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Diretora Responsável MARISA HARMS Diretora de Operações de Conteúdo JULIANA MAYUMI O ONO Editores Andreia Regina Schneider Nunes Cristiane Gonzalez Basile de Faria Diego Garcia Mendonça Ivéi A M Loureiro Gomes e Luciana Felix Assistente Administrativa Editorial Juliana Camilo Menezes Produção Editorial Coordenação DANIEL CESAR LEAL DIAS DE CARVALHO Analistas de Operações Editoriais Aline Almeida da Silva Daamares Regina Felício Danielle Rondon Castro de Morais Flávia Campos Marcelino Martins Gabriel Henrique Zeledon Salas Gabriele Lais SantAnna dos Santos Maria Eduarda Silva Rocha e Mauricio Zednik Cassim Qualidade Editorial Coordenação LUCANA VAZ CAMBRA Analistas de Qualidade Editorial Carina Xavier Silva Cinthia Santos Galarza Daniela Medeiros Gonçalves Melo Marcelo Ventura e Maria Angélica Leite Anailistas Editoriais Daniele de Andrade Vintecinco e Mayara Crispim Freitas Capa Chrisley Figueiredo Administrativa e Produção Gráfica Coordenação CAIO HENRIQUE ANDRADE Analista Administrativa Antonia Pereira Assistente Administrativa Francisana Luelcia Carvalho de Sena Analista de Produção Gráfica Rafael da Costa Brito Dados Internacionais de Catalogação na Publicação CIP Câmara Brasileira do Livro SP Brasil Forgioni Paula A Contratos empresariais teoria geral e aplicação Paula A Forgioni prefácio Natalino Irti 2 ed rev atual e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2016 Bibliografia ISBN 9788520367827 1 Contratos Brasil 2 Direito empresarial Brasil I Irti Natalino II Título 1603113 CDU347743389381 Índices para catálogo sistemático 1 Brasil Contratos empresariais Direito empresarial 347743389381 DEFINIÇÃO DOS CONTRATOS EMPRESARIAIS SUMÁRIO 11 Atividade empresarial e contratos Mercado e teia contratual 12 Negócios empresariais negócios jurídicos e contratos no direito e na economia 13 As partes dos contratos empresariais 14 Definição dos contratos empresariais A exclusão dos contratos com consumidores 15 Contratos empresariais como categoria autônoma 16 O escopo de lucro presente em todos os seus polos como marca e guia dos contratos empresariais 17 Uma necessária digressão histórica os cismas das categorias contratuais e a consolidação dos contratos empresariais 11 Atividade empresarial e contratos Mercado e teia contratual Não se pode pensar a empresa de forma isolada Essa visão confina o agente econômico nas próprias fronteiras desligao do funcionamento do mercado reduzindo impropriamente a análise A perspectiva estreita não permite reconhecer o papel essencial desempenhado pelas relações estabelecidas entre os que atuam no mercado A empresa não apenas é ela age atua e o faz por meio dos contratos A empresa não é ensimesmada medida com seus ajustes internos ela revelase nas transações Sua abertura para o ambiente institucional em que se encontrava é significativa a ponto de parte da doutrina afirmar que os modernos complexos produtivos não são estoque de bens mas feixes de relações contratuais1 A empresa cristalizase em sua atividade de interagir a empresa é agente econômico É preciso adquirir insumos distribuir produtos associarse para viabilizar o desenvolvimento de novas tecnologias a abertura de mercados etc tudo isso exige que estabeleçam relações com terceiros Essa ação recíproca empresa outros agentes interessa ao Direito na medida em que dá luz a contratos e consequentemente a relações jurídicas O mercado identificase com um emaranhado de relações contratuais tecido pelos agentes econômicos2 Como se afirmou o mercado é feito de contratos os contratos nascem do e no mercado3 Na dicção de ROPPO na economia moderna é o contrato acima de tudo que cria a riqueza4 Constatouse que fosse o direito comercial baseado apenas em negócios isolados não passaria de uma criança frágil O mercado organizado dá força às transações As regras e a prática negocial assim como o monitor competitivo proporcionam amplo espaço ao gênio dos comerciantes e às suas contratações5 Até pouco tempo a doutrina atribuía menor importância à dimensão contratual do ente produtivo fazendo repousar o foco de análise no empresariado e em sua capacidade gerencial6 A centralidade do contrato e do mercado são fenômenos recentes7 