Manual de Direito Empresarial - 3ª Edição

MARCELO BARBOSA SACRAMONE Av Paulista 901 3º andar Bela Vista São Paulo SP CEP 01311100 SAC sacsetssaraivaeducacaocombr Direção executiva Flávia Alves Bravin Direção editorial Ana Paula Santos Matos Gerência editorial e de projetos Fernando Penteado Novos projetos Aline Darcy Flôr de Souza Dalila Costa de Oliveira Gerência editorial Isabella Sánchez de Souza Edição Marisa Amaro dos Reis Produção editorial Daniele Debora de Souza coord Cintia Aparecida dos Santos Carolina Mihoko Massanhi Arte e digital Mônica Landi coord Camilla Felix Cianelli Chaves Claudirene de Moura Santos Silva Deborah Mattos Guilherme H M Salvador Tiago Dela Rosa Projetos e serviços editoriais Daniela Maria Chaves Carvalho Kelli Priscila Pinto Marília Cordeiro Nicoly Wasconcelos Razuk Diagramação Lais Soriano Revisão Amélia Kassis Ward Capa Tiago Dela Rosa Agradecimentos Introdução 1 Evolução histórica 11 A empresa e a unificação do Direito Privado 12 Da empresa ao mercado 2 Autonomia do Direito Empresarial 3 Conceito de direito empresarial e nomenclatura 4 Características do direito empresarial 5 Princípios do direito empresarial a Princípio da livreiniciativa b Princípio da livre concorrência c Princípio da função social da empresa d Princípio da Intervenção mínima nos contratos 6 Fontes formais do direito empresarial Capítulo 1 Empresa e Empresário CDD 34607 CDU 3477 Produção do Epub Camilla Felix Cianelli Chaves ISBN 9786553622418 DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO CIP VAGNER RODOLFO DA SILVA CRB89410 S123m Sacramone Marcelo Barbosa Manual de Direito Empresarial Marcelo Barbosa Sacramone 3 ed São Paulo SaraivaJur 2022 ePUB ISBN 978655362241 ebook 1 Direito 2 Direito Empresarial I Título 20214261 Índices para catálogo sistemático Direito Empresarial 34607 Direito Empresarial 3477 Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Saraiva Educação A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n 961098 e punido pelo art 184 do Código Penal Data de fechamento da edição 14122021 MARCELO BARBOSA SACRAMONE Olá Você acaba de adquirir uma obra da Saraiva Educação no formato ePub Nossa equipe preparou algumas dicas muito legais para tornar sua experiência de leitura ainda melhor Então caso seja seu primero livro digital aproveite e leia esse pequeno resumo É muito fácil acessar os recursos toque no meio ou no topo da tela de seu appereader e as opções vão aparecer Veja alguns recursos que indicamos Consultar o sumário O sumário pode ser acessado a qualquer momento Para isso use o sumário externo No ícone é possível acessar todos os capítulos sem precisar voltar para as páginas iniciais do livro Alterar fonte Um dos melhores recursos do epub é a alteração da fonte Tocando no ícone você poderá escolher uma fonte de sua preferência além de aumentar ou diminuir o tamanho deixando a leitura mais confortável Alterar layout e luminosidade Ainda no menu de fonte temos as opções de mudança de layout e luminosidade No layout é possível alterar as margens do livro o espaçamento do texto e o alinhamento dos parágrafos Já na luminosidade alteramos o brilho possibilitando a leitura mesmo em lugares com muita iluminação Fazer buscas A famosa lupa vai te ajudar a fazer buscas sempre que necessário Caso precise encontrar alguma palavra ou trecho toque no ícone e digite sua busca Anotar trechos O epub possui a opção de anotar e destacar trechos do livro para que possa ser acessado depois Para isso basta tocar e arrastar do início até o final do trecho para criar uma anotação Também é possível compartilhar nas redes sociais caso esteja conectado a elas Acesso a outras opções do menu No menu há várias outras opções que podem ser úteis para você Nele você tem acesso aos trechos que destacou e também aos trechos mais destacados por outros leitores além de informações do livro e compartilhamento do progresso de leitura entre outros Toque no ícone e veja o que pode ajudar na sua leitura Os ícones podem variar de acordo com a plataforma usada Procure sempre por algum semelhante ao que indicamos 1 A teoria da empresa 2 O conceito de empresário 3 Excluídos do conceito de empresário 31 Profissionais intelectuais 32 Produtores rurais 33 Sociedades simples 34 Sociedades cooperativas 4 Capacidade para ser empresário individual 5 Impedimentos aos empresários individuais 6 Espécies de empresários 61 Empresário individual de responsabilidade ilimitada 62 Sociedades empresárias 63 Empresa individual de responsabilidade limitada 64 Microempresa ME e Empresa de Pequeno Porte EPP 7 Elementos de identificação do empresário 71 O nome empresarial 72 Proteção ao nome empresarial 8 Obrigações dos empresários 81 Inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis 811 Registro Público de Empresas Mercantis 8111 DREI 8112 Juntas Comerciais 81121 Estrutura das Juntas Comerciais 82 Escrituração dos livros empresariais 83 Dever de levantar anualmente balanços patrimonial e de resultado econômico 84 A escrituração dos livros e o levantamento dos balanços patrimonial e de resultado econômico pelos Microempresários e Empresários de Pequeno Porte 85 O sigilo dos livros comerciais 9 Empresário inativo Quadro mnemônico Capítulo 2 O Estabelecimento Empresarial 1 Conceito de estabelecimento empresarial 2 Atributos do estabelecimento empresarial 21 O aviamento 22 Clientela 3 O contrato de trespasse 31 Cláusula de não concorrência 4 Penhora de estabelecimento empresarial 5 Elementos de composição do estabelecimento empresarial 51 O ponto comercial 511 O ponto comercial no Shopping Center 52 O título do estabelecimento 53 Propriedade industrial 531 Patente 532 Invenção e modelo de utilidade 533 Legitimidade para o pedido de patente 534 Processamento do pedido de patente 535 Vigência e direitos 536 Cessão e licença voluntária 537 Licença compulsória 538 Extinção do direito de patente 54 Registro de desenho industrial 541 Requisitos para o registro 542 Legitimidade e procedimento 543 Proteção e vigência do registro de desenho industrial 55 Marcas 551 Espécies de marcas 552 Legitimados para o pedido de registro 553 Requisitos para a concessão do registro 554 Procedimento para o registro 555 Proteção à marca 556 Vigência e extinção 557 Reconhecimento da nulidade do registro da marca 56 Indicação geográfica Quadro mnemônico Capítulo 3 Sociedades 1 Conceito de sociedade 2 Evolução histórica da sociedade 3 Ato constitutivo de sociedades 4 Elementos do contrato de sociedade 41 Elementos gerais do contrato 411 Agente capaz e a possibilidade de sócio incapaz 412 Sociedade entre cônjuges 413 Objeto lícito possível e determinado ou determinável 414 Forma prescrita ou não defesa em lei 42 Elementos específicos do contrato de sociedade 421 Pluralidade de sócios 422 Constituição do capital social 423 Participação nos lucros e nas perdas 424 Affectio societatis 5 Personalidade jurídica 51 Desconsideração da personalidade jurídica 6 Tipos de sociedades 61 Classificação das sociedades 611 Quanto à personificação 612 Quanto ao modo de desenvolvimento da atividade 613 Quanto à responsabilidade dos sócios 614 Quanto à forma do capital 615 Quanto à estrutura econômica 62 Espécies de sociedades 621 Sociedade em comum 622 Sociedade em conta de participação 623 Sociedade simples sociedade simples pura 6231 Formação da sociedade 6232 Direitos e deveres dos sócios 6233 Responsabilidade dos sócios 6234 Cessão das quotas sociais 6235 Deliberações sociais 6236 Administração da sociedade 62361 Nomeação e destituição 62362 Poderes atribuídos 62363 Vinculação da sociedade e responsabilidade dos administradores 6237 Dissolução da sociedade 62371 Dissolução parcial 623711 Exclusão dos sócios 62372 Dissolução total da sociedade 6238 Liquidação 624 Sociedade em nome coletivo 6241 Evolução histórica da sociedade em nome coletivo 6242 Elementos da sociedade em nome coletivo 625 Sociedade em comandita simples 6251 O surgimento histórico das sociedades em comandita 6252 Elementos da sociedade em comandita simples 626 Sociedades limitadas 6261 Disciplina jurídica 6262 Natureza 6263 Constituição 6264 Sócios da sociedade limitada 62641 Direitos dos sócios 6265 Nome empresarial 6266 Capital social 6267 Quotas sociais 6268 Órgãos sociais 62681 Administradores 62682 O Conselho Fiscal 62683 Deliberações sociais 6269 Dissolução 627 Sociedade anônima 6271 Evolução histórica 6272 Características 6273 Objeto social 6274 Nome empresarial 6275 Sociedades anônimas fechadas e abertas 6276 Mercado de valores mobiliários 6277 A Comissão de Valores Mobiliários 6278 Constituição da companhia 62781 Subscrição pública 62782 Subscrição particular 62783 Formalidades complementares à constituição 6279 Capital social 62710 Integralização das ações subscritas 62711 Valores mobiliários 627111 Ações 6271111 Valor da ação 627112 Partes beneficiárias 627113 Debêntures 6271131 Espécies de debêntures 6271132 Emissão das debêntures 627114 Bônus de subscrição 627115 Nota Comercial 62712 Acionistas 627121 Deveres 627122 Direitos 6271221 Direito de voto 6271222 Voto abusivo 62713 Acionista controlador 627131 Alienação do controle 62714 Acordo de acionistas 627141 Natureza do acordo de acionistas 627142 Espécies de acordo de acionistas e efeitos 62715 Órgãos sociais 627151 A assembleia geral 6271511 Convocação da assembleia geral 6271512 Quórum de instalação e quórum de votação 6271513 Espécies de assembleias 627152 Administradores 6271521 Conselho de administração 6271522 Diretoria 6271523 Requisitos e impedimentos à nomeação dos administradores 627153 Conselho Fiscal 62716 Demonstrações financeiras 62717 Lucros reservas e dividendos 62718 Dissolução liquidação e extinção da companhia 627181 Dissolução parcial de sociedade anônima 62719 Incorporação fusão e cisão 62720 Transformação 628 Sociedade em comandita por ações 629 Sociedade cooperativa Quadro mnemônico Capítulo 4 Falência e Recuperação Judicial 1 Aspectos gerais 11 Decretolei n 766145 e a nova Lei de Falência 12 Competência jurisdicional para a falência e a recuperação 13 Juízo universal e indivisível 2 Falência 21 Pressupostos da falência 211 Sujeitos submetidos à Lei de Falência sujeitos passivos 212 Sujeitos excluídos da falência e da recuperação 213 Insolvência 2131 Impontualidade injustificada 2132 Execução frustrada 2133 Atos de falência 214 Sujeitos ativos 22 Procedimento do pedido de falência 221 Impontualidade injustificada e execução frustrada 222 Prática de ato de falência 223 Pedido de autofalência 23 Sentença denegatória da falência 24 Sentença declaratória da falência 25 Efeitos jurídicos da falência 251 Efeitos em relação aos direitos dos credores 2511 Vencimento antecipado de todas as obrigações do falido 2512 Conversão dos créditos em moeda estrangeira 2513 Formação da massa de credores 2514 Suspensão das ações e execuções individuais 25141 Reclamações trabalhistas 25142 Execuções fiscais 25143 Ações que demandam quantia ilíquida 2515 Suspensão do curso da prescrição 2516 Suspensão da fluência dos juros contra a massa falida 2517 Disciplina dos direitos e deveres dos coobrigados solidários 2518 Direitos dos credores na falência 252 Efeitos da falência em relação ao representante do falido 2521 Obrigações impostas ao falido ou ao representante da pessoa jurídica falida 2522 Restrições impostas ao falido 25221 Proibição para o exercício da atividade empresarial 25222 Perda do direito de administrar e dispor de seus bens 25223 Perda da legitimação ad causam 25224 Suspensão do direito ao sigilo de correspondência 25225 Restrição ao direito de ausentarse da comarca 253 Efeitos da falência em relação aos sócios da sociedade falida 254 Efeitos da falência em relação aos contratos do falido 2541 Regras especiais impostas a determinados contratos do falido 25411 Contrato de compra e venda de coisa em trânsito 25412 Contrato de compra e venda de coisas compostas 25413 Contrato de compra e venda de bens móveis a prestação 25414 Contrato de compra e venda com reserva de domínio 25415 Compra e venda de coisas vendidas a termo com cotação em bolsa ou mercado 25416 Promessa de compra e venda de imóveis 25417 Contrato de locação 25418 Compensação e liquidação de obrigações do Sistema Financeiro Nacional 25419 Contrato de mandato 254110 Contrato de conta corrente 254111 Contrato de trabalho 254112 Contratos de sociedade 2542 Compensação das dívidas do falido 255 Efeitos da falência em relação aos atos do falido 2551 Ineficácia objetiva 25511 Atos praticados no período do termo legal 25512 Atos praticados no período de dois anos anteriores à decretação da falência 25513 Alienação ou transferência de estabelecimento empresarial independentemente do período 25514 Atos praticados após a sentença declaratória de falência 2552 Ineficácia subjetiva 2553 Ação revocatória 26 Administração da falência 261 O juiz 262 O Ministério Público 263 O administrador judicial 2631 Nomeação 2632 Impedimentos 2633 Funções do administrador 2634 Remuneração do administrador judicial 2635 Substituição e destituição do administrador judicial 2636 Responsabilidade do administrador judicial 264 Assembleia geral de credores 2641 Composição 2642 Atribuições 2643 Convocação e deliberação 265 Comitê de credores 2651 Constituição 2652 Composição 2653 Atribuições 2654 Remuneração 2655 Substituição destituição e responsabilidade 27 Fase falimentar 271 Verificação de crédito 2711 Impugnação ao crédito trabalhista 2712 Habilitações retardatárias 2713 Retificação do quadro geral de credores 2714 Incidente de classificação de crédito público 272 A apuração do ativo 2721 Arrecadação dos bens 2722 Inventário e avaliação 2723 Bens que não serão arrecadados 2724 Suspensão do direito de retenção 2725 Venda antecipada dos bens 2726 Bens arrecadados e contratos para a produção de renda 273 Pedido de restituição 2731 Pedido de restituição da coisa 2732 Pedido de restituição da mercadoria 2733 Pedido de restituição em dinheiro 2734 Procedimento do pedido de restituição 274 Embargos de terceiro 275 Realização do ativo 2751 Formas de liquidação 2752 Sucessão das obrigações na liquidação 2753 Modalidades de realização do ativo 27531 Modalidades ordinárias 27532 Modalidades extraordinárias 275321 Constituição de sociedade de credores 2754 Aquisição e adjudicação imediatas 276 Pagamento dos credores 2761 Classificação dos créditos 27611 Créditos Extraconcursais 276111 Despesas indispensáveis à administração da falência 276112 Créditos trabalhistas prioritários 276113 Crédito do financiador do devedor em recuperação judicial 276114 Pedido de restituição em dinheiro 276115 Remuneração do administrador judicial dos auxiliares e dos empregados da massa 276116 Débitos contraídos durante a recuperação judicial ou após a decretação da falência 276117 Quantias fornecidas à massa pelos credores 276118 Despesas do procedimento falimentar e custas do processo de falência 276119 Custas judiciais relativas às ações e às execuções em que a massa falida tenha sido vencida 2761110 Tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência 27612 Créditos concursais 276121 Créditos trabalhistas e decorrentes de acidentes de trabalho 276122 Créditos com garantia real 276123 Créditos tributários 276124 Créditos quirografários 276125 Multas contratuais e penas pecuniárias 276126 Créditos subordinados 276127 Juros vencidos após a decretação de falência 2762 Rateios suplementares 2763 Valores remanescentes da liquidação do ativo 277 Encerramento da falência 278 Prestação de contas 279 Relatório final e sentença de encerramento 28 Extinção das obrigações 3 Recuperação judicial 31 Aspectos gerais 32 Legitimidade para requerer a recuperação judicial 321 Litisconsórcio ativo 33 Créditos sujeitos à recuperação judicial 34 Pedido de recuperação judicial 35 Processamento da recuperação judicial 36 Verificação de créditos 37 O plano de recuperação judicial 38 Meios da recuperação judicial 381 Limitações aos meios de recuperação 39 Apreciação do plano de recuperação 391 Apreciação do plano pela assembleia geral de credores 392 Forma alternativa de concessão da recuperação judicial 393 Termo de adesão 310 Plano de recuperação judicial apresentado pelos credores 311 Concessão da recuperação judicial 3111 Efeitos da concessão da recuperação judicial 312 Administração da empresa pelo devedor ou seu afastamento 313 Sentença de encerramento da recuperação judicial 314 Convolação da recuperação judicial em falência 315 Recuperação judicial de microempresas e empresas de pequeno porte 4 Recuperação extrajudicial 41 Legitimidades ativa e passiva 42 Homologação facultativa 43 Homologação obrigatória 44 Plano de recuperação extrajudicial 45 Pedido de homologação do plano de recuperação 46 Efeitos da homologação do plano de recuperação extrajudicial 5 Insolvência transnacional 6 Disposições penais na falência e recuperação 61 Disposições comuns 611 Sujeitos ativos 612 Condição objetiva de punibilidade 613 Prescrição 614 Princípio da unicidade 615 Efeitos da sentença condenatória 62 Crimes em espécie 621 Fraude a credores 622 Violação de sigilo empresarial 623 Divulgação de informações falsas 624 Indução a erro 625 Favorecimento de credores 626 Desvio ocultação ou apropriação de bens 627 Aquisição recebimento ou uso ilegal de bens 628 Habilitação ilegal de crédito 629 Exercício ilegal de atividade 6210 Violação de impedimento 6211 Omissão dos documentos contábeis obrigatórios 63 Procedimento penal 631 Apuração do crime 632 Ação penal 633 Competência 634 Procedimento sumário Quadro mnemônico Tabela de prazos Capítulo 5 Títulos de Crédito 1 Origem histórica 2 Fontes legislativas 3 Conceito 4 Características 41 Literalidade 42 Cartularidade 43 Autonomia 44 Abstração 45 Inoponibilidade das exceções pessoais 5 Classificação dos títulos de crédito 51 Quanto à natureza 52 Quanto à tipicidade 53 Quanto ao modo de circulação 54 Quanto ao emissor 55 Quanto à estrutura jurídica 6 Elementos do título 7 Letra de Câmbio 71 Conceito 72 Formação 73 Requisitos essenciais 74 Requisitos não essenciais 75 Vencimento 76 Aceite 77 Endosso 771 Espécies de endosso 772 Cessão de créditos e o endosso 78 Aval 781 Fiança e aval 79 Pagamento 710 Protesto 711 Ressaque 712 Ação cambial 713 Prescrição 8 Nota promissória 81 Conceito 82 Disciplina jurídica 83 Requisitos essenciais 84 Vencimento 85 Endosso aval pagamento ressaque ação cambial e prescrição 9 Cheque 91 Conceito 92 Disciplina jurídica 93 Requisitos essenciais 94 Transmissão do cheque Endosso e cessão de crédito 95 Aval 96 Pagamento 97 Sustação de pagamento 98 Protesto 99 Prescrição 910 Tipos de cheque 9101 Cheque pósdatado 9102 Cheque cruzado 9103 Cheque para ser creditado em conta 9104 Cheque visado 9105 Cheque administrativo 9106 Cheque de viagem 10 Duplicata 101 Conceito 102 Disciplina jurídica 103 Requisitos essenciais 104 Aceite 105 Pagamento 106 Aval e endosso 107 Protesto 108 Ação cambial 109 Prescrição 1010 Duplicata escritural eletrônica ou virtual Quadro mnemônico Tabela de prazos Capítulo 6 Contratos Empresariais 1 Teoria geral do contrato empresarial 11 Princípios gerais 12 Interpretação dos contratos mercantis 2 Espécies de contratos 21 Contrato de compra e venda mercantil 211 Classificação 212 Elementos do contrato 2121 O consentimento 2122 A coisa 21221 Venda ad corpus e ad mensuram 21222 Venda sob amostras 2123 O preço 213 Obrigações do vendedor e do comprador 214 Despesas com a tradição 215 Partes 216 Cláusulas especiais 2161 Cláusula de retrovenda 2162 Cláusula de venda a contento e sujeita à prova 2163 Cláusula de preferência ou preempção 2164 Cláusula de reserva de domínio 22 Contratos de colaboração 221 Contrato de agência distribuição ou representação comercial 222 Contrato de concessão mercantil 223 Contrato de comissão mercantil 224 Contrato de mandato mercantil 225 Contrato de franquia 2251 Classificação do contrato de franquia 2252 Obrigações dos contratantes 2253 Circular de Oferta de Franquia COF 2254 Extinção do contrato 23 Contratos bancários 231 Depósito bancário 232 Mútuo bancário 233 Desconto bancário 234 Abertura de crédito 24 Contrato de factoring 25 Contrato de arrendamento mercantil ou leasing 251 Espécies de contrato de leasing 252 O valor residual garantido VRG 26 Alienação e cessão fiduciária em garantia 261 Alienação fiduciária em garantia de coisas móveis infungíveis 262 Alienação fiduciária em garantia de imóveis 263 Alienação fiduciária em garantia de coisas fungíveis e direitos 2631 Requisitos para a constituição 27 Contrato de seguro 271 Sistema Nacional de Seguros Privados 272 Classificação do contrato de seguro 273 Elementos do contrato de seguro 2731 A proposta e a aceitação 2732 O interesse segurado 2733 O risco 2734 O prêmio 2735 Indenização pela ocorrência do sinistro 274 Espécies de contratos de seguro 2741 Seguro de dano 2742 Seguro de pessoas 27421 Seguro de vida 27422 Seguro de acidentes pessoais Referências Ao Otávio nova razão para tudo A meus pais exemplos de retidão pessoal e profissional pela força nos momentos de angústia e pela compreensão nos de dificuldade A Sílvia pelo constante incentivo e pela paciência nos momentos de privação Aos caros Marina Minoso Martins e João Victor Garcia Silva pelo auxílio nas pesquisas na organização dos quadros e revisão do texto INTRODUÇÃO 1 Evolução histórica O comércio remonta à Antiguidade Inicialmente consistia na permuta entre produtores e consumidores do excedente produzido pelo trabalho individual as mercadorias Com o surgimento de uma unidade comum de valor a moeda as trocas foram intensificadas ao permitirem a negociação entre pessoas que não possuíam as mercadorias necessariamente a serem trocadas É desse período o surgimento das primeiras normas para regular essas relações de troca Na civilização babilônica o Código de Hamurabi de 2083 aC disciplinava a comercialização de mercadorias Os fenícios por meio da Lex Rhodia de Iactu regulavam o comércio marítimo e asseguravam a repartição do prejuízo entre o proprietário do carregamento e o da embarcação na hipótese de o comandante do navio ter que se livrar da carga diante de um perigo iminente Os romanos ainda por sua jurisprudência procuravam dirimir os conflitos de interesses com a regulamentação de algumas relações comerciais As relações comerciais entretanto eram disciplinadas pelo próprio direito comum e só excepcionalmente por textos que não obstante isolados nele se fundiam Não havia um direito particular para a classe dos comerciantes não faltavam porém regras e institutos que hoje se compreendem no direito empresarial 1 As referidas normas contudo não formavam um corpo sistematizado informado por princípios próprios O sistema de direito mercantil somente surgiu na Baixa Idade Média com a ascensão da burguesia como nova classe social a partir do renascimento da vida medieval nas comunas italianas no século XII 2 Com a queda do Império Romano e as invasões bárbaras marco do início da Idade Média houve a fragmentação não somente do território como também do direito e o surgimento de múltiplas regulamentações jurídicas locais O bloqueio das vias para o comércio marítimo mediterrâneo isolou comunidades reduziu as trocas e obrigou a população a buscar proteção junto aos proprietários de terras os senhores feudais Iniciavase a fase feudal Após anos de dominação as vitórias dos cruzados sobre os árabes permitiram a reabertura do mar Mediterrâneo à navegação e o desenvolvimento das cidades ao redor dos feudos O reflorescimento do comércio marítimo permitiu o surgimento de uma nova fase de desenvolvimento econômico com a intensificação da circulação de riquezas e o aumento de produção e destacou os comerciantes e artesãos em detrimento dos senhores feudais A atividade comercial diferenciavase das atividades agrícola e de prestação de serviços preponderantes da época A nova classe social que a desempenhava outrossim reclamava disciplina adequada para os seus interesses Os remanescentes direito romano e direito canônico assentados na proteção do devedor na proibição da usura e no formalismo exacerbado eram inadequados a regular a nova ordem econômica surgida e caracterizada pela celeridade e pela dinâmica das relações Era imprescindível um sistema contratual que permitisse maior liberdade aos tipos contratuais menos formalista e com possibilidade de arranjos mais complexos para que as partes pudessem se obrigar conforme exigia a vida econômica 3 Para poder defender seus próprios interesses desprotegidos diante da ausência de um poder estatal centralizado os comerciantes passaram a se reunir em organizações de classe as associações ou corporações As corporações de ofício se equiparavam a pequenos Estados com poder legislativo e um poder judiciário formado pelos cônsules As primeiras corporações de mercadores remontam ao século XII e permitiam aos comerciantes dirimir conflitos entre si mediante a aplicação dos estatutos que eram assim conhecidos por serem formados pelas decisões dos cônsules pelas deliberações da assembleia geral dos comerciantes matriculados e pelas normas escritas e usos e costumes assentados da época Como as cidades gozavam de relativa autonomia política foi possível acolher as corporações de ofício e assegurar a autonomia de suas normas e de sua jurisdição Algumas corporações obtiveram tamanho sucesso que conquistaram autonomia para os centros comerciais a ponto de seus estatutos passarem a se confundir com os da própria cidade É nesse contexto que começa a surgir historicamente o direito comercial Surge dos estatutos corporativos e dos assentos jurisprudenciais das decisões dos cônsules Tratase de um direito especial criado pelos mercadores e sem a mediação da sociedade política Um direito especial inicialmente dirigido a uma classe de pessoas ligadas entre si pelo desenvolvimento de uma atividade comercial 4 Para J X Carvalho de Mendonça pelos usos e costumes adotados para disciplinarem as transações comerciais desconhecidas do direito escrito netão existente pelas leis inspiradas por influência daquelas corporações estatutos e pela jurisprudência dos seus tribunais se constituiu um complexo de normas reguladoras tão somente de pessoas de determinada classe e dos institutos especiais que as interessavam e por isso um direito profissional os statuta mercatorum o jus mercatorum 5 Essa primeira fase que remonta ao início do século XII e perdurou até a segunda metade do século XVI foi caracterizada como fase subjetiva do direito comercial Sua natureza subjetiva foi decorrente de o direito caracterizarse essencialmente como de classe profissional corporativo Os Tribunais Consulares somente tinham competência para dirimir as disputas entre comerciantes e os estatutos aplicavamse aos comerciantesmembros das corporações de ofício apenas Assentadas nos costumes e nos estatutos das corporações de ofício as normas versavam principalmente sobre o mercado e o câmbio Por isso o direito era chamado e continua até hoje de direito mercantil Essa primeira fase subjetiva logo seria sucedida pela segunda fase objetiva do direito comercial A delimitação da competência dos Tribunais Consulares às relações dos comerciantes entre si passou a ser entendida como insuficiente Nem todas as relações do comerciante seriam em decorrência do exercício de sua atividade econômica A competência dos Tribunais deveria limitarse às relações profissionais do comerciante matriculado na corporação e a jurisdição comum incidiria sobre as demais relações Esse princípio de delimitação do ato mercantil foi posteriormente intensificado O precário direito estatal submetido a interferências políticas aliado à grande divulgação dos Tribunais Consulares realizada pelas feiras medievais que das cidades italianas generalizaramse por toda a Europa fez com que a jurisdição das corporações se estendesse aos que exercessem o comércio independentemente de sua matrícula nas corporações A grande confiança depositada pela população outrossim aumentava a competência dos cônsules que passavam a apreciar questões relacionadas à contratação entre um comerciante e um não comerciante O assento na qualidade do comerciante para a incidência das normas substituise progressivamente pela relevância atribuída à atividade mercantil Não mais importava a inscrição nas corporações ou a qualificação profissional do sujeito Relevante era a característica do ato praticado A confiança depositada pela população nos cônsules e a ampliação da autoridade das corporações fizeram com que a jurisdição fosse estendida aos não comerciantes mas que estavam envolvidos de alguma forma em um negócio comercial O elemento subjetivo indissociável da figura do comerciante matriculado na corporação começava a se fundir com o elemento objetivo que exigia a consideração do ato como comercial independentemente de seu agente Por seu turno houve o fortalecimento do Estado Nacional com o surgimento das monarquias europeias a partir principalmente do século XVI As monarquias europeias como Portugal Espanha França Holanda e Inglaterra protagonizaram o movimento colonialista Fundamentadas na concentração do poder político nas mãos do soberano as monarquias nacionais impunham a centralização da regulação da atividade mercantil cuja importância despontava à época O Estado passa a editar normas para regular a atividade comercial como as Ordenações Francesas de Savary que regularam o comércio terrestre em 1673 Ordonnance du Commerce e o comércio marítimo em 1681 Ordonnance de la Marine As ordenações consistiam em compilado das regras estatutárias de origem italiana e holandesa bem como dos costumes comerciais de modo que asseguraram que o direito mercantil permanecesse como um corpo autônomo distinto do Direito Civil Por seu turno os ideais da Revolução Francesa tornavam inconsistentes as restrições à livre iniciativa bem como a intervenção estatal nas relações privadas Os princípios da liberdade e da igualdade de todos perante a Lei exigiam que não houvesse mais o controle do agente econômico por meio do ingresso nas Corporações de Ofício assim como tornavam inconsistente uma jurisdição especial apenas para determinadas pessoas Nesse âmbito a Lei Le Chapelier de 1791 proibiu todas as corporações de ofício na França e estabeleceu a liberdade de comércio Essa tendência objetiva que caracteriza a segunda fase do direito comercial foi consagrada pelo Código Comercial francês de 1807 Em substituição aos Tribunais Consulares o Código Napoleônico criou Tribunais de Comércio cuja jurisdição abrangia todas as controvérsias que envolviam o ato de comércio Não mais importava a qualidade da pessoa submetida à jurisdição mas o ato objetivo de comércio praticado cuja enumeração era realizada pela própria lei e envolvia atos de compra e venda de móveis atos de intermediação operações de câmbio e seguro transporte de mercadorias atividades relacionadas ao comércio marítimo entre outros Os atos de comércio eram os atos que pela própria natureza caracterizavam aqueles que os exerciam habitualmente como comerciantes Eram atos relacionados notadamente às trocas de coisas móveis Nessa segunda fase o movimento de abolição das restrições à livre iniciativa com o fim do controle pela obrigação de filiação às corporações de ofício em conjunto com a igualdade de todos perante o Estado fez com que a burguesia se libertasse das amarras e tomasse conta do ambiente econômico Como esclarece Cavalli a Revolução francesa contudo não constituiu uma revolução contra um direito de classe mas sim a Revolução de uma classe que tomava conta de uma cena econômica 6 Dessa forma mesmo com a extinção das corporações de ofício e dos Tribunais Consulares o direito comercial não perdeu sua autonomia Ainda que todas as demais classes profissionais tenham tido a disciplina absorvida pelo direito civil o comerciante continuava a ser regulado pelo Código Comercial por meio do conceito de atos de comércio e principalmente em virtude das exigências de normas peculiares e condizentes com a realidade econômica e com o tráfego Os conflitos envolvendo a atividade comercial outrossim permaneciam sob a jurisdição de um Tribunal Especial o Tribunal do Comércio Apesar da tipificação dos atos de comércio a crítica realizada ao sistema francês era a indefinição dos referidos atos Embora Rocco sustentasse que os atos de comércio evidenciavam uma intermediação para a troca Requião sustentava a falta de critério da tipificação 7 O Código Comercial francês com seu objetivismo irradiouse para as diversas codificações posteriores inclusive a brasileira No Brasil após a proclamação da independência exigiase a criação de um direito próprio e em conformidade com a realidade e com o desenvolvimento local Editado em 1850 o Código Comercial substituía as Ordenações Filipinas de 1603 e a Lei da Boa Razão de 1769 que vigoravam no Brasil até então e inspiravase na teoria dos atos de comércio A inspiração contudo não implicou um sistema puramente objetivo como o francês O Código brasileiro possuía um caráter misto Assentavase no caráter subjetivo ao definir o comerciante submetido à sua disciplina como o matriculado nos Tribunais do Comércio do Império posteriormente substituídos pelo sistema de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e que fizesse da mercancia profissão habitual mas não a caracterizou Conforme o art 4º revogado do Código Comercial de 1850 ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em favor do comércio sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império e faça da mercancia profissão habitual A regulamentação do Código foi realizada no mesmo ano pelo Regulamento n 737 o qual caracterizou o perfil objetivo do direito comercial brasileiro de então Pelo Regulamento foram discriminados os atos de mercancia como a compra e venda de móveis ou semoventes as operações de câmbio banco ou corretagem a atividade industrial de transporte de mercadorias espetáculos públicos os seguros fretamentos riscos e atos relativos ao comércio marítimo a armação e expedição de navios Tal qual na codificação francesa a prestação de serviços e a atividade imobiliária 8 não foram incluídas entre os tipos de atos de comércio A teoria objetiva dos atos de comércio porém sofreu diversas críticas O sistema não conseguia definir satisfatoriamente o seu conceito principal Ainda que entendida a enumeração legal de forma exemplificativa como era a interpretação do Regulamento n 737 não havia nenhum critério lógico para a identificação dos atos de comércio o que gerava insegurança nos operadores Outrossim o desenvolvimento da economia provocava o surgimento de novas modalidades negociais cada vez mais complexas e a crescente mercantilização do direito civil Por um lado atividades tipicamente regidas pelo direito civil passaram a adotar nova configuração quando concorriam para a realização de operações mercantis e exigiam disciplina específica pelo direito comercial como os contratos de mútuo ou de fiança bem como as prestações de serviços negociações de imóveis e atividades rurais Por outro o direito comercial se expandia e diversos de seus institutos passaram a ser utilizados nas relações de direito civil Nesse novo contexto social o sistema objetivo estático baseado nos atos de comércio era insuficiente para disciplinar adequadamente e com segurança as relações comerciais Questionavase ademais a separação formal legislativa entre o direito civil e o direito comercial 11 A empresa e a unificação do Direito Privado As críticas ao sistema objetivo e à dicotomia entre o direito comercial e o direito civil provocaram a unificação legislativa do direito das obrigações inicialmente realizada pelo Código Único das Obrigações na Suíça em 1881 A maior parte dos institutos de direito privado além dos direitos das obrigações contudo somente foi unificada em um único Código na metade do século XX A unificação formal do direito privado foi realizada a partir do Código Civil italiano de 1942 o qual consagrou a terceira fase do Direito empresarial baseada na teoria da empresa A unificação do direito privado contudo deveuse mais à necessidade de intervenção e controle estatal das relações privadas do que às razões de falta de justificativa para a dicotomia formal entre o direito civil e o comercial A teoria da empresa do Codice Civile de 1942 advinha inicialmente do crescimento do fascismo e tinha como sua exposição de motivos a Carta del Lavoro Pela ideologia fascista a atividade produtiva deveria ser controlada para atender ao interesse nacional Dentre as suas diretrizes o complexo de produção é unitário do ponto de vista nacional seus objetivos são unitários e se resumem no bem estar dos indivíduos e no desenvolvimento da potência nacional 9 Para essa concepção o foco da legislação deveria ser deslocado para a organização dos fatores de produção e que permitiria a intervenção do Estado Os diversos interesses envolvidos na empresa deveriam ser harmonizados em atenção à ordem pública Ao empresário embora fosse atribuído o papel de organizar esses fatores de produção para o desenvolvimento da atividade deveria assim o fazêlo em atenção aos interesses do Estado 10 A unificação do direito das obrigações pelo Codice Civile Italiano de 1942 decorre nesse aspecto da necessidade de colocar a empresa em evidência e como forma de permitir o controle estatal dos diversos interesses nela envolvidos A partir do Código as obrigações civis e comerciais são disciplinadas em uma única legislação Para esse novo sistema independia para a aplicação da disciplina do Direito empresarial se o negócio jurídico era considerado em si como tipicamente mercantil ou civil Relevante para a incidência do Direito empresarial e de seus princípios era a organização profissional e habitual de trabalho e de capital tendo como fim a produção de bens ou serviços para troca a existência da empresa A despeito de sua origem como intervenção estatal e controle das relações privadas a unificação realizouse porém não por via de supressão mas de triunfo dos princípios comercialistas praticamente reconhecidos no Código de 1942 como princípios gerais de todo o direito em matéria de solidariedade de juros de resolução e execução compulsória de venda de prescrição etc sancionando quanto já dada a largueza da categoria dos atos de comércio no Código de 1882 e a realizada unificação jurisdicional havia ocorrido espontaneamente 11 Para Ascarelli o fenômeno da unificação do direito privado é decorrente da evolução histórica da própria especialidade do direito comercial Para o autor do ponto de vista histórico com efeito podemos falar em direito especial com respeito a normas e princípios que embora de início aplicados apenas em um âmbito particular e em contraste com o direito comum são entretanto em tese aplicáveis a um âmbito mais vasto e suscetíveis de aplicação geral e que com efeito no desenvolvimento histórico sucessivo acabam em correspondência com o desenvolvimento das relações econômicas e sociais por serem aplicados em âmbito sempre mais vasto até fundirse no direito comum 12 A teoria da empresa consagrada pelo Código Civil italiano de 1942 caracteriza a terceira fase do direito empresarial Despida dos contextos histórico e ideológico em que foi concebida a empresa caracteriza o deslocamento do direito comercial do eixo de análise do ato comercial praticado para a organização dos fatores de produção É a teoria adotada pelo Código Civil brasileiro de 2002 e que permanece em vigor até os dias atuais Surge essa terceira fase do direito empresarial da ausência de diferenciação material entre o ato praticado pelos agentes civis ou comerciantes Ao legislador a diferenciação não se concentraria no ato propriamente dito mas na forma pela qual os diversos fatores de produção são organizados para o desenvolvimento reiterado do conjunto de atos a atividade Por seu turno a diferenciação quanto à jurisdição especial aplicável ao comerciante e ao não comerciante assegurada pelo Regulamento 7371850 havia já sido extinta Os Tribunais do Comércio foram extintos em 1875 embora as varas privativas de comércio somente desapareceram definitivamente 1939 com a promulgação do Código de Processo Civil O Código Civil de 2002 revogou parcialmente o Código Comercial e passou a unificar o tratamento do direito privado não apenas com a unificação dos direitos das obrigações mas também de grande parte dos outros institutos civis e empresarias em um texto único Permaneceu em vigência no Código Comercial de 1850 somente a disciplina do comércio marítimo contemplada na sua Parte Segunda 12 Da empresa ao mercado O Código Civil consagrou a teoria da empresa no Livro II de sua Parte Especial ao unificar formalmente o direito privado ao menos em sua maior parte A tentativa de unificação formal do direito privado foi apenas parcialmente realizada Como visto subsistiram diversos outros dispositivos legais aplicáveis exclusivamente ao direito empresarial por consagrarem institutos típicos que exigiriam disciplina especial autônoma como a falência as letras de câmbio e o direito concorrencial Ainda que tenha ocorrido a unificação formal mesmo que apenas parcialmente conservouse substancialmente a autonomia do direito empresarial A despeito da mesma fonte normativa formal em relação às obrigações o direito empresarial mantinha sua distinção do direito civil em razão dos princípios peculiares de características próprias e institutos típicos O Código Civil é resultante de trabalho de comissão de juristas presidida por Miguel Reale que foi incumbida em 1969 de realizar um anteprojeto Esse foi apresentado em 1972 e foi convertido após longa tramitação legislativa na Lei 104062002 Sylvio Marcondes um dos integrantes da Comissão a quem foi confiada a disciplina do Direito das Empresas trouxe a empresa como foco da matéria comercial dando relevo à atividade produtiva Em sua redação original o título do Livro II da Parte Especial do Código Civil era atribuído à Atividade Negocial Pelo Código Civil o exercício reiterado de negócios jurídicos organizado e direcionado a uma determinada finalidade o transubstancia em atividade negocial a qual é erigida no Código em categoria jurídica diferenciada sujeita a um regime legal distinto no que concerne desde a capacidade para a sua prática até o sistema de validade e de efeitos jurídicos que presidem o seu exercício 13 Sobre o gênero atividade negocial poderiam ser desenvolvidas atividades empresariais mas também atividades negociais organizadas por profissionais não empresários nos termos do art 966 parágrafo único e que não as caracterizariam como tal A atividade negocial nesses termos envolveria a atividade empresarial mas não seria restrita a essa Por conta disso o livro disciplinava além das atividades empresariais as atividades do profissional intelectual art 966 parágrafo único do empresário rural art 971 e da sociedade simples art 997 A despeito da redação original do título do Livro II no Congresso Nacional o título do livro foi substituído para Do Direito da Empresa em virtude de tratar das atividades empresariais preponderantemente embora não exclusivamente Malgrado influenciado pelo Codice Civile italiano de 1942 no conceito de empresa foram neutralizadas a influência do fascismo e a intervenção estatal no ambiente privado assim como ocorreu na própria Itália após o fim da Segunda Guerra Mundial Pelo contrário asseguraramse a liberdade econômica a livreiniciativa e a livre concorrência para o regular desenvolvimento das atividades empresariais Em seu conceito econômico a empresa é caracterizada como organização de trabalho e de capital tendo como fim produzir ou fazer circular bens ou serviços Por essa nova fase do direito empresarial deslocase o foco das trocas e intermediação para a organização da atividade produtiva Na definição de Forgioni contudo essa terceira fase focada na empresa como ente estático forma de organização começou a ser superada a partir dos anos 1980 14 Sua relevância como diferenciadora de outros agentes econômicos é atenuada pois o tratamento especial peculiar ao empresário em face de outros não empresários se circunscreveria à falência e à recuperação e às locações comerciais 15 A caracterização do direito empresarial como focado na organização empreendida pelo empresário seria insuficiente para compreender a nova realidade existente Nesse novo contexto o conceito de empresa alcança importância não mais pela forma de organização interna mas pela interação criada com os demais agentes econômicos e que exigiria a disciplina pelo direito empresarial Pela nova realidade social marcada pela desmaterialização do estabelecimento empresarial pela ausência dos limites geográficos às trocas e pela distribuição de produtos e prestação de serviços em massa cresce a importância da disciplina das relações jurídicas celebradas entre os empresários e os diversos outros agentes econômicos Menos focado na organização interna dos fatores de produção e mais dedicado a investigar o contexto em que se desenvolve externamente essa atividade empresarial e em que são construídas as diversas relações jurídicas que a afetam o direito empresarial voltarseia ao mercado 16 2 Autonomia do Direito Empresarial Embora ambos os sistemas civil e empresarial tenham sido agrupados em uma mesma fonte formal diversas leis especiais permaneceram regulando institutos tradicionalmente pertencentes ao direito empresarial A unificação legislativa realizada pelo Código Civil entretanto e que determina a aplicação da mesma legislação sobre as relações jurídicas quer empresariais quer não empresariais suscitou a controvérsia sobre a permanência do direito empresarial como ramo autônomo do direito privado Para uma primeira concepção a distinção entre o direito empresarial e o direito civil seria um fenômeno histórico o qual teria sido superado pela unificação do direito privado Não haveria qualquer peculiaridade nesse ramo do direito a ponto de lhe garantir autonomia científica Essa concepção foi prontamente superada A despeito da unificação legislativa haveria institutos típicos e princípios específicos que regulariam o desenvolvimento de uma atividade econômica profissional e organizada para a produção e circulação de bens e serviços Essa atividade econômica cada vez mais dinâmica complexa e ágil em um ambiente permanentemente em evolução torna o formalismo inerente ao direito civil inadequado a regulála Somente um sistema com princípios próprios e normas específicas de atuação condizentes com a realidade do processo produtivo poderia disciplinar adequadamente a empresa Por seu turno não houve a unificação de todas as normas do direito privado embora de grande parte Além de o empresário continuar sendo distinguido de um não empresário há institutos específicos a exemplo da falência e da recuperação dos títulos de crédito das sociedades empresárias marcas e patentes cuja regulamentação é peculiar ante os demais institutos previstos no Código Tais institutos são tidos como essencialmente empresariais pois se relacionam diretamente com o desenvolvimento da atividade econômica organizada pelo empresário A unificação legislativa do direito privado em que pese reúna as normas tanto de direito empresarial quanto de direito civil em um único diploma não elimina a diferença exigida no tratamento pelas normas As relações decorrentes da atividade organizada para produção e circulação de bens no mercado não se confundem com as demais relações e exigem a construção de um sistema próprio peculiar O direito empresarial a despeito da unificação formal do direito privado conserva suas peculiaridades e autonomia substancial em relação aos demais ramos do direito privado 3 Conceito de direito empresarial e nomenclatura A própria evolução do direito empresarial exigiu uma constante alteração em sua nomenclatura ao longo da história Seus sinônimos direito mercantil e direito comercial revelam a extensão do seu objeto ao longo das diversas fases de sua evolução Em sua primeira fase ligada à atividade realizada pelos mercadores na Idade Média o direito se identificava como mercantil Caracterizavase pelo conjunto de usos e costumes estatutos das corporações de ofício e decisões dos Tribunais Consulares e tinha a aplicação restrita ao menos inicialmente aos mercadores inscritos nas corporações Suas normas versavam principalmente sobre o mercado e o câmbio razão pela qual a disciplina era denominada de direito mercantil A partir do Código Comercial Francês de 1807 e do surgimento da fase objetiva a criação dos atos de comércio permitiu a incidência de um regramento específico àqueles que o praticavam Esse conjunto de Leis a partir de então promulgadas pelo Estado não mais condicionava sua aplicação à qualidade de determinadas pessoas como os mercadores vinculados às corporações de ofício mas impunha sua disciplina àqueles que praticassem os atos de comércio O conjunto dessas regras passou a denominarse então direito comercial À época JX Carvalho de Mendonça definia o direito comercial como a disciplina jurídica reguladora dos atos de comércio e ao mesmo tempo dos direitos e obrigações das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus auxiliares 17 Por fim a insuficiência da tipificação dos atos de comércio a regular todos os negócios praticados de forma organizada profissional e com o intuito de circular riquezas e serviços ao mercado exigiu a definição do conceito jurídico de empresa Com a expansão do seu objeto para toda a atividade econômica organizada e profissional voltada à produção e circulação de bens ou serviços a antiga denominação direito comercial não mais se mostrava atualizada O conjunto dessas regras passou a denominarse Direito Empresarial Embora contenha algumas normas de direito público notadamente regras que proíbem o desenvolvimento de atividades por determinadas pessoas o Direito Empresarial é ramo do Direito Privado Caracterizase como conjunto de normas destinado à regulação da atividade econômica exercida profissionalmente e destinada à criação e circulação de bens e serviços a empresa Mas não só O Direito Empresarial abarca institutos que podem não se relacionar diretamente com a empresa mas que possuem características peculiares e típicas que exigem sua regulação pelo direito específico São exemplos os títulos de crédito os quais ainda que não emitidos por empresários são disciplinados pelo direito empresarial 4 Características do direito empresarial A especialidade de seu objeto impõe características peculiares ante os demais ramos do direito privado e que permitem ao direito empresarial conservar sua autonomia A primeira das características destacada é o informalismo Surgido da necessidade de os comerciantes regularem suas atividades as normas não poderiam impor formas rígidas solenes ou exigências excessivas para a realização dos negócios jurídicos A disciplina deveria acompanhar a dinâmica das trocas no mercado o que impõe a preponderância da boafé e a facilitação dos meios de prova Suas normas se caracterizam também pelo cosmopolitismo As relações comerciais não se limitam às fronteiras nacionais e suas regulamentações são feitas em diversos casos por convenções internacionais Com base nessas convenções internacionais leis uniformes como a da letra de câmbio do cheque e da nota promissória foram criadas e imprimiram ao direito empresarial uma abordagem universalista A onerosidade também é característica do direito empresarial Ao desenvolver atividade econômica profissionalmente pressupõe se que o empresário busque a aferição de lucros com o seu comportamento Presumese assim que os contratos realizados no âmbito da atividade comercial sejam onerosos 5 Princípios do direito empresarial Além das características próprias e que tornam o direito empresarial autônomo em relação aos demais ramos do direito privado a dinâmica da atividade empresarial revela a existência de princípios próprios A despeito da unificação formal da legislação sobre o direito privado esses princípios próprios orientam e particularizam a aplicação dos diversos institutos jurídicos às relações empresariais Quanto à abrangência os princípios podem ser gerais ou especiais Caracterizados como gerais encontramse todos os princípios aplicáveis às relações jurídicas empresariais Especiais por seu turno são os princípios aplicáveis a determinados setores do direito empresarial como os princípios aplicáveis ao direito societário aos contratos etc 18 Dentre os princípios gerais destacamse o princípio da livre iniciativa da livre concorrência da função social da empresa e da intervenção mínima nos contratos a Princípio da livreiniciativa O princípio da livreiniciativa é consagrado pelo sistema jurídico brasileiro como princípio fundamental da República no art 1º IV e mais especificamente da Ordem Econômica no art 170 caput da Constituição Federal 19 em que se determina que a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios etc A livreiniciativa é entendida como um desdobramento necessário do direito de liberdade significando a ampla possibilidade de realização de condutas diversas podendo somente esse âmbito de atuação ser restrito por lei 20 Uma das múltiplas faces da livreiniciativa é a liberdade de iniciativa econômica que consiste basicamente na faculdade de criar e explorar uma atividade econômica a título privado 21 A liberdade de exploração da atividade empresarial é decorrência imediata desse princípio garantindo aos particulares e às sociedades a livre atuação dentro do mercado Para Fábio Ulhoa Coelho há dois vetores de entendimento do princípio da liberdade de iniciativa No primeiro deles antepõese um freio à intervenção estatal na economia No segundo coíbem se práticas entre os agentes econômicos que possam restringir a liberdade dos demais agentes 22 Em suas palavras ao assegurar a liberdade de iniciativa a Constituição Federal atribui a todos os brasileiros e residentes um direito o de se estabelecer como empresário A todo direito atribuído a alguém correspondem obrigações impostas a outros sujeitos No primeiro vetor a liberdade de iniciativa é garantida pela obrigação imposta ao Estado de não interferir na economia dificultando ou impedindo a formação e desenvolvi mento de empresas privadas no segundo é garantida pela obrigação imposta aos demais empresários no sentido de concorrerem licitamente 23 O livre exercício da atividade empresarial todavia não é absoluto O princípio é restringido se necessário para preservar os ditames da justiça social b Princípio da livre concorrência A livre concorrência foi estabelecida como princípio da atividade econômica no art 170 IV da Constituição Federal Pela livre concorrência assegurase a proteção aos interesses diversos relacionados à atividade empresarial por meio do sistema de preços Com a lei da oferta e procura a demanda por produtos e serviços regulará o preço dos bens disponibilizados Desde que os agentes econômicos possam livremente concorrer no mercado esse sistema de preços permitiria a melhoria dos bens ofertados e a redução dos preços dos bens na medida em que o empresário procurará tornar mais eficiente sua atividade para a obtenção de maior clientela e a aferição de maiores lucros Conforme lição de Fábio Ulhoa Coelho a liberdade de concorrência é que garante o fornecimento ao mercado de produtos ou serviços com qualidade crescente e preços decrescentes Ao competirem pela preferência do consumidor os empresários se empenham em aparelhar suas empresas visando à melhoria da qualidade dos produtos ou serviços bem como em ajustálas com o objetivo de economizar nos custos e possibilitar redução dos preços tudo com vistas a potencializar o volume de vendas e obter mais lucros 24 O princípio da livre concorrência exige a coibição de determinadas práticas que poderão impedir a incidência do sistema de preços entre os diversos empresários do mercado Nesse aspecto proíbemse as práticas de concorrência desleal e de abuso de poder econômico Tanto a prática da concorrência desleal quanto a prática do abuso de poder econômico ferem o princípio da livre concorrência Enquanto os atos de concorrência desleal prejudicam determinado concorrente do agente econômico os atos de abuso de poder econômico atingem o mercado como um todo e são disciplinados pela Lei n 125292011 c Princípio da função social da empresa O princípio da função social da empresa tem sua discussão originada por ocasião do surgimento da função social do próprio direito de propriedade De universalidade de bens da família universitas rerum como era concebida na realidade germânica da época medieval englobando todos os aspectos materiais dos quais era dependente a família para o seu desenvolvimento a propriedade tornouse fragmentada e social 25 Aos bens até então familiares são atribuídas novas funções de instrumento à mera subsistência os bens passam a assumir funções ligadas às atividades produtivas funções que somente podem ser satisfeitas com a interferência de terceiros É o caso por exemplo de máquinas industriais que para cumprirem sua função de desenvolvimento do processo produtivo devem ser operadas por trabalhadores Com a interferência de terceiros na relação de propriedade o domínio sobre o bem rapidamente projetase como direito de direção e fiscalização das atividades exercidas sobre o mesmo como o trabalho dos operários De poder sobre as coisas assim a propriedade transmutase em um poder sobre pessoas É nesse sentido que a propriedade influencia diretamente o bemestar da comunidade O primeiro normativo a restringir o livre exercício do direito de propriedade foi a Constituição de Weimar que em seu art 153 determinou A propriedade obriga Seu uso deve igualmente ser um serviço ao bem comum 26 Segundo nos traz Comparato na língua latina o substantivo functio é derivado do verbo depoente fungor cujo significado é o de cumprir algo ou desempenharse de um dever ou de uma tarefa 27 Função significa um poder mais especificamente o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado de vinculálo a certo objetivo Por outro lado o adjetivo social restringe esse fim a um interesse coletivo e não a qualquer interesse de julgamento do proprietário 28 A função social da propriedade emerge assim como o dever do proprietário de exercer o seu direito de propriedade de modo a satisfazer determinados interesses da sociedade 29 Com a função social há a relativização do direito de propriedade tido até então como absoluto e irrestrito Nas palavras de Del Nero o direito de propriedade é contido em nome do interesse geral despedaçado em favor dos usuários da coisa atacado por todos os lados e portanto destronase o proprietário que deixa de ser o que parecia monarca absoluto e inviolável segundo a Declaração de 1789 e o Código de Napoleão A decadência da propriedade ocorre em todos os aspectos mas não só da propriedade senão também do contrato e da responsabilidade por danos as duas outras colunas da ordem liberal e individualista do século XIX 30 O direito subjetivo de propriedade como a faculdade de o proprietário exigir que todos os demais se abstenham de perturbar seu uso e sua fruição restringiuse com o imperativo da função social A busca pelo bemestar da comunidade condiciona a autonomia de tomada de ações do indivíduo dentro de um certo campo delimitado pelos objetivos traçados pelo ordenamento jurídico 31 A função social da empresa surge exatamente desse contexto Isso porque os bens de produção são parte integrante do complexo de bens estabelecimento empresarial organizados pelo empresário visando ao desenvolvimento de uma atividade lucrativa de produção ou circulação de mercadorias ou serviços a Empresa 32 Em síntese preservase o direito subjetivo do empresário somente enquanto o desenvolvimento da atividade empresarial não for contrário à função social Ressaltase entretanto que a função social não significa proteção à parte economicamente mais vulnerável da relação jurídica celebrada ou a exigência de distribuição dos resultados ou dos prejuízos de forma equânime 33 Como os empresários em suas relações jurídicas procuram satisfazer as necessidades próprias com as alternativas menos custosas de forma a obterem o lucro almejado suas relações jurídicas permitem que os recursos sejam aproveitados de forma mais eficiente por toda a sociedade na medida em que os ativos escassos são direcionados aos agentes econômicos que mais os valorizam Ademais as relações jurídicas empresariais permitem a circulação de riqueza entre os agentes e permitem a celebração de diversas outras relações dela decorrentes Diante da previsibilidade e segurança jurídica imprescindíveis para que as relações jurídicas empresariais se desenvolvam e beneficiem todo o conjunto de cidadãos a função social da empresa que deve nortear a interpretação de todas as regras e institutos do direito empresarial deve ser identificada como o melhor funcionamento possível desse mercado Na definição de Irti o mercado é o conjunto de regras que permitem aos agentes econômicos prever os comportamentos dos contratantes e orientar os seus próprios atos com base nessa previsão 34 Ao contrário de um caráter distributivista ou de equalização das prestações ou de resultados ou prejuízos a função social da empresa será aplicável como princípio jurídico do direito empresarial para assegurar o fortalecimento desse mercado d Princípio da Intervenção mínima nos contratos Nas relações contratuais entre empresários presumese que por desempenharem atividade econômica de forma reiterada os empresários tinham absoluta informação sobre o que estavam contratando e consideraram a prestação e a contraprestação o melhor para satisfazer uma necessidade que possuíam em razão de sua atividade A prática reiterada dos diversos atos pelo desenvolvimento da atividade empresarial exige a obtenção de informações necessárias para a negociação e a análise de todos os riscos do negócio Nesse sentido nos termos do art 421A do Código Civil os contratos empresariais presumemse paritários e simétricos As partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução bem como devese respeitar a alocação de riscos definida e a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada 6 Fontes formais do direito empresarial Fontes formais do Direito empresarial são os elementos dos quais as normas jurídicas de natureza comercial podem ser extraídas Podem ser divididas em primárias e secundárias As primeiras são de aplicação primordial a determinada situação e possuem preferência em face das demais As fontes secundárias por seu turno somente são aplicáveis na hipótese de lacunas das fontes primárias A fonte primária é constituída pelas leis O Código Civil é regulamento básico do direito empresarial ao estabelecer a regulação da empresa em sua Parte Especial Livro II e dos títulos de crédito em sua Parte Especial Livro I Sua regulamentação contudo não esgota as referidas fontes Há diversas legislações esparsas dentre as quais o Código Comercial de 1850 em sua Segunda Parte ao regular o comércio marítimo a Lei n 640476 que disciplina as Sociedades por Ações a Lei de Falência e Recuperações Lei n 111012005 a Lei do Cheque Lei n 735785 dentre diversas outras Na omissão legislativa sobre a matéria o intérprete e o aplicador podem se valer da analogia dos usos e costumes comerciais e dos princípios gerais de direito conforme art 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro A aplicação das fontes secundárias contudo somente pode ser realizada depois de esgotadas as fontes primárias e conforme a ordem de preferência estabelecida na própria lei A analogia primeira das fontes secundárias é a aplicação de uma norma a um caso concreto semelhante Aplicase a disposição legal a uma hipótese similar mas não prevista na lei Os usos e costumes sempre se destacaram desde a origem do direito empresarial Historicamente como vimos o direito empresarial surgiu com a aplicação pelos cônsules das práticas consagradas nas relações comerciais Sua importância decorre da prática reiterada e uniforme de determinados comportamentos a ponto de serem entendidos como vinculantes Para tanto devem ser assentados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins conforme art 8º da Lei n 893494 Tais costumes não podem ser entretanto contrários à lei Os usos e costumes são fontes secundárias que subsidiariamente integram a norma Não podem portanto contrariar o seu preceito normativo Por fim os princípios gerais de direito são os fundamentos do próprio sistema vigente que mantém a coesão entre as diversas normas jurídicas CAPÍTULO 1 Empresa e Empresário 1 A teoria da empresa O conceito econômico de empresa pode ser apreendido como o de organização de trabalho e de capital tendo como fim produzir ou fazer circular bens ou serviços Esse conceito econômico se harmoniza com a definição de Coase Para esse a empresa surge nos casos em que contratos de termos muito curtos seriam insatisfatórios tendo em vista os maiores custos em decorrência de necessárias futuras contratações e principalmente em virtude do risco assumido de talvez não conseguir no futuro contratar A empresa surge para a teoria coaseniana como um instrumento através do qual um fator de produção submetese às direções e ao poder autoritário e organizador do empregador sem regerse mais pelo sistema de preços do mercado 35 Desse conceito econômico contudo não poderia ser diretamente deduzido um único conceito jurídico Nesse sentido esclarece Requião o conceito jurídico de empresa se assenta nesse conceito econômico Em vão os juristas têm procurado construir um conceito jurídico próprio para tal organização Sente se em suas lições certo constrangimento uma verdadeira frustração por não lhes haver sido possível compor uma síntese jurídica para empresa tendo o comercialista de se valer da ideia formulada pelos economistas 36 Empresa seria um fenômeno econômico poliédrico No âmbito jurídico entretanto foi decomposto por Asquini em quatro perfis que retratariam cada qual diferentes elementos que concorrem para a sua definição jurídica 37 Todos os diversos perfis foram consagrados pelo Código Civil No perfil subjetivo a empresa é caracterizada como empresário O Código Civil consagra tal conceito no art 931 Nesses termos o art 931 determina que os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação No perfil objetivo a empresa sob o seu aspecto patrimonial o complexo de bens utilizados para o exercício da atividade o estabelecimento art 978 do Código Civil Referido dispositivo legal determina por exemplo que o empresário casado pode sem necessidade de outorga conjugal qualquer que seja o regime de bens alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou graválos de ônus real No perfil funcional a empresa é caracterizada como atividade econômica organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços arts 974 1085 1155 1172 1178 e 1184 do Código Civil Nesse sentido determina o art 974 que poderá o incapaz por meio de representante ou devidamente assistido continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz por seus pais ou pelo autor de herança Por fim no perfil corporativo a empresa é juridicamente conceituada como instituição como organização de pessoas e de bens art 966 parágrafo único do Código Civil Nesse dispositivo não se considera empresário quem exerce profissão intelectual de natureza científica literária ou artística ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa Todos os perfis já haviam sido adotados inclusive pela legislação esparsa brasileira A Lei n 893494 ao se referir no art 1º ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e às finalidades de registro das empresas nacionais e estrangeiras faz referência à empresa como empresário Na Lei n 640476 em seu art 2º ao definir o objeto da companhia há a possibilidade da adoção de qualquer empresa de fim lucrativo não contrário à lei Empresa nesse dispositivo faz referência à atividade exercida O Código de Processo Civil por seu turno no art 863 garante aos credores a penhora de empresa A referência ao termo empresa nesse âmbito é feita no sentido de complexo de bens para o exercício da atividade Por fim o art 116 parágrafo único da Lei n 640476 ao determinar que o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social e que tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa para com os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua caracteriza a empresa como organização de pessoas e de bens como instituição O Código Civil especificamente também não define empresa Seu conceito pode ser depreendido da definição de empresário e de estabelecimento Nesses termos estabelece o art 966 do Código Civil que se considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços Por seu turno considerase estabelecimento todo complexo de bens organizado para o exercício da empresa por empresário ou sociedade empresária ainda que virtual conforme art 1142 Sob a análise dos dois dispositivos o conceito stricto sensu ou majoritário de empresa adotado pelo Código Civil pode ser apreendido como o de atividade econômica organizada Sua consagração assentase não mais em atos específicos discriminados pela lei mas em uma atividade Atividade é um conjunto de atos coordenados em razão de determinada finalidade É a finalidade de produzir ou fazer circular bens ou serviços que coordena os diversos atos necessários constituindo uma atividade O exercício dessa atividade sujeita o seu agente o empresário a um regime próprio que não se confunde com o regime a que se submetem os que praticam os atos isolados No negócio jurídico isolado o legislador tenta proteger o agente como quando comina a prática de uma compra e venda por um absolutamente incapaz como negócio jurídico nulo Na atividade entretanto o ente protegido é a própria coletividade O desenvolvimento de uma atividade ilícita sujeita o agente à ação estatal para coibir tal prática A diferença entre os atos isolados e a atividade quanto à finalidade de proteção das normas é que motiva a inscrição apenas dos empresários no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins Isso porque para proteger a coletividade do desenvolvimento de uma atividade ilícita ou irregular ao poder público cumpre verificar a legitimidade para o agente exercer tal prática 2 O conceito de empresário O agente que desenvolve a empresa nesse seu sentido estrito e organiza os diversos fatores de produção é o empresário Pela definição estrita ele não se confunde com a empresa que é a atividade econômica organizada por ele desenvolvida profissionalmente Tampouco se confundirá com o estabelecimento que se caracteriza como o complexo de bens que será organizado pelo empresário para desenvolver sua atividade Caracterizase como empresário o sujeito da atividade que detém a iniciativa e o risco do seu exercício 38 É ao empresário atribuído o poder de determinar o destino da empresa e o objeto dessa atividade Deve ele suportar também os prejuízos da atividade ou aferir os lucros de seus resultados Empresário é definido no art 966 do Código Civil que estabelece Considerase empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços O primeiro dos elementos que desponta da definição é a atividade econômica Os atos devem ser concatenados em razão de um fim de produção ou circulação de bens ou serviços A atividade deve ser dirigida a essa finalidade deve gerar uma riqueza a produção ou circulação e não simplesmente o gozo de bens já existentes A economicidade da atividade outrossim implica que a produção de bens ou serviços deve ser destinada ao mercado Não é econômica a atividade desenvolvida para exclusivamente o uso próprio dos bens produzidos Os bens ou serviços devem ser destinados à troca em seu sentido amplo com terceiros A atividade deve visar à apreensão dos resultados produtivos o lucro O fim da atividade não é altruísta Embora o lucro possa ser reinvestido na própria atividade os atos são praticados com o objetivo de satisfazer uma necessidade econômica do agente A atividade além de econômica deve ser desenvolvida com caráter profissional O art 4º do Código Comercial de 1850 revogado já apontava o comerciante como o agente que desenvolvia a mercancia como profissão habitual O profissionalismo impõe dois elementos a essa atividade o tempo e o monopólio das informações Para a caracterização do empresário o exercício da atividade deve ser contínuo habitual O exercício da atividade pelo agente deve se protrair no tempo Não há mera atividade eventual mas exercício reiterado de conjunto de atos especializados e com o objetivo de produzir bens ou serviços O profissionalismo implica ainda que o agente detenha as informações necessárias Para o desenvolvimento profissional da atividade imprescindível o conhecimento técnico para a produção ou circulação dos produtos ou serviços o conhecimento do mercado em que atua a qualidade dos produtos que disponibiliza entre outras Para Fábio Ulhoa Coelho como o empresário é um profissional as informações sobre os bens ou serviços que oferece ao mercado especialmente as que dizem respeito às suas condições de uso qualidade insumos empregados defeitos de fabricação riscos potenciais à saúde ou vida dos consumidores costumam ser de seu inteiro conhecimento Porque profissional o empresário tem o dever de conhecer estes e outros aspectos dos bens ou serviços por ele fornecidos bem como o de informar amplamente os consumidores e usuários 39 Outrossim a atividade deve ser organizada A organização é da essência do conceito de empresário Cabe ao sujeito da atividade congregar os bens necessários ao seu desenvolvimento O empresário deve organizar os diversos fatores de produção para o exercício da empresa Essa organização por seu turno não exige o concurso do trabalho de terceiros A atividade desenvolvida pode ser totalmente automatizada com o concurso de maquinário que produza exclusivamente o produto pretendido e sem necessidade de auxílio de qualquer empregado Para Rios Gonçalves é imprescindível à organização a concorrência de empregados A mão de obra envolve o auxílio de prepostos do empresário para a consecução de sua atividade O empresário desenvolve pessoalmente a atividade econômica entretanto conforme ressaltado não o faz sozinho Ele contrata pessoal para atuação na empresa Se uma pessoa resolve por exemplo vender doces que fabrica sozinha em casa para sua vizinhança estará desenvolvendo atividade empresarial Vejamos ela desenvolve atividade econômica porque visa à obtenção de lucro há profissionalidade no exercício da atividade porque ela o faz com habitualidade pessoalmente e detém o conhecimento técnico necessário à produção dos doces Entretanto como não há contratação de pessoal não é uma atividade organizada empresarial logo a vendedora de doces não é empresária o que ela exerce é uma atividade civil 40 Para H Verçosa não é elemento essencial da organização da atividade que ela seja feita com o concurso do trabalho de outras pessoas além do empresário Suponhase um casolimite um empresário individual ou uma sociedade empresária formada por dois únicos sócios exerce atividade inteiramente automatizada seja por recorrer integralmente a robôs seja pela utilização exclusiva de computadores sem contar com qualquer empregado ou prestador de serviços Mesmo assim deve ser reconhecida a existência da empresa desde que presentes os demais elementos essenciais 41 Ainda que entre os diversos fatores de produção a mão de obra de terceiros seja um fator comumente importante não é imprescindível Os diversos outros fatores de produção como a matériaprima o maquinário as informações sobre o mercado podem ser organizados pelo empresário para o desenvolvimento de uma atividade econômica habitual profissional e com o intuito de produzir ou circular bens ou serviços ao mercado Cumpre ressaltar ainda que antes da unificação do direito privado realizada pelo Código Civil a prestação de serviços era atividade considerada tipicamente civil Com o advento do Código Civil incluiuse na definição de empresário também a prestação de serviços exceto se realizada por aqueles que desempenhem profissão intelectual de natureza científica literária ou artística a menos que constitua elemento de empresa art 966 parágrafo único do Código Civil 3 Excluídos do conceito de empresário A despeito de desempenharem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços nos termos do art966 do Código Civil alguns agentes econômicos sejam pessoas físicas ou jurídicas não se caracterizam como empresários por expressa determinação legal São eles os profissionais intelectuais os produtores rurais as sociedades simples e as sociedades cooperativas 31 Profissionais intelectuais Além daqueles que não desenvolvem atividade econômica profissional habitual organizada e com o fim de produzir ou circular bens ou serviços do conceito de empresário e que portanto não se caracterizam como empresários excetua o Código Civil os profissionais que exercem profissão intelectual de natureza científica literária ou artística ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa art 966 parágrafo único do Código Civil São exemplos desses profissionais intelectuais o advogado o médico arquiteto o escritor o pintor etc Os profissionais intelectuais apesar de produzirem produtos e serviços foram excluídos da conceituação de empresários porque em regra o desenvolvimento da atividade não se faria com a organização dos diversos fatores de produção Os sujeitos de profissão intelectual de natureza científica literária ou artística normalmente não dependem de outros fatores externos para produzir o bem pretendido de forma que essa organização é considerada ainda que existente secundária A atividade é desenvolvida pelo próprio agente que individualmente realiza todo o processo criativo Ainda que com a colaboração de terceiros não haveria interferência significativa de elementos externos de produção na atividade desenvolvida de forma que a profissão intelectual seria desenvolvida basicamente mediante uma atuação pessoal do agente A exclusão é explicada por Sylvio Marcondes Para o redator do projeto que veio a se converter no Código excluise quem exerce profissão intelectual mesmo com o concurso de auxiliares ou colaboradores por entender que não obstante produzir serviços como fazem os chamados profissionais liberais ou bens como fazem os artistas o esforço criador se implanta na própria mente do autor de onde resultam exclusiva e diretamente o bem ou o serviço sem interferência exterior de fatores de produção cuja eventual ocorrência é dada a natureza do objeto alcançado meramente acidental 42 O profissional intelectual todavia será considerado empresário se presente o elemento de empresa em seu desenvolvimento Para H M D Verçosa o elemento de empresa indicaria que a atividade científica literária ou artística seria apenas parte do objeto da empresa A atividade intelectual leva seu titular a ser considerado empresário se ela estiver integrada em um objeto mais complexo próprio da atividade empresarial 43 Exemplo desse elemento ocorreria para o autor na hipótese do departamento de pesquisa científica dentro de uma fábrica de automóveis que tivesse interesse em desenvolvimento tecnológico 44 A referida interpretação é baseada no art 2238 do Código Civil italiano que estabelece que se o exercício da profissão constitui elemento de uma atividade organizada sob a forma de empresa se lhe aplicam as disposições quanto ao empresário Em sentido oposto F B Gomes sustenta que aquelas atividades de prestação de serviços de natureza intelectual científica artística ou literária ainda que sejam desenvolvidas com o concurso de outras pessoas somente poderão ser classificadas como atividades empresariais à medida que seu titular o empresário efetivamente discipline o trabalho de terceiros em uma clara organização dos meios de produção que nada mais é do que o elemento de empresa também chamado de empresarialidade 45 A despeito de uma falta de clareza do termo e da controvérsia doutrinária a atividade econômica do profissional intelectual será considerada empresária se organizados os meios de produção como capital equipamentos e inclusive a prestação de terceiros a atividade perder o seu caráter pessoal Nesse sentido Enunciados 194 e 195 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal os quais dispõem que os profissionais liberais não são considerados empresários salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida e que a expressão elemento de empresa demanda interpretação econômica devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual de natureza científica literária ou artística como um dos fatores da organização empresarial É o exemplo de um médico que ao realizar um diagnóstico ou uma cirurgia desenvolve atividade intelectual e portanto não se caracteriza como empresa Entretanto se incorpora à sua prestação a organização dos fatores de produção como capital trabalho e equipamentos em um hospital sua prestação perde o caráter de pessoalidade a ponto de o hospital ou a pessoa física que o organiza ser considerado como empresária 46 32 Produtores rurais Não são considerados como empresários pela lei também os produtores rurais não registrados no Registro Público de Empresas Mercantis O Código Civil atentouse à vastidão territorial do Brasil e às diferenças entre as regiões para conceber o produtor rural como organizado em economia familiar e cuja atividade não possui qualquer organização mas também o grande produtor rurícola cuja produção é desempenhada por diversos empregados Diante de tão diversas concepções facultou ao ruralista que desenvolve atividade profissional e habitual agrícola pecuária ou extrativista vegetal optar pelo tratamento como empresário Para tanto determinou no art 971 que o empresário cuja atividade rural constitua sua principal profissão pode requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede caso em que depois de inscrito ficará equiparado para todos os feitos aos demais empresários sujeitos ao registro Excepcionalmente portanto para o produtor rural a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis tem a natureza constitutiva para a caracterização do produtor como empresário Ao contrário dos demais cuja empresarialidade será aferida conforme a natureza da atividade econômica desenvolvida o produtor rural ainda que desenvolva atividade econômica complexa de organização dos fatores de produção somente será considerado empresário após a voluntária inscrição na Junta Comercial Nesses termos o Enunciado 202 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal estipulou que o registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva sujeitandoo ao regime jurídico empresarial É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção 33 Sociedades simples As sociedades que tenham por objeto o desenvolvimento de atividade dos profissionais intelectuais ou dos produtores rurais também não serão consideradas empresárias exceto se essa atividade estiver envolvida como elemento de empresa ou no caso dos produtores rurais for registrada no Registro Público de Empresas Mercantis Nos termos do art 982 do Código Civil considerase empresária a sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro e simples as demais Se diversos profissionais intelectuais decidirem celebrar contrato de sociedade para explorarem como objeto social justamente a profissão intelectual de seus sócios a sociedade por eles formada não será considerada empresarial mas sim terá a forma simples ou não empresária A forma empresarial apenas será exigida para essas sociedades se explorarem a atividade como elemento de empresa nos termos do art 966 parágrafo único Apenas quando organizarem os diversos fatores de produção a ponto de tornarem o desenvolvimento da atividade impessoal e desvinculado das características pessoais dos sócios que a integram a sociedade profissional se tornará empresarial Nesse ponto ressaltase que os advogados ainda que organizem os fatores de produção para o desempenho de uma atividade organizada não desempenham atividade empresarial por expressa disposição de lei conforme art 5º do Código de Ética Profissional Da mesma forma ainda que se associem e celebrem contrato de sociedade com estrutura complexa para exploração da atividade os atos constitutivos das sociedades de advogados deverão ser arquivados na Ordem dos Advogados do Brasil conforme art 15 1º da Lei n 890694 e essas sociedades serão consideradas sempre como sociedades simples de prestação de serviço de advocacia Exceção às características da exploração do objeto social para definir a empresarialidade ou não das sociedades é a sociedade formada para a exploração da atividade rural Conforme o art 984 do Código Civil na hipótese de produtor rural e da sociedade por ele constituída para explorar essa atividade a sociedade somente será considerada empresária se houver o requerimento de inscrição no Registro Público de Empesas mercantis de sua sede caso em que depois de inscrita ficará equiparada para todos os efeitos à sociedade empresária O tipo de sociedade simples será detalhado no capítulo referente às sociedades 34 Sociedades cooperativas Nos termos do art 966 do Código Civil o exercício profissional de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços caracteriza o agente econômico como empresário O parágrafo único do art 982 do Código Civil cria exceção legal a essa regra Determinase que a despeito da natureza da atividade explorada considerase empresária a sociedade por ações e simples a cooperativa Como visto a atividade empresária deve visar ao lucro A cooperativa contudo não possui essa finalidade Conforme art 4º da Lei n 576471 que disciplina o instituto da cooperativa na omissão do Código Civil as cooperativas são sociedades constituídas para prestar serviços aos associados A atividade econômica desenvolvida pela cooperativa visa ao proveito comum dos cooperados e não à obtenção do lucro Caso esse excepcionalmente ocorra o lucro será dividido proporcionalmente entre os cooperados Deverá ocorrer o retorno das sobras líquidas do exercício proporcionalmente às operações realizadas pelo associado salvo deliberação em contrário da assembleia geral A apreciação de sua estrutura e peculiaridades será realizada ao abordar as formas societárias 4 Capacidade para ser empresário individual A atividade de empresário pode ser exercida pessoalmente como empresário individual apenas por aqueles que estiverem em pleno gozo da capacidade civil Nos termos do art 972 do Código Civil podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos A norma legal nesse caso exige a capacidade plena àqueles que pretendem exercer a atividade pessoalmente ou seja como empresários individuais de responsabilidade ilimitada Nada impede o ingresso do incapaz como sócio de uma sociedade que desenvolverá atividade empresarial já que o sócio não é por si só empresário Ainda que todas as pessoas possuam capacidade de direito a capacidade de exercício é limitada absolutamente nas hipóteses dos menores impúberes ou seja os menores de 16 anos art 3º do Código Civil É limitada relativamente nos casos dos menores púberes maiores de 16 anos e menores de 18 anos dos ébrios habituais e viciados em tóxico dos que mesmo por causa transitória não conseguem exprimir sua vontade e dos pródigos art 4º do Código Civil Aos absoluta e relativamente incapazes a lei confere para o exercício de atos a representação e a assistência respectivamente A representação e assistência não suprem a carência para a realização da atividade empresarial entretanto O exercício da empresa pressupõe que o empresário seja plenamente capaz O desenvolvimento da atividade pressupõe o completo discernimento do agente além de a responsabilidade do incapaz ser inadequada aos riscos do negócio O próprio Código Civil entretanto prevê a hipótese de emancipação se o menor púbere possuir estabelecimento empresarial desde que este lhe forneça economia própria Logo ainda que se exija a plena capacidade civil para iniciar a atividade empresarial o maior de 16 e menor de 18 anos que a exercer será emancipado e portanto considerado plenamente capaz perante a lei Nos termos do art 5º parágrafo único V a incapacidade para o menor púbere cessará com a emancipação pelo estabelecimento civil ou comercial desde que em função deles o menor tenha economia própria Excepcionalmente todavia permitese a continuidade da empresa pelo absoluta ou relativamente incapaz Não é permitido a estes o desenvolvimento de uma atividade empresarial inicial mas apenas excepcionalmente o desenvolvimento de uma empresa anteriormente existente Os incapazes desde que representados ou assistidos poderão continuar a empresa exercida por eles enquanto capazes Poderão também prosseguir na atividade se esta era desenvolvida por seus pais ou por autor de herança que os beneficiou conforme art 974 do Código Civil Essa continuidade do exercício da empresa pelo incapaz somente será possível todavia mediante autorização judicial após a análise das circunstâncias dos riscos e da conveniência do desenvolvimento da atividade Para Galizzi e Chaves se por um lado uma decisão favorável ao prosseguimento da atividade empresarial pelo menor poderá significar a continuidade do seu êxito por outro poderá acarretar ainda que indiretamente a ruína do empreendimento caso os resultados previstos não venham a se concretizar no futuro É preciso pois ao magistrado bem sopesar os elementos fáticos que identificarão a situação do negócio à época da sucessão de seu titular de modo a somente autorizar o prosseguimento quando puder ser formada ainda que serenamente a convicção de que aquele será bem sucedido mesmo sob direção diversa 47 Se os representantes ou assistentes do incapaz forem impedidos de exercer atividade de empresário estes nomearão com a aprovação do juiz um ou mais gerentes para conduzir a atividade Ainda que haja a nomeação desse gerente permanecem os representantes ou assistentes do incapaz como responsáveis pelos atos do gerente nomeado art 975Diante do risco do desenvolvimento da atividade empresarial os bens do incapaz existentes antes do prosseguimento da atividade desde que estranhos ao objeto ficam protegidos em relação ao resultado da empresa e para tanto deverão ser relacionados pelo juiz no alvará que conceder a autorização para a continuidade da atividade O patrimônio do empresário individual é único e portanto não se diferencia em relação aos atos empresariais ou não empresariais praticados Desse modo ordinariamente o empresário individual responde com seus bens pessoais pelas obrigações contraídas enquanto empresário sem que haja qualquer limitação Contudo na hipótese do incapaz a lei criou distinção para fins de proteger o incapaz que continua o desenvolvimento de atividade empresarial Se a atividade for fracassada ou gerar prejuízo a terceiros os bens que o incapaz já possuía ao tempo da sucessão ou da interdição e que deverão constar no alvará de autorização desde que estranhos ao desenvolvimento da atividade são destacados do restante do seu patrimônio Tais bens não poderão ser constritos pelos terceiros prejudicados e ficarão resguardados em benefício do incapaz A autorização judicial poderá ser revogada pelo juiz ouvido os pais tutores ou representantes legais do menor ou do interdito sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros 5 Impedimentos aos empresários individuais Embora plenamente capazes em função de circunstâncias pessoais algumas pessoas são proibidas de exercer atividade empresarial como empresários individuais de responsabilidade ilimitada Nada impede contudo que ocupem a posição de sócios ou acionistas de sociedades empresárias haja vista que o exercício da atividade empresarial seria desempenhado pelas sociedades Não podem atuar como empresários individuais os falidos desde a decretação da falência até a sentença que extingue suas obrigações art 102 da Lei n 111012005 Enquanto as obrigações anteriores não forem extintas e o falido não for reabilitado não permite o legislador que possa desenvolver atividade empresarial em nome próprio Também não poderão exercer atividade empresarial aqueles condenados por crimes falimentares sejam falidos ou não Desde que haja a imposição desse efeito especificamente na sentença condenatória o condenado ficará impedido de exercer atividade empresarial até cinco anos após a extinção da punibilidade ou até a reabilitação penal art 181 1º da Lei n 111012005 Tampouco podem exercer atividade empresarial os magistrados e membros do Ministério Público Conforme art 95 parágrafo único I e art 128 II c ambos da Constituição Federal é vedado aos juízes e promotores exercerem outras funções que não de magistério Além de serem proibidos de atuarem como empresários individuais os magistrados e membros do Ministério Público apesar de poderem ser sócios ou acionistas de sociedades não poderão em razão da exclusividade exercerem cargo na administração dessas Além disso os servidores públicos de forma geral não podem nos termos do art 117 X da Lei n 811290 exercer o comércio Por exercício do comércio entendese o desenvolvimento de atividade empresarial em nome próprio individualmente Aos servidores a Lei n 811290 permitiu expressamente a titularidade