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DIREITOS HUMANOS E COVID-19: RESTRIÇÕES DE DIREITOS E AMEAÇA À DEMOCRACIA\n\nFLÁVIA PIOVESAN¹\nGABRIEL PINHO BROCHADO²\n\n1 INTRODUÇÃO\n\n\"No dia seguinte ninguém morreu\". É com essa frase que o autor Prêmio Nobel de Literatura, José Saramago, inicia um dos seus romances mais emblemáticos. Em \"As Intermitências da Morte\", o autor desenhou uma Morte (letra maiúscula, afinal fala-se da senhora Morte) que decide tirar férias e simplesmente deixa de cumprir o seu ofício.\n\nEnquanto no mundo distópico de Saramago a Morte não se faz presente entre os indivíduos, \"abençoando-os\" com a vida eterna, em nossa realidade enfrentamos uma situação que, então, podemos chamá-la distópica. \"Afinal, como seria possível imaginar que enfrentaríamos um vírus pandêmico?\", argumentaram os grandes líderes mundiais. Os diversos alertas dos epidemiologistas e demais especialistas da área da saúde, que há décadas anunciam o perigo de\n\n¹ Flávia Piovesan é membro da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (2018 a 2021) e Professora Doutora da PUC/SP em Direito Constitucional e Direitos Humanos. Foi Visiting Scholar no David Rockefeller Center for Latin American Studies (DRCLAS) na Harvard University (2018); visiting scholar no Max-Planck-Institute (2008-2018); Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow no Max-Planck-Institute (2009-2014); human rights fellow no Centre for Brazilian Studies, University of Oxford (2005); e visiting fellow do Human Rights Program, Harvard Law School (1995 e 2000). Foi membro da UN High Level Task Force on the implementation of the rights to development e do OAS Working Group para o monitoramento do protocolo de San Salvador em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais.\n\n² Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Assistente voluntário de Direito Constitucional na PUC/SP. I DIREITOS HUMANOS EM TEMPOS DE PANDEMIA |\numa pandemia viral, não parecem ter sido suficientes. Com o avanço de casos de Covid-19 por todo o globo terrestre, a humanidade enfrenta atualmente o seu maior desafio desde a segunda guerra mundial, que resultou, até o momento, em mais de 4.44 milhões de infectados e mais de 302.000 mortes (maio de 2020).\n\nNo atual contexto, mais de um terço da humanidade encontra-se sob quarentena. Trata-se da maior emergência sanitária mundial dos últimos 100 anos, que levou à adoção de medidas excepcionais em todos os países, sendo que, em mais de 84 Estados, houve a decretação de estado de emergência pública -- nas Américas 11 países o fizeram.\n\nUm vírus que desconhece classe social, gênero, raça, cor e etnia, mas que escancara, exacerba e acentua os desafios estruturais da região da América Latina, com destaque às profundas desigualdades sociais, ao racismo e ao sexismo histórico e estrutural. Nesse cenário, o COVID-19 lança um difícil teste à resiliência democrática: identificar quais são as respostas mais efetivas e menos impactantes, por um ponto de vista democrático, ao enfrentamento do coronavírus, com respeito às princípios da legalidade, proporcionalidade e temporalidade.\n\nGovernos com traços mais autoritários e, por consequência, com um menor viés democrático, conseguem centralizar seus esforços numa resposta mais rápida e drástica para conter a propagação do vírus. Há outros que, em nome do combate à pandemia, perpetram a usurpação do poder, em flagrante abuso e arbítrio desmedido.\n\nFaz-se, assim, essencial resguardar os direitos humanos frente às medidas estatais de restrições de direitos para enfrentamento da pandemia.\n\nDesse modo, em um primeiro momento, se pretende com esse artigo identificar medidas restritivas de direitos adotadas por Estados no combate à pandemia do Covid-19, analisando sua natureza, alcance e riscos ao regime democrático. Em um segundo momento, serão enfocados a pandemia e os direitos inderrogáveis, com destaque à regra da proporcionalidade e as medidas restritivas de direitos, bem como a proteção de direitos humanos em tempos de Covid-19. Por fim, serão lançadas conclusões a respeito do desafio de salvar vidas, mediante a proteção do direito à saúde e a consequente proteção do direito à vida, com a análise do alcance das medidas restritivas de I DIREITOS HUMANOS EM TEMPOS DE PANDEMIA |\n\n2 AS RESPOSTAS ESTATAIS RESTRITIVAS DE DIREITOS NO COMBATE À PANDEMIA DO COVID-19\n\n\"Situações extremas, exigem medidas extremas\". No atual cenário sanitário mundial, um dos mais dramáticos do último século, não seria diferente. A velocidade com que o SARS-CoV-2 se propagou, impôs aos Governos que assumissem posturas imediatas para a contenção da disseminação do vírus.