A empresa mostrase como desdobramento dessa perspectiva monista de maneira que o centro de atenção não recaí em sua interação com outros agentes Contrato é o negócio jurídico bilateral ou pluralateral que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularem ou seja o negócio cujo efeito jurídico pretendido pelas partes seja a criação de vínculo obrigacional de conteúdo patrimonial como sempre ensionou ORLANDO GOMES arranjos contratuais aqueles internos às firmas que definem as relações entre agentes especializados na produção bem como os arranjos externos às firmas que regulam as transações entre firmas independentes podendo ser estendidos para as transações entre o Estado e o setor privado regulação movida pela busca do lucro Esse fato imprime viés peculiar aos negócios jurídicos entre empresários Inegável a referência à discussão acerca da caracterização da pessoa jurídica como consumidora para efeitos do art 2º do Código de Defesa do Consumidor que dispõe ser consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquira ou utiliza produto ou serviço como destinatário final aquisição ou uso de bem ou serviço na condição de destinatário final de fato por força do elemento objetivo qual seja o ato de consumo e não para o seu negócio submetese às regras do direito comercial falavase então lembramos nos todos dos atos de comércio por dependência ou conexão 29 O baralhamento das fronteiras entre o direito comercial e o consumidorista deriva de questão prática ligada i ao ônus da prova nos processos judiciários e ii ao foro competente para a propositura da ação contra o fornecedor Quanto ao primeiro aspecto o art 373 do Código de Processo Civil de 2015 determina que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor O Código do Consumidor por sua vez em seu art 6º inciso VIII sempre estabeleceu ser seu direito a inversão do ônus da prova quando a critério do juiz for verossímil a alegação ou quando for hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiências Desse privilégio estariam excluídos os não destinatários finais que seriam obrigados a comprovar suas alegações nos estritos termos do art 373 do Código de Processo Civil Contudo devese considerar que o art 373 1º do Código de Processo Civil abre a possibilidade de inversão do ônus da prova para hipossuficientes além daquelas de hipossuficiência da parte Dessa forma mostrase cada vez mais necessário para alcançar o benefício processual forçar a interpretação equiparando o consumidor ao empresário O foro privilegiado para os consumidores está previsto no art 101 I do Código do Consumidor Dessa forma advogar a aplicação do diploma especial em muitos casos significa possibilitar ao agente econômico defesa mais acessível e barata Por essa razão prática parte da doutrina tem se esmerado para fazer submissa os pequenos empresários à categoria de consumidor justificando a aplicação do art 6º VIII e do art 101 I do diploma consumerista A confusão entre os contornos do direito comercial e do direito do consumidor pode comprometer a percepção dos fundamentos do primeiro As matérias possuem lógicas diversas de forma que a aplicação do Código do Consumidor deve ficar restrita às relações de consumo ou seja aquelas em que as partes não se colocam e não agem como empresa Ao contrário o vínculo estabelecese em torno ou em decorrência da atividade empresarial de ambas partes premidas pela busca do lucro não se deve submeter à lógica consumerista sob pena de comprometimento do bom fluxo de relações econômicas 30 Isso não significa que o empresário em posição de sujeição ao poder do outro não seja digno de tutela Todavia essa proteção deverá se dar em conformidade com as regras e os princípios típicos do direito mercantil e não da lógica consumerista incompatível com as premissas daquele sistema Desenvolvese a repressão ao abuso da dependência econômica no campo do direito antitruste e do direito contratual empresarial 15 Contratos empresariais como categoria autônoma No Brasil a expressão contratos mercantis nunca chegou a ser condenada ao ostracismo pois vinha empregada pelo Código Comercial em seu Título V Dos Contratos e Obrigações Mercantis A doutrina habituouse a comentar cada um dos tipos contratuais