de ações ou quotas de sociedades Entretanto em razão da exclusividade na atuação impediu que os servidores públicos exercessem cargo de administração nas sociedades Apesar de não existir restrição quanto ao exercício de atividade empresarial os deputados e senadores sofrem restrições em razão do cargo Não podem ser proprietários controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público ou nela exercer função remunerada conforme art 54 II a da Constituição Federal O desrespeito ao impedimento entretanto não isenta o agente das obrigações contraídas A pessoa legalmente impedida de exercer atividade empresarial caso a exerça responderá pelas obrigações decorrentes de sua atividade além de eventuais sanções administrativas e penais pelo exercício 6 Espécies de empresários A empresa pode ser desenvolvida individualmente pela pessoa física por pessoas jurídicas que se constituam como sociedades ou não e por sociedades sem personalidade jurídica 61 Empresário individual de responsabilidade ilimitada A pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços ainda que com o auxílio de empregados é considerada empresário individual O referido empresário é titular da empresa individual e apesar de inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda CNPJMF para que possa se beneficiar de alíquotas diferenciadas em relação ao recolhimento de tributos não é pessoa jurídica mas sim pessoa física que atua em nome próprio e sem qualquer diferenciação com a pessoa natural Caso venha a admitir sócios o empresário individual poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis que transforme seu registro de empresário para sociedade empresária Como empresário individual não há distinção do patrimônio pessoal em relação ao desenvolvimento de sua atividade A responsabilidade do empresário individual é ilimitada às obrigações contraídas Ainda que tenha que se inscrever obrigatoriamente no Registro Público de Empresas Mercantis não há separação patrimonial As obrigações contraídas como empresário individual vincularão seu patrimônio pessoal ao adimplemento das obrigações contraídas Nesse aspecto o Enunciado 5 da I Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal e que afeta o patrimônio à atividade desenvolvida gerando especialidade não encontra previsão normativa Segundo o Enunciado quanto às obrigações decorrentes de sua atividade o empresário individual tipificado no art 966 do Código Civil responderá primeiro com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica nos termos do art 1024 do Código Civil Não há entretanto qualquer especificação legal a respeito das relações jurídicas celebradas pelo empresário individual e que as distinga das demais relações dessa pessoa natural O patrimônio do empresário individual é único sem qualquer especialidade de modo que os bens pessoais deverão responder diretamente pelas dívidas contraídas pelo agente ainda que na condição de empresário individual Ainda que atue pessoalmente e tenha responsabilidade direta e ilimitada pelas obrigações contraídas o Código Civil conferiu regime especial ao empresário individual quanto à alienação dos bens Conforme art 978 do Código Civil o empresário individual casado pode sem necessidade de outorga conjugal qualquer que seja o regime de bens alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou graválos de ônus real Essa dispensa de outorga conjugal visa a permitir a celeridade necessária à dinâmica da atividade pelo empresário Contudo para que se assegure a disponibilização de informações notadamente em razão de efeitos relacionados ao seu patrimônio e que possam afetar a segurança dos terceiros que com o empresário individual possam se relacionar juridicamente determinouse que no Registro Civil e no Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais serão arquivados e averbados os pactos e declarações antenupciais do empresário o título de doação herança ou legado de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade art 979 do CC Também deverão ser arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis a sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação sob pena de não poderem ser opostos a terceiros art 980 do CC 62 Sociedades empresárias Por seu turno a empresa poderá ser desempenhada por sociedades empresárias quer tenham quer não personalidade jurídica A sociedade que tiver por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro é considerada sociedade empresária e deve ter seus atos inscritos no Registro Público de Empresas Mercantis Como visto independentemente de seu objeto contudo as sociedades anônimas são consideradas sempre sociedades empresariais enquanto as sociedades cooperativas são consideradas sempre não empresárias ou simples art 982 parágrafo único do Código Civil O estudo das sociedades diante de suas peculiaridades será feito em capítulo próprio 63 Empresa individual de responsabilidade limitada Além das sociedades empresárias as quais podem ou não ter personalidade jurídica também podiam ser considerados como empresários a pessoa jurídica não constituída na forma de sociedade a empresa individual de responsabilidade limitada Eireli A Eireli foi criada pela Lei n 124412011 que inseriu Título IA no Livro do Direito de Empresa e a disciplina estabelecida no art 980A do Código Civil mas foi extinta pela Lei n 1419521 em seu art 41 Pelo dispositivo legal as empresas individuais de responsabilidade limitada existentes na data da entrada em vigor desta Lei serão transformadas em sociedades limitadas unipessoais independentemente de qualquer alteração em seu ato constitutivo A concepção da EIRELI foi realizada para evitar prática comum até então de se constituir sociedade limitada para mitigar a responsabilidade dos sócios durante o desenvolvimento da atividade Com esse propósito e de forma a se assegurar a pluralidade de pessoas necessárias para a constituição da sociedade o sócio celebrava contrato de sociedade com terceiro sem qualquer interferência na sociedade e em regra com montante desprezível de participação no capital social o chamado homem de palha Outrossim também foi criada a Eireli como forma de permitir a continuidade da empresa em razão de eventual unipessoalidade superveniente na sociedade o que motivaria sua dissolução Em virtude disso estabeleceu o art 980A 3º que a Eireli pode ser formada como resultado da concentração das quotas de outra modalidade societária em um único sócio independentemente das razões que motivaram tal concentração A atividade era desenvolvida pela pessoa jurídica constituída pelo titular cujo patrimônio era autônomo em relação ao patrimônio do seu titular Esse não responderia pelas dívidas sociais exceto aplicação da desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de confusão patrimonial ou desvio de finalidade art 50 do Código Civil Sua responsabilidade restringiase à integralização do capital social a qual é condição necessária para o desenvolvimento da atividade da Eireli A limitação da responsabilidade e sua não confusão com o patrimônio de seu titular se tornou ainda mais evidente pela Lei n 138742019 que inseriu o 7º no art 980A Pelo dispositivo legal somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada hipótese em que não se confundirá em qualquer situação com o patrimônio do titular que a constitui ressalvados os casos de fraude A limitação de responsabilidade era realizada à semelhança do que ocorre nas sociedades limitadas cujas normas de regência lhe eram supletivas art 980A 6º do Código Civil De modo a garantir essa limitação de responsabilidade do instituidor em face de terceiros a empresa individual de responsabilidade limitada era identificada por meio de nome empresarial formado por firma ou denominação social seguida da expressão Eireli Sua constituição contudo não era irrestrita Essa forma de pessoa jurídica ficava restrita aos capitais sociais superiores a cem vezes o maior salário mínimo vigente no país montante que precisa ser integralizado A Eireli nesse aspecto rompia a tradição de não se exigir capital mínimo para a constituição de pessoas jurídicas ou sociedades Segunda limitação era a quantidade de Eirelis do titular Pelo art 980A 2º a pessoa natural que a constituir somente podia figurar em uma única empresa dessa modalidade A regra da limitação à pessoa natural para que constitua uma única Eireli procurou evitar que a Eireli fosse utilizada para mitigar a responsabilidade do seu sócio nas diversas áreas de atuação No tocante ao objeto social a Eireli podia desempenhar qualquer atividade Nesse aspecto podia ser constituída para auferir a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais do autor ou de imagem nome marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica vinculados à atividade profissional Com a possibilidade da sociedade limitada unipessoal constituída por um único sócio desde o momento inicial a EIRELI perdeu muito de seu fundamento A justificativa da criação de pessoa jurídica com um único instituidor justamente para evitar a utilização de homens de palha para o preenchimento da pluralidade de sócios na constituição da sociedade deixou de existir com a alteração do art 1152 1º do Código Civil que permitiu que a sociedade limitada fosse constituída por um ou mais sócios Desta forma a Lei n 1419521 em seu art 41 extinguiu a EIRELI 64 Microempresa ME e Empresa de Pequeno Porte EPP As Microempresa e Empresa de Pequeno Porte foram protegidas pela Constituição Federal Em seu art 179 conferiuse a obrigação aos entes federativos de dispensarem tratamento jurídico diferenciado visando a incentiválas pela simplificação de suas obrigações administrativas tributárias previdenciárias e creditícias ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei O mandamento constitucional foi regulado pela Lei Complementar n 1232006 que garantiu o tratamento diferenciado à ME e à EPP Ressaltese que a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte não são formas de uma pessoa jurídica ou do empresário individual e sequer exigem a constituição de um tipo empresarial Tratase de um benefício tributário concedido a esses os quais preservam sua forma jurídica como sociedade limitada empresário individual Eireli etc Sequer a inclusão ao nome empresarial da expressão ME ou EPP é mais necessária após a revogação do art 72 da Lei Complementar n 1232006 pela Lei Complementar n 1552016 Nos termos da Lei Complementar n 1232006 que institui o Estatuto Nacional de Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte em seu art 3º consideramse microempresas a sociedade empresária a sociedade simples a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário individual desde que devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e possua receita bruta anual igual ou inferior a R 36000000 A empresa de pequeno porte deve ter receita bruta anual superior a R 36000000 e inferior a R 480000000 Lei Complementar n 1552016 São excluídas da caracterização de microempresa ou empresa de pequeno porte as pessoas jurídicas de cujo capital participe outra pessoa jurídica que seja filial sucursal agência ou representação no país de pessoa jurídica com sede no exterior de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de receita bruta previsto para as empresas de pequeno porte cujo titular ou sócio participe com mais de 10 dez por cento do capital de outra empresa e a receita bruta global ultrapasse o limite da empresa de pequeno porte cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos desde que a receita bruta global ultrapasse o limite da empresa de pequeno porte constituída sob a forma de cooperativas salvo as de consumo que participe do capital de outra pessoa jurídica que exerça atividade de banco comercial de investimentos e de desenvolvimento de caixa econômica de sociedade de crédito financiamento e investimento ou de crédito imobiliário de corretora ou de distribuidora de títulos valores mobiliários e câmbio de empresa de arrendamento mercantil de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 cinco anos calendário anteriores constituída sob a forma de sociedade por ações art 3º da Lei Complementar n 1232006 As MEs e EPPs recebem da legislação tratamento privilegiado em relação principalmente a uma tributação diferenciada com um regime especial de arrecadação de tributos e de contribuições devidas Como Microempresa e Empresa de Pequeno Porte caso lhes seja vantajoso e não lhes seja impedido art 17 da LC n 1232006 poderão ainda optar pelo regime do Simples Nacional O Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Simples Nacional disciplinado pelo art 12 e seguintes da LC n 1232006 permite o recolhimento mensal em um único documento de arrecadação dos seguintes impostos e contribuições I Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica IRPJ II Imposto sobre Produtos Industrializados IPI III Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL IV Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS V Contribuição para o PISPasep VI Contribuição Patronal Previdenciária CPP para a Seguridade Social a cargo da pessoa jurídica VII Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS VIII Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS O MEI é espécie de microempresa Caracterizase nos termos do art 18A da LC n 1232006 como Microempreendedor Individual MEI o empresário individual de responsabilidade ilimitada ou o produtor rural os quais tenham auferido receita bruta no ano calendário anterior de até R 8100000 que seja optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido Seu tratamento como MEI lhe permite optar pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais independentemente da receita bruta por ele auferida no mês na forma prevista neste artigo Em relação às suas obrigações empresariais as microempresas e as empresas de pequeno porte são desobrigadas da realização de reuniões e assembleias as quais serão substituídas por deliberação representativa do primeiro número inteiro superior à metade do capital social exceto se houver disposição contratual em contrário ou ocorra hipótese de justa causa que enseje a exclusão de sócio ou caso um ou mais sócios ponham em risco a continuidade da empresa em virtude de atos de inegável gravidade art 70 da LC n 1232006 Basta para tanto que a maioria do capital social se manifeste mesmo sem que haja assembleia geral ou reunião para que se forme a vontade social As MEs e EPPs ficam dispensadas da publicação de quaisquer atos societários Dispensamse as publicações de atas de assembleia ou dos editais de convocação para a realização de eventual assembleia ou reunião Por seu turno o registro dos atos constitutivos de suas alterações e extinções baixas em qualquer órgão dos 3 três âmbitos de governo ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias previdenciárias ou trabalhistas principais ou acessórias do empresário da sociedade dos sócios dos administradores ou de empresas de que participem sem prejuízo das responsabilidades do empresário dos titulares dos sócios ou dos administradores por tais obrigações apuradas antes ou após o ato de extinção art 9º da LC n 1232006 Tampouco se poderá exigir prova de quitação regularidade ou inexistência de débito referente a tributo ou contribuição de qualquer natureza para o arquivamento nos órgãos de regist ro dos atos constitutivos de empresários de sociedades empresárias e de demais equiparados que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte Por fim nos termos do art 26 da Lei Complementar n 1232006 as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a emitir documento fisca l de venda ou prestação de serviço e a manter em boa ordem e guarda os documentos que fundamentaram a apuração dos impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações acessórias Pelo dispositivo legal ficam dispensadas da escrituração dos livros contábeis As demais microempres as e as empresas de pequeno porte não optantes do Simples Nacional além das obrigações acessórias referidas deverão escriturar livrocaixa em que serão escrituradas suas movimentações financeira e bancária 7 Elementos de iden tificação do empresário Para que a organização desses fatores de produção para o desenvolvimento da empresa possa ser tutelada pelo ordenamento jurídico e também possa ser reconhecida pela clientela dentre as demais empresas que dispõem de serviços ou produtos no mercado foi atribuída proteção ao nome adotado pelo empresário para o exercício da empresa bem como ao título distintivo do local em que sediado o ponto comercial 71 O nome empresarial O nome empresarial caracterizase pela denominação que identifica o empresário no exercício de sua atividade Denominase nome empresarial a firma ou a denominação adotada pelo empresário ou sociedade empresária para distinguirlhes dos demais prestadores de serviços ou fornecedores de produtos do mercado A firma se diferencia da denominação tanto na estrutura quanto em sua função Na formação da firma empregase o nome civil do empresário Na hipótese de empresário individual a firma será obrigatoriamente constituída por seu nome civil completo ou abreviado e poderá ser complementado por outro elemento específico para designálo ou pelo gênero da atividade Por exemplo João da Silva nome civil ao atuar como empresário individual pode adotar a firma J Silva Comércio de Veículos nome empresarial Além da firma individual empregada pelo empresário individual há a firma social também denominada razão social Esta pode ser utilizada para designar sociedades empresárias e consiste da mesma forma no emprego de um ou mais nomes civis das pessoas sócias da sociedade empresária A diferença com a firma individual é que a firma ou razão social pode ser composta pelo nome de mais de um sócio Entretanto não necessariamente será composta pelo nome de todos os sócios mas poderá ser acrescida da expressão e companhia ou sua abreviatura caso algum nome seja omitido da firma Previu a lei que a sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma social em que constarão apenas os nomes dos sócios ilimitadamente responsáveis ou pelo nome de um deles e da designação e companhia art 1157 Nesses termos utilizarão firma ou razão social obrigatoriamente a sociedade em nome coletivo e a sociedade em comandita simples Na sociedade em nome coletivo em que todos os sócios respondem ilimitadamente pelas dívidas sociais o nome civil de todos os sócios ou de apenas alguns deles será acompanhado da expressão e companhia ou Cia bem como se assim o desejar de outro sinal distintivo da pessoa ou do ramo de atividade Como exemplos a sociedade em nome coletivo integrada pelos sócios João da Silva e Maria de Jesus poderá ter o nome empresarial de J Silva e M de Jesus ou J Silva e M de Jesus Comércio de Veículos ou J Silva Cia Comércio de Veículos Na sociedade em comandita simples deve figurar apenas o nome dos sócios comanditados na firma social Isso porque integram a sociedade em comandita simples dois tipos de sócios os comanditados pessoas físicas responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais e os comanditários obrigados somente pelo valor de suas quotas Como os sócios comanditados possuem responsabilidade ilimitada a sociedade em comandita simples deve adotar obrigatoriamente a firma social Seu nome empresarial deve incluir apenas o nome dos ou de alguns dos sócios comanditados e como os sócios comanditários não terão o nome incluído na firma social os nomes devem ser acrescidos da expressão Cia ou Companhia e podem ser complementados pelo gênero da atividade exercida É exemplo na sociedade em comandita composta pelo sócio comanditário João da Silva e pela sócia comanditada Maria de Jesus o nome empresarial Maria de Jesus Cia ou M de Jesus Cia Comércio de Veículos Na sociedade simples não há restrição à utilização exclusiva da denominação social Ainda que o art 997 do Código Civil ao indicar os elementos do contrato social das sociedades simples indique que precisa constar expressamente a denominação a utilização do termo não foi técnica art 997 II do Código Civil Diante da falta de restrição expressa o entendimento dominante é o de que a sociedade simples pode usar tanto a firma quanto a denominação Nesses termos o Enunciado 213 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal esclareceu o art 997 II não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social A denominação difere estruturalmente da firma individual ou social pois não é composta necessariamente pelo nome civil Baseiase na adoção de um elemento fantasia o qual entretanto não exclui necessariamente a adoção do nome de sócio ou mesmo terceiro alheio à sociedade O fundador acionista ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa podem ter o nome civil incluído na denominação como forma de homenagem pelos serviços prestados à sociedade Tal nome civil nessa hipótese será considerado elemento fantasia Por seu turno na denominação ao contrário da firma o objeto da sociedade obrigatoriamente deve ser incluído no nome empresarial Da conceituação resulta a dificuldade de diferenciação em situações limites entre a firma e a denominação Se não houver menção ao ramo de atividade desenvolvida tratase de firma pois na denominação essa menção é obrigatória Se houver o emprego de elemento fantasia tratase de denominação pois na firma somente há o emprego de nome civil Caso haja o emprego de nome civil apenas entretanto não é possível diferenciar a firma da denominação já que em ambas a adoção do nome é possível As sociedades limitadas poderão adotar como nome empresarial tanto a firma quanto a denominação Sua diferenciação para os demais tipos sociais decorre da obrigação de inclusão da palavra limitada ou sua abreviação ltda ao final do nome empresarial A expressão limitada permite aos credores por ocasião da contratação terem conhecimento de que os sócios não responderão ilimitadamente pelas obrigações sociais na hipótese de inadimplemento da sociedade Desse modo caso a denominação ou a firma não forem acompanhadas da expressão limitada os administradores que empregarem o nome empresarial responderão ilimitada e solidariamente pelas obrigações sociais O nome empresarial da sociedade limitada portanto pode ser formado pela firma a qual será composta pelo nome de todos ou de alguns dos sócios acompanhada da expressão companhia em que a menção do ramo da atividade é facultativa Poderá por outro lado ser composta por denominação consistente em emprego de nome fantasia ou de um nome civil de homenageado acompanhado necessariamente do ramo da atividade desenvolvida Como exemplo de nome de sociedade formada pelos sócios João da Silva e Maria de Jesus o nome empresarial poderá ser Maria de Jesus Cia Ltda J da Silva e M de Jesus Ltda ou mediante a utilização de elemento de fantasia como Mundo dos Automóveis Comércio de Veículos Ltda A possibilidade de adoção como nome empresarial tanto da firma como da denominação é estendida às sociedades em comandita por ações e às empresas individuais de responsabilidade limitada As sociedades em comandita por ações possuem sócios que por serem diretores respondem ilimitadamente pelas obrigações da sociedade Na hipótese de adotarem firma os nomes civis dos sócios diretores ou de alguns deles devem ser incluídos no nome empresarial acompanhado da expressão e companhia ou de forma abreviada Cia Caso adotado elemento fantasia a denominação não precisa ter menção ao nome dos sócios mas deverá ser acompanhada da indicação do objeto da atividade Em qualquer hipótese na comandita por ações ao nome empresarial deve ser incluída a expressão comandita por ações por extenso ou abreviada Como exemplo J da Silva Cia Comandita por ações ou Mundo dos Automóveis Comércio de Veículos Comandita por ações As empresas individuais de responsabilidade limitada também poderão adotar como nome empresarial tanto a firma quanto a denominação art 980 1º do Código Civil Qualquer que seja a forma de nome empresarial adotada deverá ser o nome formado pela inclusão da expressão Eireli ao final Conforme a IN n 116 do DNRC caso haja a adoção da denominação para formar o nome empresarial o elemento de fantasia pode ser facultativamente acompanhado do objeto social São exemplos de nome empresarial J da Silva Eireli ou Mundo dos Automóveis Eireli A denominação é adotada como forma exclusiva de nome empresarial para a sociedade anônima Seu nome empresarial deve obrigatoriamente formarse pelo elemento de fantasia acompanhado de indicação do objeto social e da expressão sociedade anônima ou companhia por extenso ou abreviadamente na forma SA e cia respectivamente A Lei n 640476 em seu art 3º estabeleceu a forma do emprego de tais expressões A expressão companhia não pode ser utilizada no final do nome empresarial embora a indicação sociedade anônima possa ser empregada no início meio ou fim do nome empresarial Na referida denominação pode incluirse também como já referido como elemento fantasia o nome civil de acionista ou terceiro ho menageado como o nome do fundador acionista ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa art 1160 parágrafo único Dessa forma são exemplos de nomes empresariais de sociedades anônimas Mundo dos Automóveis Comércio de Veículos Sociedade Anônima Companhia Mundo dos Automóveis Comércio de Veículos J da Silva Comércio de Veículos SA e Cia J da Silva Comércio de Veículos Além da diferenciação quanto à estrutura a firma diferenciase da denominação pela sua função Embora ambas identifiquem o empresário a firma individual ou social também é empregada como assinatura do empresário quer seja este pessoa física ou jurídica Dessa forma o empresário individual ou órgão representativo da sociedade assinaria na hipótese de utilizar firma o próprio nome empresarial e não o seu nome civil O diretor de uma sociedade limitada que utilize firma por exemplo assinaria J da Silva Cia Ltda A denominação por seu turno embora também identifique o empresário não lhe serve como assinatura O empresário não assina a denominação mas assina seu nome civil sob a denominação da empresa Sob a denominação de uma sociedade anônima Cia J da Silva Comércio de Veículos o diretor com poderes de representação assinará seu próprio nome civil 72 Proteção ao nome empresarial A lei garante a proteção ao nome empresarial mediante a garantia de seu uso exclusivo pelo respectivo titular em determinado ramo de atividade Sua proteção contudo depende da inscrição do empresário ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas na Junta Comercial O uso exclusivo é garantido nos limites do respectivo estado em que inscrito o empresário pois a Junta Comercial tem atribuição estadual Prevê a lei a extensão dessa proteção a todo o território nacional se o nome empresarial for registrado na forma de lei especial Referida lei entretanto não foi até o momento promulgada De modo a suprir a lacuna legal a Instrução Normativa n 116 do DNRC disciplinou a matéria Na hipótese de filial a proteção ao nome empresarial também é estendida à jurisdição de outra Junta Comercial automaticamente se houver registro de abertura de filial nesta Outrossim caso a empresa pretenda a proteção de seu nome empresarial em todo o território nacional deverá arquivar o nome empresarial em todas as demais Juntas Comerciais do país mediante certidão da Junta Comercial da unidade federativa de sua sede O uso exclusivo é garantido pelo princípio da novidade A prioridade do registro garante seu uso exclusivo pelo titular e deve se distinguir de qualquer outro já inscrito no mesmo registro o que deve ser apreciado pela Junta Comercial O titular pode requerer a anulação da inscrição de qualquer nome empresarial idêntico homógrafo ou semelhante homófono ao seu o que poderia provocar desvio de clientela e concorrência desleal pode requerer ainda o ressarcimento das perdas e danos causados por tal inscrição Todavia nomes idênticos ou semelhantes em atividades diversas não provocariam o desvio da clientela que apesar da semelhança continuaria identificando o empresário do ramo de atividade que procura Nesse ponto o impedimento ou a anulação de inscrição de nome empresarial homógrafo ou homófono restringese a empresários que exploram atividades empresariais idênticas ou da mesma classe Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos deverá acrescentar designação que o distinga art 1163 parágrafo único Por nome idêntico ou semelhante a Instrução Normativa n 116 do DNRC determinou que será realizada a comparação entre o núcleo do nome empresarial se forem denominações com elementos fantasia incomuns Nessa hipótese desprezamse os demais elementos como os indicativos do tipo societário e o ramo de atividade Considerase apenas a expressão que torna o titular conhecido no mercado São exemplos os nomes empresariais Cia Cochabamba Comércio de Veículos Coxa bamba Sociedade Anônima em que o núcleo será Cochabamba e Coxa bamba respectivamente A comparação entre os núcleos não ocorre na hipótese de firmas ou denominações com elemento fantasia comum ou de uso generalizado Nesses casos consideramse os nomes por inteiro sua composição total para estabelecer a identidade ou semelhança Como exemplos Mundo dos Automóveis Comércio de Veículos Sociedade Anônima e Companhia Mundo dos Brinquedos Indústria de Brinquedos Não são consideradas como elementos de proteção para uso exclusivo as denominações genéricas de atividades gênero espécie natureza lugar ou procedência termos técnicos científicos literários e artísticos nomes civis ou letras ou conjunto de letras desde que não configurem siglas Além do princípio da novidade a proteção ao nome empresarial orientase também pelo princípio da veracidade O princípio procura evitar o registro de nomes empresariais que não correspondam à realidade Para tanto a firma deverá ser composta efetivamente pelo nome civil do empresário individual do sócio com responsabilidade ilimitada ou caso adote a forma de firma o nome do próprio titular da empresa de responsabilidade limitada e não de qualquer terceiro Pela veracidade ainda o nome empresarial não poderá conter palavras ou expressões que indiquem atividade não prevista no objeto da sociedade ou empresa individual de responsabilidade limitada A veracidade do nome empresarial implica sua alteração compulsória caso a situação em que baseada a empresa seja alterada Caso o sócio venha a falecer seja excluído ou se retire da sociedade não pode ser conservado seu nome civil na firma social art 1165 Na denominação entretanto como não há qualquer vedação legal e ademais como podem ser homenageados terceiros o falecimento de sócio não implica a alteração do nome empresarial A mesma alteração é necessária se ainda que permaneça na sociedade a responsabilidade do sócio venha a ser alterada O comanditado na sociedade em comandita simples e o acionista diretor que passam a ser sócio comanditário e acionista sem poderes administrativos respectivamente não poderão mais figurar na firma social sob pena de responderem ilimitadamente pelas obrigações contraídas enquanto permanecerem Diante do princípio da veracidade ainda caso haja modificação do nome civil de empresário ou de titular de empresa individual de responsabilidade limitada deverá ser modificado o nome empresarial para se adequar ao novo nome civil A mesma alteração será compulsória na hipótese de em vez de o nome civil ser alterado ser alterado o ramo de atividade constante no nome empresarial ou de ocorrer a transformação do tipo societário A modificação também deve ocorrer na hipótese de alienação do estabelecimento empresarial O nome empresarial especificamente não pode ser alienado art 1164 do Código Civil pois identificaria o empresário e permitiria à clientela o seu reconhecimento Contudo em um contrato de trespasse o adquirente de estabelecimento pode desde que o contrato permita usar o nome do alienante precedido de seu próprio com a qualificação de sucessor Caso não faça voluntariamente as alterações necessárias e continue a usar o nome empresarial do alienante a modificação do nome empresarial será compulsória Do mesmo modo caso ocorra a exclusão retirada ou falecimento de um dos sócios a firma social não poderá conservar o nome do sócio excluído e deverá ser modificada art 1165 do Código Civil O nome comercial será preservado pelo tempo que durar a empresa Extinguese apenas quando cessar o exercício da atividade e quando a sociedade empresária for liquidada art 1168 Presumese a cessação da atividade como já vimos se o empresário ou sociedade empresária não proceder a qualquer arquivamento no período de 10 anos consecutivos não comunicar à Junta Comercial que deseja manterse em funcionamento e não responder à prévia notificação da Junta Comercial A consideração do empresário ou sociedade empresária como inativo provoca o cancelamento do registro e por consequência o fim da proteção ao nome empresarial A ausência de comunicação implica a consideração do empresário ou sociedade empresária como inativo e a Junta Comercial deverá promover o cancelamento do registro Esse cancelamento contudo não provoca a dissolução da sociedade ou a extinção de suas obrigações A sociedade empresária ou o empresário continuam a existir mas não possuirão mais a proteção ao nome empresarial Seu cancelamento não é automático após o decurso de 10 anos A Junta Comercial deverá ultrapassado o prazo sem qualquer comunicação notificar previamente o empresário ou sociedade empresária Apenas após ser escoado o prazo fornecido para manifestação do interessado é que a Junta cancelará o registro e ocorrerá a perda de proteção ao nome empresarial 8 Obrigações dos empresários Para que possam se beneficiar do regime favorável a eles disposto pela legislação como a possibilidade de requerer a falência de outro empresário ou beneficiarse da recuperação de empresas os empresários individuais as empresas individuais de responsabilidade limitada e as sociedades empresárias devem atender a uma série de obrigações Cumpre aos empresários a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis a manutenção dos livros obrigatórios a escrituração dos livros mercantis e a realização anual do balanço patrimonial 81 Inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis A primeira dessas obrigações consiste no registro Antes de iniciar sua atividade para que não atue irregularmente o empresário e a sociedade empresária devem inscreverse obrigatoriamente no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede art 967 do Código Civil A inscrição é realizada nas Juntas Comerciais do estado da sede do empresário Para as sociedades simples ou não empresárias por seu turno os atos constitutivos devem ser registrados no Registro Civil das Pessoas Jurídicas Como veremos embora a sociedade não empresária possa adotar um dos tipos das sociedades empresárias como sociedade limitada ou em nome coletivo conforme art 983 do Código Civil essa sociedade não deve inscrever seus atos no Registro Público de Empresas Mercantis Seus atos devem continuar a ser inscritos no Registro Civil das Pessoas Jurídicas por não serem empresárias Todavia essas pessoas se submetem à disciplina do tipo societário empresarial escolhido e nesses termos devem obedecer às normas fixadas para o registro como se fosse realizado em uma Junta Comercial O Código Civil não reproduziu o art 4º do Código Comercial de 1850 que estabelecia que ninguém era reputado comerciante para gozar da proteção do Código sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio de então Pelo Código Civil atual o registro não é elemento constitutivo da caracterização do empresário Ainda que o empresário possa desenvolver sua atividade sem que esteja efetivamente registrado de modo que não perderá sua qualificação como empresário em razão da falta do registro a previsão de obrigatoriedade do registro para o início do desenvolvimento da atividade implica a consideração da situação como de irregularidade Nesses termos o Enunciado 199 da III Jornada de Direito Civil esclarece que a inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade e não da sua caracterização Como empresário irregular ou de fato o empresário sem registro se sujeitará normalmente às normas do Código Civil que não forem incompatíveis com a sua condição Sofrerá contudo alguns efeitos em virtude da irregularidade Ficará impedido de requerer a decretação da falência de outro empresário embora possa ter a própria falência decretada inclusive mediante pedido de autofalência Não poderá demonstrar que exerce regularmente suas atividades há mais de 2 anos de modo que também não poderá requerer sua recuperação judicial Por seu turno a falta de inscrição provocará a impossibilidade de registro ou autenticação dos livros comerciais os quais portanto ficarão desprovidos de eficácia probatória Quanto às sociedades empresárias embora a falta de registro não as descaracterize como empresárias tornaas sociedades em comum Por consequência os sócios possuirão responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais e somente poderão provar as relações entre si e com terceiros por escrito embora o terceiro possa proválas de qualquer modo art 986 e seguintes do Código Civil Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de 30 dias contados da lavratura dos atos respectivos Apresentado no referido prazo ao registro são atribuídos efeitos ex tunc os quais retroagem à data da lavratura do ato constitutivo Apresentado fora do prazo estipulado o registro somente produzirá efeito a partir da data de sua concessão seus efeitos somente serão ex nunc e ocorrerão a partir da data do arquivamento na Junta Conforme art 968 do Código Civil a inscrição do empresário será feita mediante requerimento à Junta Comercial e que contenha I o seu nome nacionalidade domicílio estado civil e se casado o regime de bens II a firma com a respectiva assinatura autógrafa que poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade III o capital IV o objeto e a sede da empresa Quaisquer modificações serão averbadas à margem da inscrição do empresário Por seu turno se o empresário instituir sucursal filial ou agência em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis deverá também inscrevêla nesse Registro com a prova da inscrição originária art 969 do Código Civil Filial é pessoa jurídica que mesmo que conserve seu patrimônio próprio e sua autonomia submetese à direção de outra sociedade a matriz Agência é a pessoa jurídica que atua como intermediária em relação aos negócios jurídicos da outra Sucursal por fim não possui personalidade jurídica e se caracteriza como estabelecimento empresarial secundário distinto do estabelecimento principal mas que desenvolve atividade empresarial ligada a esse 811 Registro Público de Empresas Mercantis O Registro Público de Empresas Mercantis foi disciplinado pela Lei n 893494 Tem por finalidade dar garantia publicidade autenticidade segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis bem como cadastrar e manter atualizadas as informações pertinentes às empresas atuantes no país e às matrículas dos agentes auxiliares do comércio Por conta dessa finalidade os registros não podem ser secretos mas devem garantir a publicidade a todos Conforme art 29 da Lei n 893494 qualquer pessoa sem necessidade de provar interesse poderá consultar os assentamentos existentes nas juntas comerciais e obter certidões mediante o pagamento do preço devido Outrossim os atos decisões da Junta Comercial serão publicados no Diário Oficial do respectivo ente federativo Mediante a criação de um Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis Sinrem a lei procurou estabelecer os serviços de registro em todo o território nacional de maneira uniforme e harmônica Para tanto integraram o Sinrem dois órgãos o DREI e as Juntas Comerciais 8111 DREI O Departamento de Registro Empresarial e Integração DREI sucessor do antigo Departamento de Registro Empresarial e Departamento Nacional de Registro do Comércio DNRC com funções de supervisão orientação coordenação e normatização As Juntas Comerciais com funções de execução e administração dos serviços de registro O DREI é autarquia vinculada ao Ministério da Indústria Comércio Exterior e Serviços art 4º da Lei n 893494 alterado pela Medida Provisória n 861 de dezembro de 2018 e tem por finalidade dentre as mais importantes supervisionar e coordenar as Juntas Comerciais estabelecer e consolidar as normas e diretrizes gerais do Registro Público de Empresas Mercantis solucionar dúvidas na interpretação das leis regulamentos e demais normas relacionadas ao registro baixando instruções para tanto prestar orientação às Juntas Comerciais exercer fiscalização jurídica sobre as Juntas Comerciais com a representação às autoridades administrativas para apuração de infrações estabelecer normas procedimentais de arquivamento de atos de firmas mercantis individuais e de firmas de sociedades promover supletivamente medidas tendentes a suprir ou corrigir ausências ou falhas dos serviços das Juntas prestar colaboração técnica e financeira para a melhoria dos serviços das Juntas Comerciais organizar e manter atualizado o cadastro nacional de empresas mercantis em funcionamento no país 8112 Juntas Comerciais As Juntas Comerciais são órgãos estaduais e sofrem dupla subordinação No âmbito administrativo as Juntas subordinamse ao governo estadual e no âmbito técnico ao DREI art 6º da Lei n 893494 Por conta dessa dupla subordinação as ações judiciais em face da Junta Comercial deverão ser de competência da justiça comum estadual quando versarem sobre matéria administrativa ou apenas sobre conflitos societários ainda que reflitam no registro praticado pela Junta Comercial Todavia sempre que versarem sobre matéria técnica referente ao registro as ações em face da Junta Comercial serão da competência da Justiça Federal desde que versem sobre a lisura do ato praticado pelo órgão o que propiciaria o interesse da causa do DREI como autarquia federal Haverá uma Junta Comercial em cada Estado com sede na capital e jurisdição na área da circunscrição territorial respectiva Sua função é executiva Cabe às Juntas Comerciais a prática dos atos de registro consistentes nas matrículas nos arquivamentos nas autenticações e nos assentamentos As matrículas referemse aos atos de registro dos auxiliares do comércio como leiloeiros tradutores públicos e intérpretes comerciais trapicheiros e administradores de armazéns gerais Os atos de arquivamento referemse aos documentos relativos à constituição alteração dissolução e extinção de firmas mercantis individuais e sociedades mercantis e cooperativas Nesse particular todo ato documento ou instrumento apresentado a arquivamento será objeto de exame do cumprimento das formalidades legais pela Junta Comercial Esse poder de polícia exercido pela Junta entretanto atémse apenas aos aspectos formais dos requisitos exigidos para o arquivamento do documento e não ao mérito do documento Ressaltase nesse ponto que as cooperativas a despeito de se caracterizarem como sociedades simples têm o arquivamento de seus atos constitutivos realizado pelas Juntas Comerciais nos termos do art 18 da Lei n 576471 Nestes termos o Enunciado 69 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal esclarecem que as sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas Juntas Comerciais Devem ser arquivados e averbados na Junta Comercial também os pactos e as declarações antenupciais do empresário o título de doação herança ou legado de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade Devem ser arquivados também a sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação Tais atos não podem ser opostos a terceiros antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis art 980 do CC Não podem ser arquivados i os documentos que não obedecerem às prescrições legais ou regulamentares ou que contiverem matéria contrária aos bons costumes ou à ordem pública bem como os que colidirem com o respectivo estatuto ou contrato não modificado anteriormente ii os documentos de constituição ou alteração de empresas mercantis em que figure como titular ou administrador pessoa que esteja condenada pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade mercantil iii os atos constitutivos de empresas mercantis que além das cláusulas exigidas em lei não designarem o respectivo capital bem como a declaração precisa de seu objeto iv os atos de empresas mercantis com nome idêntico ou semelhante a outro já existente v a alteração contratual por deliberação majoritária do capital social quando houver cláusula restritiva vi os contratos sociais ou suas alterações em que haja incorporação de imóveis à sociedade por instrumento particular quando do instrumento não constarem a descrição do imóvel e a outorga uxória ou marital quando necessárias vii os contratos ou estatutos de sociedades mercantis que dependam de aprovação governamental quando esta ainda não tenha ocorrido No tocante ao item vi ressaltase nesse ponto que o Código Civil determinou no art 978 que o empresário casado pode sem necessidade de outorga conjugal qualquer que seja o regime de bens alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou graválos de ônus real Previa ainda o art 35 da Lei n 893494 a proibição de arquivamento da prorrogação do contrato social depois de findo o prazo nele fixado Entretanto estabeleceu o Código Civil em seu art 1033 I que a sociedade simples de prazo determinado que vencido o prazo e sem oposição de sócio não entrar em liquidação prorrogarseá por tempo indeterminado Devem as Juntas Comerciais promover ainda as autenticações dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas dos agentes auxiliares do comércio e das cópias dos documentos assentados São instrumentos de escrituração os livros comerciais os quais necessitam de autenticação para possuírem valor probatório Por fim compete às Juntas Comerciais o assentamento dos usos ou práticas mercantis conforme art 87 do Decretolei n 180096 que regulamentou a Lei n 893494 Pelo dispositivo legal compete à Junta Comercial o registro dos usos e costumes mercantis praticados na sua área de atuação O assentamento facilita a demonstração dos usos e costumes fontes formais secundárias do Direito Empresarial embora o assentamento não seja modo imprescindível para demonstrálos 81121 Estrutura das Juntas Comerciais Os atos de competência da Junta Comercial poderão ser realizados por decisão singular proferida pelo Presidente da Junta por Vogal ou servidor habilitado e por duas espécies de órgãos deliberativos o Plenário e as Turmas Aos Vogais e ao servidor que possuam comprovado conhecimento de direito empresarial e de registro de empresas mercantis competi rão os atos próprios do Registro Público de Empresas Mercantis São os membros da Junta Comercial Nos termos do art 42 da Lei n 893494 tais atos de competência da Junta Comercial serão objetos de decisão singular pelo Presidente da Junta Comercial por vogal ou servidor que possua comprovados conhecimentos de direito comercial e mediante designação do presidente da Junta Comercial Sua atribuição é restrita pela atribuição privativa das Turmas As Turmas são órgãos deliberativos inferiores compostos por três vogais a quem compete a apreciação de matérias mais complexas em regra Conforme art 41 da Lei n 893494 compete às Turmas em decisão colegiada o arquivamento dos atos de constituição de sociedades anônimas bem como das atas de assembleias gerais e demais atos relativos a essas sociedades os atos referentes à transformação incorporação fusão e cisão de empresas mercantis e os atos de constituição e alterações de consórcio e de grupo de sociedades O Plenário concebido como órgão deliberativo superior é integrado por no mínimo 11 Vogais e no máximo 23 Ao Plenário compete o julgamento dos processos em grau de recurso Das decisões singulares ou da Turma cabe recurso ao Plenário As decisões do Plenário por seu turno são recorríveis ao Ministro de Estado da Indústria do Comércio e do Turismo conforme art 47 da Lei n 893494 a Instrução Normativa n 82013 do DREI determinou o encaminhamento ao Ministério de Estado Chefe da Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República como última instância administrativa o qual poderá delegar a decisão no todo ou em parte Os recursos quaisquer deles deverão ser interpostos no prazo de 10 dias úteis cuja fluência começa na data da intimação da parte ou da publicação do ato no órgão oficial de publicidade da Junta Comercial Não terão efeito suspensivo art 49 da Lei n 893494 82 Escrituração dos livros empresariais Além dos registros dos atos constitutivos os empresários e as sociedades empresárias devem manter um sistema de contabilidade com base em uma escrituração uniforme de seus livros em correspondência com a documentação respectiva art 1179 do Código Civil Os livros podem tomar a força de fichas na hipótese de escrituração mecânica ou eletrônica A importância dos livros para o controle do desenvolvimento da atividade empresarial implica a consideração como crime falimentar na hipótese de decretação da falência ou de concessão de recuperação judicial ou homologação da recuperação extrajudicial a omissão da elaboração escrituração ou autenticação dos livros conforme art 178 da Lei n 111012005 Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem e em seu favor quando escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco e forem confirmados por outros subsídios art 226 do CC Nos termos do Código de Processo Civil art 417 os livros empresariais provam contra o seu autor sendo lítico ao empresário todavia demonstrar por todos os meios permitidos em direito que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos Por seu turno conforme art 418 do Código de Processo Civil os livros empresariais que preencham os requisitos exigidos por lei provam a favor de seu autor no litígio entre empresários De modo a serem intrinsecamente regulares os livros devem ser escriturados em idioma e moeda corrente nacionais em forma contábil por ordem cronológica de dia mês e ano sem intervalos em branco nem entrelinhas borrões rasuras emendas ou transportes para as margens art 1183 Devem ainda ser escriturados por contabilista regularmente habilitado exceto se não houver nenhum na localidade art 1182 do Código Civil Extrínsecas são as formalidades exigidas antes do início da escrituração É formalidade extrínseca a necessidade de autenticação do livro pelo Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais antes do início de seu uso bem como termo de abertura e termo de encerramento Os livros comerciais ou fichas podem ser divididos em obrigatórios e facultativos Obrigatórios são os livros que devem ser escriturados necessariamente pelos empresários sob pena de incorrerem em sanções Os livros facultativos auxiliam o empresário no registro de sua atividade mas não são compulsórios de modo que a falta de escrituração não causa ao empresário qualquer penalidade Os livros obrigatórios dividemse em obrigatórios comuns e obrigatórios especiais Obrigatórios comuns são os livros exigidos de todos os empresários sem qualquer distinção no tocante à atividade desenvolvida Obrigatórios especiais são os exigidos apenas em determinadas condições O único livro obrigatório comum imposto pela legislação é o Livro Diário Neste devem ser lançadas diariamente com individuação clareza e caracterização do documento respectivo todas as operações relativas ao exercício da empresa Devem também ser lançados no Livro Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico ambos assinados por técnico em ciências contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária Na hipótese de adoção de fichas caso a escrituração seja mecanizada ou eletrônica o Livro Diário poderá ser substituído pelo livro de Balancetes Diários e Balanços o qual deve observar as mesmas formalidades do Livro Diário e ser escriturado de modo que contenha a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis pelo respectivo saldo em forma de balancetes diários Deve conter ainda o balanço patrimonial e o de resultado econômico no encerramento do exercício conforme art 1186 do Código Civil Os livros obrigatórios especiais exigidos pela legislação apenas em hipóteses específicas de desenvolvimento da atividade empresarial são os Livros de Registro de Ações Nominativas Livro de Transferência de Ações Nominativas Livro de Registro de Partes Beneficiárias Livro de Atas das Assembleias Gerais dentre outros impostos às Sociedades Anônimas além do Livro de Registro de Duplicata exigido dos empresários emitentes de duplicatas e do Livro de Entrada e Saída de mercadorias para os proprietários de armazéns gerais etc Por fim os livros facultativos são os criados livremente pelos empresários para auxiliarem no registro de sua atividade Como exemplos dos mais frequentes podem ser apontados os Livros Caixa Estoque Contas Os livros são protegidos contra a divulgação de informações e da observância ou não pelos empresários das formalidades prescritas para sua escrituração Para tanto prevê o art 1190 que ressalvados os casos previstos em lei nenhuma autoridade juiz ou tribunal sob qualquer pretexto poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam ou não em seus livros e fichas as formalidades prescritas em lei O princípio do sigilo é atenuado diante da autoridade fazendária no exercício da fiscalização do pagamento de impostos nos termos estritos das respectivas leis especiais Pode ainda ser atenuado diante de determinação judicial de exibição integral na hipótese de ser necessária para resolver questões relativas à sucessão comunhão ou sociedade administração ou gestão à conta de outrem ou em caso de falência ou ainda de determinação judicial de exibição parcial em que o livro deve ser examinado na presença do empresário ou de sociedade empresária a que pertencer para dele ser extraído apenas o que interessa à questão submetida à apreciação judicial 83 Dever de levantar anualmente balanços patrimonial e de resultado econômico Cumpre aos empresários levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico exceto microempresas e empresas de pequeno porte as quais estão dispensadas da obrigatoriedade Os balanços correspondem a um retrato da situação da empresa Devem exprimir com fidelidade e clareza a situação real da empresa Sua elaboração permite aos interessados o conhecimento da situação da empresa no momento de sua confecção O balanço patrimonial indica os bens ativos e as dívidas Referido balanço compreende todos os bens créditos e débitos para o desenvolvimento da atividade empresarial O balanço de resultado econômico ou demonstração da conta de lucros e perdas por seu turno acompanhará o balanço patrimonial e indicará o montante de crédito e débito 84 A escrituração dos livros e o levantamento dos balanços patrimonial e de resultado econômico pelos Microempresários e Empresários de Pequeno Porte A despeito da exigência do Livro Diário como obrigatório a todos os empresários e da exigência de levantamento anual do balanço patrimonial e de resultado econômico a lei cria privilégio ao microempresário e empresário de pequeno porte para reduzir seus custos no desenvolvimento da atividade empresarial art 170 da Constituição Federal e art 970 do Código Civil Nos termos do art 1179 2º do Código Civil os pequenos empresários ficam dispensados da escrituração dos livros A Lei Complementar n 1232006 interpretou o pequeno empresário como o Microempreendedor Individual MEI em seu art 68 para dispensálo da escrituração A despeito da interpretação restrit iva ao MEI feita pela Lei Complementar n 1232006 as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a emitir apenas documento fiscal de venda ou prestação de serviço e a manter em boa ordem e guarda os documentos que fundamentaram a apuração dos impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações art 26 da LC n 1232006 Às demais microempresas e as empresas de pequeno porte não optantes do Simples Nacional além dos documentos fiscais acima fica imposta a obrigação apenas de escriturar o livrocaixa em que será inserida sua movimentação financeira e bancária 85 O sigilo dos livros comerciais Historicamente atribuíase proteção aos livros empresariais como forma de preservar as estratégias do empresário na condução de sua atividade No Código Comercial de 1850 que em seu art 17 os livros empresariais eram protegidos inclusive diante do papel fiscalizatório do Estado O dispositivo legal estabelecia que nenhuma autoridade Juízo ou Tribunal debaixo de pretexto algum por mais especioso que seja pode praticar ou ordenar alguma diligência para examinar se o comerciante arruma ou não devidamente seus livros de escrituração mercantil ou neles tem cometido algum vício O Código Civil de 2002 sopesou a regra notadamente diante de interesses públicos ou de conflitos societários existentes entre os sócios ainda que se preserve da publicidade o seu conteúdo Nos termos do art 1191 do Código Civil o juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas à sucessão comunhão ou sociedade administração ou gestão à conta de outrem ou em caso de falência As restrições para exame da escrituração também deixaram de ser aplicadas às autoridades fazendárias No exercício da fiscalização do pagamento de impostos o Fisco poderá apreciar a escrituração contábil do devedor até para que possa avaliar a correção dos recolhimentos 9 Empresário inativo O empresário ou sociedade empresária que não proceder a qualquer arquivamento no período de 10 anos consecutivos deverá comunicar à Junta Comercial que deseja manterse em funcionamento A ausência de comunicação implica a consideração do empresário ou sociedade empresária como inativo e a Junta Comercial deverá promover o cancelamento do registro Esse cancelamento contudo não provoca a dissolução da sociedade ou a extinção de suas obrigações A sociedade empresária ou o empresário continuam a existir mas não possuirão mais a proteção ao nome empresarial Seu cancelamento não é automático após o decurso de 10 anos A Junta Comercial deverá ultrapassado o prazo sem qualquer comunicação notificar previamente o empresário ou sociedade empresária Apenas após ser escoado o prazo fornecido para manifestação do interessado é que a Junta cancelará o registro e ocorrerá a perda de proteção ao nome empresarial Quadro mnemônico CARACTERIZAÇÃO DO EMPRESÁRIO Detém a iniciativa e o risco do exercício da empresa Exerce atividade econômica de busca de produção de lucro A atividade é profissional Deve ser habitual e com conhecimento técnico A atividade deve ser organizada A organização não exige necessariamente o concurso do trabalho de terceiros LEGITIMIDADE PARA EXERCER ATIVIDADE EMPRESÁRIA A atividade de empresário pode ser exercida pessoalmente por aqueles que estiverem em pleno gozo da capacidade civil Excepcionalmente mediante autorização judicial poderá ser permitida a continuidade da empresa pelo absoluta ou relativamente incapaz PROIBIDOS DE EXERCER ATIVIDADE EMPRESARIAL Os falidos desde a decretação da falência até a sentença que extingue suas obrigações O condenado em crime falimentar até cinco anos após a extinção da punibilidade ou reabilitação penal Os magistrados e membros do Ministério Público Os deputados e senadores não podem ser proprietários controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público ou nela exercer função remunerada Os servidores públicos não podem participar de gerência ou administração de sociedade privada personificada ou não personificada exercer o comércio exceto na qualidade de acionista cotista ou comanditário Não isenta o agente das obrigações contraídas A pessoa legalmente impedida de exercer atividade empresarial caso a exerça responderá pelas obrigações decorrentes de sua atividade além de eventuais sanções administrativas e penais pelo exercício ESP É CIES DE EMPRESÁRIOS Empresário individual Pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços ainda que com o auxílio de empregados Sociedades empresárias A sociedade que tiver por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro e que deve ter seus atos inscritos no Registro Público de Empresas Mercantis Sujeitos excluídos do conceito de empresário Profissionais liberais e artistas salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa Produtores rurais não registrados no Registro Público de Empresas Mercantis possuem a faculdade de se inscrever e de se equiparar ao empresário sujeito a registro Cooperativas OBRIGAÇÕES DOS EMPRESÁRIOS Inscrição obrigatória antes de iniciar a atividade no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede Empresário com registro irregular ficará impedido de requerer a decretação da falência de outro empresário embora possa ter a própria falência decretada inclusive mediante pedido de autofalência não poderá requerer sua recuperação judicial impossibilidade de os livros comerciais terem eficácia probatória Sociedade empresária sem registro a sociedade empresária será considerada sociedade em comum e por consequência os sócios possuirão responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais Manutenção dos livros obrigatórios e a escrituração dos livros mercantis Sua falta é prevista como crime falimentar na hipótese de ser decretada a falência do empresário Dever de levantar anualmente balanço patrimonial e de resultado Indica os bens ativos e as dívidas e compreende todos os bens créditos e débitos para o desenvolvimento da atividade empresarial O empresário ou sociedade empresária que não proceder a qualquer arquivamento no período de 10 anos consecutivos deverá comunicar à Junta Comercial que deseja manterse em funcionamento A ausência de comunicação implica a consideração do empresário ou sociedade empresária como inativo e a Junta Comercial deverá promover o cancelamento do registro CAPÍTULO 2 O Estabelecimento Empresarial 1 Conceito de estabelecimento empresarial Para exercer profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços conforme definido no art 966 do Código Civil o empresário necessita aparelharse de um complexo de bens O estabelecimento empresarial não é a empresa caracterizada preponderantemente como atividade Tampouco se confunde com o empresário sujeito da atividade e titular dos direitos e obrigações dela decorrentes Estabelecimento é o objeto a base econômica o instrumento utilizado pelo empresário para o desenvolvimento da empresa Denominado anteriormente fundo de comércio o Código Civil conceituou em título próprio como estabelecimento empresarial o complexo de bens organizado pelo empresário ou sociedade empresária para o desenvolvimento da atividade art 1142 O conceito reproduz a definição de Oscar Barreto Filho de estabelecimento como o complexo de bens materiais e imateriais que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil 48 Embora vulgarmente caracterizado o estabelecimento como o local em que a atividade é realizada a definição vulgar está incorreta O estabelecimento empresarial é composto por todos os bens materiais e imateriais que permitem o desenvolvimento da atividade Entre esses bens o ponto comercial é apenas um dos elementos integrantes do estabelecimento Nesse sentido a Lei n 1419521 consagrou essa posição O estabelecimento empresarial não se confunde com o local onde se exerce a atividade empresarial que poderá ser físico ou virtual Se o local onde se exerce a atividade empresarial for exclusivamente virtual o endereço informado para fins de registro poderá ser o do empresário individual ou de um dos sócios da sociedade empresária Não é entretanto qualquer conjunto de bens que caracteriza o estabelecimento Estabelecimento só ocorre quando o conjunto de bens foi organizado para o exercício de uma empresa Dentre os diversos bens titularizados pelo empresário apenas compõem o estabelecimento aqueles relacionados ao desenvolvimento da atividade empresarial Apesar de não perderem a individualidade própria esses bens componentes do estabelecimento se unem para compor uma nova unidade Como conjunto orientado os bens formam uma universalidade Nesse particular o estabelecimento constitui uma universalidade de fato em que a pluralidade de bens singulares pertinentes à mesma pessoa tem destinação unitária Sobre a natureza do estabelecimento historicamente a doutrina controvertia Dentre as doutrinas clássicas sobre essa natureza sustentavase que o estabelecimento possuiria personalidade jurídica e figuraria como sujeito de direito No direito pátrio essa teoria não comporta guarida já que o ordenamento não atribuiu personalidade jurídica ao estabelecimento Pela legislação o estabelecimento empresarial não é sujeito de direitos mas sim objeto de direito de titularidade do empresário Por seu turno a teoria que pugnava pelo estabelecimento como patrimônio separado em virtude do qual os credores da atividade mercantil teriam preferência sobre os bens do estabelecimento em relação aos credores do empresário também deve ser rejeitada O ordenamento jurídico exige lei para a caracterização da universalidade de direito No estabelecimento a unidade é criada não pela lei mas pela organização dos bens pelo empresário A unidade dos bens não poderia ser conceituada como universalidade de direito ou universitas iuri por falta da imprescindível atribuição legal Ao contrário do patrimônio que se caracteriza como universalidade de direito conjunto de relações jurídicas de determinada pessoa estabelecida pela própria lei as características do estabelecimento não são impostas pela lei A destinação única dos bens é realizada pelo próprio empresário e conforme a necessidade da empresa o que forma uma universalidade de fato Desta forma o estabelecimento não se caracteriza por todas as relações jurídicas de uma pessoa mas apenas pelo conjunto de bens e relações jurídicas restritos àqueles que são diretamente vinculados ao desenvolvimento da atividade empresarial Um terceiro grupo de teorias sustentava o estabelecimento empresarial como universalidade de fato Para tanto consistiria em um conjunto de bens que se mantêm unidos destinados a um fim por vontade e determinação de seu proprietário 49 É a corrente sustentada majoritariamente pelos autores brasileiros e que foi acolhida pelo Código Civil Oscar Barreto Filho em obra específica sobre o tema caracteriza o estabelecimento empresarial como complexo de bens materiais e imateriais que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil Segundo o autor 1º é um complexo de bens corpóreos e incorpóreos que constituem os instrumentos de trabalho do comerciante no exercício de sua atividade produtiva 2º não se configura como o complexo de relações jurídicas do comerciante no exercício do comércio e portanto não constitui um patrimônio comercial distinto do patrimônio civil 3º é formado por bens econômicos ou seja por elementos patrimoniais sendo duvidoso se compreende elementos pessoais 4º é uma reunião de bens ligados por uma destinação unitária que lhe é dada pela vontade do comerciante 5º apresenta um caráter instrumental em relação à atividade econômica exercida pelo comerciante 50 Para Vera Helena de Mello Franco o estabelecimento empresarial seria concei tuado como universalidade de fato em razão de a unidade ser concebida pela destinação que lhes deu o empresário e não em virtude da lei Universalidade de direito seria apenas aquela que a lei assim declarou como são o patrimônio e a herança 51 Para Rubens Requião na impossibilidade legal de conceituálo como universitas juris pois esta depende de criação da lei e mesmo como patrimônio separado pois o direito brasileiro consagra o princípio da unidade patrimonial como objeto de direito resta aos comercialistas a classificação compulsória como universalidade de fato Somos da opinião que o estabelecimento empresarial pertence à categoria dos bens móveis transcendendo às unidades de coisas que o compõem e são mantidas unidas pela destinação que lhes dá o empresário formando em decorrência dessa unidade um patrimônio comercial que deve ser classificado como incorpóreo O estabelecimento empresarial constitui em nosso sentir um bem incorpóreo constituído de um complexo de bens que não se fundem mas mantêm unitariamente sua individualidade própria 52 Embora entendido como complexo de bens organizado pelo empresário o conceito de estabelecimento também foi atrelado às relações jurídicas ativas e passivas contraídas no desempenho da atividade Nesse ponto o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência desde que regularmente contabilizados continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano a partir quanto aos créditos vencidos da publicação na imprensa oficial e quanto aos outros vincendos da data do vencimento art 1146 desde que o contrato tenha sido ainda averbado à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária no Registro Público de Empresas Mercantis art 1146 Ao complexo de bens portanto atrelamse também as relações jurídicas surgidas em decorrência da atividade inclusive elementos do passivo Dessa forma como definição de H M D Verçosa considerase estabelecimento todo complexo de bens organizado para o exercício da empresa por empresário ou sociedade empresária juntamente com os débitos àqueles referidos estes desde que devidamente contabilizados 53 2 Atributos do estabelecimento empresarial 21 O aviamento Como definido o estabelecimento não é qualquer complexo de bens mas a unidade de bens organizados pelo empresário para o desenvolvimento de determinada atividade Assim o valor desse estabelecimento não é revelado pela simples somatória do valor de seus bens individualizados Sobre o valor individual de cada bem acrescese a organização promovida pelo empresário para que aquele complexo de bens seja apto a desenvolver a atividade e a produzir lucros A capacidade de produzir lucros pelo estabelecimento é chamada de aviamento É a qualidade do estabelecimento um modo de ser resultante da organização dos bens a determinada finalidade No conceito de Requião sendo um fato evidente que a empresa constitui uma atividade organizada contendo vários elementos ou o estabelecimento comercial vários bens o valor decorrente desse complexo é maior do que a soma dos elementos isolados Essa mais valia constitui precisamente o que o direito denomina aviamento 54 Como atributo imanente à organização o aviamento não tem existência independente e separada do estabelecimento de modo que não pode ser objeto de direitos e relações autônomas e deverá compor o preço nas hipóteses de venda do estabelecimento ou na de desapropriação de imóvel em que se desenvolve a atividade O aviamento pode ser objetivo quando deriva de condições objetivas como o local do estabelecimento ou das instalações Pode também ser subjetivo em considerações às qualidades pessoais do titular na organização dos bens As duas hipóteses podem ocorrer por exemplo no caso de um res taurante Ainda que não possua serviços totalmente satisfatórios um restaurante pode ter grandes lucros em razão do enorme fluxo de clientes que transitam nas redondezas caso localizado em um grande centro de compras ou em uma área específica em que não possua outra concorrência Nesse ponto relevante para a produção de lucro é o local do estabelecimento o que caracteriza portanto o aviamento objetivo Entretanto é possível que grandes lucros sejam gerados por um restaurante localizado em uma área remota da cidade Os clientes podem procurálo em razão do ótimo serviço disponibilizado pelo chef o que compensa a dificuldade para alcançálo Nessa hipótese estáse diante de um aviamento subjetivo pois o que se realça é a capacidade do empresário na organização dos diversos fatos para a produção da atividade Em razão do aviamento o estabelecimento empresarial poderá ser alienado ou negociado por valor muito superior à soma dos diversos elementos materiais e imateriais que o compõem 22 Clientela Embora seja intrinsecamente ligado ao conceito de clientela já que a capacidade de produzir lucros é diretamente proporcional à quantidade de clientes dos produtos ou serviços disponibilizados o aviamento não se confunde com esta A clientela é o resultado não necessário do aviamento É definida como conjunto de pessoas que de fato mantêm com o estabelecimento relações continuadas de procura de bens e de serviços 55 A clientela se expressa pela ideia de estabilização Expressa uma ideia de habitualidade na contratação dos serviços e produtos Essa noção difere do conceito de freguesia Esta última representa o grupo de pessoas passageiro que adquire com eventualidade os produtos em razão de circunstâncias particulares do próprio adquirente como a proximidade do estabelecimento ou a comodidade momentânea da aquisição Não há na freguesia a noção de permanência e de fidelidade adquirida pela qualidade do estabelecimento A aquisição é eventual e decorre das circunstâncias transitórias do adquirente e não das qualidades do estabelecimento A clientela não é elemento do estabelecimento não pertence ao empresário e não pode ser objeto de apropriação o que não implica a falta de sua tutela A despeito do princípio da livre iniciativa e da liberdade de concorrência que vedam a apropriação dos clientes sua proteção é feita no campo da concorrência desleal e em relação à disciplina de diversos negócios jurídicos empresariais Apesar de não exigir um direito ao cliente há um direito a que terceiros em determinadas circunstâncias não desviem a clientela pretendida Na hipótese de venda do estabelecimento empresarial não havendo autorização expressa o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subsequentes à transferência Tal concorrência ocorreria caso o alienante passasse a desenvolver atividade no mesmo ramo de negócio na mesma região do estabelecimento alienado A hipótese ocorreria também no caso do arrendamento ou usufruto do estabelecimento em que a proibição de concorrência na falta de autorização expressa persistirá durante o prazo do contrato art 1147 Outrossim há proteção à clientela na renovação compulsória do contrato de locação de imóvel comercial na hipótese de o contrato ter sido celebrado por escrito com prazo determinado mínimo ou somatória de prazos ininterruptos de cinco anos e o locatário esteja explorando seu comércio no mesmo ramo pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos art 51 da Lei n 824591 3 O contrato de trespasse Como complexo de bens organizado pelo empresário para determinada atividade o estabelecimento empresarial forma uma unidade abstrata incorpórea que transcende a unidade dos bens materiais ou imateriais que o compõem Tratase de universalidade de fato definida pelo art 1142 do Código Civil como todo complexo de bens organizado para exercício da empresa por empresário ou por sociedade empresária Em decorrência dessa unidade o estabelecimento pode ser objeto de negócios jurídicos translativos ou constitutivos que sejam compatíveis com a sua natureza Pode assim o estabelecimento empresarial ser alienado onerado com usufruto arrendado De modo a preservar os terceiros esses contratos contudo somente produzirão efeitos quanto a terceiros depois de averbados à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária no Registro Público de Empresas Mercantis e de publicados na imprensa oficial art 1144 A falta de averbação e de publicidade na imprensa oficial não acarreta a invalidade do negócio jurídico de alienação Exigese a averbação e a publicidade apenas como condição de eficácia perante terceiros Para tanto a averbação deverá ocorrer no prazo de 30 dias da realização do ato sob pena de não retroagir os efeitos à data da celebração art 1151 do Código Civil A alienação do estabelecimento empresarial é conhecida por trespasse Consiste na transferência mediante o pagamento de um preço do direito de propriedade sobre todos os bens organizados pelo alienante para que a atividade empresarial possa ser explorada pelo adquirente De modo a permitir o prosseguimento dessa atividade pelo adquirente como era exercida pelo alienante a lei determina que exceto disposições em contrário a transferência importa a sub rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento desde que não tenham caráter pessoal Garantese aos terceiros contudo rescindirem o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência se ocorrer justa causa ressalvada nesse caso a responsabilidade do alienante art 1148 do Código Civil Nesses termos inclusive a posição de locatário é subrogada pelo adquirente do estabelecimento empresarial desde que não haja caráter pessoal em sua contratação Conforme Enunciado 8 da I Jornada de Direito Comercial a subrogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido desde que não possuam caráter pessoal é a regra geral incluindo o contrato de locação Além de preservar a atividade com o adquirente procurou a lei proteger também os credores O trespasse somente será eficaz se na hipótese de não existirem bens suficientes para solver os débitos do alienante houver o pagamento de todos os credores ou se estes manifestarem seu consentimento ou anuírem tacitamente ao não se manifestarem em 30 dias após serem regularmente notificados art 1145 do Código Civil Referida hipótese outrossim caracteriza ato de falência conforme art 94 III c da Lei n 111012005 Ainda que o alienante não seja insolvente para que os credores sejam efetivamente pagos atribui a lei a este responsabilidade solidária pelos débitos da atividade empresarial antes da alienação além de assegurar a responsabilidade também do adquirente O alienante é responsável solidário pelas referidas dívidas pelo prazo de um ano O referido prazo se inicia quanto aos débitos já vencidos da publicação do trespasse na imprensa oficial e quanto aos débitos vincendos de seu vencimento Nos termos do art 1146 do Código Civil o adquirente será responsável pelos débitos anteriores à transferência desde que regularmente contabilizados A obrigação de contabilização dos débitos evita que o adquirente do estabelecimento seja surpreendido por dívidas que desconhecia Pelo trespasse nesses termos haverá sucessão nas obrigações ao adquirente mas apenas das regularmente contabilizadas No tocante aos débitos o Código Tributário Nacional submete a responsabilidade pelos tributos em razão do trespasse a regras especiais O adquirente de estabelecimento empresarial que continuar a respectiva exploração sob a mesma ou sob outra razão social ou sob firma ou nome individual responde pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido devidos até a data do contrato A responsabilidade será integral se o alienante cessar a exploração da atividade ou será subsidiária com o alienante se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação nova atividade no mesmo ou em outro ramo art 133 do CTN Por fim a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores desde o momento da publicação da transferência mas o devedor ficará exonerado se de boafé pagar ao cedente art 1149 31 Cláusula de não concorrência O Código Civil positivou a cláusula de não concorrência no trespasse Pelo art 1147 do Código Civil não havendo autorização expressa o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subsequentes à transferência A positivação da cláusula consagra o posicionamento jurisprudencial consolidado a respeito do contrato de trespasse e reflete a aplicação do princípio da boafé objetiva às relações contratuais empresariais Historicamente o primeiro caso rumoroso a tratar da questão envolveu o litígio entre a Companhia de Tecidos de Juta e a Companhia Paulista de Aniagem do Conde Álvares Penteado e que culminou no julgamento pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da proteção à clientela nos contratos de trespasse No caso o Conde Álvares Penteado havia alienado sua participação societária na Companhia de Tecidos de Juta a terceiros e após a alienação restabeleceuse com a constituição da Companhia Paulista de Aniagem que explorava a mesma atividade econômica e passou a concorrer com a primeira Em 1914 o Supremo Tribunal Federal decidiu que a renúncia do direito ao exercício da atividade não poderia ser presumida e deveria resultar de modo inequívoco do contrato para que não se prejudicasse o princípio da livre concorrência Nesses termos julgou que a clientela não era integrante da alienação do estabelecimento empresarial e desse modo não poderia ser assegurada A despeito do precedente a jurisprudência posteriormente consolidouse em sentido contrário Entendeuse que o alienante do estabelecimento contratual a menos que exista cláusula em contrário expressa assegura ao adquirente a legítima expectativa de que com esse não voltaria a concorrer Ainda que a clientela não seja elemento do estabelecimento contratual e sujeita à negociação entre os empresários a aquisição do estabelecimento empresarial visa a manter os lucros obtidos com a manutenção da clientela de modo que o empresário alienante não poderia desviála em detrimento da boafé objetiva do empresário adquirente Pelo art 1147 do Código Civil a expectativa do adquirente ficaria limitada legitimamente a cinco anos Passados os cinco anos o alienante poderia concorrer com o adquirente assim como também poderia fazêlo desde que estabelecida expressamente no contrato essa possibilidade ou a alteração do referido prazo Além do contrato de trespasse a vedação à concorrência é assegurada também nos contratos de arrendamento e de usufruto do estabelecimento empresarial Nesses contratos enquanto perdurar sua vigência e não haja cláusula contratual dispondo sobre a questão o arrendador e o nu proprietário não poderão concorrer com o arrendatário ou com o usufrutuário 4 Penhora de estabelecimento empresarial Como complexo de bens e que pode ser objeto de negócios jurídicos o estabelecimento empresarial também poderá ser sujeito à penhora Conforme art 862 do Código de Processo Civil a penhora no processo de execução poderá recair sobre estabelecimento empresarial o que exigirá a nomeação pelo juiz de administrador depositário que deverá apresentar em dez dias o plano de administração A jurisprudência já permitia sua realização por meio da Súmula 451 do Superior Tribunal de Justiça é legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial A penhora de estabelecimento entretanto deverá ser excepcional A penhora somente poderá ser determinada se não houver outro meio eficaz para a efetivação do crédito art 865 do Código de Processo Civil 5 Elementos de composição do estabelecimento empresarial Entre o complexo de bens organizado para o desenvolvimento da atividade compõese o estabelecimento por bens materiais e imateriais No tocante aos bens materiais compõese o estabelecimento tanto de bens imóveis como o terreno onde se localiza a sede da empresa quanto de móveis como as matérias primas utilizadas na produção dos produtos a serem comercializados O complexo de bens é composto também por bens imateriais como direitos marcas e patentes o ponto comercial etc Nesse ponto deve ser ressaltada a controvérsia suscitada por R Requião que não inclui os imóveis entre os elementos do estabelecimento por considerar o estabelecimento em sua unidade uma coisa móvel Para o autor se considerarmos o estabelecimento na sua unidade uma coisa móvel claro está desde logo que o elemento imóvel não o pode constituir É preciso e é de bom aviso aqui frisar que não se deve confundir fundo de comércio com patrimônio O fundo de comércio não constitui todo o patrimônio mas é parte ou parcela do patrimônio do empresário A empresa que é o exercício da atividade organizada pelo empresário conta com vários outros elementos patrimoniais por este organizados para a produção ou troca de bens ou serviços que não integram o estabelecimento empresarial O imóvel pode ser elemento da empresa mas não o é do fundo de comércio 56 No mesmo sentido H D M Verçosa Para o autor não pode ser superada a crítica contrária a tal inclusão na medida em que a tutela do estabelecimento não abrange a tutela do imóvel no qual se localiza mesmo que ele pertença ao empresário e não seja alugado Nesse caso por exemplo a venda do estabelecimento não pode ser objeto de um único instrumento contratual devendo a transferência do imóvel ser feita por meio de contrato de compra e venda específico reconhecendose a mudança do titular da propriedade imobiliária tão somente quando obedecidas as solenidades legais escritura pública e registro em Cartório de Imóveis 57 Em sentido diverso com o qual concordamos O Barreto Filho se manifesta pela inclusão do imóvel como elemento do estabelecimento O autor inclusive ao versar sobre a estrutura material do estabelecimento e sua variação conforme o ramo de atividade destaca que nos estabelecimentos industriais predominam os imóveis terrenos edifícios e construções destinados às fábricas usinas e armazéns com tudo neles intencionalmente empregado em sua exploração com as máquinas e equipamentos 58 Ao definir estabelecimento empresarial como complexo de bens a lei assegurou que todos os bens organizados para o desenvolvimento da empresa seriam compreendidos como elementos do estabelecimento O bem imóvel na medida em que permite a estruturação da atividade estaria incluído na definição 51 O ponto comercial Espécie de bem imaterial integrante do estabelecimento o ponto comercial é o local em que o empresário desenvolve a empresa lugar em que está fixado o estabelecimento empresarial Pode ter existência real ou virtual como o endereço de um sítio na rede mundial de computadores O ponto comercial possui proteção pela legislação pois desenvolvido pelo esforço de organização dos elementos pelo empresário assegura o reconhecimento pela clientela da qualidade do serviço prestado e dos produtos fornecidos e do local em que pode adquirilos Influi assim diretamente no resultado da empresa o qual seria desviado caso o ponto desprotegido fosse apreendido injustamente por terceiro que se locupletaria indevidamente Sua proteção é realizada notadamente pelo direito de renovar compulsoriamente o contrato de locação com o locador para a manutenção de desenvolvimento da atividade empresarial pelo locatário Nessa hipótese de locação do imóvel o ponto se destaca da propriedade do imóvel de terceiro porque é pertencente ao empresário locatário do imóvel possui valor econômico que se acresce ao valor do imóvel e constitui bem imaterial do estabelecimento empresarial Tratandose de imóvel alugado a lei confere ao locatário que desenvolveu no local sua atividade empresarial a renovação compulsória de seu contrato de locação não residencial mediante ação renovatória O art 51 da Lei n 824591 estabeleceu a possibilidade de se renovar o contrato por igual prazo mesmo sem a anuência do locador desde que cumulativamente fossem preenchidas as seguintes condições a O contrato de locação tenha sido celebrado por escrito e tenha prazo determinado b O prazo mínimo do contrato a renovar seja de cinco anos Na hipótese de contratos sucessivos de locação com prazo inferior a esse admitese a renovação desde que a soma dos prazos ininterruptos sem intervalo entre os contratos seja de cinco anos c O locatário empresário ou sociedade empresária esteja explorando no local pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos o mesmo ramo de atividade empresarial d O locatário promova a ação renovatória no prazo de um ano e mínimo de seis meses antes da data de finalização do prazo do contrato em vigor sob pena de decadência Na hipótese de sublocação total do imóvel como foi o próprio sublocatário que desenvolveu o ponto comercial o direito à renovação somente poderá ser exercido por este e não pelo locatário Esse princípio de que o direito de renovação segue a sorte do estabelecimento independentemente da pessoa que o titulariza é aplicável também no caso de cessionários ou sucessores na locação os quais poderão promover a ação renovatória Poderá promover a ação renovatória ainda o sócio sobrevivente de sociedade empresária que se dissolveu por morte de um dos sócios desde que continue a desenvolver atividade empresarial no mesmo ramo Nesses casos a ação renovatória é conferida ao empresário que efetivamente agregou valor ao local em que desenvolvida a atividade e que caso alterada de localização poderá ter o faturamento afetado em razão de desvio da clientela conquistada legitimamente Caso presentes todos os requisitos legais supra referidos o contrato de aluguel poderá ser mesmo contra a vontade do locador renovado A renovação ocorrerá pelo período do último contrato de locação e no máximo pelo período de cinco anos conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 59 A proteção ao ponto comercial contudo não é irrestrita O direito de propriedade do locador constitucionalmente assegurado não pode sofrer restrição desmensurada de modo que a renovação do contrato de locação não será obrigatória nas hipóteses em que o locador possa opor exceção de retomada do imóvel São elas as previstas nos arts 52 e 72 da Lei n 824591 a O poder público tiver imposto obrigação ao proprietário de realizar no imóvel obras que gerem radical transformação Ainda que não tenham sido determinadas pelo poder público mas sejam feitas na conveniência do proprietário desde que as obras aumentem o valor do negócio ou da propriedade art 52 I da Lei n 824591 Na exceção de retomada do imóvel motivada por obra o locador deverá em sua contestação demonstrar que houve a determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas ou da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel o qual precisa ser assinado por engenheiro habilitado art 72 3º da Lei n 824591 b O locador pretender utilizar o imóvel para si próprio ou para transferir es tabelecimento comercial de que é majoritariamente titular ou de que seja titular seu cônjuge ascendente ou descendente e exista há mais de um ano art 52 II da Lei n 824591 Nessa hipótese não pode o locador transferir estabelecimento empresarial no mesmo ramo de atividade do locatário a menos que a locação tenha envolvido o fundo de comércio art 52 1º da Lei n 824591 ou seja o imóvel com as instalações e demais pertences para o desenvolvimento de uma atividade específica como ocorre em regra com a locação de postos de gasolina Caso as referidas obras determinadas pelo poder público ou feitas na conveniência do locador não se iniciarem em três meses da entrega do imóvel ou o locador não se utilizar do imóvel ou transferir o estabelecimento o locatário terá direito à indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes em decorrência da perda do ponto e das despesas com a mudança c Se o locatário oferecer valor não condizente com o valor locativo real do imóvel por ocasião da renovação excluída a valorização trazida ao imóvel pelo desenvolvimento do ponto comercial no local art 72 II da Lei n 824591 Na referida hipótese o locatário poderá complementar o valor da proposta realizada conforme as condições que o locador repute compatíveis com o valor locativo real e atual do imóvel mas caso não o faça não é obrigado o locador a renovar o contrato d Caso haja proposta mais vantajosa realizada por terceiro ao locador e o locatário não aceite a renovatória nas condições oferecidas por essa proposta art 72 III da Lei n 824591 Desde que demonstrada documentalmente a proposta realizada pelo terceiro subscrita além de pelo proponente por duas testemunhas e com a indicação precisa do ramo de atividade a ser explorado que não poderá ser o mesmo do explorado pelo locatário em sua empresa será garantido ao locatário o direito de preferência para renovar a locação do imóvel nas mesmas condições ofertadas Não coberto o valor oferecido pelo terceiro a renovação não poderá ser imposta ao locador Entretanto terá o locatário o direito a uma indenização consistente no ressarcimento tanto dos prejuízos causados como dos lucros cessantes pela perda do ponto comercial em decorrência da proposta mais vantajosa de terceiro art 52 3º da Lei n 824591 A obrigação indenizatória em decorrência da não prorrogação da locação será imposta por sentença tanto ao locador quanto ao proponente os quais responderão solidariamente pelos danos ao locatário art 75 da Lei n 824591 A indenização será imposta ao locador também caso impeça a renovação do contrato de aluguel em razão a reforma substancial do bem de transferência de seu estabelecimento empresarial ou de sua utilização para uso próprio se no prazo de três meses depois da entrega do imóvel não realizou as obras passou a utilizar o bem ou transferiu o estabelecimento A indenização compreenderá os danos emergentes sofridos pelo locatário em razão da mudança de local perda do local e desvalorização do fundo de comércio assim como todos os lucros cessantes art 52 3º da Lei n 824591 511 O ponto comercial no Shopping Center O Shopping Center se caracteriza por ser empreendimento destinado à locação de espaços por diversos empresários para o desenvolvimento de atividade econômica diversificada e que procure atender amplamente as necessidades dos consumidores Ainda que majoritariamente a doutrina o caracterize como contrato de locação o contrato de Shopping Center possui peculiaridades