes bem como regramentos para as jornadas de trabalho de proteção ao consumidor além de normas para evitar a concorrência Organizada para a produção de lucro da intensa atividade comercial verificouse a florescência econômica das comunas italianas que restou interrompida apenas na crise do início do século XVI em virtude de fatores econômicos e políticos Entre os fatores que corroboraram com a crise o mais relevante decorre da descoberta da Via do Cabo 2 Entendese que o Direito Romano não conheceu um sistema de Direito Comercial ASCARELLI Tullio Origem do Direito Co mercial tradução e notas Fabio Konder Comparato Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro nº 103 JulhoSetembro 1996 págs 87100 3 A sistematização da ciência em período posterior não exclui a constatação de normas particulares à matéria comercial com apontamentos desde o Código de Hamurabi 4 ASCARELLI Tullio Origem do Direito Comercial tradução e notas Fabio Konder Comparato Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro nº 103 JulhoSetembro 1996 págs 87100 5 ASCARELLI Tullio Origem do Direito Comercial tradução e notas Fabio Konder Comparato Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro nº 103 JulhoSetembro 1996 págs 87100 06cad39indd 92 01042015 122827 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 93 que abriu caminho marítimo para o Oriente e a descoberta da América gerando uma nova expansão e deslocamento dos centros comerciais7 A vida econômica se desloca para o Ocidente República Holandesa e os Estados unitários da França e da Inglaterra com o início do desenvolvimento das sociedades anônimas e bolsas de valores paralelamente à expansão das companhias coloniais Com panhia Holandesa das Índias Orientais fundada em 1602 e a Companhia Holandesa das Índias Ocidentais fundada em 1621 Como esclarece Marcelo Barbosa Sacramone as companhias holandesas que ti nham por fim a exploração e colonização das terras do Oriente e do Novo Mundo fun damentavamse numa autorização governamental que para a captação de volumosos recursos destinados ao vultoso empreendimento garantia a responsabilidade limitada dos sócios e a divisão do capital em ações facilmente circuláveis8 Fica clara a partir dessa breve análise da origem do direito comercial a relação de dependência entre a produção de riqueza e o êxito nas atividades econômicas9 E foram as soluções jurídicas oferecidas aos problemas vivenciados pelo mercado da época que viabilizaram o concurso das atividades comerciais e dos meios financeiros servindo de importantes instrumentos para o desenvolvimento econômico do continente europeu na Idade Média Transcorridos vários séculos após aquele primeiro período histórico com diversas alterações em seus principais institutos inclusive surgimento de novos não se alterou o panorama social persistindo até os dias de hoje a relevante atuação do direito comer cial ao desenvolvimento da atividade econômica e à produção de riquezas que hodier namente tem sua figura de destaque a empresa 3 A importância atual do direito comercial e os perfis da empresa Antes do século XIX estruturado sobre a ideia de atos de comércio não houve no direito comercial debate consistente a respeito do que seria a empresa que era então vista mais como um fenômeno econômico do que jurídico10 Dos estudos de Asquini a concepção jurídica da empresa se desenvolveu como um fenômeno poliédrico caracterizado por quatro perfis cada qual fundado em um elemen to que integra referido fenômeno11 Um perfil subjetivo identifica a empresa como sinô nimo da própria pessoa do empresário conceituado como aquele que exerce profissio nalmente uma atividade econômica organizada tendo por fim a produção ou a troca de 6 ASCARELLI Tullio Origem do Direito Comercial tradução e notas Fabio Konder Comparato Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro nº 103 JulhoSetembro 1996 págs 87100 7 ASCARELLI Tullio O Desenvolvimento Histórico do Direito Comercial e o significado da Unificação do Direito Privado tradu ção e notas Fabio Konder Comparato Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro nº 114 Abril Junho 1999 págs 237252 8 SACRAMONE Marcelo Barbosa Tutela do Interesse Social nas Deliberações Assembleares Dissertação apresentada para ob tenção do título de Mestre na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 2004 pág 15 9 ASCARELLI Tullio Origem do Direito Comercial tradução e notas Fabio Konder Comparato Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro nº 103 JulhoSetembro 1996 págs 87100 10 FRAZÃO Ana in Função Social da Empresa Rio de Janeiro Renovar 2011 p 63 11 ASQUINI Alberto Perfis da Empresa tradução e notas Fabio Konder Comparato Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro nº 104 OutubroDezembro 1996 págs 109126 06cad39indd 93 01042015 122827 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 94 bens ou serviços Um perfil funcional representa a empresa como a atividade empresarial Um perfil patrimonial ou objetivo consiste no complexo de relações jurídicas que tem por centro o empresário a saber o estabelecimento comercial Por fim um perfil corporativo analisa a empresa como instituição considerada como aquela especial organização de pessoas que é formada pelo empresário e pelos empregados seus colaboradores Dos quatro perfis delineados por Asquini aponta Fábio Ulhoa Coelho que apenas o funcional realmente corresponde a um conceito jurídico próprio Segundo o Professor da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo os perfis subje tivo e objetivo não são mais que uma nova denominação para os conhecidos institutos de sujeito de direito e de estabelecimento comercial O perfil corporativo por sua vez sequer corresponde a algum dado de realidade pois a ideia de identidade de propósitos a reunir na empresa proletários e capitalistas apenas existe em ideologias populistas de direita ou totalitárias como a fascista que dominava a Itália na época12 Marcado pelo perfil funcional a empresa restou definida pela doutrina como a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços13 Na lição dos teóricos da análise econômica do direito essa noção de empresa em muitas situações representa um centro de imputação de direitos deveres e obrigações independente do empresário ou da sociedade empresária14 e visto como um feixe de contratos nexus of contracts Nesta perspectiva jurídicoeconômica buscase explicar a empresa a partir da teoria do contrato organização ou seja o contrato associativo cria uma estrutura que deve ter a organização mais apta a solucionar os conflitos entre esse feixe de contratos e relações jurídicas15 Em realidade não se pode afirmar que os conceitos são excludentes mas seme lhantemente à doutrina de Asquini observase dois perfis diversos do mesmo fenômeno No primeiro enfatizase a funçãoatividade enquanto no segundo a organização es trutura jurídica criada De todo modo seja qual for o ponto de vista necessário recordar o ensinamento de Fábio Konder Comparato quando afirma que a empresa não é em última análise representada por seu objeto consistente no exercício de uma atividade econômica de produção ou distribuição de bens ou de prestação de serviços Isto porque o objeto da empresa está sempre subordinado ao objetivo final de apuração e distribuição de lucros É esta a chave lógica para a compreensão tanto da estrutura quanto do funcionamento da empresa Ela é organização produtora de lucros16 4 Empresa estrutura e função As instituições jurídicas ostentam sempre uma determinada estrutura a fim de via bilizar a realização dos interesses e no que diz respeito à empresa a situação não po deria ser diferente 12 COELHO Fábio Ulhoa in Curso de Direito Comercial São Paulo Saraiva 2003 pág 19 13 COELHO Fábio Ulhoa in Curso de Direito Comercial São Paulo Saraiva 2003 pág 19 14 FORGIONI Paula Andrea in A evolução do Direito Comercial Brasileiro 2ª edição revista atualizada e ampliada São Paulo Revista dos Tribunais 2012 pág 104 15 SALOMÃO FILHO Calixto in O Novo Direito Societário 4ª edição revista e ampliada São Paulo Malheiros 2011 págs 42 e 4445 16 COMPARATO Fábio Konder Estado Empresa e Função Social Revista dos Tribunais volume 732 outubro de 1996 p 4445 06cad39indd 94 01042015 122827 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 95 A estrutura da empresa é representada pelo complexo organizado de relações ju rídicas decorrentes do contrato associativo sejam as internas que estabelecem os par ticipantes da pessoa jurídica e os órgãos de direção e fiscalização sejam as externas relacionadas aos terceiros com os quais interage E em se tratando de Ciência Social Aplicada não há sentido existir institutos jurí dicos sem uma função Função segundo lição de Norberto Bobbio consiste na prestação continuada que um determinado órgão dá à conservação e ao desenvolvimento conforme um ritmo de nascimento crescimento e morte do organismo inteiro isto é do organismo conside rado como um todo17 Fábio Konder Comparato esclarece que na língua matriz o substantivo functio é derivado do verbo depoente fungor cujo significado é o de cumprir algo ou desempe nharse de um dever ou de uma tarefa No que respeita à função jurídica o termo poder ser tomado no sentido de uma atividade dirigida a um fim e comportamento de parte do sujeito agente um poder ou competência18 Quanto aos fins do direito Norberto Bobbio identifica dois tipos de função uma individual relevante para os governados para quem o direito configura um instrumento de proteção garantia libertação etc de cada um dos membros da sociedade e outra social do direito relevante para os governantes isto é para quem ele é um instrumento de governo19 Possível assim falarse em função privada e função social de um direito A função privada em verdade coincide com o interesse que o particular busca realizar por meio de um instituto jurídico A empresa é fruto e instrumento da ambição humana nas palavras de Saulo Bicha ra Mendonça uma força particular em movimento dirigida a um determinado escopo produtivo com o propósito supremo de proporcionar lucro20 A recompensa é a alavanca que move a sociedade econômica conforme lição de Norberto Bobbio21 Essa recompensa no caso da empresa é o lucro Lucro portanto é a finalidade privada da empresa22 Para obter seu lucro a empresa desenvolve sua atividade econômica em um con texto social e em regra existem os efeitos externos da referida atuação sejam benéfi cos sejam prejudiciais Não se trata de exceção23 17 BOBBIO Norberto Da Estrutura à função novos estudos de teoria do Direito Tradução de Daniela Beccaccia Versiani Ba rueri Manole 2007 pág 103 18 COMPARATO Fábio Konder in Estado Empresa e Função Social Revista dos Tribunais ano 85 vol 732 outubro de 1996 págs 3846 