mencionados nos arts 140 a 286 do referido Código e com as décadas foilhes acrescentando outros que passaram a ser previstos na legislação esparsa ou talhados pela prática dos comerciantes Nada muito além disso pois a maioria dos autores não dedicava grande esforço ao tratamento dos contratos comerciais como categoria autônoma regida por princípios peculiares adaptados e esculpidos conforme a lógica de funcionamento do mercado No máximo algumas referências às evidentes especificidades dos negócios mercantis desprezandose talvez sua principal característica moderna nos contratos empresariais ambas ou todas as partes têm no lucro o escopo de sua atividade Essa postura doutrinária reflete a realidade que circundava nossos autores as regras específicas dos contratos mercantis contidas nos arts 121 a 139 foram sendo sombreadas pela supressão de institutos como o arbitramento pelo advento do Código Civil e pela edição de regras que suplantaram a dicotomia de jurisdições e as diferenças entre processos civil e comerciais Além disso as dissonâncias específicas entre contratos civis e comerciais foram sendo limitadas restando poucas aparas de importância mitigada Mesmo antes da entrada em vigor do atual Código Civil a doutrina brasileira encontrava dificuldade para classificar os negócios entre civis e comerciais como admite BULGARELLI a distinção na prática entre os contratos civis e mercantis perde muito da sua importância inicial com a unificação da Justiça 31 Assim a necessidade de distinção advinha das diferenças no tratamento de certos contratos por ambos os códigos32 e não destes contratos materiais Destaca FRAN MARTINS regem a matéria das obrigações de modo geral as normas do direito civil Esse foi o caminho trilhado pela doutrina Com o passar do tempo à medida que eram desgastadas as poucas diferenças que ainda restavam entre os regulamentos menor se fazia a preocupação com a sistematização de uma teoria geral dos contratos mercantis Somente nos últimos anos a Itália vê renascer o interesse pelos contratos mercantis A matéria incorpora assim nova e importante tripartição i contratos civis ii contratos com consumidores e iii contratos comerciais Essa ideia foi esboçada entre nós por WALDÍRIO BULGARELLI ainda na década de 80 Há portanto de se distinguir hoje entre contratos comuns firmados entre particulares de igual ou equivalente posição econômica dos contratos entre empresas e dos contratos dos particulares com as empresas sendo estes últimos o alvo especial do chamado direito do consumidor que só agora começa a despontar entre nós O diferencial marcante dos contratos comerciais reside no escopo de lucro de todas as partes envolvidas que condiciona seu comportamento sua vontade comum e portanto a função econômica do negócio imprimindolhe dinâmica diversa e peculiar Por um lado o contrato singularmente considerado perfaz determinada operação econômica Porém quando imerso na empresa revelase como parte da atividade do ente produtivo Assim é inegável o impacto da atividade de empresa sobre cada um dos negócios por ela encetados É conhecida a afirmação de ASCARELLI no sentido de que o direito comercial é uma categoria histórica e não ontológica Assim a sua razão de ser perante o direito civil não pode repousar sobre critérios lógicos mas sobre critérios históricos Somente podemos entender a essência do direito mercantil se encararmos as razões históricas de seu nascimento ie a gênese de seus princípios peculiares de sua especificidade intrínseca O método de análise sugerido por ASCARELLI é indispensável para a real compreensão da categoria dos contratos comerciais seu reconhecimento como categoria independente exige que sejam tomados em perspectiva histórica Sem embargo das interessantes e atuais discussões sobre a existência de direito comercial em Roma sigamos as lições de GOLDSCHMIDT e admitamos que apenas por volta do século XII o direito mercantil solidificouse como ramo autônomo Se antes todos os contratos estavam sujeitos à disciplina civilista baseada no direito romano aqueles comerciais começam a dela desprenderse assumindo regras e jurisdição próprias O surgimento do direito comercial faz com que os negócios mercantis sejam apartados dos demais