em virtude da necessidade de se manter a maior diversidade de atividades empresariais para suprir as diferentes necessidades dos consumidores atraindoos bem como para evitar a concorrência de empresários dentro do próprio empreendimento Por disposição expressa do art 54 da Lei n 824591 nas locações para Shopping Center deverão prevalecer entre os lojistas e os empreendedores as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos Por forma da livre disposição das partes para atender aos legítimos interesses permitese jurisprudencialmente a convenção sobre cláusulas de raio nos contratos de Shopping Center Pela disposição contratual celebrada entre empresários com plena consciência de seus interesses e do que efetivamente estão contratando permitese regularem que o locatário não poderá explorar atividade concorrente à desenvolvida no Shopping Center em área delimitada pelo contrato Considerando que os espaços comerciais são disponibilizados justamente para a contratação com os terceiros empresários lojistas no Shopping Center a Lei n 824591 impediu que houvesse a oposição de exceção de retomada do imóvel baseada na alegação de utilização do imóvel para si ou para transferir o estabelecimento majoritariamente de sua titularidade ou de cônjuge ascendente ou descente art 52 2º da Lei n 824591 A ação renovatória bem como as demais exceções de retomada do imóvel são aplicáveis normalmente aos contratos de locação de Shopping Center a menos que haja disposição expressa em contrário nos contratos celebrados entre os empresários 52 O título do estabelecimento Elemento imaterial do estabelecimento o título do estabelecimento é a denominação que serve para distinguir o estabelecimento assim como a insígnia é o emblema ou qualquer outro sinal que sirva para identificálo O título não se confunde com a denominação indicativa do empresário ou sociedade empresária com o nome empresarial nem com a identificação dos produtos disponibilizados a marca Título do estabelecimento é a denominação do local em que a atividade é desenvolvida e passa a ser conhecida pela clientela O registro do título de estabelecimento não é disciplinado por norma legal Sua proteção contudo apesar da omissão legislativa decorreria da proibição de concorrência desleal e da preservação da própria empresa pelo ordenamento jurídico A defesa de seu uso exclusivo fundamentarseia na tipificação legal do crime de concorrência desleal a quem utiliza indevidamente título de estabelecimento ou insígnia alheios conforme art 195 V da Lei n 927996 bem como pela conduta de empregar meio fraudulento para desviar em proveito próprio ou alheio clientela de outrem art 195 III da Lei n 927996 o que ocorreria caso fosse empregado o título de terceira pessoa para se beneficiar No âmbito civil a responsabilização assentarseia na regra prevista no art 209 da Lei n 927996 que estabelece que fica ressalvado ao prejudicado o direito de se ressarcir dos prejuízos causados pelos atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal tendentes a criar confusão entre estabelecimentos O direito ao uso exclusivo do título surgiria com sua menção no registro do ato constitutivo do empresário ou em posterior averbação na Junta Comercial o que faria prova de que sua utilização antecederia a de qualquer outro Detentor de valor econômico autônomo o título do estabelecimento pode ser alienado ou transferido independentemente da transferência concomitante dos demais bens formadores do estabelecimento Transferese a denominação do estabelecimento a terceiro mesmo que o conjunto dos demais bens formadores do estabelecimento permaneça na propriedade do empresário alienante 53 Propriedade industrial O art 5º da Constituição Federal em seu inciso XXIX garantiu a proteção à propriedade industrial Estabeleceu que a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para a utilização bem como a proteção às criações industriais à propriedade das marcas aos nomes de empresas e a outros signos distintivos tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país A propriedade industrial está inserida no gênero propriedade intelectual Este último caracteriza toda a atividade realizada pelo intelecto humano e é composto além da propriedade industrial pelas obras literárias artísticas e científicas regidas pela disciplina do direito autoral As obras literárias artísticas e científicas se diferenciam das demais em razão da originalidade Em sua realização o autor apresenta obra nova fruto de seu intelecto e imaginação o que garante à obra uma exclusividade pelo seu pensamento Seu objetivo pode ou não ser a divulgação da obra ou sua reprodução A propriedade industrial por seu turno também se origina do intelecto de seu criador e exige a novidade A obra deverá ser não apenas desconhecida pelo criador mas desconhecida para o público em geral Seu objetivo outrossim é ser destinada à produção em série em escala industrial para a comercialização Embora ambas sejam criadas pelo intelecto humano o direito autoral protege a identidade da obra ou da criação independentemente do registro O registro do direito autoral facultativo não tem a natureza constitutiva mas apenas de assegurar a anterioridade de sua criação art 18 da Lei n 961098 Para a segurança da autenticidade da obra pro tegida o registro poderá ser realizado a depender da natureza da obra na Biblioteca Nacional na Escola de Música na Escola de BelasArtes da Universidade Federal do Rio de Janeiro no Instituto Nacional do Cinema ou no Conselho Federal de Engenharia Arquitetura e Agronomia art 17 da Lei n 598873 O direito da propriedade industrial protege a reprodução da criação ou da obra com base no registro cuja natureza é constitutiva e será realizada no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI Dentro do gênero propriedade intelectual a propriedade industrial pode ser conceituada assim como as normas legais que visam a disciplinar e proteger a utilização de obras criadas pelo intelecto humano e destinadas à produção em série Os direitos decorrentes dessas normas são concedidos e regulados pelo Estado mediante autarquia federal denominada Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI Compete ao INPI a concessão de patentes e registros o reconhecimento de indicações geográficas bem como a apreciação administrativa dos conflitos decorrentes de sua utilização e proteção Dentre as funções do INPI incluemse ainda a averbação de contratos de transferência de tecnologia e a averbação de contratos de franquia art 211 da Lei n 927996 Por ser autarquia federal eventual ação judicial em face de decisão do INPI ou para anular patente ou registro é de competência da Justiça Federal ainda que em litisconsórcio com terceiro Pedidos condenatórios à indenização por infração de direito de propriedade industrial entretanto em face de terceiros são de competência da Justiça Estadual Considerando que somente é possível a cumulação de pedido quando o mesmo juízo for competente para conhecer de todos art 292 1º II do CPC não cabe no mesmo processo requerer a anulação de registro ou patente em face do INPI e a condenação de terceiro em razão da utilização indevida por não se confundirem as jurisdições 60 Diante do relevante interesse social e do desenvolvimento tecnológico e econômico do país foi promulgada a Lei n 927996 conhecida como Código de Propriedade Industrial CPI para proteger a atividade inventiva e a utilização pelo empresário das obras produzidas A importância do Código de Propriedade Industrial é crescente conforme se acirra a concorrência entre os agentes econômicos na disputa pelo mercado de consumo e se procura estimular o investimento em inovação tecnológica para o desenvolvimento econômico Ressaltase entretanto que a concessão de patentes e registro não atribui propriamente um direito de propriedade das obras ou invenções A propriedade industrial protege a exteriorização da invenção ou seja a técnica de sua reprodução O que o direito de propriedade industrial determina é a proibição do exercício dessa técnica pelas pessoas o que assegura um direito exclusivo mas não de propriedade de seu titular em relação à técnica Assegura se um direito de reprodução exclusivo pelo titular como um privilégio estatal em detrimento da livreiniciativa e livre concorrência de todos os demais particulares Sua cons titucionalidade é entretanto assegurada pois se fundamenta em um estímulo conferido pelo Estado para que o inventor possa ser incentivado a despender recursos em inovação tecnológica e pesquisa para criar determinado novo objeto pois poderá obter os lucros monopolísticos durante determinado período de vigência da exploração exclusiva de sua criação Nos termos do art 5º XXIX da Constituição Federal asseguramse os direitos de patente e registros tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país Quatro foram os bens imateriais componentes do estabelecimento empresarial protegidos pelo direito industrial por meio do art 2º da Lei n 927996 a concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade b concessão de registro de desenho industrial c concessão de registro de marca e d repressão às falsas indicações geográficas 531 Patente Ao autor de invenção ou modelo de utilidade é assegurado o direito de obter a patente Patente é o direito atribuído pelo Estado que garante um privilégio ao titular para a utilização exclusiva da invenção ou do modelo de utilidade A concessão da patente constitui o direito de exploração do titular e não apenas o reconhece Somente após sua concessão é que se garante ao titular que terceiros não reproduzirão sem sua autorização sua invenção ou modelo de utilidade A falta de registro ademais pode provocar o conhecimento da informação sobre as obras pelo público de modo que a inovação passaria a ser compreendida no estado da técnica Como direito da propriedade industrial a patente é considerada bem móvel art 5º da Lei n 927996 Bem com conteúdo patrimonial pode ser objeto de transmissão inter vivos ou causa mortis ou ainda ser objeto de licença de exploração Consiste em suma em um dos elementos do estabelecimento empresarial à disposição da organização do empresário para o desenvolvimento da empresa A concessão da patente pelo Estado ao titular garante a este o direito de impedir que terceiro sem o seu consentimento produza use coloque à venda venda ou importe o produto objeto de patente ou o processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado art 42 do CPI A violação à patente entretanto é afastada em caso de I atos praticados por terceiros não autorizados em caráter privado e sem finalidade comercial desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular da patente II atos praticados por terceiros não autorizados com finalidade experimental relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas III preparação de medicamento de acordo com prescrição médica para casos individuais executada por profissional habilitado bem como medicamento assim preparado IV produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento V no caso de patentes relacionadas com matéria viva que utilizem ponham em circulação ou comercializem um produto patenteado que haja sido introduzido licitamente no comércio pelo detentor da patente ou por detentor de licença desde que o produto patenteado não seja utilizado para multiplicação ou propagação comercial da matéria viva em causa VI atos praticados por terceiros não autorizados relacionados à invenção protegida por patente destinados exclusivamente à produção de informações dados e resultados de testes visando à obtenção do registro de comercialização no Brasil ou em outro país para a exploração e comercialização do produto objeto da patente após a expiração do prazo da patente A violação à patente confere ao titular o direito de obter indenização pelas perdas e danos decorrentes da exploração indevida O montante de indenização será calculado inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente ou se o infrator teve conhecimento do conteúdo do pedido depositado antes de sua publicação desde a data de início da exploração Se a patente versar sobre material biológico contudo o direito à indenização será conferido somente quando este se tiver tornado acessível ao público 532 Invenção e modelo de utilidade São patenteáveis a invenção e o modelo de utilidade Invenção é a obra fruto do intelecto humano cujas características não existiam até então e que possa ser produzida industrialmente Pelo art 8º a Lei n 927996 esclarece que é patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade atividade inventiva e aplicação industrial Modelo de utilidade por seu turno é o objeto de uso prático ou parte dele suscetível de produção industrial que consiste em aperfeiçoamento de invenções para lhes aumentar a utilidade ou facilitar sua fabricação industrial Nos termos do art 9º da Lei n 927996 é patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático ou parte deste suscetível de aplicação industrial que apresente nova forma ou disposição envolvendo ato inventivo que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação Podem ser apontados quatro requisitos para a existência da invenção e do modelo de utilidade novidade atividade inventiva aplicação industrial e não serem proibidos por Lei a Novidade a novidade exige que a obra concebida não seja compreendida no estado da técnica Por estado da técnica compreendese tudo aquilo que já é de conhecimento do público Pela novidade exigese que a invenção e o modelo de utilidade sejam desconhecidos pelo público antes de sua concepção Seu conhecimento não pode estar vulgarizado disseminado entre todos a ponto de não existir qualquer novidade Para tanto considerase tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente por descrição escrita ou oral por uso ou qualquer outro meio no Brasil ou no exterior art 11 1º da Lei n 927996 Considerase estado da técnica ainda que a informação não tenha sido disponibilizada ao público o conteúdo do pedido de patente depois do depósito no Brasil ou após a prioridade reivindicada desde que venha a ser publicado mesmo que subsequentemente O direito de prioridade procura estender a proteção à patente concedida por outro país Para tanto o art 16 da Lei n 927996 determinou que ao pedido de patente depositado em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional que produza efeito de depósito nacional será assegurado o direito de prioridade nos prazos estabelecidos no acordo não sendo o depósito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos A reivindicação da prioridade deve ser demonstrada por documento hábil por ocasião do depósito ou em até 180 dias deste sob pena de perda Caso as informações sobre a invenção ou sobre o modelo de utilidade sejam divulgadas pelo próprio inventor pelo INPI ou por terceiros no período de 12 meses que antecede a data de depósito ou da prioridade do pedido de patente não serão excepcionalmente considerados como compreendidos no estado da técnica Tratase do período de graça art 12 do CPI No período de graça de 12 meses antecedentes do pedido o conhecimento pelo público não obsta a concessão da patente de modo a proteger o inventor que divulgou sua invenção para terceiros ou ainda da tentativa de aproveitamento indevido por esses b Atividade inventiva a atividade inventiva é imprescindível tanto para a invenção propriamente dita quanto para o modelo de utilidade ainda que em menor grau para esse Atividade inventiva é a que não é decorrência evidente do estado da técnica A atividade inventiva exige que a técnica ou o produto seja concebido pelo intelecto humano pela imaginação do homem Não pode resultar de uma consequência de algo já existente de uma mera descoberta pois do contrário não haveria qualquer raciocínio em sua concepção É imprescindível a atividade criativa Para a invenção criouse nova regra até então inexistente O art 13 do CPI determina que é dotada de atividade inventiva sempre que para um técnico no assunto não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica O modelo de utilidade também exige a atividade inventiva Sua concepção não pode resultar pela análise de um técnico no assunto de uma decorrência comum e vulgar das informações já conhecidas pelo público art 14 do CPI A maior utilidade ou facilidade na fabricação industrial não podem caracterizar um modelo de utilidade se a obra for mera justaposição de invenções sem qualquer aperfeiçoamento sem qualquer atividade intelectual de criação c Aplicação industrial a invenção e o modelo de utilidade exigem ainda aplicação industrial São considerados suscetíveis de aplicação industrial quando um de dois requisitos estiverem presentes O primeiro é a exigência de que a obra possa resolver um problema prático existente ou seja possa ser utilizada em qualquer indústria Pelo requisito não se admite a patente de algo inútil aos agentes O segundo requisito referese à possibilidade de ser produzido pela indústria Não se protege pela patente inventos impossíveis de se fabricar em razão da insuficiência tecnológica atual Isso para assegurar que não haja a patente de uma mera ideia abstrata art 15 do CPI d Licitude as obras novas fruto da atividade inventiva e que permitam aplicação industrial para serem patenteáveis por fim não podem ser proibidas por lei Determina a Lei n 927996 em seu art 18 I que não é patenteável o que for contrário à moral aos bons costumes e à segurança à ordem e à saúde públicas Isso porque a proteção à patente exige que o objeto patenteável seja lícito São proibidas também pelo art 18 II do CPI as substâncias matérias misturas elementos ou produtos de qualquer espécie bem como a modificação de suas propriedades físicoquímicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação quando resultantes de transformação do núcleo atômico A proibição procura tutelar o interesse estatal e a segurança nacional ao conservar o monopólio da União na interferência em minérios nucleares Por fim não são patenteáveis conforme art 18 III do CPI também o todo ou parte dos seres vivos Isso porque o ser vivo não possui qualquer atividade intelectual do homem mas é objeto de simples descoberta A proibição não inclui entretanto os micro organismos transgênicos que atendam aos requisitos de novidade atividade inventiva e aplicação industrial Quanto a esses o homem passa a intervir nos organismos para obter uma composição genética diversa com características normalmente não alcançáveis pela espécie em condições naturais Caso tais microorganismos os quais não incluem o todo ou parte de plantas ou de animais possuam características inovadoras sejam frutos da atividade inventiva humana e possuam aplicação industrial serão patenteáveis Outrossim nos termos do art 10 da Lei n 927996 não são considerados nem invenção nem modelo de utilidade descobertas teorias científicas e métodos matemáticos concepções puramente abstratas esquemas planos princípios ou métodos comerciais contábeis financeiros educativos publicitários de sorteio e de fiscalização as obras literárias arquitetônicas artísticas e científicas ou qualquer criação estética programas de computador em si apresentação de informações regras de jogo técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico para aplicação no corpo humano ou animal e o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza ou ainda que dela isolados inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais 533 Legitimidade para o pedido de patente O direito de obter a patente é assegurado ao autor de invenção ou modelo de utilidade art 2º do CPI Além do autor seus herdeiros ou sucessores e cessionário poderão realizar o requerimento de patente art 6 2º do CPI Se a invenção ou modelo de utilidade for resultante de processo coletivo de criação todos os inventores em conjunto poderão formular o pedido Caso este seja realizado por uma única pessoa deverão ser nomeados e qualificados os demais para a ressalva quanto aos seus direitos art 6º 3º do CPI Essa situação conhecida por patente coletiva não se confunde com a hipótese de dois inventores sem conhecimento recíproco e de forma independente tiverem criado invenção ou modelo de utilidade Na hipótese de a mesma invenção ou modelo de utilidade ter sido criada por duas ou mais pessoas de modo independente e não conjuntamente garantese o direito de patente ao titular que provar o pedido de depósito mais antigo ainda que sua invenção somente tenha sido realizada posteriormente à de outro art 7º do CPI Pela redação do referido dispositivo legal se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção ou modelo de utilidade de forma independente o direito de obter patente será assegurado àquele que provar o depósito mais antigo independentemente das datas de invenção ou criação Relevante para a aferição do requisito da novidade nesse caso para a concessão da patente e a consequente proteção ao direito dela decorrente é a data em que foi realizado o referido depósito pelo titular A criação poderá ser realizada pelo próprio autor legitimado conforme art 2º do CPI mas a autoria pode resultar também de determinação da lei do contrato de trabalho ou de prestação de serviço Presume a lei que o requerente salvo prova em contrário é o legitimado a obter a patente Nesse aspecto a invenção e o modelo de utilidade são de exploração exclusiva por meio do direito de patente do empregador se decorrerem do contrato de emprego prestação de serviço ou estágio cuja execução ocorra no Brasil e que consista na pesquisa ou na atividade inventiva mesmo que esta última não seja o objeto específico do contrato mas resulte da natureza dos serviços para os quais o prestador foi contratado art 88 do CPI Se o prestador de serviço aufere rendimentos conforme o contrato para inventar coisas novas ou aperfeiçoar as coisas já existentes a invenção ou o modelo de utilidade concebido durante o seu trabalho pertencerá exclusivamente ao empregador De modo a evitar a usurpação do direito de patente consideram se desenvolvidos na vigência do contrato a invenção ou o modelo de utilidade cuja patente seja requerida pelo empregado ou prestador no prazo de até um ano após a extinção do contrato Essa presunção contudo é juris tantum Caso o prestador demonstre que mesmo durante o contrato ou no período de um ano após sua extinção concebeu a invenção ou o modelo de utilidade sem qualquer vinculação com o contrato e que tais obras não foram decorrentes da utilização de recursos meios dados materiais instalações ou equipamentos do empregador terá o direito exclusivo da patente art 90 do CPI Caso a invenção ou o modelo de utilidade resulte da contribuição pessoal do empregado ou prestador cujo objeto do contrato não seja a atividade inventiva mas com a utilização de recursos dados meios materiais instalações ou equipamentos do empregador a menos que haja expressa disposição em contrário a titularidade do direito de patente será comum entre o prestador e o adquirente do serviço art 91 do CPI Caso concebida dessa forma por mais de um trabalhador a titularidade será metade do empregador e metade dividida em quantos trabalhadores tiverem desenvolvido a atividade inventiva Nessa hipótese de titularidade comum entre o empregador e o trabalhador o direito à exploração da patente é atribuído exclusivamente ao empregador Ao prestador é assegurada simplesmente a justa remuneração pela exploração No intuito de assegurar o proveito econômico para seus titulares bem como o próprio interesse nacional no desenvolvimento tecnológico e econômico do país a exploração da patente apesar de competir ao empregador na falta de ajustes em contrário deve ser realizada no prazo de um ano a partir da data da concessão salvo razões legítimas sob pena de a titularidade ser transferida exclusivamente ao empregado prestador ou estagiário 534 Processamento do pedido de patente O pedido de depósito deve ser realizado no INPI e ser munido com todos os elementos necessários à descrição da invenção ou do modelo de utilidade Pelo art 19 do CPI são necessários além do requerimento o relatório descritivo reivindicações da matéria objeto da proteção a ser concedida desenhos resumo e comprovante de pagamento da taxa de depósito O relatório descritivo a ser apresentado deve indicar clara e suficiente o objeto de modo a possibilitar sua realização por técnico no assunto e indicar quando for o caso a melhor forma de execução art 24 do CPI Munido de todos os documentos necessários o pedido de depósito será submetido à análise da autarquia e será considerada data de depósito relevante para a aferição do requisito da novidade a data da apresentação do pedido Referido pedido será mantido sob sigilo durante 18 meses depois do depósito ou da prioridade mais antiga e decorrido o prazo será submetido à publicação na Revista da Propriedade Industrial publicação oficial do INPI exceto se o seu objetivo possui interesse à defesa nacional hipótese em que será processado em caráter sigiloso Na publicação deverão constar dados identificadores do pedido de patente ficando cópia do relatório descritivo das reivindicações do resumo e dos desenhos à disposição do público no INPI art 24 do CPI O prazo de sigilo é conferido em benefício do próprio requerente para que possa caso concedida a patente organizarse para o seu desenvolvimento Em razão desse benefício o requerente poderá dispensar o período de sigilo e requerer a antecipação da publicação art 30 do CPI A publicação tornará de conhecimento de todos o pedido de patente bem como os elementos imprescindíveis para desenvolver a invenção ou o modelo de utilidade Ainda que sua utilização exclusiva pelo titular possa ser assegurada por meio da concessão da patente o direito de exploração exclusiva perdurará apenas enquanto durar a vigência da patente Decorrido o prazo terceiros poderão explorar o invento sem qualquer exigência de remuneração ou retribuição ao inventor titular o que por vezes desmotiva o titular do invento de requerer a proteção pela patente Diante da publicidade necessária e da obrigação de depósito de todos os elementos descritivos da invenção o titular poderá optar por explorar sua invenção ou modelo de utilidade sem a proteção da exclusividade assegurada pela patente É o segredo de empresa o qual entretanto poderá permitir que terceiro requeira posteriormente a proteção da criação por meio da patente e como se garante o direito àquele que requereu o primeiro depósito poderá resultar na proibição do inventor originário em explorar sua invenção ou modelo de utilidade Uma vez publicado o pedido de patente qualquer interessado seja o próprio requerente original ou terceiro que questiona a presença dos requisitos para o pedido deverá requerer o exame de seus requisitos no prazo de 36 meses contados da data do depósito sob pena de arquivamento art 33 do CPI A exigência de novo requerimento agora para o exame dos requisitos permite que o INPI avalie apenas os pedidos de patente em que ainda haveria interesse do próprio requerente Isso porque depois do decurso do prazo até a publicação do pedido de patente o requerente poderá ter perdido o interesse na proteção da invenção ou modelo de utilidade por múltiplos motivos como pela invenção ter sido superada por outra mais atual etc O exame do pedido de patente será realizado após ao menos 60 dias da publicação e serão verificados todos os requisitos para que a invenção ou o modelo de utilidade sejam patenteáveis 535 Vigência e direitos Caso não estejam presentes os requisitos da patenteabilidade o INPI conferirá ao requerente o prazo de 90 dias para cumprir a exigência ou contestar sua formulação para o exame em definitivo do pedido Caso não presentes os requisitos legais ou não cumpridas as exigências o pedido será definitivamente arquivado art 36 do CPI Por outro lado deferido o pedido o titular deverá pagar a retribuição ao INPI no prazo de 60 dias art 38 do CPI Caso o pagamento seja demonstrado o INPI concede a patente ao requerente por meio da expedição da carta patente Ainda que a patente conceda o direito de exclusividade sobre a invenção ou modelo de utilidade a lei assegurou o direito de terceiro de boafé a continuar a explorar seu objeto no país se já o explorava anteriormente à data de depósito ou de prioridade de pedido Nos termos do art 45 do CPI à pessoa de boafé que antes da data de depósito ou de prioridade de pedido de patente explorava seu objeto no país será assegurado o direito de continuar a exploração sem ônus na forma e condição anteriores Esse pedido não será assegurado ao terceiro que tenha tido conhecimento do objeto da patente pelo inventor INPI ou por terceiros se o pedido for depositado no prazo de 12 meses da divulgação Da decisão administrativa do INPI a respeito dos requisitos para a patenteabilidade da invenção ou do modelo de utilidade não caberá recurso administrativo arts 212 e seguintes do CPI Administrativamente poderá ocorrer requerimento de nulidade administrativa da patente em razão da contrariedade das disposições legais arts 46 e 51 do CPI além de eventual ação judicial com pedido de nulidade a qual poderá ser proposta por qualquer interessado ou pelo próprio INPI enquanto a patente estiver vigente art 56 do CPI Nos termos do art 57 do CPI a ação de nulidade de patente será ajuizada no foro da Justiça Federal e o INPI quando não for autor intervirá no feito A patente terá vigência pelo prazo de 20 anos se referente à invenção ou de 15 anos se a modelo de utilidade O prazo de vigência contudo não é contado depois da concessão mas sim da data do depósito art 40 do CPI Como a análise pelo INPI podia se protelar no tempo até a concessão da patente garantiase ao titular que o prazo de vigência não seria inferior a 10 anos para a patente de invenção e a 7 anos para a patente de modelo de utilidade a contar da data de concessão Concediase assim um prazo mínimo de proteção pela vigência da patente em razão de demora para apreciação do pedido que não lhe pode ser imputada exceto se o INPI estiver impedido de proceder ao exame de mérito do pedido por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior art 40 parágrafo único do CPI Referido dispositivo entretanto foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5554 diante do entendido de que o interesse nacional seria prejudicado pela extensão do prazo de proteção ao investidor Pela concessão do INPI o titular da patente terá o direito exclusivo de explorar sua invenção ou seu modelo de utilidade pelo prazo de sua vigência inclusive com o direito de impedir que terceiros realizem processo ou se utilizem produzam comercializem ou importem produto obtido diretamente por processo patenteado art 42 do CPI Ressaltese entretanto que apesar de se procurar assegurar um prazo mínimo de proteção depois da concessão o titular da patente tem direito à indenização pela exploração indevida não apenas posteriormente à concessão como também entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente ou ainda se o infrator teve conhecimento do conteúdo do pedido depositado antes de sua publicação desde a data de início da exploração art 44 do CPI 536 Cessão e licença voluntária A patente ou o próprio pedido podem ser objetos de cessão Embora ambos possuam conteúdo indivisível podem ser cedidos total ou parcialmente art 58 do CPI Parcial é a que confere apenas parte dos direitos pleiteados ou concedidos ou que os concede apenas durante determinado lapso temporal A cessão deverá ser anotada no INPI e somente produzirá efeito em relação a terceiro a partir da data de sua publicação conforme art 60 da Lei n 927996 Essa cessão não se confunde entretanto com a licença a qual pode ser voluntária ou compulsória Licença voluntária é a concessão de exploração da patente por terceiro quer a patente já tenha sido concedida quer apenas o requerimento tenha sido depositado Nos termos do art 61 do CPI o titular de patente ou o depositante poderá celebrar contrato de licença para exploração Mediante a manifestação de vontade das partes por meio da celebração de um contrato portanto conferese o direito de terceiro explorar a patente ou o pedido de patente Esse contrato é suficiente para a concessão do direito entre as partes mas para passar a produzir efeitos perante terceiros exigemse sua averbação no INPI e sua publicação Prevê a lei para a concessão da licença voluntária a possibilidade de o próprio INPI promover a publicação da oferta de exploração da patente por terceiros Mediante requerimento voluntário o titular pode solicitar ao INPI que coloque a patente em oferta para fins de exploração ou seja promova a chamada oferta de licença mediante a publi cação da oferta na Revista da Propriedade Industrial art 64 do CPI A oferta de licença obsta que seja averbado no INPI qualquer contrato de licença voluntária que garante a exclusividade da exploração da patente assim como não é admitida a oferta de patente já licenciada voluntariamente com caráter de exclusividade A exploração exclusiva da patente pelo licenciado ou seu oferecimento a tanto tornam incompatível sua exploração ou oferecimento a terceiro Embora confira o direito ao licenciado de explorar a patente esse deverá pagar ao titular em razão da exploração os royalties Os royal ties são livremente convencionados entre as partes na licença voluntária Na oferta de licença na falta de acordo entre o titular e o licenciado as partes poderão requerer ao INPI o arbitramento da remuneração a qual poderá ser revista pelo INPI decorrido um ano de sua fixação art 65 do CPI Como modo de garantir o interesse público ao desenvolvimento tecnológico e econômico do país procurouse incentivar a exploração Para tanto estimulouse a colocação de patentes em oferta pelos titulares com a redução de sua anuidade pela metade no período compreendido entre o oferecimento e a concessão da primeira licença Com o mesmo objetivo além de assegurar ao titular do direito de propriedade da patente a satisfação dos royalties convencionados em razão da exploração também se garantiu ao titular da patente o direito de requerer o cancelamento da licença caso haja descumprimento do contrato de licença O cancelamento pode ocorrer se a o licenciado não der início à exploração efetiva da patente dentro de um ano da concessão b o licenciado interromper a exploração por prazo superior a um ano c houver o descumprimento de quaisquer condições impostas para a exploração art 67 do CPI 537 Licença compulsória A licença voluntária é diversa da cessão e da licença compulsória Não há qualquer manifestação de vontade do seu titular em transferir a patente ou o direito de exploração Pelo contrário a licença compulsória é realizada ainda que em detrimento da vontade de seu titular A licença compulsória decorre da intervenção estatal fundamentada na proteção do interesse público ao impor uma restrição obrigatória à titularidade do direito sobre a invenção ou modelo de utilidade protegido Ela transfere por decisão administrativa ou judicial a exploração da patente a terceiro independentemente da vontade do titular se ocorrer comportamento do titular que exija a transferência a terceiro de sua exploração como sanção ao comportamento indevido ou se o interesse público o exigir São as seguintes hipóteses previstas nos arts 68 e seguintes do CPI a Abuso de direito caso o titular exerça seu direito em desconformidade aos fins previstos para o instituto da patente b Abuso de poder econômico caracterizase nas infrações tipificadas na Lei n 125292011 entre as quais as hipóteses de o titular exercer seus direitos para prejudicar a livre concorrência ou a livreiniciativa dominar mercados aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de forma abusiva posição dominante c Falta de exploração a não exploração do objeto da patente no território nacional por falta de fabricação ou utilização exceto se a falta de exploração for justificada pelo titular por razões legítimas se comprovar a realização de sérios e efetivos preparativos para a exploração ou justificar a falta de fabricação ou comercialização por obstáculo de ordem legal art 69 do CPI d Comercialização não satisfatória caso a oferta da invenção ou do modelo de utilidade não satisfaça as necessidades e a demanda do mercado e Patente dependente de outra caso a patente exija obrigatoriamente para sua exploração a utilização de outra patente que constitua substancial progresso técnico em relação à patente anterior e não haja acordo entre os titulares para a exploração da patente anterior o titular da patente licenciada terá direito a licença compulsória cruzada da patente dependente art 70 do CPI f Emergência nacional ou interesse público nessas hipóteses desde que declaradas por ato do Poder Executivo Federal poderá ser concedida a licença compulsória temporária da patente que não estiver sendo explorada conforme as necessidades nacionais pelo seu titular art 71 do CPI Com exceção dessa licença decorrente da emergência nacional e interesse público a qual será de atribuição do Presidente da República a licença compulsória será conferida pelo INPI após contraditório e ampla defesa pelo titular em procedimento administrativo instaurado a tanto Em razão da licença o licenciado deverá remunerar o titular com os royalties decorrentes dessa exploração os quais serão arbitrados pelo INPI O licenciado terá que explorar a patente pessoalmente pois não se admite o sublicenciamento Somente poderá ceder a exploração com a cessão alienação ou arrendamento do estabelecimento A licença compulsória também será realizada sem exclusividade ao licenciado art 72 Esse deverá iniciar a exploração no prazo de um ano da concessão da licença admitida a interrupção também por um ano sob pena de ficar submetido ao pedido de cassação da licença pelo titular art 74 do CPI 538 Extinção do direito de patente São diversas as causas de extinção da patente conforme art 78 do CDI A patente se extingue pela expiração do prazo de vigência pela renúncia de seu titular ressalvado o direito de terceiros pela caducidade pela falta de pagamento da retribuição pela falta de constituição e manutenção pela pessoa domiciliada no exterior de procurador devidamente qualificado e domiciliado no país com poderes para representála administrativa e judicialmente inclusive para receber citações A caducidade ocorre se decorridos dois anos da concessão da primeira licença compulsória a situação que motivou a licença persistir art 80 do CPI Caso após dois anos da concessão da licença o decurso do prazo não tenha sido suficiente para sanar o abuso ou desuso a menos que haja motivo justificável a patente caducará de ofício ou mediante requerimento de qualquer legitimado A decisão da caducidade produzirá efeitos a partir da data do requerimento ou da publicação da instauração de ofício do processo Extinta a patente a invenção e o modelo de utilidade passam a ser de domínio público e podem ser explorados por qualquer pessoa sem óbice pelo antigo titular 54 Registro de desenho industrial O desenho industrial é protegido pelo sistema de registro Enquanto a titularidade e proteção da invenção e do modelo de utilidade são asseguradas pela patente o registro é que confere a titularidade do direito e assegura a proteção do desenho industrial assim como da marca Desenho industrial é conforme definição do art 95 da Lei n 927996 a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial Não se confunde com a invenção ou com o modelo de utilidade Não há aumento da utilidade ou aperfeiçoamento de fabricação de uma obra já existente como no modelo de utilidade ou a criação de uma obra cujas características e utilidade não existiam como na invenção No desenho industrial a transformação ocorre sobre a forma do produto apenas Não há incremento em sua funcionalidade ou aperfeiçoamento de fabricação O incremento é apenas estético e não se relaciona à funcionalidade do bem Não se identifica porém com as obras de arte protegidas pelo direito autoral Lei n 961098 No desenho industrial o objeto sob o qual a nova forma plástica recai é destinado a suprir uma determinada função prática não exclusivamente estética como nas obras de arte 541 Requisitos para o registro O desenho industrial caracterizase pela nova estética do objeto Para que possa ser registrado é necessário que a forma do objeto seja nova original permita a aplicação industrial e seja lícita A novidade exige que o resultado visual do objeto não seja compreendido no estado da técnica art 96 do CPI Como já referido para a obtenção da patente o estado da técnica é constituído pelo que se tornou de conhecimento do público antes da data de depósito do pedido Considerase estado da técnica também o pedido de registro depositado no Brasil ainda que não publicado também é considerado como incluído no estado da técnica a partir da data de depósito ou da prioridade reivindicada se for publicado posteriormente A lei excepciona entretanto a divulgação ao público do resultado visual nos 180 dias anteriores à data do depósito ou da prioridade Na hipótese de a divulgação ao público ter ocorrido nesse prazo pelo autor do desenho pelo INPI por meio de publicação oficial do pedido de registro sem o consentimento do autor ou por terceiros com base em informações obtidas direta ou indiretamente do autor do desenho ou em decorrência de atos por este realizados conserva o desenho industrial sua novidade O desenho industrial além de não ter sua aplicação industrial compreendida no estado da técnica precisa ser original Como original compreendese o desenho industrial de que resulte uma configuração visual peculiar que diferencie o objeto dos demais ainda que essa configuração visual distintiva resulte da combinação de elementos conhecidos art 97 do CPI Essa exigência de peculiaridade na aparência do objeto não significa contudo que qualquer obra de caráter puramente artístico possa ser registrada como desenho industrial O registro só é admitido aos desenhos industriais que possam recair sobre objetos destinados a suprir uma determinada utilidade que não exclusivamente estética ou decorativa Ainda que novo original e de aplicação industrial não é registrável como desenho industrial o que for contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência crença culto religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e veneração Tampouco será registrável a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou ainda aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais art 100 da Lei n 927996 542 Legitimidade e procedimento O direito de obter o registro é assegurado ao autor do desenho industrial e ao procedimento aplicase a mesma disciplina do processo de concessão das patentes conforme art 94 parágrafo único do CPI Da mesma forma que para o direito de obtenção da patente essa autoria pode resultar de determinação da lei do contrato de trabalho ou de prestação de serviço e presume a lei que o requerente salvo prova em contrário é o legitimado a obter o registro Ao pedido de registro também incide o direito de prioridade como disciplinado para a concessão da patente Nesses termos ao pedido de patente depositado em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional que produza efeito de depósito nacional será assegurado o direito de prioridade nos prazos estabelecidos no acordo não sendo o depósito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos A reivindicação da prioridade deve ser demonstrada por documento hábil por ocasião do depósito ou em até 90 dias deste prazo considerado pela metade em relação à patente Nos termos do art 101 do CPI o pedido de registro deverá conter o requerimento relatório descritivo se for o caso reivindicações se for o caso desenhos ou fotografias campo de aplicação do objeto e comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito O desenho deverá representar clara e suficiente o objeto e suas variações se houver de modo a possibilitar sua reprodução por técnico no assunto art 104 parágrafo único do CPI Há algumas peculiaridades ao processamento do pedido de registro entretanto Ao contrário do pedido de patente em que o objeto ficará mantido em sigilo para somente após 180 dias ser publicado e ainda posteriormente ser realizado o exame de sua concessão no pedido de registro do desenho industrial será automaticamente publicado e simultaneamente concedido o registro com a expedição do respectivo certificado Nos termos do art 102 do CPI apresentado o pedido será ele submetido a exame formal preliminar e se devidamente instruído será protocolizado considerada a data do depósito a da sua apresentação Caso não esteja devidamente instruído mas contenha dados suficientes relativos ao depositante ao desenho industrial e ao autor poderá o pedido ser entregue ao INPI o qual estabelecerá as exigências para cumprimento no prazo de cinco dias de modo que se cumpridas será considerado o depósito como efetuado na data da apresentação do pedido art 103 do CPI Caso não tenha os elementos necessários antes de ser arquivado em definitivo o pedido o requerente poderá atender as exigências no prazo de 60 dias art 106 3º da Lei n 927996 Depositado o pedido de registro de desenho industrial desde que esteja devidamente instruído conforme o exame formal preliminar o pedido será automaticamente publicado e simultaneamente concedido o registro expedindose o respectivo certificado art 106 do CPI O pedido somente ficará em sigilo caso o requeira o depositante Nessa hipótese ficará mantido em sigilo por 180 dias da data do depósito após o que será processado art 106 1º da Lei n 927996 543 Proteção e vigência do registro de desenho industrial A concessão do registro atribui ao autor a propriedade do desenho industrial e lhe assegura o direito de impedir que terceiro sem o seu consentimento utilize produza importe ou comercialize produto objeto de seu desenho industrial A proibição todavia não se estende aos atos praticados por terceiro em caráter privado e sem finalidade comercial desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular aos atos praticados com finalidade experimental relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas e aos produtos que tiverem sido colocados no mercado interno diretamente pelo autor do desenho ou com o seu consentimento Ressaltase da mesma forma que para as patentes o direito de usuário anterior Nos termos do art 110 do CPI à pessoa que de boafé antes da data do depósito ou da prioridade do pedido de registro explorava seu objeto no país será assegurado o direito de continuar a exploração se ônus na forma e condição anteriores Seu direito somente não será reconhecido na hipótese de ter conhecimento do objeto do registro através de divulgação pelo autor do pedido pelo INPI ou por terceiro desde que o pedido tenha sido depositado no prazo de seis meses contados da divulgação Essa proteção perdurará pelo prazo da vigência do registro que é de 10 anos contados da data do depósito prorrogável por três períodos sucessivos de cinco anos cada art 108 do CPI A prorrogação deverá ser requerida no último ano de vigência do registro com o comprovante de pagamento da retribuição ou até 180 dias do termo final de vigência do registro com o pagamento de retribuição adicional ao INPI Expirado o referido prazo de vigência extinguese o registro Esse registro do desenho industrial ainda extinguese pela renúncia de seu titular ressalvado o direito de terceiros pela falta de pagamento das retribuições exigidas para a prorrogação do registro e da retribuição quinquenal para manutenção desse registro e pela não constituição ou manutenção pela pessoa domiciliada no exterior de procurador devidamente qualificado e domiciliado no país com poderes para representála administrativa e judicialmente inclusive com poderes para receber citações 55 Marcas A marca é o sinal distintivo visualmente perceptível de determinado produto ou serviço art 122 do CPI Sua função tradicional era permitir aos consumidores a identificação de específico produto ou serviço dentre os diversos do mesmo tipo disponibilizados no mercado Atualmente a função da marca foi estendida Além de identificar os produtos ou serviços entre outros idênticos semelhantes ou afins de origem diversa a função da marca de produto ou serviço passou a identificar sua qualidade assim como se o produtor pertencesse a determinada entidade ou associação Além de resguardar a clientela do empresário que poderá identificar seu produto ante os demais semelhantes passou a marca a conferir proteção aos consumidores que possuirá informações sobre o atendimento de determinados padrões de produção ou qualidade pelo fornecedor de produtos e serviços 551 Espécies de marcas As marcas podem ser classificadas quanto à função e quanto à forma Quanto à função nos termos do art 123 do CPI as marcas podem ser a marca de produto ou serviço são os sinais que desempenham a função tradicional da marca Os sinais procuram identificar um produto ou serviço e distinguilo dos demais semelhantes dispostos no mercado de consumo i marca notoriamente conhecida subespécie de marcas de produtos ou serviço as marcas notórias são previstas no art 126 da Lei n 927996 e se constituem pelos sinais designativos de produtos ou serviços tradicionalmente conhecidos em determinado ramo de atividade Ainda que não registradas no Brasil gozam as marcas notoriamente conhecidas de proteção especial quanto ao seu ramo de atuação de modo que o órgão responsável pelo registro o INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que a reproduza ou imite no todo ou em parte de modo a evitar a confusão entre produto ou serviço idêntico semelhante ou afim São exemplos a Chandon a Skechers e Ryder ii marca de alto renome subespécie de marcas de produtos ou serviço possui máximo reconhecimento pelo mercado consumidor tanto nacional quanto internacional mas precisa estar registrada no INPI A marca de alto renome é exceção ao princípio da especificidade que confere ao seu titular a utilização exclusiva mas restrita à classe da atividade Em razão desse reconhecimento a lei conferelhe proteção especial não somente em relação aos produtos de seu ramo de atividade mas em relação a todas as classes de atividades Nos termos do art 125 do CPI à marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial em todos os ramos de atividade Pela Resolução n 1072013 do INPI ela foi definida como a marca registrada cujo desempenho em distinguir os produtos ou serviços por ela designados e cuja eficácia simbólica levamna a extrapolar seu escopo primitivo exorbitando assimo chamado princípio da especialidade em função de sua distintividade de seu reconhecimento por ampla parcela do público da qualidade reputação e prestígio a ela associados e de sua flagrante capacidade de atrair os consumidores em razão de sua simples presença Não se confunde com a marca notoriamente conhecida restrita ao ramo de atividade ou aos produtos idênticos ou semelhantes e que independe do registro Cabe ao INPI a definição das marcas de alto renome Sua definição poderá ser realizada mediante a oposição ao registro da marca por terceiro diante de processo administrativo de nulidade de registro da marca por terceiro interessado e além de incidentalmente nesses processos mediante pedido autônomo de reconhecimento São exemplos de marca de alto renome Honda Toyota Faber Castell Petrobras Ferrari Nike BMW Adidas Rolex Bic etc 61 b marca de certificação tem a função de atestar a qualidade e modo de produção ou fabricação do produto ou serviço Esta é utilizada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas Como exemplo a certificação International Organization for Standardization para análise de materiais certificações diversas e publicações c marca coletiva identifica produtos ou serviços provindos de membros de determinada coletividade Garantese com a marca coletiva que determinado produto ou serviço seja conforme regulamentos de uma entidade ou de uma associação a que pertença o produtor Sua função é assegurar ao consumidor em razão de pertencer à associação ou entidade que os padrões de qualidade esperados estariam sendo atendidos São exemplos de marca coletiva a Unimed a Fiesp d Quanto à forma a marca pode ser classificada em nominativa figurativa mista ou tridimensional Nominativa é a marca formada apenas por letras ou algarismos que formam palavras ou palavras e números São exemplos Vasp Itaú Sony Figurativa é a marca formada apenas por desenhos ou símbolos Esses sinais devem permitir a distinção do produto ou serviço dos demais no mercado São exemplos Lacoste Mercedes Benz Rede Globo Por fim mista é a marca constituída tanto por palavras quanto por símbolos ou figuras Ela tem tanto a referência simbólica como palavras São exemplos McDonalds Nestlé Natura Tridimensional é a marca que se caracteriza pela sua distinção do produto com forma plástica peculiar sem relevância na utilidade do bem A forma distingue o produto dos demais mas sem atenção a qualquer utilidade do bem para não se confundir com o desenho industrial Exemplo é o caso do chocolate Toblerone da garrafa de CocaCola do Yakult 552 Legitimados para o pedido de registro Os legitimados para requerer a proteção à marca mediante o registro no INPI diferem conforme o tipo de marca pretendida Quanto à marca de produto ou serviço podem requerer seu registro as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado art 128 do CPI As pessoas de direito privado contudo somente podem requerer registro de marca relativa à atividade que exerçam efetivamente de modo direto ou por intermédio de empresas que controlem direta ou indiretamente Os registros de marca coletiva por seu turno somente podem ser requeridos por pessoa jurídica representativa de coletividade a qual não necessita exercer atividades iguais às dos seus membros Os registros de marca de certificação por fim somente podem ser requeridos por pessoa que não tenha interesse comercial ou industrial direto no produto ou serviço atestado 553 Requisitos para a concessão do registro Todos os sinais distintivos visualmente perceptíveis são passíveis de registro desde que não compreendidos nas proibições legais Da longa lista de proibições prevista no art 124 da Lei n 927996 podem se extrair os requisitos para o registro com a exemplificação de algumas das proibições a Originalidade a marca não pode reproduzir sinais de uso comum que não permitam identificar produtos no mercado de consumo Não são registráveis como marca por exemplo brasão arma bandeira emblema monumentos oficiais públicos nacionais estrangeiros ou internacionais bem como a respectiva designação figura ou imitação letra algarismo ou data isoladamente a menos que revestidos de forma distintiva sinal de caráter genérico comum ou simplesmente descritivo quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir ou aquele empregado comumente para designar uma de suas características a menos que revestidos de forma suficientemente distintiva cores exceto se combinadas de modo peculiar e distintivo nome prêmio ou símbolo de evento esportivo artístico cultural social político econômico ou técnico oficial ou oficialmente reconhecido bem como a imitação suscetível de criar confusão salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento reprodução ou imitação de título apólice moeda e cédula da União Estados ou Municípios a forma necessária comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento ou ainda aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico Ademais a marca não pode consistir exclusivamente em sinal de indicação geográfica pois além de não permitir a indicação de um produto específico ocorreria em detrimento dos demais empresários da mesma região que não poderiam utilizála b Novidade relativa não pode o sinal para distinguir um produto ou serviço referirse a uma marca já registrada ou a um sinal referente a diverso agente Nesses termos vedou a lei o registro de designação ou sigla de entidade ou órgão público exceto quando requerido pela própria entidade de elemento característico de título de estabelecimento ou nome empresarial de terceiros suscetível de causar confusão de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro de nome civil ou sua assinatura nome de família ou patronímico e imagem de terceiros salvo com consentimento do titular herdeiros ou sucessores de pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos nome artístico singular ou coletivo salvo com consentimento do titular herdeiros ou sucessores obra literária artística ou científica assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação salvo com consentimento do autor ou titular de objeto que esteja protegido por registro de desenho industrial de terceiro A inovação entretanto não precisa ser absoluta A novidade deve referirse aos produtos ou serviços de uma mesma classe Por classe se compreendem os produtos ou serviços de ramos de atividades afins os quais são agrupados conforme o Ato Normativo n 15099 do INPI Entre classes diversas a marca pode reproduzir ou ser semelhante a outro sinal distintivo e mesmo a nome empresarial de terceiros Isso porque sob distintos ramos de atividade a marca não induz confusão nos consumidores que podem facilmente distinguir os produtos e identificar seus fabricantes Nesse sentido o Enunciado 2 da I Jornada de Direito Comercial do CJF a vedação de registro de marca que reproduza ou imite elemento característico ou diferenciador de nome empresarial de terceiros suscetível de causar confusão ou associação art 124 V da Lei n 927996 deve ser interpretada restritivamente e em consonância com o art 1166 do Código Civil Exceção ao requisito da novidade relativa é a marca de alto renome Desde que registrada no INPI e reconhecida amplamente pelo público consumidor a marca de alto renome goza de proteção em todos os ramos de atividades e impede que sinal distintivo idêntico ou semelhante ainda que em ramo de atividade diverso seja passível de registro c Licitude o direito somente protege com o registro da marca sinais que não afrontem valores importantes para a sociedade Nesses termos não são registráveis como marca os sinais contrários à moral e aos bons costumes Tampouco podem ser considerados os que ofendam a honra ou imagem de pessoas ou atentem contra a liberdade de consciência crença culto religioso ou ideia e sentimento dignos de respeito e veneração d Veracidade o sinal distintivo da marca deve ser verdadeiro e não pode causar engano no consumidor com indicações de qualidades ou de origens diversas das características efetivas do produto ou do serviço A indicação de origem procedência natureza qualidade ou utilidade desde que não seja sinal exclusivo não poderá ser registrada se não corresponder corretamente às características do produto ou serviço assim como a imitação de indicação geográfica ou sinal que possa falsamente induzila Essa proibição procura tutelar o consumidor que poderia ser enganado sobre as qualidades do produto a ser adquirido 554 Procedimento para o registro Nos termos do art 155 da Lei n 927996 o pedido de registro deverá referirse a um único sinal distintivo e conterá o requerimento etiquetas quando for o caso e o comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito Tratandose de marca coletiva o pedido de registro deverá conter o regulamento da utilização com as condições e proibições de uso da marca art 147 do CPI Se marca de certificação o pedido deverá conter as características do produto ou serviço objeto de certificação e as medidas de controle que serão adotadas pelo titular art 148 do CPI Conforme art 156 do CPI apresentado o pedido ele será submetido a exame formal preliminar e se devidamente instruído será protocolizado Será considerada a data de depósito a da sua apresentação Se o pedido contiver todos os dados suficientes relativos ao depositante ao sinal marcário e classe ainda que não atenda a todos os requisitos poderá ser entregue ao INPI que estabelecerá as exigências a serem cumpridas pelo depositante em cinco dias Caso as exigências sejam cumpridas o depósito será considerado como efetuado na data da apresentação do pedido Do contrário será considerado inexistente Diante do pedido protocolizado haverá a publicação do pedido para eventual apresentação de oposições no prazo de 60 dias Caso haja oposição o depositante será intimado para exercer sua defesa no mesmo período Se a oposição for fundamentada nos arts 124 XXIII ou 126 ou seja fundamentada em sinal que imite ou reproduza marca que o requerente não poderia desconhecer em razão de sua atividade cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país que o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento ou ainda marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade ela exigirá para seu conhecimento que o opoente comprove no prazo de 60 dias após a interposição o depósito de pedido de registro da marca Decorrido o prazo para contraditório caso a oposição tenha sido realizada será feito o exame do pedido sem prejuízo da realização de exigências O exame será concluído com a decisão de deferimento ou de indeferimento do pedido de registro pelo INPI art 159 do CPI 555 Proteção à marca Deferido o registro da marca o certificado de registro será concedido depois de deferido o pedido e comprovado o pagamento das retribuições correspondentes Com sua concessão garantese ao seu titular a utilização exclusiva da marca em todo o território nacional Essa proteção contudo não é irrestrita A proteção à utilização exclusiva ocorre apenas na classe de atividade registrada o que é identificado como princípio da especialidade A princípio em classes de atividades diversas a reprodução da marca não poderia gerar a possibilidade de os consumidores serem induzidos a erro em relação ao produto ou ao serviço disponibilizado no mercado Apenas a marca de alto renome registrada conferirá ao seu titular a proteção em todos os ramos de atividade conforme já destacado anteriormente Alterou a lei vigente quanto à marca o sistema até então em vigor no Brasil pelo Código de Propriedade Industrial de 1969 Pelo ato normativo anterior adotavase o sistema declarativo de registro da marca O registro apenas declarava um direito de propriedade já existente e que passava a existir depois da primeira utilização do sinal distintivo pelo agente a ponto de não ser admitido o registro de marca ainda que não registrada com utilização anterior demonstrada A Lei n 927996 não reproduziu esse sistema Como determinou seu art 129 o registro validamente expedido é constitutivo do direito de propriedade sobre a marca Excepcionalmente contudo conferese direito à proteção da marca ainda que esta não tenha sido registrada Tradicionalmente conhecidas em determinado ramo de atividade as marcas notórias gozam de proteção especial quanto ao seu ramo de atuação ainda que não registradas Desse modo não é registrável como marca sinal que imite ou reproduza no todo ou em parte marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico semelhante ou afim suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia art 124 XXIII da Lei n 927996 O registro validamente expedido assegura ao titular o direito de utilização exclusiva da marca em todo o país Entretanto garante se ao terceiro de boafé que usava havia pelo menos seis meses antes da data da prioridade ou do pedido de registro marca idêntica ou semelhante para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico semelhante ou afim direito de precedência ao registro art 129 1º do CPI Conforme esse dispositivo legal toda pessoa que de boafé na data da prioridade ou depósito usava no país há pelo menos seis meses marca idêntica ou semelhante para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico semelhante ou afim terá direito de precedência ao registro Esse direito de precedência ressaltase somente poderá ser cedido juntamente com o negócio da empresa ou parte deste que tenha direta relação com o uso da marca por alienação ou arrendamento A prioridade por outro lado é o direito assegurado pela lei de preferência ao pedido de registro de marca depositado em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional que produza efeito de depósito nacional conforme requisitos do acordo O direito de prioridade deve ser demonstrado por documento hábil na data do depósito ou em até quatro meses contados do depósito sob pena de perda da prioridade Garantese ao titular o direito de zelar pela integridade material e reputação da marca É direito contra todos os demais assegurar a integridade da marca de modo a manter confiança do consumidor e conservar o valor econômico imanente ao sinal distintivo Essa proteção abrange o uso da marca em papéis impressos propaganda e documentos relativos à sua atividade Tais direitos todavia não impedem que comerciantes ou distribuidores utilizem seus sinais distintivos juntamente com a marca do produto por ocasião da venda ou promoção deste ou que fabricantes de acessórios façam referência à marca para indicar a destinação dos acessórios ou que ocorra a livre circulação de produto colocado no mercado interno por si ou por terceiros com o seu consentimento ou que a marca seja citada em discurso obra científica literária ou qualquer outra publicação desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo Além de utilização exclusiva da marca em todo o território nacional o registro validamente expedido confere ao titular o direito de ceder o registro ou o pedido de registro Essa cessão envolve todos os registros ou pedidos em nome do cedente de marcas iguais ou semelhantes relativas a produto ou serviço idêntico semelhante ou afim art 130 do CPI Evitase com isso que o titular ao ceder a marca conserve para si outra semelhante que possa induzir o consumidor a erro e gerar concorrência desleal com o cessionário Seu desrespeito permitirá o cancelamento dos registros ou o arquivamento dos pedidos não cedidos A cessão deverá ser anotada pelo INPI que constará a qualificação do cessionário Seus efeitos perante terceiros somente serão produzidos a partir da data da publicação art 137 do CPI O registro também confere ao titular o direito de licenciar o uso da marca Pode ele conferir ao licenciado o direito de utilizar a marca por determinado período A licença do uso da marca contudo não impede o titular de exercer controle efetivo sobre as especificações natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços Para produzir efeito em face de terceiros além de assegurar a possibilidade de remessa de royalties para o exterior e a dedução fiscal pelo licenciado dos valores pagos o contrato de licença deverá ser averbado no INPI art 140 do CPI 556 Vigência e extinção O registro da marca tem prazo de dez anos contados da data de concessão do registro Esse prazo é prorrogável indefinidamente por períodos iguais e sucessivos desde que requerida a prorrogação durante o último ano de vigência do registro ou no período de seis meses após o termo final art 133 do CPI O direito se extingue pela expiração do prazo de vigência do registro pela renúncia total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca e pela falta de constituição e manutenção pela pessoa domiciliada no exterior de procurador devidamente qualificado e domiciliado no país com poderes para representála administrativa e judicialmente inclusive para receber citações Extinguese também pela caducidade Caducará o registro a pedido de qualquer interessado se decorridos cinco anos da sua concessão o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil o uso da marca tiver sido interrompido por mais de cinco anos consecutivos ou se no mesmo prazo a marca tiver sido usada com modificação que implica alteração de seu caráter distintivo original como constante do certificado de registro Intimado para se manifestar caso não justifique o desuso por razões legítimas ou demonstre que utilizou efetivamente a marca será declarada a caducidade As marcas coletivas ou de certificação extinguemse ainda se a entidade deixar de existir ou se a marca for utilizada em condições outras que não aquelas previstas no regulamento de utilização Caso sejam extintas as marcas coletivas e de certificação não poderão ser registradas em nome de terceiro antes de expirado o prazo de cinco anos depois da extinção 557 Reconhecimento da nulidade do registro da marca A falta dos requisitos da originalidade novidade relativa licitude veracidade provoca a nulidade do registro da marca art 165 do CPI A nulidade do registro da marca poderá ser total ou parcial Nulidade parcial ocorre nos casos em que haja parte subsistente que pode ser considerada registrável Seu reconhecimento implica efeitos ex tunc que retroagem à data do depósito do pedido e afetam todos os efeitos por ele produzidos art 167 do CPI A nulidade poderá ter seu reconhecimento pleiteado administrativamente perante o INPI por qualquer pessoa com legítimo interesse no prazo de 180 dias da expedição do certificado de registro ou ainda poderá ser feita de ofício pelo próprio INPI O processo poderá prosseguir ainda que extinto o registro pois sua produção de efeitos retroage à data do depósito e dessa forma poderá afetar todos os efeitos regularmente produzidos durante sua vigência Instaurado o processo administrativo o titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 dias findo o qual será decidido pelo Presidente do INPI Além de administrativamente a nulidade poderá ser pleiteada por meio de ação judicial pelo próprio INPI ou por qualquer interessado conforme art 173 do CPI de competência da Justiça Federal Caso não seja autor da demanda o INPI será parte interessada e deverá intervir necessariamente no feito A ação terá o prazo prescricional de cinco anos contados da data da concessão do registro da marca e poderão ser concedidas medidas liminares pelo juízo para a suspensão dos efeitos do registro e do uso da marca desde que presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora O réu titular do registro da marca será citado para se defender no prazo de 60 dias art 175 do CPI Transitada em julgado a decisão de nulidade o INPI publicará anotação para ciência de terceiros Ainda que possa se restringir ao simples pedido de reconhecimento da nulidade em virtude de registro de marca em país signatário da Convenção da união de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial o titular da marca registrada anteriormente poderá pleitear judicialmente também a adjudicação do registro art 166 do CPI 56 Indicação geográfica Constitui indicação geográfica o sinal designativo de procedência ou de origem Sua proteção é decorrente da tentativa de se evitar que o consumidor seja levado a erro em virtude de uma falsa indicação de procedência ou de origem de determinado produto ou serviço Conforme art 182 da Lei n 927996 o uso da indicação geográfica é restrito aos produtores e prestadores de serviço estabelecidos no local Indicação de procedência é o nome geográfico de país cidade região ou localidade de seu território que se tenha tornado conhecido como centro de extração produção ou fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado serviço art 177 do CPI A Instrução Normativa n 252013 do INPI regula a questão e exige para o registro da indicação de procedência que o requerente comprove ter o nome geográfico se tornado conhecido como centro de extração produção ou fabricação do produto ou de prestação de serviço comprovação da existência de uma estrutura de controle sobre os produtores ou prestações de serviços que tenham o direito ao uso exclusivo da indicação de procedência bem como sobre o produto ou a prestação do serviço distinguido com a indicação de procedência e comprovação de estarem os produtores ou prestadores de serviços estabelecidos na área geográfica demarcada e exercendo efetivamente as atividades de produção ou prestação de serviço São exemplos de indicação de procedência Vinhos do Vale dos Vinhedos Calçados de Franca Café da Região do Cerrado Mineiro Queijo da Canastra Aguardente de Salinas 62 Denominação de origem por seu turno é o nome geográfico de país cidade região ou localidade de seu território que designe produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico incluídos fatores naturais e humanos art 178 do CPI Para o pedido de registro de denominação de origem o INPI exigiu em sua Instrução Normativa n 252013 que o pedido deverá conter elementos que identifiquem a influência do meio geográfico na qualidade ou características do produto ou serviço que se devam exclusivamente ou essencialmente ao meio geográfico incluindo fatores naturais e humanos descrição do processo ou método de obtenção do produto ou serviço que devem ser locais leais e constantes documento que comprove a existência de uma estrutura de controle sobre os produtores ou prestações de serviços que tenham o direito ao uso exclusivo da denominação de origem bem como sobre o produto ou prestação do serviço distinguido com a denominação de origem e documento que comprove estar os produtores ou prestadores de serviços estabelecidos na área geográfica demarcada e exercendo efetivamente as atividades de produção ou de prestação de serviços Como exemplo podese apontar a procedência de determinados vinhos o que os identifica e diferencia suas características de outros produtos de regiões diversas São exemplos os vinhos de Champagne queijo de Roquefort os vinhos do Porto A proteção será estendida à representação gráfica ou figurativa da indicação geográfica bem como à representação geográfica de país cidade região ou localidade de seu território cujo nome seja indicação geográfica Em virtude de sua proteção a utilização da procedência e da denominação de origem é exclusiva dos produtores e prestadores de serviços estabelecidos no local Para a denominação de origem ademais a lei determina que sejam atendidos os requisitos de qualidade art 182 do CPI Para evitar também que os consumidores não sejam levados a engano o nome geográfico somente poderá ser registrado como marca se não constituir indicação de procedência ou denominação de origem e não induza falsa procedência art 181 do CPI Não haverá mais proteção à indicação geográfica contudo se o nome geográfico vier a se tornar de uso comum para identificar espécie de produto ou serviço art 180 do CPI Foi o que ocorreu por exemplo com o champanha na França que de vinho produzido numa região específica Champagne passou a ser designativo de um tipo de vinho espumante Quadro mnemônico TABELA DE PRAZOS Prazo em que o alienante de estabelecimento empresarial sem autorização expressa não pode fazer concorrência ao adquirente 5 anos da transferência Prazo em que o alienante do estabelecimento é responsável solidário com o adquirente 1 ano da publicação do trespasse para os débitos já vencidos ou 1 ano do seu vencimento para os vincendos Prazo para a renovação compulsória da locação comercial com contrato escrito 5 anos de contrato escrito 3 anos de exploração do ponto entre 6 meses e um ano antes do vencimento para a propositura Prazo de proteção da patente de invenção 20 anos do depósito e mínimo de 10 anos a contar da concessão Prazo de proteção da patente de modelo de utilidade 15 anos do depósito e mínimo de 7 anos a contar da data da concessão Prazo de proteção do registro de desenho industrial 10 anos contados da data do depósito prorrogável por três períodos sucessivos de 5 anos cada Prazo de proteção do registro de marca 10 anos contados da data de concessão do registro prorrogável indefinidamente por períodos iguais e sucessivos NOME EMPRESARIAL IDENTIFICA O EMPRESÁRIO NO EXERCÍCIO DA SUA ATIVIDADE TIPO SOCIETÁRIO NOME EMPRESARIAL Em nome coletivo Firmarazão social Nome dos sócios de responsabilidade ilimitada ou nome de um deles CIA atividade exercida opcional Em comandita simples Firmarazão social Nome dos sócios comanditados de responsabilidade ilimitada ou nome de um deles CIA atividade exercida opcional Empresário individual Firma Nome civil do empresário atividade desenvolvida Sociedade limitada Firma ou denominação Nome civil de todos ou de alguns sócios CIA atividade exercida opcional LTDA Nome fantasia ou nome civil de homenageado atividade exercida obrigatoriamente LTDA Comandita por ação Firma ou denominação Nome civil de todos ou de alguns sócios CIA atividade exercida opcional comandita por ação Nome fantasia ou nome civil de homenageado atividade exercida obrigatoriamente comandita por ação Sociedade anônima Denominação Nome fantasia ou nome civil de homenageado atividade exercida sociedade anônima SA ou companhia CIA no início do nome CAPÍTULO 3 Sociedades 1 Conceito de sociedade Como vimos anteriormente a empresa pode ser desenvolvida individualmente pela pessoa física por pessoas jurídicas ou por sociedades quer tenham ou não personalidade jurídica A pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços ainda que com o auxílio de empregados é considerada empresário individual art 966 do Código Civil A empresa desempenhada por pessoa jurídica por outro lado pode ser desenvolvida por empresas individuais de responsabilidade limitada art 980 A do Código Civil como já visto Pode também ser desempenhada por sociedades as quais poderão ou não ter personalidade jurídica Conforme art 44 do Código Civil entre as pessoas jurídicas de direito privado figuram as sociedades Essas entretanto apenas adquirem personalidade jurídica de direito privado após a inscrição de seus atos constitutivos no respectivo registro art 45 do Código Civil O art 981 do Código Civil estabelece que celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e para a partilha entre si dos resultados Pela definição legal compreendese que a sociedade se constitui por um conjunto de pessoas que se organizam para o desenvolvimento de uma atividade econômica com o intuito de obter lucros Como conjunto de pessoas a sociedade se diferencia da fundação Esta última é a pessoa jurídica formada por um conjunto de bens destinado por escritura pública ou testamento a uma finalidade religiosa moral cultural ou de assistência Embora compartilhe o traço comum de ser composta por um conjunto de pessoas que se organizam para o desenvolvimento de uma atividade a sociedade também não se confunde com a associação A associação identifica a união de pessoas que se organizam para fins não econômicos como os esportivos recreativos sociais Na associação não busca o associado a partilha dos resultados do exercício entre os membros que a compõem Essa característica todavia é essencial à sociedade Nesta a atividade desenvolvida pela organização de pessoas criada é necessariamente econômica Os sócios contratam a sociedade para que do resultado da atividade possam auferir dividendos 2 Evolução histórica da sociedade A existência de sociedades em sua forma mais arcaica e rudimentar remonta aos primórdios da civilização A sociedade é formada como solução a uma carência humana como meio de suprir a deficiência de um indivíduo o qual não possuiria isoladamente todas as condições e possibilidades para realizar determinada atividade ou alcançar um específico objetivo Por essa razão associase a outros indivíduos para que da comunhão de seus esforços e recursos consiga obter o fim almejado satisfazer o interesse comum Já na Antiguidade romana as sociedades ocupavam relevância no contexto social As societates publicanorum como exemplo eram constituídas à época para explorarem atividades ligadas ao poder público como a arrecadação de impostos e a execução de serviços e obras públicas A constituição de patrimônio próprio separado do patrimônio dos sócios entretanto somente começou a se delinear a partir da Idade Média A concepção de entes coletivos aos quais a lei atribui personalidade jurídica autônoma em relação à de seus membros possibilitandolhes tornaremse titulares de direitos e sujeitos de obrigações na ordem jurídica é uma conquista do direito medieval italiano O direito romano somente regulou os efeitos do contrato de sociedade não formando um conceito geral de patrimônio separado administrado pelos sócios As sociedades medievais eram baseadas no vínculo sanguíneo com o escopo de possibilitar aos herdeiros prosseguirem com os negócios do falecido viabilizando à coletividade familiar a exploração em comum dos bens hereditários que eram indivisíveis Estruturavamse na comunhão dos que moravam na mesma casa dos que se sentavam ao redor da mesma mesa e comiam do mesmo pão por isso companhia cum panem como símbolos da filiação de um indivíduo a uma família A partir do ano 1000 o fim das invasões bárbaras proporcionou a retomada do crescimento demográfico o que aliado ao retorno do tráfico marítimo e do comércio de bens com o Oriente que reintroduziu o uso do dinheiro como forma de negociação provocou a migração de colonos feudais para os novos centros de trocas as cidades Visando ao auxílio recíproco e ao aumento de poder para contraporse ao bispo ou conde que regia a cidade esses novos cidadãos passaram a se associar formando as denominadas societates conjurationes ou fraternitates A pouca disseminação da cultura na estrutura feudal no entanto fez com que as associações dos antigos servos da gleba se estruturassem nos mesmos princípios consuetudinários vigentes até então O vínculo volitivo sucede assim o sanguíneo mas as sociedades formadas entre artesãos e mercadores continuaram a se basear na forma consagrada das associações familiares ou parentais A solidariedade pelos atos realizados por um sócio logo não podia se fundar mais na indivisibilidade do patrimônio passando a se basear na utilidade comum a que eram endereçados os atos Em outras palavras qualquer pessoa que frequentasse o mesmo local de trabalho e dividisse as mesmas ferramentas deveria responder pelas obrigações contratadas no interesse do grupo Apesar de sua origem primitiva poder voltarse à corresponsabilidade do núcleo familiar é com o pacto social que a solidariedade se afirma A solidariedade pressupõe um sujeito unificado e assim um vínculo único não obstante a pluralidade de devedores Ela decorre da unicidade do vínculo garantido pela destinação do patrimônio Prevaleceria então o vínculo familiar como origem mas juridicamente passa a ser o contrato de sociedade com os elementos característicos de manifestação volitiva o fundamento dos limites dos direitos e das obrigações dos sóciosmembros Com essas características básicas as Ordenações Francesas de Luiz XIV regularam inicialmente o tipo da sociedade em nome coletivo e a partir de então este se difundiu pelo ordenamento jurídico de inúmeros países Em paralelo ao desenvolvimento histórico das sociedades em nome coletivo a origem da sociedade em comandita remonta à Idade Média e relacionase à proibição canônica à usura consistente na vedação de empréstimo mediante o pagamento de juros Ainda que parte dos doutrinadores sustente que a sociedade em comandita teria surgido de alterações na sociedade coletiva outra parcela sustenta que sua origem pode ser localizada no contrato de commenda A comenda originalmente era empregada no comércio marítimo e consistia em um contrato em que uma pessoa entregava mercadorias ou dinheiro a um comerciante que realizaria uma viagem marítima mediante a partilha dos resultados da expedição Na viagem marítima o comerciante realizava negócios em seu nome empregando o capital ou a mercadoria do capitalista e no retorno entregava parte dos lucros obtidos a este O contrato de commenda passou a se difundir e se desenvolveu inclusive na via terrestre pois como quem comercializava não era o capitalista permitiase obter lucros pelo emprego do capital a risco o que não se confundia com a usura e portanto não era proibido pela Igreja A necessidade dos credores sociais de proteger o capital contra os credores particulares dos sócios e de impedir que o sócio capitalista alterasse sua posição como sócio e passasse a ser credor de modo a excluir sua responsabilidade impôs a exigência de publicação dos contratos e da indicação das características sociais Formouse assim o substrato para o desenvolvimento da sociedade em comandita 3 Ato constitutivo de sociedades A sociedade é constituída como meio de suprir a deficiência de um indivíduo o qual por não possuir isoladamente todas as condições e possibilidades para realizar determinada atividade associase a outros indivíduos Compõese por um conjunto de pessoas que se organizam para o desenvolvimento de uma atividade econômica e para a partilha entre si dos resultados Esse vínculo estabelecido entre as partes para o surgimento da sociedade não foi identificado de maneira incontroversa pela doutrina Diversas foram as teorias construídas para elucidar a natureza do ato constitutivo de sociedade Podem ser apontadas a teoria do contrato bilateral a teoria do ato coletivo ou complexo a teoria do ato de fundação e a teoria eclética A primeira teoria a explicar o ato constitutivo de sociedade foi a que se propugnava como contrato bilateral Ainda hoje a teoria é defendida majoritariamente na França embora rechaçada nos demais países 63 A teoria baseavase no fato de o contrato bilateral ser historicamente o modo tradicional de imposição de obrigações e de atribuição de direitos subjetivos entre os particulares As críticas decorrentes da limitação a duas partes contratantes bem como da inadequação da aplicação da teoria geral do contrato ao ato cons titutivo como anulabilidade da relação exceptio inadimpleti contractus dentre outros fizeram a teoria ser substituída por diversas outras Uma segunda teoria é a teoria do ato constitutivo de sociedade como ato coletivo ou complexo No Brasil a teoria foi defendida por Valverde que sustentava que o contrato pressupunha contraposição de interesses o que não ocorria na constituição da sociedade cujo objetivo seria harmônico e único entre os sócios Para o autor há uma pluralidade de declarações de vontades paralelas um concurso de vontades sem dúvida porém não um contrato Tratase de um ato coletivo unilateral ou mais corretamente de um ato complexo 64 A constituição da sociedade seria realizada por um conjunto de manifestações de vontade direcionado ao mesmo propósito a realização de um interesse comum Para parte de seus adeptos as diversas manifestações dos sócios declarantes se fundiriam formando um único ato complexo Para uma segunda parte o ato seria coletivo pois as vontades dos diversos sócios apesar de agrupadas permaneceriam distintas A teoria foi criticada pois as vontades dos sócios não seriam harmônicas durante o desenvolvimento da atividade Em crítica à teoria sustentase que os sócios ao constituírem a sociedade e mesmo durante o desenvolvimento da atividade corporativa não apresentam vontades harmônicas O interesse em receber maiores dividendos da atividade ou obter maior quantidade de poder contraporia os sócios entre si Uma terceira corrente sustentava o ato constitutivo de sociedade como ato de fundação Seus postulados eram sustentados por O Gierke para quem o ato constitutivo seria um negócio jurídico unilateral que fundaria uma pessoa jurídica Para a teoria o ato constitutivo não poderia ser um contrato pois não haveria a típica criação de direitos e obrigações entre os contratantes O surgimento de um ente coletivo seria inadequado a ser realizado por um contrato A pessoa jurídica surgiria como um processo histórico e social em que o direito apenas a reconheceria O ato de fundação conceberia uma união organizada de indivíduos que agiria por meio de seus órgãos sociais e se transformaria em um organismo social Como o homem a pessoa jurídica atuaria na sociedade e deveria ser reconhecida pelo direito Na definição de Mossa empresa é o organismo gerado do trabalho e das coisas materiais e imateriais destinada na comunhão de homens e de capitais aos escopos da economia social 65 A teoria foi criticada pois equiparava a pessoa jurídica organismo social a uma pessoa natural Por fim Soprano 66 e Vivante 67 sustentaram uma corrente intermediária que procurava conciliar as anteriores A teoria ficou conhecida como corrente eclética Apregoavam seus adeptos que o ato constitutivo deveria ser concebido como um ato misto Revestiria a forma de um contrato na medida em que os sócios figurariam em polos opostos um de frente ao outro como em cada outro contrato bilateral e comutativo 68 A contraposição seria decorrente de seus interesses não serem harmônicos na medida em que cada parte deseja auferir maiores benefícios em detrimento das demais A harmonia entretanto ocorreria em razão da cooperação para a busca do lucro individual Desse modo os sócios assumem uma promessa unilateral Os sócios realizariam um ato coletivo para a constituição de um ente coletivo A corrente entretanto foi criticada por ser contraditória ao sustentar que o ato constitutivo seria tanto um contrato como um ato coletivo O ato constitutivo não poderia ser ao mesmo tempo declarações contrapostas de interesses que convergiriam como o é um contrato ou um ato coletivo em que as declarações seriam paralelas e se fundiriam em uma única declaração de vontade Apesar da controvérsia doutrinária a doutrina brasileira majoritariamente caracteriza a natureza do ato constitutivo como contrato plurilateral Defendida primordialmente por T Ascarelli 69 essa teoria surge como um aperfeiçoamento da concepção que vislumbrava o ato constitutivo da sociedade como um simples contrato bilateral No contrato bilateral cujo exemplo típico é a compra e venda a relação se restringe a duas partes contratantes uma em cada polo da relação jurídica Tal relação linear entre dois sujeitos que adquirem direitos subjetivos e obrigações recíprocas acabava por não se coadunar com a realidade atual das sociedades Na sociedade os diversos sócios não ocupam dois polos opostos de uma relação A sociedade é constituída por inúmeros sócios todos os quais figuram como partes da relação No contrato plurilateral a relação formada é circular e não linear As múltiplas partes dessa relação seriam titulares de direitos e sujeitos de obrigações Os indivíduos não seriam agrupados em um dos dois polos de uma relação linear Cada sócio seria parte de uma mesma relação e seria interligado com todas as outras partes A relação desse modo seria circular As partes se obrigariam para com todas as outras e perante todas essas adquiririam direitos Como consequência da pluralidade de partes em uma mesma relação circular a anulabilidade de uma declaração de vontade não invalida toda a relação jurídica Embora a adesão do membro fique afetada por um vício em seu consentimento os demais participantes do contrato não são atingidos O contrato plurilateral é um contrato aberto em que é permitida a entrada ou saída de partes sem que o contrato seja desconfigurado Além da quantidade de partes peculiar no contrato plurilateral é a finalidade instrumental O fim almejado pelo contrato não se esgota na realização do próprio objeto do contrato por exemplo a consumação da troca Na sociedade o fim almejado pelas partes não se limita à constituição da sociedade mas também envolve o desenvolvimento da atividade econômica e a busca e repartição de dividendos Embora pela teoria cada sócio tenha um interesse contraposto ao interesse dos demais como o da maior avaliação dos bens contribuídos distribuição de maior montante de dividendos e constituições de reservas a relação se forma em razão de um fim comum que não se identifica com a função típica do contrato Os sócios se reúnem em decorrência de um interesse comum na obtenção de lucros a serem alcançados mediante o desenvolvimento da atividade econômica pela sociedade A função do contrato plurilateral nesses termos é meramente instrumental O contrato não se extingue com a realização das obrigações dos contraentes e com a constituição da sociedade A execução das obrigações é apenas a premissa para o desenvolvimento de uma atividade ulterior verdadeira finalidade do contrato plurilateral 4 Elementos do contrato de sociedade Como contrato o ato constitutivo de sociedade está subordinado aos requisitos gerais de validade exigidos pelo Código Civil a todos os negócios jurídicos Além desses requisitos gerais a tipicidade do contrato de sociedade exige elementos específicos que o diferenciam dos demais tipos contratuais 41 Elementos gerais do contrato A validade do negócio jurídico requer agente capaz objeto lícito possível determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei conforme art 104 do Código Civil 411 Agente capaz e a possibilidade de sócio incapaz Como já vimos anteriormente no tocante à capacidade do empresário exigese deste o pleno gozo da capacidade civil A impossibilidade de o incapaz ser empresário não o impede de ser sócio de sociedade empresária desde que devidamente representado ou assistido Detentora de personalidade jurídica a sociedade empresária é sujeito de direitos e a pessoa que exerce a própria atividade A própria pessoa jurídica é a empresária e não seus sócios Em razão da responsabilidade a doutrina sustentava anteriormente ao Código Civil que o menor não poderia sequer participar de sociedade limitada como cotista ainda que o capital social estivesse totalmente integralizado embora pudesse ser acionista de sociedade anônima desde que a ação