19 BOBBIO Norberto Da Estrutura à função novos estudos de teoria do Direito Tradução de Daniela Beccaccia Versiani Ba rueri Manole 2007 pág 105 20 MENDONÇA Saulo Bichara in Função Social da Empresa Análise Pragmática Revista de Estudos Jurídicos da UNESP Franca ano 16 nº 23 2012 págs 6174 21 BOBBIO Norberto Da Estrutura à função novos estudos de teoria do Direito Tradução de Daniela Beccaccia Versiani Ba rueri Manole 2007 pág 9 22 O interesse social que na definição clássica corresponde à maximização de lucros encontrou na integração entre direito societário e mercado de capitais a visão da maximização do valor de venda das ações shareholder value SALOMÃO FILHO Calixto in O Novo Direito Societário 4ª edição revista e ampliada São Paulo Malheiros 2011 págs 3132 Seja qual for o entendimento observase que a finalidade do participante da empresa é fomentar riquezas para si por meio dos dividendos ou da valorização de seu patrimônio social 23 FORGIONI Paula Andrea in A evolução do Direito Comercial Brasileiro 2ª edição revista atualizada e ampliada São Paulo Revista dos Tribunais 2012 págs 147148 06cad39indd 95 01042015 122827 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 96 24 COELHO Fábio Ulhoa in Curso de Direito Comercial São Paulo Saraiva 2003 pág 33 25 COELHO Fábio Ulhoa in Curso de Direito Comercial São Paulo Saraiva 2003 pág 33 26 GAMA Guilherme Calmon Nogueira da e BARTHOLO Bruno Paiva in Função Social da Empresa Revista dos Tribunais 100 anos Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial volume II organizador Arnoldo Wald Revista dos Tribunais p 101124 27 COMPARATO Fábio Konder in Estado Empresa e Função Social Revista dos Tribunais ano 85 vol 732 outubro de 1996 p 3846 28 CARDOSO Alenilson da Silva in A Funcionalização Social do Direito Privado Revista Forense volume 409 ano 106 maio junho de 2010 p 425 29 OSMO Carla in Efetividade da Função Social da Empresa Função do Direito Privado Coord Rosa Maria de Andrade Nery São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 273 São as externalidades que Fábio Ulhoa Coelho define como todo efeito produzido por um agente econômico que repercute positiva ou negativamente sobre a atividade econômica renda ou bem estar de outra pessoa sem a correspondente compensação24 E exemplifica nenhum pedestre morador de uma metrópole é compensado por respirar o ar contaminado pelos poluentes produzidos por veículos de empresas de transporte co letivo mas também não é obrigado a remunerar o aumento de espaço livre nas calçadas propiciado pelo serviço dessas mesas empresas25 Equilibrar a equação entre os custos gerados pela atividade econômica e benefícios sociais é em parte papel promocional da função social da empresa que será adiante melhor analisado Quanto à função social existe vagueza semântica na dicção Na concepção atual a conceituação está estruturada no binômio direito subjetivo e dever jurídico26 Essa é a síntese do ensinamento de Fábio Konder Comparato quando esclarece que se analisarmos mais de perto esse conceito abstrato de função em suas múltiplas espécies veremos que o escopo perseguido pelo agente é sempre o interesse alheio e não o próprio do titular do poder O desenvolvimento da atividade é portanto um dever mais exatamente um poderdever e isto não no sentido negativo de respeito a certos limites estabelecidos em lei para o exercício da atividade mas na acepção positiva de algo que deve ser feito ou cumprido27 Nessa acepção positiva de algo que deve ser feito ou cumprido o primeiro signifi cado que se extrai da função social diz respeito ao seu sentido instrumental na qual ela é utilizada para conectar um objeto a uma finalidade de modo que caso não se efetiva a finalidade perde o sentido o objeto28 Isto é antes de se projetar perante terceiros guarda primeiro uma eficácia interna de realização do interesse econômicosocial para o qual o instituto foi criado Essa é uma de suas significações fundamentais para a filosofia conforme elucida Carla Osmo a função é operação própria da coisa no sentido que é o que a coisa faz de melhor do que as outras coisas Partindo desse entendimento é que Platão diz que a função dos olhos é de ver a função dos ouvidos é de ouvir e que as virtudes são cada uma função de uma determinada parte da alma e a função da alma em seu conjunto é aquela de comandar e dirigir29 Em razão disso assevera Claudio Luiz Bueno de Godoy citando Louis Josserand que qualquer direito ou prerrogativa deve funcionalizarse a um fim social pois as prerrogativas mesmo as mais individuais e as mais egoísticas são ainda produtos so ciais seja na forma seja no fundo seria inconcebível que elas pudessem ao grado de seus titulares se livrar da marca característica original e ser empregadas para todas 06cad39indd 96 01042015 122827 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 97 as necessidades mesmo fossem elas inconciliáveis com sua filiação e com os interesses os mais urgentes os mais certos da comunidade que as concedeu30 E nessa seara desenvolveuse a teoria do abuso do direito Observase nesse contexto que todo instituto jurídico ostenta um papel social cuja missão deve ser cumprida sob pena de se tornar vazio seu sentido Não se está acolhendo a posição de Karl Renner influenciado pelo pensamento mar xista no qual a função social de um instituto jurídico corresponde à imagem da função econômica do mesmo instituto Como advertem Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Bruno Paiva Bartholo por tal raciocínio ilustrativamente bastaria à empresa para exercer a sua função social ser um centro produtor de riquezas congregando capital e trabalho perfil este que se enquadra perfeitamente na tradicional concepção indivi dualista e liberal que tem esse instituto enquanto mero gerador de dividendos para os empresários e os investidores de um empreendimento31 Isto porque existem as exterioridades positivas decorrentes do mero exercício da atividade empresarial cujos efeitos benéficos devem ser reconhecidos de algum modo Na acolhida lição de André Tavares Ramos o reconhecimento da função social da em presa não adquire apenas um caráter restritivo ou delimitador Dentro deste conceito voltado para a compreensão de que o âmbito coletivo deve também ser privilegiado o conceito de função social da empresa compreende também os diversos benefícios que a atividade empresarial desempenha para a coletividade32 Sem o funcionamento da empresa não há produção de bens e serviços nem pro dução de riquezas nem desenvolvimento econômico cujo papel social é sobremodo relevante na sociedade capitalista Além da eficácia interna cujos efeitos ressaltese são externos existe a propria mente dita eficácia externa da função social que tem por principal objetivo internalizar parte das externalidades de efeito negativo Existe para tanto a funcionalização dos institutos jurídicos que na advertência de Ricardo Lorenzetti pressupõe o entender do direito subjetivo não só como um poder já que nele incluídos há também deveres dispostos para o exercício do direito se con forme a uma finalidade social33 A adoção da ideia de funcionalização social ocorreu observa Alenilson da Silva Cardoso como forma de compatibilização entre os interesses privados com os interesses públicos difuso e coletivo uma vez que o desnível social e o estado de indiferença ao próximo alcançaram níveis alarmantes34 Em verdade anota Daniela Vasconcellos Gomes todo o direito privado incluindo a propriedade era tomado por uma visão extremamente individualista que visava exclu sivamente proteger os interesses da burguesia35 30 GODOY Cláudio Luiz Bueno de in Função Social do Contrato 3ª edição São Paulo Saraiva 2009 pág 115 31 GAMA Guilherme Calmon Nogueira da e BARTHOLO Bruno Paiva in Função Social da Empresa Revista dos Tribunais 100 anos Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial volume II org Arnoldo Wald Revista dos Tribunais págs 101124 32 TAVARES André Ramos in Direito Constitucional da Empresa São Paulo Método 2013 pág 93 33 GODOY Cláudio Luiz Bueno de in Função Social do Contrato 3ª edição São Paulo Saraiva 2009 pág 118 34 CARDOSO Alenilson da Silva in A Funcionalização Social do Direito Privado Revista Forense volume 409 ano 106 maio junho de 2010 págs 425 35 GOMES Daniela Vasconcellos in Função Social do contrato e da empresa Aspectos jurídicos da responsabilidade social nas relações consumeristas Revista Forense vol 387 setembrooutubro 2006 págs 4965 06cad39indd 97 01042015 122827 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 98 36 GODOY Cláudio Luiz Bueno de in Função Social do Contrato 3ª ed São Paulo Saraiva 2009 pág 5 37 GODOY Cláudio Luiz Bueno de in Função Social do Contrato 3ª ed São Paulo Saraiva 2009 pág 6 38 Atualmente o princípio da solidariedade está consagrado no artigo 3º inciso I da Constituição Federal de modo que a funcionalização dos direitos informa todo o ordenamento jurídico pátrio 39 GODOY Cláudio Luiz Bueno de in Função Social do Contrato 3ª ed São Paulo Saraiva 2009 pág 6 40 CARDOSO Alenilson da Silva in A Funcionalização Social do Direito Privado Revista Forense volume 409 ano 106 maio junho de 2010 p 425 41 OSMO Carla in Efetividade da Função Social da Empresa Função do Direito Privado Coord Rosa Maria de Andrade Nery São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 275 42 apud OSMO Carla in Efetividade da Função Social da Empresa Função do Direito Privado Coord Rosa Maria de Andrade Nery São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 275 43 MENDONÇA Saulo Bichara in Função Social da Empresa Análise Pragmática Revista de Estudos Jurídicos da UNESP Franca ano 16 nº 23 2012 p 73 Sucede todavia como observa Claudio Luiz Bueno de Godoy que esse modelo de estrutura jurídica não tardou a revelar a desigualdade real que ele escondia36 da ex ploração do homem pela burguesia ascendente E adiante arremata Foi diante desse quadro que se deu a travessia do Estado Liberal para o Estado Social37 a partir do qual o solidarismo passa a presidir as relações privadas38 Assim o direito subjetivo inserido em um contexto social somente se legitima se atende aos interesses da sociedade Invadese a autonomia da vontade para se restabelecer o equilíbrio nas relações jurídicosociais Não somente por meio da proteção do direito com repressão à sua violação mas também por meio de uma função positiva de promoção de objetivos determinados39 Não se trata pois de simples situação de controle de poder Instrumentalizase por meio da imposição de condutas positivas e negativas quando do exercício de um di reito sua funcionalização em prol de interesses sociais além da satisfação do interesse particular Atribuise ao Estado e à coletividade o direito subjetivo público para