Temse um primeiro cisma que faz nascer a clássica dicotomia do direito privado direito civil e direito comercial A revolução industrial traz a afirmação do dogma do livre mercado e também reações causadas pela primazia dessa lógica No final do século XVIII haviam se solidificado os princípios liberais informadores da generalidade dos contratos individualismo liberdade de contratar e presunção de igualdade entre as partes O mercado se faz possível vel porque o sistema jurídico presume a igualdade dos contratantes que no exercício de sua liberdade estabelece trocas entre si O contrato surge como uma categoria que serve a todos os tipos de relações entre sujeitos de direito e a qualquer pessoa independentemente de sua posição ou condição social explica ORLANDO GOMES Mas o funcionamento do mercado liberal gera disfunções efeitos autodestrutivos falhas externalidades negativas que levam à desestabilização do sistema Daí o inteligente arranjo implementado pelo direito intervindo para neutralizar e evitar crises A proteção dos direitos sociais dos trabalhadores mostrase imperativo para perpetuar o tráfico mercantil O interesse geral do comércio exige que o fator trabalho continue desempenhando seu papel no processo produtivo dando seguimento ao processo de acumulação de capital A relação entre patrão e empregado ie entre empresa e empregado deve ser isolada e tratada de maneira especial arrefecendo de certa forma os princípios liberais do tráfico No Brasil ao apartar das relações trabalhistas assume traços característicos derivados da resistência liberal Relatase o veto presidencial a leis que no início da República procuraram garantir alguns direitos aos trabalhadores Segundo o princípio de igualdade perante a lei a locação de serviço agrícola deve ser regulada pelos princípios de direito comum e não por um regime processual e penal de exceção Nas sociedades civilizadas a atividade humana se exerce em quase todas as formas sob o regime do contrato Intervir o Estado na formação dos contratos é restringir a liberdade e a atividade individual nas suas mais elevadas e constantes manifestações é limitar o livre exercício das profissões garantidas em toda a sua plenitude pela Constituição O papel do Estado nos regimes livres é assistir como simples espectador a formação dos contratos e só intervir para assegurar os efeitos e as consequências dos contratos livremente realizados Por essa forma o Estado não limita não diminui mas amplia a ação da liberdade e da atividade individual garantidos os seus efeitos O trabalho humano foge sempre à regulamentação procurando pontos onde ele pode exercerse livremente De início as relações entre capital e trabalho eram disciplinadas pelo Código Civil de 1916 como locação de serviços A ideia base calcase no liberalismo pressupondo que as partes inclusive o empregado dispõem de liberdade para negociaraceitar os termos contratuais Em 1938 ainda se noticiava aincipiência da proteção trabalhista no Brasil e a ausência do reconhecimento do contrato de trabalho 70 Mas aos poucos se estabelece entre nós a concepção da hipossuficiência do trabalhador na expressão que se acredita cunhada por CESARINO JÚNIOR 71 A legislação especial assiste a partir dos anos trinta a uma intensificação febril e a adoção da regulamentação internacional do trabalho sob os auspícios da Organização Internacional do Trabalho OIT 72 A influência da obra de HAURIOU com sua teoria das instituições é marcante 73 Merece incontestável destaque a promulgação da CLT quando a empresa é identificada com o empregador Todos esses cismas e rearranjos são realizados pelo Direito em torno do status das partes Os contratos mercantis despragamse do direito comum porque deles participa um comerciante os trabalhadores porque envolvem empregado e os consumidores porque na relação há consumidor As interações e iterações que acontecem no mercado há de ser agrupadas segundo os sujeitos que delas participam pois é em virtude deles que as relações jurídicas acomodamse ao em torno de princípios comuns Ou seja na ordem jurídica do mercado as relações são disciplinadas de acordo com o status das partes 75 Na atualidade apenas as relações interempresariais submetemse ao parâmetro mercantil