fosse integralizada Isso porque com a ação nenhuma obrigação patrimonial poderlheia ser imposta Não ocorreria o mesmo com a quota já que ainda que integralizada o cotista menor poderia ser responsabilizado solidariamente em razão do descumprimento de obrigações por outros cotistas Para E L Teixeira há todavia uma circunstância que fala em desfavor do ingresso de menores nas sociedades por quotas embora integralmente realizado o capital social É que na hipótese de os sócios em maioria votarem o aumento do capital social sem integralizálo imediatamente o menor encontrarseia em situação insegura visto como ficaria em caso de falência responsável pela integralização das quotas não liberadas Existindo sempre esse risco eis que a lei brasileira ao contrário da francesa e da espanhola por exemplo não exige a realização imediata de todo o capital social no ato da subscrição ou do aumento é de rigor afastar os menores das sociedades por quotas prescrevendo a anulabilidade da sua subscrição Risco igual existiria na hipótese de o valor atribuído à contribuição in natura de alguns dos sócios não corresponder à realidade e dessa circunstância resultar prejuízo para terceiros 70 Contrário ao referido entendimento J Eunápio Borges Para esse autor se o capital da sociedade foi integralizado não vemos motivo para que os menores sejam impedidos de adquirir cotas seja na qualidade de herdeiros seja como cessionários Sua situação é absolutamente a mesma do acionista menor de uma sociedade anônima E pelos mesmos motivos já explanados consideramos arbitrária a pretensão de afastar o menor da sociedade por cotas limitada com fundamento nos arts 308 e 335 n 4 do Código Comercial 71 O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 82433SP Relator Ministro Xavier de Albuquerque DU 08071976 não acolheu a tese exposta embora tenha excluído os menores de participarem da administração da sociedade conforme a ementa Sociedade por cotas de responsabilidade limitada Participação de menores com capital integralizado e sem poderes de gerência e administração como cotistas Admissibilidade reconhecida sem ofensa ao art 1º do Código Comercial Com base no entendimento expresso no Acórdão o antigo Departamento Nacional de Registro de Comércio DNRC emitiu o Ofício Circular n 22 de 1976 que determinou que tendo em vista que a jurisprudência é fonte de lei e como as decisões do STF a tornam exigível em casos análogos entende o DNRC que doravante as Juntas Comerciais devem aceitar e definir os contratos sociais onde figurem menores impúberes desde que as suas cotas estejam integralizadas e não constem nos contratos sociais atribuições aos mesmos relativas à gerência e administrações Passou a ser permitido assim que incapazes figurassem como sócios de sociedade embora continuasse restrita a possibilidade de lhes serem atribuídos poderes de administração Esse posicionamento foi mantido pelo Código Civil Nos termos do art 974 3º do Código Civil acrescido pela Lei n 123992011 o Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz desde que o sócio incapaz não exerça a administração da sociedade o capital social esteja totalmente integralizado e o incapaz esteja assistido ou representado por seus representantes legais 412 Sociedade entre cônjuges Antes do Código Civil controvertia a doutrina sobre a admissibilidade da sociedade entre cônjuges A controvérsia existia em razão da confusão patrimonial entre os cônjuges A sociedade entre os cônjuges era admitida desde que não constitua ela um instrumento de fraude ou de alteração do regime matrimonial visando excluir do marido a direção da sociedade conjugal 72 A sociedade entre marido e mulher passou a ser sustentada com o advento da Lei n 412162 que possibilitou que a responsabilidade pelas obrigações contraídas por apenas um dos cônjuges recaísse apenas sobre os bens particulares do contratante e sobre os comuns até o limite de sua meação Tornou a lei o patrimônio dos cônjuges separado ainda que sob o regime da comunhão universal de bens O Código Civil de 2002 em seu art 977 reavivou a discussão Determinou o dispositivo que se faculta aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória A proibição legal faz revigorar a interpretação anterior ao estatuto da mulher casada Procurou garantir o regime de bens do casamento na hipótese da separação obrigatória por impedir a confusão de bens que poderia ocorrer por meio da sociedade entre os cônjuges Outrossim impediu a sociedade na hipótese da comunhão universal diante da inexistência efetiva de dois patrimônios separados dos sócios o que parecer ser criticável e irrelevante tanto para a garantia de terceiros quanto para a própria celebração do contrato de sociedade 413 Objeto lícito possível e determinado ou determinável A atividade ulterior a ser desempenhada pela sociedade deve ter conteúdo lícito Todos os objetos sociais que não contrariem a lei podem ser convencionados no contrato de sociedade Nesse ponto determina o art 35 I da Lei n 893494 que as Juntas Comerciais não arquivarão documentos que contenham matéria contrária aos bons costumes ou à ordem pública Algumas atividades entretanto para serem exploradas necessitam de autorização governamental em razão do interesse público ou da soberania nacional Embora a Constituição Federal assegure a livreiniciativa e a liberdade de concorrência entre os agentes econômicos no art 170 ressalva a possibilidade de autorização de órgãos públicos excepcionalmente para a exploração de determinadas atividades O Código Civil em seu art 1123 atribui a competência para autorizar a exploração sempre ao Poder Executivo Federal o qual poderá cassar a autorização concedida a qualquer tempo se a sociedade infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados em seu estatuto É exemplo de sociedade dependente de autorização as instituições financeiras que dependerão de prévia autorização do Banco Central do Brasil art 18 da Lei n 459564 as sociedades operadoras de planos privados de assistência à saúde que dependem de autorização da Agência Nacional de Saúde ANS as concessionárias de serviço telefônico que dependem de autorização da Agência Nacional de Telecomunicações Anatel 414 Forma prescrita ou não defesa em lei O ato constitutivo da sociedade não possui forma prescrita em lei A forma não é essencial ao ato mas tem função probatória Na sociedade em comum os sócios nas relações entre si ou com terceiros somente por escrito podem provar a existência da sociedade Os terceiros podem provála por qualquer modo art 987 do CC Nesse ponto outrossim a constituição das sociedades em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provarse por todos os meios de direito art 992 do CC Apenas para obter determinados benefícios legais é que formas solenes são exigidas Como para a aquisição de personalidade jurídica é necessária a inscrição do ato constitutivo no registro o contrato de sociedade deve ser celebrado por escrito 42 Elementos específicos do contrato de sociedade O contrato de sociedade além dos elementos comuns possui elementos peculiares que o diferenciam dos demais contratos Dentre os elementos específicos do ato constitutivo figuram a pluralidade de sócios a constituição do capital social a participação nos lucros e perdas e a affectio societatis 421 Pluralidade de sócios O contrato de sociedade é celebrado entre dois ou mais sócios quer sejam eles pessoas físicas ou pessoas jurídicas Como contrato aberto em que podem ingressar novos sócios na relação jurídica originária bem como outros se retirarem devese preservar contudo ao menos dois sócios na sociedade Essa pluralidade é requisito do contrato de sociedade a ponto de o art 981 do Código Civil estabelecer que o contrato de sociedade é celebrado por pessoas que se obrigam a contribuir para o exercício da atividade e para a partilha dos resultados A sociedade unipessoal constituída por apenas um sócio não era admitida no direito brasileiro como regra mas apenas excepcionalmente A exceção era a sociedade subsidiária integral Prevista no art 251 da Lei n 640476 a subsidiária integral será necessariamente sociedade anônima e pode ter como acionista apenas uma sociedade brasileira e desde que seja constituída mediante escritura pública Segunda exceção acrescentada pela Lei n 132472016 e que alterou os arts 15 a 17 da Lei n 890694 o Estatuto da Advocacia permitiu a constituição de sociedade unipessoal de advocacia Fora dessas exceções a unipessoalidade contudo poderia ser apenas temporária Caso fosse incidental ou seja na hipótese de a sociedade ter sido constituída por dois ou mais sócios porém durante o desenvolvimento de sua atividade teve a pluralidade de sócios reduzida a apenas um em razão de morte e liquidação de quota retirada ou exclusão a unipessoalidade era exclusivamente admitida durante determinado prazo A sociedade anônima se dissolve de pleno direito pela existência de um único acionista verificada em assembleia geral ordinária se o mínimo de dois não for reconstituído até a do ano seguinte Essa disposição do art 206 da Lei n 640476 garante que reconhecida a unipessoalidade na assembleia geral ordinária haverá o prazo até a próxima assembleia geral ordinária para ocorrer o ingresso de novo acionista sob pena de extinção O Código Civil possui disposição análoga para as demais sociedades Regula em seu art 1033 IV que a sociedade se dissolverá se ocorrer a falta de pluralidade de sócios não reconstituída no prazo de 180 dias Ao contrário do dispositivo que regula a sociedade anônima entretanto não foi estabelecido o marco inicial para a contagem desse prazo Majoritariamente a doutrina interpreta a omissão legislativa de modo que o início do prazo de 180 dias contase depois da redução dos sócios a apenas um e não da deliberação dos sócios Pela Lei n 13874 de 2019 entretanto foi permitida a constituição da sociedade unipessoal no direito brasileiro como regra No art 1052 1º do Código Civil permitiuse a constituição da sociedade limitada com apenas um único sócio Nestes termos determina o dispositivo legal que a sociedade limitada pode ser constituída por uma ou mais pessoas 422 Constituição do capital social Para o desenvolvimento da atividade prevista no objeto social é necessário que o empresário organize os bens e os recursos disponíveis Esses bens materiais e imateriais compõem o capital da sociedade e são imprescindíveis à persecução do interesse social consistente na distribuição dos lucros obtidos pelo exercício da atividade econômica Além de permitir o desenvolvimento do objeto social o capital social é garantia ainda que relativa aos credores da satisfação das obrigações contraídas pela sociedade Por conta dessa garantia estabelece o art 1055 1º do Código Civil que na sociedade limitada todos os sócios respondem solidariamente até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade pela exata estimação de bens conferidos ao capital social A veracidade do capital que deve exprimir o correto valor dos bens conferidos é tutelada pela lei na sociedade anônima pela obrigação de avaliação dos bens por três peritos ou por empresa especializada Nessa hipótese a responsabilidade pela avaliação incorreta é dos peritos e do subscritor das ações os quais são responsáveis pelos danos causados por culpa ou dolo sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido O capital não se confunde todavia com o patrimônio da sociedade O capital forma o patrimônio inicial da sociedade e advém das contribuições dos sócios Caracterizase por ser fixo intangível o que significa que possui um valor nominal que somente será alterado nas hipóteses legais O patrimônio por seu turno é o conjunto de relações jurídicas variável conforme os lucros obtidos ou prejuízos suportados pela sociedade Imprescindível para a constituição da companhia o capital não possui montante mínimo ou máximo determinado em regra Excepcionalmente é estabelecida exigência de montante mínimo de capital para sociedades que expõem terceiros a maior risco como instituições financeiras e seguradoras Na Eireli regulada pelo art 980A do Código Civil estabeleceuse que o capital social não poderá ser inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no país O valor e a quantidade de contribuições pelos sócios para formar o capital social devem ser determinados conforme a necessidade para o desenvolvimento do objeto social Sua insuficiência acarreta a inexequibilidade do fim social consistente no exercício da atividade e partilha dos resultados o que provoca a dissolução da sociedade art 1034 do CC Essa medida fixa do capital social define também a participação de cada sócio conforme a contribuição realizada para constituílo Tais contribuições podem ser realizadas diretamente em bens em dinheiro ou em serviços Desde que possua valor patrimonial e possa constituir a base econômica imprescindível ao exercício da atividade social qualquer bem ou serviço pode ser conferido Sequer há a necessidade de o domínio do bem ser transferido Basta como contribuição eventualmente a atribuição do uso ou da posse do referido bem A contribuição em bens e não em dinheiro contudo atribui ao sócio que transmitiu o domínio a posse ou o uso a responsabilidade pela evicção e na hipótese de transferência de crédito atribui ao sócio a responsabilidade pela solvência do devedor art 1005 do Código Civil 423 Participação nos lucros e nas perdas A sociedade é constituída para a partilha do resultado da exploração da atividade econômica entre os sócios Esse resultado não precisa ser integralmente partilhado pode ser revertido em benefício da própria atividade ao integrar reservas da sociedade Do resultado distribuído ou das perdas suportadas entretanto não pode ser excluída a participação de qualquer sócio A chamada sociedade leonina foi proibida pelo direito pátrio que determinou a nulidade de cláusula que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas art 1008 do Código Civil A impossibilidade de exclusão da participação nos lucros e nas perdas não implica a igualdade de sua distribuição Os lucros podem ser partilhados de maneira desigual assim como as perdas podem ser suportadas em uma quantidade maior por alguns sócios do que por outros Ressaltase nesse ponto que as perdas não obrigam o sócio a realizar novas contribuições à sociedade mas seu aporte à formação do capital social será utilizado para solver a obrigação Essa participação é determinada pelo contrato social No silêncio do ato constitutivo o sócio participa dos lucros e das perdas na proporção das respectivas quotas Caso a contribuição tenha sido feita em serviços e não em bens a participação nos lucros não é realizada na proporção das quotas adquiridas mas na proporção da média do valor das quotas art 1007 do Código Civil 424 Affectio societatis A affectio societatis é a vontade dos sócios de se associarem e de se manterem associados para a realização de um propósito comum Expressão latina cunhada por Ulpiano caracteriza a vontade dos sócios de se auxiliarem mutuamente de participarem ativamente no desenvolvimento do objeto social para partilharem os lucros da atividade A affectio identifica a vontade dos contratantes do ato constitutivo de sociedade É causa subjetiva do contrato e caracteriza o ânimo não apenas de se atribuírem direitos subjetivos e obrigações aos participantes mas de colaborarem na formação de uma organização Essa organização é compreendida como a coordenação de influência recíproca entre atos a atividade Em crítica ao conceito parte da doutrina entende que a affectio diante de um conceito pouco delimitado tem sido utilizada indevidamente pela jurisprudência para fundamentar decisões díspares a respeito da dissolução parcial da sociedade De modo a disciplinar sua utilização apregoa parte da doutrina a aproximação do conceito de affectio ao conceito de fim comum O fim comum contudo não é elemento distintivo do ato constitutivo de sociedade pois presente em todos os demais contratos O consenso imprescindível à caracterização de qualquer negócio jurídico bilateral somente pode ser explicado pela existência de uma finalidade comum entre os contratantes que consistiria em regular suas relações privadas mediante a convenção do negócio Diretamente relacionada aos efeitos pretendidos a affectio societatis identifica a vontade dos contratantes de colaborarem para o exercício de uma atividade organizada com o fim de partilharem os resultados advindos dessa colaboração Elemento essencial do contrato a identificação da vontade dos agentes permite a diferenciação do contrato de sociedade em relação aos demais tipos contratuais É essa vontade de colaboração de formação de uma organização como valor prevalente em vista da qual serão atribuídos os direitos subjetivos e as obrigações que distingue o contrato de sociedade dos demais 5 Personalidade jurídica A personalidade jurídica não é elemento essencial à sociedade No direito brasileiro a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação não possuem personalidade jurídica Apesar de não ser essencial a personalidade jurídica é atributo da sociedade simples sociedade em nome coletivo sociedade em comandita simples sociedade limitada sociedade anônima sociedade em comandita por ações e sociedade cooperativa o que demonstra sua relevância Mas não só São consideradas pessoas jurídicas de direito privado as associações as sociedades as fundações as organizações religiosas os partidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade limitada conforme art 44 do Código Civil Ao contrário das pessoas naturais cuja personalidade é atribuída baseada no nascimento com vida o início dessa personalidade jurídica não ocorre com a constituição da sociedade simplesmente Nos termos do art 45 do Código Civil a pessoa jurídica de direito privado passa a existir com a inscrição de seu ato constitutivo na Junta Comercial se sociedade empresária ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas no caso de sociedades simples A inscrição deverá ser precedida quando necessário de autorização ou aprovação do Poder Executivo averbandose no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo A personalidade é a aptidão para o ente ser titular de direitos e sujeito de obrigações na ordem jurídica A atribuição de personalidade jurídica distingue a sociedade dos sócios que a formaram e permite o surgimento de um novo sujeito jurídico que possui capacidade de direito vontade e responsabilidades próprias Com base na personalidade o ente coletivo passa a ser titular de direitos além de patrimoniais da personalidade Possui a proteção jurídica à honra objetiva como a tutela de sua reputação perante terceiros ao seu direito à imagem ao nome etc Sujeito de direitos a pessoa jurídica expressa por si mesma uma vontade própria Mediante centros institucionalizados de poder os órgãos sociais a pessoa jurídica forma sua vontade e a manifesta a terceiros Tais órgãos não são pessoas estranhas à sociedade que representam a pessoa jurídica Os centros institucionalizados de poder como a assembleia os administradores o conselho fiscal são integrantes da própria pessoa jurídica e imanentes ao seu aparelhamento O órgão é parte do todo e permite que a pessoa jurídica se faça presente nas relações jurídicas em face de terceiros e manifeste e forme a vontade social Nesse aspecto F C Pontes de Miranda ressalta que quando o órgão da pessoa jurídica pratica o ato que há de entrar no mundo jurídico como ato da pessoa jurídica não há representação mas presentação O ato do órgão não entra no mundo jurídico como ato da pessoa que é órgão ou das pessoas que compõem o órgão Entra no mundo jurídico como ato da pessoa jurídica porque o ato do órgão é ato seu 73 Desse modo além dos requisitos para identificar a pessoa jurídica o registro deverá indicar o modo de administração da pessoa jurídica Se a pessoa jurídica tiver administração coletiva as decisões serão tomadas pela maioria de votos dos presentes salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso O direito de anular tais deliberações decai em três anos Ressaltase que a atribuição da personalidade com base na inscrição do ato constitutivo no respectivo registro garantelhe a proteção ao nome empresarial para as sociedades empresárias ou à denominação para as sociedades simples A identificação da pessoa jurídica no exercício de sua atividade a qual não se confunde com o nome civil dos sócios ainda que esse possa ser utilizado como um de seus elementos formadores é protegida pelo ordenamento jurídico que lhe garante o uso exclusivo nos limites do Estado em que inscritos os atos constitutivos Além da capacidade de direito a pessoa jurídica passa a ter patrimônio autônomo ao dos sócios que a integram As obrigações sociais serão satisfeitas com os bens pertencentes à sociedade e apenas subsidiariamente a depender da responsabilidade dos sócios os credores sociais poderão voltarse contra os bens particulares dos sócios Essa autonomia patrimonial na medida em que garante os bens particulares dos sócios também assegura que os bens sociais destinados ao exercício da atividade compreendida no objeto social não sejam executados por obrigações particulares dos sócios A constituição da pessoa jurídica de direito privado poderá ser anulada por meio de ação própria em razão de defeito do ato de constituição O direito de anular a constituição decai em três anos contados da publicação de sua inscrição no registro art 48 parágrafo único do Código Civil 51 Desconsideração da personalidade jurídica Com a personalidade jurídica o ente passa a ser titular de direitos e sujeito de obrigações na ordem jurídica A personalidade distingue a sociedade dos sócios e permite o surgimento de um novo sujeito jurídico que possui capacidade de direito vontade responsabilidades e patrimônios próprios autônomos em relação aos sócios que a integram A autonomia patrimonial aliada à responsabilidade limitada de alguns tipos societários permitiu a redução dos riscos do desenvolvimento da atividade econômica pelos agentes O patrimônio dos sócios não se confunde com o patrimônio da sociedade o qual responderá pelas obrigações sociais contraídas com primazia se não exclusivamente nas sociedades com responsabilidade limitada em relação ao patrimônio dos sócios que compõem o ente coletivo A personalidade jurídica como realidade técnica concedida em prol do desenvolvimento das relações negociais pode ser utilizada contudo para abusar do direito A limitação aos prejuízos pessoais dos sócios em razão da atuação por meio da pessoa jurídica pode gerar o uso inadequado desse privilégio O abuso da personalidade jurídica acarreta o prejuízo dos contratantes os quais podem não ser satisfeitos diante da insuficiência do patrimônio social embora os lucros da atividade tenham sido apreendidos pelos sócios Diante do desvio na pessoa jurídica os efeitos da personalidade podem ser desconsiderados para garantir a responsabilidade dos sócios Não há vício em sua constituição ou invalidação da personalidade jurídica Apenas ineficácia em relação a determinados atos patrimoniais para garantir a responsabilidade dos sócios Preconizada inicialmente pela jurisprudência inglesa e norteamericana como doutrina da disregard of legal entity a desconsideração não torna nula a concessão da personalidade jurídica mas a torna ineficaz em relação à prática de determinados atos A desconsideração da personalidade jurídica não é realizada entretanto apenas se demonstrada a insolvência da pessoa jurídica Essa corrente que exige exclusivamente a insolvência do ente coletivo para a desconsideração da autonomia é conhecida por teoria menor da desconsideração A teoria menor é sustentada como a adotada pelo legislador pátrio no Código de Defesa do Consumidor Em seu art 28 5º o Código de Defesa do Consumidor determina que o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade sempre que ela for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores Contudo para o direito empresarial não se pode adotar a teoria menor da desconsideração sob pena de se extinguirem os fundamentos da própria concessão da personalidade A autonomia patrimonial da pessoa jurídica procura garantir o sócio do risco do desenvolvimento de uma atividade negocial A insolvência nesse contexto pode ser uma consequência do desenvolvimento legítimo de uma atividade que todavia não gerou mais lucros do que obrigações Igualar a crise da atividade à fraude é aniquilar todo o incentivo ao desenvolvimento da atividade negocial A autonomia patrimonial e a responsabilidade limitada atribuídas pela concessão da personalidade jurídica apenas deverão ser ineficazes diante da prática de determinados atos se houver demonstração de que a personalidade jurídica foi utilizada com o fim de causar prejuízo a terceiros fraudulentamente Apenas com a demonstração do abuso de direito pelos sócios ou administradores é que a personalidade jurídica pode ser desconsiderada Essa teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica exige que a autonomia tenha sido utilizada para limitar a responsabilidade dos sócios diante da prática de atos em detrimento dos terceiros Por esses fundamentos a desconsideração será aplicada caso a caso diante da situação fática apresentada A autonomia patrimonial é ineficaz exclusivamente em relação a determinado ato de fraude praticado Em relação a um específico ato de abuso da personalidade jurídica esta é desconsiderada para garantir a responsabilidade direta dos sócios ou administradores A sociedade não será dissolvida e a personalidade do ente coletivo não será extinta Os atos permanecem perante os demais envolvidos válidos e a empresa continua a se desenvolver Apenas quanto ao agente praticante do ato fraudatório por meio da pessoa jurídica os efeitos desta são desconsiderados para atingir o patrimônio individual deste responsabilizandoo pela obrigação contraída O Código Civil consagrou essa teoria maior da desconsideração que pressupõe a demonstração da fraude O art 50 do Código Civil determinou que em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial pode o juiz decidir a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso Pela própria alteração do art 50 1º desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza A confusão patrimonial por seu turno não se apresenta pela mera existência do grupo societário Confusão patrimonial é a ausência da separação de fato entre os patrimônios que se caracteriza pelo cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações dos sócios ou do administrador transferência de ativos ou passivos sem contraprestação ou atos de descumprimento da autonomia patrimonial A desconsideração da personalidade jurídica entretanto pode ser inversa A desconsideração ordinária torna sem efeito a autonomia patrimonial da pessoa jurídica seja ela uma sociedade ou uma empresa individual de responsabilidade limitada para que por obrigações contraídas pela própria sociedade utilizada fraudulentamente possa ser responsabilizado o sócio ou administrador Na desconsideração inversa a autonomia da pessoa jurídica é tornada ineficaz para responsabilizála por uma dívida contraída pelo sócio ou administrador pessoalmente Nessa hipótese de desconsideração inversa também ocorre fraude da pessoa jurídica Para sua desconsideração inversa a autonomia patrimonial da pessoa jurídica deve ter sido utilizada não para proteger os sócios do risco do desenvolvimento da atividade da companhia fundamento da atribuição da personalidade jurídica A autonomia patrimonial do ente coletivo pode ser desviada para proteger bens do sócio os quais teriam sido utilizados para a integralização e formação do capital social para que não pudessem ser utilizados ou apreendidos para a satisfação de credores de obrigações individuais do próprio sócio A autonomia do ente coletivo pode ser desviada de sua finalidade de modo a obstar a execução de bens individuais do patrimônio do sócio devedor por obrigações contraídas diretamente por este Demonstrada a fraude ou o abuso do direito a pessoa jurídica pode ser desconsiderada para que o patrimônio social responda por obrigações individuais do sócio O Código de Processo Civil disciplinou o procedimento para o requerimento da desconsideração da personalidade jurídica nos arts 133 a 137 A desconsideração deverá ser requerida mediante a instauração de um incidente próprio o qual poderá ser instaurado em todas as fases do processo de conhecimento no cumprimento de sentença ou na execução fundada em título executivo extrajudicial e suspenderá o feito principal A instauração do incidente será desnecessária se o pedido de desconsideração for feito na própria petição inicial o que exigirá a citação do sócio caso pedido de desconsideração ordinário da personalidade jurídica ou exigirá a citação da pessoa jurídica na hipótese de pedido de desconsideração inversa da personalidade Se acolhido o pedido de desconsideração a alienação ou a oneração de bens havida em fraude de execução será ineficaz em relação ao requerente 6 Tipos de sociedades O Código Civil previu nove tipos de sociedades sociedade em comum sociedade em conta de participação sociedade simples sociedade em nome coletivo sociedade em comandita simples sociedade limitada sociedade anônima sociedade em comandita por ações e sociedade cooperativa A sociedade de capital e indústria prevista no Código Comercial de 1850 há décadas em desuso não foi reproduzida no Código Civil vigente A sociedade de capital e indústria possuía um sócio que apenas colaborava com o seu trabalho o chamado sócio de indústria enquanto o sócio de capital colaborava com os recursos necessários para o desenvolvimento da atividade Nesse tipo social o sócio de indústria não era responsável pelas obrigações sociais em face de terceiros Essa responsabilidade era adstrita aos sócios de capital os quais eram solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais 61 Classificação das sociedades Os referidos tipos diferenciamse entre si em relação à personificação ao modo de desenvolvimento da atividade à responsabilidade dos sócios à forma de capital e à estrutura econômica As diversas formas de classificação permitem compreender as peculiaridades de cada tipo societário bem como seus pontos comuns 611 Quanto à personificação As sociedades podem ser titulares de direitos e sujeitos de obrigação com a atribuição de personalidade jurídica ou caracterizar como mero conjunto de pessoas que se obrigam reciprocamente a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e para a partilha entre si dos resultados No Código Civil a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação são sociedades sem personalidade jurídica A sociedade em comum caracterizase pela falta de inscrição de seus atos constitutivos no registro próprio que pode ser a Junta Comercial ou o Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas A sociedade em conta de participação por seu turno possui contrato social que produz efeito somente entre os sócios Ainda que possua inscrição no Registro impede a lei que lhe seja conferida personalidade jurídica As sociedades privadas com personalidade jurídica por seu turno adquirem esta pela inscrição dos seus atos constitutivos no respectivo registro que pode ser a Junta Comercial órgão responsável pelo Registro Público das Empresas Mercantis caso sociedades empresárias ou o Registro Civil das Pessoas Jurídicas caso sociedades não empresárias As sociedades com personalidade jurídica são todos os demais tipos societários como a sociedade simples a sociedade em nome coletivo a sociedade em comandita simples a sociedade limitada a sociedade anônima a sociedade em comandita por ações e a sociedade cooperativa 612 Quanto ao modo de desenvolvimento da atividade A disciplina anterior ao Código Civil dividia as sociedades em comerciais e civis conforme o objeto social desenvolvido por estas As sociedades civis caracterizavamse pela atividade de prestação de serviços de exploração de imóveis agricultura As sociedades comerciais por seu turno eram as que praticavam atos de comércio O Código Civil substitui a referida classificação pela forma de sociedades empresariais e sociedades simples ou não empresariais ainda que a distinção não se ajuste perfeitamente à antiga diferença entre as sociedades comercial e civil Considerase sociedade empresária a sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria do empresário sujeito a registro art 982 caput do Código Civil Nesses termos exceto as proibições legais são sociedades empresárias as que desenvolvem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços Independentemente do seu objeto entretanto as sociedades por ações são sempre sociedades empresárias e as cooperativas são sempre sociedades simples art 982 parágrafo único do Código Civil São também sempre empresárias as sociedades em comandita por ações pois o art 281 da Lei n 640476 determina que as sociedades em comandita por ações se submetem às normas relativas às companhias ou sociedades anônimas A forma empresária portanto passou a envolver parte das anteriores sociedades civis cujo objeto era a prestação de serviços ou a exploração de imóveis desde que preenchidos os requisitos do art 966 do Código Civil e exceto se a prestação de serviço for realizada no âmbito do exercício de uma profissão intelectual científica literária e artística As sociedades simples são exatamente essas sociedades constituídas para o desenvolvimento de profissão intelectual de natureza científica literária ou artística a menos que o exercício dessa atividade constitua elemento de empresa art 966 parágrafo único do Código Civil Caracterizamse também como simples as sociedades que tenham por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural a menos que este adote um dos tipos de sociedades empresariais o que lhe faculta requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis art 971 do Código Civil A sociedade de forma empresária deve se constituir conforme o tipo de sociedade em nome coletivo sociedade em comandita simples sociedade limitada sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações art 983 do Código Civil A sociedade simples como forma de sociedade não empresária pode constituirse conforme os tipos previstos às sociedades empresárias Caso o faça contudo deverá seguir a disciplina dos respectivos tipos societários escolhido mas não se tornará empresária por isso Como consequência mesmo que adote um dos tipos societários empresariais o registro do ato constitutivo continuará a ser feito no Registro Civil de Pessoas Jurídicas Entretanto como a sociedade por ações e a sociedade anônima são sempre sociedades empresárias a sociedade que desenvolve atividade não empresária poderia constituirse apenas como sociedade em nome coletivo em comandita simples ou sociedade limitada Caso o faça ficará submetida às regras do tipo adotado Caso não se constitua conforme esses tipos ficará regida pelas regras que são próprias ao tipo sociedade simples Ressaltase portanto que a sociedade simples transparece como forma de desenvolvimento da atividade em contraposição à sociedade empresária Também aparece como tipo societário distinta dos demais tipos com personalidade jurídica como da sociedade em nome coletivo da sociedade em comandita simples da sociedade limitada da sociedade anônima da sociedade em comandita por ações Possível assim que uma sociedade simples ou não empresária se constitua conforme o tipo de sociedade limitada em comandita simples ou em nome coletivo e caso não o faça será regulada pelo tipo de sociedade simples 613 Quanto à responsabilidade dos sócios No tocante à responsabilidade os sócios podem ser de responsabilidade ilimitada limitada ou mista Os sócios de responsabilidade ilimitada respondem pelas obrigações sociais desde que o patrimônio da sociedade não tenha sido suficiente para satisfazêlas Não pode o credor demandar diretamente contra o sócio senão depois de executados os bens da sociedade e estes tiverem se exaurido Entre si os sócios de responsabilidade ilimitada são solidariamente responsáveis pela obrigação da sociedade Ao sócio que satisfez integralmente a obrigação social é conferido o direito de promover seu ressarcimento em relação à proporção do capital dos demais Pode este portanto voltarse em ação regressiva contra os demais sócios Os sócios de responsabilidade ilimitada são os integrantes de sociedade em nome coletivo de sociedades em comum e de sociedades simples A responsabilidade dos sócios entretanto pode ser limitada Limitase sua responsabilidade pelas obrigações sociais ao valor de suas contribuições em ações na sociedade anônima ou ao valor não integralizado do capital social na hipótese de sociedade limitada Os sócios de responsabilidade mista são os integrantes de sociedades em que o contrato social prevê responsabilidade limitada para parte de seus sócios e responsabilidade ilimitada e solidária para a parte dos sócios restante São exemplos desse tipo as sociedades em comandita simples a sociedade em comandita por ações e a sociedade em conta de participação Na sociedade em comandita simples os sócios comanditários respondem limitadamente apenas são obrigados ao valor de sua quota enquanto os sócios comanditados são responsáveis solidários e ilimitados pelas obrigações sociais Na sociedade em comandita por ações o acionista diretor responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade Os acionistas que não possuem o cargo de diretor somente respondem pela integralização de suas ações Por fim na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo exerce a atividade em nome próprio e responde ilimitadamente pelas obrigações contraídas O sócio participante não é responsável diante de terceiros mas apenas do sócio ostensivo que pode lhe exigir apenas nos termos do contrato social 614 Quanto à forma do capital As sociedades podem ter capital fixo ou variável As sociedades em geral possuem capital determinado no contrato social Essa estipulação visa a assegurar os credores que podem avaliar o risco de determinada operação conforme a quantidade de capital para eventualmente serem ressarcidos Nas sociedades de capital fixo qualquer alteração deste depende de alteração do contrato social com a aprovação dos sócios O art 997 III do Código Civil ao regular a sociedade simples e ser norma supletiva para todos os demais tipos societários determinou que o contrato de constituição da sociedade mencionará o capital desta expresso em moeda corrente podendo compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária São exemplos de sociedades de capital fixo os tipos de sociedades empresárias e as sociedades simples As sociedades cooperativas entretanto não possuem capital fixo Seu capital varia sem a necessidade de alteração do contrato social e sua existência sequer é imposta como obrigatória nos termos do art 1094 I do Código Civil 615 Quanto à estrutura econômica A estrutura econômica difere as sociedades nas quais as qualidades pessoais dos sócios possuem maior importância em relação ao capital investido Diferemse assim sociedades de pessoas das sociedades de capitais Nas sociedades de pessoas os sócios possuem um vínculo de confiança entre si e as qualidades individuais de cada sócio são relevantes para o desenvolvimento da atividade Nessas os sócios podem proibir o ingresso de terceiro ou condicionar o seu ingresso inclusive de herdeiro de sócio falecido à autorização dos demais sob pena de dissolução parcial por morte de sócio A cessão da posição de sócio a terceiro outrossim também depende da autorização dos demais sócios da companhia Em decorrência da importância das características individuais dos sócios nas sociedades de pessoas as quotas sociais são impenhoráveis Como a penhora provocará a alienação em hasta pública e o ingresso do arrematante como sócio a penhora da quota pelo credor particular do sócio não é admitida Entretanto é possível que a penhora recaia sobre os direitos patrimoniais resultantes da participação societária do sócio devedor A sociedade de capitais por seu turno identifica os tipos societários em que é mais relevante a contribuição dos sócios que suas qualidades pessoais Nesta o ingresso e a transferência de ações são livres entre os sócios os quais não precisam submeter a eficácia do negócio perante a companhia à prévia autorização dos demais Na hipótese de falecimento é possível o ingresso dos herdeiros como acionistas sem a necessidade de dissolução parcial como nas sociedades de pessoas assim como a penhora das ações também é livremente admitida Como exemplo de sociedades de pessoas figura a sociedade em conta de participação em que salvo estipulação em contrário o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais Também são sociedades de pessoas a sociedade simples e a sociedade em nome coletivo pois o sócio não pode ser substituído no exercício de suas funções ou ceder total ou parcialmente suas quotas sem o consentimento dos demais sócios expresso em modificação do contrato social As sociedades em comandita simples caracterizamse em princípio como sociedades de pessoas já que sua regência se faz na hipótese de omissão pelas normas da sociedade em nome coletivo Entretanto estabelece o art 1050 do Código Civil que no caso de morte de sócio comanditário a sociedade salvo disposição do contrato continuará com os seus sucessores que designarão quem os represente Por seu turno são exemplos das sociedades de capitais as sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações Nas sociedades anônimas os acionistas podem livremente dispor de suas ações a terceiros As limitações à circulação das ações podem ser impostas aos acionistas excepcionalmente desde que a companhia seja fechada ou seja seus valores mobiliários não possam ser negociados no mercado de capitais o estatuto regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação nem sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas art 36 da Lei n 640476 Além da livre transmissibilidade das ações como regra também a ação pode ser penhorada ou dada em caução desde que mediante averbação no livro respectivo As sociedades limitadas entretanto não podem ser incluídas exclusivamente dentre as sociedades de pessoas ou exclusivamente dentre as sociedades de capital Sua natureza é mista e depende das cláusulas do contrato social Este pode prever que a sociedade limitada se regerá supletivamente pelas normas da sociedade anônima ou em sua omissão pelas normas da sociedade simples art 1053 do Código Civil Pode prever também que o sócio possa ceder sua quota total ou parcialmente a quem seja sócio ou a terceiro independentemente da autorização dos demais ou caso não haja tal menção no contrato o sócio poderá ceder sua quota total ou parcialmente a quem seja sócio independentemente de audiência dos outros ou a estranho desde que não haja oposição de titulares de mais de 14 do capital social art 1057 do Código Civil Essa flexibilidade conferida por lei ao contrato social na sociedade limitada permite que esta se caracterize como sociedade de pessoas ou sociedade de capitais a depender do melhor interesse dos sócios 62 Espécies de sociedades 621 Sociedade em comum Antes do Código Civil de 2002 as sociedades cujos atos constitutivos escritos não estavam inscritos no Registro Público eram consideradas sociedades irregulares A doutrina diferenciava das sociedades irregulares a sociedade de fato Esta embora também não tivesse os atos constitutivos inscritos no Registro sequer possuía atos constitutivos reduzidos a instrumento escrito A distinção doutrinária entre sociedade irregular e sociedade de fato não foi acolhida pelo Código Civil que as unificou sob a conceituação de sociedade em comum Sociedade em comum é a sociedade cujos atos constitutivos existentes ou não não estão inscritos no Registro Público competente Como a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado iniciase com a inscrição dos atos no respectivo registro a sociedade em comum não possui personalidade jurídica À míngua da personalidade a sociedade não se constitui como titular de direitos e sujeito de obrigações Embora não possa ser considerada sujeito por carecer de personalidade a sociedade em comum efetivamente existe no plano das obrigações O contrato social produz efeitos em relação aos sócios que podem ser obrigados pela atividade desenvolvida e em relação a eventuais terceiros de modo que a sociedade ainda que não personificada realmente existe Sua existência entretanto já estabelecida com o contrato ainda que verbal não se confunde com a qualidade de pessoa que somente passa a existir depois da inscrição do ato constitutivo Por não possuir personalidade jurídica a sociedade não é titular de direitos e sujeito de obrigações Os bens e dívidas contraídos em decorrência da atividade desenvolvida não pertencem a um ente coletivo diverso mas aos próprios sócios que integram a sociedade e que se obrigam perante os terceiros Entretanto referidos bens e dívidas podem vincularse à atividade desenvolvida pela sociedade e caracterizarse como patrimônio especial É o que resulta da redação do art 988 do Código Civil que estabelece que os bens e dívidas sociais são de titularidade em comum dos sócios embora constituam patrimônio especial A caracterização desse conjunto determinado de bens e dívidas como patrimônio especial vinculao a determinada atividade embora não a ponto de assegurar sua autonomia em relação aos demais bens integrantes do patrimônio dos sócios O patrimônio especial implica que os credores sociais ou seja os decorrentes de atividade desenvolvida pela sociedade somente poderão executar os bens particulares dos sócios depois de executados os bens sociais A falta de autonomia patrimonial acarreta aos sócios responderem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais após serem executados os bens sociais Esse benefício de ordem é excluído apenas em face daquele que contratou pela sociedade O sócio contratante responde direta e ilimitadamente em face do terceiro com quem contratou Ainda que haja bens componentes do patrimônio especial seus bens particulares podem ser diretamente executados para satisfazer a obrigação social art 990 do Código Civil Na sociedade em comum qualquer dos sócios pode vincular os bens sociais Não se trata de órgãos de uma pessoa coletiva Sem personalidade jurídica a sociedade não é sujeito de direito e portanto não pode se fazer presente por órgãos sociais Os sócios podem pela prática de atos a desenvolverem a atividade da sociedade para alcançar um objetivo comum vincular todos os demais sócios integrantes da sociedade em comum Não age esse sócio na qualidade de administrador de um sujeito coletivo mas com poderes para representar a pluralidade dos sócios contratantes Os bens sociais respondem pelas obrigações sociais contraídas por qualquer dos sócios da sociedade em comum Nada impede todavia que os sócios convencionem entre si a limitação dos poderes representativos da coletividade Caso assim seja feito ou seja na hipótese de serem restringidos os poderes de representação da pluralidade de sócios atribuindoos somente a alguns e em determinadas condições os bens sociais não se vincularão à satisfação das obrigações contraídas caso o terceiro conheça a referida convenção limitativa ou devesse conhecêla É o que determina o art 989 do Código Civil os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios salvo pacto expresso limitativo de poderes que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer Embora não seja sujeito de direito e por consequência não possua capacidade jurídica para ser titular de direitos e sujeito de obrigações a sociedade em comum possui capacidade processual Pode figurar a sociedade em comum em Juízo ativa ou passivamente Nos termos do art 75 IX do Código de Processo Civil as sociedades sem personalidade jurídica podem ser representadas em Juízo pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens Para que possam ter satisfeitas as obrigações com os bens sociais integrantes portanto de patrimônio de sócios que não contrataram diretamente com eles os terceiros devem provar a existência da sociedade A demonstração da sociedade pelo terceiro pode ser realizada por qualquer meio de prova Entre os próprios sócios contudo a sociedade somente se prova por escrito A limitação probatória é penalidade pela irregularidade registrária da sociedade cujos atos constitutivos não foram inscritos no Registro Público art 987 do Código Civil A falta de inscrição acarreta ainda a impossibilidade de a sociedade em comum ser submetida à recuperação judicial pois o devedor não poderá demonstrar que exerce regularmente suas atividades há mais de dois anos art 48 da LF Entretanto como pode exercer atividade econômica profissionalmente organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços poderá ser submetida à falência Outrossim seus livros sociais sem autenticação na falta do registro da sociedade não possuem valor probatório Tampouco terá proteção seu nome empresarial cuja utilização exclusiva pelo titular em determinado ramo de atividade não será assegurada pela lei Supletivamente as omissões legais da disciplina da sociedade em comum serão supridas desde que compatíveis pelas normas das sociedades simples 622 Sociedade em conta de participação A sociedade em conta de participação também se caracteriza por ser sociedade sem personalidade jurídica Consiste em sociedade oculta à vista de terceiros contratantes Sua formação pode ser realizada independentemente de qualquer formalidade com um contrato social que pode ser verbal ou escrito que pode ser provado por todos os meios de direito admitidos art 992 do Código Civil Ainda que esse contrato social seja registrado a inscrição no Registro Público não confere à sociedade personalidade jurídica A sociedade em conta de participação é concebida para ser sociedade oculta e realiza sua atividade em nome do sócio ostensivo de modo que a sociedade não é titular de quaisquer direitos e obrigações O contrato social produz efeito somente entre os sócios art 993 do Código Civil Na sociedade em conta de participação uma ou mais pessoas convencionam desenvolver atividade para a obtenção da satisfação de um interesse comum A especificidade dessa sociedade consiste em que a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente por um sócio ou grupo de sócios Esses sócios chamados sócios ostensivos exercem a atividade em seus nomes individuais e sob a própria e exclusiva responsabilidade Os demais sócios não exercem diretamente a atividade Os sócios participantes como são chamados os sócios que não exercem a atividade apenas auferem o resultado da atividade Referidos sócios não contraem diretamente obrigações perante terceiros as quais são contraídas apenas pelos sócios ostensivos No desenvolvimento da atividade é o sócio ostensivo quem contrai as obrigações e tornase titular de direitos A sociedade não possui personalidade jurídica e sequer é exposta ao conhecimento dos terceiros contratantes O sócio ostensivo ao contrair a obrigação em nome próprio responsabilizase direta e ilimitadamente pela sua satisfação O sócio participante apenas se obriga em face do sócio ostensivo nos termos do contrato social Referido sócio não contrai a obrigação diretamente com o terceiro e não se responsabiliza pelo cumprimento desta perante o terceiro contratante Sua responsabilidade restringese ao convencionado no contrato social com o sócio ostensivo Nesses termos ainda que registrado o contrato social produz efeitos somente entre os sócios A sociedade permanece oculta em face dos terceiros assim como os sócios participantes A estes cabe apenas a fiscalização da gestão dos negócios sociais desempenhada pelos sócios ostensivos A intervenção no desenvolvimento da atividade pelo sócio participante implica a atribuição de responsabilidade solidária entre os sócios ostensivos e o sócio participante em relação às obrigações em que este intervier Nesse sentido determina expressamente o art 993 parágrafo único do Código Civil que sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier Tratase de sociedade de pessoas em que a qualidade dos sócios é relevante para a sociedade A admissão de novos sócios participantes pelo sócio ostensivo não pode ser feita sem o consentimento expresso de todos art 995 do Código Civil As contribuições dos sócios constituem patrimônio especial objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais Os bens objetos da contribuição são de propriedade em comum de todos os sócios mas vinculados ao desenvolvimento da atividade da sociedade O patrimônio especial todavia somente produz efeitos entre os sócios Embora vincule os bens à atividade não pode o patrimônio especial ser oposto aos terceiros O terceiro pode responsabilizar o sócio ostensivo pelas obrigações contraídas Este por seu turno não pode obstar a execução de seus bens individuais sob o fundamento do benefício de ordem do patrimônio especial em relação aos seus bens individuais A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade art 994 1º do Código Civil Eventuais créditos e débitos dos sócios participantes serão apurados O saldo caso positivo em favor do sócio participante constituirá crédito quirografário a ser habilitado na falência do sócio ostensivo A liquidação da sociedade entretanto não ocorrerá como nas demais formas societárias A liquidação ocorrerá por meio da prestação de contas pelo sócio ostensivo art 996 do Código Civil Caso haja mais de um sócio ostensivo as contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo A liquidação será realizada conforme as normas relativas à prestação de contas na forma da lei processual Na hipótese de falir o sócio participante e não o sócio ostensivo o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido Tal determinação significa que o contrato de sociedade não se resolverá e poderá ser cumprido pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos mediante autorização do Comitê de Credores art 177 da Lei n 111012005 Supletivamente aplicamse às sociedades em conta de participação as normas das sociedades simples que lhes forem compatíveis 623 Sociedade simples sociedade simples pura As sociedades simples foram no Código Civil concebidas como forma de sociedade que se contrapõe à empresarial São sociedades constituídas para o desenvolvimento de profissão intelectual de natureza científica literária ou artística a menos que o exercício dessa atividade constitua elemento de empresa bem como sociedades que tenham por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural que não requerer a inscrição facultativa no Registro Público de Empresas Mercantis A sociedade simples como forma de desenvolvimento da atividade pode se constituir de acordo com os tipos de sociedade em nome coletivo em comandita simples ou sociedade limitada art 983 do Código Civil para a obtenção da personalidade jurídica Sua não submissão à disciplina desses tipos determina que ela será regida pelas regras do próprio tipo sociedade simples chamada também de sociedade simples pura para fazer referência ao tipo societário e não à forma não empresarial se pretender a inscrição dos seus atos constitutivos para a obtenção da personalidade jurídica Embora o tipo de sociedade simples acabe sendo um tipo subsidiário aplicável apenas se as sociedades que desenvolvem atividade não empresarial não adotarem um dos tipos empresariais suas regras foram estabelecidas como disciplina geral e supletiva dos demais tipos societários o que garante a pertinência de seu estudo 6231 Formação da sociedade A sociedade simples constituise mediante contrato escrito particular ou público que deverá indicar necessariamente o nome e demais qualificações dos sócios sua denominação objeto sede e prazo seu capital social a quota de cada sócio no capital social e o modo de realizála as prestações a que se obriga o sócio caso a contribuição consista em serviços as pessoas naturais incumbidas da administração seus poderes e atribuições a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas e se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais art 997 do CC Integrantes do contrato social o sócio pode ser pessoa jurídica ou pessoa física art 997 do Código Civil e deverão ser devidamente qualificados O contrato deve fazer expressa referência também à denominação objeto sede e prazo da sociedade Nesse aspecto como já abordado anteriormente a despeito da utilização no art 997 II da palavra denominação a sociedade simples poderá ter o nome formado tanto por firma social integrante do nome civil dos sócios que lhe compõe ou por denominação social Isso porque não há qualquer dispositivo legal que restrinja a sua utilização No tocante ao objeto social o tipo de sociedade simples exige que o objeto social seja delimitado Por ser forma necessariamente não empresarial o objeto social da sociedade simples deverá ser atividade decorrente do exercício de profissão intelectual de natureza científica literária ou artística desde que não seja elemento constitutivo de empresa art 966 parágrafo único do Código Civil ou atividade rural em que não tenha ocorrido a opção por se registrar no Registro Público de Empresas Mercantis art 971 No contrato social deverá ainda estar estabelecido o montante do capital social O capital social é o montante expresso em moeda corrente podendo compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária sejam materiais ou imateriais móveis ou imóveis Ele é expresso no contrato social e é equivalente à soma da contribuição dos sócios Seu montante precisa estar delimitado fixo no contrato social e revela o montante necessário de recursos ao menos iniciais para que a sociedade consiga desenvolver seu objeto social Qualquer outro pacto entre os sócios em separado ao contrato social será ineficaz em relação aos terceiros se contrário ao contra to social O contrato de sociedade além de escrito deve ser inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede no prazo de 30 dias da sua lavratura Isso porque nos termos do art 1150 do Código Civil o empresário e a sociedade empresária vinculam se ao registro Público de Empresas mercantis a cargo das Juntas Comerciais e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária A inscrição dos atos constitutivos deve ser realizada no prazo de 30 dias de sua constituição para retroagir à data da constituição art 998 do Código Civil Se a sociedade foi constituída anteriormente de modo que o prazo expirou a inscrição no Registro não retroage à constituição de modo que a sociedade atuará como sociedade em comum até a data do efetivo registro Nessa hipótese o registro produz apenas efeitos ex nunc Na hipótese de instituir sucursal filial ou agência na circunscrição de outro Registro Civil das Pessoas Jurídicas neste deverá também inscrevêla com a prova da inscrição originária além de averbála no Registro Civil da respectiva sede 6232 Direitos e deveres dos sócios Sócio é toda pessoa integrante do contrato de sociedade que subscreveu capital social e passa a ser titular de quotas da sociedade O sócio pode ser pessoa física ou jurídica Enquanto pessoa física pode o sócio inclusive não ter plena capacidade jurídica Embora o art 974 3º do Código Civil com redação dada pela Lei n 123992011 apenas se refira a sociedades inscritas no Registro Público de Empresas Mercantis as sociedades simples registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas também devem ser abrangidas pela permissão A interpretação deve incluir as sociedades simples pois a diferença de atividade para as sociedades empresárias consiste simplesmente no objeto social desenvolvido Não há qualquer restrição quanto aos tipos societários com responsabilidade limitada dos sócios pelas obrigações sociais Ainda que sociedades empresárias como a sociedade em nome coletivo os sócios poderiam ser responsabilizados subsidiariamente pelas obrigações sociais de modo que não haveria sentido em proibir incapazes de figurarem como sócios de sociedade simples Entretanto as demais condições devem ser exigidas Nesses termos apenas pode ser sócio de sociedade simples o incapaz que não possa exercer a administração da sociedade desde que o capital social esteja totalmente integralizado e o sócio esteja assistido se relativamente incapaz ou representado se absolutamente incapaz Ainda assim entretanto para que o incapaz seja garantido deve ter aplicação o art 974 2º do Código Civil que estabelece que não ficam sujeitos ao resultado da atividade os bens que o incapaz já possuía e desde que estranhos ao objeto social 74 Quanto aos deveres o principal dever dos sócios é o de realizar as contribuições sociais É o contrato de sociedade que deve estabelecer o montante de capital com que devem contribuir os sócios para a formação da sociedade O capital social será portanto dividido em quotas sociais que representam parcelas desse capital social Referidas quotas deverão ser subscritas pelos sócios os quais deverão integralizá las Por integralização compreendese a contribuição que se obrigou o sócio a realizar em razão da subscrição da referida quota Além de a contribuição poder ser realizada em bens ou em dinheiro também pode o sócio contribuir para a formação do capital social com serviços prestados à sociedade o que não é permitido na sociedade limitada art 1055 2º do Código Civil Nos termos do art 997 V do Código Civil o contrato deve indicar as prestações a que se obriga os sócios cuja contribuição consista em servidos De acordo com o Enunciado 206 das jornadas de Direito Civil do CJF a contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas art 1094 I e nas sociedades simples propriamente ditas art 983 2ª parte A contribuição em créditos exige que o sócio se responsabilize pela existência do crédito e pela solvência do devedor Consistindo sua contribuição em bens esses devem ser suscetíveis de avaliação pecuniária Nesse caso o sócio responde perante a sociedade pela evicção dos bens entregues Por fim caso consista a contribuição em serviços o sócio não pode salvo convenção em contrário empregarse em atividade estranha à sociedade Caso desenvolva atividade estranha à sociedade poderá o sócio ser privado de seus lucros e ser excluído da pessoa jurídica art 1006 do Código Civil As contribuições para a formação do capital social devem ser realizadas por todos os sócios e em prazo determinado no contrato social A inércia do sócio exigirá notificação da sociedade para que este realize as contribuições no prazo de 30 dias Decorrido o prazo sem que o sócio tenha feito a contribuição o sócio será considerado remisso O sócio remisso responderá pelos danos causados à sociedade Alternativamente poderá a sociedade mediante manifestação da maioria dos sócios preferir a exclusão do sócio remisso ou a redução das quotas ao montante já realizado ao invés da indenização pelos danos emergentes por sua mora art 1004 do CC A exclusão do sócio remisso é deliberada pela maioria dos demais sócios de modo que implica hipótese de exclusão extrajudicial Além da contribuição o sócio possui o dever de participar das perdas e o direito de participar dos lucros A participação nos lucros e nas perdas também deve ser disciplinada no contrato social Nula será qualquer estipulação que exclua o sócio de participar dos lucros e das perdas A chamada sociedade leonina não foi admitida no direito pátrio art 1008 do Código Civil O silêncio do contrato sobre a participação dos sócios nos lucros e nas perdas não implica sua invalidade À míngua de qualquer disposição em contrário o sócio participa dos lucros e das perdas sociais na proporção das respectivas quotas A lei prevê contudo uma exceção a essa regra O sócio cuja contribuição tiver sido realizada em serviços não participará dos lucros na proporção das respectivas quotas mas na proporção da média do valor das quotas art 1007 do Código Civil 6233 Responsabilidade dos sócios O dever de o sócio participar das perdas sociais deve ser disciplinado no contrato social conforme art 997 VII do Código Civil O dispositivo entretanto deve ser interpretado em conjunto com os arts 1023 e 1024 do Código Civil de modo que a disposição no contrato social não se refere à responsabilidade ilimitada ou não dos sócios pelos débitos sociais mas apenas à forma pela qual essa responsabilidade será apurada Na sociedade simples os sócios respondem com seus bens individuais ilimitadamente pelas dívidas sociais A responsabilidade ilimitada é subsidiária e exige que os bens particulares dos sócios somente sejam executados por dívidas da sociedade depois de executados os bens sociais art 1024 do Código Civil Se os bens da sociedade não forem suficientes a satisfazer as dívidas os sócios respondem com os seus próprios bens pelo saldo A responsabilidade dos sócios ocorre na proporção em que participem das perdas sociais de modo que não há solidariedade entre eles em regra Nesses termos estabelece o art 1023 do Código Civil que se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas respondem os sócios pelo saldo na proporção em que participem das perdas sociais Entretanto poderá ser estabelecida no contrato de sociedade cláusula de responsabilidade solidária pela qual os sócios respondem entre si solidariamente independentemente de qualquer proporção art 1023 do Código Civil Tal responsabilidade ocorre entre os sócios Perante a sociedade os sócios respondem sempre subsidiariamente ou seja seus bens somente poderão ser executados depois de exauridos os bens sociais Os sócios admitidos na sociedade simples já constituída serão responsáveis também pelas dívidas sociais anteriores a sua admissão Não há limitação da responsabilidade do novo sócio apenas às dívidas posteriores ao seu ingresso Ainda que anteriores o sócio responde ilimitadamente art 1025 do Código Civil Por seu turno o sócio que se retira da sociedade ou é por esta excluído permanece até dois anos depois de averbada a modificação do contrato responsável pelas obrigações anteriores à alteração contratual O cedente responderá solidariamente com o cessionário perante a sociedade e terceiros pelas obrigações que tinha como sócio até dois anos depois de averbada a modificação do contrato 6234 Cessão das quotas sociais Além da responsabilidade a retirada por cessão das quotas deve ser aprovada pelos demais sócios Diante da importância dos sócios na realização dos objetivos sociais a cessão exige que haja concordância dos demais sócios e será realizada por meio de alteração contratual Como sociedade de pessoas o cessionário deverá contar com a anuência de todos os demais sócios para ingressar na sociedade A cessão total ou parcial de quota sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios não terá eficácia perante os sócios e a sociedade art 1003 do Código Civil A sociedade simples é formada não apenas com a contribuição dos recursos dos sócios mas em atenção às suas características pessoais para a condução da atividade prevista no objeto social A qualidade dos sócios fundamento de sua consideração como sociedade de pessoas exige que terceiros estranhos à comunhão não possam livremente ingressar nos seus quadros de sócios sem a anuência dos demais Por essa mesma razão o credor particular do sócio não poderá ingressar no quadro de sócios e participar do desenvolvimento da atividade com a execução da quota social deste O credor particular na insuficiência de outros bens do devedor pode executar apenas a proporção que lhe caberia dos lucros da sociedade ou o montante decorrente da liquidação dessa quota art 1026 do Código Civil Da mesma forma os herdeiros ou o cônjuge do que se separou judicialmente não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social mas concorrer à divisão periódica dos lucros até que se liquide a sociedade art 1027 do Código Civil Nesses termos não ocorre a alienação ou adjudicação de todos os direitos inclusive políticos decorrentes da quota social Apenas os direitos patrimoniais consistentes no montante de lucros sociais referentes àquela quota ou o montante referente ao patrimônio social na hipótese de liquidação poderiam ser executados Nesta última hipótese ocorrerá a dissolução parcial da sociedade em relação ao sócio devedor com a apuração do montante devido a este o qual será depositado em Juízo para a satisfação do credor Além do direito de participar dos lucros os sócios também possuem o direito de participar nas deliberações sociais Possuem outrossim direito de fiscalizar a administração da sociedade com a análise das contas justificadas inventário anual e balanço patrimonial e de resultado econômico apresentados pelos administradores Em razão desse direito podem salvo cláusula contratual que determine época própria examinar os livros e documentos e o estado da caixa e da carteira da sociedade em qualquer momento 6235 Deliberações sociais Como contrato de execução continuada e de longa duração o contrato de sociedade incorreria em demasiados custos para prever todas as situações futuras que interfeririam na atividade a ser desenvolvida pela pessoa jurídica As diversas contingências futuras não poderiam ser totalmente previstas ou ainda que pudessem seriam custosas demais para serem descritas no contrato social A incompletude do contrato de sociedade é preenchida por regras descritas na lei ou no próprio contrato social para organizar a posição das pessoas no grupo e integrar o contrato social Tal integração garante ao ente coletivo diante das diversas situações surgidas o desenvolvimento regular da atividade São previstos no contrato ou na lei órgãos como centros institucionalizados de poder para formar a vontade do ente coletivo e para manifestála a terceiros Para a formação da vontade da pessoa jurídica os sócios deverão manifestar seu interesse Na sociedade simples as deliberações dos sócios deverão ser tomadas por maioria absoluta de votos representativa de mais da metade do capital segundo o valor das quotas de cada um Nesse sentido estabelece o art 1010 do Código Civil quando por lei ou pelo contrato social competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade as deliberações serão tomadas por maioria de votos contados segundo o valor das quotas de cada um A maioria em regra e na omissão do contrato social e da lei é de maioria absoluta O contrato social ou a lei podem estabelecer a necessidade de deliberação por quóruns qualificados ou unânime dos sócios Em regra assim a vontade será formada pela maioria do valor das quotas da sociedade Apenas na hipótese de empate dos votos representantes do capital da sociedade será computado o maior número de sócios e se ainda o empate persistir decidirá o juiz Prevê o Código Civil os quóruns de unanimidade para as modificações do contrato social que alterem denominação objeto sede e prazo de sociedade bem como para as que alterem o capital da sociedade a participação dos sócios nos lucros e nas perdas e em relação a todas as cláusulas previstas no art 997 do Código Civil que consistem nos elementos essenciais do contrato social como nomes dos sócios denominação objeto sede e prazo capital social quota de cada sócio administradores participação nos lucros e nas perdas As demais alterações contratuais não dependem de unanimidade Basta a tanto o quórum de maioria absoluta de votos a menos que o contrato determine a deliberação unânime É o que determina o art 999 do Código Civil as modificações do contrato social que tenham por objeto matéria indicada no art 997 dependem do consentimento de todos os sócios as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime Nesse sentido Enunciado 385 das Jornadas de Direito Privado do Conselho da Justiça Federal determina a unanimidade exigida para a modificação do contrato social somente alcança as matérias referidas no art 997 prevalecendo nos demais casos de deliberação dos sócios a maioria absoluta se outra mais qualificada não for prevista no contrato Os sócios que estiverem em posição de conflito de interesses com a companhia entretanto não podem votar O interesse social deve espelhar a soma da vontade dos sócios como sócios Os interesses particulares dos sócios em detrimento do desenvolvimento da sociedade não podem interferir na formação da vontade da sociedade e da preservação do melhor interesse desta Responde por perdas e danos o sócio que tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade participe de deliberação que a aprove graças a seu voto art 1010 3º do Código Civil As modificações do contrato social deverão ser averbadas no Registro Civil de Pessoas Jurídicas para que possam produzir efeitos perante terceiros 6236 Administração da sociedade Além das deliberações dos sócios a vontade da sociedade pode ser formada pelos seus administradores Cabe aos administradores da sociedade como órgãos a prática dos atos de gestão e de presentação da sociedade Como vimos a pessoa jurídica é uma realidade técnica A personalidade incide sobre uma coletividade já estruturada de modo que se unificam com a constituição de um novo sujeito os direitos e obrigações contraídos mediante o desempenho da atividade social Os indivíduos subjacentes a essa unificação integram o ente coletivo e permitem seu regular desenvolvimento O administrador como órgão centro institucionalizado de poder do ente coletivo integrao O desempenho dos poderes pelo administrador faz com que a pessoa jurídica constitua sua vontade social e possa expressála a terceiros Os atos de gestão atribuídos aos administradores são os atos de formação da vontade social e de organização interna da pessoa Tais atos indicam os processos de iniciativa decisão execução da decisão tomada desde que não haja manifestação desta perante terceiros e fiscalização A função administrativa pode exigir também a prática de atos externos Os atos de presentação são as manifestações da vontade social a terceiros como na hipótese de celebração pela companhia de um contrato no pagamento de determinada obrigação etc A presentação não se confunde com a representação Integrante da pessoa jurídica o administrador não expressa vontade própria mas do próprio ente que se faz presente nos seus atos Não há alteridade entre as vontades O administrador não é representante da pessoa jurídica mas seu órgão social Com seus atos o administrador faz presente a pessoa jurídica Não há representação pois não há manifestação de vontade em nome de terceiro A própria pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio do administrador Não há representação mas verdadeira presentação pelo órgão administrativo Na acepção de Pontes de Miranda quando o órgão da pessoa jurídica pratica o ato que há de entrar no mundo jurídico como ato da pessoa jurídica não há representação mas presentação O ato do órgão não entra no mundo jurídico como ato da pessoa que é órgão ou das pessoas que compõem o órgão Entra no mundo jurídico como ato da pessoa jurídica porque o ato do órgão é ato seu 75 À atividade dos administradores aplicase supletivamente e no que couber a disciplina do instituto que foi entendido como a sede material da representação o contrato de mandato art 1011 3º do Código Civil Conforme art 1022 do Código Civil a sociedade adquire direitos assume obrigações e procede judicialmente por meio de administradores com poderes especiais ou não os havendo por intermédio de qualquer administrador 62361 Nomeação e destituição Os administradores das sociedades simples somente podem ser pessoas físicas ou naturais art 997 IV do Código Civil À falta de qualquer restrição admitese que sejam nomeados como administradores sócios ou terceiros estranhos ao quadro social Não permitiu a lei contudo a nomeação como administrador da pessoa jurídica A restrição às pessoas jurídicas visou proteger terceiros e a própria sociedade a qual mais facilmente poderia responsabilizar o condutor de sua atividade Além de pessoa física a pessoa deve ser idônea a administrar a sociedade Não podem ser nomeados como administradores os condenados à pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação corrupção ativa ou passiva concussão peculato ou contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra as normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo a fé pública ou a propriedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação art 1011 1º do Código Civil A nomeação dos administradores pode acontecer no próprio contrato social ou também por instrumento em separado o qual deve ser averbado à margem da inscrição da sociedade No silêncio do contrato social que pode nem nomear o administrador nem estabelecer modo de sua escolha a administração da sociedade compete separadamente a cada um dos sócios art 1013 do Código Civil O desempenho da função é pessoal e a nomeação pode ser decorrente das características pessoais do eleito Por esse motivo ao administrador é vedado fazerse substituir no exercício de suas funções O administrador contudo pode nos limites de seus poderes constituir mandatários da sociedade para determinados atos especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar art 1018 do Código Civil Os meios em que nomeados os administradores têm pertinência quanto à destituição Os sócios nomeados no contrato social não poderão ser destituídos por simples manifestação dos sócios A alteração do contrato social exige a unanimidade dos sócios a qual não seria obtida nessa hipótese Por esse motivo o art 1019 determina que são irrevogáveis os poderes atribuídos a esse sócio investido na administração por cláusula expressa no contrato social O sócio somente poderá ser destituído se for reconhecida judicialmente justa causa para sua destituição mediante pedido de qualquer dos sócios Caso o administrador tenha sido nomeado por instrumento separado do contrato social ou não seja sócio pode ser destituído pelos próprios sócios a qualquer momento A destituição farseá por votos dos sócios representantes da maioria absoluta do capital social De modo a ficar claro o art 1019 do Código Civil estabelece são irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social salvo justa causa reconhecida judicialmente a pedido de qualquer dos sócios Parágrafo único São revogáveis a qualquer tempo os poderes conferidos a sócio por ato separado ou a quem não seja sócio 62362 Poderes atribuídos No contrato social a princípio também devem ser regulados os poderes e as atribuições conferidos a cada administrador A falta de indicação das pessoas naturais responsáveis pela administração e a falta de regulação dos poderes atribuídos implicam que os sócios podem como administradores praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade Como ato de administração da sociedade estão incluídos todos os atos de desenvolvimento de seu objeto social Dentre esses atos excetuamse a oneração ou a venda de bens imóveis as quais exigem a prévia manifestação da maioria dos sócios a menos que estejam incluídas no objeto da sociedade art 1015 do Código Civil bem como qualquer operação ou decisão que exija a alteração do contrato social o que deverá ser deliberado pelos sócios conforme quórum de maioria absoluta computado segundo o valor das quotas de cada um em relação ao capital social art 1010 do Código Civil Essa atribuição de poderes pelo contrato social pode conferir poderes administrativos a cada administrador para atuar separadamente em relação aos demais ou em conjunto Caso atribuição para atuar em conjunto todos os administradores deverão concorrer para a prática do ato a menos que se trate de urgência Nos casos urgentes em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave o ato pode ser realizado pelo administrador separadamente Se a administração competir separadamente a vários administradores cada um pode impugnar operação pretendida por outro A impugnação ocorre para preservar o melhor interesse da sociedade o qual consiste na comunhão dos interesses dos sócios enquanto sócios Na hipótese de impugnação a decisão será tomada pela maioria dos sócios Caso o administrador realize operações sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a vontade da maioria responderá pelas perdas e danos causados pela sua conduta art 1013 2º do Código Civil 62363 Vinculação da sociedade e responsabilidade dos administradores Na prática dos atos cujos poderes lhes foram atribuídos como órgãos os administradores vinculam a sociedade perante terceiros O ato é praticado pela própria pessoa jurídica por meio do seu administrador o qual diante da prática de ato regular de suas funções não se vincula às obrigações contraídas O administrador não tem qualquer responsabilidade por atos regulares de gestão A manifestação da vontade pelos representantes da pessoa jurídica vincula o ente coletivo mas apenas na medida dos poderes que foram atribuídos aos administradores Praticados atos que excedam os poderes atribuídos não haveria manifestação do órgão do ente coletivo A pessoa não agiria como administrador da sociedade mas como pessoa física e portanto não haveria a obrigação do ente coletivo Conhecida por teoria ultra vires societatis a pessoa jurídica não se responsabiliza por atos do seu administrador praticados com excesso de poder A teoria preconiza a responsabilização perante terceiros apenas do administrador por atos que violem a lei e os poderes conferidos pelo contrato social mas não da pessoa jurídica A teoria entretanto foi atenuada no direito pátrio Constatouse na prática a dificuldade de identificar alguns atos como praticados fora dos poderes e funções atribuídos aos administradores Outrossim a proteção de terceiros de boafé exigia a responsabilidade da pessoa jurídica por obrigações contraídas pelo administrador caso as limitações aos poderes conferidos não fossem ou devessem ser de conhecimento desse terceiro contratante Nesse sentido o excesso pelos administradores somente poderia ser oposto pela sociedade para não se responsabilizar pelas obrigações contraídas se fosse ou devesse ser de conhecimento dos terceiros contratantes O art 1015 parágrafo único do Código Civil estabeleceu a responsabilização apenas da pessoa física do administrador e não também da sociedade se a limitação de poder estiver inscrita ou averbada no registro da própria sociedade o que faz presumir a ciência do terceiro se for provado que o excesso era de conhecimento de terceiros e se a operação for evidentemente estranha aos negócios da sociedade Nesses termos Enunciado 219 da jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal a o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade b sem embargo a sociedade poderá por meio de seu órgão deliberativo ratificálo c o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade d não se aplica o art 1015 às sociedades por ações em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores art 158 II Lei n 640476 O administrador deve atuar para desenvolver o objeto social da sociedade e buscar o interesse social interesse da maioria dos sócios enquanto sócios É esse interesse social que motivou a contratação da sociedade e que unificou o interesse dos diversos sócios em razão de uma finalidade comum Na persecução do escopo da sociedade o administrador não responde pelo seu insucesso Os prejuízos decorrentes da atividade não são de responsabilidade do administrador necessariamente O administrador tem uma obrigação de meio consistente em realizar todos os atos imprescindíveis para obter o interesse social O resultado negativo com a constatação de prejuízo à sociedade pela atividade desenvolvida não lhe pode ser imposto Perante a sociedade e terceiros prejudicados os administradores respondem solidariamente mas apenas pelos atos culposos praticados no desempenho de suas funções Conforme art 1016 do Código Civil os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas funções A culpa do administrador será aferida com base no padrão de diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios É o padrão de culpa do homem médio ou do bonus pater familias A obrigação de meio consiste em empregar todos os esforços para a obtenção do interesse social O administrador portanto que sem consentimento escrito dos sócios aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros terá de restituílos à sociedade ou pagar o equivalente com todos os lucros resultantes e se houver prejuízo por ele também responderá Da mesma forma responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria pois desse modo contrariaria o interesse social Por fim para evitar esse conflito de interesses entre o interesse particular do administrador enquanto indivíduo e o interesse social do administrador enquanto órgão da pessoa jurídica a lei responsabiliza a mera participação desse administrador em deliberações em que possua interesse contrário ao da sociedade Nos termos do parágrafo único do art 1017 do Código Civil fica sujeito às sanções o administrador que tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade some parte na correspondente deliberação Para que seus atos de administração possam ser verificados os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração e apresentarlhes o inventário anualmente bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico art 1020 do Código Civil 6237 Dissolução da sociedade A dissolução visa a extinguir a participação dos sócios no ente coletivo com a apuração dos respectivos haveres A dissolução pode ser total ou parcial Dissolução parcial ocorre se um ou alguns dos sócios se retiram ou são excluídos da sociedade com a manutenção do desenvolvimento da atividade pela pessoa jurídica e a continuidade de outros como sócios desta Na dissolução parcial apenas a participação de algum ou alguns sócios é extinta com a liquidação da proporção que detinham do capital social A atividade continua a ser desenvolvida pela pessoa jurídica que permanece integrada pelos sócios remanescentes Na dissolução total da sociedade a atividade não é preservada O intuito da dissolução é extinguir a personalidade jurídica e apurar o montante a ser distribuído entre todos os sócios A dissolução total contudo não acarreta automaticamente a extinção da pessoa jurídica mas inicia o processo para que esta seja extinta A dissolução da sociedade provoca o fim do desenvolvimento da atividade Apenas os atos referentes a negócios inadiáveis podem ser praticados sendo vedadas novas operações pela sociedade pelas quais responderão os administradores solidária e ilimitadamente Com a dissolução da sociedade iniciase a fase de liquidação na qual os ativos da sociedade são alienados para satisfazerem os credores Na hipótese de existência de saldo remanescente será distribuído aos sócios cotistas proporcionalmente à participação destes no capital social Apenas com o fim da fase de liquidação dos bens é que a personalidade jurídica poderá ser extinta 62371 Dissolução parcial A dissolução parcial da sociedade é conhecida também por resolução da sociedade em relação a um sócio O contrato associativo de sociedade é um contrato aberto As diversas partes contratantes contrairiam obrigações e adquiririam direitos em face de todas as demais de modo que as partes integrariam uma relação circular Essa relação não linear permitiria que a nulidade de adesão de um contratante ou sua retirada ou exclusão da sociedade não extinguissem necessariamente as demais relações envolvendo os outros contratantes entre si A retirada ou a exclusão do sócio não afeta em regra a persecução da atividade ulterior Podem os sócios remanescentes optar pela manutenção dos vínculos entre si e pela conservação da sociedade ou podem diante da retirada do sócio decidir dissolver a sociedade Caso optem pela conservação da atividade apenas a quota do sócio retirante será liquidada para a apuração do montante do capital social que a este é de direito Na resolução parcial o valor da quota do sócio que se retirou da sociedade será liquidado pelo montante efetivamente apurado que salvo disposição em contrário do contrato social terá como base a situação patrimonial da sociedade à data da resolução verificada em balanço especialmente levantado a tanto art 1031 do Código Civil Apurase o montante devido a sócio retirante com base no percentual detido por este em relação ao capital social e diante da situação patrimonial da sociedade por ocasião da resolução desde que não haja disposição no contrato que estabeleça modo diverso de avaliação Nos termos do art 1031 2º do Código Civil a quota liquidada deverá ser paga em dinheiro no prazo de 90 dias depois da liquidação salvo estipulação em contrário no contrato social ou acordo entre as partes O falecimento do sócio é a primeira hipótese de resolução parcial A morte do sócio somente não implicará a liquidação de sua quota social se o contrato dispuser diferentemente se os sócios remanescentes optarem pela dissolução total da sociedade ou se por acordo com os herdeiros regularse a substituição do sócio falecido art 1028 do Código Civil A resolução parcial pode ocorrer ainda por retirada dos sócios art 1029 do Código Civil As hipóteses podem ser estabelecidas no contrato social ou na lei Além das hipóteses convencionadas entre os próprios sócios qualquer sócio pode retirarse da sociedade de prazo indeterminado mediante notificação aos demais sócios com antecedência mínima de 60 dias O direito de retirada é também conhecido por recesso e é decorrente do direito de qualquer pessoa de não permanecer vinculada a contrato Os demais sócios contudo no prazo de 30 dias da notificação podem decidir dissolver totalmente a sociedade Tal hipótese ocorre diante da impossibilidade de desenvolvimento do objeto social diante das características pessoais do sócio retirante ou do aumento da dificuldade para a persecução do fim social em razão da redução do capital social Se a sociedade for de prazo determinado por outro lado a vinculação do contratante aos termos do contrato social impede a retirada sem motivação O sócio apenas pode denunciar o contrato de sociedade se provar judicialmente justa causa para sua exclusão Nos termos do art 1029 qualquer sócio pode retirarse da sociedade se de prazo indeterminado mediante notificação aos demais sócios com antecedência mínima de sessenta dias se de prazo determinado provando judicialmente justa causa A lei não define o que seja justa causa para o direito de recesso nas sociedades com prazo determinado Na lacuna legal a doutrina interpreta justa causa como todo acontecimento que justifique o rompimento do vínculo contratual como a quebra de confiança nos outros contratantes 623711 Exclusão dos sócios Dentro das hipóteses de dissolução parcial pode ocorrera exclusão de sócios da sociedade Sua exclusão poderá ser de pleno direito ou mediante iniciativa da sociedade O sócio pode ser excluído de pleno direito em duas hipóteses se for declarado falido ou em razão da liquidação da sua quota por credores particulares art 1030 parágrafo único O credor particular do sócio poderá requerer a liquidação da quota do devedor o que implicará de pleno direito a dissolução parcial da sociedade para a apuração dos haveres e o depósito em dinheiro no juízo da execução até 90 dias após aquela liquidação art 1026 parágrafo único Além da exclusão de pleno direito há algumas hipóteses de ex clusão dependentes da iniciativa da sociedade Tais hipóteses têm em consideração a preservação do interesse social da sociedade em detrimento de um comportamento prejudicial do sócio o qual poderia comprometer a regularidade do desenvolvimento social São motivos de exclusão do sócio por iniciativa da maioria dos demais sócios a falta grave no cumprimento de suas obrigações a incapacidade superveniente e o inadimplemento da contribuição social art 1030 do Código Civil A falta grave é o comportamento prejudicial à sociedade que impede o regular desenvolvimento de sua atividade ou a persecução do interesse social Diante do conceito aberto não definido pela legislação Spinelli esclarece que se deve sempre analisar o caso concreto para verificar quais os reais deveres dos sócios e a extensão deles bem como se eventual descumprimento é grave o suficiente a ensejar a exclusão do sócio 76 A exclusão do sócio é admitida pela lei com o intuito de preservar todos os interesses envolvidos pelo desenvolvimento da atividade e que poderiam ser comprometidos caso o sócio mantivesse esse comportamento em detrimento da sociedade A incapacidade superveniente também é motivo para a exclusão do sócio Como sociedade de pessoas em que as características individuais de cada sócio são pertinentes ao exercício da atividade descrita no objeto social a perda da capacidade de agir por algum dos sócios impede que este colabore com os demais para a obtenção da finalidade que os motivou a contratarem a sociedade Em ambas essas hipóteses a exclusão exige ação judicial para a demonstração do fundamento da exclusão e tem como requisito para admissibilidade a deliberação da maioria dos demais sócios em Assembleia Geral A ação judicial deverá ser promovida pela própria pessoa jurídica conforme procedimento estabelecido nos art 599 a 609 do Código de Processo Civil Por fim o sócio pode ser excluído da sociedade independentemente de procedimento