exigir do sujeito proprietário a realização de determinadas condutas a fim de que a relação de propriedade mantenha sua validade no mundo jurídico Na lição de Alenilson da Silva Cardoso o processo de funcionalização social importa numa limitação interna positiva condicionadora do exercício do próprio direito indi vidual que na perspectiva da solidariedade conforme o interesse privado ao interesse social40 Embora implique deveres para o benefício da sociedade Carla Osmo esclarece que não se transpõe a propriedade à esfera do direito público41 o que existe nas palavras de Cristiane Derani é apenas uma nova configuração do modo como o sujeito irá se apropriar do objeto e transformálo42 Não está relacionada à filantropia ao contrário a função social da empresa está intimamente correlacionada com sua atribuição originária de propiciar lucros aos inves tidores43 que recepciona uma série de deveres laterais Esse conjunto de direitos e de veres originário e laterais configura a faculdade de exercício da atividade econômica Isso não significa que a empresa não possa realizar atos dessa índole buscando atrelar sua imagem àquela positiva que decorre de uma conduta altruísta Ocorre que tal iniciativa enquadrase na figura da responsabilidade social também designada por alguns de cidadania empresarial 06cad39indd 98 01042015 122827 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 99 Na lição de Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Bruno Paiva Bartholo a res ponsabilidade social expressão da ética empresarial representa gestos voluntários ou espontâneos do empresário sem qualquer imposição legal44 Nisso se difere da função social que incide na atividade empresarial de modo cogente Outra distinção diz respei to à limitação objetiva do raio de aplicação de cada um dos institutos a função social da empresa incide sobre as atividades relacionadas ao objeto social ao passo que a respon sabilidade social da empresa abrange as atividades que não constituem sua finalidade45 Eduardo Tomasevicius Filho é preciso quando esclarece que a base do conceito de função social é o direito subjetivo Caso não se tenha em mente esse fato tudo passará a ser função social e por conseqüência não se conseguirá distinguir a idéia de função social dos conceitos afins Ademais a função social só é exigível no exercício deste determinado direito subjetivo e no que for intimamente ligado ao mesmo No caso da empresa só se pode exigir o cumprimento da função social nas atividades que constituem os elementos de empresa ou seja o exercício de uma atividade econômica organizada produtora de bens e serviços com o intuito de lucro46 Obviamente em se tratando de empresa a necessidade de realização de condutas outras além daquelas específicas da atividade econômica que acarretam custo opera cional aumenta o custo da transação da empresa47 conforme esclarece Fábio Ulhoa Coelho Da crítica que a análise econômica do direito faz à economia do bemestar no tocante ao mecanismo de internalização de externalidades resulta um dado de extrema importância que a tecnologia do direito não pode ignorar isto é a afirmação de que al gumas normas jurídicas repercutem diretamente no custo da atividade econômica48 49 Dessa observação o Professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Pon tifícia Universidade Católica faz uma anotação ainda mais relevante com sérios reflexos tanto para a atividade empresarial quanto para o desenvolvimento econômico nacional a cada nova obrigação que se impõe ao empresário de cunho fiscal trabalhista pre videnciário ambiental urbano contratual etc representa aumento de custos para a atividade empresarial e aumento de preço dos produtos e serviços para os seus adquiren 44 GAMA Guilherme Calmon Nogueira da e BARTHOLO Bruno Paiva in Função Social da Empresa Revista dos Tribunais 100 anos Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial volume II organizador Arnoldo Wald Revista dos Tribunais p 113 45 GAMA Guilherme Calmon Nogueira da e BARTHOLO Bruno Paiva in Função Social da Empresa Revista dos Tribunais 100 anos Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial volume II organizador Arnoldo Wald Revista dos Tribunais p 114 46 TOMASEVICIUS FILHO Eduardo A função social da empresa in Direito Empresarial Direito Societário Organizador Arnoldo Wald São Paulo Revista dos Tribunais 2011 Vol 2 pág 52 47 Quanto ao termo custos de transação esclarece Rachel Sztajn a partir de texto de Ronald Coase fugindo de conceitos da economia clássica desenvolvese a área denominada transaction cost economics que estuda o impacto dos custos de transação na modelagem do contrato São considerados custos de transação aqueles incorridos na realização de uma troca econômica impostos pela participação em um dado mercado Assim por exemplo nos contratos de execução instantânea o custo da procura pelo bem desejado energia e esforço tempo despendido comparação de preços além por óbvio do preço do bem O custo de obter informação compreende o de saber se o bem está disponível em qual mercado e qual o me nor preço o custo de negociação e o desenho do clausulado contratual o custo de fiscalização e de garantia do cumprimento do contratado incluindo medidas judiciais que representem expressões do custo de transação Direito e economia dos contratos os conceitos fundamentais Direito Comercial In Teoria Geral do Contrato Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa 2ª edição São Paulo Revista dos Tribunais 2014 vol 4 p 7382 48 COELHO Fábio Ulhoa in Curso de Direito Comercial São Paulo Saraiva 2003 p 37 49 Fábio Ulhoa Coelho esclarece a crítica da análise econômica do direito proferida em artigo de Ronald Case em que não se considera as externalidades como falhas do Mercado tal qual defendido por Arthur Pigou cuja correção deveria ser feita pelo Estado por meio da tributação Para Coase as extenalidades devem ser solucionadas pelos próprios interessados pois o que é desfavorável para um agente econômico é favorável a outro in Curso de Direito Comercial São Paulo Saraiva 2003 p 35 06cad39indd 99 01042015 122827 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 100 tes e consumidores Em qualquer hipótese a interpretação das normas do direito custo exige a maior objetividade possível com vistas a ensejar a relativa antecipação das decisões judiciais ou administrativas derivadas dessas mesmas normas O cálculo empresarial é condição da preservação do lucro e este por sua vez é a alavanca das atividades econômicas no capitalismo50 De se recordar de todo modo que o direito mercantil não foi concebido para so correr o agente individualmente considerado mas o funcionamento do mercado como adverte Paula Andrea Forgioni a qual ainda oferece a seguinte lição de Montesquieu a liberdade do Comércio não é uma faculdade concedida aos negociantes para fazer o que quiserem isso seria antes sua real servidão51 5 O Princípio da função social da empresa Enquanto instrumento de uma sociedade mais solidária a função social da empresa não representa uma simples regra Qualificase no ordenamento jurídico pátrio como princípio da ordem econômica traçando uma linha de ajuste entre a liberdade da ini ciativa privada e a subordinação ao interesse coletivo52 com aquele conteúdo acima exposto Fábio Konder Comparato identifica a origem do princípio da função social da em presa no princípio da função social da propriedade consagrado inicialmente na consti tuição alemã em 1919 A noção de que o uso da propriedade privada deveria também servir ao interesse da coletividade foi pela primeira vez estabelecida na Constituição de Weimar de 1919 Em seu art 153 última alínea dispôs ela A propriedade obriga Seu uso deve igualmente ser um serviço ao bem comum53 Mesmo inicialmente impreciso54 o princípio da função social da propriedade se estendeu para outros ordenamentos jurídicos por exemplo na Carta Italiana de 1947 e na Constituição espanhola de 1978 ante a necessidade de adoção de condutas solidárias em contraposição às ideias individualistas E a nossa Constituição de 1988 não deixou de recepcionar o instituto Do artigo 5º inciso XXIII da Constituição Federal constatase a recepção do princípio da função social da propriedade inclusive com força de dever individual fundamental de forma genérica Especificamente os artigos 182 e 186 da Constituição Federal estabelecem regras para o uso da propriedade respectivamente urbana e rural fixando os limites necessários para o atendimento da função social incluindo deveres positivos e sanções Não bastasse quando da ordenação da atividade econômica o artigo 170 inciso III da Constituição Federal também assinalou o princípio da função social da propriedade como informador do sistema a fim de evitar qualquer dúvida quanto à incidência do instituto como se a omissão representasse critério interpretativo de exclusão 50 COELHO Fábio Ulhoa in Curso de Direito Comercial São Paulo Saraiva 2003 p 38 51 FORGIONI Paula Andrea in A evolução do Direito Comercial Brasileiro 2ª edição revista atualizada e ampliada São Paulo Revista dos Tribunais 2012 pág 14 52 OSMO Carla in Efetividade da Função Social da Empresa Função do Direito Privado Coord Rosa Maria de Andrade Nery São Paulo Revista dos Tribunais 2006 págs 260305 53 COMPARATO Fábio Konder Estado Empresa e Função Social Revista dos Tribunais volume 732 outubro de 1996 p 41 54 Segundo Fábio Konder Comparato não houve sucesso pelas autoridades alemãs na explicação do que consistiriam os deveres sociais positivos do proprietário em relação à coletividade Estado Empresa e Função Social Revista dos Tribunais volume 732 outubro de 1996 p 41 06cad39indd 100 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 101 55 GODOY Cláudio Luiz Bueno de Função Social do Contrato 3ª edição São Paulo Saraiva 2009 p 103 56 COELHO Fábio Ulhoa Princípios do Direito Comercial São Paulo Saraiva 2012 p 37 57 apud OSMO Carla Efetividade da Função Social da Empresa in Função do Direito Privado Coord Rosa Maria de Andrade Nery São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 268 Assim o princípio da função social da propriedade também deve servir de base para a construção do sistema jurídico de regulamentação da atividade econômica que tem na livre iniciativa um de seus pilares Aplicandose o princípio da função social da propriedade à referida faculdade jurí dica de exercício da livre iniciativa econômica a qual em essência consiste no próprio desenvolvimento da atividade empresarial de produção de bens e serviço depreendese o princípio da função social da empresa Em se tratando de princípio na lição de Robert Alexy configura sempre comando de otimização do sistema que lhe dá unidade e coerência tendendo a realizarse sem pre da forma