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Diretora Responsável MARISA HARMS Diretora de Operações de Conteúdo JULIANA MAYUMI O ONO Editores Andreia Regina Schneider Nunes Cristiane Gonzalez Basile de Faria Diego Garcia Mendonça Ivéi A M Loureiro Gomes e Luciana Felix Assistente Administrativa Editorial Juliana Camilo Menezes Produção Editorial Coordenação DANIEL CESAR LEAL DIAS DE CARVALHO Analistas de Operações Editoriais Aline Almeida da Silva Daamares Regina Felício Danielle Rondon Castro de Morais Flávia Campos Marcelino Martins Gabriel Henrique Zeledon Salas Gabriele Lais SantAnna dos Santos Maria Eduarda Silva Rocha e Mauricio Zednik Cassim Qualidade Editorial Coordenação LUCANA VAZ CAMBRA Analistas de Qualidade Editorial Carina Xavier Silva Cinthia Santos Galarza Daniela Medeiros Gonçalves Melo Marcelo Ventura e Maria Angélica Leite Anailistas Editoriais Daniele de Andrade Vintecinco e Mayara Crispim Freitas Capa Chrisley Figueiredo Administrativa e Produção Gráfica Coordenação CAIO HENRIQUE ANDRADE Analista Administrativa Antonia Pereira Assistente Administrativa Francisana Luelcia Carvalho de Sena Analista de Produção Gráfica Rafael da Costa Brito Dados Internacionais de Catalogação na Publicação CIP Câmara Brasileira do Livro SP Brasil Forgioni Paula A Contratos empresariais teoria geral e aplicação Paula A Forgioni prefácio Natalino Irti 2 ed rev atual e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2016 Bibliografia ISBN 9788520367827 1 Contratos Brasil 2 Direito empresarial Brasil I Irti Natalino II Título 1603113 CDU347743389381 Índices para catálogo sistemático 1 Brasil Contratos empresariais Direito empresarial 347743389381 DEFINIÇÃO DOS CONTRATOS EMPRESARIAIS SUMÁRIO 11 Atividade empresarial e contratos Mercado e teia contratual 12 Negócios empresariais negócios jurídicos e contratos no direito e na economia 13 As partes dos contratos empresariais 14 Definição dos contratos empresariais A exclusão dos contratos com consumidores 15 Contratos empresariais como categoria autônoma 16 O escopo de lucro presente em todos os seus polos como marca e guia dos contratos empresariais 17 Uma necessária digressão histórica os cismas das categorias contratuais e a consolidação dos contratos empresariais 11 Atividade empresarial e contratos Mercado e teia contratual Não se pode pensar a empresa de forma isolada Essa visão confina o agente econômico nas próprias fronteiras desligao do funcionamento do mercado reduzindo impropriamente a análise A perspectiva estreita não permite reconhecer o papel essencial desempenhado pelas relações estabelecidas entre os que atuam no mercado A empresa não apenas é ela age atua e o faz por meio dos contratos A empresa não é ensimesmada medida com seus ajustes internos ela revelase nas transações Sua abertura para o ambiente institucional em que se encontrava é significativa a ponto de parte da doutrina afirmar que os modernos complexos produtivos não são estoque de bens mas feixes de relações contratuais1 A empresa cristalizase em sua atividade de interagir a empresa é agente econômico É preciso adquirir insumos distribuir produtos associarse para viabilizar o desenvolvimento de novas tecnologias a abertura de mercados etc tudo isso exige que estabeleçam relações com terceiros Essa ação recíproca empresa outros agentes interessa ao Direito na medida em que dá luz a contratos e consequentemente a relações jurídicas O mercado identificase com um emaranhado de relações contratuais tecido pelos agentes econômicos2 Como se afirmou o mercado é feito de contratos os contratos nascem do e no mercado3 Na dicção de ROPPO na economia moderna é o contrato acima de tudo que cria a riqueza4 Constatouse que fosse o direito comercial baseado apenas em negócios isolados não passaria de uma criança frágil O mercado organizado dá força às transações As regras e a prática negocial assim como o monitor competitivo proporcionam amplo espaço ao gênio dos comerciantes e às suas contratações5 Até pouco tempo a doutrina atribuía menor importância à dimensão contratual do ente produtivo fazendo repousar o foco de análise no empresariado e em sua capacidade gerencial6 A centralidade do contrato e do mercado são fenômenos recentes7 