judicial se for considerado remisso O sócio que esteja em mora com as contribuições estabelecidas no contrato social deverá ser notificado a adimplir suas obrigações em trinta dias Decorrido o prazo e não satisfeita a obrigação o sócio poderá ter que responder perante a sociedade pelo dano emergente da mora Ao invés de responsabilizar o sócio remisso pela mora a maioria dos sócios poderá reduzir a quota do sócio ao montante já realizado ou poderá excluílo extrajudicialmente do quadro de sócios da sociedade art 1004 do Código Civil A resolução parcial entretanto embora exclua o sócio não o exime ou a seus herdeiros na hipótese de falecido da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores até dois anos depois de averbada a resolução da sociedade Na hipótese de resolução por retirada ou exclusão o sócio permanece responsável inclusive pelas obrigações sociais posteriores à retirada ou exclusão enquanto não se requerer a averbação e até dois anos depois de averbada art 1032 do Código Civil O Código de Processo Civil em seu art 599 e seguintes regulou a ação de dissolução parcial de sociedade em disciplina conjunta com a ação de apuração dos haveres No art 600 do Código de Processo Civil é disciplinada a legitimidade ativa para a referida ação A ação pode ser proposta I pelo espólio do sócio falecido quand o a totalidade dos sucessores não ingressar na sociedade II pelos sucessores após concluída a p artilha do sócio falecido III pela sociedade se os sócios sobrev iventes não admitirem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade quando esse direito decorrer do contrato social IV pelo sócio que exerceu o direito de retirada ou recesso se não tiver sido providenciada pelos demais sócios a alteração contratual consensual formalizando o desligamento depois de transcorridos 10 dez dias do exercício do direito V pela sociedade nos casos em que a le i não autoriza a exclusão extrajudicial VI pelo sócio excluído ou ainda pelo cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio No polo passivo deverão figurar tanto os sócios quanto a sociedade os quais serão citados para no prazo de 15 dias poderem apresentar contestação A sociedade será citada apenas se todos os sócios não tiverem sido citados Caso contrário independentemente da citação ficará sujeita aos efeitos da decisão e à coisa julgada 62372 Dissolução total da sociedade A dissolução total da sociedade pode ocorrer de pleno direito ou mediante apreciação judicial As causas de pleno direito são as descritas no art 1033 do Código Civil e se presentes acarretam a imediata dissolução da sociedade Presente uma das causas o administrador deve providenciar imediatamente a investidura de um liquidante Por outro lado os sócios têm a faculdade de requerer desde logo que a liquidação ocorra judicialmente com a nomeação do liquidante pelo juiz São causas de dissolução de pleno direito I o vencimento do prazo de duração salvo se vencido este e sem oposição de sócio não entrar a sociedade em liquidação caso em que se prorrogará por tempo indeterminado II o consenso unânime dos sócios III a deliberação dos sócios por maioria absoluta na sociedade de prazo indeterminado IV a falta de pluralidade de sócios não reconstituída no prazo de 180 dias V a extinção na forma da lei da autorização para funcionar Na última hipótese de extinção da autorização para funcionar a dissolução de pleno direito da sociedade permite ao Ministério Público promover a liquidação judicial da sociedade se os administradores não o tiverem feito nos 30 dias seguintes à perda da autorização ou se o sócio não houver requerido a liquidação judicial Se o Ministério Público não promover a liquidação judicial da sociedade nos 15 dias subsequentes ao recebimento da comunicação do fim da autorização a autoridade competente para conceder a autorização nomeará interventor com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante art 1037 do Código Civil A dissolução de pleno direito não necessita ser apreciada pelo Poder Judiciário e ocorre a partir do momento em que presente uma das causas descritas no art 1033 do Código Civil Acarretam a dissolução sem necessitar do crivo do Poder Judiciário as hipóteses de morte de sócio e de decisão de os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade conforme descrito no art 1028 do Código Civil A dissolução entretanto pode ser judicial À análise do Poder Judiciário devem ser submetidos os pedidos de qualquer dos sócios de anulação do ato constitutivo da sociedade e do exaurimento do fim social ou da verificação da inexequibilidade deste além de outras causas de dissolução desde que previstas no contrato social 6238 Liquidação Depois da dissolução da sociedade iniciase a liquidação para ao final a personalidade jurídica ser extinta A liquidação será extrajudicial nas hipóteses em que ocorrer a morte do sócio e os sócios remanescentes optarem por dissolver a sociedade bem como nas hipóteses de dissolução de pleno direito desde que os sócios não requeiram a liquidação judicial Na liquidação extrajudicial os administradores devem providenciar imediatamente a investidura do liquidante que estiver designado no contrato social Se não estiver designado no contrato social o liquidante será eleito por deliberação dos sócios podendo a escolha recair em um sócio ou em terceiro estranho ao quadro social O liquidante eleito por deliberação dos sócios poderá ser destituído mediante nova deliberação dos sócios Caso indicado no próprio contrato social a destituição poderá ocorrer apenas pela via judicial a qual também se aplica ao caso de eleição por deliberação de modo a evitar que o liquidante que conte com o apoio da maioria dos sócios possa cometer atos em detrimento da sociedade A destituição judicial exige requerimento de um ou mais sócios e a demonstração de justa causa para a destituição do liquidante Na liquidação extrajudicial constituem deveres principais do liquidante art 1103 do Código Civil averbar e publicar a ata sentença ou instrumento de dissolução da sociedade arrecadar os bens livros e documentos da sociedade onde quer que estejam proceder nos 15 dias seguintes ao de sua investidura e com a assistência sempre que possível dos administradores à elaboração do inventário e do balanço geral do ativo e do passivo ultimar os negócios da sociedade realizar o ativo pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os sócios ou acionistas exigir dos quotistas quando insuficiente o ativo à solução do passivo a integralização de suas quotas e se for o caso as quantias necessárias nos limites da responsabilidade de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas perdas repartindose entre os sócios solventes e na mesma proporção o devido pelo insolvente convocar a assembleia dos quotistas a cada seis meses para apresentar relatório e balanço do estado da liquidação prestando conta dos atos praticados durante o semestre ou sempre que necessário confessar a falência da sociedade e pedir recuperação finda a liquidação apresentar aos sócios o relatório da liquidação e as suas contas finais averbar a ata da reunião ou da assembleia ou o instrumento firmado pelos sócios que considerar encerrada a liquidação O liquidante deve ainda representar a sociedade Deve este praticar todos os atos necessários à liquidação da sociedade inclusive alienar bens móveis imóveis transigir receber e dar quitação Para gravar de ônus reais os móveis e imóveis contrair empréstimos salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis ou prosseguir na atividade social deverá estar expressamente autorizado pelo contrato social ou pelo voto da maioria dos sócios art 1105 do Código Civil O liquidante deverá efetuar o pagamento dos créditos preferenciais e com o montante excedente efetuará o pagamento das dívidas sociais proporcionalmente sem distinção entre vencidas e vincendas mas em relação a estas com desconto Após a satisfação das dívidas sociais o remanescente será partilhado entre os sócios na proporção de suas quotas sociais Caso os sócios deliberem por maioria de votos o liquidante após o pagamento dos credores poderá realizar a antecipação dessa partilha ainda que os ativos não tenham sido totalmente liquidados à medida que forem apurados os haveres sociais Após o pagamento do passivo e a partilha do montante remanescente entre os sócios o liquidante deverá convocar a assembleia e prestar as contas da liquidação Aprovadas as contas encerrase a liquidação e a sociedade se extingue com a averbação no registro própria da ata da assembleia Caso haja algum credor não satisfeito depois de encerrada a liquidação o credor somente pode exigir dos sócios individualmente a satisfação de seu crédito limitado ao montante recebido pelo sócio na partilha e propor em face do liquidante ação de perdas e danos A responsabilidade do liquidante regese pelos preceitos impostos aos administradores da sociedade liquidanda Além de extrajudicial a liquidação também pode ser judicial A liquidação judicial ocorrerá nas dissoluções judiciais em que o juiz por ocasião da sentença que decretar a dissolução nomeará o liquidante A nomeação será do liquidante indicado no contrato social ou na omissão por assembleia dos sócios Poderá a liquidação judicial ocorrer também nas hipóteses de dissolução de pleno direito em que os sócios requererem desde logo a liquidação judicial A liquidação judicial é disciplinada pelos arts 599 e seguintes do Código de Processo Civil e não difere substancialmente da disciplina da liquidação extrajudicial Mediante ação judicial promovida pelos legitimados ativos do art 600 em face dos sócios e da sociedade dispensada a citação dessa se todos os sócios foram citados o juiz fixará a data da resolução da sociedade definirá o critério de apuração dos haveres em relação ao definido no contrato social e nomeará eventual perito para a avaliação A data da resolução da sociedade será no caso de falecimento do sócio a do óbito n a retirada imotivada o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento pela sociedade da notificação do sócio retirante no recesso o dia do recebimento pela sociedade da notificação do sócio dissidente na retirada por justa causa de sociedade por pra zo determinado e na exclusão judicial de sócio a do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade e na exclusão extrajudicial a data da assembleia ou da reunião de sócios que a tiver deliberado art 605 Por seu turno o critério de apuração de haveres é o fixado no contrato Em sua omissão o critério será o valor patrimonial apurado em balanço de determinação tomandose por referência a data da resolução e avaliandose bens e direitos do ativo tangíveis e intangíveis a preço de saída assim como todo o passivo Os sócios que permanecerem na sociedade deverão depositar em juízo a parte incontroversa dos haveres devidos a qual poderá ser levantada pelo exsócio ou por seus sucessores Uma vez apurados os haveres do sócio retirando eles serão pagos no prazo de até 90 dias da data da liquidação a menos que haja acordo ou estipulação diversa no contrato social art 1031 2º do Código Civil 624 Sociedade em nome coletivo As sociedades em nome coletivo apesar de seu desuso foram tratadas no Código Civil nos arts 1039 a 1044 Supletivamente aplicase às sociedades em nome coletivo a disciplina da sociedade simples 6241 Evolução histórica da sociedade em nome coletivo O primeiro normativo a regular os direitos dos sócios e sua responsabilidade pelas obrigações comuns foi o Editto di Rotari baseado no direito consuetudinário e instituído em 643 durante a invasão dos lombardos à Itália 77 O normativo explicita o papel das sociedades fraternais como germe das sociedades em nome coletivo modernas As sociedades medievais eram baseadas no vínculo sanguíneo com o escopo de possibilitar aos herdeiros prosseguir com os negócios do falecido viabilizando à coletividade familiar a exploração em comum dos bens hereditários indivisos 78 Estruturavamse na comunhão dos que moravam na mesma casa dos que se sentavam ao redor da mesma mesa e comiam do mesmo pão ad unum panem et vinum como símbolos da filiação de um indivíduo a uma família 79 Com fulcro no vínculo real da indivisibilidade do patrimônio o normativo regulava no 167 a solidariedade ativa entre os diversos membros ao disciplinar o regime dos bens na sociedade de irmãos após a morte do genitor e a passiva no 247 ao obrigar os herdeiros a responder solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas pelo chefe da família 80 A partir do ano 1000 o fim das invasões bárbaras proporcionou a retomada do crescimento demográfico o que aliado ao retorno do tráfico marítimo e do comércio de bens com o Oriente que reintroduziu o uso do dinheiro como forma de negociação provocou a migração de colonos feudais para os novos centros de trocas as cidades Visando ao auxílio recíproco e ao aumento de poder para contraporse ao bispo ou conde que regia a cidade esses novos cidadãos passam a se associar formando as denominadas societates conjurationes ou fraternitates A pouca disseminação da cultura na estrutura feudal no entanto fez com que as associações dos antigos servos da gleba se estruturassem nos mesmos princípios consuetudinários vigentes até então 81 O vínculo volitivo sucede assim o sanguíneo mas as sociedades formadas entre artesãos e mercadores continuam a se basear na forma consagrada das associações familiares ou parentais A solidariedade pelos atos realizados por um sócio logo não poderia se fundar mais na indivisibilidade do patrimônio passando a se basear na utilidade comum a que eram endereçados os atos 82 Em outras palavras qualquer pessoa que frequentasse o mesmo local de trabalho e dividisse as mesmas ferramentas deveria responder pelas obrigações contratadas no interesse do grupo 83 Apesar de sua origem primitiva poder voltarse à corresponsabilidade do núcleo familiar é com o pacto social que a solidariedade se afirma A solidariedade pressupõe um sujeito unificado e assim um vínculo único não obstante a pluralidade de devedores Ela decorre da unicidade do vínculo garantido pela destinação do patrimônio 84 Prevaleceria então o vínculo familiar como origem mas juridicamente passa a ser sobre o contrato de sociedade com os elementos característicos de manifestação volitiva em que se fundamentam os limites dos direitos e das obrigações 85 Com essas características básicas as Ordenações Francesas de Luiz XIV regularam inicialmente o tipo da sociedade em nome coletivo que a partir de então difundiuse pelo ordenamento jurídico de inúmeros países 6242 Elementos da sociedade em nome coletivo As sociedades em nome coletivo constituemse por contrato social que deverá descrever todos os requisitos já apontados para o contrato social das sociedades simples além da firma social Referido contrato será celebrado apenas por pessoas físicas As pessoas jurídicas não são admitidas como sócias da sociedade em nome coletivo art 1039 do Código Civil A sociedade possui como traço peculiar a responsabilidade ilimitada e solidária de seus sócios Os sócios respondem após o exaurimento dos bens da sociedade com seus bens particulares pelas obrigações contraídas pela sociedade A responsabilidade entre os sócios é solidária de modo que cada sócio será responsável pelo adimplemento da dívida toda O montante dessa responsabilidade outrossim não se restringe ao valor de capital social subscrito pelo sócio A responsabilidade é por toda a dívida social ilimitadamente ainda que ultrapasse o montante de capital social subscrito Nos termos do art 1039 do Código Civil somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo respondendo todos os sócios solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais No ato constitutivo ou em convenção unânime posterior os sócios podem limitar entre si a responsabilidade de cada um A limitação de responsabilidade contudo não terá efeito em face de terceiros mas apenas entre os sócios contratantes A administração da sociedade em nome coletivo é realizada por administradores os quais devem ser eleitos entre os sócios Não é possível a eleição de terceiros estranhos ao quadro social como administradores da sociedade Os poderes para a presentação da sociedade pela utilização da firma social são privativos dos que nos limites do contrato possuam os necessários poderes art 1042 do Código Civil Interessante se notar que na sociedade em nome coletivo os credores particulares do sócio não possuem os mesmos direitos dos credores do sócio de sociedade simples Nas sociedades simples embora o credor não possa ingressar na sociedade pela adjudicação da quota social poderá o credor fazer recair a execução sobre o que a este coubesse nos lucros da sociedade ou na parte lhe tocasse em liquidação com a consequente resolução da sociedade em relação ao sócio devedor Na sociedade em nome coletivo o credor não tem o direito de executar o montante partilhado em decorrência da dissolução parcial Poderá apenas executar os lucros sociais a que o devedor teria direito Antes de se dissolver totalmente a sociedade o credor não poderá pretender a liquidação da quota do devedor A dissolução parcial motivada pelo credor somente poderá ser pretendida se a sociedade for de prazo determinado e este houver sido prorrogado tacitamente ou se tendo ocorrido prorrogação contratual for acolhida judicialmente oposição do credor levantada no prazo de 90 dias contado da publicação do ato dilatório Isso porque não poderia se autorizar a prorrogação do contrato incessantemente com o fim de o credor do sócio devedor permanecer insatisfeito Nesses termos determina o art 1043 do Código Civil que o credor particular de sócio não pode antes de dissolverse a sociedade pretender a liquidação da quota do devedor Apenas poderá fazêlo quando I a sociedade houver sido prorrogada tacitamente II tendo ocorrido prorrogação contratual for acolh ida judicialmente oposição do credor levantada no prazo de noventa dias contado da publicação do ato dilatório A sociedade em nome coletivo dissolvese por todas as condições de dissolução de pleno direito das sociedades simples como o vencimento do prazo de duração salvo se vencido este e sem oposição de sócio não entrar a sociedade em liquidação caso em que se prorrogará por tempo indeterminado o consenso unânime dos sócios a deliberação dos sócios por maioria absoluta na sociedade de prazo indeterminado a falta de pluralidade de sócios não reconstituída no prazo de 180 dias e a extinção de autorização para funcionar Além dessas cláusulas caso a sociedade em nome coletivo seja sociedade empresária dissolverseá pela decretação da sua falência 625 Sociedade em comandita simples A sociedade em comandita caracterizase por ser uma sociedade com dois tipos de sócios Alguns de seus sócios respondem ilimitada e solidariamente pelas obrigações sociais enquanto outros respondem pessoal e limitadamente ao montante conferido A essencialidade dos dois tipos de sócios como característica da sociedade em comandita simples determina que a falta de uma das categorias de sócio por mais de 180 dias ainda que haja diversos sócios da outra categoria acarreta a dissolução de pleno direito da sociedade art 1051 II do Código Civil Tratase de um dos tipos mais antigos de sociedade embora seu surgimento histórico seja controvertido 6251 O surgimento histórico das sociedades em comandita A doutrina diverge quanto ao surgimento histórico dessa forma de sociedade Parte majoritária da doutrina baseada principalmente nos argumentos de Vivante Goldschmidt Rehme 86 e no Brasil nos de Carvalho de Mendonça e Requião acredita que a comandita teria origem direta no antigo contrato de commenda Inicialmente utilizado para a prática comercial marítima mormente pelas cidades italianas dos séculos XII e XIII por meio do contrato o commendator confiava dinheiro ou mercadorias ao tractator para que este negociasse em nome próprio mediante participação do commendator nos lucros obtidos Independentemente do êxito do comércio negociado o commendator se responsabilizava somente pelo capital empreendido 87 De contrato para a prática comercial marítima o contrato de comenda expandiuse para o comércio terrestre difundindose amplamente em virtude dos seus benefícios O contrato proporcionava ao detentor do capital investido não figurar como comerciante o que era à época considerado aviltante pelas práticas eclesiás ticas e atribuía ao commendator benefícios tangenciando o dogma canônico que condenava a usura A commenda entretanto não poderia ser considerada inicialmente uma sociedade Não havia ao menos originalmente o exercício em comum de uma atividade econômica O dinheiro ou os bens confiados a financiar a comercialização passavam à propriedade do tractator que os administrava e os restituía acrescidos dos lucros da negociação caso houvesse 88 Não havia qualquer fundo ou razão social agindo o tractator em nome próprio ou pelo menos não em nome de uma sociedade Para os autores que advogam a origem da comandita remontando ao contrato de commenda a estrutura social somente começou a se firmar na Baixa Idade Média a partir do momento em que todos os sócios figuraram como sujeitos do negócio e tornaramse responsáveis perante os credores com a diferença de que o sócio administrador respondia ilimitadamente enquanto os demais respondiam de maneira limitada ao montante investido na sociedade 89 Segundo Goldschmidt a estrutura social começou a se firmar no tempo em que no interesse daqueles que aportavam dinheiro e dos credores contra as obrigações particulares que oneravam o patrimônio dos participantes firmouse de maneira acentuada a separação do fundo social dos bens particulares gerando obrigações como a prática do registro e a adoção de uma firma social 90 Parte contrária dos doutrinadores composta mormente por Bosco e Arcangeli 91 nega sua concepção atrelada ao contrato de commenda e apregoa a origem do instituto à transformação da sociedade em nome coletivo Segundo Bosco somente de maneira indireta a sociedade em comandita poderia voltarse ao contrato de commenda Para o autor com o fim de contornar a proibição da usura o contrato de commenda transformouse em sociedade adequandose à estrutura já estipulada para as sociedades em nome coletivo de maneira que a responsabilidade de ambos os tipos de sócios era ilimitada e solidária Como os que aportavam capital geralmente eram pessoas estranhas ao comércio e que simplesmente buscavam rendas do investimento do capital para protegêlos de uma sanção excessivamente severa em decorrência da responsabilidade ilimitada a Lei de Firenze de 1408 como primeiro normativo restringiu a responsabilidade à quota investida caracterizando o surgimento da sociedade em comandita 92 Corrobora o argumento exposto a visão de Arcangeli para o qual já existia antes da comandita o vínculo social que liga os sócios entre si e perante terceiros Sobre a forma da sociedade em nome coletivo em que todos os sócios são solidária e ilimitadamente responsáveis surge uma nova a comandita no momento em que alguns dos sócios vêm a limitar sua responsabilidade a uma quota determinada 93 94 Como ambas as teses possuem numerosos documentos que as sustentam e como não se excluem de maneira absoluta Scialoja acaba aceitando uma corrente intermediária Segundo o autor não me parece improvável que a sociedade em comandita seja o resultado da fusão da estrutura social da coletiva com o princípio da responsabilidade limitada à quota surgido na prática mediante a difusão de toda uma variedade de negócios dos quais a commenda em sentido próprio representou o expoente mais típico 95 A despeito da teoria adotada o contrato de commenda senão instituto que se transformou na sociedade em comandita influenciou essencialmente as características dessa sociedade ao divulgar a responsabilidade limitada dos financiadores de capital Uma característica no entanto era desconhecida ao contrato de commenda a proibição de o comodatário realizar atos de gestão A introdução da nova forma associativa da comandita provocou a consideração de sócios que não figuravam na típica posição condominial dos membros de família Apesar de serem considerados sócios os prestadores de capital quanto aos terceiros eram considerados para tanto como simples credores Para caracterizar as posições ocupadas pelos sócios o Statuti recentiora di Piacenza de 1323 presumia que todos aqueles que interferiam nos negócios sociais possuíam uma posição condominial culminandoos com a responsabilidade ilimitada pois a faculdade de administrar seria indício da propriedade dos bens geridos 96 Distinguemse assim os sócios comanditados dos sócios comanditários pela expressa qualificação como tal ou pela prática de atos de gestão Nesse sentido a responsabilidade ilimitada ante terceiros seria decorrência direta da posição condominial e somente de maneira aparente do poder de realizar atos de gerência 97 Segundo Vivante essa característica de exclusão do sócio capitalista de participação nos negócios sociais foi reintroduzida em tempos mais recentes com o Código de Comércio Francês para impedir que o comanditário administrasse o fundo social sem a prudência que derivaria de uma responsabilidade ilimitada A participação do comanditário na administração acarretaria a perda do benefício da responsabilidade limitada haja vista o perigo de o sócio menos interessado e portanto com menos prudência prejudicar o nome e o inteiro patrimônio dos sócios responsáveis ilimitadamente 98 6252 Elementos da sociedade em comandita simples A sociedade em comandita é composta por sócio de duas categorias A primeira categoria é a dos sócios comanditados os quais necessariamente devem ser pessoas físicas art 1045 do Código Civil Tais sócios possuem responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais A semelhança de responsabilidade assegura que sejam atribuídos aos sócios comanditados os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo Dentre os direitos compreendese o de administrar a sociedade Na sociedade em comandita simples a gerência da sociedade compete a todos os sócios comanditados ou exclusivamente aos sócios comanditados que forem designados no contrato social Na omissão do contrato todos os comanditados podem ser administradores e possuem poderes para representar a pessoa jurídica utilizandose da firma social à semelhança do que ocorre nas sociedades em nome coletivo A segunda categoria de sócios é a dos sócios comanditários Estes não precisam ser necessariamente pessoas físicas compreendendo também as pessoas jurídicas Os sócios comanditários apenas contribuem para a formação do capital social e não participam da administração da sociedade Podem participar das deliberações da sociedade e fiscalizar os atos dos administradores embora fiquem afastados dos atos de administração da sociedade e não possam ter incluído na firma social seu nome Sua responsabilidade outrossim é diversa da responsabilidade dos sócios comanditados Os sócios comanditários somente possuem responsabilidade limitada ao valor de sua quota Em decorrência dessa limitação de responsabilidade o montante de quota do comanditário é relevante para o terceiro aferir o risco da operação Nesses termos somente após averbada a modificação do contrato a diminuição da quota do comanditário produz efeitos quanto a terceiros A redução do capital social com a diminuição da quota do comanditário poderia prejudicar os terceiros contratantes de modo que somente terá eficácia quanto a terceiros após a averbação momento a partir do qual se presume que estes estarão cientes Ademais a redução não poderá causar qualquer prejuízo aos credores preexistentes que contraíram suas obrigações em ocasião em que o montante detido pelos sócios comanditários era maior Referida responsabilidade entretanto será ilimitada e solidária caso os sócios comanditários intervenham na prática de qualquer ato de administração ou tenham o nome incluído na firma social A intervenção dos comanditários na gerência da sociedade na sociedade em comandita simples é incompatível com a sua responsabilidade limitada A sanção da responsabilidade ilimitada é atribuída para evitar o prejuízo a terceiro por acreditar na responsabilidade ilimitada do sócio que tratasse em nome da sociedade não obstante a publicidade de seu registro que obrigatoriamente deve discriminar os dois tipos de sócios Em suma impedese que terceiro seja induzido a erro por contratar com sócio comanditário acreditando falsamente ter a garantia de sua responsabilidade ilimitada A impossibilidade de administrar a sociedade não impede o comanditário de ser constituído procurador da sociedade A procuração é restrita todavia a negócio determinado para que não simule a administração da companhia por sócio que não detenha responsabilidade ilimitada e deverá estar munida dos poderes especiais para praticar o ato art 1045 parágrafo único Além de poder ser constituído procurador o sócio comanditário possui direito a participar do lucro social Seu direito entretanto não poderá ser exercido na hipótese de redução do capital social por perdas supervenientes antes da reintegração do valor do capital social Caso a sociedade possua prejuízos os quais acarretarão a redução do capital social o sócio comanditário não poderá se beneficiar com a distribuição de lucros enquanto o capital social não for integralmente restabelecido Os lucros recebidos de boafé e de acordo com o balanço contudo não precisam ser repostos A diferença entre as duas categorias de sócios embora não seja suficiente para caracterizar a sociedade em comandita simples como uma sociedade mista entre a sociedade de pessoas e a sociedade de capital torna peculiar alguns aspectos das sucessões dos sócios Na sociedade em comandita são relevantes as características pessoais dos sócios comanditados pois estas podem influir na condução da atividade social para a persecução do interesse social As qualidades pessoais dos sócios comanditários por outro lado não possuem maior relevância Os sócios comanditários não participam da administração da sociedade e sua importância restringese à contribuição para a formação do capital social Atento a essa diferença o legislador pátrio determinou que no caso de morte de sócio comanditário a sociedade salvo disposição do contrato não se dissolverá ou ocorrerá a resolução parcial A sociedade continuará com os sucessores do sócio comanditário falecido os quais devem designar quem os represente art 1050 do Código Civil Por fim a sociedade em comandita simples dissolvese nas hipóteses de dissolução de pleno direito consistentes no vencimento do prazo de duração salvo se vencido este e sem oposição de sócio não entrar a sociedade em liquidação caso em que se prorrogará por tempo indeterminado no consenso unânime dos sócios na deliberação dos sócios por maioria absoluta na sociedade de prazo indeterminado na extinção de autorização para funcionar e caso sociedade empresária dissolverseá pela decretação da sua falência art 1051 do Código Civil Como já ressaltado na sociedade em comandita simples acrescese uma causa de dissolução referente à falta de pluralidade de sócios de categorias diversas não reconstituída no prazo de 180 dias A falta de sócio comanditário ou a falta de sócio comanditado ainda que haja pluralidade na outra categoria deve ser reconstituída no prazo de 180 dias sob pena de dissolução de pleno direito da sociedade 626 Sociedades limitadas A sociedade limitada é caracterizada pela responsabilidade dos sócios restrita ao valor de suas quotas desde que o capital social esteja integralizado O sócio responde apenas pelo valor de sua quota embora todos os sócios respondam solidariamente pela integralização do capital social 6261 Disciplina jurídica Historicamente as Sociedades Limitadas surgiram no Brasil pelo Decreto n 370819 que as disciplinava como sociedades por quotas de responsabilidade limitada O decreto entretanto restringiase a regular a matéria em apenas 18 artigos o que conferia ampla autonomia aos contratantes para regularem seus interesses no contrato social da sociedade Na omissão legal e diante do silêncio do contrato social o art 18 do Decreto n 370819 assegurava a aplicação das normas das sociedades anônimas no que fosse aplicável Com o Código Civil a sociedade limitada foi disciplinada nos arts 1052 a 1087 As disposições referentes à sociedade limitada continuam a ser suplementadas pela Lei de Sociedades Anônimas mas com base no Código Civil apenas se houver estipulação contratual nesse sentido Caso o contrato social seja omisso aplicase às sociedades limitadas a regulação da sociedade simples Nesses termos o art 1053 do Código Civil determina que as sociedades limitadas regemse nas omissões da disciplina da sociedade limitada pelas normas da sociedade simples Essa aplicação supletiva ocorrerá a menos que o contrato social preveja a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima Lei n 640476 e desde que as regras sejam compatíveis ao regime contratual da sociedade limitada diante do caso específico em que houve sua omissão legislativa 6262 Natureza A classificação da sociedade limitada como sociedade de pessoa ou sociedade de capital sempre foi controversa desde o Decreto n 370819 e que permanece no Código Civil Os que pugnam pelo enquadramento da sociedade limitada como sociedade de pessoas sustentam a solidariedade da responsabilidade dos sócios para a integralização do capital social e a impossibilidade de transferência da quota social a terceiro estranho ao quadro social se houver oposição de titulares de mais de 14 do capital social Os que sustentam a natureza de sociedade de capital por outro lado apegamse ao fato de que não há responsabilidade ilimitada a ponto de o patrimônio pes soal do sócio não poder sofrer execução por obrigações sociais em uma sociedade limitada com capital integralizado Outrossim o sócio poderia ceder sua quota total ou parcialmente a quem seja sócio Majoritariamente entretanto entendese que a sociedade limitada deve ser considerada uma sociedade híbrida A liberdade assegurada aos sócios para disciplinar as relações entre si e com terceiros desde que não haja contrariedade às estipulações legais permite a eles contratar sociedade limitada tanto com a natureza de sociedade de pessoas quanto de sociedade de capitais Nesses termos embora o art 1057 do Código Civil permita a transferência direta das quotas a outros sócios e a possibilidade de 14 dos sócios obstarem a transferência dessas quotas se for convencionada com terceiros garante a lei que a disposição é apenas dispositiva e que o contrato social poderá regular a transferência de quotas e impor maiores ou menores limitações A liberdade aos sócios é também garantida para a escolha da disciplina supletiva aplicada à sociedade limitada Podem os sócios convencionar nesses termos a regência supletiva pelas normas das sociedades anônimas típica sociedade de capital em vez de pelas normas das sociedades simples Não obstante podem os sócios prever no contrato social a resolução parcial da sociedade em relação a um sócio por decisão da maioria do capital social na hipótese de quebra da affectio societatis Outrossim se ocorrer aplicação supletiva da disciplina das sociedades simples os sócios podem estipular no contrato social a dissolução da sociedade na hipótese de morte de algum dos sócios ou a substituição do sócio falecido pelos herdeiros 6263 Constituição A sociedade limitada constituise mediante contrato escrito na forma de instrumento público ou particular o qual deve ser inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis caso desenvolva atividade empresarial ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas caso não O registro deverá ser realizado no prazo de 30 dias para que seus efeitos retroajam à assinatura art 36 da Lei n 893494 Fora do prazo a inscrição terá efeito ex nunc somente depois do registro Como contrato pressupunha o ato constitutivo de sociedade a pluralidade de partes contratantes Referido ato necessariamente é um negócio jurídico plurilateral em que os diversos sócios contratantes resolvem associarse e unificar recursos para o desenvolvimento de uma finalidade comum A Lei n 138742019 contudo alterou essa necessidade de pluralidade na contratação Permitiu em nova redação do art 1052 parágrafo único que a sociedade limitada pudesse ser constituída por uma ou mais pessoas Característica essencial do contrato de sociedade é a criação de uma organização O ato constitutivo além de gerar o surgimento de direitos subjetivos e obrigações como qualquer outro típico contrato de troca deverá promover a coordenação entre os atos de modo a constituir uma atividade É essa organização o pressuposto essencial do contrato de sociedade Além dos pressupostos a todos os atos constitutivos de sociedade o contrato social de sociedade limitada deve conter como cláusulas essenciais I nome nacionalidade estado civil profissão e residência dos sócios se pessoas naturais e a firma ou a denominação nacionalidade e a sede dos sócios se pessoas jurídicas II nome empresarial objeto sede e prazo da sociedade III capital social IV a quota de cada sócio no capital social e o modo de realizá la V os administradores da sociedade seus poderes e atribuições VI a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas Ressaltase nesse aspecto que o art 1054 do Código Civil determina que o contrato social deva indicar os elementos do contrato social da sociedade simples previstos no art 997 do Código Civil mas apenas no que couber Nesse aspecto não há a possibilidade de indicação das prestações em serviço a serem realizadas pelo sócio já que na sociedade limitada os sócios não podem contribuir com serviços para a integralização do capital art 1055 2º do Código Civil Sobre a questão o Enunciado 222 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal não se aplica o art 997 V à sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras da sociedade simples Passaremos a analisar cada um dos elementos do contrato de sociedade limitada 6264 Sócios da sociedade limitada Os sócios da sociedade limitada podem ser pessoas físicas ou pessoas jurídicas Os sócios são os subscritores do capital social e devem contribuir à sociedade com o valor das quotas subscritas A contribuição não poderá ser realizada em prestação de serviços mas apenas na entrega de bens direitos ou em moeda art 1055 2º do Código Civil Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade A falta de contribuição do sócio tornao remisso O sócio inadimplente entretanto deverá ser notificado para no prazo de 30 dias realizar a contribuição à qual se obrigou Sua inércia poderá implicar responsabilidade perante a sociedade pelos danos emergentes da mora Os demais sócios poderão por maioria em vez de pleitear a indenização decidir pela exclusão do sócio remisso ou pela redução do capital ao montante efetivamente integralizado por este Na sociedade limitada ademais a sociedade poderá tomar para si as quotas subscritas pelo sócio remisso ou transferilas a terceiros com a exclusão do primitivo titular Nessa hipótese não há apuração de haveres mas a sociedade deve devolverlhe o que houver pago deduzidos os juros da mora Devem ser devolvidas ainda as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas art 1058 do Código Civil Além da contribuição obrigase o sócio a cooperar com o desenvolvimento do objeto social e de não atuar com conflito de interesse perseguindo o interesse individual em detrimento do interesse social Deve também repor os lucros e quantias retiradas a qualquer título ainda que autorizados pelo contrato quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital art 1059 do Código Civil 62641 Direitos dos sócios Os sócios quotistas adquirem também direitos ao contratarem a sociedade A sociedade é contratada para que da comunhão de esforços seja obtido o fim comum O principal direito do sócio quotista referese assim ao direito patrimonial de participar dos lucros sociais e na hipótese de dissolução da sociedade da partilha dos ativos e da apuração de haveres Mas não somente direitos patrimoniais são de propriedade dos sócios Estes também possuem direitos pessoais como o de fiscalizar o exercício da atividade social a qual pode ser realizada por meio do Conselho Fiscal caso instituído ou diretamente pelo sócio cuja amplitude dependerá da aplicação como norma supletiva das normas da sociedade simples ou da sociedade anônima Possuem ainda o direito de participar da administração da sociedade seja mediante a nomeação pelos demais sócios como administrador seja pelo exercício de seu direito de voto nas deliberações sociais Os sócios possuem o direito de preferência Consiste tal direito no privilégio garantido aos sócios para no prazo de 30 dias após a deliberação de aumento do capital social participarem na proporção das quotas de que são titulares art 1081 do Código Civil Após a integralização das quotas o capital social pode ser aumentado e exige para tanto alteração do contrato de sociedade A lei garante no art 1081 do Código Civil que os sócios possuirão prioridade em relação aos demais para subscrever as quotas referentes ao aumento de capital na proporção das quotas de sua respectiva titularidade O direito de preferência pode ser inclusive cedido A cessão da mesma forma que a cessão de quotas salvo estipulação contratual diversa é livre aos sócios cessionários A terceiros a cessão somente poderá ocorrer se não houver oposição de titulares de mais de 14 do capital social art 1057 do Código Civil Como direito os sócios possuem também o direito de recesso O direito de recesso consiste na retirada do sócio com a apuração de haveres e eventual pagamento pela pessoa jurídica Na sociedade de prazo indeterminado o sócio pode retirarse da sociedade a qualquer momento e sem justa causa Tal solução é decorrente do princípio de que ninguém é obrigado a permanecer vinculado a um contrato contra a sua vontade e é corroborada pelo art 1029 do Código Civil que apesar de aplicável às sociedades simples rege supletivamente as sociedades limitadas Na sociedade limitada de prazo determinado o direito de recesso pode ser exercido desde motivado art 1077 do Código Civil Se houver modificação do contrato fusão da sociedade incorporação de outra ou dela por outra terá o sócio que dissentiu da deliberação direito de se retirar da sociedade nos 30 dias seguintes à deliberação O direito de recesso exigirá a apuração do valor de sua quota com base na situação patrimonial da sociedade na data da retirada verificada em balanço especial levantado salvo se houver estipulação contratual em contrário O montante apurado deverá ser pago em dinheiro no prazo de 90 dias a contar da liquidação salvo estipulação contratual diversa conforme art 1031 do Código Civil Por fim os sócios são responsáveis limitadamente pelas dívidas sociais característica essencial da sociedade limitada e que motivou sua dispersão A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social art 1052 do Código Civil O sócio será responsável pelo valor por ele detido do capital social embora possa ser responsabilizado solidariamente perante terceiros pela parcela detida pelos demais sócios Todavia a responsabilização ocorre apenas se o montante de capital subscrito pelos sócios não estiver totalmente integralizado Se o capital estiver totalmente integralizado os sócios não poderão ser executados individualmente por obrigações sociais depois de esgotado o patrimônio da sociedade Apenas excepcionalmente os sócios serão responsáveis por dívidas sociais após a integralização do capital social A responsabilização ocorrerá em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial situações que exigirão a desconsideração da personalidade jurídica art 50 do Código Civil Também será responsabilizado o sócio pela exata estimação de bens conferidos ao capital social no prazo de cinco anos da data de registro da sociedade art 1055 1º do Código Civil pela distribuição ou quantias com prejuízo do capital ainda que autorizadas pelo contrato art 1059 do Código Civil pelas deliberações infringentes do contrato ou da lei aos sócios que expressamente as aprovaram art 1080 do Código Civil 6265 Nome empresarial Já fizemos referência ao nome empresarial das sociedades limitadas anteriormente ao nos referirmos aos elementos de identificação da empresa aos quais remetemos o leitor para maiores detalhes De modo a simplesmente facilitar a compreensão breves recordações são necessárias O nome empresarial permite a distinção do empresário em face dos demais prestadores de serviços ou fornecedores de produtos do mercado Na sociedade limitada essa identificação pode ser realizada por firma ou pela denominação A firma será composta pelo nome de todos ou de alguns dos sócios acompanhado da expressão companhia A menção da atividade será facultativa A denominação será composta por nome fantasia ou de um nome civil de homenageado acompanhado necessariamente do ramo da atividade desenvolvida Independentemente da composição por firma ou denominação o nome empresarial da sociedade limitada deve ser integrado da palavra limitada ou sua abreviação ltda ao final A inclusão da palavra limitada permite aos credores a ciência de que os sócios responderão apenas limitadamente pelas obrigações sociais A falta da expressão limitada tornará os administradores que empregarem o nome empresarial ilimitada e solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais contraídas com o credor 6266 Capital social O capital social é constituído pela soma das contribuições dos sócios e consiste no conjunto de bens destinado ao exercício da atividade descrita no objeto social As contribuições nas sociedades limitadas podem se realizar em coisas direitos ou moeda Não é admissível a contribuição em serviços pois o capital social garante os credores do cumprimento das obrigações sociais art 1055 2º do Código Civil O capital social não se confunde com o patrimônio da sociedade O capital social é o montante inicial do patrimônio o qual deverá ser incluído no contrato social Ao longo do desenvolvimento da atividade entretanto o patrimônio social sofrerá constante alteração embora o capital social permaneça inalterado no contrato O valor do capital social como procura garantir os credores do pagamento das obrigações sociais apenas pode ser alterado segundo determinados requisitos legais O aumento do capital social deve vir acompanhado de aumento de patrimônio quer por meio de novas contribuições quer pela conversão dos lucros em capital social para que a garantia dos credores não seja ilusória Para que o aumento do capital ocorra imprescindível que se faça a correspondente modificação do contrato social Sua realização outrossim exige que o capital social já esteja integralizado art 1081 do Código Civil Caso sejam emitidas novas quotas em razão do aumento de capital e não simplesmente majorado o valor de todas elas os sócios terão preferência para subscrever as quotas decorrentes do aumento do capital na proporção das quotas de que sejam titulares Para que não haja diluição da participação dos sócios em até 30 dias após a deliberação do aumento os sócios poderão indicar seu interesse na aquisição das novas quotas na medida das quotas de que sejam titulares mas esse direito de preferência poderá ser cedido a outros sócios ou terceiros desde que não haja oposição de ¼ dos sócios Decorrido o prazo da preferência e assumida pelos sócios ou por terceiros a totalidade do aumento haverá reunião ou assembleia dos sócios para que seja aprovada a modificação do contrato Sua diminuição por outro lado poderá ocasionar a redução da segurança dos credores de terem satisfeitos seus créditos contraídos perante a sociedade A redução do capital social desse modo é condicionada à modificação do contrato de sociedade mas não apenas isso Nos termos do art 1082 do Código Civil pode a sociedade reduzir o capital mediante a correspondente modificação do contrato em duas hipóteses I depois de integralizado se houver perdas irreparáveis II se excessivo em relação ao objeto da sociedade art 1082 do Código Civil Na primeira hipótese a redução do capital somente poderá ocorrer depois de integralizadas as quotas se houver perdas irreparáveis Nessa modalidade de redução o valor nominal das quotas deve ser reduzido na proporção da redução do capital social A redução tornase efetiva perante terceiros depois da averbação no Registro Público de Empresas Mercantis da ata da assembleia que tenha aprovado a redução Fundamenta a redução de capital também a consideração por deliberação social de que o capital social é excessivo em relação ao objeto da sociedade art 1082 II do Código Civil Na referida hipótese o valor das quotas também deverá ser reduzido proporcionalmente mas haverá a restituição de parte do valor das quotas aos sócios ou serão dispensadas as contribuições ainda devidas Referida redução somente se tornará eficaz se não houver impugnação de credor quirografário no prazo de 90 dias da publicação da assembleia que deliberar a redução do capital ou desde que provado o pagamento da dívida ou realizado o depósito judicial do valor do crédito do impugnante A ata de redução satisfeitas essas exigências deverá ser averbada no Registro Público 6267 Quotas sociais As quotas são frações nas quais se divide o capital social Sua propriedade confere aos sócios não apenas os direitos decorrentes da partilha do referido capital na hipótese de dissolução da sociedade e apuração de haveres como todos os demais direitos e deveres decorrentes da qualidade de sócio O contrato social deverá indicar a quota social de cada sócio no capital social e o modo de realizála art 997 IV do Código Civil As quotas sociais não precisam ter valores idênticos mas podem ser desiguais Cada sócio pode ser proprietário de uma única quota ou de diversas assim como uma quota pode ser de propriedade de mais de um sócio A quota em relação à sociedade é indivisível art 1056 do Código Civil Na hipótese de copropriedade da quota os direitos somente serão exercidos pelo condômino representante ou pelo inventariante do sócio falecido A responsabilidade dos titulares por seu turno é solidária pelas prestações necessárias à sua integralização as quais como dito anteriormente não podem ser realizadas em serviços e geram a responsabilidade solidária dos sócios pelo prazo de cinco anos pela exata estimação Para a integralização da quota com bens patrimoniais não há necessidade de apresentação de laudo de avaliação De forma a garantir terceiros contudo o art 1055 1º do Código Civil determina que pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade A quota apenas não é indivisível em relação à sociedade para efeito de transferência O sócio pode transferir a quota total ou somente parte da quota A venda de parte da quota exige os mesmos requisitos da transferência da quota integral Na omissão do contrato social a transferência pode ocorrer livremente entre sócios A transferência a terceiros todavia somente pode ocorrer se não houver oposição de titulares de mais de 14 do capital social A eficácia da transferência perante terceiros e quanto à sociedade somente ocorrerá depois da averbação do respectivo instrumento subscrito pelos sócios anuentes Por fim como a quota é representativa de direitos patrimoniais e de direitos pessoais dos sócios muito se discutiu acerca da penhora da referida quota pelo credor do sócio por dívidas deste O Código de Processo Civil pacificou a questão Assegurou que a quota social é bem penhorável Ressalvou em seu art 861 entretanto o direito de preferência aos sócios no caso de penhora de quota assim como o direito de a sociedade adquirilas sem redução do capital social e com utilização de reservas para manutenção em tesouraria Nos termos do art 876 7º do Código de Processo Civil no caso de penhora de quota social ou de ação de sociedade anônima fechada realizada em favor de exequente alheio à sociedade esta será intimada ficando responsável por informar aos sócios a ocorrência da penhora assegurandose a estes a preferência 6268 Órgãos sociais Os órgãos sociais são centros institucionalizados de poderes criados e disciplinados pela lei e pelo contrato social Diante da incompletude do contrato celebrado entre os sócios ao quais não poderiam prever todas as contingências futuras pelas quais passaria a pessoa jurídica a lei e o contrato social estipulam regras que organizam as pessoas integrantes da pessoa jurídica e lhes atribuem determinadas funções para assegurar a formação da vontade social e a sua execução no caso concreto com a possibilidade de vinculação do patrimônio social São disciplinados como órgãos da sociedade limitada os administradores o conselho fiscal e a assembleia geral de quotistas 62681 Administradores Os administradores são imprescindíveis ao regular exercício da atividade compreendida no objeto social pela sociedade Centros institucionalizados de poder os administradores são órgãos integrantes da pessoa jurídica que lhe permitem organizar os fatores de produção para o desenvolvimento da atividade e manifestar externamente sua vontade social A sociedade limitada será administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em separado Os administradores serão sempre pessoa física vedada a nomeação de pessoas jurídicas art 997 VI do Código Civil Além de não ser pessoa jurídica o administrador não poderá ser impedido Nos termos do art 1011 do Código Civil além das pessoas impedidas por lei especial como os servidores públicos os magistrados e membros do ministério público não podem ser administradores de sociedade os condenados à pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato ou contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra as normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo a fé pública ou a propriedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação Por seu turno não é ínsita à qualidade de sócio da sociedade limitada a administração Ainda que o contrato social atribua a administração a todos os sócios a administração não se estende de pleno direito aos que posteriormente se tornaram sócios art 1060 parágrafo único Os administradores podem ser sócios ou não sócios A nomeação de terceiros estranhos ao quadro social procurou garantir a especialização de funções na sociedade limitada Diante da grande proliferação dessa forma societária que foi consagrada por sociedades inclusive de grande porte em razão da limitação de responsabilidade a lei permitiu a profissionalização dos administradores o que até então era proibido pelo Decreto n 370819 A possibilidade de nomeação de terceiros entretanto é condicionada à cláusula expressa no contrato social Além de o contrato social ter que permitir a nomeação de administradores não sócios a designação dos administradores exigirá quórum qualificado A nomeação de administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios enquanto o capital social não estiver integralizado e de 23 após a integralização art 1061 do Código Civil Os administradores podem ser eleitos no contrato social ou em ato separado Nomeados em ato separado os sócios deverão ser eleitos administradores por votos de mais da metade do capital social por meio de deliberação social arts 1071 II cc 1076 II do Código Civil Referido administrador será investido no cargo mediante termo de posse no livro de atos da administração o qual deverá ser assinado no prazo de 30 dias da designação sob pena de tornarse sem efeito Sua nomeação deve ser averbada no Registro Público para ter eficácia quanto a terceiros no prazo de dez dias seguintes da investidura No contrato social o sócio nomeado administrador inicialmente na constituição da sociedade contou com o quórum unânime de todos os sócios pois imprescindível para a contratação da sociedade Para ser nomeado posteriormente no próprio contrato social o sócio deverá ser nomeado por deliberação dos sócios com voto correspondente a ao menos 34 do capital social O quórum é previsto diante da necessidade de alteração do contrato social art 1076 I do Código Civil Nomeado o administrador deve exercer as funções que lhe foram atribuídas A disciplina dos poderes dos administradores deve ser feita no contrato social Na omissão do contrato os poderes de administração são atribuídos a cada administrador que pode agir isoladamente e terá poderes para obrigar a sociedade perante terceiros Suas funções podem ser agrupadas em dois grandes grupos os atos de gestão e os atos de presentação Os atos de gestão ou administração em sentido estrito compreendem os referentes ao processo decisório interno da sociedade Tais atos podem ser divididos em proposta de decisão formação da vontade social caso a matéria não seja reservada à deliberação dos sócios execução dessa vontade e fiscalização Os atos de gestão não são conferidos de forma exclusiva aos administradores Foi reservada à deliberação dos sócios a formação da vontade social em matérias estruturais da sociedade Assim como foi permitida a criação do Conselho Fiscal para a fiscalização da atividade da companhia Os atos de presentação por outro lado compreendem a manifestação de vontade da companhia a terceiros Na prática desses atos o administrador não representa a pessoa jurídica Como órgão social não há alteridade entre o administrador e a pessoa jurídica O administrador faz presente o ente coletivo e a vontade por ele expressa é a vontade da própria pessoa jurídica Na sociedade limitada a presentação é exercida pela possibilidade de emprego da firma ou da denominação social A presentação é privativa dos administradores que tenham os necessários poderes Caso não haja especificação contratual todos eles possuem poderes para fazer presente perante terceiros a pessoa jurídica vinculando o ente coletivo pelas obrigações contraídas Nesses termos estabelece o art 1064 do Código Civil que o uso da firma ou denominação social é privativo dos administradores que tenham os necessários poderes Aplicando supletivamente o art 1013 do Código Civil a administração da sociedade nada dispondo o contrato social compete separadamente a cada um dos sócios O exercício de suas funções ocorre até o momento de sua destituição término do prazo ou renúncia A destituição do sócio administrador nomeado em ato separado possui o mesmo quórum de sua nomeação Bastam para sua destituição votos de sócios titulares de mais da metade do capital social na deliberação O mesmo quórum aplicase à destituição dos terceiros nomeados como administradores art 1071 III cc art 1076 II do Código Civil No caso de sócio nomeado no contrato social o quórum de destituição era diverso do quórum exigido pelo sócio administrador nomeado em separado ou pelos terceiros estranhos ao quadro social e consistia na exigência de voto de sócios titulares de quotas correspondentes no mínimo a 23 do capital social O art 1063 do Código Civil todavia teve a redação alterada pela Lei n 137922019 de forma a que o quórum para destituição do sócio nomeado administrador no contrato passou a ser de mais da metade do capital social a menos que haja disposição contratual diversa A destituição é ad nutum Ela pode ocorrer sem justificativa sem qualquer aviso prévio a qualquer tempo durante o exercício das funções e sem qualquer direito de indenização ao antigo administrador em razão da interrupção do exercício de suas funções A cessação das funções do administrador deve ser averbada no registro competente mediante requerimento apresentado nos dez dias seguintes ao da ocorrência Além da destituição o exercício do cargo de administrador cessa pelo término do prazo se fixado no contrato ou em ato separado não houver recondução Também cessa o exercício pela renúncia do administrador A renúncia tornase eficaz em relação à sociedade desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicação escrita do renunciante e em relação a terceiros após a averbação e publicação Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas funções Nesse ponto incidente toda a disciplina já exposta para os administradores de sociedade simples a qual no art 1015 determina que no silêncio do contrato os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade não constituindo objeto social a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir Por seu turno o excess o por parte dos administradores de forma a não vincular a sociedade pelo ato praticado somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses I se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade II pro vandose que era conhecida do terceiro ou III tr atandose de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade Fora des sas hipóteses a sociedade se obriga pelos atos de seus administradores no exercício regular de suas funções Entretanto em regresso os administradores respondem solidariamente perante a sociedade ou caso extrapolem seus poderes diretamente perante os terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas funções Para que possa ter suas funções fiscalizadas bem como ser responsabilizado o administrador tem a obrigação ao término de cada exercício social de proceder à elaboração do inventário do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico art 1065 do Código Civil Sem prejuízo salvo estipulação que determine época própria o sócio pode a qualquer tempo examinar os livros e documentos e o estado do caixa da sociedade como forma de acompanhar o desenvolvimento das atividades dos administradores art 1021 do Código Civil 62682 O Conselho Fiscal O Conselho Fiscal na sociedade limitada não possui existência obrigatória como ocorre na sociedade anônima A facultatividade de sua existência é decorrente da tentativa do legislador de fornecer os instrumentos necessários a todas as sociedades limitadas sem imporlhes custos demasiados para seu funcionamento Sua facultatividade assegura que as pequenas e grandes empresas não se onerem com a manutenção do referido órgão se jugarem que não lhes é conveniente Nas sociedades de pequenas dimensões os próprios sócios podem fiscalizar a atividade social sem incorrer em maiores custos O ganho de eficiência com a instituição de novo órgão social para supervisionar a atividade administrativa pode não ser suficiente diante dos custos que a manutenção desse órgão geraria Nas grandes sociedades limitadas por seu turno a supervisão dos atos dos administradores seria demasiadamente custosa notadamente diante da complexidade da atividade a ser controlada A especialidade de funções pode ser uma necessidade portanto e os custos decorrentes da criação de novo órgão podem ser inferiores aos ganhos advindos de uma supervisão mais efetiva da atividade O Conselho Fiscal concebido pelo contrato social poderá ser composto por três ou mais membros e respectivos suplentes Seus integrantes poderão ser sócios ou terceiros fora do quadro social todos residentes no país Seus membros deverão ser eleitos pela Assembleia Geral anual que deverá ocorrer até quatro meses ao término do exercício social e que também deverá fixar a remuneração dos conselheiros eleitos A eleição na Assembleia Geral dos membros do Conselho Fiscal ocorre pelo quórum ordinário de maioria dos votos dos presentes por titularidade do capital social Para que o sócio minoritário seja também representado a lei assegura aos sócios minoritários que representem pelo menos 15 do capital social o direito de eleger separadamente um dos membros e o respectivo suplente Como exercerão funções de supervisão os membros para serem eleitos devem ser pessoas idôneas que não integrem outros órgãos sociais ou tenham condenação por crimes que comprometem o exercício da função de fiscalização Não podem ser membros do Conselho Fiscal portanto I impedidos por lei especial II condenados à pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos III condenados por crime falimentar de prevaricação corrupção passiva e ativa concussão peculato IV condenados por crime contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra as normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo a fé pública ou a propriedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação V os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada VI os empregados de quaisquer das sociedades controladas ou os respectivos administradores o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau Os eleitos devem assinar termo de posse lavrado no livro de atas e pareceres do Conselho Fiscal nos 30 dias subsequentes à eleição para ficarem investidos de suas funções A falta de assinatura tempestiva torna sem efeito a nomeação Suas funções serão exercidas até a próxima assembleia anual a menos que haja cessação anterior Ao Conselho Fiscal foram atribuídas funções exclusivas de fiscalização dos atos de administração da sociedade Tais atribuições não podem ser outorgadas a outro órgão da sociedade art 1070 do Código Civil Dentre as funções de fiscalização destacamse os seguintes deveres art 1069 do Código Civil I examinar pelo menos trimestralmente os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira devendo os administradores e liquidantes prestarlhe as informações solicitadas II lavrar no livro de atas e pareceres do Conselho Fiscal o resultado dos exames referidos III exarar no mesmo livro e apresentar à assembleia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico IV denunciar os erros fraudes ou crimes que descobrirem sugerindo providências úteis à sociedade V convocar a assembleia dos sócios se a diretoria retardar por mais de 30 dias a sua convocação anual ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes Assim como os administradores os conselheiros respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas funções 62683 Deliberações sociais Aos sócios foram atribuídas as decisões mais relevantes e organizativas da sociedade A deliberação dos sócios permite a formação da vontade social especificando o interesse social interesse dos sócios enquanto sócios diante do caso concreto As decisões corriqueiras da sociedade para o regular desenvolvimento da atividade social são tomadas pelos administradores As decisões mais relevantes à organização da sociedade e à persecução do interesse social são reservadas à deliberação dos sócios Os sócios devem deliberar sobre as seguintes matérias além das expressamente previstas no contrato social e na lei arts 1071 e 1068 I a aprovação das contas da administração II a designação dos administradores quando feita em ato separado III a destituição dos administradores IV o modo de sua remuneração quando não estabelecido no contrato V a modificação do contrato social VI a incorporação a fusão e a dissolução da sociedade ou a cessação do estado de liquidação VII a nomeação e destituição dos liquidantes VIII o pedido de recuperação IX a remuneração dos membros do Conselho Fiscal As deliberações dos sócios na sociedade limitada podem ocorrer sob a forma de assembleia ou de reunião conforme disponha o contrato social art 1072 do Código Civil A deliberação em assembleia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez Se a quantidade de sócios for igual a 10 ou inferior a esse número o contrato poderá disciplinar a forma em que as deliberações deverão se realizar A assembleia deve ser convocada conforme as formalidades previstas na lei A reunião por outro lado deve respeitar a disciplina prevista no contrato social a qual outrossim deve regular todo o seu desenvolvimento Nas omissões do contrato social aplicamse às reuniões as normas sobre a assembleia As deliberações tomadas em reunião ou assembleia permitem formar a vontade social Assegurase aos sócios mediante o exercício do voto na deliberação expressarem o interesse social Tomadas em conformidade com a lei e com o contrato social essas deliberações vinculam todos os sócios ainda que ausentes ou dissidentes pois se submetem a orientação da maioria simples ou qualificada a depender da matéria Caso contrárias à lei ou ao contrato social as deliberações infringentes tornarão ilimitadamente responsáveis os sócios que expressamente as aprovaram art 1079 do Código Civil As reuniões e assembleias tornamse dispensáveis quando todos os sócios decidirem por escrito sobre a matéria que seria objeto delas Isso porque as reuniões e assembleias visam a propiciar a deliberação entre os sócios mediante o exercício do voto Caso a expressão da vontade do sócio sobre determinada matéria seja feita por escrito a união desses para debaterem é desnecessária art 1072 3º do Código Civil Embora ambas as formas permitam a deliberação dos sócios as reuniões possuem menores formalidades para sua instalação diante de um número reduzido de sócios Cumpre ao contrato social fixar suas formas de convocação quórum de instalação e sua disciplina embora os quóruns de votação estabelecidos pela lei devam ser seguidos Em sua omissão a reunião deverá cumprir as formalidades previstas à Assembleia Geral A assembleia geral dos quotistas possui formalidades descritas na lei para sua convocação Nos casos previstos na lei ou no contrato social a assembleia ou a reunião dos sócios devem ser convocadas pelos administradores Podem também ser convocadas por qualquer sócio na hipótese em que o administrador retardar a convocação por mais de 60 dias nos casos previstos em lei ou no contrato Se não for atendido pelo administrador pedido fundamentado de convocação com a indicação da matéria a ser tratada no prazo de oito dias os sócios titulares de mais de 15 do capital social podem convocar a deliberação Por fim o próprio Conselho Fiscal tem poder de convocar a deliberação se houver retardo dos administradores por mais de 30 dias na realização da deliberação anual ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes art 1073 do Código Civil A forma de sua convocação exige a publicação do anúncio por três vezes no mínimo com ao menos oito dias entre a data da assembleia e a data da primeira publicação e de cinco dias para a segunda convocação ou convocações posteriores A publicação será realizada no órgão oficial e em jornal de grande circulação As formas de convocação previstas no contrato social para a reunião ou previstas em lei para a Assembleia Geral contudo serão dispensáveis quando todos os sócios comparecerem ou se declararem por escrito cientes do local data hora e ordem do dia art 1072 2º do Código Civil As formas de convocação pretendem dar ciência aos sócios do conteúdo da matéria submetida à deliberação horário e local em que será realizada A manifestação dos sócios por escrito ainda que tenha ocorrido falha nas formas de convocação indica que houve prévia ciência do sócio sobre a deliberação de modo que falha na convocação não causou qualquer prejuízo Regularmente convocada a Assembleia instalase com a presença em primeira convocação de titulares de no mínimo 34 do capital social e nas convocações posteriores com qualquer número É o chamado quórum de instalação da Assembleia Geral o qual não se confunde com o quórum de votação Na assembleia os sócios podem ser representados por outro sócio ou por advogado mediante outorga de procuração com especificação dos atos autorizados devendo o instrumento ser levado a registro juntamente com a ata art 1074 do Código Civil Todos os sócios ou representantes destes votam na assembleia É excluído da votação apenas o sócio que por si ou na condição de representante seja diretamente relacionado à matéria submetida à votação art 1074 2º do Código Civil O quórum ordinário de votação é de maioria de votos dos sócios presentes na assembleia a menos que o contrato social exija quórum qualificado Alguns quóruns qualificados são definidos na lei A modificação do contrato social e a incorporação fusão dissolução da sociedade ou a cessação do estado de liquidação exigem votos correspondentes no mínimo a três quartos do capital social Também é qualificado o quórum necessário à designação dos administradores em ato separado a destituição dos sócios administradores nomeados em ato separado ou de terceiros estranhos ao quadro social o modo de sua remuneração quando não estabelecido no contrato e o pedido de recuperação judicial os quais exigem votos favoráveis de mais da metade do capital social art 1076 do Código Civil A assembleia dos sócios deve realizarse ao menos uma vez por ano nos quatro meses seguintes ao término do exercício social A assembleia anual tem o objetivo de tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico designar administradores quando for o caso e tratar de qualquer outro assunto constante da ordem do dia art 1078 do Código Civil Para que essa deliberação possa ser tomada os documentos a que faz referência devem estar à disposição dos sócios que não exerçam a administração a até 30 dias da assembleia Seu prévio conhecimento é imprescindível pois a aprovação sem reserva do balanço patrimonial e do resultado econômico salvo erro dolo ou simulação exonera de responsabilidade os membros da administração e se houver do Conselho Fiscal É o que determina expressamente o art 1078 3º do Código Civil a aprovação sem reserva do balanço patrimonial e do de resultado econômico salvo erro dolo ou simulação exonera de responsabilidade os membros da administração e se houver os do conselho fiscal O direito de anular a aprovação do balanço patrimonial e de resultado econômico extinguese em dois anos art 1078 4º do Código Civil Dos trabalhos e deliberações será lavrada ata assinada por todos os participantes ou por todos quantos bastem à validade das deliberações Cópia da referida ata será arquivada e averbada pelo Registro Público de Empresas Mercantis mediante apresentação em até 20 dias de sua realização Ressaltese por fim o direito de retirada ou de recesso dos sócios nas hipóteses de sociedades por prazo determinado e que portanto exigiria motivação Conforme art 1077 do Código Civil já referido por ocasião dos direitos dos sócios quando houver modificação do contrato fusão da sociedade incorporação de outra ou dela por outra terá o sócio que dissentiu o direito de retirarse da sociedade nos 30 dias subsequentes à reunião com a apuração de seus haveres 6269 Dissolução A dissolução da sociedade limitada ocorre de pleno direito nas mesmas hipóteses previstas para a sociedade simples art 1033 do Código Civil o vencimento do prazo de duração salvo se sem oposição de sócio não entrar a sociedade em liquidação o consenso unânime dos sócios a deliberação dos sócios por maioria absoluta na sociedade de prazo indeterminado a falta de pluralidade de sócios não reconstituída no prazo de 180 dias a extinção na forma da lei da autorização para funcionar Todas essas hipóteses acarretam a dissolução de pleno direito da sociedade A dissolução pode ainda ser parcial Além do direito de recesso ou retirada art 1077 do Código Civil se prazo determinado ou art 1029 do Código Civil se prazo indeterminado a resolução quanto ao sócio pode se dar por exclusão a qual pode ocorrer judicial ou extrajudicialmente A exclusão judicial é prevista no art 1030 do Código Civil e exige a demonstração de falta grave do sócio no cumprimento de suas obrigações ou demonstração de sua incapacidade superveniente O pedido é submetido à apreciação judicial mediante a iniciativa da maioria dos demais sócios e é decorrente da busca do interesse social e da preservação da atividade Para que a sociedade não tenha que se dissolver totalmente em virtude de um ato de um sócio em detrimento da realização do escopo que motivou todos os sócios a contratarem a sociedade garantiuse a possibilidade de resolução parcial desde que demonstrada judicialmente a falta grave A exclusão pode ser extrajudicial nas sociedades limitadas A exclusão extrajudicial sem prejuízo da exclusão judicial poderá ocorrer apenas se houver previsão no contrato social Nessa hipótese por deliberação da maioria dos sócios representativa de mais da metade do capital social um ou mais sócios podem ser excluídos por praticarem atos de inegável gravidade O quórum de maioria absoluta do capital social permite apenas que o sócio majoritário exclua o sócio minoritário mas não o contrário É o oposto do que pode ocorrer na exclusão judicial cujo art 1030 exige a maioria dos demais sócios de forma que o minoritário poderia excluir o majoritário Além da previsão expressa no contrato social e da deliberação pela maioria absoluta do capital social a exclusão exige justa causa consistente em o comportamento do sócio estar pondo em risco a continuidade da empresa art 1085 do Código Civil Diante do caráter de sanção a um comportamento ao sócio deve ser assegurado o direito de exercer o contraditório O sócio deverá ser cientificado da reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim A ciência deverá ocorrer com tempo hábil para que o sócio possa comparecer e inclusive exercer seu direito de defesa na reunião ou assembleia com a exposição de sua versão sobre os fatos A alteração realizada no parágrafo único do art 1085 do Código Civil ressalvou a hipótese de a sociedade ser composta por apenas dois sócios Nesse caso e desde que o sócio que decida pela exclusão do outro tenha a maioria do capital social bem como que os demais requisitos estejam preenchidos como a previsão em contrato e a prática do ato de inegável gravidade que ponha em risco a continuidade da empresa o sócio minoritário poderá ser excluído Na hipótese de apenas dois sócios dispensase a convocação da assembleia especial ou reunião para que o sócio possa se defender Quer seja judicial ou extrajudicial o sócio excluído possuirá direito à apuração de seus haveres com base na situação patrimonial da sociedade à data da resolução exceto disposição em contrário verificada em balanço especialmente levantado art 1031 do Código Civil Sua responsabilidade apesar da exclusão persistirá por dois anos após a averbação da resolução pelas dívidas contraídas até o momento da averbação ainda que posteriores à sua exclusão 627 Sociedade anônima A sociedade anônima é regulada pela Lei n 640476 Caracterizase como forma de sociedade dotada de personalidade jurídica de natureza necessariamente empresária e cujo capital social está dividido em ações de livre negociação por seus titulares os quais respondem apenas pelo preço de emissão das ações por eles subscritas 6271 Evolução histórica Os primeiros antecedentes da sociedade anônima moderna podem ser encontrados em empresas moageiras francesas do fim do século XII nas associações mineiras germânicas e italianas do século XIII e nas sociedades de armadores tanto do Mediterrâneo quanto dos Mares do Norte da Europa De seus precursores o mais famoso foi o Banco de São Jorge constituído em Gênova em 1407 99 A Casa de San Giorgio foi o mais famoso antecedente a possuir os elementos principais que vieram a caracterizar a sociedade anônima moderna O Banco era composto por credores da República Genovesa os quais eram portadores de títulos da dívida pública facilmente circuláveis Referidos credores se reuniram em uma associação que obteve a administração dos bens destinados a garantir o adimplemento dos títulos A associação permitia aos credores mais facilmente exercerem seus direitos e tinha o seu capital social formado pelos títulos obrigacionais perante o Estado Os títulos assim ainda que de natureza obrigacional permitiam a participação em uma gestão comercial e limitavam a responsabilidade dos participantes 100 Embora o Banco de São Jorge possa ser entendido como o principal precursor a divulgação das sociedades anônimas ocorreu pelas sociedades coloniais holandesas A Companhia Holandesa das Índias Orientais fundada em 1602 e a Companhia Holandesa das Índias Ocidentais fundada em 1621 alcançaram destaque no desenvolvimento da atividade consagrando a forma de exercício por sociedade composta de membros com responsabilidade limitada As companhias tinham por objeto social a atividade de exploração e colonização do Oriente e do Novo Mundo Sua constituição era baseada em uma autorização governamental O Estado enfraquecido do período entretanto diante da magnitude da atividade a ser exercida pelas companhias dependia da captação de vultosos recursos Para obter os recursos da burguesia garantiramse a responsabilidade limitada dos sócios e a divisão do capital em frações facilmente circuláveis de igual valor as ações As ações asseguravam a participação nos lucros do empreendimento e a divisão dos riscos nas mesmas condições Sua origem remonta portanto a um privilégio concedido pelo Estado aos particulares para que estes pudessem atuar junto a monarquias absolutas nas grandes navegações Com o enorme sucesso gerado pelas companhias coloniais a forma da sociedade anônima se estendeu a outros campos de atividade como o bancário o industrial e o comercial de modo geral O sistema de privilégio foi substituído em 1807 com o Código Comercial Francês pelo sistema da autorização governamental Os ideais da Revolução Francesa apregoavam a liberdade de associação incompatível com um sistema de privilégios O novo sistema preconizava a liberdade de constituição das sociedades embora ainda submetesse a constituição à autorização governamental para a aferição dos requisitos necessários à regularidade da atuação Em decorrência da limitação da responsabilidade de todos os sócios e da livre transferência dessa participação a sociedade anônima tornou possível a captação de grande volume de recursos sendo considerada como a estrutura societária de organização das grandes empresas econômicas A proliferação das companhias só ocorreu definitivamente quando a partir de 1867 a lei francesa de 24 de julho revogou o Código Francês de 1807 e determinou que as sociedades anônimas poderiam ser livremente constituídas não exigindo mais a autorização do poder público 6272 Características A sociedade anônima também conhecida por companhia caracterizase por ser sociedade cujo capital é dividido em ações e cuja responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço de emissão das ações subscritas Sua definição consta no art 1º da Lei n 640476 que determina a companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas As ações são de titularidade de seus sócios os acionistas Representam frações idênticas do capital social que atribuem aos seus titulares direitos patrimoniais e políticos As ações são livremente circuláveis podendo ser penhoradas por credores pessoais dos acionistas transferidas a terceiros por transmissão inter vivos ou mortis causa Não há a possibilidade de qualquer restrição à livre circulação como o condicionamento de aprovação pelos demais sócios das transferências ou obrigação de anuência para a sucessão mortis causa restrições essas imanentes às sociedades de pessoas A liberdade de transmissão das ações identifica a sociedade anônima como sociedade de capital As qualificações pessoais dos sócios são menos importantes que a efetiva contribuição ao capital social para a realização da finalidade da sociedade Nesse sentido o estatuto social sequer identifica quem é o acionista apenas fixa o número de ações emitidas pela companhia A transferência das ações não exige ao contrário das quotas emitidas pelas sociedades de pessoas a alteração do estatuto social Elemento característico da sociedade é também a responsabilidade limitada de seus sócios Os acionistas da sociedade anônima apenas são responsáveis pelo preço da emissão das ações subscritas ou adquiridas Ainda que o capital não esteja totalmente integralizado o acionista apenas responde pelo valor de sua contribuição social Seu patrimônio pessoal exceto nos casos de fraude ou confusão patrimonial não responde pelas obrigações sociais A natureza também é peculiar Independentemente da atividade desenvolvida as sociedades anônimas são sempre sociedades empresárias Isso porque a sociedade anônima foi estruturada como a forma adotada pela Grande Empresa em que recursos da poupança da população são captados para o desenvolvimento de uma atividade com fim lucrativo Nesse sentido determina o art 982 parágrafo único do Código Civil que independentemente de seu objeto considerase empresária a sociedade por ações Da mesma forma o art 2º 1º da Lei n 640476 determina que qualquer que seja o objeto a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio 6273 Objeto social Ainda que seja sempre considerada sociedade empresária independentemente da atividade social desenvolvida o objeto social deve ser definido de modo preciso e completo O objeto social é a especificação estatutária da empresa Ele define a atividade econômica de fim lucrativo não contrária à lei à ordem pública e aos bons costumes a qual deve ser desenvolvida pela companhia art 2º da Lei n 640476 Seu objeto social pode ser inclusive a participação em outras sociedades Se exclusivamente a sociedade é conhecida por holding e consiste basicamente em sociedade que detém participação em outras sociedades do grupo societário Ainda que não haja a previsão no estatuto da participação em outras sociedades a participação será facultada como meio de realizar o objeto social ou para beneficiarse de incentivos fiscais art 2 3º da Lei n 640476 Sua delimitação é realizada pelos sócios no próprio ato constitutivo São os sócios que fixam a atividade ulterior a ser exercida pela companhia para a persecução do escopo final que os motivou a contratarem A função do objeto social é limitar a responsabilidade da companhia e restringir os poderes dos administradores para vinculála perante terceiros A delimitação da atividade impede que os administradores empreguem o capital social em atividades econômicas de sua livre escolha A delimitação do que é conforme o objeto social ou de ato que por sua própria natureza seja estranho à atividade descrita no contrato social entretanto não pode ser realizada automaticamente pelo contraste do ato com o objeto social Definido o objeto social como atividade esta se caracteriza como uma série de atos coordenados em razão de um fim único que transcende o fim isolado do ato O conceito de atividade evidencia portanto uma realidade dinâmica Por conta dessa elasticidade ainda que aparentemente não previsto no objeto social um ato pode ser realizado em coordenação com os demais atos para implementar a atividade da companhia e propiciar a persecução de seu interesse social Apenas o ato que não seja apto à realização desse fim social ainda que indiretamente será considerado incompatível com o objeto social e portanto ato estranho à companhia 6274 Nome empresarial A sociedade anônima será identificada necessariamente por uma denominação art 3º da Lei n 640476 O nome empresarial da sociedade anônima será formado por um elemento fantasia o qual não exclui a utilização do nome de sócio ou mesmo de terceiro alheio à sociedade Como já vimos anteriormente o fundador acionista ou pessoa importante para o sucesso da empresa podem ser homenageados de modo a terem o nome civil incluído na denominação da sociedade A denominação deverá obrigatoriamente ser acompanhada do objeto da sociedade Nas sociedades anônimas à denominação seguida da descrição do objeto social devem ser incluídas as expressões sociedade anônima ou companhia por extenso ou abreviadamente na forma SA e cia respectivamente A única restrição legal à formação desse nome empresarial é a vedação da utilização da expressão companhia no final do nome empresarial embora possa ser utilizada no início e no meio do nome empresarial art 3º da Lei n 640476 A vedação ocorre para que a expressão companhia não induza à confusão de haver outro sócio como nos tipos societários que usam da firma social A expressão sociedade anônima por seu turno pode ser empregada no início meio ou fim do nome empresarial pois não existe nenhum impedimento legal 6275 Sociedades anônimas fechadas e abertas As sociedades anônimas podem ser classificadas em sociedades anônimas fechadas e em sociedades anônimas abertas conforme seus valores mobiliários sejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários art 4º da LSA Embora toda a disciplina da sociedade anônima seja construída sobre sociedades de grande porte cujos títulos sejam negociados no mercado de valores mobiliários a sociedade anônima fechada é a forma utilizada por sociedades de pequeno e médio porte em regra As sociedades anônimas fechadas não possuem os seus valores mobiliários negociados no mercado de capitais Referida sociedade é constituída muitas vezes com base nas características pessoais dos sócios possuindo affectio societatis Desse modo inclusive o estatuto da companhia fechada poderá impor limitações à circulação das ações nominativas contanto que regule minuciosamente tais limitações As restrições todavia não podem impedir a negociação das ações nem sujeitar o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas Referida limitação entretanto se criada por alteração estatutária somente poderá se aplicar às ações cujos titulares com ela expressamente concordarem mediante averbação no livro de registro das ações nominativas art 36 da LSA Nas sociedades anônimas fechadas os valores mobiliários emitidos pela companhia não são negociados no mercado de valores mobiliários Os títulos são diretamente ofertados pelos titulares aos demais interessados sem a presença de um intermediário Nas sociedades anônimas abertas por outro lado a característica de sociedade de capital é marcante Tais sociedades são caracterizadas por possuírem os valores mobiliários de sua emissão admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários As sociedades anônimas abertas emitem títulos para serem disponibilizados ao público e negociados em Bolsa de Valores e no mercado de balcão 6276 Mercado de valores mobiliários O mercado de valores mobiliários é formado pelas Bolsas de Valores e pelo mercado de balcão Bolsa de Valores é entidade privada que reveste a forma de associação ou de sociedade anônima A Bolsa é composta por sociedades de corretores e tem a função de ser um mercado secundário Na Bolsa os corretores intermediam a compra e venda de valores mobiliários já titularizados por terceiros que não a companhia Não há a negociação de valores mobiliários novos mas apenas de valores mobiliários já de titularidade de terceiros e que pretendem alienar para outros interessados Por envolver operações de compra e venda já por titulares a bolsa de valores é chamada de mercado secundário A colocação pela companhia dos títulos para sua subscrição pelos interessados é realizada exclusivamente pelo mercado de balcão A abertura de capital da companhia é conhecida como IPO Initial Public Offer e consiste na oferta de valores mobiliários diretamente aos particulares para permitir sua subscrição e posterior integralização com o objetivo de capitalizar a companhia O mercado de balcão é tanto mercado primário quanto mercado secundário Consideramse mercado de balcão todas as operações com valores mobiliários realizadas fora da Bolsa de Valores e por meio de intermediários do sistema de distribuição sejam sociedades corretoras ou instituições financeiras autorizadas por meio do mercado de balcão não organizado seja por meio de um mercado de balcão organizado o qual é no Brasil integrado pela Sociedade Operadora do mercado de Acesso Soma A Soma no Brasil é a companhia criada para manter um sistema que permita as operações de compra e venda de valores mobiliários conforme autorização da CVM A Bolsa de Valores apenas intermedia a compra e venda de títulos já de propriedade de acionistas No mercado de balcão a sociedade anônima emissora deverá contratar instituições para a negociação de seus papéis Poderá entretanto operar também como mercado secundário com a negociação dos títulos já de propriedade dos acionistas A captação da poupança popular propósito direto da emissão desses títulos para a capitalização da companhia exige que a negociação primária e secundária dos valores mobiliários seja acompanhada pelo Estado que submete a negociação ao registro e autorização prévia das companhias na Comissão de Valores Mobiliários CVM Por conta desse controle somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na CVM podem ser negociados no mercado de valores mobiliários Outrossim nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada no mercado sem prévio registro na CVM A abertura de capital da companhia entretanto pode não ser mais necessária A companhia poderá pretender fechar o seu capital e para tanto cancelar o seu registro como companhia aberta Para que possa fechar seu capital a companhia emissora de ações o acionista controlador ou a sociedade que a controle direta ou indiretamente pode formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no mercado por preço justo ao menos igual ao valor da avaliação a companhia apurado com base nos critérios de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado de fluxo de caixa descontado de comparação por múltiplos de cotação das ações no mercado de valores mobiliários ou com base em outro critério aceito pela CVM assegurada a revisão do valor da oferta A oferta aos acionistas procura garantir aos acionistas o preço de mercado das ações antes do fechamento do capital da companhia e de modo a protegêlos de eventual iliquidez futura que pode