mais ampla possível Uma espécie de norma que pode ser razão imediata para juízos concretos de deverser e reclama sempre o mais extenso cumprimento na medida das possibilidades jurídicas e reais ou seja ponderandose e harmonizandose com outros princípios jurídicos com observância das necessidades sociais55 Em síntese como assenta Fábio Ulhoa Coelho o princípio da função social da em presa é constitucional geral e implícito56 Ademais por força dessa eficácia geral o princípio vincula a ordem econômica e a totalidade da atividade empresarial incluindo os bens a ela vinculados alcançando todas as formas de propriedade relacionadas à empresa Em sentido amplíssimo como elucida Pontes de Miranda propriedade é o domínio ou qualquer direito patrimonial Tal conceito transborda o direito das coisas O crédito é propriedade Em sentido amplo propriedade é todo direito irradiado em virtude de ter incidido regra de direito das coisas57 Compreende assim toda relação jurídica de objeto patrimonial seja aquela de crédito seja aquela em que se estabelece entre a coisa e o titular do domínio E é esse o sentido de propriedade em sua acepção constitucional para efeito de aplicação do princípio da função social da propriedade e por conseguinte do princípio da função social da empresa Isso significa que não só o estabelecimento comercial representado pela univer salidade de bens materiais e imateriais como também o próprio poder de controle societário e seus bens de produção estão sujeitos aos efeitos do princípio da função social da empresa o que torna a coletividade titular de vários direitos entre eles a livre concorrência o respeito às condições de trabalho a defesa do consumidor e do meio ambiente os quais serão adiante analisados 6 O direito à livre iniciativa e o poderdever quanto aos fins da empresa Nos termos do artigo 170 da Constituição Federal adotouse para ordem econô mica um sistema baseado na livre iniciativa demarcando a opção do Estado brasileiro pelo sistema capitalista de produção cuja característica é o livre exercício da atividade econômica pelo homem e a propriedade privada dos bens de produção 06cad39indd 101 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 102 A busca pelo lucro é constitucionalmente legítima sendo nas palavras de André Tavares Ramos constitutiva da ordem constitucional econômica do Brasil58 Na mesma direção afirma Fábio Ulhoa Coelho que a liberdade de iniciativa é ele mento essencial do capitalismo quero dizer do próprio modo de produção e não somen te de sua ideologia59 Essa essencialidade da iniciativa privada implica afirmar que se não houver a atua ção do particular não existirá efetiva atividade econômica e por consequência supor tará a sociedade a escassez de bens e serviços além da falta de produção de riquezas e desenvolvimento O mero desenvolvimento da atividade econômica empresarial já representa a pro dução de riquezas para o país gerando ainda a satisfação de outros interesses metain dividuais como dos trabalhadores A empresa ao desempenhar sua atividade econômica preenche seu papel social conectase com a sua finalidade o que representa aquela eficácia interna que também deve ser atendida antes mesmo da análise das externalidades em relação a terceiros em projeção do princípio da função social Essa realização do interesse econômicosocial para o qual o instituto foi criado com o desempenho de seu escopo social ou seja o mero funcionamento da empresa já representa em parte atendimento do princípio da função social Nesse sentido Peter Drucker esclarece que a entidade que não desempenha bem sua atividade não gerará riquezas nem empregos e não poderá ser considerada social mente responsável ainda que exerça muitas atividades úteis para a sociedade60 Com efeito o princípio da função social da empresa exige o exercício do direito para que ele alcance aquele fim específico para o qual foi criado segundo interesse legitimamente tutelado pelo ordenamento jurídico Reforça essa ideia o artigo 206 inciso II alínea b da Lei 640476 quando esta belece como hipótese de dissolução o fato de a empresa não preencher o seu fim Fábio Ulhoa Coelho a propósito lembra a lição da doutrina que adverte representar a falta de distribuição de dividendos por diversos exercícios ou seja a ausência de lucro para direcionar aos acionistas uma indicação que a empresa não preenche o seu fim61 sendo fundamento para a dissolução Para se obter lucro o desenvolvimento da atividade empresarial exige a reunião do trabalho e do capital este último decorrente de investimento ou do crédito O crédito sendo o diferimento de um pagamento como adverte Arnoldo Wald não pode representar uma ilusão necessita de lastro adequado e da certeza do rece bimento do débito no momento oportuno Assim se os bancos tanto oficiais como pri vados exercem uma função social garantindo a boa circulação da moeda não se pode olvidar a sua função econômica devendo ter os meios de realizála de modo adequado no interesse público62 58 TAVARES André Ramos Direito Constitucional da Empresa São Paulo Método 2013 p 107 59 COELHO Fábio Ulhoa Princípios do Direito Comercial São Paulo Saraiva 2012 p 28 60 apud GOMES Daniela Vasconcellos Função Social do contrato e da empresa Aspectos jurídicos da responsabilidade social nas relações consumeristas Revista Forense vol 387 setembrooutubro 2006 p 62 61 COELHO Fábio Ulhoa Curso de Direito Comercial vol 2 6ª edição São Paulo Saraiva 2003 p 458 62 WALD Arnoldo A função social do crédito e a nova parceria entre o governo e o empresariado in Direito Empresarial Di reito Societário Vol 2 Organizador Arnoldo Wald São Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 26 06cad39indd 102 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 103 Em relação ao investimento a situação é ainda mais delicada pois além da con fiança na empresa exigese um ambiente de segurança jurídica com necessidade de proteção jurídica para o investimento uma vez que na economia globalizada o investi dor tem o mundo inteiro para investir havendo competição entre os países pelo mesmo investidor como adverte Fábio Ulhoa Coelho63 No que tange à confiança na empresa para efeito de investimento não se pode ignorar que o investidor almeja aumentar sua riqueza e a sociedade atual não é mais a sociedade industrial Francesco Galgano nos contextualiza na fase pósindustrial em que concomitante mente à automatização existe uma sociedade das finanças Não é mais tão importante o como se produz mas o que se produz pois isso pode representar bem de considerável valor econômico caso transformado em produto financeiro Os produtos financeiros ga nham corpo e vida própria por meio da técnica contratual Um investimento em imóvel por exemplo pode ser transformado em coisa móvel por meio da criação jurídica de um documento destinado a circular no mercado de valores mobiliários64 Seja qual for a forma de capitalização das empresas importantíssimo o papel das instituições financeiras conforme ênfase de Arnoldo Wald Não há desenvolvimento efetivo sem o trabalho catalisador dos bancos que captam e administram recursos repassam créditos orientam investidores e constituem a ponte entre o país e a comuni dade financeira internacional65 7 Administração da empresa e função social Da leitura dos artigos 116 parágrafo único 154 e 165 da Lei 64041976 verifica se expressamente a imposição aos administradores do dever de observar a função social da empresa O primeiro desses dispositivos esclarece Carla Osmo determina que o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar seu objeto so cial e cumprir sua função social e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa para com os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua cujos direitos deve lealmente respeitar e atender66 Segundo o magistério de Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn em estudo de referido instituto a lei acionária brasileira adotou tanto a concepção da empresa em si como a do interesse social as quais não oferecem oposição67 Francesco Galgano esclarece que o interesse da sociedade transcende o interesse pessoal dos sócios e se identifica no interesse da empresa em si isto é no interesse da 63 COELHO Fábio Ulhoa in Princípios do Direito Comercial São Paulo Saraiva 2012 p 18 64 GALGANO Francesco Lex Mercatória 5ª edição Bologna Il Mulino 2010 p 239 65 WALD Arnoldo A função social do crédito e a nova parceria entre o governo e o empresariado in Direito Empresarial Di reito Societário Vol 2 Organizador Arnoldo Wald São Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 27 66 OSMO Carla in Efetividade da Função Social da Empresa Função do Direito Privado Coord Rosa Maria de Andrade Nery São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 286 67 FRANCO Vera Helena de Mello e SZTAJN Rachel Recuperação e Função Social da Empresa reavaliando antigos temas Revista dos Tribunais Ano 100 vol 913 novembro2011 p 186 06cad39indd 103 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 104 eficiência produtiva da empresa vista como instrumento de desenvolvimento econômico geral enquanto o interesse dos sócios advém em posição subordinada e marginal68 Nessa vertente conforme indicam os juristas Geiler e Netter predomina o ca ráter publicista das grandes empresas que buscam o desenvolvimento da economia nacional e o da empresa em si que concentra na sua complexidade importância da própria estrutura e atividade interesses de diversos gêneros dentre os quais os dos acionistas o dos trabalhadores e dependentes além daquele dos consumidores interesses que não se identificam necessariamente com a finalidade de maior proveito para o acionista69 Ordenase em conjunto para fazer a companhia cumprir a realização de seu obje to social e a realização de interesses igualmente impositivos tais como aqueles nacio nais da economia nacional e aqueles ínsitos da noção da função social70 Na concepção do interesse social a empresa deve buscar a obtenção de lucros objetivo final por meio da realização de seu objeto social O interesse dos sócios cor responde ao interesse da sociedade como preleciona Tullio Ascarelli71 Não se permite todavia deixar para segundo plano a realização do objeto social conforme a finalidade de lucro da sociedade sob o pretexto de cumprir com os deveres positivos da função social pois não pode o Estado dispor do capital dos particulares sem lhes atribuir uma justa remuneração Esse é o entendimento esboçado por Carla Osmo quando da análise do artigo 156 da LSA afirmando que em caso de conflitos de interesse o da companhia deve prevalecer72 De todo modo o respeito ao interesse dos sócios ou acionistas encerra deveres de uma administração que aja com lisura e transparência observando as normas