\n\nNesse sentido, a Organização Mundial da Saúde (OMS) e a Organização Pan-Americana da Saúde (OPS) emitiram orientações sobre as medidas de distanciamento social e relacionadas com as vírus no contexto da resposta à pandemia do Covid-19. Entre as orientações da Agência internacional especializada em saúde, foram apresentadas recomendações aos Estados para a adoção de medidas de distanciamento social, aplicadas a entornos sociais específicos ao à toda sociedade, a fim de reduzir os riscos de transmissão da doença, além de medidas de isolamento das pessoas acometidas pelo vírus e imposição de quarentena, restringindo diferentes atividades sociais.\n\nConsiderando a urgência da adoção de medidas, e tendo em vista as recomendações emitidas pela OMS, os governantes se mobilizaram, por vezes tardiamente, a fim de tentar controlar a pandemia nos limites territoriais de seus Estados.\n\nNa grande maioria dos países, instituições de ensinos foram fechadas, indivíduos com sintomas da Covid-19 foram postos em quarentena em suas residências, eventos (independentemente do seu caráter) e cultos religiosos foram suspensos, locais de trabalhos foram fechados, houve restrições nos transportes públicos e no tráfego aéreo internacional, sobretudo com o fechamento de fronteiras. Ainda mais I DIREITOS HUMANOS EM TEMPOS DE PANDEMIA |\nimportante, parte significativa da população se viu obrigada a adotar o \nconfinamento domiciliar. Essas são respostas que, observados os \nlimites de sua adequação, necessidade e proporcionalidade em \nsentido estrito, os governos democráticos tendem a aplicar, em \nobservância às pesquisas científicas elaboradas pelas principais \nUniversidades do mundo e pelas agências internacionais.\n\nEssas medidas estatais -- de necessidade inquestionável no \nambiente científico -- acabam por causar forte abalo no sistema\neconômico nacional e internacional, bem como questionamentos\nquanto à sua legalidade e ao impacto político-institucional. E esses\nargumentos, sobreduto e econômico, são utilizados por Governos que\nse posicionam contra a aplicação das orientações da Organização\nMundial da Saúde. Entretanto, não é possível perder de vista o que\njustamente norteia toda a discussão feita no contexto de pandemia: a\nprioritária proteção à vida e à saúde dos seres humanos.\n\nNessa linha, Ailton Krenak, em seu crítico ensaio sobre o atual\nmomento, destaca que \"Governos burros acham que a economia não\npode parar\". O que se resume em uma atividade que os humanos\nqualquer atividade humana deixa de ter importância\".\n\nA restrição de liberdades individuais, seja pelo confinamento,\nseja pelo fechamento de estabelecimentos comerciais, por exemplo,\ntambém abre espaço para a atuação mais incisiva de regimes liberais.\nA crise de democracia liberal, que era algo constatado antes mesmo\nda crise do Covid-19, \"tem consequências devastadoras sobre a\n(in)capacidade de lidar com as múltiplas crises que envenenam nossas\nvidas\". Governos antidemocráticos e liberais não apenas demonstram\nnão possuir capacidade técnica para enfrentar com competência a\ncrise pandêmica, como também não o fazem por ser esse um meio de I DIREITOS HUMANOS EM TEMPOS DE PANDEMIA |\n\nmanipulação e controle das instituições democráticas do Estado e\ndos seus indivíduos, possibilitando o avanço de projetos autoritários.\n\nNesta direção, merece especial menção o caso referente ao\nregime antidemocrático da Hungria. O populismo de Viktor Orbán\nacentuou seu projeto autoritário valendo-se do ambiente de\ninstabilidade, insegurança e de excepcionalidade causada pela\npandemia do Covid-19. Após decretar estado de emergência em seu\npaís, o populista Orbán conseguiu, com apoio do próprio parlamento\nem que sua base é maioria, estender o estado de emergência por\ntempo indeterminado e ampliar os seus poderes institucionais. Com\nisso, ele conquistou legitimidade legal e política para governar por meio\nde decretos pelo tempo que avaliar necessário, sem qualquer tipo de\ncontrole pelo Parlamento, cabendo tão somente a ele, com base em\nsua leadership, decidir qual será esse tempo.\n\nA \"Lei de Autorização\", que concedeu amplos poderes ao\npopulista, representou uma ruptura com o regime democrático pela\nprópria via institucional. Um golpe nos moldes que alertavam Steven\nLevitsky & Daniel Ziblatt, professores da Harvard University, em seu\nlivro \"Como as democracias morrem\".