ser do fechamento decorrente 6277 A Comissão de Valores Mobiliários A Comissão de Valores Mobiliários é disciplinada pela Lei n 638576 e é responsável pela supervisão das negociações e dos agentes do mercado de valores mobiliários A CVM é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Fazenda Pela redação do art 5º da Lei n 638576 é instituída a Comissão de Valores Mobiliários entidade autárquica em regime especial vinculada ao Ministério da Fazenda com personalidade jurídica e patrimônio próprios dotada de autoridade administrativa independente ausência de subordinação hierárquica mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira e orçamentária À CVM são atribuídos poderes fiscalizatórios os quais são exercidos para prevenir abuso por parte das companhias ou de investidores que podem se utilizar de informações privilegiadas ou praticar atos de modo a comprometer a higidez do mercado e prejudicar a poupança popular Nesse aspecto cabe à autarquia a fiscalização das atividades de emissão e distribuição de valores no mercado a negociação e intermedia ção no mercado de valores mobiliários a negociação e intermediação no mercado de derivativos a organização o funcionamento e as opera ções das Bolsas de valores a organização o funcionamento e as operações das Bolsas de Mercadorias e Futuros a administração de carteiras e a custódia de valores mobiliários a auditoria das companhias abertas e os serviços de consultor e analista de valores mobiliários art 1º da Lei n 638576 Além do poder fiscalizatório a Comissão de Valores Mobiliários possui poder regulamentar e poder autorizante Cabe à CVM por meio de instruções normativas regulamentar os dispositivos legais de funcionamento regular do mercado de valores mobiliários Por seu turno à CVM compete o poder de autorizar a constituição de companhias abertas e a possibilidade de emissão de valores mobiliários 6278 Constituição da companhia A sociedade anônima independentemente se aberta ou fechada deverá preencher os seguintes requisitos para ser constituída art 80 da Lei n 640476 I subscrição pelo menos por duas pessoas de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto Exceto em relação à sociedade subsidiária integral disciplinada pelo art 251 da Lei n 640476 a sociedade precisa ser formada por pelo menos dois acionistas II realização como entrada de 10 dez por cento no mínimo do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro Embora a entrada em regra seja de 10 do preço de emissão as ações subscritas em dinheiro a lei poderá exigir realização inicial de parte maior do capital social É o que ocorre com as instituições financeiras que exigem o pagamento de 50 do montante subscrito no ato conforme art 27 da Lei n 459564 III depósito no Banco do Brasil SA ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários da parte do capital realizado em dinheiro Referido depósito deve ser feito pelo fundador no prazo de cinco dias contados do recebimento das quantias em nome do subscritor e a favor da sociedade em organização que somente poderá levantá lo após ter adquirido personalidade jurídica Se após 6 meses da data do depósito a companhia não for constituída o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores 62781 Subscrição pública A subscrição para a constituição da companhia pode ser realizada por subscrição pública para a constituição de companhia aberta ou por subscrição particular para a constituição de companhia fechada A subscrição pública para que os valores mobiliários possam ser negociados no mercado de capitais exige o prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários e a subscrição pública das ações deverá ser realizada por intermédio de instituição financeira art 82 da LSA A instituição financeira é contratada para a preservação de serviços de underwriting Tratase de serviços a serem prestados para a disponibilização das ações ao público investidor para serem subscritas com a garantia de responsabilidade solidária com os fundadores pelos prejuízos resultantes da inobservância dos preceitos legais art 92 da LSA Referida subscrição visa à captação da poupança popular com a disponibilização ao público da subscrição das ações e é exigência para as sociedades anônimas abertas Esse apelo popular na subscrição pública impõe que o pedido de registro de emissão à CVM seja instruído com o estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento o projeto de estatuto social o prospecto organizado e assinado pelos fundadores e pela instituição financeira intermediária com todas as informações sobre as bases da companhia e os motivos que justifiquem a expectativa de bom êxito do empreendimento Para tanto nos termos do art 84 da LSA o prospecto deverá conter o valor do capital social a ser subscrito o modo de sua realização e a existência ou não de autorização para aumento futuro a parte do capital a ser formada com bens a discriminação desses bens e o valor a eles atribuídos pelos fundadores o número as espécies e classes de ações em que se dividirá o capital o valor nominal das ações e o preço da emissão das ações a importância da entrada a ser realizada no ato da subscrição as obrigações assumidas pelos fundadores os contratos assinados no interesse da futura companhia e as quantias já despendidas e por despender as vantagens particulares a que terão direito os fundadores ou terceiros e o dispositivo do projeto do estatuto que as regula a autorização governamental para constituirse a companhia se necessária as datas de início e término da subscrição e as instituições autorizadas a receber as entradas a solução prevista para o caso de excesso de subscrição o prazo dentro do qual deverá realizar se a assembleia de constituição da companhia ou a preliminar para avaliação dos bens se for o caso o nome nacionalidade estado civil profissão e residência dos fundadores ou se pessoa jurídica a firma ou denominação nacionalidade e sede bem como o número e espécie de ações que cada um houver subscrito a instituição financeira intermediária do lançamento em cujo poder ficarão depositados os originais do prospecto e do projeto de estatuto com os documentos a que fizerem menção para exame de qualquer interessado Munida de tais documentos a CVM poderá condicionar o registro a modificações no estatuto ou no prospecto e denegálo por inviabilidade ou temeridade do empreendimento ou inidoneidade dos fundadores Deferido o registro pela CVM as ações serão disponibilizadas pela instituição financeira underwriter aos investidores interessados na subscrição No ato de subscrição o subscritor pagará o montante de entrada de no mínimo 10 do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro à instituição intermediária autorizada Deverá também assinar a lista ou o boletim individual autenticado pela instituição autorizada com suas qualificações o montante de ações subscritas e o total da entrada art 85 da LSA Referida subscrição poderá ser realizada ainda por carta endereçada à instituição munida das declarações exigidas e do pagamento da entrada Ocorrida a subscrição de todo o capital social condição indispensável sob pena de cancelamento do registro de emissão pela CVM os fundadores convocarão a assembleia geral que promoverá a avaliação dos bens eventualmente utilizados para a integralização das ações subscritas e para deliberar sobre a constituição da companhia art 86 da LSA A assembleia de constituição será instalada em primeira convocação com a presença de subscritores que representem no mínimo metade do capital social Em segunda convocação com qualquer número Na assembleia cada ação independentemente de sua espécie ou classe dará direito a um voto Serão lidos o recibo de depósito das entradas bem como discutido e votado o projeto de estatuto A maioria não poderá alterar o projeto de estatuto conforme expressamente previsto no art 87 2º da LSA Exigese a tanto unanimidade dos subscritores A constituição ocorrerá desde que não haja oposição de subscritores que representem mais da metade do capital social ocasião em que serão eleitos os administradores e os fiscais A ata da Assembleia de constituição deverá ser assinada por todos os subscritores presentes ou por quantos bastem à validade das deliberações A inscrição desse ato constitutivo deverá ser realizada no Registro Público de Empresas Mercantis a cargo da Junta Comercial no prazo de 30 dias para que seus efeitos retroajam à data da constituição art 36 da Lei n 893494 62782 Subscrição particular A subscrição particular não implica captação popular e por tal razão não se exige intermediação de instituição financeira ou o prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários A subscrição particular é utilizada pelas sociedades anônimas fechadas e é realizada sem maiores formalidades A constituição por subscrição particular do capital pode fazerse por deliberação dos subscritores em assembleia geral ou por escritura pública Todos os subscritores são considerados fundadores art 88 da LSA Na forma de assembleia geral a subscrição particular exige que seja entregue à assembleia projeto de estatuto assinado por todos os subscritores do capital e as listas ou boletins de subscrição de todas as ações A assembleia de constituição ocorrerá da mesma forma que a assembleia de constituição da subscrição pública prevista no art 87 da LSA Instalada a assembleia verificada a observância das formalidades legais e não havendo oposição de subscritores que representem mais da metade do capital social o presidente declarará constituída a companhia Na forma de escritura pública o estatuto da companhia a relação de ações e a qualificação dos subscritores além da nomeação dos primeiros administradores dos fiscais transcrição do laudo de avaliação dos peritos sobre os bens utilizados na integralização e o recibo de depósito da parte do capital realizado em dinheiro integrarão a escritura pública a qual deverá ser assinada por todos os subscritores 62783 Formalidades complementares à constituição Independentemente da forma de subscrição pública ou privada para que possa funcionar os atos constitutivos deverão ser arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis Se constituída por assembleia deverão ser arquivados no Registro Público o estatuto social assinado por todos os subscritores se subscrição particular ou os estatutos e o prospecto assinados pelos fundadores acompanhados do jornal em que tiverem sido publicados se subscrição pública Devem ainda ser arquivados a relação completa dos subscritores do capital social com a qualificação o número das ações e o total da entrada o recibo de depósito das entradas as atas das assembleias realizadas para a avaliação de bens e a ata da assembleia geral dos subscritores que houver deliberado a constituição da companhia art 95 da LSA Se constituída por escritura pública basta o arquivamento de certidão do instrumento art 96 da LSA Deferido o arquivamento pela Junta Comercial à vista da regularidade da documentação os atos constitutivos da companhia deverão ser publicados pelos administradores nos 30 dias subsequentes juntamente com a certidão do arquivamento dos atos A publicação ocorrerá em órgão oficial do local da sede da companhia Não realizada o arquivamento dos atos constitutivos ou da publicação no prazo legal caso a companhia passe a exercer sua atividade irregularmente a companhia não responde pelos atos ou operações praticados pelos primeiros administradores antes de cumpridas as formalidades exceto se a assembleia geral deliberar em contrário art 99 da LSA Se o atraso no cumprimento das providências resultar em prejuízo à companhia por outro lado os primeiros administradores serão solidariamente responsáveis perante a companhia Os bens conferidos à integralização das ações subscritas devem ser transferidos à companhia Nesse ponto a incorporação de imóveis para a formação do capital social não exige escritura pública A certidão dos atos constitutivos como arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis será documento hábil para a transferência dos bens imóveis no Cartório de Registro de Imóveis em relação aos bens com que o subscritor tiver contribuído para a formação do capital social 6279 Capital social O capital social é o valor expresso no estatuto social e referente à soma das contribuições dos acionistas necessárias para o desenvolvimento da atividade econômica da sociedade O valor do capital social é fixo no estatuto social e revela montante em moeda nacional que apenas será corrigido anualmente art 5º da Lei n 640476 por ocasião da assembleia geral ordinária da companhia Sua função não é garantir os credores Isso porque o capital social não se confunde com o patrimônio O patrimônio social é o conjunto de bens direitos e obrigações o qual varia constantemente conforme o exercício da empresa O capital social estático não reflete necessariamente a existência de ativos no montante descrito mas apenas o montante das contribuições originárias dos sócios o que pode ter se proliferado ou sido consumido durante a atividade empresarial O capital social permite a determinação da posição do sócio na sociedade O capital social será dividido em ações as quais conferirão aos acionistas determinados direitos e deveres na sociedade Além de eventual cômputo quanto ao voto em Assembleia Geral participação na distribuição de dividendos ou na apuração de haveres depender da quantidade de ações de titularidade de específico acionista este poderá exercer alguns direitos na sociedade como aos acionistas que detenham ações que representem ao menos 05 do capital social o direito de solicitar relação de endereços dos acionistas para fim de representação art 126 3º da LSA O capital social é intangível Para que possa assegurar os credores do cumprimento das obrigações sociais bem como para verificação dos resultados do desenvolvimento da atividade não se permite a distribuição pelos sócios de valores que reduzam o montante fixado desse capital Embora seja em regra fixo o capital social pode ser reduzido ou aumentado nas hipóteses descritas na lei Será aumentado o capital social nas seguintes hipóteses previstas nos arts 166 e 169 da LSA I por deliberação da Assembleia Geral Ordinária para a correção da expressão monetária do seu valor II por deliberação da Assembleia Geral ou do Conselho de Administração nos casos de emissão de ações dentro do limite autorizado no estatuto Tal situação ocorre se o estatuto contiver autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária art 168 da LSA São chamadas sociedades de capital autorizado III por conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição ou de opção de compra de ações IV por deliberação da Assembleia Geral Extraordinária convocada para decidir sobre reforma do estatuto social O aumento será realizado por subscrição pública ou particular de ações desde que depois de realizados 34 no mínimo do capital social Nessa hipótese os acionistas terão direito de preferência para a subscrição do aumento de capital na proporção do número de ações que possuírem V por capitalização dos lucros e das reservas Essa hipótese de aumento importará alteração do valor nominal das ações ou distribuição das ações novas correspondentes ao aumento entre acionistas na proporção do número de ações que possuírem Além de aumentado o capital social pode ser reduzido A Assembleia Geral poderá deliberar a redução do capital social se houver perda até o montante dos prejuízos acumulados ou se julgálo excessivo art 173 da LSA A redução do capital social importará a restituição aos acionistas de parte do valor das ações na hipótese de o capital ser julgado excessivo Se houver perda ou se as ações não tiverem sido integralizadas o valor das ações na redução de capital será diminuído à proporção dos prejuízos ou até o montante das entradas A redução somente se tornará efetiva 60 dias após a publicação da ata da assembleia geral que a tiver deliberado No referido prazo os credores quirografários por títulos anteriores à data da publicação da ata poderão oporse à redução de capital sob pena de decadência Na hipótese de oposição a ata somente poderá ser arquivada se houver prova do pagamento do crédito ou do depósito judicial da importância devida ao credor Outrossim se houver em circulação debêntures emitidas pela companhia a redução do capital somente poderá ser efetivada com a aprovação prévia da maioria dos debenturistas reunidos em assembleia especial 62710 Integralização das ações subscritas O capital será composto pelo valor das contribuições dos acionistas As ações subscritas deverão ser integralizadas em dinheiro ou em qualquer espécie e bens suscetíveis de avaliação em dinheiro Não se admite contribuição em serviços na sociedade anônima art 7º da LSA Caso seja integrado por bens estes deverão ser avaliados por três peritos ou por sociedade especializada nomeados em assembleia geral dos subscritores com instalação em primeira convocação com subscritores que representem metade pelo menos do capital social e em segunda convocação com qualquer número O laudo de avaliação será apresentado à assembleia e caso seja aprovado por esta e aceito pelo subscritor permitirá a incorporação dos bens ao patrimônio da companhia Se a assembleia não aprovar a avaliação ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia art 8º 3º da LSA Essa incorporação será feita a título de transferência de propriedade a menos que haja declaração expressa em contrário Nesse aspecto a certidão dos atos constitutivos da companhia emitida pelo Registro Público de Empresas mercantis será documento hábil para a transferência da propriedade do bem por transcrição no registro público competente em relação aos bens entregues para a integralização das ações subscritas art 98 da LSA Nos termos do art 8º 6º da LSA os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia os acionistas e terceiros pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido No caso de bens em condomínio a responsabilidade dos subscritores é solidária A responsabilidade civil dos subscritores que contribuírem com bens à formação do capital social será idêntica à dos vendedores Se a contribuição consistir em crédito o subscritor responderá pela solvência do devedor art 10º da LSA O estatuto social ou o boletim de subscrição estabelecerão as condições para a prestação correspondente às ações subscritas Na omissão do estatuto ou do boletim de subscrição os órgãos de administração deverão efetuar chamada mediante avisos publicados na imprensa por pelo menos três vezes com a fixação de prazo não inferior a 30 dias para pagamento art 106 da LSA Caso o acionista não efetue o pagamento nas condições previstas no estatuto ou boletim ou não atenda à chamada dos administradores será constituído de pleno direito em mora O acionista tornase remisso e se sujeita ao pagamento dos juros da correção monetária e da multa que o estatuto determinar que não poderá superar 10 do valor da prestação Sem prejuízo da multa e da mora a companhia poderá tomar duas medidas alternativas contra o acionista inadimplente Qualquer dessas medidas não poderá ser limitada ou excluída sequer por estipulação do estatuto ou do boletim de subscrição sob pena de ser considerada não escrito O remisso poderá ser executado pela companhia A sociedade poderá executar o acionista pelos valores devidos Para tanto o boletim de subscrição e o aviso de chamada serão considerados como títulos extrajudiciais Segundo alternativa ao invés de executar pelo montante devido a companhia poderá mandar vender as ações em Bolsa de Valores por conta e risco do acionista art 107 da LSA Caso a companhia não consiga exigir a integralização das ações poderá declarálas caducas e fazer suas as entradas realizadas integralizandose com lucros ou reservas exceto a legal Se não tiver lucros ou reservas para integralizálas terá o prazo de um ano para encontrar comprador para as referidas ações sob pena de a assembleia geral ter que deliberar sobre a redução do capital em importância correspondente art 107 4º da LSA 62711 Valores mobiliários As sociedades anônimas para formarem seu capital social e para captarem recursos para determinadas operações podem emitir determinados títulos os valores mobiliários Valores mobiliários são os títulos que garantem essa captação de recursos financeiros pela sociedade Com a Lei n 103032001 que alterou a Lei n 638576 o conceito de valor mobiliário passou a ser amplo próximo ao de security do direito norteamericano para compreender todos os títulos ou contratos de investimento coletivo ofertados publicamente que gerem direito de participação de parceria ou de remuneração inclusive resultante de prestação de serviços art 2º da Lei n 638576 Os principais títulos emitidos pela sociedade anônima podem ser descritos como as ações as partes beneficiárias as debêntures os bônus de subscrição e o commercial paper 627111 Ações As ações são bens móveis representativos de fração do capital social que conferem ao seu titular a qualidade de sócio da companhia Imanente à qualidade de sócio atribuída a ação confere deveres e direitos patrimoniais e políticos ao seu titular As ações podem ser classificadas em ações nominativas ou escriturais conforme a forma de transmissão Poderá também ser classificada conforme os direitos e obrigações que confere como as ações ordinárias preferenciais ou de fruição A primeira divisão referese à forma de transmissão e permite a classificação das ações em nominativas e escriturais As ações nominativas são os títulos cujo nome do acionista titular encontrase no livro de Registro de Ações Nominativas Com base na Lei n 802190 que inseriu o art 20 na LSA todas as ações da companhia devem ser nominativas vedandose as ações ao portador em que os titulares não eram identificados pela companhia A transferência das ações nominativas realizase mediante termo no livro de Transferência de Ações Nominativas assinado pelo cedente e pelo cessionário art 31 da LSA As ações escriturais são as mantidas em contas de depósito em nome de seus titulares em instituição financeira autorizada pela CVM e que deve zelar pelo controle e pela transferência das ações São ações nominativas pois identificam o titular Entretanto diferem quanto a estas em razão da desnecessidade de controle e transferência das ações mediante termo nos livros sociais Nas ações escriturais a propriedade e a transferência são controladas por uma instituição financeira que manterá as referidas ações em contas de depósito em nome do titular de cada qual Na hipótese de transferência da ação pelo titular a própria instituição financeira opera o lançamento da redução do valor das ações na conta do cedente e o acréscimo na conta do cessionário Nos termos do art 35 1º da LSA a transferência da ação escritural operase pelo lançamento efetuado pela instituição depositária em seus livros a débito da conta de ações do alienante e a crédito da conta de ações do adquirente à vista de ordem escrita do alienante ou de autorização ou ordem judicial em documento hábil que ficará em poder da instituição Nas ações escriturais não há emissão de certificados A propriedade da ação escritural presumese pelo registro na conta de depósito das ações aberta em nome do acionista nos livros da instituição depositária O titular poderá requerer à instituição depositária um extrato da conta de depósito Quanto à natureza dos direitos conferidos ao titular as ações podem ser classificadas em ordinárias preferenciais e de fruição As ações ordinárias são as que conferem aos seus titulares os direitos comuns A ação não confere nenhum privilégio ou restrição aos acionistas garantindo a estes o direito de voto e de participar dos lucros e das perdas sociais Nas companhias fechadas esse tipo de ação poderá ser dividido em classes diversas em função da conversibilidade em ações preferenciais exigência de nacionalidade brasileira dos acionistas ou direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos de administração art 16 da LDA Pela Lei n 1419521 permitiuse ainda a classe de ações diante da atribuição de voto plural observados os limites e as condições do art 110A da Lei n 640476 Na sociedade anônima aberta as ações ordinárias poderão ser divididas em classes apenas no tocante à adoção do voto plural art 16A da Lei n 640476 alterado pela Lei n 1419521 As ações preferenciais podem também ser de uma ou mais classes As ações preferenciais não conferem apenas direitos comuns mas também determinadas vantagens aos seus titulares Podem conferir ou não direito de voto ao acionista pois o direito de voto não é direito essencial deste Independentemente se de companhia aberta ou fechada poderão ser de uma ou mais classes de forma a diferenciar os direitos e limitações conferidas a cada classe de ações preferenciais As ações preferenciais que confiram voto restrito ou não atribuam ao titular direito de voto tanto nas companhias abertas quanto nas companhias fechadas não podem ultrapassar 50 do total das ações emitidas art 15 2º da LSA As preferências ou vantagens das ações preferenciais devem estar especificadas juntamente com eventuais restrições a que ficarão sujeitas no estatuto social Dentre as vantagens podem ser atribuídas art 17 da LSA I prioridade na distribuição de dividendo fixo ou mínimo II prioridade no reembolso do capital com prêmio ou sem ele III acumulação das preferências e vantagens descritas nos dois itens anteriores O estatuto social pode assegurar ainda a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger em votação em separado um ou mais membros dos órgãos de administração Ao estatuto social foi conferida a faculdade de atribuir esses direitos privilegiados às ações preferenciais bem como restringir alguns direitos normalmente concedidos O estatuto poderá prever ainda o resgate ou a amortização das preferenciais a conversão de ações de uma classe de ações em outra ou em ações ordinárias e viceversa bem como estabelecer as condições a tanto art 19 da LSA Entretanto caso as ações preferenciais não confiram direito de voto ou restrinjam o exercício desse direito para que possam ser negociadas no mercado de valores mobiliários ou seja para que possam ser emitidas por sociedades anônimas abertas é imprescindível que o estatuto garanta a essas ações preferenciais pelo menos uma das seguintes vantagens art 17 1º da LSA sem prejuízo de outras a serem especificadas no estatuto I direito de participar do dividendo a ser distribuído correspondente a pelo menos 25 do lucro líquido do exercício A prioridade de pagamento aos preferencialistas deverá ser correspondente a no mínimo 3 do valor do patrimônio líquido da ação e superado o referido valor depois de ser assegurado o pagamento do mesmo montante às ações ordinárias o direito de participar nos lucros em igualdade de condições com essas II direito de recebimento de dividendo por ação preferencial pelo menos 10 maior do que o atribuído a cada ação ordinária III direito de serem incluídas na oferta pública de alienação de controle assegurado o dividendo pelo menos igual ao das ações ordinárias Caso tais privilégios não se efetivem a restrição ao direito de voto não será eficaz até que ocorra o pagamento dos dividendos As ações preferenciais sem direito de voto ou com voto restrito adquirirão o exercício desse direito se a companhia pelo prazo previsto no estatuto não superior a três exercícios consecutivos deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus direito que conservarão até o pagamento art 111 da LSA O estatuto pode conferir ainda privilégios especiais a uma ou mais classes de ações preferenciais Poderá ser a elas conferido direitos políticos diferenciados como o direito de eleger em votação em separado um ou mais membros dos órgãos de administração ou o direito de condicionar a aprovação de determinadas alterações estatutárias à aprovação de determinada classe de ações preferenciais art 18 da LSA Ainda nas ações preferenciais em razão dos programas de desestatização a Lei n 640476 permitiu a criação de ação preferencial de classe especial a Golden share Nos termos do art 17 7º da Lei n 640476 nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial de propriedade exclusiva do ente desestatizante à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia geral nas matérias que especificar A Golden share permitiu o controle do Estado sobre as principais questões da companhia ou sobre as estratégicas à soberania nacional ou ao interesse público sem que necessariamente detivesse a maioria das ações com direito de voto Sem prejuízo de o art 17 7º estabelecer a possibilidade das Golden shares na hipótese de desestatização como o estatuto poderá prever pela autorização do art 17 2º ações preferenciais com outras vantagens nada impediria a constituição de Golden share fora da hipótese de desestatização Além das ações ordinárias e das ações preferenciais as ações podem ser de fruição art 44 5º da LSA Ações de fruição são as ações emitidas e entregues aos acionistas após a amortização das ações originariamente atribuídas a estes sejam ordinárias ou preferenciais Os acionistas podem ter as ações ordinárias ou preferenciais por eles originariamente detidas amortizadas A amortização da ação ocorre se o estatuto ou a assembleia autorizarem a aplicação de lucros ou reservas para a distribuição aos acionistas a título de antecipação das quantias que lhes caberiam em caso de liquidação da companhia art 44 da LSA Na amortização tratandose de antecipação do que caberia na liquidação não haverá a redução do capital social Calculase o valor patrimonial das referidas ações no momento da amortização e a importância é antecipada aos acionistas Caso após a amortização o estatuto da companhia ou a assembleia geral deliberarem pela substituição das ações amortizadas por ações de fruição as ações serão substituídas e as ações de fruição conservarão os direitos de gozo ou fruição em face da companhia Referidas ações conservam os direitos das ações originárias substituídas exceto quanto à participação no acervo por ocasião da partilha Nessa hipótese as ações de fruição somente concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não amortizadas valor igual ao da amortização corrigido monetariamente 6271111 Valor da ação As ações poderão conforme o parâmetro aferido possuir diversos valores Dentre desses valores podem ser identificados em relação às ações o valor nominal o valor patrimonial o valor de negociação o valor econômico e o valor de emissão O valor nominal é o valor da fração representativa da ação em relação ao montante do capital social A soma do valor nominal de todas as ações permitirá alcançar o valor do capital social Nos termos do art 11 da LSA o estatuto deverá fixar o número das ações em que se divide o capital social e estabelecerá se as ações terão ou não valor nominal Ainda que o valor não seja expresso sua mensuração poderá ser realizada pela simples proporção do capital social em relação à quantidade de ações emitidas Isso porque nas companhias o valor nominal de todas as ações será o mesmo A utilidade do valor nominal expresso das ações é a de permitir que os acionistas não sofram diluição injustificada do valor patrimonial detido em razão da emissão de novas ações por valor inferior Nesse sentido não poderão ser emitidas novas ações por preço inferior ao valor nominal sob pena de nulidade da operação e responsabilidade dos infratores art 13 da LSA As ações sem valor nominal continuam a conferir ao titular a qualidade de sócio bem como direitos e deveres A não especificação no estatuto social de que as ações terão valor nominal simplesmente acarreta que essas não possuirão um valor em moeda expresso no título Nas companhias com ações sem valor nominal o estatuto poderá criar uma ou mais classes de ações preferenciais com valor nominal O preço de emissão não se confunde com o valor nominal Este último é representativo do valor da fração do capital social O preço de emissão por seu turno é o montante a ser pago como contribuição pelo subscritor diretamente à companhia o qual deverá ser fixado pela assembleia por ocasião da constituição ou do aumento de capital social O preço de emissão pode ser igual ou superior ao valor nominal se expresso O preço de emissão superior ao valor nominal significa que a companhia está exigindo ágio pela venda de suas ações Se o preço de emissão for superior ao valor nominal das ações a diferença correspondente ao ágio não integrará o capital social da companhia e constituirá reserva de capital art 13 da LSA Também não se confunde o valor nominal com o valor patrimonial Enquanto o primeiro é expressão da fração do capital social o valor patrimonial é referente à proporção do patrimônio social com a divisão do patrimônio líquido pelo total das ações O capital social intangível não varia conforme a atuação da companhia O desenvolvimento da atividade entretanto acarreta que a companhia passe a ser titular de novos direitos e sujeita de novas obrigações influenciando no montante de seu patrimônio que portanto descolase do valor inicial valor do capital social Diante dessa variação o valor patrimonial da ação pode ser inferior ou superior ao valor nominal desta A importância do valor patrimonial é decorrente de ser a medida utilizada para a apuração de haveres dos acionistas em eventual dissolução e liquidação ou seja após o pagamento dos passivos da sociedade com a liquidação dos ativos o saldo remanescente o qual consistiria justamente no patrimônio líquido seria partilhado entre os acionistas Além do valor nominal patrimonial de emissão há o valor de negociação Esse consiste no valor exigido pelos acionistas ao alienarem sua participação para terceiro no mercado secundário O valor de negociação é livremente convencionado pelas partes conforme a oferta e procura pelas ações Por fim o valor econômico consiste no montante em que poderia ser avaliado determinada ação em relação ao patrimônio atual e futuro que ela poderia gerar Pelo valor econômico seria avaliado não apenas o montante referente ao patrimônio líquido atual da companhia mas também seria avaliada a capacidade da companhia de aumentar ou não seu patrimônio no futuro 627112 Partes beneficiárias Ao contrário das ações as partes beneficiárias não representam frações do capital social As partes beneficiárias são títulos negociáveis que não possuem valor nominal e são estranhos ao capital social art 46 da LSA As partes beneficiárias somente podem ser emitidas pelas companhias fechadas e conferem aos seus titulares um direito de crédito contra a sociedade Sua emissão pode ocorrer para a captação de recursos pelas companhias de modo que a própria companhia pode alienálas conforme dispuser o estatuto ou a assembleia geral Podem também ser atribuídas a fundadores acionistas ou terceiros como remuneração de serviços prestados à companhia art 47 da LSA A parte beneficiária atribui ao seu titular direitos de créditos consistentes na participação nos lucros anuais Essa participação nos lucros conferida pelas partes beneficiárias contudo não pode ultrapassar 10 do total dos lucros O direito conferido pela parte beneficiária a seu titular assegura apenas um crédito eventual Caso a companhia não tenha lucros o titular não terá qualquer valor a pleitear Além de crédito eventual nenhum direito privativo do acionista pode ser conferido aos proprietários desses títulos exceto o de fiscalizar os administradores As partes beneficiárias terão apenas um tipo Inadmissível a emissão de espécies diversas pela companhia O estatuto deverá fixar o prazo de duração das partes beneficiárias Para as partes atribuídas gratuitamente aos seus titulares o prazo fixado pelo estatuto não pode superar 10 anos As partes beneficiárias por fim poderão ser convertidas em ações mediante a capitalização de reserva criada para isso desde que previsto no estatuto social 627113 Debêntures As debêntures são títulos emitidos pela companhia para a captação de recursos de longo e médio prazo para o desenvolvimento da atividade empresarial Consistem em verdadeiros empréstimos para a companhia que para obter os valores atribui aos adquirentes dos títulos direitos de crédito nas condições constantes na escritura de emissão e se houver no certificado Nos termos do art 52 da LSA a companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela nas condições constantes da escritura de emissão e se houver do certificado Não se trata de conferir ao adquirente a qualidade de sócio da companhia O titular de debênture é credor da sociedade e inclusive não satisfeita é título executivo extrajudicial conforme art 784 I do Código de Processo Civil para permitir diretamente a execução da companhia emissora O certificado de debêntures ou a escritura de emissão de debêntures deverá esclarecer as principais características dos títulos como o montante da obrigação assumida pela companhia o momento do pagamento a incidência de juros e de correção monetária Além de a escritura ou o certificado ter que constar a época do vencimento nada impede que a companhia estipule amortizações parciais de cada série ou crie fundos de amortização ou permita que a companhia se reserve o direito de resgate antecipado parcial ou total das debêntures art 55 da LSA Deverá o certificado ou a escritura esclarecer também os direitos conferidos aos debenturistas a garantia de seus créditos Quanto a esse ponto as companhias podem efetuar mais de uma emissão de debêntures e cada emissão pode ser dividida em séries conforme os direitos atribuídos As debêntures da mesma série terão o mesmo valor nominal e conferirão os mesmos direitos aos titulares Caso debênture destinada à capitação pública de recursos para a companhia mediante disponibilização no mercado de capitais a Comissão de Valores Mobiliários poderá aprovar padrões de cláusulas e condições que devam ser adotados nas escrituras de emissão de debêntures art 61 da LSA Caso não o faça a companhia tem ampla liberdade para a emissão e para o estabelecimento de suas cláusulas e condições Dentro dessa ampla liberdade nada impede que sejam emitidas as chamadas debêntures perpétuas Regidas pelo art 55 4º da LSA as debêntures perpétuas não possuem data de vencimento A companhia poderá emitir debêntures cujo vencimento somente ocorra nos casos de inadimplemento da obrigação de pagar juros de dissolução da companhia ou de quaisquer outras condições previstas no título Também poderão ser emitidas debêntures que permitam sua conversão em ação Nas condições constantes da escritura de emissão a debênture poderá ser conversível em ações conforme quantidade valor espécie e classe ou época para o exercício especificados Nessa hipótese de debênture conversível em ação os acionistas terão direito de preferência para subscrever a emissão das debêntures e como forma de não terem sua participação diluída art 57 da LSA Na hipótese de debêntures conversíveis enquanto o referido direito de conversão puder ser exercido os debenturistas deverão aprovar em assembleia geral ou por meio de seu agente fiduciário determinadas matérias que poderão produzir efeitos nos seus direitos Dessa forma caso ocorra alteração do estatuto social para mudar o objeto da companhia ou para criar ações preferenciais ou modificar as vantagens das existentes em prejuízo das ações em que são conversíveis as debêntures a alteração precisará ser previamente aprovada pelos debenturistas 6271131 Espécies de debêntures Além de poderem ser classificadas quanto aos direitos concedidos em debêntures perpétuas ou debêntures conversíveis em ações como já visto as debêntures podem ser agrupadas em quatro espécies conforme as garantias atribuídas aos titulares art 58 da LSA I debêntures com garantia real o mútuo instrumentalizado na debênture tem o seu adimplemento garantido por um direito real consistente no penhor hipoteca ou anticrese sobre um bem que pode ou não pertencer à sociedade II debêntures com garantia flutuante são as que garantem aos seus titulares crédito com privilégio geral sobre o ativo da companhia embora não impeçam a negociação dos bens que compõem esse ativo Na hipótese de liquidação da companhia os titulares de debêntures com garantia flutuante preferirão aos credores quirografários no recebimento de seu crédito III debêntures quirografárias ou sem garantia são as debêntures que não possuem qualquer privilégio ante os credores comuns Seus titulares concorrem na mesma classe dos credores quirografários na hipótese de liquidação IV debêntures subordinadas são as debêntures que além de não possuir qualquer privilégio ocuparão posição inferior aos créditos quirografários em eventual liquidação da sociedade Têm preferência apenas sobre os acionistas na partilha do ativo remanescente se houver no caso da liquidação Quanto aos tipos de debêntures ressaltase que as garantias poderão ser constituídas cumulativamente de modo que os tipos de debêntures podem ser assim confundidos ou mesclados 6271132 Emissão das debêntures A emissão de debêntures é deliberada pela assembleia geral de acionistas cuja competência é privativa art 59 da LSA Na companhia aberta o conselho de administração pode deliberar sobre a emissão de debêntures desde que não seja proibido no estatuto e ressalvada a limitação de que seja referente a debêntures não conversíveis em ações Na companhia aberta o estatuto poderá ainda autorizar o conselho de administração a deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em ações desde que dentro dos limites do capital autorizado A deliberação sobre a emissão de debêntures deverá fixar com o respeito ao disposto no estatuto o valor da emissão ou os critérios de determinação do seu limite e a sua divisão em séries se for o caso o número e o valor nominal das debêntures as garantias reais ou a garantia flutuante se houver as condições da correção monetária se houver a conversibilidade ou não em ações e as condições a serem observadas na conversão a época e as condições de vencimento amortização ou resgate a época e as condições do pagamento dos juros da participação nos lucros e do prêmio de reembolso se houver o modo de subscrição ou colocação e o tipo das debêntures Diante da deliberação sobre a emissão de debêntures a escritura de emissão das debêntures como já visto deverá constar os direitos conferidos aos debenturistas suas garantias cláusulas e condições bem como o agente fiduciário dos debenturistas o qual será obrigatório caso debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado art 61 da LSA Como requisito da emissão deverão ser arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis a cargo da Junta Comercial a ata da assembleia geral ou do conselho de administração que deliberou sobre a emissão com a consequente publicação a inscrição da escritura de emissão no Registro e a constituição das garantias reais se for o caso art 62 da LSA Impunhase originalmente limites à emissão das debêntures antigo art 60 da LSA O valor total da emissão não podia superar o valor do capital social da companhia O dispositivo entretanto foi revogado pela Lei n 124312011 de modo que atualmente não há limites impostos para a sua emissão e para que a companhia possa se capitalizar Os titulares de debêntures podem se reunir em assembleia de deben turistas para decidir matérias pertinentes à defesa de seus interesses Dentre as matérias poderão reunirse para decidir sobre o exercício de direitos comuns ou para se manifestar quanto a operações da companhia como fusões cisões e incorporações que podem prejudicálos A representação dos debenturistas nas relações com a companhia pode se realizar por meio de um agente fiduciário O agente fiduciário é o representante da comunhão dos debenturistas perante a sociedade e será nomeado na escritura de emissão das debêntures obrigatoriamente se debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado As funções do agente fiduciário são a de proteger os direitos e os interesses dos debenturistas elaborar relatório para os debenturistas sobre a execução das obrigações assumidas pela companhia sobre os bens garantidores das debêntures bem como notificar os debenturistas de qualquer inadimplemento pela companhia de obrigações assumidas na escritura de emissão Para proteger os direitos da comunhão dos debenturistas poderá promover ação judicial para cobrar o valor das debêntures executar garantias reais requerer a falência da companhia emissora e representar os debenturistas em processo de falência ou recuperação art 68 da LSA 627114 Bônus de subscrição Bônus de subscrição são valores mobiliários emitidos pelas sociedades anônimas de capital autorizado Consistem em títulos negociáveis que asseguram a seus titulares nas condições constantes do certificado direito de subscrever ações do capital social art 75 da LSA Os bônus garantem a seus titulares o direito de preferência para subscrever as ações a serem emitidas pela companhia por determinado preço de emissão Os bônus de subscrição serão emitidos dentro do limite de aumento do capital autorizado no estatuto Conferem apenas o direito de preferência de subscrever ações mediante a apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações A emissão dos bônus será realizada mediante deliberação da assembleia geral ou do Conselho de Administração caso autorizado pelo estatuto Os bônus serão alienados pela companhia ou serão por ela atribuídos como vantagem adicional aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures art 77 da LSA Como conferem uma preferência para adquirir as ações a serem emitidas o que poderá gerar a diluição da participação dos acionistas a esses foi assegurada a preferência do direito de adquirilos Na aquisição dos bônus garantese aos acionistas o direito de preferência na proporção de suas participações societárias art 77 parágrafo único da LSA 627115 Nota Comercial Os commercial papers ou notas comerciais são nos termos do art 45 da Lei n 1419521 valores mobiliários regulados pela Lei n 648576 Consistem em títulos de crédito não conversível em ações de livre negociação e que representam promessa de pagamento em dinheiro Referidos títulos são emitidos exclusivamente sob a forma escritural por meio de instituições autorizadas a prestar o serviço de escrituração pela Comissão de Valores Mobiliários As notas comerciais não são de emissão mais restrita às sociedades anônimas Podem emitilas as sociedades anônimas as sociedades limitadas e as sociedades cooperativas As notas comerciais são títulos executivos extrajudiciais e podem ser executadas independentemente de protesto com base em certidão emitida pelo escriturador ou pelo depositário central quando for objeto de depósito centralizado Diferemse das debêntures embora ambos sejam meios de captação de recursos pela companhia Suas diferenças consistem em os commercial papers serem valores mobiliários para a captação de recursos de curto prazo para as necessidades imediatas Pelo art 7º da Instrução Normativa n 134 da CVM as notas comerciais terão prazo de 30 a 180 dias se emitida por companhia fechada ou de 30 a 360 dias na hipótese de emissão por companhia aberta Outrossim os títulos não podem ser adquiridos pela própria companhia cuja hipótese implica extinção 62712 Acionistas Acionista é o titular de ações da sociedade anônima É o acionista parte do contrato de organização de sociedade sob a forma de sociedade anônima A princípio ao menos dois acionistas são essenciais para a constituição da companhia e para o desenvolvimento da atividade empresarial A sociedade anônima pode operar apenas com um acionista temporariamente contudo enquanto não for recomposta a pluralidade no prazo máximo da assembleia ordinária que verificou a unitariedade até a assembleia ordinária do ano seguinte sob pena de dissolução art 206 d da LSA A sociedade anônima subsidiária integral é exceção a essa regra A sociedade subsidiária integral pode ser constituída por escritura pública tendo como único acionista sociedade brasileira art 251 da LSA Como parte do contrato de organização o acionista é titular de direitos e contrai deveres 627121 Deveres A principal obrigação dos acionistas é a integralização das ações O acionista é obrigado a realizar nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas O inadimplemento nas condições previstas no estatuto ou no boletim ou mediante chamada para pagamento realizada pelos órgãos de administração acarretará a constituição do acionista de pleno direito em mora A mora submete o acionista ao pagamento dos juros da correção monetária e da multa que o estatuto determinar a qual não poderá ser superior a 10 do valor da prestação art 106 da LSA O acionista em mora no pagamento de sua obrigação de contribuição é considerado remisso Diante do inadimplemento da contribuição a companhia poderá nos termos do art 107 da LSA I promover contra os acionistas e contra os que com ele forem solidariamente responsáveis processo de execução para cobrar as importâncias devidas servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada como título executivo extrajudicial II mandar vender as ações em Bolsa de Valores por conta e risco do acionista Nessa hipótese a alienação será feita na Bolsa de Valores do lugar da sede social ou na mais próxima depois de publicado aviso por três vezes com antecedência mínima de três dias Do produto da venda serão deduzidas as despesas com a operação e se previsto no estatuto os juros correção monetária e multa ficando o saldo à disposição do devedor na sede da sociedade A execução judicial ou a alienação das ações são opções da companhia A alienação pode ocorrer mesmo após ter sido iniciada a cobrança judicial da contribuição bem como poderá promover a cobrança judicial caso as ações oferecidas em bolsa não encontrem comprador ou se o preço apurado não bastar para pagar os débitos do acionista Se a companhia mesmo após as tentativas frustradas de alienação das ações ou de cobrança judicial dos valores devidos não conseguir a integralização das ações poderá declarálas caducas e fazer suas as entradas realizadas integralizandoas com lucros e reserva 627122 Direitos Além de ser sujeito de obrigações o acionista também é titular de direitos Dentre esses direitos alguns são considerados essenciais de modo que nem o estatuto social nem a assembleia geral poderão privar o acionista art 109 da LSA São eles I participação nos lucros sociais O acionista tem direito de receber como dividendo obrigatório em cada exercício o montante de lucros estabelecido no estatuto social Caso o estatuto não preveja o montante a importância será determinada conforme a metade do lucro líquido do exercício com a dedução das importâncias destinadas às reservas art 202 da LSA Se o estatuto for omisso e a assembleia geral deliberar alterálo para introduzir norma sobre a matéria o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25 do lucro líquido com a dedução das importâncias destinadas às reservas II participação no acervo da companhia em caso de liquidação Após o pagamento de todos os credores o ativo remanescente será partilhado entre os acionistas na proporção do que detinham do capital social Excepcionalmente poderá a assembleia geral aprovar por voto de acionistas que representem 90 no mínimo das ações depois de pagos ou garantidos os credores condições especiais para a partilha do ativo remanescente com a atribuição de bens aos sócios pelo valor contábil ou outro por ela fixado art 215 da LSA III fiscalizar a gestão dos negócios sociais O órgão cuja função precípua é a fiscalização da administração é o Conselho Fiscal Os acionistas contudo não precisam ficar adstritos à fiscalização pelo Conselho Fiscal O acionista poderá requerer ao juízo a exibição por inteiro dos livros sociais desde que representem ao menos 5 do capital social sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia art 105 da LSA IV preferência para a subscrição de ações partes beneficiárias conversíveis em ações debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição O direito de preferência é garantido aos acionistas na proporção do número de ações que possuírem A preferência poderá ser exercida por ocasião do aumento de capital e terá o prazo de decadência fixado pelo estatuto ou pela assembleia geral não inferior a 30 dias Referido direito de preferência poderá ser cedido pelo acionista arts 171 e 172 da LSA V direito de retirada Também conhecido como direito de recesso assegura ao acionista dissidente o direito de retirarse da sociedade mediante o reembolso do valor de suas ações O direito de retirada pode ser exercido caso haja a aprovação pela Assembleia Geral da criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais a menos que já previstos no estatuto alteração nas preferências vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais ou a criação de nova classe mais favorecida Nessas hipóteses apenas terá direito de retirada o titular de ações de espécie ou classe prejudicada e que tenha sido dissidente da deliberação art 137 I da LSA Também haverá direito de retirada se houver fusão ou incorporação e participação em grupo de sociedades Nessas hipóteses apenas haverá direito de retirada o titular dissidente de ação de espécie ou classe que não tenha liquidez e dispersão no mercado art 137 II da LSA Também terá direito de retirada o acionista dissidente da cisão da companhia se ela implicar mudança do objeto social redução do dividendo obrigatório ou participação em grupo de sociedades art 137 III da LSA A Lei n 13129 de 26 de maio de 2015 acrescentou nova possibilidade de direito de retirada No art 136A da Lei n 640476 foi disciplinada a possibilidade de aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social das companhias com obrigatoriedade a todos os acionistas desde que por quórum qualificado Entretanto ao acionista dissidente garantese o direito de retirarse da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações O reembolso das ações deve ser pretendido no prazo de 30 dias contado da publicação da ata da assembleia geral pelo acionista dissidente da deliberação inclusive pelo titular de ações preferenciais sem direito de voto Poderá ser exercido ainda que o titular das ações tenha se abstido de votar contra a deliberação ou não tenha comparecido à assembleia Decorrido o prazo o acionista decairá do seu direito de retirada 6271221 Direito de voto Além dos direitos essenciais os acionistas possuem diversos outros direitos que entretanto podem ser suprimidos pela assembleia geral ou pelo estatuto da companhia Dentre esses direitos o mais importante é o direito de voto O direito de voto é conferido em regra a todas as ações A cada ação ordinária correspondia em regra um voto nas deliberações da assembleia geral Era vedada a atribuição de voto plural ou seja mais de um voto para a mesma ação Pela alteração da Lei n 1419521 foi inserido o voto plural Uma ou mais classes de ações ordinárias poderão ser criadas com a atribuição de voto plural o qual não poderá ser superior a 10 votos por ação ordinária art 110A da Lei n 640476 e deverá ter prazo de vigência de até sete anos prorrogável por deliberação dos demais acionistas Para sua criação embora incondicionada na companhia fechada exigiuse que na companhia aberta a criação somente ocorra previamente à negociação de qualquer valor mobiliário conversível em ações em mercados organizados Para a criação de classe de ações ordinárias com atribuição de voto plural a menos que estabelecido quórum maior no estatuto há a exigência de voto favorável de acionistas que representem metade do total de votos conferidos pelas ações com direito de voto e metade das ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito Conferese ao acionista dissidente o direito de retirar se da companhia mediante reembolso do valor de suas ações As ações com voto plural serão convertidas em ações ordinárias sem voto plural se forem transferidas a terceiros Entretanto o direito de voto pode ser limitado ou suprimido pelo estatuto ou pela assembleia geral de modo que não pode ser concebido como direito essencial O estatuto pode estabelecer limitação mesmo em relação às ações ordinárias ao número de votos de cada acionista art 110 da LSA Outrossim embora em regra cada ação possua direito de voto o estatuto poderá deixar de conferilo às ações preferenciais ou conferilo com restrições Nos termos do art 111 da LSA o estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias inclusive o de voto ou conferilo com restrições Todavia as ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia pelo prazo previsto no estatuto não superior a três exercícios consecutivos deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus As preferenciais conservarão esse direito de voto até que ocorra o pagamento dos dividendos se não cumulativos ou até que sejam pagos os dividendos cumulativos em atraso art 111 1º da LSA Quanto ao voto o penhor da ação não impede o acionista de exercer o direito de voto Todavia é lícito estabelecer no contrato que o acionista não poderá sem consentimento do credor pignoratício votar em certas deliberações Por seu turno o credor garantido por alienação fiduciária da ação não poderá exercer o direito de voto e o devedor somente poderá exercêlo nos termos do contrato art 113 da LSA Nas ações gravadas com usufruto o direito de voto somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário Por fim a assembleia geral poderá suspender o direito de voto dos acionistas se houver o descumprimento por estes de obrigações impostas pela lei ou pelo estatuto A suspensão cessará logo que cumprida a obrigação art 120 da LSA 6271222 Voto abusivo No exercício de seu direito de voto os acionistas pelo quórum exigido na lei formam a vontade social expressa pelo órgão que compõem a assembleia geral Pela formação da vontade social há a especificação do interesse social diante de um caso concreto a que submetida a sociedade no desenvolvimento de sua atividade Como exercício de um direito esse exercício não pode ser abusivo Ao expressar a sua manifestação de vontade o acionista deve fazêlo enquanto acionista ou seja no melhor interesse da sociedade e não no seu melhor interesse individual O acionista deve exercer o seu direito de voto no interesse da companhia O voto será considerado abusivo se exercido com o intuito de causar dano à companhia ou a outros acionistas ou de obter para si ou para outrem vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia ou para outros acionistas Para evitar que esse conflito de interesses ocorra o acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador nem em quaisquer outras que puderem beneficiálo de modo particular ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia art 115 1º da LSA Na hipótese de exercício abusivo do direito de voto o acionista responde pelos danos causados ainda que seu voto não haja prevalecido Se a deliberação foi tomada em decorrência desse voto a deliberação é anulável e o acionista além de responder pelos danos causados será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido art 115 3º e 4º da LSA 62713 Acionista controlador Dentre os acionistas a lei atribuiu uma responsabilidade diferenciada ao acionista controlador em razão dos poderes por este exercidos na sociedade anônima O acionista controlador nos termos do art 116 da LSA é a pessoa natural ou jurídica ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto ou sob controle comum que I seja titular de direitos de sócio que lhe assegurem de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e II usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia Pela definição da lei o controle não precisa ser totalitário ou sequer majoritário Controle totalitário é o exercido com a totalidade ou quase totalidade dos votos e ocorre na hipótese de sociedade com único acionista ou com um único grupo coeso como um grupo familiar O controle majoritário por seu turno ocorre nas hipóteses em que um dos acionistas ou um grupo possui mais da metade do capital com direito a voto Nessa hipótese independentemente da existência de um grupo dissidente ativo a minoria o sócio ou grupo de sócios prevalecerá nas deliberações assembleares Basta pela definição legal de controlador entretanto o controle minoritário O controle minoritário é o exercido por acionista ou grupo que não precisa deter mais da metade do capital social com direito a voto Tal situação ocorre nas hipóteses em que as ações estão dispersas pelo mercado e os acionistas não se interessam pela administração da companhia ou não se organizam para influir nas deliberações assembleares Além de ser titular de direitos de sócio que lhe assegurem a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral essa situação deve ser permanente e não transitória Por permanente a Resolução n 401 do Banco Central apesar de revogada permitia a caracterização do controlador como o acionista ou grupo que tenha obtido a maioria dos votos em ao menos três deliberações consecutivas Como se exige pelo art 116 da LSA que o poder seja usado de forma efetiva para dirigir e orientar o funcionamento dos órgãos de administração a interpretação de que o acionista ou o grupo tenha sido predominante em ao menos três deliberações societária continua a ser coerente com o exigido pela definição legal O poder do acionista controlador de decidir a vontade social e os rumos a serem tomados pela companhia revestese de um poder dever O acionista controlador deve exercer seu poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social O controlador tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa para com os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender art 116 parágrafo único da LSA Caso não cumpra esses deveres em sua atuação o acionista controlador responde por atos praticados com abuso de poder São considerados exercício abusivo de seu poder de controle art 117 da LSA I orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional ou levála a favorecer outra sociedade brasileira ou estrangeira em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia ou da economia nacional II promover a liquidação de companhia próspera ou a transformação incorporação fusão ou cisão da companhia com o fim de obter para si ou para outrem vantagem indevida em prejuízo dos demais acionistas dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia III promover alteração estatutária emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia IV eleger administrador ou fiscal que sabe inapto moral ou tecnicamente V induzir ou tentar induzir administrador ou fiscal a praticar ato ilegal ou descumprindo seus deveres definidos nesta lei e no estatuto promover contra o interesse da companhia sua ratificação pela assembleia geral VI contratar com a companhia diretamente ou por intermédio de outrem ou de sociedade na qual tenha interesse em condições de favorecimento ou não equitativas VII aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores por favorecimento pessoal ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente ou que justifique fundada suspeita de irregularidade VIII subscrever ações para aumento do capital social com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia Referidos atos abusivos são meramente exemplificativos Comete ato ilícito o acionista controlador que usa o poder sem ser destinado a fazer a companhia realizar o seu objeto ou a cumprir sua função social Diante do abuso poderá ser condenado a reparar os danos sofridos pela companhia em razão de seus atos abusivos Para promover a ação para reparar os danos causados por atos praticados com abuso de poder de controle são legitimados os acionistas que representem pelo menos 5 do capital social ou qualquer acionista desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedência art 246 da LSA Para estimular a fiscalização dos atos do controlador e a promoção das ações o art 246 2º da LSA determina que a sociedade controladora se condenada além de reparar o dano e arcar com as custas pagará honorários de advogado de 20 e prêmio de 5 ao autor da ação calculados sobre o valor da indenização 627131 Alienação do controle A lei brasileira considerou que o maior valor de negociação das ações integrantes do bloco de controle é decorrente do desenvolvimento da atividade empresarial e da contribuição de todos os acionistas Nesse sentido considerou a legislação nacional que não poderia o controlador obter exclusivamente os ganhos dessa valorização sem que esse ganho também fosse compartilhado com os acionistas minoritários nas companhias abertas Nas companhias fechadas exceto acordo de acionistas ou limitação imposta no estatuto social com a concordância expressa dos referidos titulares de ações art 36 da LSA a negociação das ações e sua circulação são livres O acionista controlador poderá alienar sua participação acionária a adquirente sem qualquer condição ou restrição Nas companhias abertas contudo de forma a se repartir com os minoritários o acréscimo de valor decorrente das ações integrantes do bloco de controle a alienação será condicionada à oferta de aquisição também aos minoritários É o conhecido tag along Nos termos do art 254A da LSA a alienação direta ou indireta do controle da companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição suspensiva ou resolutiva de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80 do valor pago por ação com direito a voto integrante do bloco de controle Dessa forma a aquisição do controle somente poderá se aperfeiçoar se houver oferta de aquisição por ao menos 80 do preço pago de cada ação do controle para os demais titulares de ações com direito de voto A medida faz com que se limite o preço a ser ofertado pelas ações de controle porque haverá a obrigação de se partilhar o ágio com os minoritários da companhia Diante da oferta os acionistas minoritários poderão avaliar se seria de seu melhor interesse conservar sua participação societária e permanecer na companhia ou alienar ao adquirente obtendo a partilha ainda que parcial do ágio oferecido às ações integrantes do bloco de controle Como a obrigação de oferta aos demais minoritários pode encarecer e muito o valor da aquisição do controle acionário a lei conferiu uma faculdade ao adquirente do controle Como forma de tentar reduzir o valor a ser pago aos minoritários poderá o adquirente do controle da companhia aberta oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecerem na companhia ao invés de alienarem suas ações ao adquirente Para tanto o adquirente é obrigado a ofertar o prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle art 254 4º da LSA Tratase de oferta opcional do adquirente e que confere faculdade aos acionistas minoritários Esses poderão ao invés de alienar suas participações por ao menos 80 do preço ofertado pelas ações integrantes do bloco de controle eles poderão se realizada a oferta opcional pelo adquirente conservar a titularidade das ações e optarem apenas por receberem o ágil pago às ações do controlador Caso a adquirente do controle seja companhia aberta para que a aquisição de controle de qualquer outra sociedade possa ser realizada é necessário que haja aprovação da assembleia geral de acionistas da companhia compradora sempre que estejam presentes algum dos requisitos do art 256 da LSA A aprovação por assembleia geral dos acionistas da compradora será imprescindível sempre que o preço de compra constituir para a compradora investimento relevante art 247 parágrafo único ou o preço médio de cada ação ou quota ultrapassar uma vez e meia o maior dos 3 três valores indicados a a cotação média das ações em bolsa ou no mercado de balcão organizado durante os noventa dias anteriores à data da contratação b o valor de patrimônio líquido da ação ou quota avaliado o patrimônio a preços de mercado c ou o valor do lucro líquido da ação ou quota que não poderá ser superior a 15 quinze vezes o lucro líquido anual por ação nos 2 dois últimos exercícios sociais atualizado monetariamente Caso o preço da aquisição ultrapasse uma vez e meia os índices apresentados acima a lei confere ao acionista dissidente da deliberação da assembleia que aprovar a aquisição o direito de retirarse da companhia mediante reembolso do valor de suas ações art 256 2º da LSA 627132 Ofertas públicas para a aquisição OPA Para a aquisição de controle de companhias abertas o adquirente poderá negociar diretamente com o titular do controle a aquisição de suas ações ou poderá mediante oferta pública tentar adquirir ações suficientes para que possa conseguir predominar nas deliberações societárias São as ofertas públicas de aquisição OPA As ofertas públicas são para a aquisição de ações com direito a voto em número suficiente para assegurar o controle da companhia aberta Caso o ofertante já seja titular de ações portanto bastará a oferta para a aquisição das ações remanescentes em número para conseguir preponderar nas deliberações societárias art 257 da LSA Para que se garanta o cumprimento das obrigações somente poderão ser feitas as ofertas com a participação de instituição financeira Essa se obriga a garantir o cumprimento das obrigações assumidas pelo ofertante A oferta se materializará em um instrumento de oferta o qual deve ser firmado pelo ofertante e pela instituição financeira que garante o pagamento O projeto de instrumento deverá ser submetido à Comissão de Valores Mobiliários com o pedido de registro prévio da oferta que deverá aproválo Após a aprovação o instrumento de oferta deve ser publicado na imprensa e deverá indicar o número mínimo de ações que o ofertante se propõe a adquirir e se for o caso o número máximo o preço e as condições de pagamento a subordinação da oferta ao número mínimo de aceitantes e a forma de rateio entre os aceitantes se o número deles ultrapassar o máximo fixado o procedimento que deverá ser adotado pelos acionistas aceitantes para manifestar a sua aceitação e efetivar a transferência das ações o prazo de validade da oferta que não poderá ser inferior a 20 vinte dias informações sobre o ofertante art 258 da LSA Para que possa ser fiscalizada a oferta será comunicada à Comissão de Valores Mobiliários em 24 horas da primeira publicação Até que essa publicação ocorra e para que ninguém se aproprie de informações privilegiada para negociar os valores mobiliários da companhia o ofertante a instituição financeira intermediária e a Comissão de Valores Mobiliários devem manter sigilo sobre a oferta projetada O infrator responderá pelos danos que causar art 260 da LSA A oferta de aquisição das ações é irrevogável Ao ofertante entretanto é facultado melhorar uma vez as condições de preço ou forma de pagamento desde que por pelo menos 5 e até 10 dias antes do término do prazo da oferta As alterações serão estendidas aos acionistas que já tiverem aceitado a oferta art 261 1º da LSA Caso o número de aceitantes ultrapassar o máximo previsto na oferta o valor será rateado entre os aceitantes Caso o número suficiente para a aquisição do controle não seja obtido a aquisição das ações não é aperfeiçoada Sem prejuízo da oferta pública de aquisição de controle realizada é possível que durante o seu prazo de oferta surja oferta concorrente para a aquisição do controle Nessa hipótese facultase ao primeiro ofertante prorrogar o prazo de sua oferta para coincidir com o da oferta concorrente Outrossim para que os acionistas alienantes que já optaram por vender suas participações não sejam prejudicados e obtenham o maior valor a publicação de oferta concorrente torna nulas as ordens de venda que já tenham sido firmadas em aceitação de oferta anterior art 261 1º da LSA 62714 Acordo de acionistas Como vimos o grupo de controle pode ser formado mediante acordo Referida composição é um dos objetos do acordo de acionistas mas não só O acordo de acionistas é disciplinado no art 118 da LSA e se caracteriza como contrato parassocial em que há a composição dos interesses dos sócios entre si e cuja eficácia pode ser oposta à sociedade e a terceiros A definição de parassocial foi introduzida por Oppo 101 para quem o acordo de acionistas deve ser definido como os acordos estipulados pelos sócios por alguns ou também por todos fora do ato constitutivo e do estatuto para regular entre si ou também nas relações com a sociedade com os órgãos sociais ou terceiros seus interesses ou uma conduta social 102 627141 Natureza do acordo de acionistas Sobre a natureza do acordo de acionistas a doutrina sempre foi controversa Uma primeira concepção entendia que o acordo de acionistas era estranho à esfera social Para a corrente doutrinária embora a convenção produzisse efeitos na sociedade a convenção entre os acionistas teria por objeto a regulação dos interesses privados destes de modo que seria estranha ao estatuto legal da sociedade Para a concepção o pacto estaria fora do direito das sociedades anônimas incluindose no direito das obrigações e regulandose com os princípios gerais do direito civil Sobre essa concepção dissertava M Carvalhosa que o pacto era estranho à sociedade pois não haveria entre a sociedade e os contratantes nenhum interesse que através do ajuste tenhase composto ou harmonizado 103 Embora a fonte formal do direito seja a lei societária a fonte substancial do acordo está no direito das obrigações Isto porque diferentemente do direito societário propriamente dito que trata da constituição organização funcionamento e extinção da companhia o acordo de acionistas pertence à esfera privada destes que através desse ajuste cuidam de compor os seus interesses 104 Da mesma forma Teixeira e Guerreiro adeptos dessa corrente sustentavam que importa assinalar que os acordos de acionistas geram direitos e obrigações reguladas substancialmente pelo direito comum e não pelo direito das sociedades muito embora seus efeitos jurídicos digam respeito à participação acionária em determinada companhia em seus vários possíveis desdobramentos Malgrado deva a sociedade observálos e pois reconhecêlos é ela parte estranha ao acordo 105 A circunscrição do acordo de acionistas à esfera privada de seus agentes entretanto é confrontada com as normas legais que obrigam o atendimento pela companhia das obrigações reguladas nos pactos Nesses termos para uma segunda corrente doutrinária o acordo de acionistas se caracterizaria como um contrato parassocial Para essa concepção aos acordos aplicarseia a disciplina da legislação societária e apenas supletivamente as normas de direito obrigacional Precursor dessa corrente G Oppo 106 sustenta que por acordo de acionistas devem ser entendidos os acordos estipulados pelos sócios por alguns ou também por todos fora do ato constitutivo e do estatuto para regular entre si ou também nas relações com a sociedade com os órgãos sociais ou terceiros seus interesses ou uma conduta social 107 Para essa segunda corrente doutrinária o contrato seria caracterizado como parassocial pois não se confundiria com o contrato social mas dependeria deste para produzir os efeitos almejados pelas partes O acordo de acionistas embora regule os interesses das partes contratantes e possua eficácia apenas entre os contraentes poderá influir na relação social e modificar os direitos dos sócios enquanto sócios Com a Lei n 103032001 que inseriu os 8º e 9º ao art 118 e atribuiu ao acordo a possibilidade de interferir na condução da atividade empresarial inclusive com a vinculação de seus administradores essa segunda concepção passou a ser francamente majoritária no Brasil 627142 Espécies de acordo de acionistas e efeitos A despeito de ser possível qualquer acordo entre os acionistas eou terceiros para que possam ser opostos à sociedade e a terceiros os acordos de acionistas devem ter por objeto I a compra e venda das ações entre os acionistas II a preferência para aquisição de ações III o exercício do direito de voto IV o exercício do poder de controle Ao versar sobre a compra e venda das ações entre os acionistas ou sobre a preferência para a aquisição de ações os acordos de acionistas são chamados de acordos de bloqueio Referidos acordos visam à manutenção das posições acionárias entre os integrantes do acordo de acionista impedindo que terceiros aumentem suas posições acionárias em comparação ao grupo ou mesmo evitando o ingresso de terceiros na companhia Os acordos de bloqueio podem ser realizados tanto nas companhias abertas quanto nas companhias fechadas Nas companhias abertas o acordo de bloqueio impede que as ações averbadas nos termos do acordo sejam negociadas em bolsa ou no mercado de balcão art 118 3º da LSA Pela composição as partes no acordo de acionistas podem se comprometer a apenas vender suas ações a terceiros após oferecerem estas aos membros do pacto A garantia da convenção é realizada pela própria companhia que não aceitará a transferência das participações caso contrária ao pacto parassocial desde que este preencha os critérios para ser oposta à própria companhia e a terceiros Além de arquivados na sede da companhia para que os acordos de acionistas produzam efeitos perante terceiros o pacto parassocial somente será eficaz se averbado nos livros de registros e nos certificados das ações se emitidos Por seu turno os acordos sobre o exercício do direito de voto e sobre o exercício do poder de controle são chamados de acordos de voto Essa espécie de acordo regula a atuação dos acionistas nas deliberações sociais Não há a transferência do direito de voto mas a regulamentação do sentido do voto em determinada matéria submetida à apreciação dos acionistas Os acordos de acionistas deverão ser observados pela companhia quando arquivados em sua sede social Perante a companhia a eficácia do acordo é assegurada pelos próprios órgãos sociais Na hipótese de infringência do acordo por voto em sentido diverso do acordado ou diante do não comparecimento do votante o presidente da Assembleia Geral ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido caso contrário ao acordo bem com assegurará à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso Nessas situações a parte prejudicada poderá exercer o direito de voto com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e no caso de membro do conselho de administração pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada art 118 8º e 9º da LSA A eficácia é garantida não apenas nas deliberações da Assembleia Geral mas possibilita também a vinculação dos administradores ao acordo de acionistas ao garantir a sua observação pelos demais órgãos colegiados da companhia Os presidentes do Conselho de Administração e da Diretoria devem zelar para que o cumprimento do acordo ocorra no respectivo órgão pelo membro da administração vinculado à composição com os mesmos poderes em relação ao presidente da Assembleia Geral dos Acionistas Antes da inserção na LSA dos 8º e 9º no art 118 pela Lei n 103032001 a lei já assegurava a execução específica de seus termos art 118 3º da LSA Nesses termos nas deliberações em que o voto favorável do acionista submetido ao acordo fosse indispensável a lei já atribuía a possibilidade de execução específica das obrigações assumidas no acordo de acionistas de modo que o prejudicado não ficasse restrito ao ressarcimento das perdas e danos sofridos Tal providência sem prejuízo poderá ser realizada administrativamente pelo próprio presidente do órgão colegiado e de forma a tutelar os efeitos dos acordos de acionistas firmados Pela execução específica da obrigação o acionista prejudicado pelo descumprimento do convencionado no pacto parassocial poderá mediante processo judicial obter o suprimento judicial das obrigações de fazer a que se vinculou o acionista Nesse ponto a sentença judicial produzirá todos os efeitos da declaração de vontade suprida A execução específica transformará o inadimplemento da obrigação contratada em cumprimento equivalente por meio da substituição da vontade do acionista pela sentença judicial 62715 Órgãos sociais De modo a integrar o estatuto social diante de uma situação fática ocorrida durante o exercício da atividade da companhia são previstos centros institucionalizados de poder os quais poderão formar a vontade da sociedade fiscalizar a atuação da companhia e executar os atos necessários à persecução do interesse social Foram previstos quatro órgãos na sociedade anônima a assembleia geral a diretoria o Conselho de Administração e o Conselho Fiscal 627151 A assembleia geral A assembleia geral é prevista como órgão estrutural da companhia Embora a dinâmica empresarial o absenteísmo crescente dos acionistas e seu moroso e custoso sistema de convocação tornem praticamente impossíveis as decisões céleres imprescindíveis ao regular desenvolvimento da atividade o que motivou o deslocamento de grande parte do poder decisório aos órgãos administrativos à assembleia geral foi preservado o poder de decidir sobre as questões mais relevantes da sociedade como a organização interna da sociedade e a orientação de suas relações com terceiros Sua posição como órgão de destaque é decorrente de sua própria composição A assembleia geral de acionistas é formada por todos os acionistas que possuam direito a voto e portanto expressa o melhor interesse dos sócios enquanto sócios especificando o interesse social no caso concreto Por permitir a expressão do interesse social a conduzir a atividade da companhia a assembleia geral dos acionistas é órgão hierarquicamente superior aos demais Por conta dessa relevância as funções atribuídas à assembleia geral são amplas A Assembleia tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento art 121 da LSA Compete privativamente à assembleia geral sem que a deliberação possa ser tomada por qualquer outro órgão societário I reformar o estatuto social II eleger ou destituir a qualquer tempo os administradores e fiscais da companhia III tomar anualmente as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas IV autorizar a emissão de debêntures V suspender o exercício dos direitos do acionista VI deliberar sobre a avaliação dos bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social VII autorizar a emissão de partes beneficiárias VIII deliberar sobre transformação fusão incorporação e cisão da companhia sua dissolução e liquidação eleger e destituir liquidantes e julgarlhes as contas IX autorizar os administradores a confessar falência e pedir recuperação Na hipótese de urgência a confissão de falência ou o pedido de recuperação judicial poderá ser formulado pelos administradores com a concordância do acionista controlador se houver hipótese em que a assembleia geral será convocada imediatamente para deliberar sobre a matéria e X deliberar nas companhias abertas sobre a celebração de transações com partes relacionadas a alienação ou a contribuição para outra empresa de ativos caso o valor da operação corresponda a mais de 50 do valor dos ativos totais da companhia constantes do último balanço aprovado 6271511 Convocação da assembleia geral A convocação da assembleia geral compete ao Conselho de Administração ou aos diretores Poderá também ser convocada pelo Conselho Fiscal por qualquer acionista se os administradores retardarem a convocação por mais de 60 dias nos casos previstos no estatuto ou na lei por acionistas que representem ao menos 5 do capital social se os administradores não atenderem ao pedido de convocação por eles devidamente fundamentado e com a indicação das matérias a serem tratadas em oito dias ou ainda por acionistas que representem 5 do capital votante ou 5 do capital sem direito a voto se os administradores não atenderem ao pedido de convocação do Conselho Fiscal art 123 da LSA A convocação será realizada mediante anúncio publicado por três vezes no mínimo contendo os dados do local data e hora ordem do dia e no caso de reforma do estatuto a indicação da matéria Nos termos do art 289 da LSA alterado pela MP n 8922019 as publicações não precisarão ser feitas mais em órgão oficial e em jornal de grande circulação da localidade da sede da companhia As publicações deverão ser feitas nos sítios eletrônicos da Comissão de Valores Mobiliários e da entidade administradora do mercado em que os valores mobiliários da companhia estiverem admitidos à negociação A companhia deverá ainda disponibilizar os anúncios em seu próprio sítio eletrônico Para as sociedades anônimas fechadas conferiuse ao Ministro de Estado da Economia o poder de disciplinar a forma de publicação e de divulgação dos atos O prazo de publicação dos anúncios varia conforme a natureza da companhia Se companhia fechada a primeira convocação será realizada pela publicação do primeiro anúncio com oito dias de antecedência da assembleia Caso não se instale em razão da falta de quórum de instalação a segunda convocação na companhia fechada exige publicação de novo anúncio com antecedência mínima de cinco dias Se a companhia for aberta o prazo é de 21 dias para a primeira convocação e de oito dias para a segunda convocação art 124 II alterado pela Lei 1419521 No caso das companhias abertas o prazo dos anúncios pode ser alterado pela CVM Pode a autarquia adiar por até 30 trinta dias a assembleia geral em caso de insuficiência de informações necessárias para a deliberação contado o prazo da data em que as informações completas forem colocadas à disposição dos acionistas ou interromper por até 15 quinze dias o curso do prazo de antecedência da convocação de assembleia geral extraordinária de companhia aberta a fim de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à assembleia e se for o caso informar à companhia até o término da interrupção as razões pelas quais entende que a deliberação proposta à assembleia viola dispositivos legais ou regulamentares Ainda que haja irregularidades na convocação a assembleia geral será considerada regular se tiverem comparecido todos os acionistas da companhia 6271512 Quórum de instalação e quórum de votação A assembleia será instalada com o quórum em primeira convocação de acionistas representantes de ao menos 14 do total de votos pelas ações com direito a voto Em segunda convocação será instalada com qualquer número de presentes art 125 da LSA Excepcionalmente quando a deliberação consistir em alteração do estatuto o quórum de instalação em primeira convocação será o de 23 no mínimo do total de votos pelas ações com direito a voto Em segunda convocação instalarseá com qualquer número de acionistas art 136 da LSA Os acionistas sem direito a voto não integrarão o quórum de instalação Isso entretanto não significa que não podem comparecer à assembleia Os acionistas sem direito de voto podem comparecer à assembleia geral e discutir a matéria submetida à deliberação ainda que não tenham o direito de votar O quórum de instalação não se confunde com o quórum de votação Em regra exigese como quórum de votação a maioria do total de votos das ações com direito de voto presentes à assembleia não se computando os votos em branco art 129 da LSA A despeito de a lei estabelecer quórum de maioria absoluta de votos não se computando os votos em branco não se trata em verdade de maioria absoluta O quórum é de maioria simples ou relativa Ele consiste na exigência de aprovação da maioria dos presentes na assembleia geral e não de maioria do capital social Isso porque o quórum de instalação é de ¼ do total de votos pelas ações com direito a voto em primeira convocação o que não permitiria a exigência portanto de quórum de maioria do capital para a deliberação Nas sociedades anônimas fechadas o estatuto da companhia pode aumentar o quórum exigido para certas deliberações desde que especifique a matéria O quórum de votação pode ser qualificado a depender da matéria objeto de votação Quórum qualificado é a exigência de aprovação de acionistas que representem metade no mínimo do total de votos pelas ações com direito a voto se maior quórum não for exigido pelos estatutos da companhia fechada A sociedade anônima aberta não pode ter quórum de deliberação alterado pelo estatuto social como a sociedade anônima fechada art136 da Lei n 640476 São submetidas ao quórum qualificado as seguintes matérias art 136 da LSA I criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes sem guardar proporção com as demais classes preferenciais ou alteração nas preferências vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais ou criação de nova classe mais favorecida Nessas hipóteses a deliberação depende de aprovação de titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas reunidos em assembleia especial II redução do dividendo obrigatório III fusão da companhia incorporação e cisão IV participação em grupo de sociedade V mudança de objeto da companhia VI cessação do estado de liquidação da companhia VII criação de partes beneficiárias VIII dissolução da companhia Na hipótese de ocorrer empate se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa a assembleia será convocada com intervalo mínimo de dois meses para votar a deliberação se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro caberá ao poder judiciário decidir no interesse da companhia art 129 2º da LSA Das deliberações em assembleia geral será lavrada ata em livro próprio a qual será assinada pelos membros da mesa e pelos acionistas presentes ou por ao menos pela assinatura de quantos bastem para constituir a maioria necessária para as deliberações tomadas na assembleia art 130 da LSA 6271513 Espécies de assembleias A assembleia geral pode ser ordinária AGO ou extraordinária AGE Diferemse entre si pela matéria e época de instalação mas podem ser cumulativamente convocadas e realizadas no mesmo local data e hora e instrumentadas em ata única A assembleia geral ordinária é obrigatória Ela ocorre anualmente nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social e deverá apreciar as contas dos administradores examinar discutir e votar as demonstrações financeiras deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e sobre a distribuição de dividendos eleger os administradores e os membros do Conselho Fiscal quando for o caso aprovar a correção da expressão monetária do capital social art 132 da LSA Para a realização da assembleia geral ordinária e diante de sua importância requisitos de publicidade prévia são exigidos para permitir que os acionistas consigam averiguar todas as informações para uma deliberação consciente Diante disso os administradores devem comunicar até um mês antes da data marcada para a realização da AGO por anúncios de que se acham a disposição dos acionistas o relatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatos administrativos do exercício findo cópia das demonstrações financeiras o parecer dos auditores independentes se houver o parecer do conselho fiscal demais documentos pertinentes O relatório da administração as demonstrações financeiras e o parecer dos auditores deverão ainda ser publicados com pelo menos cinco dias de antecedência da AGO Por meio da alteração promovida pela Lei n 138182019 no art 294 da Lei n 640476 a companhia fechada que tiver menos de 20 vinte acionistas e com patrimônio líquido de até R 1000000000 poderá dispensar as publicações e convocar para a assembleiageral por anúncio entregue a todos os acionistas contrarrecibo com a antecedência prevista para a convocação Poderá ainda deixar de publicar o relatório da administração as cópias das demonstrações financeiras e o parecer dos auditores independentes desde que sejam por cópias autenticadas arquivados no registro de comércio juntamente com a ata da assembleia que sobre eles deliberar A importância das deliberações na assembleia geral ordinária é refletida nos efeitos de aprovação de contas dos administradores em relação à possibilidade de responsabilização desses por eventual prejuízo causado Nos termos do art 134 3º da LSA a aprovação sem reserva das demonstrações financeiras e das contas exonera de responsabilidade os administradores e fiscais salvo erro dolo fraude ou simulação Se a assembleia geral reunir a totalidade dos acionistas eventual falta de publicação dos anúncios ou a inobservância dos prazos será considerada sanada desde que tenha ocorrido a publicação dos documentos antes da realização da assembleia Ao contrário da assembleia geral ordinária AGO a assembleia geral extraordinária AGE é facultativa Ela só ocorrerá se alguma outra matéria não de competência da assembleia geral ordinária for de interesse da companhia como alterações estatutárias operações societárias emissão de novos valores mobiliários etc A assembleia geral extraordinária pode se realizar a qualquer época e a ela pode ser submetida qualquer matéria que não seja de atribuição da assembleia geral ordinária Relevante nesse ponto é que qualquer deliberação que altere o estatuto social apenas valerá contra terceiros se houver o arquivamento e publicação A falta de cumprimento dessas formalidades não poderá ser oposta pela companhia ou por seus acionistas a terceiros de boafé art 135 1º da LSA Além de presencial as assembleias depois da alteração pela Lei n 124312011 poderão ser também eletrônicas ou virtuais Conforme disposto no art 121 parágrafo único nas companhias abertas o acionista poderá participar e votar a distância em assembleia geral nos termos da regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários 627152 Administradores O art 138 da Lei n 640476 estabelece que a administração da companhia competirá conforme dispuser o estatuto ao conselho de administração e à diretoria ou somente à diretoria Embora a lei brasileira tenha adotado o sistema dúplice facultativo em que são atribuídos poderes à diretoria ou a esta e ao conselho de administração não estão excluídos da prática de atos de administração a Assembleia Geral e o Conselho Fiscal O art 122 atribuiu à assembleia geral matérias de conteúdo administrativo como autorizar a emissão de debêntures avaliar os bens objeto de contribuição pelos acionistas ou autorizar a emissão de partes beneficiárias Quanto a essas matérias a assembleia organiza os fatores de produção o que explicita a realização de uma atividade administrativa O conselho fiscal outrossim também realiza atividades administrativas Sua função de monitoramento da atividade empresarial assegura que a vontade social seja efetivamente implementada Ainda que nesse sentido amplo poderes de administração tenham sido atribuídos a todos esses órgãos sociais o art 138 da Lei n 640476 restringe os órgãos de administração aos com atribuição administrativa rotineira ou seja os com atribuição de direção efetiva e representação 108 Nesses termos pela Lei n 640476 os órgãos administrativos devem ser formalmente concebidos como o Conselho de Administração e a Diretoria As atribuições desses órgãos não podem ser outorgadas a qualquer outro órgão criado por lei ou pelo estatuto e exigem a imposição de um sistema próprio de deveres e responsabilidades art 139 da LSA 6271521 Conselho de administração O Conselho de Administração é órgão facultativo nas companhias fechadas Será de existência obrigatória apenas nas sociedades anônimas abertas diante do interesse social decorrente da ampla possibilidade de capitação da poupança popular no mercado de capitais É obrigatório também nas de capital autorizado em razão de um maior controle exigido diante da autorização de emissão de novas ações pelo estatuto social E por fim também será obrigatório nas sociedades anônimas de economia mista em que a presença do Estado como acionista exige maior controle dos atos de administração e a possibilidade de maior participação estatal na gestão art 138 2º e art 239 da LSA O conselho de administração foi concebido como órgão deliberativo ou colegiado Foramlhe atribuídos poderes de gestão e de supervisão mas não poderes de representação da companhia A manifestação da vontade social a terceiros foi atribuída privativamente aos diretores Diante da dificuldade de a assembleia geral de acionistas promover o controle constante dos administradores e deliberar sobre as principais questões da companhia o Conselho de Administração foi instituído ainda que de forma facultativa nas companhias para reproduzir o conflito de interesses presente na Assembleia Geral dos Acionistas e permitir decisões mais céleres da companhia Nos termos do art 142 da LSA competem ao Conselho de Administração I fixar a orientação geral dos negócios da companhia II eleger e destituir os diretores da companhia e fixar lhes as atribuições observado o que a respeito dispuser o estatuto III fiscalizar a gestão dos diretores examinar a qualquer tempo os livros e papéis da companhia solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração e quaisquer outros atos IV convocar a assembleia geral quando julgar conveniente ou no caso do art 132 V manifestarse sobre o relatório da administração e as contas da diretoria VI manifestarse previamente sobre atos ou contratos quando o estatuto assim o exigir VII deliberar quando autorizado pelo estatuto sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição VIII autorizar se o estatuto não dispuser em contrário a alienação de bens do ativo não circulante a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros e IX escolher e destituir os auditores independentes se houver Essas funções dos membros do conselho de administração podem ser classificadas conforme P F Campos Salles de Toledo em três grupos As funções programáticas ou normativas são as de formação de política empresarial da companhia As funções de fiscalização ou controle são as de verificação do cumprimento das normas pelos demais órgãos sociais As funções propriamente administrativas consistem na organização dos fatores de produção para o desenvolvimento da atividade 109 O Conselho de Administração será composto por no mínimo três membros eleitos pela assembleia geral e por ela destituíveis a qualquer tempo Cabe ao estatuto social fixar o número de conselheiros e seu prazo de gestão que não poderá ser superior a três anos sendo permitida uma reeleição Poderá prever ainda a participação no conselho de administração de representantes dos empregados escolhidos pelo voto destes em eleição direta organizada pela empresa em conjunto com as entidades sindicais que os representem art 140 da LSA Na composição do conselho de administração das companhias abertas é obrigatória a participação de conselheiros independentes nos termos e nos prazos definidos pela Comissão de Valores Mobiliários O art 146 da Lei n 640476 exigia que os membros do conselho de administração fossem além de pessoas naturais acionistas A Lei n 124312011 suprimiu tal exigência de modo que os membros do conselho de administração podem ser acionistas ou não desde que pessoas naturais A assembleia geral tem atribuição para eleger os membros do Conselho de Administração Em regra a votação é para a escolha de cada um dos membros do Conselho de Administração o que permitiria que o acionista controlador escolhesse seus representantes por predominar na assembleia De modo a se garantir a representação da minoria no órgão foi previsto o voto múltiplo Aos acionistas que representem ao menos 10 do capital social com direito a voto foi conferida a possibilidade de requerer até 48 horas antes da assembleia geral a adoção do processo de voto múltiplo independentemente de não estar previsto no estatuto social Por esse sistema atribuemse tantos votos quantos sejam os membros do Conselho de Administração e reconhecese ao acionista o direito de cumular os votos em um só candidato ou distribuílos entre vários Pelo sistema do voto múltiplo os conselheiros serão eleitos conjuntamente De forma a preservar que o acionista majoritário em assembleia geral não destitua apenas os membros do conselho de administração representantes de interesses diversos dos seus caso adotado o sistema do voto múltiplo para a eleição dos membros do Conselho de Administração a destituição de qualquer membro do Conselho de Administração pela assembleia geral importará destituição dos demais membros procedendose a nova eleição art 141 3º da LSA Sem prejuízo da votação do voto múltiplo a participação dos minoritários é garantida outrossim pela possibilidade de eleição em separado nas companhias abertas Poderão eleger e destituir membro do conselho de administração em votação em separado na assembleia geral sem a presença do acionista controlador os titulares de ações com direito a voto que representem ao menos 15 do total das ações com direito a voto Também o poderão os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito que representem ao menos 10 do capital social Caso ambos os titulares não alcancem o percentual necessário podem agregar suas ações para elegerem em conjunto membro do conselho art 141 4º e 5º da LSA No caso de cumulação de ambos os métodos de eleição o de votação em separado e o de eleição via voto múltiplo seria possível que pela combinação de ambos os métodos o acionista majoritário não tivesse representação majoritária no Conselho de Administração Por conta disso estabeleceu o art 141 7º da LSA que nessa hipótese será assegurado a acionista ou grupo de acionistas vinculados por acordo de votos que detenham mais do que 50 das ações com direito de voto o direito de eleger conselheiros em número igual ao dos eleitos pelos demais acionistas mais um Esse direito assegurado ao acionista majoritário é independentemente do número de conselheiros que segundo o estatuto social deveriam integrar o referido órgão 6271522 Diretoria A diretoria é órgão obrigatório da companhia Ao contrário do conselho de administração a diretoria não é órgão de deliberação colegiada em regra Aos diretores são atribuídos no silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do conselho de administração individualmente os poderes de representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular art 144 da LSA O estatuto social e a deliberação do Conselho de Administração podem portanto disciplinar os poderes atribuídos a cada diretor bem como exigir que as decisões sejam tomadas de forma colegiada Os diretores poderão nos limites de suas atribuições e poderes constituir mandatários da companhia Embora os poderes sejam indelegáveis é possível a constituição de mandatários com a especificação dos atos ou operações que poderão praticar e a duração do mandato que no caso de mandato judicial poderá ser por prazo indeterminado art 144 parágrafo único da LSA À míngua de regulação pelo estatuto social ou por deliberação do Conselho de Administração a todos os diretores foram atribuídos poderes tanto de gestão quanto de representação Os poderes de gestão compreendem os poderes de formar a vontade social e de organizar os fatores de produção para o desenvolvimento regular da atividade compreendida no objeto social excetuadas as reservas estatutárias à prévia autorização do conselho de administração Além desse poder de gestão atribuído de modo concorrente aos diversos órgãos sociais foi atribuído aos diretores o poder de manifestar externamente a vontade social A presentação da companhia pela qual esta se faz presente perante terceiros foi atribuída de modo privativo aos diretores Apenas estes e desde que não limitado o poder de presentação pelo estatuto a apenas algum ou alguns dos diretores podem empregar a denominação social para contrair direitos e obrigações como sociedade A diretoria será composta por dois ou mais diretores a depender da regulação pelo estatuto social Além do número de diretores o estatuto deve disciplinar o modo de sua substituição o prazo de gestão que não será superior a três anos permitida a reeleição e as atribuições e poderes de cada diretor Os diretores serão eleitos pelo Conselho de Administração e podem ser destituídos a qualquer tempo Na falta do Conselho de Administração os diretores serão eleitos e destituídos pela assembleia geral de acionistas Os diretores deverão ser pessoas naturais Pela alteração do art 146 da Lei n 640476 não precisam mais os diretores sequer serem residentes no país A posse do administrador residente no exterior fica condicionada à constituição de representante residente no País com poderes para receber citações no mínimo até 3 anos após o término do prazo de gestão do administrador Não há exigência de que sejam acionistas Podem inclusive ser eleitos diretores os membros do conselho de administração até o máximo de 13 Nas companhias abertas é vedada a acumulação do cargo de presidente do conselho de administração e do cargo de diretor presidente ou de principal executivo da companhia art 138 3º 6271523 Requisitos e impedimentos à nomeação dos administradores Conforme já visto para ser eleito membro dos órgãos de administração das companhias é obrigatório que o eleito seja pessoa natural A justificativa para a restrição era decorrente da possibilidade de se criarem óbices diante da personalidade jurídica à responsabilização e efetiva reparação de qualquer dano causado A justificativa contudo não se sustenta Conforme exposto por M Carvalhosa além de a pessoa jurídica possuir igual capacidade civil que a pessoa natural no tocante à responsabilidade o maior patrimônio da pessoa jurídica em regra se em comparação com as pessoas naturais asseguraria melhor os interesses de terceiros pois a solidariedade atinge diretamente o seu patrimônio cuja im portância é obviamente maior do que a do administrador pessoa física 110 Para os membros da diretoria ao contrário dos membros do conselho de administração o art 146 da LSA exigia a residência dos eleitos no Brasil Isso porque considerou a legislação pátria que o diretor precisaria desempenhar sua função rotineira no desenvolvimento das atividades empresariais Sua não exigência aos membros do Conselho de Administração seria decorrente da possibilidade de deliberações pontuais periódicas o que tornaria desnecessária uma estadia permanente no Brasil O dispositivo legal como visto foi alterado pela Lei n 1419521 que determinou que não há mais exigência de residência no Brasil sequer para os diretores Nem todas as pessoas naturais entretanto são elegíveis para os cargos de administradores de sociedade anônima Nos termos do art 147 1º da LSA são inelegíveis as pessoas impedidas por lei especial ou condenadas por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato contra a economia popular a fé pública ou a propriedade ou a pena criminal que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos São ainda inelegíveis para os cargos de administração de companhia aberta as pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários Por meio da inserção pela Lei n 103032001 do 3º ao art 147 da LSA passou a ser exigida do conselheiro de administração reputação ilibada bem como que a menos que dispensado pela assembleia geral de acionistas o conselheiro não poderia ocupar cargos em sociedades concorrentes ou terem interesse conflitante com o da sociedade O estatuto poderá estabelecer para o exercício do cargo de administrador que o titular ou terceiro assegurem mediante penhor de ações da companhia ou outra garantia o correto desempenho das funções art 148 da LSA A garantia perdurará até a aprovação das contas apresentadas pelo administrador que houver deixado o cargo 6271524 Deveres dos administradores Os administradores devem exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhes conferem para lograr os fins da companhia Devem a tanto perseguir a satisfação dos interesses da companhia satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa art 154 da LSA Ainda que tenha sido eleito por grupo ou classe de acionistas o administrador tem para com a companhia os mesmos deveres dos demais Não pode ainda que para a defesa dos interesses dos que o elegeram faltar aos deveres para com a companhia Sua atuação é uma obrigação de meio e não de resultado Não serão responsáveis os administradores pelas obrigações que contraírem em nome da sociedade e por ato regular de sua gestão Ainda que sua atuação gere prejuízo à sociedade apenas responderá por esses se atuou de forma negligente no desempenho de suas funções No exercício de suas funções o administrador deve atuar com o dever de diligência de lealdade sem conflito de interesse e cumprir os deveres de informar e de sigilo O dever de diligência exige que o administrador da companhia empregue o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios art 153 da LSA O dever de diligência é um dever geral imposto aos administradores e do qual todos os demais são decorrentes ou mero desdobramentos 111 Ele pode ser decomposto em duas vertentes a subjetiva e a objetiva No sentido subjetivo o dever de diligência pode ser tido como esforço dedicação cuidado interesse atenção e zelo na execução de uma tarefa independentemente do resultado final E numa concepção objetiva o padrão de conduta exigido no exercício de uma atividade 112 Como o critério de remuneração do administrador é a competência responsabilidade e reputação profissional nos termos do art 152 da LSA o padrão para a verificação da culpa do administrador não é a do homem médio ou bonus parter familias mas um padrão de administrador competente e consciencioso que toma decisões informadas e com a mensuração do risco em sua atividade Com a obrigação de empreender os melhores esforços para a obtenção do lucro da empresa ainda que não obtenha o resultado esperado o administrador preencherá o seu devedor de diligência quando adquirir informações investigar e analisar as informações obtidas tomar decisões razoáveis diante das circunstâncias apresentadas e fiscalizar as demais pessoas e negócios relacionados à sua atribuição Desde que tenha satisfeito tais requisitos ainda que de seu ato negocial tenha resultado prejuízo à companhia o administrador não será responsabili zado pelo seu ato de administração Tratase da chamada business judgement rule De forma a evidenciar violações ao dever de diligência e atos que extrapolariam aos poderes dos administradores o art 154 indicou atos que desviariam da finalidade da administração Nesses termos o administrador não pode praticar ato de liberalidade à custa da companhia sem prévia autorização da assembleia geral ou do conselho de administração tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia ou usar em proveito próprio de sociedade em que tenha interesse ou de terceiros ou seus bens serviços ou crédito Também não poderá receber de terceiros sem autorização qualquer modalidade de vantagem direta ou indireta em razão do exercício de seu cargo art 154 da LSA Além do dever de diligência deve o administrador atuar com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios O dever de lealdade é decorrente da relação de confiança estabelecida entre o administrador e a companhia de modo que esse deve agir de acordo com as legítimas expectativas depositadas em razão desse dever fiduciário Em decorrência desse dever é vedado ao administrador usar em benefício próprio ou de outrem as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo é vedado omitirse no exercício ou proteção de direitos da companhia ou visando a obtenção de vantagens para si ou para outrem deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia e é proibido adquirir para revender com lucro bem ou direito que sabe necessário à companhia ou que esta tencione adquirir art 155 da LSA Nessa sua atuação não pode ainda o administrador intervir em qualquer posição em que possuir interesse conflitante com o da companhia O conflito de interesses que motiva a abstenção de intervenção do acionista não impede que este contrate com a sociedade A contratação contudo somente poderá ocorrer em condições razoáveis ou equitativas idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros sob pena de ser anulável art 156 da LSA Na hipótese de deliberação sobre matéria conflitante com o seu interesse individual o administrador não tem apenas o dever de abstenção Deverá comunicar aos demais administradores o seu impedimento e consignar em ata a natureza e extensão do seu interesse Por fim os deveres de informar e de sigilo são interligados Os administradores de companhia ocupam posição relevante na estrutura da companhia e possuem informações estratégicas que poderão prejudicar a própria companhia ou beneficiar terceiros como segredos industriais planos de atuação que poderão influenciar no valor das ações operações contratuais relevantes etc Por conta disso todos os administradores independentemente se de companhias abertas ou fechadas têm o devedor de sigilo em relação aos negócios sociais Nas companhias abertas a proteção do mercado de capitais e de seu funcionamento regular pressupõe que todos os agentes possuem ainda que potencialmente as mesmas informações para efetuais as operações 113 Para combater o insider trading ou seja que o agente possa se beneficiar de informação sigilosa não disponibilizada ao mercado para se beneficiar em detrimento de outros foram impostos de forma pormenorizada o dever de informar e o dever de sigilo na legislação nacional Para Eizirik o insider trading é simplificadamente a utilização de informações relevantes sobre uma companhia por parte das pessoas que por força do exercício profissional estão por dentro de seus negócios para transacionar com suas ações antes que tais informações sejam de conhecimento do público Assim o insider compra ou vende no mercado a preços que ainda não estão refletindo o impacto de determinadas informações sobre a companhia que são de seu conhecimento exclusivo 114 Para evitar que o administrador de companhia aberta se beneficie da utilização de informação privilegiada que terceiros obtenham essa informação e se favoreçam em detrimento dos demais e como forma de tutelar a própria higidez do mercado de capitais foi imposto aos administradores o dever de full disclosure ou seja de comunicar imediatamente à bolsa de valores e divulgar pela imprensa qualquer fato relevante Fato relevante é todo o acontecimento que possa influir na decisão dos investidores de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia Nos termos da Instrução n 3582002 da CVM em seu art 2º considerase relevante para os efeitos desta Instrução qualquer decisão de acionista controlador deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta ou qualquer outro ato ou fato de caráter político administrativo técnico negocial ou econômicofinanceiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável I na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados II na decisão dos investidores de comprar vender ou manter aqueles valores mobiliários III na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados Caso a comunicação do fato relevante prejudique o interesse da própria companhia e possa comprometer a sua atividade como o risco de determinado negócio jurídico não se concretizar o administrador poderá se deixar de divulgar a informação Nessa hipótese impõese aos administradores o dever de sigilo Nessa hipótese a Comissão de Valores Mobiliários deve ser informada sobre a decisão de não divulgação das informações e poderá mediante pedido dos administradores de qualquer acionista ou por iniciativa própria decidir sobre a prestação das informações e responsabilizar os administradores se for o caso art 157 5º da LSA Como forma de prevenção de qualquer comportamento dos administradores de companhia aberta para se beneficiarem em virtude de informações privilegiadas não disponíveis ao mercado e em detrimento dos demais agentes econômicos a Lei n 640476 impôs aos administradores de companhias abertas o dever de declararem ao firmar o termo de posse o número de ações bônus de subscrição opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo de que seja titular Os administradores ainda são obrigados a revelar à assembleia geral ordinária a pedido de acionistas que representem 5 ao menos do capital social o número de valores mobiliários de emissão da companhia ou de sociedade controlada que tiver adquirido ou alienado no exercício anterior as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercício no exercício anterior os benefícios que esteja recebendo as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível ou quaisquer outros fatos relevantes da atividade da companhia art 157 da LSA 6271525 Responsabilização dos administradores Apenas pela violação desses deveres incorrerá o administrador em responsabilidade Nos termos do art 158 da LSA o administrador não responde pessoalmente pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão Ao contratar uma obrigação e portanto presentar a sociedade o administrador não se obriga mas obriga a própria pessoa jurídica Conforme o dispositivo legal o administrador somente seria responsável pelos prejuízos que causar quando proceder I dentro de suas atribuições ou poderes com culpa ou dolo II com violação da lei ou do estatuto Para M Carvalhosa a redação do art 158 da LSA indicaria a responsabilidade objetiva dos administradores Segundo o autor na hi pótese específica de violação da lei ou dos estatutos por parte do administrador prevista no item II do art 158 fica consignada sua respon sabilidade objetiva independentemente portanto da prova de culpa ou dolo Ao infringir a lei ou o estatuto o administrador cria o risco do dano para a companhia independentemente do proveito pessoal que lhe tenha trazido tal risco e consequentemente da intenção de favorecer a si próprio a terceiros ou de prejudicar aquele que sofre esse risco 115 Parte da doutrina contudo entende que a culpa ou dolo do administrador seriam imprescindíveis à sua responsabilização mas esses seriam presumidos iuris tantum Diante do conhecimento da lei e do estatuto pelo administrador haveria a inversão do ônus da prova de demonstração de que não teria atuado com culpa ou dolo no descumprimento da lei ou do estatuto 116 A despeito de mencionar a violação da lei ou do estatuto como forma diversa da responsabilização em relação à atuação com culpa ou dolo dentro de suas atribuições ou poderes a interpretação não poderia significar que a responsabilização dos administradores é objetiva ou presumida Não há qualquer inversão do ônus probatório determinada pela lei e outrossim a presunção de conhecimento da lei ou do estatuto ocorre em todos os casos de atos ilícitos em que um dever legal é sempre violado A interpretação mais coerente dos dispositivos legais é a de que a sociedade responderia por todas as obrigações contraídas pelos administradores no exercício regular de seus poderes de presentação Caso dentro das atribuições e poderes o administrador tenha atuado com culpa e dolo a responsabilidade continuaria frente a terceiros a ser exclusivamente da sociedade a qual contudo poderia voltarse em regresso contra os administradores responsáveis Por seu turno caso o administrador tenha violado a lei ou o estatuto social hipótese descrita no art 158 II da LSA a companhia não seria responsável pelos danos causados perante terceiros Fora de seus poderes de presentação o administrador não atuou como órgão da pessoa jurídica e por isso não pode vinculála às obrigações contraídas 117 Como forma de se garantir os terceiros de boafé que com o admnistrador contrataram deve ser aplicado supletivamente o art 1015 parágrafo único do Código Civil que determina que não ocorrerá a responsabilização da sociedade apenas se o excesso por parte dos administradores puder ser oposto a terceiro o que ocorreria apenas se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade ou se provar que era conhecida do terceiro ou ainda tratandose de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade Quanto à solidariedade estabeleceu o art 158 1º da LSA que o administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores Somente será responsabilizado pelos atos de outros administradores se com eles for conivente se negligenciar em descobrilos ou se deles tendo conhecimento deixar de agir para impedir a sua prática Para isentarse de responsabilidade o administrador dissidente deverá consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou não sendo possível se dela der ciência imediata e por escrito ao órgão de administração ao Conselho Fiscal se em funcionamento ou à assembleia geral Pelo não cumprimento dos deveres impostos pela lei para assegurar o funcionamento normal da companhia fechada contudo como a elaboração do relatório da administração os administradores respondem solidariamente pelos prejuízos causados ainda que pelo estatuto tais deveres não caibam a todos eles Nas companhias abertas diante da presumida maior complexidade das funções a responsabilidade solidária ficará adstrita àqueles que tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres a menos que o administrador tenha tomado conhecimento do não cumprimento desses deveres e tenha deixado de comunicar o fato à assembleia geral A responsabilidade em relação ao terceiro que concorrer para o ato ilícito também é solidária Nos termos do art 158 5º da LSA responderá solidariamente com o administrador quem com o fim de obter vantagem para si ou para outrem concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto 6271526 Ação de responsabilização dos administradores Para que o administrador possa ser responsabilizado disponibilizou a Lei das Sociedades Anônimas regramento específico que diferencia as ações em ação social ut universi ação social ut singuli e ação individual Em face dos administradores que tiverem atuado com culpa ou dolo no desempenho de suas funções a companhia poderá promover a ação para sua responsabilização civil É a ação social ut universi em que figura como legitimado ativo a própria companhia Para que possa promover a ação de responsabilidade contra o administrador pelos prejuízos causados ao seu patrimônio exige se prévia deliberação da assembleia geral de acionistas art 159 da LSA A deliberação poderá ser tomada em assembleia geral ordinária pois a essa compete a verificação das contas do administrador Caso entretanto a ação seja prevista na ordem do dia ou for consequência direta do assunto nela incluído a deliberação poderá ocorrer em assembleia geral extraordinária Se a deliberação para a propositura da ação de responsabilidade for aprovada pela assembleia geral os administradores contra os quais deva ser proposta a ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma assembleia Ação social uti universi deverá ser proposta em três meses da data da deliberação da assembleia geral Decorrido o prazo sem a propositura da ação social pela própria companhia qualquer acionista poderá promover a ação como legitimado extraordinário a proteger os interesses sociais ou seja os interesses da companhia Tratase da ação social ut singuli A ação social ut singuli poderá ser proposta por qualquer acionista para a proteção dos interesses da companhia quando essa não promover a ação no período de três meses após a deliberação social que aprovou a propositura da ação Caso a companhia delibere por não propor a ação social contudo os acionistas poderão propor a ação social ut singuli representando os interesses dessa desde que representem 5 pelo menos do capital social Por figurar como legitimado extraordinário o art 160 5º da LSA determina que os resultados da ação promovida por acionista deferemse à companhia mas esta deverá indenizálo até o limite daqueles resultados de todas as despesas em que tiver incorrido inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados A ação social não se confunde com a ação individual Enquanto a ação social visa a ressarcir a companhia pelos prejuízos a ela resultantes e que portanto apenas indiretamente produzem efeitos no patrimônio dos acionistas ao reduzir o valor das ações a ação individual procura proteger o patrimônio particular do acionista ou terceiro em razão de efeitos diretos a esse dos atos ilícitos praticados pelos administradores Nos termos do art 159 7º da LSA a ação social não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador Nessa hipótese o acionista ou o terceiro tutela patrimônio próprio de forma que não há qualquer limitação ao exercício do seu direito de ação como por meio da exigência de deliberação societária com a aprovação da propositura da ação de responsabilidade O ato ilícito praticado deverá produzir efeitos diretos sobre eles e não indiretamente por meio da redução do valor das ações titularizadas Nesse caso o fundamento para a responsabilização é justamente o art 927 do Código Civil que estabelece que aquele que por ato ilícito causar dano a outrem fica obrigado a reparálo 627153 Conselho Fiscal O Conselho Fiscal é de existência obrigatória nas companhias Seu funcionamento entretanto é facultativo O funcionamento do Conselho Fiscal poderá ocorrer de modo permanente ou apenas nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas a depender da disposição do estatuto social art 161 da LSA Se não possuir funcionamento permanente o Conselho será instalado pela assembleia geral a pedido de acionistas que representem ao menos 10 das ações com direito a voto ou 5 das ações sem direito a voto Seu pedido de instalação pode ser feito em qualquer assembleia mesmo que não conste da ordem do dia Nos termos do art 161 3º da LSA o pedido de funcionamento do Conselho Fiscal ainda que a matéria não conste do anúncio de convocação poderá ser formulado em qualquer assembleia geral que elegerá os seus membros As atribuições do Conselho Fiscal consistem nos termos do art 163 da LSA em fiscalizar os atos dos administradores e o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários Os conselheiros deverão ainda opinar sobre o relatório anual da administração e sobre as propostas dos órgãos de administração a serem submetidas à assembleia geral bem como denunciar aos demais órgãos os erros fraudes ou crimes que descobrirem e sugerir providências úteis à companhia Deverão ainda examinar o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas pela companhia bem como convocar a assembleia geral ordinária se os órgãos de administração retardarem por mais de um mês a convocação e a extraordinária sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes art 163 da LSA Para que possam desempenhar as funções fiscalizatórias os conselheiros deverão receber dentro de dez dias cópias das atas de reuniões dos órgãos de administração e em 15 dias cópias dos balancetes e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente e dos relatórios de execução de orçamentos Poderá solicitar esclarecimentos aos órgãos de administração ou informações elaboração de demonstrações financeiras ou contábeis especiais desde que relativas à sua função fiscalizadora Assistirão às reuniões do Conselho de Administração e da diretoria em que haja deliberação sobre assuntos em que devam opinar Poderão ainda solicitar aos auditores independentes esclarecimentos ou informações e a apuração de fatos específicos O Conselho Fiscal será composto por três a cinco membros Os conselheiros eleitos devem ser pessoas naturais acionistas ou não residentes no país e diplomados em curso de nível universitário ou que tenham exercido por prazo mínimo de três anos cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal Não podem ser eleitos membros de órgãos da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo e o cônjuge ou parente até terceiro grau de administrador da companhia pois suas funções são justamente de fiscalizar a administração Para que possam desempenhar o papel de fiscalização a formação do Conselho Fiscal deverá assegurar sua independência em relação aos administradores a serem fiscalizados Nesses termos os membros serão eleitos pelos titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito os quais terão direito de eleger em votação em separado 1 um membro e respectivo suplente igual direito terão os acionistas minoritários desde que representem em conjunto 10 dez por cento ou mais das ações com direito a voto Os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes que em qualquer caso serão em número igual ao dos eleitos nos termos da alínea a mais um Os Conselheiros fiscais exercerão seus cargos até a assembleia geral ordinária seguinte à eleição mas poderão ser reeleitos Os deveres dos membros do Conselho Fiscal são idênticos aos dos administradores Eles devem exercer suas funções no exclusivo interessa da companhia Nos termos do art 165 1º da LSA considerarseá abusivo o exercício da função com o fim de causar dano à companhia ou aos seus acionistas ou administradores ou de obter para si ou para outrem vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia seus acionistas ou administradores Respondem os membros pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo ou com violação da lei ou do estatuto art 165 da LSA A responsabilidade por omissão no cumprimento dos deveres é solidária mas o conselheiro poderá dela se exigir se consignar sua divergência em ata da reunião do órgão e a comunicar aos órgãos da administração e à assembleia geral Pelos atos de outro conselheiro fiscal o membro do conselho fiscal não é responsável salvo se com ele foi conivente ou se concorrer para a prática do ato Para que haja controle a respeito da utilização de eventuais informações privilegiadas os membros do conselho fiscal da companhia aberta deverão informar imediatamente as modificações em suas posições acionárias na companhia à CVM e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nos quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação art 165A da LSA 62716 Demonstrações financeiras Ao final de cada exercício social a diretoria elaborará demonstrações financeiras Estas deverão espelhar a situação do patrimônio da companhia e as alterações ocorridas no exercício Nos termos do art 176 da LSA deverão ser realizados I o balanço patrimonial O balanço consiste na apresentação de todo o ativo o passivo e o patrimônio líquido da companhia art 178 da LSA II demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados A demonstração deverá revelar o desempenho da empresa durante o exercício social Para tanto discriminará o saldo do início do período os ajustes de exercícios anteriores e a correção monetária do saldo inicial as reversões de reservas e o lucro líquido do exercício bem como as transferências para reservas os dividendos a parcela dos lucros incorporada ao capital e o saldo ao fim do período art 186 da LSA III demonstração do resultado do exercício Esse documento contábil deverá indicar as receitas brutas e líquidas das vendas e serviços as despesas o lucro ou prejuízo operacional o resultado do exercício e o lucro ou prejuízo líquido do exercício e o seu montante por ação do capital social art 187 da LSA IV demonstração dos fluxos de caixa Revela as alterações ocorridas durante o exercício no saldo de caixa art 188 I da LSA V se companhia aberta demonstração do valor adicionado Consiste esta demonstração no valor da riqueza gerada pela companhia e no quanto foi ou não distribuído aos que contribuíram para a sua geração art 188 II da LSA Conforme o art 177 3º da LSA tratandose de companhia aberta as demonstrações financeiras observarão as normas expedidas pela CVM e serão obrigatoriamente submetidas à auditoria por auditores independentemente nela registrados 62717 Lucros reservas e dividendos A obtenção de lucro é o escopo final da companhia O lucro é o objetivo pelo qual os sócios reuniram seus capitais e esforços para o desenvolvimento de uma atividade comum O lucro líquido é obtido na sociedade pela dedução no resultado do exercício dos prejuízos acumulados da provisão para o Imposto de Renda e das participações estatutárias dos empregados administradores e partes beneficiárias art 191 da LSA Parte desse montante não é distribuída aos acionistas mas se destina à constituição de reservas A reserva é a parcela do lucro líquido não distribuída aos acionistas e destinada a finalidades diversas Do lucro líquido do exercício 5 serão aplicados antes de qualquer outra destinação na constituição da reserva legal que não excederá 20 do capital social art 193 da LSA A reserva legal tem por fim assegurar a integridade do capital social e somente poderá ser utilizada para compensar prejuízos ou aumentar o capital A companhia poderá deixar de constituir a reserva legal no exercício apenas em que o saldo dessa reserva acrescido do montante das reservas de capital exceda 30 do capital social art 1193 1º da LSA O estatuto social pode criar reservas assim como a assembleia geral poderá destinar parte do lucro líquido à formação de reservas de contingências São essas últimas as reservas com a finalidade de compensar em exercício futuro a diminuição do lucro decorrente de perda julgada provável cujo valor possa ser estimado Essas reservas serão revertidas no exercício em que a justificativa de sua constituição deixar de existir A destinação do lucro para a constituição de reservas e a retenção dos lucros não poderão ser aprovadas em cada exercício em prejuízo da distribuição do dividendo obrigatório art 198 da LSA Dividendo é o montante de lucros líquidos destinado ao pagamento dos acionistas em proporção ao montante por eles detido do capital social Os acionistas têm direito de receber como dividendos obrigatórios em cada exercício a parcela de lucros estabelecida no estatuto ou se este for omisso a importância determinada conforme a metade do lucro líquido do exercício deduzidos os valores das importâncias destinadas à constituição de reserva legal e às reservas para contingências Se o estatuto for omisso e a assembleia geral deliberar alterálo para introduzir norma sobre a matéria o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25 do lucro líquido ajustado consistente no lucro líquido do exercício deduzidos os valores das importâncias destinadas à constituição de reserva legal e às reservas para contingências art 202 2º da LSA O dividendo obrigatório somente não será pago se os órgãos da administração informarem à assembleia geral ordinária ser ele incompatível com a situação financeira da companhia Tais lucros serão registrados como reserva especial e se não absorvidos por prejuízos em exercícios subsequentes deverão ser pagos como dividendo assim que o permitir a situação financeira da companhia Caso o lucro não seja destinado à constituição de reservas ou à distribuição como dividendo obrigatório deve ser distribuído aos acionistas como dividendos A distribuição de dividendos aos acionistas somente pode ser feita à conta de lucro líquido do exercício de lucros acumulados de reserva de lucros e à conta de reserva de capital A distribuição de dividendos com inobservância dessas prescrições implica responsabilidade solidária dos administradores e fiscais que deverão repor à caixa social a importância distribuída sem prejuízo da ação penal que no caso couber Entretanto os acionistas se de boafé não são obrigados a restituir os dividendos que tenham recebido 62718 Dissolução liquidação e extinção da companhia A dissolução da companhia não implica a extinção da personalidade jurídica A dissolução da companhia acarreta a interrupção de sua atividade a qual ficará adstrita aos negócios inadiáveis Nos termos do art 206 da LSA a dissolução da companhia poderá ocorrer de pleno direito por decisão judicial ou por decisão de autoridade administrativa competente nos casos e na forma prevista em lei especial A dissolução de pleno direito ocorre nas seguintes hipóteses I término do prazo de duração da sociedade II se ocorrer qualquer das situações previstas no estatuto social III por deliberação da assembleia geral de acionistas o que exigirá quórum qualificado de maioria absoluta art 136 X da LSA IV pela existência de um único acionista verificada em assembleia geral ordinária se o mínimo de dois não for reconstituído até a assembleia do ano seguinte a menos que subsidiária integral V pela extinção na forma da lei da autorização para funcionar Além da dissolução de pleno direito a dissolução pode ocorrer por decisão judicial A decisão judicial provocará a dissolução da companhia quando for anulada a sua constituição em ação proposta por qualquer acionista ou quando provado que não pode preencher o seu fim em ação proposta por acionistas que representem 5 ou mais do capital social ou ainda em caso de falência Por fim a dissolução pode ser decorrente de decisão de autoridade administrativa nas hipóteses em que as companhias estão sujeitas à fiscalização de determinadas autoridades administrativas como ocorre com as instituições financeiras sob a fiscalização do Banco Central Após a dissolução iniciase a fase de liquidação da sociedade Destacase entretanto que a companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica até a extinção com o fim de proceder à liquidação art 207 da LSA Liquidação é o procedimento de realização do ativo da sociedade para a satisfação das obrigações eventualmente contraídas e para a partilha do saldo remanescente entre os acionistas na proporção das frações por estes detidas do capital social A liquidação poderá ser judicial ou extrajudicial Extrajudicial é a liquidação realizada pela própria sociedade Nas dissoluções de pleno direito caso nada disponha o estatuto social a liquidação ocorrerá extrajudicialmente A assembleia geral deverá determinar o modo de liquidação e nomear o liquidante da companhia Caso haja conselho de administração esse será o órgão competente para nomear o liquidante o qual será o responsável pela administração da sociedade durante o período de liquidação O liquidante poderá ser destituído a qualquer tempo pelo órgão que o tiver nomeado art 208 da LSA A liquidação judicial ocorrerá nas hipóteses de dissolução por decisão judicial Também ocorrerá a pedido de qualquer acionista se os administradores ou a maioria dos acionistas deixarem de promover a liquidação ou a pedido do Ministério Público à vista de comunicação da autoridade competente se a companhia não iniciar a liquidação nas hipóteses de dissolução de pleno direito em 30 dias Na hipótese de liquidação judicial o liquidante deverá ser nomeado pelo próprio juiz A principal função do liquidante é ultimar os negócios da companhia realizar o ativo pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os acionistas art 210 da LSA Para tanto o liquidante tem poderes para representar a companhia e praticar todos os atos necessários à liquidação inclusive alienar bens móveis ou imóveis transigir receber e dar quitação Só não poderá sem expressa autorização da assembleia geral gravar bens e contrair empréstimos salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis nem prosseguir ainda que para facilitar a liquidação na atividade social Em todos os atos ou operações o liquidante deverá usar a denominação social seguida das palavras em liquidação art 212 da LSA Em razão do exercício de suas funções o liquidante terá as mesmas responsabilidades do administrador e os deveres e responsabilidades dos administradores fiscais e acionistas subsistirão até a extinção da companhia art 217 da LSALiquidados os ativos e pago o passivo bem como partilhado o remanescente entre os acionistas o liquidante convocará assembleia geral para a prestação final das contas Com sua aprovação encerrase a liquidação e a companhia é extinta art 216 da LSA ocasião em que se extinguirá sua personalidade jurídica Encerrada a liquidação o credor não satisfeito poderá responsabilizar os acionistas e o liquidante Em face dos acionistas o credor não satisfeito poderá exigir individualmente o pagamento de seu crédito até o limite da soma pelo acionista recebida sem prejuízo do direito de regresso em face dos demais acionistas Em face do liquidante o credor não satisfeito poderá promover ação de perdas e danos art 218 da LSA 627181 Dissolução parcial de sociedade anônima A dissolução parcial da companhia com a resolução parcial da sociedade em relação a apenas um acionista ressalvada a hipótese de direito de retirada prevista taxativamente no art 137 da LSA não era admitida pela jurisprudência em face da sociedade anônima O acionista que por qualquer outra razão não expressa no art 137 da LSA desejar se retirar da companhia poderia alienar suas ações para terceiros o que preservaria o capital social O Código de Processo Civil ao disciplinar entretanto a ação de dissolução parcial de sociedade permitiu a hipótese A despeito de a impossibilidade de preencher o seu fim ser hipótese prevista como dissolução total da companhia no art 206 da LSA o Código de Processo Civil a estabeleceu como motivo de resolução parcial da sociedade em face dos acionistas requerentes Nos termos do art 599 2º do CPC a ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social que não pode preencher o seu fim 62719 Incorporação fusão e cisão A companhia se extingue além do encerramento da liquidação pela incorporação pela fusão e pela cisão com a versão de todo o patrimônio em outras sociedades A incorporação a fusão e a cisão devem ser deliberadas na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos e contratos sociais As condições das operações deverão constar de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas Caso a incorporação fusão ou cisão envolverem companhias abertas as sociedades que a sucederem serão também abertas e para tanto devem obter o respectivo registro no prazo de 120 dias da data da assembleia geral que aprovou a operação sob pena de se garantir direito de o acionista retirarse da companhia com o reembolso do valor de suas ações no prazo de 30 dias art 223 3º da LSA A incorporação consiste na operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra A sociedade incorporadora sucede as incorporadas em todos os direitos e obrigações de modo que as sociedades incorporadas são extintas Não haverá a constituição de nova sociedade mas apenas sucessão das incorporadas pela incorporadora art 227 da LSA Na incorporação a assembleia geral da incorporadora deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido e nomear os peritos que avaliarão esse patrimônio Por seu turno a assembleia da incorporada deverá aprovar o protocolo da operação e autorizar os administradores a praticarem os atos necessários à incorporação como a subscrição das ações decorrentes do aumento de capital da incorporadora Aprovadas a avaliação e a incorporação pela assembleia da incorporadora os sócios ou acionistas da incorporada receberão ações da incorporadora e extinguese a sociedade incorporada A incorporação da companhia em outra gera o direito de recesso do acionista da sociedade incorporada desde que sua ação não tenha liquidez e dispersão no mercado Não há direito de recesso atribuído ao acionista da sociedade incorporadora arts 136 e 137 da LSA A fusão é operação diversa Consiste na união de duas ou mais sociedades para a formação de uma sociedade nova Essa sociedade formada sucederá as sociedades fundidas em todos os direitos e obrigações art 228 da LSA A assembleia geral de cada companhia a ser fundida deverá aprovar o protocolo de fusão e nomear os peritos que avaliarão os patrimônios da outra sociedade A aprovação pelos acionistas do laudo da sociedade de que não fazem parte permite a constituição definitiva da nova sociedade e gerará direito de recesso aos acionistas dissidentes a menos que as ações possuam liquidez e dispersão no mercado A cisão da companhia por fim é a operação pela qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim ou já existentes A cisão provoca a extinção da companhia cindida se houver versão de todo o seu patrimônio ou dividindose o seu capital se parcial a versão art 229 da LSA A sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados com o ato de cisão mas ambas responderão solidariamente perante terceiros pelas obrigações anteriores à cisão Caso a cisão implique extinção da sociedade cindida as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta na proporção dos patri mônios líquidos transferidos nos direitos e obrigações não relaciona dos Nessa hipótese de extinção as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta art 233 da LSA Os acionistas da sociedade cindida não terão direito de retirada desta O art 230 da LSA alterado pela Lei n 945797 limitou o direito de recesso na cisão ao acionista dissidente da deliberação Contudo o 3º do art 223 determina que se a incorporação fusão ou cisão envolverem companhia aberta as sociedades que a sucederem serão também abertas devendo obter o registro e se for o caso promover a admissão de negociação das novas ações no mercado secundário no prazo máximo de 120 dias contados da data da assembleia geral que aprovou a operação observando as normas pertinentes baixadas pela CVM Nessa hipótese caso seja descumprida essa determinação o acionista terá direito de retirar se da companhia art 223 4º da LSA 62720 Transformação A transformação não acarreta como as demais operações expostas a extinção da sociedade A transformação é a operação pela qual a sociedade passa independentemente de dissolução e liquidação de um tipo societário para outro art 220 da LSA Poderá ocorrer ainda a transformação do empresário individual em sociedade empresária e viceversa art 968 3º do Código Civil A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado e exigirá o consentimento unânime dos sócios ou acionistas O consenso unânime não será exigido apenas se prevista no estatuto ou no contrato social a possibilidade de transformação caso em que o sócio dissidente terá o direito de retirarse da sociedade art 221 da LSA Esse direito de retirada todavia pode ser renunciado pelo próprio sócio no contrato social na hipótese de transformação A transformação de um tipo societário em outro não prejudica os direitos dos credores Os credores continuarão até o pagamento integral dos seus créditos com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia art 221 da LSA 628 Sociedade em comandita por ações A sociedade em comandita por ações é disciplinada no Código Civil em apenas três artigos os arts 1090 a 1092 Apesar da escassa disciplina aplicamse às sociedades em comandita por ações as normas das sociedades anônimas na omissão de regramento específico Na Lei n 640476 a disciplina da sociedade em comandita por ações é feita pelos arts 280 a 284 A sociedade tem o capital dividido em ações e assim como a sociedade anônima caracterizase como sociedade de capital em que o ingresso e saída dos acionistas é livre mediante a alienação das respectivas participações bem como há a possibilidade de penhora das ações cessão sem qualquer consentimento necessário dos demais acionistas A sociedade em comandita por ações pode adotar tanto a firma quanto a denominação social art 1090 do Código Civil Em qualquer uma das formas do nome empresarial deverá ser incluída a expressão comandita por ações por extenso ou abreviadamente Caso adote a firma apenas os nomes dos sócios diretores ou gerentes deverão ser incluídos sob pena de os demais incluídos na firma responderem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais art 281 da LSA Na denominação social por seu turno deverá ser incluída após o nome fantasia e a designação do objeto social A administração da sociedade é restrita aos acionistas Somente esses podem ser nomeados diretores Não poderão ser nomeados terceiros não acionistas para administrar a sociedade Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade sem limitação de tempo e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo 23 do capital social Se destituído o diretor continua a responder por dois anos pelas obrigações sociais contraídas sob a sua administração art 282 1º da LSA A relevância do cargo de administrador interfere na responsabilidade marca da sociedade em comandita por ações O acionista diretor responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade Se houver mais de um diretor estes serão solidariamente responsáveis depois de esgotados os bens sociais art 1091 da LSA O acionista não eleito para cargo de administração terá a responsabilidade subsidiária e limitada ao preço de emissão das ações subscritas A responsabilidade limitada dos acionistas não diretores impede que estes sejam incluídos na firma da sociedade sob pena de responderem ilimitadamente pelas obrigações sociais contraídas Por conta dessa responsabilidade ilimitada dos diretores o poder dos acionistas difere dos poderes da sociedade anônima A assembleia geral não pode sem o consentimento dos diretores mudar o objeto essencial da sociedade prorrogarlhe o prazo de duração aumentar ou diminuir o capital social criar debêntures ou partes beneficiárias art 1092 da LSA No mais aplicamse as regras da sociedade anônima para a regulação das lacunas da legislação ressalvado o disposto sobre voto plural conselho de administração autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição conforme art 284 da LSA 629 Sociedade cooperativa O Código Civil determinou que a disciplina da cooperativa será regulada pelos arts 1093 a 1101 do Código Civil ressalvada a legislação especial a Lei n 576471 que estabeleceu o regime jurídico das sociedades cooperativas Apenas na omissão legal aplicamse as disposições referentes à sociedade simples art 1096 do Código Civil A sociedade cooperativa possui diversas características peculiares Inicialmente a consideração como empresarial ou simples independe da natureza da atividade exercida no caso da cooperativa Para essa independentemente de seu objeto o Código Civil determinou que a sociedade cooperativa será considerada sociedade simples ou seja não empresária art 982 parágrafo único do Código Civil Apesar de ser considerada como sociedade simples seu registro não é realizado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas conforme normas do Código Civil Diante da especialidade da Lei de Cooperativas em seu art 18 a Lei n 576471 estabeleceu a obrigatoriedade do registro no Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais Nesse sentido art 18 6º arquivados os documentos na Ju nta Comercial e feita a respectiva publicação a cooperativa adquire personalidade jurídica tornandose apta a funcionar Seu capital social também não será fixo ou poderá sequer ser necessário Conforme art 1094 do Código Civil a cooperativa se caracteriza pela variabilidade ou dispensa do c apital social Isso porque o capital social na sociedade cooperativa não é ao contrário dos outros tipos societários utilizado para a mensuração dos direitos dos sócios Na sociedade cooperativa o quórum para a assembleia geral funcionar e deliberar é fundada no número de sócios presentes à reunião e não no número do capital social representado assim como cada sócio tem direito a um voto nas deliberações tenha ou não capital a sociedade e qualquer que seja o valor de sua participação Por seu turno a distribuição dos resultados será feita em proporção ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado Não há também limitação máxima ao número de sócios Deverá ao menos o concurso de sócios mínimos necessários a compor a administração da sociedade Por fim na sociedade cooperativa o estatuto social deverá dispor ainda sobre a limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar quotas que não poderão ser t ransmitidas a pessoas estranhas à cooperativa mesmo que por herança Outrossim na hipótese de dissolução da sociedade há indivisibilidade do fundo d e reserva entre os sócios Na sociedade cooperativa a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada a depender do que estabelecer o contrato social Será limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações Será por outro lado ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais art 1095 da LSA Quadro mnemônico PERSONIFICAÇÃO RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS ESTRUTURA ECONÔMICA Sociedade comum Não possui personalidade jurídica Ilimitada Sociedade em conta de participação Não possui personalidade jurídica Mista o sócio ostensivo exerce atividade em nome próprio e responde ilimitadamente pelas obrigações o sócio participante não é responsável perante terceiros apenas o sócio ostensivo pode exigirlhe nos termos contratuais Sociedade de pessoas Sociedade simples Possui personalidade jurídica Ilimitada Sociedade de pessoas Sociedade em nome coletivo Possui personalidade jurídica Ilimitada Sociedade de pessoas Sociedade em comandita simples Possui personalidade jurídica Mista os sócios comanditários respondem limitadamente apenas são obrigados ao valor de sua quota enquanto os sócios comanditados são responsáveis solidários e ilimi tados pelas obrigações sociais Sociedade de pessoas Sociedade limitada Possui personalidade jurídica Limitada Mista depende das cláu sulas do contrato social que podem prever se se regerá supletivamente pe las normas da sociedade anônima ou em sua omis são pelas nor mas da so ciedade simples Sociedade anônima Possui personalidade jurídica Limitada Sociedade de capital Sociedade em comandita por ações Possui personalidade jurídica Mista o acionista diretor responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade Os acionistas que não possuem o cargo de diretor somente respondem pela integralização de suas ações Sociedade de capital CONTRATO DE SOCIEDADE Elementos gerais Agente capaz a impossibilidade de o incapaz ser empresário não o impede de ser sócio de sociedade empresária desde que devidamente representado ou assistido Objeto lícito possível e determinado ou determinável as Juntas Comerciais não arquivarão documentos que contenham matéria contrária aos bons costumes ou à ordem pública Forma prescrita ou não defesa em lei a forma não é essencial ao ato mas tem função probatória de modo que apenas para obter determinados benefícios legais é que formas solenes são exigidas Elementos específicos Pluralidade de sócios Constituição do capital social Participação nos lucros e nas perdas Affectio societatis TÍTULOS EMITIDOS PELAS SOCIEDADES ANÔNIMAS Ações são bens móveis representativos de fração do capital social que conferem ao seu titular a qualidade de sócio da companhia Imanente à qualidade de sócio atribuída a ação confere deveres e direitos patrimoniais e políticos ao seu titular Partes beneficiárias são títulos negociáveis que não possuem valor nominal e são estranhos ao capital social somente podem ser emitidas pelas companhias fechadas e conferem aos seus titulares um direito de crédito contra a sociedade atribuem ao seu titular direitos de créditos consistentes na participação nos lucros anuais que não pode ultrapassar 10 do total dos lucros Debêntures são títulos emitidos pela companhia para a captação de recursos de longo e médio prazos para o desenvolvimento da atividade empresarial não conferem ao adquirente a qualidade de sócio da companhia mas este é credor da sociedade Bônus de subscrição são títulos negociáveis que asseguram a seus titulares nas condições constantes do certificado direito de subscrever ações do capital social garantem a seus titulares o direito de adquirir ações a serem emitidas pela companhia por determinado preço Commercial papers são notas comerciais emitidas pelas sociedades anônimas pelas sociedades limitadas e pelas sociedades cooperativas como valores mobiliários para a captação de recursos de curto prazo são promessas de pagamento CAPÍTULO 4 Falência e Recuperação Judicial 1 Aspectos gerais A crise da empresa manifestase quando esta não mais consegue suportar suas obrigações Conhecida por crise patrimonial seus bens são insuficientes para a satisfação das obrigações contraídas e a empresa passa a ser insolvente A falência surge nesse contexto Caracterizase pela execução coletiva dos bens do empresário pelos credores Essa liquidação concursal não é um mal em si Pelo contrário empresas com estruturas tecnológicas desatualizadas regimes de administração pouco profissionais ou capacidade produtiva incoerente com a demanda por produtos e serviços devem ser extirpadas do mercado para que os recursos e fatores de produção sejam empregados em uma atividade mais útil a todo o sistema Diante dessa crise patrimonial irreversível a falência é o procedimento de arrecadação dos bens do devedor para o pagamento dos credores de modo equânime a par conditio creditorum conforme as classes de preferência determinadas em lei Busca a lei garantir com a falência que os credores da empresa tenham seus créditos satisfeitos na medida da liquidação dos bens empresariais de modo igualitário dentro de cada classe prevista em lei O objetivo primeiro da falência nesse ponto é a satisfação do interesse dos credores mediante a liquidação dos bens do devedor empresário Não menos importante entretanto objetiva o instituto da falência garantir a confiança dos agentes e o crédito geral do mercado ao excluir os agentes econômicos prejudiciais e por consequência reduzir o risco da inadimplência decorrente do exercício da atividade econômica Somase a isso a proteção aos interesses dos demais envolvidos com a atividade empresarial Os ativos do devedor a serem liquidados permitirão uma alocação mais eficiente ao comprador que conduza melhor a atividade o que assegurará a manutenção e a preservação dos benefícios econômicos e sociais a todos A crise empresarial contudo pode não ser definitiva mas apenas temporária Embora o mercado devesse reconhecer a empresa em crise recuperando as empresas apenas temporariamente insolventes e encerrando as financeiramente pouco atraentes essa solução de mercado não ocorre em sistemas econômicos imperfeitos A crise empresarial coloca em risco o patrimônio dos credores que poderão não ter seus créditos satisfeitos dos empreendedores que empregaram capital no desenvolvimento das atividades dos consumidores diante da perda da oferta dos produtos ou serviços disponibilizados pela empresa em crise no mercado dos trabalhadores eventualmente alijados de seus postos de trabalho por conta do fim da produção A relevância desses interesses envolvidos na preservação da empresa exige a intervenção excepcional do Estado ainda que a ordem econômica seja estruturada na livreiniciativa dos agentes O Estado intervém para garantir que apenas as empresas irreversivelmente em crise sejam submetidas à liquidação falimentar e para assegurar que os interesses relevantes diretamente ligados ao exercício da atividade econômica sejam preservados Para tanto assegura o Estado modos de reestruturação da empresa em crise Na recuperação seja ela judicial ou extrajudicial assegurase um ambiente em que o devedor possa encontrar a melhor solução junto com os seus credores para que diante da consideração sobre a viabilidade econômica da manutenção do devedor na condução de sua atividade empresarial consigam superar a crise econômicofinanceira que acomete a atividade Quer seja mediante o adiamento dos termos de vencimento parcelamento do montante devido ou outra condição especial não originalmente contratada assegurase o prosseguimento da atividade econômica com uma nova oportunidade para o empresário reorganizar seus fatores de produção 11 Decretolei n 766145 e a nova Lei de Falência O revogado Decretolei n 766145 anterior Lei de Falência com o intuito de garantir a reorganização da empresa e a solução da crise patrimonial temporária previa o instituto da concordata além da falência A concordata consistia em um benefício legal que proporcionava ao devedor comerciante a dilação do vencimento de suas obrigações quirografárias apenas ou a remissão parcial de seus valores Permitiase a dilação do pagamento integral em até dois anos ou o desconto no pagamento à vista em até 50 art 156 do Decretolei 766145 Independia da vontade dos credores que não apreciavam a viabilidade econômica do devedor A concordata visava a prevenir a decretação da falência seja evitando sua decretação por meio da concordata preventiva seja sustando os seus efeitos pela concordata suspensiva Sua utilização indiscriminada sem análise nem pelos credores e nem pelo próprio Juiz sobre a viabilidade econômica do plano de pagamento pela concordatária entretanto permitia ao comerciante protelar a decretação da falência para desviar bens sociais e prejudicar credores também a concordata era insuficiente para garantir a manutenção da atividade produtiva com a superação da crise empresarial haja vista que somente permitia a negociação com uma classe de credores e também com meios de soerguimento absolutamente restritos e na maioria dos casos aquém das necessidades do comerciante Com a preocupação de assegurar de modo efetivo a reorganização da atividade empresarial estimular o desenvolvimento do mercado e reduzir a morosidade do procedimento foi promulgada a Lei n 11101 Lei de Recuperação de Empresas e Falência LREF de 9 de fevereiro de 2005 após dez anos de tramitação legislativa A nova lei além de disciplinar a falência criou institutos para permitir a satisfação das obrigações pela sociedade e o fim da crise empresarial De modo a substituir a concordata foram criadas a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial A Lei n 111012005 nesse ponto foi expressa ao consagrar os objetivos de seus institutos no art 47 Neste determinou que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores promovendo assim a preservação da empresa sua função social e o estímulo à atividade econômica Apesar dos três institutos disciplinados pela lei a falência a re cuperação judicial e a recuperação extrajudicial o devedor não precisa se submeter às recuperações para somente esgotadas essas possibilidades falir A lei somente garantiu alternativas para a reestruturação da empresa em crise as quais não necessariamente precisam ser realizadas Além de preservar o exercício da empresa a lei também teve o intuito como já afirmado de acelerar a liquidação dos bens na falência e garantir a maior satisfação dos credores Para tanto garantiu a possibilidade de alienação do estabelecimento empresarial sem que houvesse sucessão das obrigações trabalhistas ou tributárias O adquirente tornase proprietário dos ativos sem ser sucessor do falido no passivo o que torna a aquisição economicamente mais atraente Essa possibilidade também é garantida na recuperação judicial em que se permite a alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor assim como a venda integral da devedora desde que se garanta aos credores não sujeitos à recuperação judicial condições no mínimo equivalentes àquelas que teriam na falência art 50 XVIII da Lei n 11012005 O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor A nova lei alterou também a prioridade dos créditos na falência Os créditos com garantia real foram priorizados em detrimento dos créditos fiscais Sob o argumento de que a recuperação da empresa dependia de financiamento bancário e que este deveria ser concedido com menores juros a prioridade dos créditos com garantias reais cuja maioria advém dos bancos era sustentada como modo de reduzir os riscos do financiamento e como consequência como meio de reduzir os juros para permitir o desenvolvimento da atividade empresarial A propriedade fiduciária por seu turno foi priorizada inclusive sobre todos os demais créditos O bem alienado fiduciariamente ou que por qualquer outra medida tenha sido transferido ao credor para garantir a satisfação de seu crédito não será submetido ao processo de falência e poderá ser objeto de pedidos de restituição art 85 da LREF Esse argumento repercutiu também na recuperação judicial Nesta o privilégio dos créditos bancários foi assegurado com a exclusão de sua submissão à recuperação quando garantidos pela transferência de propriedade fiduciária principalmente às instituições financeiras Os créditos decorrentes de alienação fiduciária de arrendamento mercantil do compromisso de compra e venda irretratável inclusive em incorporações imobiliárias e os créditos do proprietário em contrato de venda com reserva de domínio não se submetem aos efeitos da recuperação judicial art 49 3º da LREF Assim como também não se submetem os créditos decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio para exportação art 49 4º da LREF Os créditos com direitos reais de garantia como a hipoteca o penhor e a anticrese figuraram em classe própria na recuperação Em crítica ao privilégio bancário na empresa em crise passou a lei a ser conhecida em vez de como Lei de Recuperação de Empresas como Lei de Recuperação do Capital Financeiro 118 12 Competência jurisdicional para a falência e a recuperação É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o foro do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial da empresa que tenha sede fora do Brasil art 3º da LREF Embora o conceito de estabelecimento seja definido no art 1142 do Código Civil como todo complexo de bens organizado para o exercício da empresa por empresário ou por sociedade empresária não há expressa indicação de qual seria o estabelecimento principal Na hipótese de existir um único estabelecimento não haveria maiores dificuldades para se precisar que o foro em que o estabelecimento é situado é o competente para conhecer da recuperação e da falência Todavia o empresário pode exercer a atividade econômica em diversos estabelecimentos situados em diferentes localidades Quando houver mais de um estabelecimento do devedor haverá ao menos três posições doutrinárias sobre o conceito de estabelecimento principal A primeira corrente define o estabelecimento principal como aquele apontado no contrato social É a sede contratual do empresário Para L Tzirulnik a princípio parece óbvio que o estabelecimento principal é justamente aquele originalmente declarado no contrato ou nos estatutos sociais devidamente registrados desde que nenhuma averbação haja a este respeito 119 A possibilidade de o estabelecimento principal ser caracterizado conforme a declaração no contrato social entretanto permitiria ao empresário fixar seu estabelecimento em local de difícil acesso aos credores A dificuldade de acesso aos credores permitiria ao empresário protelar uma decretação de falência ou ao menos criar maior óbice aos credores para recebimento de seus créditos Poderia o empresário ainda alterar o referido local do estabelecimento principal mediante averbação de alteração contratual conforme a maior ou menor dificuldade imposta pelos juízes de determinada comarca na apreciação dos requisitos por exemplo A segunda teoria sustenta que o principal estabelecimento do empresário é a sua sede de fato Independentemente do local em que a sede estaria localizada conforme o contrato social o principal estabelecimento deveria ser o local em que se encontrariam dos administrado res da pessoa jurídica local de onde as ordens para a organização dos diversos fatores de produção seriam emanadas Para T M Valverde o principal estabelecimento deve ser considerado como o da sede administrativa do empresário local em que seria realizada a contabilidade da empresa e onde as principais decisões são tomadas ainda que o contrato social indique local de sede diverso 120 No mesmo sentido Newton de Lucca ao versar sobre a jurisprudência sustentou que propendeu ela em suma por considerar principal aquele estabelecimento no qual a empresa efetivamente tinha a sede de sua administração A solução não poderia ser outra como frisado em razão dos expedientes recorrentemente utilizados por empresários pouco escrupulosos que não hesitavam em alterar no contrato social a sede da sociedade quando tal alteração lhes fosse mais conveniente 121 Uma terceira corrente que tem prevalecido sustenta que o principal estabelecimento do devedor é o economicamente mais importante como tal o que concentre o maior volume de negócios da empresa É a posição de Carlos Barbosa Pimentel 122 e Fábio Ulhoa Coelho Para este último por principal estabelecimento entendese não a sede estatutária ou contratual da sociedade empresária devedora a que vem mencionada no respectivo ato constitutivo nem o estabelecimento maior física ou administrativamente falando Principal estabelecimento para fins de definição da competência para o direito falimentar é aquele em que se encontra concentrado o maior volume de negócios da empresa é o mais importante do ponto de vista econômico 123 Na explicação do autor o juiz do local onde se encontra tal estabelecimento é o competente para o processo falimentar porque estará provavelmente mais próximo aos bens à contabilidade e aos credores da sociedade falida 124 De fato a despeito da controvérsia doutrinária deve prevalecer a posição de que como principal figura o estabelecimento economicamente mais importante ao empresário ou seja onde se desenvolve a maior quantidade de negócios Embora o local da sede da administração permita a localização dos livros empresariais e dos administradores o que é fundamental para o prosseguimento adequado tanto da falência quanto da recuperação sua designação como principal estabelecimento não atendia aos principais propósitos da falência e da recuperação O credor embora envolvido em uma atividade econômica prestada em determinada localidade poderia ter que demandar em local muito distante da prestação contratada por exemplo uma sede administrativa em outro Estado apesar de a atividade empresarial ser exercida em outro local O foro do estabelecimento principal caracterizado como o do local em que a maior quantidade de negócios é desenvolvida evita que sejam cometidas fraudes para se obstar o regular processamento da falência ou da recuperação Por outro lado facilita o acesso à grande massa dos credores os quais terão como foro o local onde contrataram a maioria dos negócios resultantes em seus créditos Na hipótese de empresa com sede fora do Brasil é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o foro do local de sua filial Novamente na hipótese de existir mais de uma filial o foro competente é o da economicamente mais importante 13 Juízo universal e indivisível O juízo da falência é universal e indivisível Por universal entendese sua competência exclusiva para versar sobre os ativos da massa falida Ele é o único competente para determinar a arrecadação liquidação dos ativos e pagamento dos credores A universalidade não se confunde com a indivisibilidade Por indivisível o Juízo da Falência é competente para conhecer todas as ações sobre bens interesses e negócios em face do falido de modo a permitir que em um único processo sejam arrecadados todos os bens do devedor bem como conhecidos todos os seus credores art 76 caput primeira parte da LREF Todas as ações contra a massa falida são de competência do Juízo indivisível falimentar exceto causas trabalhistas fiscais e arbitragens art 6º 9º da Lei n 111012005 As ações promovidas pela Massa Falida entretanto a menos que especificadamente reguladas pela LREF devem ser distribuídas nos juízos competentes para cada demanda A chamada vis attractiva do Juízo falimentar para conhecer todas as medidas judiciais de caráter patrimonial em face do falido permite que sejam reunidos todos os bens do devedor e que se viabilize o pagamento equânime dos credores a par conditio creditorum Excetuamse do juízo universal as causas trabalhistas fiscais as com convenção de arbitragem e aquelas não reguladas na Lei n 111012005 em que o falido figure como autor ou litisconsorte ativo Também não são atraídas para o Juízo universal as ações que demandam quantia ilíquida promovidas antes da decretação da falência e contra a massa falida entendidas essas como todas as ações de conhecimento em que em virtude da necessidade de apuração do débito e de sua sujeição não haveria risco de constrições imediatas sobre o patrimônio da massa falida Fora dessas exceções o juízo da falência é competente para apreciar todas as demandas patrimoniais promovidas em face do falido Na recuperação judicial não existe vis attractiva em face dos demais processos Tanto as demandas promovidas pela recuperanda quanto as demandas promovidas em face dela continuaram a serem de competência dos juízos originários O juízo da recuperação judicial nesses termos não é indivisível A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entretanto a despeito de não existir a indivisibilidade do Juízo da recuperação judicial consagrou sua universalidade Assentouse que o juízo da recuperação judicial seria o único competente para determinar medidas constritivas sobre o bem do empresário em recuperação judicial ainda que as ações continuem a tramitar nos juízos originários A alteração da LREF com a inserção dos parágrafos 7ºA e 7ºB ao art 6º consagrou essa universalidade Mesmo que as execuções fiscais possam prosseguir durante a recuperação judicial é competência do Juízo da Recuperação a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial Quanto aos bens alienados fiduciariamente ou descritos nos contratos do art 49 3º e 4º ainda que as ações e medidas constritivas não sejam suspensas foi atribuída ao Juízo da Recuperação Judicial a competência para determinar a suspensão dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial durante o prazo de suspensão Nesses termos antes de quaisquer constrições sobre o ativo do empresário em recuperação judicial o juízo da recuperação deverá ser oficiado para autorizar a constrição com a realização de análise de menor onerosidade à recuperanda e como forma de se permitir a satisfação do credor não sujeito à recuperação judicial mas sem comprometer o cumprimento do plano aos demais credores 2 Falência A falta de adimplemento de um crédito permite ao credor insatisfeito promover a execução individual do patrimônio do devedor Por meio da execução judicial arrecadamse os bens do devedor com o intuito de expropriálos e satisfazer o crédito do credor A crise permanente de um empresário entretanto implica que este não possui bens suficientes a serem expropriados para satisfazerem todas as obrigações contraídas A execução individual nessa hipótese permitiria que credores com créditos já vencidos e que promovessem suas ações com maior rapidez tivessem maior probabilidade de terem seus créditos satisfeitos em relação aos demais com créditos ainda vincendos ou que tenham retardado para realizar as medidas de constrição ainda que créditos de mesma natureza Para garantir a satisfação equânime de todos os credores com créditos da mesma natureza e o adimplemento preferencial de credores conforme prioridade estabelecida pela Lei afastouse a execução individual nas hipóteses em que se presume não haver ativo para a satisfação de todos os credores De modo a assegurar a par conditio creditorum ou seja a equivalência entre os credores de uma mesma classe a execução dos créditos deverá ser coletiva com o concurso de todos os credores para a arrecadação dos bens do falido e a satisfação de seus créditos conforme a ordem de preferência estabelecida em lei A falência caracterizase por ser um processo de execução concursal 125 do patrimônio do devedor empresário aplicável a determinadas hipóteses indicativas de sua insolvência e mediante o qual se promove a arrecadação e a liquidação dos bens do falido para o pagamento dos credores Diferenciase da execução concursal referente à insolvência civil disciplinada pelo Código de Processo Civil e aplicável aos devedores não empresários ou totalmente excluídos da submissão à Lei n 111012005 pois consiste em verdadeiro benefício legal ao empresário Na falência o empresário pode ter suas obrigações extintas após o pagamento de 25 dos créditos quirografários depois de realizado todo o ativo ou independentemente da satisfação das obrigações mediante o decurso do prazo de três anos contado da decretação da falência ou pelo encerramento do processo falimentar com a liquidação dos ativos do devedor art 158 da LREF Não se exige para a extinção de suas obrigações a satisfação integral de todos os créditos O processo falimentar de execução concursal pode ser dividido em três fases préfalimentar falimentar e reabilitação Na fase préfalimentar ou preliminar analisase o pedido de falência e verificamse os pressupostos para a decretação da falência Para que se possa proferir a sentença declaratória da falência e instaurar a relação processual concursal é necessário que se aprecie a adequação dos sujeitos passivos e ativos do pedido bem como as hipóteses indicativas de insolvência do devedor A falta dos pressupostos implica que seja proferida uma sentença denegatória da falência Com a sentença declaratória de falência iniciase a segunda fase Na fase falimentar efetuase a arrecadação e liquidação do ativo a verificação do passivo e a satisfação dos créditos Por fim a terceira fase consiste na reabilitação do falido e na extinção das suas obrigações 21 Pressupostos da falência Dentro da fase preliminar ou préfalimentar a análise do pedido de falência é realizada com base na existência como pressupostos da decretação da falência da legitimação passiva do devedor da legitimação ativa do requerente e das hipóteses de insolvência 211 Sujeitos submetidos à Lei de Falência sujeitos passivos A Lei n 111012005 estabelece quem pode ser submetido à falência e às recuperações judicial e extrajudicial A disciplina desses institutos somente é aplicável conforme a redação expressa do art 1º da Lei LREF ao empresário e à sociedade empresária Pela redação do dispositivo submetemse à lei os empresários individuais de responsabilidade ilimitada e as sociedades empresárias Inseriu a Lei n 141932021 também como sujeito à recuperação judicial extrajudicial e consequentemente ao pedido de falência os clubes de futebol ainda que não tenham adotado tipo empresarial ou mesmo se não forem inscritos como empresários no Registro Público de Empresas Mercantis art 25 da Lei n 1419321 Como já visto anteriormente considerase empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços Do conceito de empresário excluise quem exerce profissão intelectual de natureza científica literária ou artística ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores a menos que o exercício da profissão constitua elemento de empresa art 966 do Código Civil O produtor rural inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis também se equipara ao empresário após o registro A inscrição nesse caso é imprescindível para a sua conceituação como empresário sob pena de o produtor exercer atividade meramente civil arts 971 e 984 do Código Civil Dentre as sociedades com personalidade jurídica são consideradas sociedades empresárias a sociedade em nome coletivo a sociedade em comandita simples ou por ações a sociedade limitada e a sociedade anônima As sociedades simples e as pessoas físicas não empresárias não podem se submeter à falência ou à recuperação Essas pessoas submetemse ao procedimento de insolvência civil Ressaltase nesse ponto que ainda que a sociedade simples como forma adote um dos tipos das sociedades empresariais como sociedade em nome coletivo sociedade limitada em comandita simples ou por ações art 983 do Código Civil e se submeta à disciplina do respectivo tipo societário não pode ter decretada a sua falência ou valerse da recuperação pois não é empresária por não desenvolver atividade econômica profissional e organizada com o intuito de disponibilizar ao mercado seu produto ou prestação de serviço Com exceção do produtor rural portanto o registro não é imprescindível à caracterização como empresária da atividade A falta de registro implica apenas a irregularidade do empresário e impõe a este limitações aos benefícios atribuídos exclusivamente ao empresário regular como a utilização dos institutos da recuperação judicial e extrajudicial ou mesmo a possibilidade de pedido de falência de outro empresário O Código Comercial revogado no art 4º previa que o não cumprimento da obrigação de inscrição provocava a perda dos benefícios concedidos por lei ao empresário O Código Civil não reproduziu a regra Sua omissão contudo não pode ser entendida como ausência de desvantagens ao sujeito considerando a obrigatoriedade do registro e outras diversas normas que exigem a regularidade da inscrição Nesses termos exigese para obter a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial para poder utilizar seus livros mercantis como prova contra terceiro ou requerer a falência de terceiro que o empresário seja regular ou seja que possua a inscrição devidamente feita no Registro Público das Empresas Mercantis Ainda que imponha limitações a irregularidade não descaracteriza o empresário Nos termos do art 982 do Código Civil considerase empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário A inscrição dos atos constitutivos é obrigação do empresário mas não elemento de sua caracterização A falta de inscrição acarreta a irregularidade do empresário Uma primeira corrente doutrinária sustenta que a sociedade em comum por não ter personalidade jurídica não pode ser caracterizada como sociedade empresária e ser submetida ao regime falimentar Para Luiz Tzirulnik as sociedades sem personalidade jurídica não ficam submetidas à falência e à recuperação Segundo o autor a falta de personalidade jurídica impede que estas sejam consideradas empresárias Na lição do autor ressaltese ainda que as sociedades em conta de participação não são definidas como sociedade empresária até porque não possuem personalidade jurídica Daí não estarem igualmente sujeitas à recuperação judicial à extrajudicial nem à falência O Código Civil porém prevê a possibilidade de a falência ser decretada contra o sócio ostensivo já que deve ser obrigatoriamente empresário regular O Código Civil fala na falência do sócio ostensivo e já que anterior à Lei n 111012005 não fez qualquer referência à recuperação desse tipo de empresário Parece todavia que a possibilidade de recuperação judicial e extrajudicial é extensiva ao sócio ostensivo enquanto empresário regular 126 Corrente oposta entretanto sustenta que o conceito de empresário compreende o desenvolvimento de uma atividade econômica orientada para a produção ou circulação de bens ou serviços independentemente se feita com a inscrição dos atos constitutivos no registro ou não A falta de inscrição acarreta a irregularidade do empresário que entretanto não se descaracteriza Dentre os adeptos Marlon Tomazette sustenta que embora não seja personificada a sociedade em comum tem capacidade processual e está sujeita ao processo falimentar o qual é inerente ao exercício da atividade comercialempresarial independentemente do registro 127 De fato a sociedade que exerça profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços é considerada sociedade empresária independentemente do registro e portanto da personalidade jurídica É o caso da sociedade em comum A conclusão contudo não pode ser estendida à sociedade em conta de participação Nessa sociedade o sócio ostensivo contrai todas as obrigações perante terceiros e assume a responsabilidade pelo adimplemento A atividade é exercida unicamente pelo sócio ostensivo em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade O sócio participante responde apenas diante do sócio ostensivo e auferirá os lucros da atividade conforme o contrato social A sociedade em conta de participação permanece oculta pois apenas o sócio ostensivo contrai obrigações no exercício da atividade e responde perante terceiros O patrimônio social criado é limitado à relação entre as partes O exercício da atividade não é realizado pela própria sociedade a qual não contrai obrigações e não se submete à falência Submetidos à falência na sociedade em conta de participação ficam os seus integrantes Caso venha a falir o sócio ostensivo empresário individual ou sociedade empresária ocorrerá a dissolução da sociedade em conta de participação com a liquidação da respectiva conta Na hipótese de o falido ser o sócio participante cumpre ao administrador a continuidade ou não do contrato social do mesmo modo que qualquer outro contrato bilateral 212 Sujeitos excluídos da falência e da recuperação Ainda que desenvolvam atividade econômica para a produção e para circulação de bens ou serviços alguns empresários são excluídos parcial ou totalmente do regime da falência e das recuperações judicial e extrajudicial Os empresários excluídos totalmente não podem ser submetidos em nenhuma hipótese ao processo falimentar São excluídas totalmente da disciplina falimentar e da recuperação as a empresas públicas b sociedades de economia mista c entidades de previdência complementar fechadas A exclusão das empresas públicas e das sociedades de economia mista é baseada no interesse público seja ele referente aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo a ser preservado pelo exercício da atividade e que motivou a própria atuação direta do Estado na ordem econômica bem como pela impossibilidade de que estas fossem administradas por credores por meio de um administrador As entidades fechadas de previdência complementar são destinadas a organizar planos de previdência apenas a empregados de determinada empresa servidores de entes públicos eou associados ou membros de determinada pessoa jurídica de caráter profissional são absolutamente excluídos Isto porque além da expressa disposição legal não possuem natureza empresária haja vista se constituírem sempre sob a forma de fundação ou associação civil sem fins lucrativos art 31 1º da Lei Complementar n 1092001 Nos termos do art 47 da Lei Complementar n 1092001 as entidades fechadas não poderão solicitar recuperação e não estão sujeitas à falência Alguns empresários entretanto podem vir a falir apenas em hipóteses especiais reguladas por legislação especial Embora não possam requer a recuperação submetemse à decretação da falência mas apenas mediante autorização da agência reguladora São parcialmente excluídos do regime falimentar a instituições financeiras públicas ou privadas b sociedade operadora de consórcios c cooperativas de crédito d sociedades operadoras de plano de assistência à saúde com exceção das cooperativas médicas que foram admitidas pelo art 6º 13 e entidades de previdência complementar abertas f sociedades seguradoras g sociedades de capitalização As instituições financeiras os consórcios e as cooperativas de créditos são submetidos ao regime de liquidação extrajudicial e intervenção do Banco Central do Brasil e somente podem falir após autorização da agência reguladora mas não por pedido direto de seus credores Caso seja decretada sua intervenção ou liquidação extrajudicial não podem mais falir a pedido do credor mas apenas do interventor ou do liquidante nomeados pelo Banco Central Lei n 602474 As sociedades operadoras de plano de saúde somente podem falir se durante a liquidação extrajudicial determinada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar seus ativos não forem suficientes