legais e contratuais pertinentes e buscando dar cumprimento com eficiência aos interesses da sociedade Também o controlador deverá pautar sua conduta não apenas em seus próprios interesses mas respeitar o interesse dos sócios ou acionistas minoritários e da própria sociedade73 Em decorrência da própria ideia de função social buscase a construção de um novo sistema de regulação de mercado mais probo e ético enquadrandose a desconsi deração da personalidade jurídica da empresa como um instrumento eficaz de coibição de fraude e abuso de direito perpetrado a partir da autonomia patrimonial da pessoa jurídica74 68 apud FRANCO Vera Helena de Mello e SZTAJN Rachel Recuperação e Função Social da Empresa reavaliando antigos temas Revista dos Tribunais Ano 100 vol 913 novembro2011 p 183 69 apud FRANCO Vera Helena de Mello e SZTAJN Rachel Recuperação e Função Social da Empresa reavaliando antigos temas Revista dos Tribunais Ano 100 vol 913 novembro2011 p 183 70 FRANCO Vera Helena de Mello e SZTAJN Rachel Recuperação e Função Social da Empresa reavaliando antigos temas Revista dos Tribunais Ano 100 vol 913 novembro2011 p 183 71 apud FRANCO Vera Helena de Mello e SZTAJN Rachel Recuperação e Função Social da Empresa reavaliando antigos temas Revista dos Tribunais Ano 100 vol 913 novembro2011 p 185 72 OSMO Carla in Efetividade da Função Social da Empresa Função do Direito Privado Coord Rosa Maria de Andrade Nery São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 286 73 GAMA Guilherme Calmon Nogueira da e BARTHOLO Bruno Paiva in Função Social da Empresa Revista dos Tribunais 100 anos Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial volume II organizador Arnoldo Wald Revista dos Tribunais p 119 74 PEGHINI Cesar Calo A função social da empresa Análise de sua extensão aplicada à desconsideração da personalidade jurí dica Direito Processual Empresarial Estudos em homenagem a Manoel de Queiroz Pereira Calças Rio de Janeiro Elsevier Editora 2012 p 141 06cad39indd 104 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 105 8 Concorrência Calixto Salomão Filho quando da análise das diversas teorias econômicas conclui que o mercado não funciona bem caso seja deixado livre75 Não mais se acredita no exercício da atividade econômica com total liberdade para o melhor prosseguimento em seus processos produtivos a fim de se alcançar assim o máximo de desenvolvimento econômico Recusase a ideia do livre mercado defendido pela Escola de Chicago considerado no Teorema de Coase que assinala a importância da redução dos custos de transação igualandoos a zero como forma de proteção à eficiência dos recursos alocados Assim nos termos do 4º do artigo 173 da Constituição Federal não se pode afastar as limitações dos valores sociais e econômicos que ultrapassam ilegitimamente a lucratividade dos empresários razão pela qual existe a repressão ao abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados à eliminação da concorrência e ao au mento arbitrário dos lucros E a correlação entre função social da empresa e o Direito Econômico que regula menta a concorrência é de origem pois foi na transposição do instituto da função social da propriedade para o estudo das teorias da empresa segundo referência de Eros Grau que se encontra o nascedouro do referido ramo do direito76 De se mencionar a lição de Fábio Nusdeo quando afirma que a concentração seja qual for sua origem representa falha de estrutura do sistema de mercado a inibir os mecanismos decisores e controladores razão pela qual existem leis destinadas a com bater ou a atenuar o poder de controle dos oligopólios monopólios ou formas diversas de concentração econômica sobre os mercados para impedir as chamadas práticas comerciais abusivas77 Com efeito conforme Eduardo Tomasevicius Filho do ponto de vista das estrutu ras dos mercados o exercício de uma determinada atividade econômica por um único agente deve ser admitida somente em casos excepcionais tendo em vista a ineficiência natural dos monopólios e a transferência de recursos sociais para as mãos do monopo lista E no que diz respeito à concentração de agentes nos mercados somente deve ser admitida mediante justificativas que demonstrem ser vantajosa para a sociedade a efe tivação da concentração do poder econômico Dessa forma a função social consiste na destinação econômica socialmente mais vantajosa para a sociedade78 75 SALOMÃO FILHO Calixto in O Novo Direito Societário 4ª edição revista e ampliada São Paulo Malheiros 2011 pág 22 76 apud BITELLI Marcos Alberto SantAnna Da Função Social para a responsabilidade da empresa in Temas Atuais de Direito Civil na Constituição Federal Organizadores Rui Geraldo Camargo Viana e Rosa Maria de Andrade Nery São Paulo Revista dos Tribunais 2000 p 237 77 NUSDEO Fábio Curso de Economia Introdução ao Direito Econômico 6ª edição revista e atualizada 2ª tiragem São Paulo Revista dos Tribunais 2010 p 150 78 TOMASEVICIUS FILHO Eduardo A função social da empresa in Direito Empresarial Direito Societário Organizador Arnoldo Wald São Paulo Revista dos Tribunais 2011 Vol 2 p 57 e 58 06cad39indd 105 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 106 9 Bens de produção e direito do consumidor O interesse dos consumidores integra a concepção da função social da empresa de modo que a atividade empresarial deve observar as condutas decorrentes do princípio da qualidade e vedação aos abusos André Tavares Ramos nesse sentido afirma que a função social da empresa re quer que ela opere tendo em vista a qualidade de seus serviços e produtos respeitando o direito dos consumidores disciplinado pela Lei 80781990 o Código de Defesa do Consumidor79 É sob esse aspecto que a distinção entre bens de produção e bens de consumo alcança extrema relevância à conceituação da função social conforme ressalta Mar celo Barbosa Sacramone Os bens de produção devem ser caracterizados não por sua natureza ou consistência mas pela finalidade pela qual são empregados Enquanto a propriedade dos bens de consumo exaurese na própria fruição os bens de produção são caracterizados pela sua inserção no processo produtivo e como decorrência do pri meiro aspecto pela convergência de interesses outros que não o exclusivo interesse do proprietário Aos bens de consumo é garantida uma função essencialmente individual como instrumento a garantir o provimento das necessidades materiais e a subsistência individual e familiar Essa propriedade é a incluída como direito individual fundamental do homem e consagrada como cláusula pétrea pela Constituição Federal no artigo 5º XXII Como instrumento básico à subsistência e reprodução social do indivíduo e de sua família esta propriedade não é afetada pelo princípio da função social sua limitação é possível exclusivamente em virtude de exercício abusivo pelo particular Sobre os bens de produção como os caracterizados por desempenharem uma função coletiva ou mais especificamente serem utilizados para o desenvolvimento de uma atividade econômica pelos agentes é que se justifica a imposição da função social da propriedade80 Isto significa que os bens de produção destinados ao consumo para atendimento da função social da empresa devem observar o princípio da qualidade do qual decorre a necessidade de o fornecedor somente colocar produtos e serviços no mercado com a adequação da utilidade no sentido de servir aos fins que legitimamente dele se espe ram81 em respeito ao dever de segurança sem colocar em risco a integridade dos con sumidores oferecendo ainda todas as informações necessárias para o adequado uso do produto ou serviço Neste particular os testes de qualidade quando da fase de desenvolvimento do pro jeto são sobremodo importantes para se evitar as consequências danosas de um produto sem a segurança necessária Cediço que os deveres identificados acima acarretam custos à empresa o direitocusto que deve ser calculado pelo agente da atividade econômica visando o lucro e por conseguinte a continuidade da empresa com efetiva produção de riquezas 79 TAVARES André Ramos in Direito Constitucional da Empresa São Paulo Método 2013 pág 107 80 SACRAMONE Marcelo Barbosa Tutela do Interesse Social nas Deliberações Assembleares Dissertação apresentada para obtenção do título de Mestre na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 2004 pág 15 81 MIRAGEM Bruno Curso de Direito do Consumidor 2ª edição São Paulo Revista dos Tribunais 2010 p 410 06cad39indd 106 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 107 82 BENJAMIN Antonio Herman de Vasconcellos e Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto 10ª edição Rio de Janeiro Forense 2011 p 386 83 MIRAGEM Bruno Curso de Direito do Consumidor 2ª edição São Paulo Revista dos Tribunais 2010 p 354 84 TAVARES André Ramos in Direito Constitucional da Empresa São Paulo Método 2013 pág 107 A normalização e regulamentação que representam os padrões técnicos compreen didos nas diretrizes de entidades particulares no primeiro caso ou nas normas editadas por ato de autoridade estatal no segundo visando estabelecer os critérios mínimos de qualidade e utilidade de produtos e serviços desempenham um papel importante para esse cálculo do custo social das normas consumeristas uma vez que oferece elementos objetivos para aplicação pelo fornecedor naquilo que irá produzir Quanto maior o regramento técnico da produção e de alguns casos da comerciali zação refletindo as expectativas legítimas dos consumidores maior e o próprio sucesso do mercado82 atingindose o almejado desenvolvimento econômico De se recordar que a empresa salvo na situação de profissional liberal nos termos dos artigos 12 e 14 da Lei 807890 responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor em decorrência da adoção da teoria do risco Deve portanto realizar a atividade de distribuição dos custos desse risco pois não se pensa que a empresa fornecedora realize a assunção de tais custos Assevera Bruno Miragem que elegese um critério eficiente de sua distribuição por toda a cadeia de for necimento uma vez que os mesmos serão necessariamente repassados por intermédio do sistema de preços a todos os consumidores que terminam por remunerar o forne cedor também em consideração dos custos representados pelas eventuais indenizações que venha a suportar83 A vedação ao abuso alcança as práticas dos fornecedores e as relações contratuais São normas de ordem pública que devem ser respeitadas pela empresa quando do exer cício de sua atividade econômica Implantouse inclusive uma série de cadastros informais por entidades de pro teção ao consumidor das empresas que desrespeitam os direitos estabelecidos na Lei 807890 o que tem servido como critério orientador para a compra segura de forma a fomentar a procura das