A empresa mostrase como desdobramento dessa perspectiva monista de maneira que o centro de atenção não recaí em sua interação com outros agentes Contrato é o negócio jurídico bilateral ou pluralateral que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularem ou seja o negócio cujo efeito jurídico pretendido pelas partes seja a criação de vínculo obrigacional de conteúdo patrimonial como sempre ensionou ORLANDO GOMES arranjos contratuais aqueles internos às firmas que definem as relações entre agentes especializados na produção bem como os arranjos externos às firmas que regulam as transações entre firmas independentes podendo ser estendidos para as transações entre o Estado e o setor privado regulação movida pela busca do lucro Esse fato imprime viés peculiar aos negócios jurídicos entre empresários Inegável a referência à discussão acerca da caracterização da pessoa jurídica como consumidora para efeitos do art 2º do Código de Defesa do Consumidor que dispõe ser consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquira ou utiliza produto ou serviço como destinatário final aquisição ou uso de bem ou serviço na condição de destinatário final de fato por força do elemento objetivo qual seja o ato de consumo e não para o seu negócio submetese às regras do direito comercial falavase então lembramos nos todos dos atos de comércio por dependência ou conexão 29 O baralhamento das fronteiras entre o direito comercial e o consumidorista deriva de questão prática ligada i ao ônus da prova nos processos judiciários e ii ao foro competente para a propositura da ação contra o fornecedor Quanto ao primeiro aspecto o art 373 do Código de Processo Civil de 2015 determina que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor O Código do Consumidor por sua vez em seu art 6º inciso VIII sempre estabeleceu ser seu direito a inversão do ônus da prova quando a critério do juiz for verossímil a alegação ou quando for hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiências Desse privilégio estariam excluídos os não destinatários finais que seriam obrigados a comprovar suas alegações nos estritos termos do art 373 do Código de Processo Civil Contudo devese considerar que o art 373 1º do Código de Processo Civil abre a possibilidade de inversão do ônus da prova para hipossuficientes além daquelas de hipossuficiência da parte Dessa forma mostrase cada vez mais necessário para alcançar o benefício processual forçar a interpretação equiparando o consumidor ao empresário O foro privilegiado para os consumidores está previsto no art 101 I do Código do Consumidor Dessa forma advogar a aplicação do diploma especial em muitos casos significa possibilitar ao agente econômico defesa mais acessível e barata Por essa razão prática parte da doutrina tem se esmerado para fazer submissa os pequenos empresários à categoria de consumidor justificando a aplicação do art 6º VIII e do art 101 I do diploma consumerista A confusão entre os contornos do direito comercial e do direito do consumidor pode comprometer a percepção dos fundamentos do primeiro As matérias possuem lógicas diversas de forma que a aplicação do Código do Consumidor deve ficar restrita às relações de consumo ou seja aquelas em que as partes não se colocam e não agem como empresa Ao contrário o vínculo estabelecese em torno ou em decorrência da atividade empresarial de ambas partes premidas pela busca do lucro não se deve submeter à lógica consumerista sob pena de comprometimento do bom fluxo de relações econômicas 30 Isso não significa que o empresário em posição de sujeição ao poder do outro não seja digno de tutela Todavia essa proteção deverá se dar em conformidade com as regras e os princípios típicos do direito mercantil e não da lógica consumerista incompatível com as premissas daquele sistema Desenvolvese a repressão ao abuso da dependência econômica no campo do direito antitruste e do direito contratual empresarial 15 Contratos empresariais como categoria autônoma No Brasil a expressão contratos mercantis nunca chegou a ser condenada ao ostracismo pois vinha empregada pelo Código Comercial em seu Título V Dos Contratos e Obrigações Mercantis A doutrina habituouse a comentar cada um dos tipos contratuais