\n\nA censura aos meios de comunicação, com a diminuição da\nliberdade de imprensa -- prática tão comum nos governos populistas\npara minar críticas às suas medidas -- também é patente no contexto\nHúngaro. Neste, foi aprovada a punição com pena de prisão de até\ncinco anos para quem publicar \"informações falsas\" ou \"distorcidas\"\nque possam obstruir ou evitar a proteção eficaz da população. Sem uma\nsubjetividade presente na medida reforça o temor dos meios de\nimprensa e impulsiona a autocensura na sociedade. Sem uma\nimprensa livre e independente não há regime democrático. I DIREITOS HUMANOS EM TEMPOS DE PANDEMIA |\n\nPor sua vez, o Presidente do Peru, Martín Vizcarra, também\ntomou atitudes que causam preocupações ao regime democrático. O\nPeru foi o primeiro país a adotar uma medida de natureza restritiva na\nAmérica do Sul. Toque de recolher diário, das 18:00 às 04:00,\nmonitorado pelos militares, com saída do domicílio permitida apenas\npara a compra de itens básicos ou para o trabalho em serviços\nconsiderados essenciais, foi uma das medidas rígidas adotadas pelo\nGoverno peruano. Para tanto, Vizcarra também anunciou prisões e\nmultas para quem descumprisse a quarentena.\n\nAinda assim, a medida mais grave anunciada pelo Presidente\ndo Peru foi a aprovação no Congresso da \"lei de proteção policial\", que\nisento a polícia e forças armadas de responsabilidade criminal\nenquanto perdurar o confinamento social. Tal medida simbolizou\nverdadeira impunidade policial.\n\nEm outro cenário, no hemisfério norte das Américas, os\nEstados Unidos da América de Donald Trump, que assumiu um\ndiscursos anticientíficos, se mobilizaram tardiamente para responderem\na pandemia. Ao se posicionar contrariamente à imposição de\ndiscursos que contradiziam todos os principais órgãos de saúde,\nTrump chegou a encorajar protestos contra as políticas de isolamento\nsaúde mais caro do mundo, constituíram as razões determinantes. I DIREITOS HUMANOS EM TEMPOS DE PANDEMIA\n\npara que os EUA se transformassem no novo epicentro mundial da pandemia de coronavírus.\n\nCom características igualmente preocupantes, o Brasil responde ao Covid-19 de modo muito similar ao dos Estados Unidos. Fazendo um breve panorama cronológico do posicionamento do Presidente Jair Bolsonaro em resposta à pandemia, percebe-se que o Governo Federal tanto não apresentou respostas concretas ao avanço do coronavírus, como também incentivou a desmobilização das medidas adotadas pelos demais entes federativos.\n\nEm seu primeiro pronunciamento sobre o coronavírus, o Presidente do Brasil afirmou que a doença estava sendo superdimensionada pela mídia e agências internacionais. Utilizando todo o seu arsenal anticientífico, chegou a acusar que a pandemia era uma fantasia, que não existia uma crise sanitária. Sempre criticando os Governadores dos Estados que prontamente se mobilizaram contra a crise sanitária, também classificou a crise como uma “histeria”, minimizando os impactos da doença e classificando-a como uma mera “gripezinha”.\n\nOcorre que, como já visto, “situações extremas, exigem medidas extremas”. A necessidade de regulação das medidas restritivas de direitos e liberdades fundamentais está exigindo no campo jurídico a limitação da atuação interventiva do poder estatal. Nesse contexto, “correndo contra o tempo”, foi elaborada, votada e sancionada pelo Congresso Nacional a lei de quarentena brasileira (Lei n° 13.979/2020), que dispõe sobre as medidas para enfrentamento do coronavírus, responsável pelo surto de 2019. Esta legislação possibilitou que os Governantes locais implementassem medidas de isolamento social, determinação de realização compulsória de exames médicos e testes laboratoriais, de quarentena, dentre outras. I DIREITOS HUMANOS EM TEMPOS DE PANDEMIA\n\nalterar a Lei n° 13.979/2020, impôs restrições à Lei de Acesso à Informação em meio à pandemia da Covid-19. Desde modo, por meio de Medida Provisória, restou determinada a suspensão de todos os prazos de resposta a pedido de acesso à informação nos órgãos ou nas entidades da administração pública com funcionários em quarentena ou em home office.\n\nA aludida alteração da Lei de Acesso à Informação foi questionada no Supremo Tribunal Federal. À luz do princípio da publicidade e da transparência como um dos vetores imprescindíveis à Administração Pública, o ministro relator Alexandre de Moraes concedeu medida liminar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 6351, suspendendo a eficácia do artigo 6°-B da Lei 13.979/2020 (incluído pela MP n° 928/2020). Esta decisão monocrática foi respaldada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal.\n\nEnquanto governos com traços antidemocráticos tratam com descaso e minimizam os efeitos da pandemia, estes mesmos governantes aproveitam da insegurança jurídica para ampliar os seus poderes de impulsionar e sua posição sobre o estado. Ao enfrentarem liminares de proporcionalidade, acionam seus poderes e de forma abusiva e desproporcional. Identificar o alcance dos limites das medidas restritivas de direitos e liberdades fundamentais é medida essencial para delimitar a atuação dos governantes frente aos governados, mesmo em situações excepcionais de calamidade pública. I DIREITOS HUMANOS EM TEMPOS DE PANDEMIA\n\n3 PANDEMIA DO COVID-19 E MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS\n\n3.1 A REGRA DA PROPORCIONALIDADE E AS MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS\n\nPara o enfrentamento de tão grave crise sanitária e em defesa do direito à saúde coletiva, faz-se necessário que Governos adotem medidas que restrinjam o exercício de direitos dos indivíduos, sejam eles individuais ou coletivos, justificando-se a temporária restrição de direitos e liberdade para assegurar a prevalência do direito à saúde pública. Por se tratar de um vírus de fácil transmissão, a limitação do exercício do direito de ir e vir (por exemplo, a fim de evitar aglomerações sociais) é medida recomendada pelas agências internacionais especializadas em saúde e por importantes estudos científicos da área, que orientam a adoção de medidas de distanciamento social, como já abordado anteriormente.\n\nQualquer suspensão ou limitação de direitos deve ser observada com especial atenção pelos juristas, uma vez que as consequências de suas restrições podem ocasionar impactos a outros direitos e/ou a determinados grupos de forma desproporcional. A proteção de um direito em face de outro, desse modo, deve ser guiada pela regra da proporcionalidade, a fim de afastar medida arbitrárias, como por exemplo o controle da imprensa e a perseguição a opositores do Governo.\n\nA observância da regra da proporcionalidade na aplicação de medidas restritivas possibilita o respeito aos comandos constitucionais mesmo quando um direito fundamental é limitado, exaltando fundamentação constitucional e legitimidade à restrição. A sua essencialidade na resolução de conflitos fáticos e jurídicos está na manutenção do Estado Democrático, servindo tal regra como vetor de constitucionalidade e solução para a pacificação de conflitos entre direitos fundamentais. É somente por meio da aplicação da regra da proporcionalidade que o Estado conseguirá atender às demandas coletivas, em especial o direito à saúde da coletividade, identificando a medida que terá maior eficácia e ocasionará menor dano ao restringir um direito fundamental. I DIREITOS HUMANOS EM TEMPOS DE PANDEMIA I\n\nVirgílio Afonso da Silva esclarece que a regra da proporcionalidade é empregada “nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais”16. Com o objetivo de evitar desproporcionalidades nas restrições de direitos fundamentais, ela controla a atuação estatal de modo que inibe o cometimento de excessos na limitação de determinado direito.\n\nAo exigir comportamentos mínimos obrigatórios do Estado, a proporcionalidade também atua na fiscalização de possíveis abusos ou, até mesmo, omissões na restrição de direitos. Vale dizer, na mesma medida em que veda atuações exageradas ou abusivas por parte do Estado, também protege contra uma atuação insuficiente ou deficiente deste.\n\nA estrutura da regra da proporcionalidade é composta por três sub-regras: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A análise de cada uma delas é precedida por outra, ou seja, a adequação precede a necessidade, que precede a outra, por sua própria essência. Nas palavras de Virgílio Afonso da Silva, a “importância dessa ordem fica patente quando se tem em mente que a aplicação da regra da proporcionalidade nem sempre implica a análise de todas as suas três sub-regras”18.\n\nDesse modo, a verificação das sub-regras dependerá de cada caso, mais precisamente do grau de complexidade que o conflito entre direitos exigirá. Em outras palavras:\n\nAssim, a aplicação da regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da adequação do ato estatal para a promoção dos objetivos pretendidos. Em outros casos, pode ser indispensável a análise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos\n\n16 SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, 2002, v. 798, São Paulo, p. 24.\n17 BARROS, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 513.\n18 SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, 2002, v. 798, São Paulo, p. 34.\n139