empresas que observam a função social da empresa em rela ção ao consumidor em detrimento daquelas que pouco se esforçam no atendimento dos deveres correlatos 10 Externalidade meio ambiente O meio ambiente configura bem comum que merece tratamento especial No artigo 225 da Constituição Federal estabelecese a proteção do meio ambiente no patamar constitucional impondose ao Poder Público e à coletividade o dever de defendêlo e preserválo para as presentes e futuras gerações André Ramos Tavares menciona a preocupação da garantia do desenvolvimento sustentável e do meio ambiente cujo respeito também se inclui na função social da empresa84 A defesa do meio ambiente enfatiza Paulo Affonso Leme Machado é uma questão que obrigatoriamente deve constar da agenda econômica público e privada pois nos 06cad39indd 107 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 108 termos do inciso VI do artigo 170 da Constituição Federal faz parte do desenvolvimen to econômico nacional É preciso integrálos no que se passou a chamar de desenvolvi mento sustentado85 Apenas recentemente contudo como esclarece Fábio Ulhoa Coelho a agressão da indústria ao meio ambiente transformouse numa externalidade relevante no Brasil a primeiro lei específica sobre controle de poluição industrial data de 1967 mas o direi to ambiental não tem respondido a essa transformação com a interdição das atividades poluidoras e sim por mecanismos mais ou menos eficientes de controle de produção de poluentes86 Isto ocorre pois a atividade econômica que polui é a mesma que gera empregos e outras externalidades benéficas Necessário pois fomentar o desenvolvimento sustentável que consiste no desen volvimento capaz de garantir as necessidades do presente sem comprometer a capaci dade das gerações futuras de atenderem às suas necessidades87 Retomase neste ponto a necessidade de escolha da melhor forma de se combater as externalidades em decorrência do princípio do poluidorpagador como assinalam Gustavo Madeira da Silveira e Renata Campetti Amaral de um lado a solução pública proposta pelo economista Arthur Cecil Pigou que defende a criação de imposto sobre unidade de poluição emitida em que a taxação sobre a atividade fará com que o ex ternalizante arque com os custos da externalidade88 de outro a solução privada de Roanald Coase em que as partes envolvidas buscam um remédio para sanar as exter nalidades que lhes é particular por meio de negociação a qual se não obtida enseja uma opção padrão89 E nos diversos encontros relacionados ao assunto as negociações privadas de Coa se sempre estão em pauta com o estabelecimento de níveis máximos de poluição sem prejuízo da compensação de danos causados como por exemplo os instrumentos auxi liares previstos no Protocolo de Quioto90 85 MACHADO Paulo Affonso Leme Direito Ambiental Brasileiro 14ª edição São Paulo Malheiros 2006 p 143 86 COELHO Fábio Ulhoa in Curso de Direito Comercial São Paulo Saraiva 2003 pág 3334 87 SILVEIRA Gustavo Madeira da AMARAL Renata Campetti Créditos de redução de emissões transacionáveis um estudo sob a ótica de Coase in Direito e Economia Org Luciano Benetti Timm 2ª edição Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 292293 88 SILVEIRA Gustavo Madeira da AMARAL Renata Campetti Créditos de redução de emissões transacionáveis um estudo sob a ótica de Coase in Direito e Economia Org Luciano Benetti Timm 2ª edição Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 290 89 SILVEIRA Gustavo Madeira da AMARAL Renata Campetti Créditos de redução de emissões transacionáveis um estudo sob a ótica de Coase in Direito e Economia Org Luciano Benetti Timm 2ª edição Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 291 90 São três os instrumentos Comércio Internacional de Emissões CIE International Emissions Trading baseado no meca nismo do cap and trande ou seja um sistema global de compra e venda de carbono no qual as empresas ou países que emitirem menos que as metas estabelecidas podem vender para quem não as atingiu Implementação Conjunta IC Joint Implementation que consiste em um mecanismo no qual um país adquire Unidades de Redução de Emissão URC de outro país resultantes de projetos conjuntos de redução dos Gases do Efeito Estufa GEE Mecanismo de Desenvolvimento Limpo MDL Clean Developmente Mechanism assemelhase ao IC porém o país em vez de adquirir URC adquire Reduções Certificadas de Emissão RCE que são resultantes de projetos voltados à redução de emissão dos GEE ou de sequestro de carbon implantados em países em desenvolvimento SILVEIRA Gustavo Madeira da AMARAL Renata Campetti Créditos de redução de emissões transacionáveis um estudo sob a ótica de Coase in Direito e Economia Org Luciano Benetti Timm 2ª edição Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 301 06cad39indd 108 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 109 De todo modo a internalização com a criação de obrigações para compensar as externalidades geradas pela empresa que polui tem o efeito de aumentar os custos da transação que somente tornarão inviável a atividade do agente econômico quando ele vados de modo a não propiciar o lucro Além dessa consequência do preço elevado do bem produzido reduzir o consumo Maria Alexandra de Souza Aragão aponta outras duas consequências ao se atribuir o pagamento dos danos ambientais ao poluidor a saber o repasse para o consumidor da internalização das externalidades negativas o que tem um efeito positivo pois em se tratando de bem essencial somente quem deseja aquele bem pagará tal custo social e a possibilidade de o consumidor optar por um produto poluente e outro não ou bem me nos poluente o que incentivará o desenvolvimento das indústrias voltadas ao princípio da função social de respeito ao meio ambiente91 Observa Calixto Salomão Filho que existe também um problema importante em relação aos recursos naturais que está na tendência predatória criada pela sua retirada em escala normalmente por grandes estruturas industriais ou extrativas que se inten sifica com o distanciamento geográfico e a menor dependência da empresa em relação à natureza e aos habitantes da região em que os recursos naturais se encontram92 Para evitar a escassez dos recursos sugere o Professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo com base no artigo 116 parágrafo único da lei das sociedades anônimas a institucionalização da participação de membros da comunidade afetada pela extração dos recursos naturais nos órgãos deliberativos das grandes empresas Essa tendência enfatiza Calixto Salomão Filho mais que reconhecer a pluralidade de interesses na determinação do interesse social representa a necessi dade de transformação da organização interna da sociedade para dar guarida eficiente a esses objetivos93 Fundamental portanto a conciliação entre a liberdade de empresa com a proteção e conservação do meio ambiente Na lição de Eduardo Tomasevicius Filho Exerce a função social a empresa que utiliza os recursos naturais de forma justa e reduz ao míni mo o impacto de suas atividades no meio ambiente Tratase de uma série de deveres negativos e positivos exigíveis do titular deste direito94 11 Relações de trabalho custo social e externalidade positiva No tocante às relações de trabalho André Ramos Tavares afirma que a observância da função social passa pela necessidade de a atividade empresarial se atentar para a valorização do trabalho humano conforme artigo 170 caput da Constituição Federal o que representa operar dentro dos direitos trabalhistas como pela concretização da busca pelo pleno emprego95 91 apud SILVEIRA Gustavo Madeira da AMARAL Renata Campetti Créditos de redução de emissões transacionáveis um estudo sob a ótica de Coase in Direito e Economia Org Luciano Benetti Timm 2ª edição Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 295 92 SALOMÃO FILHO Calixto in O Novo Direito Societário 4ª edição revista e ampliada São Paulo Malheiros 2011 pág 24 93 SALOMÃO FILHO Calixto in O Novo Direito Societário 4ª edição revista e ampliada São Paulo Malheiros 2011 pág 25 94 TOMASEVICIUS FILHO Eduardo A função social da empresa in Direito Empresarial Direito Societário Org Arnoldo Wald São Paulo Revista dos Tribunais 2011 Vol 2 p 59 95 TAVARES André Ramos in Direito Constitucional da Empresa São Paulo Método 2013 pág 107 06cad39indd 109 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 110 E tanto as macroempresas quanto as microempresas estão sujeitas ao atendimento de sua função social valendo ressaltar a observação de Eduardo Tomasevicius Filho Vejase o caso das microempresas que na verdade são as que melhor têm condições de atender ao princípio do pleno emprego uma vez que por não disporem de grande tecnologia em seus processos produtivos requerem maior uso de trabalho humano e são responsáveis por cerca de 60 a 70 dos postos de trabalho em uma sociedade96 Amauri Mascaro Nascimento após relatar a reengenharia do processo produtivo a informática e a globalização com aumento da produtividade com um número menor de empregados enfatiza que o direito do trabalho ainda não encontrou meios efi cazes de enfrentar o problema que caracteriza o período contemporâneo com a nova questão social97 É certo contudo que a empresa deve gerar empregos e procurar movimentar a economia local Se não cumpre tais objetivos de maneira a atender essa necessidade social está descumprindo a sua função social98 A situação atual é delicada e tem correlação com a estagnação econômica Um ponto de solução reside na flexibilização do direito do trabalho como defende Luiz Carlos Amorim Robortella a partir do reconhecimento da natureza cambiante da reali dade econômica ou seja uma norma pode ser socialmente aceitável num período de abastança e entretanto absolutamente nociva dentro de uma sociedade em processo de crise de emprego assim acrescenta a flexibilização como técnica gerada no seio da crise das sociedades modernas pode desempenhar papel de relevo na solução dos problemas emergentes remexendo em velhas idéias e estruturas no rastro da moder nidade que parece ser a vocação do direito do trabalho99 realidade que aumenta a im portância das negociações coletivas como por exemplo de redução de jornada visando a manutenção de emprego Reconhecese ainda a importância do meio ambiente artificial ou meio ambiente do trabalho como bem juridicamente relevante de proteção A função social da empresa exige assim a concretização de condutas positivas pelo agente da atividade empresarial que tenham por finalidade a realização de tais interesses São diversos os custos acrescidos ao empresário Iniciase no estabelecimento co mercial cujo ambiente deve observar as normas de insalubridade passando pelo regular pagamento das verbas trabalhistas até o