mencionados nos arts 140 a 286 do referido Código e com as décadas foilhes acrescentando outros que passaram a ser previstos na legislação esparsa ou talhados pela prática dos comerciantes Nada muito além disso pois a maioria dos autores não dedicava grande esforço ao tratamento dos contratos comerciais como categoria autônoma regida por princípios peculiares adaptados e esculpidos conforme a lógica de funcionamento do mercado No máximo algumas referências às evidentes especificidades dos negócios mercantis desprezandose talvez sua principal característica moderna nos contratos empresariais ambas ou todas as partes têm no lucro o escopo de sua atividade Essa postura doutrinária reflete a realidade que circundava nossos autores as regras específicas dos contratos mercantis contidas nos arts 121 a 139 foram sendo sombreadas pela supressão de institutos como o arbitramento pelo advento do Código Civil e pela edição de regras que suplantaram a dicotomia de jurisdições e as diferenças entre processos civil e comerciais Além disso as dissonâncias específicas entre contratos civis e comerciais foram sendo limitadas restando poucas aparas de importância mitigada Mesmo antes da entrada em vigor do atual Código Civil a doutrina brasileira encontrava dificuldade para classificar os negócios entre civis e comerciais como admite BULGARELLI a distinção na prática entre os contratos civis e mercantis perde muito da sua importância inicial com a unificação da Justiça 31 Assim a necessidade de distinção advinha das diferenças no tratamento de certos contratos por ambos os códigos32 e não destes contratos materiais Destaca FRAN MARTINS regem a matéria das obrigações de modo geral as normas do direito civil Esse foi o caminho trilhado pela doutrina Com o passar do tempo à medida que eram desgastadas as poucas diferenças que ainda restavam entre os regulamentos menor se fazia a preocupação com a sistematização de uma teoria geral dos contratos mercantis Somente nos últimos anos a Itália vê renascer o interesse pelos contratos mercantis A matéria incorpora assim nova e importante tripartição i contratos civis ii contratos com consumidores e iii contratos comerciais Essa ideia foi esboçada entre nós por WALDÍRIO BULGARELLI ainda na década de 80 Há portanto de se distinguir hoje entre contratos comuns firmados entre particulares de igual ou equivalente posição econômica dos contratos entre empresas e dos contratos dos particulares com as empresas sendo estes últimos o alvo especial do chamado direito do consumidor que só agora começa a despontar entre nós O diferencial marcante dos contratos comerciais reside no escopo de lucro de todas as partes envolvidas que condiciona seu comportamento sua vontade comum e portanto a função econômica do negócio imprimindolhe dinâmica diversa e peculiar Por um lado o contrato singularmente considerado perfaz determinada operação econômica Porém quando imerso na empresa revelase como parte da atividade do ente produtivo Assim é inegável o impacto da atividade de empresa sobre cada um dos negócios por ela encetados É conhecida a afirmação de ASCARELLI no sentido de que o direito comercial é uma categoria histórica e não ontológica Assim a sua razão de ser perante o direito civil não pode repousar sobre critérios lógicos mas sobre critérios históricos Somente podemos entender a essência do direito mercantil se encararmos as razões históricas de seu nascimento ie a gênese de seus princípios peculiares de sua especificidade intrínseca O método de análise sugerido por ASCARELLI é indispensável para a real compreensão da categoria dos contratos comerciais seu reconhecimento como categoria independente exige que sejam tomados em perspectiva histórica Sem embargo das interessantes e atuais discussões sobre a existência de direito comercial em Roma sigamos as lições de GOLDSCHMIDT e admitamos que apenas por volta do século XII o direito mercantil solidificouse como ramo autônomo Se antes todos os contratos estavam sujeitos à disciplina civilista baseada no direito romano aqueles comerciais começam a dela desprenderse assumindo regras e jurisdição próprias O surgimento do direito comercial faz com que os negócios mercantis sejam apartados dos demais Temse um primeiro cisma que faz nascer a clássica dicotomia do direito privado direito civil e direito comercial A revolução industrial traz a afirmação do dogma do livre mercado e também reações causadas pela primazia dessa lógica No final do século XVIII haviam se solidificado os princípios liberais informadores da generalidade dos contratos individualismo liberdade de contratar e presunção de igualdade entre as partes O mercado se faz possível vel porque o sistema jurídico presume a igualdade dos contratantes que no exercício de sua liberdade estabelece trocas entre si O contrato surge como uma categoria que serve a todos os tipos de relações entre sujeitos de direito e a qualquer pessoa independentemente de sua posição ou condição social explica ORLANDO GOMES Mas o funcionamento do mercado liberal gera disfunções efeitos autodestrutivos falhas externalidades negativas que levam à desestabilização do sistema Daí o inteligente arranjo implementado pelo direito intervindo para neutralizar e evitar crises A proteção dos direitos sociais dos trabalhadores mostrase imperativo para perpetuar o tráfico mercantil O interesse geral do comércio exige que o fator trabalho continue desempenhando seu papel no processo produtivo dando seguimento ao processo de acumulação de capital A relação entre patrão e empregado ie entre empresa e empregado deve ser isolada e tratada de maneira especial arrefecendo de certa forma os princípios liberais do tráfico No Brasil ao apartar das relações trabalhistas assume traços característicos derivados da resistência liberal Relatase o veto presidencial a leis que no início da República procuraram garantir alguns direitos aos trabalhadores Segundo o princípio de igualdade perante a lei a locação de serviço agrícola deve ser regulada pelos princípios de direito comum e não por um regime processual e penal de exceção Nas sociedades civilizadas a atividade humana se exerce em quase todas as formas sob o regime do contrato Intervir o Estado na formação dos contratos é restringir a liberdade e a atividade individual nas suas mais elevadas e constantes manifestações é limitar o livre exercício das profissões garantidas em toda a sua plenitude pela Constituição O papel do Estado nos regimes livres é assistir como simples espectador a formação dos contratos e só intervir para assegurar os efeitos e as consequências dos contratos livremente realizados Por essa forma o Estado não limita não diminui mas amplia a ação da liberdade e da atividade individual garantidos os seus efeitos O trabalho humano foge sempre à regulamentação procurando pontos onde ele pode exercerse livremente De início as relações entre capital e trabalho eram disciplinadas pelo Código Civil de 1916 como locação de serviços A ideia base calcase no liberalismo pressupondo que as partes inclusive o empregado dispõem de liberdade para negociaraceitar os termos contratuais Em 1938 ainda se noticiava aincipiência da proteção trabalhista no Brasil e a ausência do reconhecimento do contrato de trabalho 70 Mas aos poucos se estabelece entre nós a concepção da hipossuficiência do trabalhador na expressão que se acredita cunhada por CESARINO JÚNIOR 71 A legislação especial assiste a partir dos anos trinta a uma intensificação febril e a adoção da regulamentação internacional do trabalho sob os auspícios da Organização Internacional do Trabalho OIT 72 A influência da obra de HAURIOU com sua teoria das instituições é marcante 73 Merece incontestável destaque a promulgação da CLT quando a empresa é identificada com o empregador Todos esses cismas e rearranjos são realizados pelo Direito em torno do status das partes Os contratos mercantis despragamse do direito comum porque deles participa um comerciante os trabalhadores porque envolvem empregado e os consumidores porque na relação há consumidor As interações e iterações que acontecem no mercado há de ser agrupadas segundo os sujeitos que delas participam pois é em virtude deles que as relações jurídicas acomodamse ao em torno de princípios comuns Ou seja na ordem jurídica do mercado as relações são disciplinadas de acordo com o status das partes 75 Na atualidade apenas as relações interempresariais submetemse ao parâmetro mercantil