fornecimento de equipamentos de proteção Na maioria das vezes a elevação de custo na transação nem sempre corresponderá à internalização de uma externalidade negativa gerada pela empresa o que justifica o extremo cuidado quando da imposição de novos encargos a fim de não se inviabilizar o próprio escopo empresarial o que teria por efeito tanto a frustração da atividade econômica para o desenvolvimento nacional quanto os efeitos positivos da geração de empregos 96 TOMASEVICIUS FILHO Eduardo A função social da empresa in Direito Empresarial Direito Societário Org Arnoldo Wald São Paulo Revista dos Tribunais 2011 Vol 2 p 59 97 NASCIMENTO Amauri Mascaro Curso de Direito do Trabalho São Paulo Saraiva 13ª ed 1997 p 41 98 TOMASEVICIUS FILHO Eduardo A função social da empresa in Direito Empresarial Direito Societário Org Arnoldo Wald São Paulo Revista dos Tribunais 2011 Vol 2 p 59 99 apud NASCIMENTO Amauri Mascaro Curso de Direito do Trabalho São Paulo Saraiva 13ª ed 1997 p 115 06cad39indd 110 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 111 Ademais nesse ponto específico de geração de empregos revelase a externalida de positiva da atividade empresarial reconhecendose ao conceito de função da empre sa aquela compreensão dos diversos benefícios que ela desempenha para a coletividade Manoel de Queiroz Pereira Calças em razão da relevante função social da empresa já que gera riqueza econômica cria empregos e rendas e desta forma contribui para o crescimento e o desenvolvimento socioeconômico do País ensina que ela deve ser pre servada sempre que for possível O princípio da preservação da empresa que há muito tempo é aplicado pela jurisprudência de nossos tribunais tem fundamento constitucio nal haja vista que nossa Constituição Federal ao regular a ordem econômica impõe a observância dos postulados da função do social da propriedade art 170 III vale dizer dos meios de produção ou em outras palavras função social da empresa O mesmo dis positivo constitucional estabelece o princípio da busca pelo pleno emprego inciso VIII o que só poderá ser atingido se as empresas forem preservadas100 Criase pois em favor da empresa o cuidado de sua preservação pelos órgãos es tatais incluindose o Poder Judiciário especialmente quando da aplicação de atos de constrição que tenham por objeto o faturamento 12 Preservação da empresa e recuperação judicial A empresa enquanto atividade econômica organizada para a produção ou circula ção de bens ou serviços não se confunde com o empresário nem com o estabelecimento comercial E nessa atividade recordando lição de Modesto Carvalhosa existem inúmeros inte ressados os empregados que dela retiram o sustento os fornecedores cujo vínculo ne gocial corrobora com o lucro recíproco a comunidade em que atua que tem seus interes ses de consumo satisfeitos e o próprio Estado na condição de arrecadador de tributos101 Esclarece contudo João Carlos Leal Junior quanto à possibilidade de que empresas economicamente saudáveis sejam atingidas por crises financeiras temporárias ou não com a insuficiência de recursos financeiros para o adimplemento das obrigações assumidas102 Nessa situação importa em um primeiro momento buscar a preservação da em presa em atendimento ao princípio da função social que não ostenta apenas um caráter restritivo ou delimitador mas compreende o reconhecimento dos diversos benefícios que a atividade empresarial desempenha para a coletividade103 Por meio do princípio da preservação da empresa leciona Fábio Ulhoa Coelho o que se tem em vista é a proteção da atividade econômica como objeto de direito cuja existência e desenvolvimento interessam não somente ao empresário ou aos sócios da sociedade empresária mas a um conjunto bem maior de sujeitos104 100 CALÇAS Manoel de Queiroz Pereira in A Nova Lei de Recuperação de Empresas e Falências repercussão no Direito do Tra balho Revista do Tribunal Superior do Trabalho a 73 n 4 outdez 2007 p 40 101 CARDOSO Alenilson da Silva in A Funcionalização Social do Direito Privado Revista Forense volume 409 ano 106 maio junho de 2010 págs 425 102 LEAL JUNIOR João Carlos Ensaio sobre o princípio da função social da empresa na Lei 1110105 Revista Forense volume 409 ano 106 maiojunho 2010 p 511 103 TAVARES André Ramos Direito Constitucional da Empresa São Paulo Método 2013 p 93 104 COELHO Fábio Ulhoa Princípios do Direito Comercial São Paulo Saraiva 2012 p 40 06cad39indd 111 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 112 Em razão disso esclarecem Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn que o ins tituto da recuperação judicial visa permitir a manutenção da empresa enquanto fonte produtora que garante postos de trabalho e o pagamento das obrigações pois somente nessa situação cumpre função social105 E o princípio da preservação pois representa decorrência da função social da em presa É preciso preservar a empresa para que ela cumpra sua função social Tanto que o artigo 47 da Lei 111012005 expressamente faz menção dos dois prin cípios da função social da empresa e da preservação desta de modo a explicitar seja o último decorrência do primeiro106 A ideia de falência ressalta Eduardo Tomasevicius Filho vem sendo substituída pela de reorganização empresarial a fim de manter a empresa em operação Afastase o empresário sem contudo encerrar a atividade empresarial Dessa forma além de atenderse ao princípio da preservação da empresa que é a unidade de produção do sistema capitalista são mantidos os empregos e recolhidos os impostos decorrentes do exercício da atividade empresarial107 Mas nem toda empresa merece ser preservada Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn advertem que somente aquelas que fazem por merecer lugar no mercado enquanto eficientes e lucrativas É necessário ter viabilidade econômica sem esta a concessão de incentivo esbarra na necessidade da tutela do mercado A garantia do in teresse dos credores trabalhadores ou não é condição inarredável qualquer que seja a conotação atribuída à função social108 Nessa mesma direção o comentário de Manoel Justino Bezerra Filho a recuperação judicial destinase às empresas que estejam em situação de crise econômicofinanceira com possibilidade porém de superação pois aquelas em tal estado porém em crise de natureza insuperável devem ter sua falência decretada até para que não se tornem elemento de perturbação do bom andamento das relações econômicas do mercado Tal tentativa de recuperação prendese como já lembrado acima ao valor social da empresa em funcionamento que deve ser preservado não só pelo incremento de produção como principalmente pela manutenção do emprego elemento de paz social109 Ademais considerandose que na desconsideração da personalidade jurídica não se atinge o ato constitutivo mas tão somente a eficácia da separação patrimonial esclarece Cesar Calo Peghini que no referido instituto também existe a ideia de preservação da ati vidade empresarial na medida em que inibe a dissolução ou anulação da pessoa jurídica como uma forma de atendimento próprio bem como dos interesses coletivos110 105 FRANCO Vera Helena de Mello e SZTAJN Rachel Recuperação e Função Social da Empresa reavaliando antigos temas Revista dos Tribunais Ano 100 vol 913 novembro2011 p 190 106 GAMA Guilherme Calmon Nogueira da e BARTHOLO Bruno Paiva in Função Social da Empresa Revista dos Tribunais 100 anos Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial volume II organizador Arnoldo Wald Revista dos Tribunais p 122 107 TOMASEVICIUS FILHO Eduardo A função social da empresa in Direito Empresarial Direito Societário Org Arnoldo Wald São Paulo Revista dos Tribunais 2011 Vol 2 p 61 108 FRANCO Vera Helena de Mello e SZTAJN Rachel Recuperação e Função Social da Empresa reavaliando antigos temas Revista dos Tribunais Ano 100 vol 913 novembro2011 p 189 109 BEZERRA FILHO Manoel Justino Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada 3ª edição 2ª tiragem São Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 130 110 PEGHINI Cesar Calo A função social da empresa Análise de sua extensão aplicada à desconsideração da personalidade jurídica Direito Processual Empresarial Estudos em homenagem a Manoel de Queiroz Pereira Calças Rio de Janeiro El sevier Editora 2012 p 141 06cad39indd 112 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 113 A preservação da empresa quando presentes os pressupostos legais da recuperação judicial portanto representa reconhecimento do papel da atividade empresarial como mola propulsora da economia dos países tendo em vista seu alcance como fonte gera dora de empregos produtos serviços tributos e diversos benefícios sociais 13 Conclusões Para Modesto Carvalhosa inúmeros são os interessados na empresa os emprega dos os fornecedores a comunidade em que atua e o próprio Estado logo as modernas funções sociais da empresa compreendem a as condições satisfatórias de trabalho e às relações com seus empregados b o interesse dos consumidores c o interesse dos concorrentes d a preservação ecológica urbana e ambiental da comunidade em que a empresa atua111 Cumpre pois a sua função social como ensina Fábio Ulhoa Coelho a empresa que gera empregos tributos e riqueza contribui para o desenvolvimento econômico social e cultural da comunidade em que atua de sua região ou do país adota práticas empresariais sustentáveis visando à proteção do meio ambiente e ao respeito ao direito dos consumidores Se sua atuação é consentânea com estes objetivos e se desenvolve com estrita obediência às leis a que se encontra sujeita a empresa está cumprindo sua função social112 E a efetividade do princípio da função social da empresa passa por uma importante lição de Norberto Bobbio ao afirmar que a partir do momento em que o Estado assume a tarefa não apenas de controlar o desenvolvimento econômico mas também de dirigi lo o instrumento idôneo para essa função não é mais a norma reforçada por uma sanção negativa contra aqueles que a transgridem mas a diretiva econômica que frequente mente é reforçada por uma sanção positiva em favor daqueles que a ela se conformam como ocorre por exemplo nas denominadas leis de incentivo113 Defende assim o autor italiano a função promocional do ordenamento jurídico se existem três modos típicos de impedir uma ação não desejada tornála impossível tornála difícil e tornála desvantajosa de modo simétrico deve se buscar atingir o próprio fim pelas três operações contrárias isto é buscando tornar a ação desejada necessária fácil e vantajosa114 Como afirmado anteriormente cada nova obrigação que se impõe ao empresário de cunho social representa aumento de custos para a atividade econômica e aumento do preço dos produtos e serviços para os seus adquirentes e consumidores O custodireito em regra não é o vilão do empresário mas pode ser tornandose óbice para a desen volvimento econômico 111 CARDOSO Alenilson da Silva A Funcionalização Social do Direito Privado Revista Forense volume 409 ano 106 maio junho de 2010 págs 425 112 COELHO Fábio Ulhoa Princípios do Direito Comercial São Paulo Saraiva 2012 p 37 113 BOBBIO Norberto Da Estrutura à função novos estudos de teoria do Direito Tradução de Daniela Beccaccia Versiani Barueri Manole 2007 p 209 114 BOBBIO Norberto Da Estrutura à função novos estudos de teoria do Direito Tradução de Daniela Beccaccia Versiani Barueri Manole 2007 p 15 06cad39indd 113 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 114 Partindo de uma situação jurídica em que a atividade empresarial é qualificada como atividade lícita o incentivo tende a induzir certos empreendedores a modificar a situação existente enquanto o desincentivo tende a induzir outros empreendedores à inércia115 Equilibrar essa equação de atribuição de deveres e de viabilidade da atividade lucrativa com certos incentivos por exemplo fiscal tal qual ocorre com situações de responsabilidade social116 pode ser uma melhor alternativa para o desenvolvimento eco nômico Ademais a atual fase do capitalismo especialmente nos países em desenvolvi mento pressupõe uma aliança entre a eficiência e a equidade conciliando as funções econômicas e sociais das instituições por meio do diálogo como adverte Arnoldo Wald Se há uma política do desenvolvimento que possa ser aplicada no Estado de Direito certamente não pode ser imposta devendo decorrer do consenso A democracia parti cipativa pressupõe que haja um diálogo constante entre a iniciativa privada e as autori dades pois no plano econômico as realizações e a transformação dos projetos em atos dependem do acordo de ambos Como bem esclarece a Constituição o planejamento estatal é indicativo para as empresas privadas e assim só será eficaz se concebido con sensualmente e se for executado pelas empresas com incentivo e apoio do Governo É o que podemos chamar de uma política industrial dialogada democrática e eficiente117 Quanto ao Poder Judiciário sua atuação é de extrema responsabilidade Como afir ma Carla Osmo a ele incumbe encontrar a solução mais adequada para os casos que lhe forem levados dando concretude ao princípio da função social da empresa a deci são judicial deve ser cuidadosamente responsável Não pode suprimir da empresa sua se gurança jurídica sua previsibilidade sua liberdade de atuação Não pode a pretexto de concretizar direitos sociais violar diretamente direitos individuais já conquistados118 O empresário nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho sopesa o rule of law isto é o ambiente de segurança jurídica sendo importante a possibilidade de se proceder objetivamente o cálculo dos preços de seus fornecimentos ao mercado e quanto menor a taxa associada ao risco das decisões imprevisíveis mais baratos serão os produtos ou serviços119 Não se pode ignorar por fim a advertência de Fábio Ulhoa Coelho quanto à impos sibilidade de completa reorganização científica da economia e da sociedade por meio da tecnologia jurídica o que deve gerar a consciência das inexoráveis limitações próprias da função estatal de disciplinar a atividade econômica da produção e circulação de bens e serviços120 115 BOBBIO Norberto Da Estrutura à função novos estudos de teoria do Direito Tradução de Daniela Beccaccia Versiani Barueri Manole 2007 p 20 116 O art 154 4º da Lei das Sociedades por Ações dispõe que o Conselho de Administração ou a Diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa tendo em vista suas responsabilidades sociais Em compensação podese deduzir esses gastos do montante a ser pago a título de imposto de renda TOMASEVICIUS FILHO Eduardo A função social da empresa in Direito Empresarial Direito Societário Organizador Arnoldo Wald São Paulo Revista dos Tribunais 2011 Vol 2 p 64 117 WALD Arnoldo A função social do crédito e a nova parceria entre o governo e o empresariado in Direito Empresarial Direito Societário Vol 2 Organizador Arnoldo Wald São Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 27 118 OSMO Carla Efetividade da Função Social da Empresa Função do Direito Privado Coord Rosa Maria de Andrade Nery São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 299 119 COELHO Fábio Ulhoa Princípios do Direito Comercial São Paulo Saraiva 2012 p 18 120 COELHO Fábio Ulhoa in Curso de Direito Comercial 7ª ed volume 1 São Paulo Saraiva 2003 p 5 06cad39indd 114 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 115 14 Bibliografia AMARAL Renata Campetti SILVEIRA Gustavo Madeira da Créditos de redução de emis sões transacionáveis um estudo sob a ótica de Coase in Direito e Economia Org Lu ciano Benetti Timm 2ª edição Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 287305 ASCARELLI Tullio Origem do Direito Comercial tradução e notas Fabio Konder Com parato Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro nº 103 Julho Setembro 1996 p 87100 O Desenvolvimento Histórico do Direito Comercial e o significado da Uni ficação do Direito Privado tradução e notas Fabio Konder Comparato Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro nº 114 AbrilJunho 1999 p 237252 ASQUINI Alberto Perfis da Empresa Tradução e notas Fabio Konder Comparato Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro nº 104 OutubroDezembro 1996 p 109126 BARTHOLO Bruno Paiva e GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Função Social da Em presa Revista dos Tribunais 100 anos Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial volu me II organizador Arnoldo Wald Revista dos Tribunais 2011 p 101124 BENJAMIN Antonio Herman de Vasconcellos e Código de Defesa do Consumidor Comen tado pelos autores do anteprojeto 10ª edição Rio de Janeiro Forense 2011 BEZERRA FILHO Manoel Justino Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada 3ª edição 2ª tiragem São Paulo Revista dos Tribunais 2005 BITELLI Marcos Alberto SantAnna Da Função Social para a responsabilidade da empre sa in Temas Atuais de Direito Civil na Constituição Federal Org Rui Geraldo Camargo Viana e Rosa Maria de Andrade Nery São Paulo Revista dos Tribunais 2000 p 229276 BOBBIO Norberto Da Estrutura à função novos estudos de teoria do Direito Tradução de Daniela Beccaccia Versiani Barueri Manole 2007 CALÇAS Manoel de Queiroz Pereira A Nova Lei de Recuperação de Empresas e Falências repercussão no Direito do Trabalho Revista do Tribunal Superior do Trabalho a 73 n 4 outdez 2007 CARDOSO Alenilson da Silva A Funcionalização Social do Direito Privado Revista Foren se volume 409 ano 106 maiojunho de 2010 p 425 COELHO Fábio Ulhoa Curso de Direito Comercial vol 1 7ª edição São Paulo Saraiva 2003 Curso de Direito Comercial vol 2 6ª edição São Paulo Saraiva 2003 Princípios do Direito Comercial São Paulo Saraiva 2012 COMPARATO Fábio Konder Estado Empresa e Função Social Revista dos Tribunais ano 85 vol 732 outubro de 1996 FORGIONI Paula Andrea A evolução do Direito Comercial Brasileiro 2ª edição revista atualizada e ampliada São Paulo Revista dos Tribunais 2012 06cad39indd 115 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 116 FRANCO Vera Helena de Mello e SZTAJN Rachel Recuperação e Função Social da Em presa reavaliando antigos temas Revista dos Tribunais Ano 100 vol 913 novem bro2011 p 177191 FRAZÃO Ana Função Social da Empresa Rio de Janeiro Renovar 2011 GALGANO Francesco Lex Mercatória 5ª edição Bologna Il Mulino 2010 GAMA Guilherme Calmon Nogueira da e BARTHOLO Bruno Paiva Função Social da Em presa Revista dos Tribunais 100 anos Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial volu me II organizador Arnoldo Wald Revista dos Tribunais 2011 p 101124 GODOY Cláudio Luiz Bueno de Função Social do Contrato 3ª edição São Paulo Saraiva 2009 GOMES Daniela Vasconcellos Função Social do contrato e da empresa Aspectos jurí dicos da responsabilidade social nas relações consumeristas Revista Forense vol 387 setembrooutubro 2006 p 4965 LEAL JUNIOR João Carlos Ensaio sobre o princípio da função social da empresa na Lei 1110105 Revista Forense volume 409 ano 106 maiojunho 2010 p 507523 MACHADO Paulo Affonso Leme Direito Ambiental Brasileiro 14ª edição São Paulo Malheiros 2006 MENDONÇA Saulo Bichara Função Social da Empresa Análise Pragmática Revista de Estudos Jurídicos da UNESP Franca ano 16 nº 23 2012 p 6174 MIRAGEM Bruno Curso de Direito do Consumidor 2ª edição São Paulo Revista dos Tribunais 2010 NASCIMENTO Amauri Mascaro Curso de Direito do Trabalho São Paulo Saraiva 13ª ed 1997 NUSDEO Fábio Curso de Economia Introdução ao Direito Econômico 6ª edição revista e atualizada 2ª tiragem São Paulo Revista dos Tribunais 2010 OSMO Carla Efetividade da Função Social da Empresa Função do Direito Privado Coord Rosa Maria de Andrade Nery São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 260305 PEGHINI Cesar Calo A função social da empresa Análise de sua extensão aplicada à desconsideração da personalidade jurídica Direito Processual Empresarial Estudos em homenagem a Manoel de Queiroz Pereira Calças Rio de Janeiro Elsevier Editora 2012 SACRAMONE Marcelo Barbosa Tutela do Interesse Social nas Deliberações Assemblea res Dissertação apresentada para obtenção do título de Mestre na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 2004 SALOMÃO FILHO Calixto O Novo Direito Societário 4ª edição revista e ampliada São Paulo Malheiros 2011 SILVEIRA Gustavo Madeira da AMARAL Renata Campetti Créditos de redução de emis sões transacionáveis um estudo sob a ótica de Coase in Direito e Economia Org Lu ciano Benetti Timm 2ª edição Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 287305 SZTAJN Rachel e FRANCO Vera Helena de Mello Recuperação e Função Social da Em presa reavaliando antigos temas Revista dos Tribunais Ano 100 vol 913 novem bro2011 pp 177191 06cad39indd 116 01042015 122828 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura Cadernos Jurídicos São Paulo ano 16 nº 39 p 91117 JaneiroMarço2015 117 SZTAJN Rachel Direito e economia dos contratos os conceitos fundamentais In Di reito Comercial Teoria Geral do Contrato Org Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa 2ª edição São Paulo Revista dos Tribunais 2014 vol 4 pp 7382 TAVARES André Ramos Direito Constitucional da Empresa São Paulo Método 2013 TOMASEVICIUS FILHO Eduardo A função social da empresa in Direito Empresarial Direito Societário Org Arnoldo Wald São Paulo Revista dos Tribunais 2011 Vol 2 p 4367 WALD Arnoldo A função social do crédito e a nova parceria entre o governo e o empre sariado in Direito Empresarial Direito Societário Org Arnoldo Wald São Paulo Revista dos Tribunais 2011 Vol 2 p 2531 06cad39indd 117 01042015 122828