para adimplir mais da metade dos créditos quirografários e as despesas do processamento da liquidação ou ainda se houver indícios de prática de crime falimentar Lei n 965698 Pela rejeição do veto presidencial a Lei n 141122020 inseriu o art 6º 13 na Lei n 11101 que determina que a sociedade operadora de plano de assistência à saúde que se caracterizasse como cooperativa médica não se sujeita à proibição de pedir a recuperação O dispositivo legal outrossim determina a não sujeição aos efeitos da recuperação judicial dos contratos e obrigações decorrentes dos atos cooperativos praticados pelas sociedades cooperativas com seus cooperados A relação não sujeita portanto é apenas entre a cooperativa e os cooperados e não entre ela e terceiros que com ela contratem A despeito de o dispositivo não versava absolutamente sobre a matéria tratada referido artigo não revoga o artigo primeiro que estabelece que a lei não se aplica a quem não é empresário As cooperativas pelo próprio Código Civil são sempre consideradas não empresárias de modo que continuam a não se sujeitar ao procedimento de recuperação ou de falência Por fim as sociedades seguradoras Decretolei n 7366 bem como as entidades abertas de previdência complementar Lei Complementar n 1092001 e as sociedades de capitalização Decretolei n 26167 são submetidas à liquidação extrajudicial pela Superintendência de Seguros Privados Susep Apenas na ocasião em que a li quidação não for suficiente para o pagamento de mais da metade do passivo quirografário sua falência pode ser decretada mediante requerimento do liquidante nomeado pela Susep 213 Insolvência O pressuposto da insolvência não deve ser entendido em seu sentido econômico como a insuficiência de bens para satisfazer as obrigações A hipótese de o ativo superar o passivo é irrelevante no processo falimentar e não impede por si só a decretação da falência do devedor nem o contrário precisa ser demonstrado pelo legitimado ativo Essa insolvência econômica é presumida pela legislação de modo absoluto nas hipóteses descritas pelo art 94 da Lei n 111012005 Embora normalmente ocorra a insolvência econômica nas hipóteses descritas na lei sua existência não é imprescindível A insolvência exigida para a decretação da falência do devedor é apenas a insolvência em seu sentido jurídico Independentemente da falta ou não de ativos suficientes para serem adimplidas as obrigações do devedor basta para a configuração de insolvência a existência de uma das três situações estabelecidas pela lei como motivadoras da decretação da falência do empresário devedor a impontualidade injustificada a execução frustrada e a prática de atos de falência 2131 Impontualidade injustificada A primeira hipótese de caracterização de insolvência está prevista no art 94 I da Lei n 111012005 Nesta o devedor sem relevante razão de direito não paga no vencimento obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência A obrigação para motivar a decretação da falência pela hipótese de impontualidade injustificada deve ser líquida Não basta a obrigação do devedor de pagar É imprescindível que além de certa a obrigação tenha montante determinado Outrossim tal obrigação certa e determinada precisa estar materializada em título executivo que se classifica em judicial e extrajudicial São considerados títulos executivos judiciais os previstos no art 515 do Código de Processo Civil que compreendem as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade da obrigação de pagar quantia de fazer de não fazer ou de entregar coisa a decisão homologatória de autocomposição judicial ou extrajudicial o formal e a certidão de partilha o crédito de auxiliar da justiça a sentença penal condenatória transitada em julgado a sentença arbitral a sentença estrangeira homologada pelo STJ e a decisão interlocutória estrangeira após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo STJ Títulos executivos extrajudiciais por seu turno são os previstos no art 784 do Código de Processo Civil e compreendem letra de câmbio nota promissória duplicata debênture cheque escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas dentre outros determinados pela lei A impontualidade do cumprimento da obrigação é caracterizada pelo protesto do título executivo O instrumento de protesto deve acompanhar o título executivo em que materializada a obrigação para o requerimento de falência do empresário devedor e ademais exige a identificação da pessoa que recebeu a notificação do protesto nos termos da Súmula 361 do Superior Tribunal de Justiça Na hipótese de título de crédito basta para a caracterização da impontualidade o protesto cambial Na hipótese de outro título executivo não sujeito ao protesto cambial imprescindível ainda o protesto o qual é chamado de protesto especial da falência Entretanto não é qualquer obrigação líquida e materializada em título executivo protestado que motiva a decretação da falência do devedor Na lei anterior diante da inexistência previsão de valor mínimo para a decretação da falência construiuse corrente doutrinária e jurisprudencial que recusava a hipótese de quebra diante do pequeno valor do débito e sem que fosse demonstrada a existência de outros credores Isso porque o procedimento falimentar visa a afastar do mercado o agente econômico que prejudica a confiança dos demais agentes e afeta o crédito em geral Não é o procedimento falimentar modo de cobrança de um único credor insatisfeito mas procedimento de extirpação da empresa deficitária do mercado Exigese portanto que o crédito insatisfeito não seja diminuto a ponto de ser presumida a insolvência do empresário Na Lei n 111012005 estabeleceuse que a obrigação líquida materializada em título executivo protestado deve possuir um valor mínimo equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência Entretanto para que seja obtido esse valor mínimo permite a lei que os credores se reúnam em litisconsórcio ativo e que seus créditos sejam somados para atingir o valor Essa impontualidade outrossim não pode ser justificada O inadimplemento demonstrado pelo protesto do título não pode ter ocorrido com base em uma relevante razão de direito pois se justificada a impontualidade sequer existiria O art 96 da Lei de Falência exemplifica as hipóteses em que haveria justa causa para o inadimplemento que consistem em situações de inexistência da obrigação sua inexigibilidade ou a invalidade do título Dentre as hipóteses indicadas a falsidade de título prescrição nulidade de obrigação ou de título pagamento da dívida qualquer outro fato que extinga ou suspenda a obrigação ou não legitime a cobrança do título ou vício no protesto São consideradas óbices ainda à decretação da falência pela impontualidade a apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação e a cessação das atividades empresariais do devedor por mais de dois anos antes do pedido de falência desde que comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas 2132 Execução frustrada Além da impontualidade injustificada pode a falência do devedor ser decretada se houver frustração da execução Nos termos do art 94 II da LF o executado por qualquer quantia líquida que não paga não deposita e não nomeia bens suficientes à penhora pode ter sua falência decretada É a chamada tríplice omissão do devedor insolvente A execução individual movida em face do devedor empresário exige que a obrigação que a fundamenta seja certa líquida e exigível Não satisfeita a obrigação não garantido o juízo ou não nomeados bens suficientes à penhora há a insolvência do executado que motiva sua liquidação falimentar A decretação da falência não se faz no próprio processo de execução individual Com a frustração da execução o credor exequente deve obter certidão judicial que demonstre que não houve a satisfação o depósito ou a nomeação de bens suficientes à penhora no processo de execução individual e promover no foro do principal estabelecimento do devedor o pedido de falência instruído com a referida certidão A falência em decorrência de uma execução frustrada não exige que o montante inadimplido seja superior a 40 salários mínimos como na impontualidade injustificada Em ambas as formas de insolvência entretanto tanto na impontualidade injustificada quanto na execução frustrada não motivam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar Os créditos não submetidos à falência e que portanto ainda que constantes de título executivo protestado e com obrigação líquida ou em razão de execução frustrada não podem submeter o devedor a uma liquidação falimentar são os previstos no art 5º da LREF Consistem tais créditos inexigíveis do devedor na falência os decorrentes de obrigações a título gratuito e das despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor As obrigações a título gratuito contraídas pelo devedor são as em que apenas o credor auferiu benefício Sua inexigibilidade na falência é decorrente da insuficiência do patrimônio do devedor a adimplir todas as obrigações contraídas Como não poderia satisfazer sequer as obrigações onerosas em que o credor efetivamente realizou uma contraprestação em benefício do devedor considerou a lei a impossibilidade de parte dos bens ser liquidada para pagamento de liberalidades do devedor Outrossim as despesas dos credores para integrarem a recuperação judicial ou a falência com exceção das custas judiciais decorrentes do litígio com o devedor também não são submetidas à falência e não podem motivar o pedido de sua decretação 2133 Atos de falência A falência pode ser decretada ainda pela prática de atos de falência pelo devedor Tais atos são os praticados por devedor empresário que se encontra normalmente em estado de insolvência econômica ou que possa não satisfazer as obrigações a que está sujeito Diante de determinados comportamentos taxativamente previstos na lei presumese de modo absoluto o risco à satisfação dos credores e submetese o devedor à falência a menos que tais atos tenham sido praticados como parte de plano de recuperação judicial Comete ato de falência o empresário que a procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos b realiza ou por atos inequívocos tenta realizar com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro credor ou não c transfere estabelecimento a terceiro credor ou não sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo d simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor e dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo f ausentase sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores abandona estabelecimento ou tenta ocultarse de seu domicílio do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento e g deixa de cumprir no prazo estabelecido obrigação assumida no plano de recuperação judicial 214 Sujeitos ativos O art 97 da Lei n 111012005 permite ao próprio devedor requerer sua autofalência ao cônjuge sobrevivente ou qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante ao cotista ou acionista do devedor ou qualquer credor No pedido de autofalência o devedor não precisará demonstrar que é empresário regular Não se obriga a juntada de certidão de inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis mas apenas a demonstração de que é empresário O credor poderá ser ou não empresário para requerer a falência de outro empresário Caso seja empresário a lei lhe impôs a obrigação de ser regular o que será demonstrado pela certidão do Registro Público de Empresas Poderá o credor também ter ou não domicílio no Brasil Caso não tenha a lei lhe impôs a obrigação de prestar caução relativa às custas e ao pagamento de eventual indenização na hipótese de pedido realizado de máfé 22 Procedimento do pedido de falência O procedimento judicial préfalimentar é dependente do fundamento para o pedido de decretação da falência e do sujeito ativo que pugna pela decretação 221 Impontualidade injustificada e execução frustrada Fundado na impontualidade injustificada art 94 I da LF o credor deverá instruir a petição inicial com o título executivo e com o instrumento de protesto Na execução frustrada o credor deverá instruir sua petição inicial com a certidão expedida pelo Juízo em que se processa a execução em que se ateste que não houve pagamento nomeação de bens suficientes à satisfação ou depósito Em ambas as situações caso em termos a petição inicial o devedor sujeito à falência será citado para no prazo de 10 dias se assim o desejar contestar o pedido realizar o depósito elisivo eou pleitear sua recuperação judicial Em sua contestação pode o devedor suscitar todas as matérias defensivas tanto de natureza processual em que são exemplos a nulidade de citação incompetência absoluta falta de condições da ação coisa julgada litispendência como também as defesas de mérito dentre as quais as indicadas no art 96 da LF como prescrição nulidade da obrigação pagamento da dívida vício em protesto cessação das atividades empresariais por mais de dois anos antes do pedido de falência por exemplo A contestação pode ser acompanhada ou não do depósito elisivo assim como esse pode ser feito independentemente de qualquer defesa pelo devedor O depósito elisivo deve ser realizado no prazo para a apresentação da defesa e não mais como era previsto na lei anterior em 24 horas o que era considerado pela doutrina como insuficiente Chamase depósito elisivo o depósito correspondente ao valor total do crédito acrescido de correção monetária juros e honorários advocatícios Sua realização independentemente da contestação equivale ao reconhecimento do pedido mas impede a decretação da falência do devedor Se a contestação estiver acompanhada do depósito elisivo por outro lado a decretação da falência também é afastada A contestação entretanto deverá ser apreciada antes do depósito elisivo de modo que inclusive a fase probatória poderá ser instaurada para que as partes possam demonstrar a veracidade de suas alegações antes da apreciação judicial Caso julgue a legitimidade do crédito e a insuficiência dos argumentos da defesa deverá o juiz se não ocorreu o depósito elisivo decretar a falência do devedor Se nessa hipótese tiver ocorrido o depósito elisivo ainda que acolhidos os argumentos do credor e considerada inconsistente a defesa do devedor a falência não é decretada ocasião em que o juiz ordenará o levantamento pelo autor do valor depositado Por fim caso acolhidos os argumentos da contestação profere o juiz a sentença denegatória da falência e determina o levantamento do montante de depósito elisivo pelo próprio devedor se este tiver sido realizado Pode o devedor ainda no prazo da contestação pleitear sua recuperação judicial conforme art 95 da Lei de Falência 222 Prática de ato de falência Na hipótese de o fundamento do pedido de decretação da falência ser a prática de ato de falência o credor deve demonstrar a ocorrência de uma das situações previstas no art 94 III da Lei de Falência No prazo de 10 dias pode o devedor empresário apresentar sua contestação Nesta poderá impugnar os fatos descritos na petição inicial e instruíla com as provas da não ocorrência do ato de falência descrito como fundamento do pedido Diante da controvérsia pode ser aberta a fase probatória ocasião em que as partes poderão se desincumbir do ônus probatório que lhes é imposto Após a análise das provas produzidas o Juiz prolata sentença declarando ou denegando a falência Além da contestação possível o pleito de recuperação judicial nos termos do art 95 da Lei n 111012005 desde que feito dentro do prazo de 10 dias Diferentemente dos fundamentos anteriores o art 98 parágrafo único da Lei n 111012005 não admite o depósito elisivo na hipótese de atos de falência Sua previsão específica é apenas para os pedidos de falência fundamentados na impontualidade injustificada e na execução frustrada A doutrina é controvertida sobre a possibilidade de depósito elisivo na hipótese de prática de atos de falência diante da omissão legislativa Para Ecio Perin Júnior observese que a Lei de Falência e Re cuperação de Empresas não prescreve o depósito elisivo quando o pedido de falência tem como base o art 94 III A jurisprudência por outro lado já vinha entendendo que o depósito era cabível nessa hipótese Entendemos que isso também ocorrerá com a jurisprudência relacionada à novel legislação até mesmo como reforço ao princípio da preservação da empresa 128 Para Fábio Ulhoa Coelho embora a lei não o preveja expressamente deve ser admitido o depósito elisivo também nos pedidos de credor fundados em ato de falência já que ele afasta a legitimidade do requerente Assegurado pelo depósito o pagamento do crédito por ele titularizado não tem mais interesse legítimo na instauração do concurso falimentar 129 Para Amador Paes de Almeida o depósito elisivo só é admitido na hipótese de a falência ser requerida com base nos incisos I e II do art 94 da Lei Falimentar pois a prática de atos de falência põe em relevo meios ruinosos e fraudulentos capitulados como crime falimentar 130 Para Ricardo Negrão nos demais atos que caracterizam a falência art 94 III a dívida não é passível de ser extinta por depósito em dinheiro uma vez que o credor não necessita sequer apresentar prova de existência de dívida vencida Assim salvo nas situações arroladas no art 94 II execução frustrada o executado não paga nem deposita ou nomeia bens à penhora nas demais tornase impossível de se calcular o valor do depósito elisivo a ser efetuado a favor do requerente Admitir o depósito elisivo nas hipóteses em que a dívida não está vencida é admitir o pagamento antecipado a favor de um credor que por exemplo denunciou por seu pedido de falência a existência de oferecimento de garantia a favor de outro credor Nesse caso sua situação tornouse mais privilegiada que a do credor que apenas recebeu garantias O pedido falimentar serviria para contemplar fraudes e conluios entre credor e devedor tornando lícitas situações que estariam sujeitas à ineficácia no caso de decretação de falência 131 A despeito da controvérsia doutrinária a lei foi expressa ao somente permitir o depósito elisivo nas hipóteses de impontualidade injustificada e de execução frustrada Não poderia ser diferente A prática de ato de falência caracteriza um meio ruinoso promovido pelo empresário que atua com máfé na condução de sua atividade O depósito elisivo caso admitido permitiria o comportamento oportunista do empresário comportamento este previsto inclusive como crime falimentar pela lei e que para sua responsabilização pressupõe a decretação da falência A possibilidade do depósito asseguraria a máfé do empresário pois caso seus atos fossem descobertos estes não lhe causariam maiores repercussões e responsabilidades desde que efetuasse simplesmente o depósito do montante devido ao credor que pugnou pela decretação de sua falência A falência entretanto não protege apenas o credor que figura no polo ativo do processo mas garante a segurança de todo o sistema econômico com a exclusão de agentes que ferem a confiança necessária ao regular desenvolvimento da atividade empresarial A satisfação de um desses agentes o credor que pugnou pela decretação da falência não é suficiente para salvaguardar os interesses de todos os outros agentes envolvidos e prejudicados com a prática do ato de falência pelo empresário 223 Pedido de autofalência A falência pode ser requerida pelo próprio empresário devedor em situação de crise econômicofinanceira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial O pedido do devedor deve expor as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial e deverá ser instruído com os documentos previstos no art 105 da Lei n 111012005 Os documentos consistem em I demonstrações contábeis referentes aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de balanço patrimonial demonstração de resultados acumulados demonstração do resultado desde o último exercício social e relatório do fluxo de caixa II relação nominal dos credores indicando endereço importância natureza e classificação dos respectivos créditos III relação dos bens e direitos que compõem o ativo com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade IV prova da condição de empresário contrato social ou estatuto em vigor ou se não houver a indicação de todos os sócios seus endereços e a relação de seus bens pessoais V os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei VI relação de seus administradores nos últimos cinco anos com os respectivos endereços suas funções e participação societária Caso a petição inicial esteja em termos e instruída com os documentos imprescindíveis ao seu regular processamento não há necessidade de qualquer citação O Juiz aprecia o pedido com a sentença declaratória da falência do devedor 23 Sentença denegatória da falência O juiz diante do pedido inicial e das provas produzidas proferirá sentença que poderá ser uma sentença denegatória da falência em que não acolhe o pedido deduzido ou uma sentença declaratória da falência em que há a decretação da submissão do devedor ao processo de liquidação concursal A sentença denegatória da falência é proferida nas hipóteses em que o devedor efetuou o depósito elisivo ou de acolhimento das razões expostas na contestação Depositado o montante correspondente ao total do crédito acrescido de correção monetária juros e honorários advocatícios é proferida sentença denegatória que autoriza o levantamento pelo credor do valor depositado Nessa hipótese é reputado fundamentado o pedido de decretação de falência que apenas foi obstado pelo depósito elisivo Diante do princípio da causalidade que evidencia que teria sido o devedor que deu causa ao pedido as verbas de sucumbência serão arcadas integralmente pelo devedor Acolhidos os argumentos da defesa que desconstituem os fundamentos da impontualidade injustificada da execução frustrada ou da prática de atos de falência a sentença não poderia ser outra que a denegatória da falência Acolhida a contestação não há fundamentação para o pedido de falência ter sido feito de modo que pelo princípio da causalidade as custas judiciais e os honorários advocatícios devem ser impostos ao requerente O pedido de falência ainda que não acolhido gera enormes transtornos ao devedor que pode ter seu crédito restringido pelas instituições financeiras ou ter suas contratações com fornecedores ou consumidores reduzidas em decorrência do aumento do risco de não cumprimento do convencionado Sua utilização pelo credor portanto deve ser feita com responsabilidade para propiciar um processo de execução coletiva em face do devedor insolvente e não para facilitar sua execução individual em verdadeiro abuso de direito Ao proferir a sentença denegatória da falência sob o fundamento do não acolhimento das alegações do requerente ao juiz compete a análise da conduta do requerente Verificado o dolo a intenção de causar dano ao patrimônio do devedor ou a assunção de tal resultado embora não desejado o juiz poderá na própria sentença denegatória condenar o requerente ao ressarcimento das perdas e danos sofridos os quais serão objeto de liquidação de sentença art 101 da LF Na hipótese de mais de um requerente como na de credores em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo de 40 saláriosmínimos a condenação ao ressarcimento das perdas e danos será solidária desde que demonstrado o dolo de cada agente Nada impede entretanto que o devedor prejudicado demande em ação indenizatória própria se não tiver ocorrido condenação por inexistência de dolo manifesto ou ainda se reputar que o credor agiu com culpa ou abuso de direito Igualmente terceiro prejudicado com o pedido falimentar também pode em ação própria reclamar indenização do responsável pelo dano causado Da sentença que denega a falência nos termos do art 100 da LF cabe recurso de apelação cujo prazo de interposição é de 15 dias a contar da data de intimação da sentença denegatória 24 Sentença declaratória da falência A sentença que decreta a falência encerra a fase preliminar e dá início à fase falimentar Conhecida por sentença declaratória da falência sua natureza é controversa Parte da doutrina entende que a sentença possui natureza declaratória pois apenas declararia uma situação de fato que já existia anteriormente à decretação a insolvência do devedor Parte majoritária da doutrina contudo sustenta o seu caráter constitutivo apesar do nome pelo qual é tradicionalmente conhecida A sentença que decreta a falência de fato declara uma situação de insolvência preexistente Entretanto não se limita a esse reconhe cimento A sentença cria e modifica uma situação jurídica Decretada a falência os direitos e obrigações do falido passam a ser submetidos a um novo regime jurídico o regime falimentar Apesar de reconhecer a in solvência preexistente apenas depois da decretação da falência é que o devedor será considerado falido seus bens serão submetidos ao procedimento de execução concursal e suas obrigações serão disciplinadas conforme regime específico Além dos requisitos genéricos existentes em qualquer sentença judicial como o relatório a fundamentação e o dispositivo a sentença declaratória de falência possui requisitos específicos exigidos pelo art 99 da LF São requisitos da sentença que decreta a falência I conterá a síntese do pedido a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores A inclusão desse requisito no relatório visa à perfeita identificação do falido diante dos enormes efeitos provocados pela falência A indicação dos administradores por seu turno procura evidenciar a necessidade de cumprimento de obrigações decorrentes da decretação da falência como as previstas no art 104 da LF como a de esclarecer as causas determinantes da falência apresentar os bens imóveis e móveis que não se encontram no estabelecimento ou o nome do contador responsável pela escrituração dos livros obrigatórios II fixará o termo legal da falência sem poder retrotraílo por mais de 90 dias contados do pedido de falência do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento excluindose para essa finalidade os protestos que tenham sido cancelados A situação de insolvência em regra não ocorre de um momento a outro mas é prevista pelo devedor durante o desenvolvimento de sua atividade empresarial Ciente de sua dificuldade econômica para satisfazer as obrigações contraídas o devedor empresário pode imediatamente antes da ciência pelos credores de sua dificuldade financeira e portanto de eventual decretação de falência privilegiar determinados credores em detrimento de outros ou praticar atos com o intuito de salvaguardar bens que seriam arrecadados em futura execução concursal Durante determinado prazo que antecede a falência e que pode chegar a até 90 dias do primeiro protesto do pedido de falência ou do pedido de recuperação presume a lei que determinados atos praticados e que prejudiquem os interesses dos credores o foram com a consciência da situação deficitária da empresa O termo legal da falência é justamente esse período suspeito em que os atos praticados e prejudiciais aos credores são considerados ineficazes em relação à massa falida III ordenará ao falido que apresente no prazo máximo de cinco dias relação nominal dos credores indicando endereço importância natureza e classificação dos respectivos créditos se esta já não se encontrar nos autos sob pena de desobediência O intuito dessa determinação é dar celeridade à formação do quadro geral de credores bem como facilitar a localização dos credores pelo administrador judicial para a comunicação da falência do devedor IV explicitará o prazo para as habilitações de crédito As habilitações possuem o prazo de 15 dias após a publicação do edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores A determinação contudo não é apenas para ser esclarecido na sentença prazo já expresso na lei Cumpre além de explicitar o prazo para a habilitação ao juiz indicar o administrador judicial a quem as habilitações ou divergências deverão ser apresentadas bem como o local em que podem apresentálas V ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido VI proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido submetendoos preliminarmente à autorização judicial e do Comitê se houver ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória VII determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido na Lei Falimentar VIII ordenará ao Registro Público de Empresas e à Secretaria Especial da Receita Federal que procedam à anotação da falência no registro do devedor para que dele constem a expressão Falido a data da decretação da falência e a inabilitação do falido A previsão visa assegurar a publicidade da sentença além de garantir a eficácia da decisão Isso porque além de indicar a falência do empresário assegura a publicidade perante terceiros e eventuais novos contratantes de sua inabilitação para o desempenho de nova atividade empresarial IX nomeará o administrador judicial X determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido XI pronunciarseá a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou a lacração dos estabelecimentos A sentença de decretação da falência provoca o afastamento do devedor de suas atividades com o intuito de preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens ativos e recursos produtivos A atividade empresarial entretanto pode provisoriamente ser mantida conduzida a partir de então pelo administrador judicial em hipóteses em que o Juiz entenda que o prosseguimento da atividade é do interesse da massa XII determinará quando entender conveniente a convocação da assembleia geral de credores para a constituição de Comitê de Credores podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência XIII ordenará a intimação eletrônica do Ministério Público e das Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento para que tomem conhecimento da falência Além da publicidade por meio da anotação da falência na Junta Comercial e das comunicações às Fazendas a sentença declaratória da falência deve ser publicada em sua íntegra por edital o qual ainda deve ser integrado pela relação de credores do falido caso conste nos autos art 99 parágrafo único da LF A sentença declaratória da falência desafia o recurso de agravo Tal recurso visa à formação de um instrumento de modo a não impedir o prosseguimento do processo falimentar Esse recurso possui o prazo de interposição de 10 dias e pode ser interposto pelo credor pelo devedor pelo Ministério Público ou ainda eventualmente por um terceiro interessado Diante do agravo é garantido ao prolator da decisão o juízo de retratação por meio do qual pode reconsiderar a sentença prolatada ou modificála Garantese também ao relator do recurso a possibilidade de atribuirlhe efeito suspensivo de modo a suspender o prosseguimento do processo falimentar e garantir o prosseguimento da atividade pelo empresário até a decisão final do agravo 25 Efeitos jurídicos da falência A decretação da falência submete os bens do falido à execução concursal e impõe às suas relações uma nova disciplina jurídica Seus efeitos podem ser classificados quanto à incidência sobre os direitos dos credores sobre a pessoa do falido sobre os bens deste e sobre os contratos celebrados 251 Efeitos em relação aos direitos dos credores Com o intuito de garantir o pagamento equânime dos credores de uma mesma classe a par conditio creditorum a falência produz os seguintes efeitos em relação aos credores vencimento antecipado de todas as obrigações do falido conversão dos créditos em moeda estrangeira formação da massa de credores suspensão das ações e execuções individuais dos credores suspensão da prescrição suspensão da fluência de juros disciplina dos direitos e deveres dos coobrigados solidários 2511 Vencimento antecipado de todas as obrigações do falido A decretação da falência provoca o vencimento antecipado de todas as dívidas do devedor art 77 da LREF A execução concursal exige que para se garantir a equidade entre todos os credores haja o ingresso de credores que possuam créditos já vencidos assim como os que possuam créditos ainda a vencer A hipótese de apenas os credores com créditos vencidos participarem da partilha do ativo obrigaria os credores com crédito vincendo a aguardar o termo da obrigação e a se limitar aos ativos res tantes por ocasião do vencimento As obrigações sujeitas à condição suspensiva entretanto não terão o vencimento antecipado A subordinação a um evento futuro e incerto impede que se possa ter certeza e segurança de que o credor será titular de um crédito a partir de determinada data A decretação da falência não substitui a ocorrência do evento previsto na condição a objetivar o ato e a tornar como direito a até então mera expectativa do credor Por conta do vencimento antecipado das obrigações os juros compensatórios que incidiriam sobre a obrigação devem ser proporcionalmente reduzidos sob pena de a antecipação gerar locupletamento indevido do credor Os juros que seriam devidos por ocasião do vencimento da obrigação por exemplo os juros estipulados para as prestações do devedor em decorrência de anterior empréstimo bancário somente incidem até o momento da decretação da falência art 124 da LREF Antecipado o vencimento das obrigações os juros incidentes para o pagamento de obrigações vincendas careceriam de fundamento pois não mais remunerariam o capital pela demora de sua devolução A cobrança de juros contratuais posteriores faria o credor de obrigação até então vincenda se beneficiar com a antecipação do vencimento Outrossim a possibilidade dessa cobrança feriria a par conditio creditorum ao privilegiar com o pagamento de juros posteriores à decretação da falência apenas os credores que tivessem obrigações com vencimento antecipado Pela mesma razão as cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência art 83 3º da LREF Embora a obrigação tenha o vencimento antecipado em decorrência da decretação da falência a multa prevista pelo descumprimento ou mora no cumprimento da obrigação não será exigível do falido 2512 Conversão dos créditos em moeda estrangeira A decretação da falência converte todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do país pelo câmbio do dia da decisão judicial conforme a previsão no art 77 da Lei n 111012005 A conversão procura assegurar a possibilidade de definir um valor certo para o passivo do falido Na lição de Ricardo Negrão a conversão não aproveita aos fiadores e garantidores do falido contra os quais se operará pelo câmbio do dia do efetivo pagamento 132 Nesses termos os coobrigados e os garantidores somente podem habilitar parte dos créditos caso paguem o montante devido em uma taxa superior àquela que seria exigida do falido 2513 Formação da massa de credores Decretada a falência do empresário formase a massa falida que pode ser classificada em objetiva e subjetiva Massa falida objetiva é o conjunto de bens arrecadados do devedor Massa falida subjetiva é constituída por todos os credores do falido admitidos na falência Nem todos os credores do falido entretanto a integram mas apenas os admitidos na falência Como já visto anteriormente os créditos não submetidos à falência são os previstos no art 5º da LREF e compreendem os decorrentes de obrigações a título gratuito e das despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor A massa falida subjetiva não possui personalidade jurídica e é formada com o intuito de promover os interesses dos credores que a compõem Para tanto ao ente despersonalizado são atribuídos direitos e obrigações como o de representação pelo administrador judicial e o de demandar os devedores do falido inclusive judicialmente ou ser demandado 2514 Suspensão das ações e execuções individuais A decretação da falência do empresário provoca a execução concursal do patrimônio do devedor por seus credores Para que todos os bens do falido sejam arrecadados e sejam os credores pagos de forma equitativa em cada classe o art 6º da Lei n 111012005 determina a suspensão das execuções individuais em face do devedor inclusive aquelas promovidas por credores particulares em face do sócio solidário desde relativas a créditos ou obrigações sujeitas à falência A suspensão das execuções individuais se restringe às ações promovidas em face do empresário falido Não há suspensão das ações e execuções individuais promovidas pelo próprio devedor pois não haveria prejuízo à formação da massa falida subjetiva e objetiva A suspensão dessas execuções em face do falido entretanto não é absoluta e comporta exceções Não se suspendem as ações ilíquidas consideradas todas as de conhecimento e em que se está apreciando se o devedor é efetivamente obrigado e por qual valor de obrigação Também não se suspendem os procedimentos arbitrais e as execuções fiscais 25141 Reclamações trabalhistas As reclamações trabalhistas apesar da falência permanecem em trâmite na Justiça do Trabalho e não são suspensas pela decretação A vis atractiva do Juízo falimentar não elide a competência constitucional atribuída à Justiça do Trabalho para demandas com fundamento na relação de trabalho Referidas ações serão processadas perante a justiça especializada e não são suspensas Prosseguem normalmente até a apuração do respectivo crédito que será inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado em sentença art 6º 2º da LF Não há impedimento ao pedido de habilitação exclusão ou modificação de créditos trabalhistas diretamente no Juízo Falimentar Na hipótese de ser realizada impugnação ao pedido todavia a discussão deverá ser apreciada pela Justiça Especializada com a remessa dos autos para julgamento O pagamento ao credor trabalhista é realizado no Juízo da falência após a regular apuração na Justiça do Trabalho Baseado na sentença trabalhista o crédito apurado e liquidado na Justiça do Trabalho é habilitado na falência O crédito é incluído no quadro geral de credores pelo valor determinado na sentença exceto eventuais correções apenas quanto a valores de juros e atualizações Será pago conforme a ordem de preferência das classes 25142 Execuções fiscais As execuções fiscais não se suspendem em decorrência da decretação da falência nem são atraídas pelo Juízo falimentar art 6º 7ºB da LREF O trâmite é realizado no juízo competente para a execução fiscal e a pretensão é deduzida diretamente em face da massa falida caso promovida após a decretação da quebra ou prosseguirá em face desta caso anterior à falência A massa falida será representada pelo Administrador judicial art 76 parágrafo único da LREF e será facultado ao falido apenas atuar como assistente processual Em que pese o prosseguimento do processo de execução fiscal o pagamento do credor fiscal não pode prejudicar a ordem de credores estabelecida pela lei nem violar a equidade entre os credores da mesma classe a par conditio creditorum O credor fiscal poderá habilitar seu crédito na falência Apesar de o art 7ºA V da Lei 111012005 determinar a suspensão da execução fiscal até o encerramento da falência as normas gerais em matéria tributária são disciplinadas por lei complementar nos termos do art 146 da Constituição Federal e o CTN em seu art 187 recepcionado como lei complementar determina que a cobrança judicial dos créditos tributários não se sujeita ao concurso processual de credores de modo que poderiam as execuções fiscais prosseguir normalmente Pelo art 7ºA após a publicação do edital da sentença de decretação de falência o juiz instaurará de ofício para cada Fazenda Pública credora incidente de classificação de crédito público e determinará a sua intimação eletrônica para que no prazo de 30 dias apresente diretamente ao administrador judicial ou em juízo a depender do momento processual a relação completa de seus créditos inscritos em dívida ativa com os cálculos e a classificação Após o contraditório o Juiz decidirá sobre o crédito Os cálculos e a classificação dos créditos são de competência do Juízo falimentar A decisão sobre a existência a exigibilidade e o valor do crédito competirá ao Juízo da execução fiscal O crédito tributário entretanto somente será pago conforme a classificação no quadro geral de credores 25143 Ações que demandam quantia ilíquida A execução individual visa expropriar bens do devedor para a satisfação do direito do credor Sua conclusão impede o regular prosseguimento da execução concursal pois reduz a massa falida objetiva e interfere na satisfação equânime dos credores A execução individual pressupõe título de obrigação certa líquida e exigível A falta de liquidez do crédito exigível ou de certeza mediante instrumentalização em documento escrito não permite a execução individual ou a ação monitória para a expropriação de bens do devedor O credor poderá ajuizar processo de conhecimento de modo que não haveria ao menos até a apuração da certeza liquidez e a formação de um título risco de prejuízo iminente à massa falida ou poderá pretender a apuração do quantum debeatur e do an debeatur diretamente na habilitação de crédito no procedimento falimentar Não se justifica diante da falta de risco à coletividade de credores suspender as ações que demandam quantia ilíquida pela decretação da falência Para que não seja prejudicado por rateios efetuados enquanto seu crédito não é apurado para a realização de habilitação no concurso de credores garante a lei no art 6º 3º da LREF que o Juiz competente para a apreciação do crédito poderá determinar a reserva de importância que estimar suficiente à satisfação do crédito O Juiz competente para o reconhecimento da demanda determina ao Juízo Falimentar a reserva de montante para a satisfação do crédito que após seu reconhecimento será incluído no quadro geral de credores Essa inclusão assim ainda que se protraia em razão do regular prosseguimento do processo judicial não prejudicará o credor diante de eventuais rateios pois a importância para sua satisfação estaria reservada 2515 Suspensão do curso da prescrição A prescrição é a perda da pretensão em decorrência da inércia do titular do direito durante determinado tempo A decretação da falência suspende o curso da prescrição das obrigações do devedor A suspensão ocorre desde o momento da sentença declaratória de falência até o trânsito em julgado da sentença declaratória de encerramento desta A suspensão do curso da prescrição somente ocorre quanto às obrigações de responsabilidade do devedor As obrigações de responsabilidade dos credores em face do falido não se suspendem em razão da falência O decurso do tempo determinado sem que a massa falida promova por meio do administrador judicial a ação cabível em face do terceiro acarreta a prescrição do eventual crédito detido pelo falido A suspensão da prescrição quanto às obrigações de responsabilidade do devedor não se confunde com a decadência Esta consiste na perda do próprio direito pelo decurso do prazo previsto em lei e não se suspende ou se interrompe com a decretação da falência 2516 Suspensão da fluência dos juros contra a massa falida Os juros posteriores à decretação da quebra e até o momento do pagamento do principal não são exigíveis da massa falida se os bens arrecadados forem insuficientes para satisfazer o pagamento das obrigações principais de todos os credores art 124 da LREF Contra a massa são apenas exigíveis os juros incidentes do momento do vencimento da obrigação até a sentença declaratória da falência Os juros vencidos após a decretação da quebra somente serão exigidos da massa caso haja ativo remanescente após o pagamento dos credores subordinados A não exigibilidade dos juros após a decretação da falência possui entretanto duas exceções Os juros dos créditos com garantia real são exigíveis da massa desde que o produto do bem dado em garantia possa suportar o montante da obrigação principal e dos referidos juros A segunda exceção expressa no art 124 parágrafo único da LREF consiste nas debêntures Embora não haja especificação na lei a doutrina concebe como exceção que admite a cobrança de juros apenas as debêntures com garantia real pois o dispositivo condiciona seu pagamento à existência de valor resultante do produto dos bens que constituem a garantia A massa falida pagará os juros vencidos após a sentença declaratória exclusivamente com o produto dos bens que constituem a garantia Ressaltase entretanto que o pagamento será realizado conforme a ordem de preferência dos credores Apenas se as classes anteriores tiverem sido satisfeitas e se os bens dados em garantia não tiverem sido liquidados para o pagamento dos credores preferenciais é que se aplica a disposição que garante o pagamento dos juros decorrentes de créditos com garantias reais 2517 Disciplina dos direitos e deveres dos coobrigados solidários O credor de coobrigados solidários cujas falências sejam decretadas tem o direito de concorrer em cada uma delas pela totalidade de seu crédito até recebêlo por inteiro art 127 da LREF A falência dos devedores solidários permite que o credor habilite a integralidade de seu crédito em cada massa falida Se receber a integralidade do seu crédito o credor deve comunicar o Juízo das falências para que não receba no total mais do que lhe era devido por todos os devedores O pagamento que exceda ao total do devido ao credor será devolvido às massas na proporção do que caiba a cada qual pela solidariedade da obrigação O pagamento por uma massa falida em proporção superior à que lhe cabia permite o exercício do direito regressivo contra as demais em proporção à parte que pagou e àquela que cada uma tinha a seu cargo Entretanto se as massas eram garantes umas das outras o valor excedente do pagamento deverá ser entregue à massa garantidora Nessa hipótese ao devedor principal deve ser imposta a obrigação de pagamento com o direito do garantidor de ser ressarcido pelo que pagou e portanto de receber o montante que excede ao crédito total do credor O direito de concorrer com a integralidade do devido em face de todas as massas falidas é obstado na hipótese de um dos coobrigados ser falido cujas obrigações tenham sido extintas por sentença A extinção de suas obrigações impede que o falido se sujeite à habilitação do crédito Ao credor é imposta limitação de cobrança desse crédito a qual deve ser realizada apenas em face dos demais coobrigados ainda que pela totalidade do devido Por outro lado podem os coobrigados ser solventes e não falidos Os coobrigados solventes e os garantes do devedor ou dos sócios ilimitadamente responsáveis podem habilitar o crédito correspondente às quantias pagas ou devidas se o credor não se habilitar no prazo legal art 128 da LREF O direito de habilitar o crédito na massa falida pelo coobrigado somente ocorre após o decurso do prazo legal sem a habilitação do credor A habilitação do credor impede a habilitação do coobrigado de modo a se evitar uma dupla habilitação sobre o mesmo crédito Não se exige entretanto necessariamente que tenha ocorrido o pagamento da obrigação solidária pelo coobrigado para que seja possível a habilitação Essa pode ser realizada pelo montante pago ou pelo que o coobrigado pode ser constrangido a pagar Isso porque as ações em face dos coobrigados não se suspendem pela decretação da falência de um dos devedores Nessa hipótese o coobrigado ou garante é considerado substituto do credor comum e caso receba o pagamento pela massa deve repassálo ao credor Diante da não suspensão das ações contra si pode o coobrigado ser judicialmente constrangido a efetuar o pagamento havendo ou não o credor simultaneamente habilitado seu crédito na falência Caso o coobrigado pague o montante devido subrogar seá na habilitação realizada pelo credor ou se essa não existe poderá habilitar seu crédito na falência A habilitação pelo coobrigado todavia não pode ser realizada por valor que não poderia ser imposto à massa falida Não poderão ser cobrados da massa pelo coobrigado os créditos decorrentes de pagamento de atos de liberalidades juros legais ou contratuais vencidos após a sentença declaratória da falência e a diferença da taxa de conversão das obrigações em moeda estrangeira na data da sentença de falência à taxa do efetivo pagamento da obrigação pois a conversão na data da sentença e a suspensão da cobrança dos juros são efeitos apenas quanto ao falido mas não se estendem aos coobrigados que portanto por eles são responsáveis 2518 Direitos dos credores na falência Depois de habilitado na falência ao credor são assegurados determinados di reitos para que possa tutelar seu interesse na execução concursal O primeiro desses direitos é o de intervir nos processos em que a massa falida for parte A intervenção será realizada na forma de assistência desde que o credor demonstre seu interesse jurídico na demanda ou seja desde que demonstre que pode ter direitos atingidos ainda que de maneira reflexa pela sentença Os credores poderão ainda ter acesso aos livros e documentos do falido independentemente de decisão judicial art 22 III a da LREF Essa publicidade visa a facilitar ao credor a fiscalização do regular processamento da falência Esse direito de fiscalização pode ter como objeto a própria administração da massa Embora com a Lei n 111012005 as funções de fiscalizar as atividades examinar as contas do administrador e zelar pelo cumprimento da lei tenham sido atribuídas ao Comitê de Credores o credor pode requerer ao Juiz da falência tudo o que for de interesse da massa falida 252 Efeitos da falência em relação ao representante do falido A sentença declaratória acarreta determinados efeitos sobre a própria pessoa do falido caso ele seja empresário individual de responsabilidade ilimitada Caso pessoa jurídica são imputados deveres aos representantes legais da pessoa jurídica falida A declaração de falência impõe a esses obrigações e submeteos a limitações pessoais nos termos do art 104 da LREF As restrições e obrigações são impostas ao falido Este é o devedor empresário cuja falência foi decretada Tanto pode ser o empresário individual a empresa individual de responsabilidade limitada Eireli ou as sociedades empresárias Nas sociedades falidas os administradores e liquidantes figuram como órgãos que fazem a sociedade presente Portanto para que a sociedade possa cumprir as obrigações que lhe foram impostas os administradores e os liquidantes das sociedades falidas estarão submetidos às mesmas obrigações do falido Embora sofra restrições em seus direitos e se sujeite a determinadas obrigações o falido poderá fiscalizar a administração da falência requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada requerendo o que for de direito e interpondo recursos cabíveis 2521 Obrigações impostas ao falido ou ao representante da pessoa jurídica falida As obrigações são impostas ao falido ou seu representante para assegurar sua colaboração ao regular processamento da execução concursal e estão discriminadas no art 104 da LF A primeira obrigação do falido é a de assinar nos autos após a decretação da quebra termo de comparecimento em que se identifica e apresenta seu endereço esclarece quem são os sócios controladores administradores caso sociedade e narra as causas determinantes da falência No termo ainda deve ser identificado o contador encarregado da escrituração dos livros obrigatórios seus bens que se encontram no estabelecimento contas bancárias e processos em andamento além dos mandatos eventualmente outorgados e se faz parte de outras sociedades Na mesma oportunidade deve o falido entregar ao administrador judicial os seus livros obrigatórios Os livros serão entregues ao administrador judicial após o encerramento de cada qual pelo Juiz da Falência Embora nesse primeiro momento a obrigação seja de entrega apenas dos livros obrigatórios posteriormente mas sem demora como determinado pela lei no art 104 V o falido deve entregar todos os bens papéis documentos e senhas de acesso a sistemas contábeis financeiros e bancários ao administrador judicial Deve indicar ao administrador ainda os bens que estejam em poder de terceiros para que possam ser arrecadados Diante da necessidade de informações por todos os envolvidos para o regular processamento da falência com a formação da massa arrecadação de bens liquidação e pagamento dos credores determinase ao falido que compareça a todos os atos da falência ainda que possa ser representado por procurador quando não for indispensável sua presença Pela mesma razão deve ainda o falido prestar informações reclamadas por todos os envolvidos no processo sobre fatos que interessem à falência auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza examinar as habilitações de crédito apresentadas assistir ao levantamento à verificação do balanço e ao exame dos livros apresentar a relação de seus credores e examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial A omissão do falido no cumprimento de suas obrigações além de acarretar eventual preclusão de qualquer impugnação por exemplo ao não examinar as habilitações de créditos apresentadas submete o falido à responsabilidade penal pelo crime de desobediência 2522 Restrições impostas ao falido Ao falido são impostas além de obrigações algumas limitações que entretanto não afetam a sua capacidade jurídica de gozo ou de exercício O empresário falido permanece plenamente capaz de exercer pessoalmente seus direitos e de contrair obrigações Sobre alguns direitos entretanto são impostas limitações 25221 Proibição para o exercício da atividade empresarial Embora o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão seja assegurado pela Constituição Federal no art 5º XIII como corolário da livreiniciativa princípio fundamental do Estado Democrático de Direito o exercício pode ser restringido pela lei A norma constitucional de eficácia contida garante o exercício pleno de qualquer atividade profissional exceto se houver restrição legislativa Tal restrição legislativa é exatamente a hipótese legal de falência O art 102 da LREF impõe ao falido a inabilitação para o exercício de qualquer atividade empresarial Desde a sentença declaratória da falência até a sentença que extingue suas obrigações o falido não pode exercer profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços A inabilitação é efeito automático da decretação da falência Constitui também efeito eventual da condenação criminal por crime falimentar O efeito da inabilitação em razão da prática de crime falimentar exige motivação declarada na sentença condenatória e os efeitos da proibição de exercício da atividade empresarial perdurarão até cinco anos após a extinção da punibilidade art 181 I e 1º da LREF O exercício de referida atividade pelo inabilitado durante o período da proibição constitui inclusive conduta tipificada como crime falimentar pelo art 176 da LREF mas não impedirá que o falido responda pelas obrigações contraídas 25222 Perda do direito de administrar e dispor de seus bens Após a decretação da quebra para que o falido não possa dispersar seus bens perde o direito de administrar e dispor de seu patrimônio Seu afastamento da administração e disposição dos bens permite sua arrecadação e liquidação pela massa falida imprescindíveis ao regular procedimento falimentar A administração e o poder de disposição dos bens são conferidos ao administrador judicial O falido poderá apenas fiscalizar essa administração e requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados Essa restrição à pessoa do falido contudo não perdura até a extinção de suas obrigações como ocorre em relação à proibição de exercer atividade empresarial Referida limitação ocorre apenas durante o curso do processo falimentar e para que a massa falida objetiva possa ser formada Após o encerramento do processo com o fim da atuação do administrador judicial os bens eventualmente remanescentes retornam à administração do falido 25223 Perda da legitimação ad causam Após a decretação da falência a massa falida representada pelo administrador judicial sucederá o falido em todas as ações patrimoniais que envolvam a falência Decretada a quebra o administrador deverá ser intimado para representar a massa falida sob pena de nulidade do processo O falido nesses termos sofre limitação em sua capacidade processual Perde a legitimidade de ser parte quer autor ou réu nas ações patrimoniais que interfiram com interesses da massa falida A defesa desses interesses é realizada pela massa falida de modo que o falido caso deseje e diante de seu interesse na conservação dos bens de sua propriedade poderá apenas figurar no processo como terceiro interveniente Pode o falido requerer o que for de direito para a proteção de seus interesses e inclusive interpor os recursos cabíveis no processo em que for parte a massa falida 25224 Suspensão do direito ao sigilo de correspondência O direito de sigilo da correspondência é garantido pela Constituição Federal no art 5º XII No dispositivo garantese a inviolabilidade de cartas das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas excetuandose da preservação apenas as últimas se houver ordem judicial nas hipóteses em que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal O Decretolei n 766145 em seu art 63 II determinava a obrigação do síndico de abrir a correspondência dirigida ao falido desde que na presença deste ou de pessoa por ele designada Sobre o normativo entendia a doutrina sua constitucionalidade pois o sigilo seria garantido diante da presença do falido ou de pessoa por ele autorizada A Lei n 111012005 não manteve o dispositivo com a mesma redação Em seu art 22 III d determinou o dever do administrador judicial de receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor Apenas as correspondências cujo assunto não seja de interesse da massa falida serão entregues ao falido pelo administrador A despeito da falta de determinação da presença do falido na abertura das correspondências interpretase restritivamente o dispositivo para lhe assegurar a constitucionalidade Segundo a interpretação a inviolabilidade do sigilo e a constitucionalidade da norma são garantidas apenas se a correspondência for aberta na presença do administrador judicial ou de terceira pessoa por ele autorizada Garantese pela interpretação que apenas as correspondências efetivamente relacionadas ao desempenho da atividade empresarial e portanto de interesse da massa falida sejam submetidas ao administrador judicial com a entrega das correspondências pessoais ao falido 25225 Restrição ao direito de ausentarse da comarca Ao falido ou ao representante legal da pessoa jurídica é imposta a limitação após a decretação da falência de não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz e sem deixar procurador bastante A limitação ao seu direito de liberdade é decorrente da necessidade de celeridade do processo falimentar Para seu regular processamento e para o resguardo dos interesses da massa falida a falência exige o comparecimento do falido em diversos atos judiciais ou para prestar informações sempre que exigido Essas obrigações não poderiam ser atendidas na hipótese de o falido ausentarse da comarca sem motivo justificado 253 Efeitos da falência em relação aos sócios da sociedade falida A decretação da falência da sociedade empresária acarreta a falência dos sócios de responsabilidade ilimitada art 81 da LREF Os sócios da sociedade em nome coletivo os sócios comanditados da sociedade em comandita simples os acionistas diretores das sociedades em comandita por ações e os sócios das sociedades em co mum respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais e caso decretada a falência da sociedade ficam submetidos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida A falência dos sócios ilimitadamente responsáveis também envolve o sócio que tenha se retirado ou sido excluído da sociedade há menos de dois anos mas apenas quanto às dívidas existentes na data de arquivamento da alteração contratual referente à sua retirada ou exclusão Caso o sócio tenha se retirado voluntariamente ou sido excluído da sociedade há mais de dois anos não se sujeitará à falência Do mesmo modo caso o sócio tenha voluntariamente se retirado ou sido excluído há menos de dois anos e não restem obrigações à época do arquivamento de sua retirada como inadimplidas a falência não pode ser a ele estendida A falência dos sócios ilimitadamente responsáveis em razão da falência da sociedade falida implica a necessidade de habilitação dos credores particulares dos sócios no processo falimentar Os sócios de responsabilidade limitada não falirão em decorrência da falência da sociedade Entretanto os sócios de responsabilidade limitada os administradores ou os sócios controladores da sociedade falida podem ser responsabilizados por atos praticados com dolo ou culpa A responsabilidade pessoal dos sócios administradores e controladores será apurada independentemente da realização do ativo e da prova da insuficiência para saldar o passivo A apuração ocorrerá mediante ação própria de responsabilização que prescreverá em dois anos contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência art 82 1º da LREF Referidas ações serão processadas no próprio juízo da falência independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo Nessas ações condenatórias poderá o juiz falimentar de ofício ou mediante requerimento das partes ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos sócios réus em quantidade compatível com o dano provado e até que ocorra o julgamento art 82 da LREF Podem ainda ser os sócios limitadamente responsáveis demandados para que integralizem o capital social ou em razão da responsabilização pelos bens utilizados para essa integralização como na hipótese de evicção A decretação da falência outrossim impõe a estes a suspensão do direito de retirada ou de recebimento do valor de suas quotas ou ações Para que possa a massa falida objetiva ser formada com a arrecadação de todos os bens para a satisfação dos credores impede a lei que o sócio ou acionista da sociedade se re tire desta e obtenha o valor referente à proporção do capital da sociedade por ele detida Garantese assim com a restrição ao direito de retirar e ao pagamento do valor das quotas ou ações a integridade da massa falida objetiva para a satisfação dos credores A desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada no caso da sociedade falida Nos termos do art 82A a desconsideração da personalidade jurídica é possível mas é vedada a extensão da falêncai ou de seus efeitos no todo ou em parte aos sócios de responsabilidade limitada aos controladores e aos adminsitradores da sociedade falida A desconsideração poderá implicar entretanto a responsabilização dos sócios do adminsitrador do grupo societário ou de terceiros nos termos do art 50 do Código Civil 254 Efeitos da falência em relação aos contratos do falido Como visto anteriormente a decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor A previsão do art 77 da LF é referente aos contratos unilaterais em que o falido é devedor e não se confunde com os contratos bilaterais Quanto aos contratos unilaterais há o vencimento antecipado das dívidas do devedor falido e ao credor incumbe habilitar seu crédito na falência O administrador judicial entretanto poderá dar cumprimento ao contrato unilateral se mediante autorização do Comitê de Credores esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada art 118 da LF Contratos unilaterais são os contratos em que apenas uma das partes se obriga perante a outra Embora negócio jurídico bilateral que exige o concurso de vontade de duas ou mais pessoas o contrato pode ser celebrado para impor a apenas uma das partes a devedora uma obrigação a ser cumprida em face da outra parte a credora São exemplos dos referidos contratos a doação pura o mútuo o comodato Contratos bilaterais por seu turno são os contratos em que as obrigações são recíprocas entre os contratantes As partes são credoras e devedoras umas das outras ou seja a prestação é realizada em decorrência de uma contraprestação pela parte adversa Os contratos bilaterais não se resolvem com a falência como ocorre com os contratos unilaterais Os contratos bilaterais podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos mediante autorização do Comitê art 117 da LF O cumprimento dos contratos bilaterais é faculdade atribuída ao administrador judicial Mediante autorização do Comitê deve este apreciar a conveniência à massa falida no cumprimento das obrigações a que se sujeitou Essa conveniência não é apreciada segundo um juízo arbitrário do administrador A lei impôs a consideração sobre o aumento do passivo da massa ou sobre a manutenção dos ativos para a apreciação da conveniência do cumprimento ou da rescisão do contrato bilateral pelo administrador judicial Em decorrência da rescisão o contratante poderá mediante ação própria apurar os prejuízos resultantes da rescisão do contrato Após a liquidação de seu crédito habilitarseá como credor quirografário na falência Por outro lado caso a decisão seja de cumprimento do contrato os valores serão considerados créditos extraconcursais pois decorrentes de obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados após a decretação da falência conforme art 84 V da LF Pode ocorrer entretanto que o administrador não se manifeste sobre o cumprimento ou não do contrato bilateral O contratante poderá nessa hipótese interpelar o administrador judicial no prazo de até 90 dias contado da assinatura do termo de sua nomeação para que dentro de 10 dias declare se cumpre ou não o contrato A não manifestação do administrador gera a resolução do contrato e da mesma forma que a negativa confere ao contratante o direito à indenização pelo dano sofrido art 117 1º e 2º da LF A doutrina controverte sobre a vigência de cláusula contratual que prevê a resolução do contrato na hipótese de falência diante do art 117 da LREF que prevê a possibilidade de o administrador determinar o cumprimento do contrato pela massa falida Fábio Ulhoa Coelho sustenta a validade da cláusula Para ele esta cláusula é igualmente válida e eficaz e não pode deixar de ser obedecida pelos órgãos da falência Comitê e administrador judicial Se as partes pactuam sobre as consequências que a eventual quebra ou o pedido de falência de uma delas trará para o vínculo contratual concordando que este se desconstituirá afastam a aplicação das normas do direito falimentar 133 Em sentido contrário acompanhado pela maioria da jurisprudência Manoel Justino Bezerra Filho sustenta que essa cláusula não será considerada porém se o administrador judicial pretender dar cumprimento ao contrato tendo em vista as características também públicas da falência 134 2541 Regras especiais impostas a determinados contratos do falido Sobre alguns contratos específicos previstos no art 119 da LF incidem regras específicas A disciplina especial não é necessariamente coincidente com a regra geral de não resolução dos contratos bilaterais em razão da falência e da possibilidade de cumprimento ou não do contrato bilateral pelo administrador judicial 25411 Contrato de compra e venda de coisa em trânsito O art 495 do Código Civil determina que nas vendas a prazo não obstante o prazo ajustado para o pagamento se antes da tradição o comprador cair em insolvência poderá o vendedor sobrestar a entrega da coisa até que o comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado A Lei de Falência estipula uma exceção à regra O vendedor não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito se o comprador falido antes do requerimento da falência as tiver revendido sem fraude à vista das faturas e conhecimentos de transporte entregues ou remetidos pelo vendedor Para que se possa compreender a exceção é necessário se conceituar a tradição que pode ser real ou simbólica A tradição real é a entrega do objeto vendido ao comprador A tradição ficta por seu turno caracterizase pela entrega em vez da coisa objeto do contrato de documentos ou outro bem que representem o referido objeto A entrega de faturas e de conhecimento de transporte permite a transmissão da propriedade da coisa ao comprador e configura a tradição ficta da propriedade A Lei de Falência entretanto apesar de a tradição já ter efetivamente ocorrido garantiu ao vendedor o direito de sobrestar a entrega da coisa ainda em trânsito na hipótese de falência do comprador O direito de obstar a entrega chamado stoppage in transitu somente pode ocorrer se o comprador falido não tiver antes do requerimento da falência revendido as mercadorias e estas ainda estiverem sendo transportadas para a efetiva entrega Embora a tradição ficta já tenha ocorrido diante da falência a entrega efetiva pode ser obstada mediante simples contraordem ao transportador desde que a revenda não tenha ocorrido 25412 Contrato de compra e venda de coisas compostas A regra geral prevista aos contratos bilaterais é a possibilidade de o administrador mediante autorização do Comitê de Credores cumprir ou não os contratos desde que o cumprimento reduza ou evite o aumento do passivo da massa falida ou seja necessário à manutenção e preservação dos ativos Caso a compra e venda tenha por objeto coisas compostas cuja entrega será realizada em partes ao longo do período contratual o administrador ainda assim pode resolver referido contrato inicialmente executado por ocasião da falência O comprador que já houver recebido parte da coisa mas não sua totalidade entretanto poderá devolvêla à massa falida e requerer ressarcimento de perdas e danos pela rescisão contratual 25413 Contrato de compra e venda de bens móveis a prestação O contrato de compra e venda pode ter por objeto coisa móvel que o falido vendeu mediante o pagamento do preço em prestações pelo adquirente Decretada a falência do vendedor é possível que o administrador judicial opte por resolver o contrato sem que a coisa móvel tenha sido entregue ao adquirente ou no contrato de prestação de serviço sem que o serviço tenha sido prestado efetivamente Nada obsta contudo que o administrador judicial para evitar o aumento do passivo da massa falida resolva cumprir o contrato e entregar a coisa vendida ou prestar o serviço contratado Caso não o faça contudo o credor que eventualmente já tiver satisfeito parcialmente sua obrigação ou seja já tiver pago parte do preço contratado ou antecipado o pagamento do serviço a ser prestado deverá habilitar o crédito na falência como credor quirografário 25414 Contrato de compra e venda com reserva de domínio O contrato de compra e venda pode ser celebrado com a cláusula de que o vendedor reserva para si a propriedade até que o preço esteja integralmente pago No referido contrato a posse é entregue ao adquirente que apenas após o integral pagamento do preço passa a ser proprietário do bem Até o pagamento integral do preço a propriedade é mantida com o alienante que a conserva como garantia da satisfação da obrigação pelo devedor A falência do adquirente do bem permite ao administrador judicial optar pelo cumprimento da avença contratual Para que possa continuar com a posse da coisa e de modo a se tornar proprietária do bem a massa falida deve satisfazer o pagamento das parcelas a que se obrigou O administrador judicial do adquirente falido todavia pode resolver o contrato caso a massa não possua bens a satisfazer as prestações Nessa hipótese como a massa está na posse do bem embora a propriedade se conserve com o vendedor este pode requerer a restituição da coisa A restituição é realizada pelo procedimento dos arts 85 e seguintes os quais preveem que a Massa será citada para contestar em cinco dias Caso procedente haverá a determinação da entrega da coisa no prazo de 48 horas O vendedor entretanto embora seja reintegrado na posse da coisa deve restituir ao devedor falido o montante por este pago deduzidas as despesas sustentadas em razão da resolução mas incluindo as despesas de conservação da coisa reclamada 25415 Compra e venda de coisas vendidas a termo com cotação em bolsa ou mercado Nos contratos de compra e venda é possível estipular que as obrigações de entrega da coisa e de pagamento do preço fiquem sujeitas a determinado evento futuro e certo o termo Referida prática é usual no mercado futuro em que o investidor tenta se beneficiar com a alteração da cotação futura de determinada mercadoria ou bem O art 119 V da LREF regula exatamente esses contratos de mercado futuro Na hipótese de não execução do contrato pela falta de entrega do bem ou do pagamento do preço diante da falência da parte será devida a diferença entre a cotação em bolsa ou mercado do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado A massa falida ao rescindir o contrato de compra e venda de coisas vendidas a termo e que tenham cotação em bolsa ou mercado deverá quer seja compradora ou vendedora do bem pagar ou terá direito a receber o valor referente à diferença da cotação do dia da celebração do contrato e do dia em que este deveria ser liquidado Não haverá o pagamento do preço ou a entrega do bem mas apenas da diferença entre o preço decorrente da cotação 25416 Promessa de compra e venda de imóveis A Lei Falimentar remete à aplicação da legislação específica a disciplina dos efeitos da promessa de compra e venda de imóveis em decorrência da falência de uma das partes A legislação específica sobre o compromisso de compra e venda de imóveis garante o seu cumprimento pelo adquirente e a obrigação de outorga da escritura pelo vendedor ainda que tenha falido A Lei n 676679 ao versar sobre o compromisso de compra e venda de imóvel loteado em seu art 30 estabelece que a sentença declaratória de falência de qualquer das partes não rescindirá os contratos de compromisso de compra e venda ou de promessa de cessão que tenham por objeto a área loteada ou lotes desta Se a falência for do proprietário da área loteada incumbirá ao administrador dar cumprimento aos referidos contratos se do adquirente do lote seus direitos serão levados à praça A arrematação do direito implicará a reversão do produto para a massa falida com o prosseguimento do adimplemento das prestações vincendas do contrato pelo arrematante Quanto ao imóvel não loteado sua regulação continua pelo Decretolei n 58 de 1937 que em seu art 22 determina que os contratos de compromisso de compra e venda sem cláusula de arrependimento cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sêlo em uma ou mais prestações desde que inscritos a qualquer tempo atribuem aos compromissários direito real ou oponível a terceiro e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória 25417 Contrato de locação Nos contratos de locação a falência do locador não resolve o contrato de locação O contrato é mantido no próprio interesse da massa falida que continuará a receber os aluguéis do locatário Caso a falência seja do locatário o administrador judicial pode a qualquer tempo denunciar o contrato O administrador possui discricionariedade para executar ou resolver o contrato conforme a conveniência aos interesses da massa 25418 Compensação e liquidação de obrigações do Sistema Financeiro Nacional O art 119 VIII da LF determina que caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente Referida disposição subverte a regra geral prevista no art 117 da LF que estabelece que os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial O contrato estabelecido com bancos e instituições financeiras será liquidado na hipótese de falência de qualquer das partes na forma estabelecida em regulamento do Banco Central Na liquidação do contrato admitese a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante Caso após a compensação haja saldo em favor do falido o montante excedente deve ser transferido e fará parte da massa falida objetiva Se houver saldo negativo em face do falido o valor do crédito da instituição financeira deverá ser habilitado na massa 25419 Contrato de mandato O contrato de mandato operase quando alguém se obriga a praticar atos ou a administrar interesses por conta de outra pessoa Pode ser especial ou geral O art 660 do Código Civil determinou que o mandato pode ser geral a todos os negócios do mandante ou especial a um ou mais negócios determinadamente como a prática ou administração de interesses em Juízo Os contratos de mandato celebrados antes da decretação da falência em que o mandatário se obrigou a praticar determinado negócio ou zelar por todos os negócios em benefício do mandante falido terão seus efeitos cessados com a decretação da quebra A resolução automática do contrato contudo possui uma exceção o mandato conferido para representação judicial do devedor continua em vigor até que seja expressamente revogado pelo administrador judicial Caso o falido seja o mandatário e não o mandante o contrato de mandato celebrado antes da falência é resolvido a menos que verse sobre matéria estranha à atividade empresarial 254110 Contrato de conta corrente Contrato de conta corrente é o contrato pelo qual duas pessoas se comprometem a lançar reciprocamente valores em uma conta que se registram em partidas de crédito e débito Na data do encerramento contratado apurarseá o saldo existente ou seja o crédito ou débito de cada um O art 121 da Lei de Falência determina que esse saldo será apurado na data da decretação da falência ocasião em que as contas correntes com o devedor consideramse encerradas 254111 Contrato de trabalho Como contrato bilateral o contrato de trabalho se submete à regra geral do art 117 da LF que determina que os contratos não se resolvem pela falência Entretanto pode o administrador judicial cumprir ou não o contrato se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos A decretação da falência pode permitir ainda que excepcionalmente a continuação da atividade empresarial pelo administrador judicial desde que no interesse da massa e haja pronunciamento judicial Nessa hipótese não há a lacração do estabelecimento empresarial e os trabalhadores prosseguirão normalmente com sua atividade De modo a corroborar o dispositivo o art 449 da CLT é expresso ao determinar que os direitos oriundos da existência de contrato de trabalho subsistirão em caso de falência concordata ou dissolução da empresa A rescisão expressa do contrato de trabalho ou tácita decorrente do silêncio após interpelação do administrador judicial pelo contratante permite aos trabalhadores pleitearem as verbas rescisórias a que têm direito Ainda que haja alienação de ativos inclusive da empresa ou de suas filiais e caso sejam os empregados do falido contratados pelo arrematante as indenizações continuam de responsabilidade do falido Os empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante somente será responsável pelas obrigações decorrentes do novo contrato não do anterior que permanece sob a responsabilidade do falido 254112 Contratos de sociedade O contrato de sociedade também possui regra específica que não se amolda à regra geral de que os contratos não se resolvem pela decretação da falência de um dos contratantes exceto se houver conveniência aos interesses da massa pelo administrador judicial No contrato de sociedade duas ou mais partes convencionam a criação de uma organização entendida esta como a coordenação da influência recíproca entre os atos Em razão do objetivo social de desenvolvimento de uma atividade organizada são atribuídos direitos e obrigações a todos os contratantes A falência de um desses contratantes sócio comanditário ou cotista das sociedades em comum simples em nome coletivo em comandita simples ou por ações ou ainda sociedade limitada provoca a liquidação dos haveres do sócio falido A falência do sócio seja ele empresário individual ou pessoa jurídica gera a apuração dos haveres na sociedade de acordo com forma estabelecida no contrato social e inclusão dos valores na massa falida objetiva Referida apuração será judicial se o contrato ou o estatuto social nada disciplinarem Entretanto se a resolução parcial em face de um dos sócios for impossível quer porque o objeto da sociedade se tornou inviável quer porque há previsão contratual ou legal de dissolução da sociedade os haveres do falido somente serão apurados e ingressarão na massa após o pagamento de todo o passivo da sociedade dissolvida A apuração de haveres não ocorre se o falido for acionista de sociedade anônima A lei ao prever a apuração dos haveres do sócio comanditário ou quotista não a prevê para os do acionista Isso porque as ações não precisam ser liquidadas Pode ocorrer sua simples arrecadação e alienação pela própria massa falida sem que haja qualquer interferência na affectio societatis 2542 Compensação das dívidas do falido A compensação é definida no art 368 do Código Civil que determina que se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra as duas obrigações extinguemse até onde se compensarem A compensação entretanto não incide sobre toda e qualquer obrigação Somente se compensam as obrigações líquidas vencidas e de coisas fungíveis A Lei Falimentar permite a compensação das dívidas do devedor com preferência sobre todos os demais credores Em seu art 122 admite que se compensem as dívidas do devedor vencidas até o dia da decretação da falência provenha o vencimento da sentença de falência ou não obedecidos os requisitos da legislação civil Para que se evitem a fraude no procedimento falimentar e a lesão da par conditio creditorum a lei proíbe a compensação das dívidas caso o crédito seja transferido a terceiro após a decretação da falência a menos que ocorra a transferência por sucessão pela fusão incorporação cisão ou morte Os créditos que tenham sido transferidos quando já conhecido o estado de crise econômico financeira do devedor ou cuja transferência se operou com fraude ou dolo também não podem ser compensados com os créditos da massa Referidas restrições impedem que o devedor do falido adquira créditos possivelmente a um preço mais vantajoso para mediante a compensação extinguir suas obrigações Impede também a comercialização de crédito pelos credores de classes menos preferenciais cujo crédito talvez não seja pago pela massa falida em decorrência da limitação de ativos 255 Efeitos da falência em relação aos atos do falido A falência do empresário repercute sobre os atos praticados por este Ciente da crise de sua atividade empresarial o empresário pode vir a praticar atos que beneficiem alguns credores em detrimento de outros seja por máfé seja para simplesmente antecipar a liquidação do seu ativo para o pagamento do passivo De modo a assegurar o interesse dos credores a lei determinou a ineficácia perante a massa falida de determinados atos praticados pelo falido Referidos atos praticados pelo falido não são anulados ou declarados nulos Os atos permanecem válidos e eficazes entre o falido e os terceiros beneficiados Apenas quanto à massa falida são ineficazes os atos praticados enquanto submetidos aos efeitos da falência A ineficácia dos referidos atos perante a massa proporciona a arrecadação do bem para integrálo aos ativos a serem liquidados A Lei de Falência divide as hipóteses de ineficácia dos atos em dois grandes grupos No primeiro grupo previsto no art 129 a ineficácia é independente do conhecimento do contratante do estado de crise econômicofinanceira do devedor tenha ou não este a intenção de fraudar os credores A hipótese é conhecida por ineficácia objetiva e pode ser reconhecida incidentalmente ao processo inclusive de ofício pelo Juízo Em um segundo grupo regulado pelo art 130 da LREF e objeto de ação revocatória estão compreendidas as hipóteses em que há conluio fraudulento e intenção de prejudicar os credores A chamada ineficácia subjetiva pressupõe a demonstração do conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro contratante além da prova do efetivo prejuízo sofrido pela massa falida 2551 Ineficácia objetiva Os atos ineficazes objetivamente perante a massa falida estão previstos no art 129 da LREF Referidos atos independem da demonstração do conluio fraudulento entre o falido e o contratante ou sequer da ciência deste último em relação à situa ção de crise econômicofinanceira por que passava o falido Essa falta de demonstração de conluio permite a declaração de ineficácia no próprio feito incidentalmente de ofício pelo juiz mediante a alegação da defesa ou ainda em ação própria Referidos atos embora sejam ineficazes de pleno direito exigem uma declaração judicial de ineficácia ainda que incidentalmente no curso do processo falimentar Os atos objetivamente ineficazes podem ser divididos em quatro espécies principais conforme a época de sua realização os atos praticados no período do termo legal os atos no período de dois anos antes da decretação da falência e por fim os atos praticados posteriormente à decretação da falência 25511 Atos praticados no período do termo legal A sentença declaratória da falência possui como requisito a fixação do termo legal Termo legal é o período de suspeição em que presume a lei que o falido ainda que antes da decretação da falência já tivesse conhecimento da sua situação de crise econômicofinanceira e que estaria mais propenso a praticar atos em detrimento dos seus credores O termo legal será fixado na própria sentença declaratória da falência art 99 II da LREF Sua fixação não é discricionária e deve compreender período que antecede no máximo a 90 dias contados do pedido de falência do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento excluindose para essa finalidade os protestos que tenham sido cancelados Três atos caso praticados durante esse termo legal podem ser declarados ineficazes perante a massa falida O primeiro desses atos é o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor por qualquer meio extintivo do direito de crédito ainda que pelo desconto do próprio título art 129 I da LREF O pagamento dação de bens em pagamento novação ou outra forma de extinção de dívida não vencida não é situação usual no comércio ainda mais diante de uma crise econômicofinanceira do devedor Referido adimplemento outrossim provoca o favorecimento de determinado credor em detrimento dos demais O segundo ato considerado ineficaz é o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis por qualquer outra forma que não seja a prevista pelo contrato art 124 II da LREF Em que pese ao contrário da hipótese anterior a dívida já estar vencida seu adimplemento não poderia ocorrer por modo diverso do contratualmente previsto O dispositivo veda a dação em pagamento O pagamento por prestação contratualmente diversa da prevista revela liquidação antecipada dos bens do devedor para favorecer determinado credor A entrega de bens do ativo para adimplir dívidas pecuniárias ou que previam a entrega de outros bens é procedimento do devedor para evitar que diante da insuficiência de fundos para satisfazêlo o credor específico se submeta ao procedimento falimentar Por fim é declarada ineficaz a constituição de direito real de garantia inclusive a retenção caso a dívida tenha sido contraída anteriormente Ainda que não repercuta imediatamente no patrimônio do devedor com a limitação dos ativos disponíveis a constituição de hipoteca penhor e anticrese como garantias reais de dívida anteriormente contratada provoca a redução da possibilidade de alguns credores serem satisfeitos pela massa falida objetiva A nova garantia atribuída implica a alteração da classe do referido crédito que passa a ser considerado crédito com garantia real preferencial em relação a todos os demais com exceção dos créditos trabalhistas limitados a cento e cinquenta salários mínimos Também são ineficazes os atos de concessão de direito de retenção à dívida anteriormente já existente O direito de retenção como o do transportador em relação à bagagem até que seja adimplida a passagem ou do possuidor de boafé em relação às benfeitorias necessárias e úteis permite que o credor mantenha consigo a posse da coisa até que tenha o seu crédito satisfeito O direito de retenção não impede a arrecadação do bem pela massa falida A decretação de falência suspende o exercício do referido direito art 116 I da LREF e implica a obrigação de entrega do bem ao administrador judicial Todavia o direito de retenção permite ao credor habilitar seu crédito junto à massa como crédito com privilégio especial art 83 IV c da LREF A lei reconhece como ineficazes apenas a constituição de garantia real ou o direito de retenção sobre dívidas existentes anteriormente Não há ineficácia objetiva caso dentro do período do termo legal seja contraída nova obrigação e constituída na mesma oportunidade garantia real de seu adimplemento A ineficácia procura apenas evitar que credores quirografários já existentes diante da iminência da declaração de falência exijam maiores garantias de satisfação de seus créditos e assim prejudiquem a igualdade dos credores perante a massa falida A ineficácia da garantia real de obrigação anteriormente existente poderia beneficiar na hipoteca um segundo credor hipotecário Para garantir que nenhum credor seja favorecido em detrimento dos demais determina a lei que se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada art 124 III da LREF Na hipoteca as garantias podem ser sucessivas É possível assegurar o adimplemento de mais de uma dívida com um mesmo bem em garantia Nesse caso o segundo credor hipotecário apenas terá seu crédito garantido caso haja valor remanescente após a satisfação do primeiro credor com o bem objeto da hipoteca A declaração de ineficácia da primeira hipoteca não pode beneficiar o segundo credor hipotecário que apenas era garantido pelo remanescente Como a declaração de ineficácia é realizada para beneficiar a massa falida não poderia ocorrer a simples revogação da hipoteca sob pena de o segundo credor se beneficiar com a garantia eventualmente de todo o seu crédito privilégio em detrimento de todos os demais credores Para se garantir a igualdade dos credores a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada permanecendo o credor hipotecário sucessivo com apenas a garantia pelo valor remanescente do bem 25512 Atos praticados no período de dois anos anteriores à decretação da falência São declaradas ineficazes caso praticadas no período de dois anos antes da sentença declaratória da falência duas espécies de atos a prática de atos a título gratuito e a renúncia à herança ou ao legado Os atos de mera liberalidade implicam redução do patrimônio do falido sem qualquer contrapartida econômica Como não haveria razão para o devedor dispor de seu patrimônio gratuitamente ainda mais ciente da crise econômicofinanceira pela qual passava sua atividade empresarial a lei dilata o período de suspeição em dois anos antes da quebra Dentro desse período caso o devedor venha a dispor de seus bens por liberalidade e não permaneça com bens suficientes para satisfazer seus credores haveria injusto enriquecimento dos beneficiários em detrimento de todos os demais credores Tais atos os quais podem apresentarse por meio de doações puras comodatos remissão de dívidas constituição de direitos reais dentre outros serão declarados ineficazes perante a massa A renúncia à herança ou ao legado também consiste em ato gratuito Em que pese não reduza os bens do ativo impede acréscimo do patrimônio para a maior satisfação do interesse dos credores Desde que ocorra no período de dois anos que antecede a declaração de falência poderá ser reconhecida como ineficaz perante a massa falida que deverá se habilitar no inventário em substituição ao herdeiro falido para arrecadar o quinhão referente ao direito sucessório ou o legado 25513 Alienação ou transferência de estabelecimento empresarial independentemente do período O trespasse realizado sem o consentimento ou o pagamento dos credores é ineficaz perante a massa independentemente da época em que realizado Não é todo trespasse que acarreta sua ineficácia O empresário pode vender seu estabelecimento desde que não prejudique o interesse dos credores ao fazêlo o que ocorreria se houvesse diminuição considerável do patrimônio em razão da venda A venda ou transferência de estabelecimento empresarial apenas será ineficaz se resultar em uma quantidade de bens insuficiente para satisfazer as obrigações do alienante à época da alienação A ineficácia pressupõe outrossim a falta de consentimento dos credores existentes por ocasião de sua realização Tal consentimento pode ser expresso ou tácito Expresso é a anuência dos credores que autorizam a venda ou transferência do estabelecimento Tácito é a ausência de oposição dos credores no prazo de 30 dias após regular notificação judicial ou extrajudicial por meio do oficial de registro de títulos e documentos 25514 Atos praticados após a sentença declaratória de falência Não somente os atos praticados pelo falido podem ser declarados ineficazes perante a massa Atos de terceiro desde que ocorridos após a sentença declaratória de falência podem ser reconhecidos como ineficazes caso se refiram a registro de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos por título oneroso ou gratuito ou à averbação relativa a imóveis realizados Como visto anteriormente a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido posteriormente à decretação da falência é proibida e deverá constar expressamente como requisito da sentença declaratória art 99 VI da LREF Nos termos do art 166 VII do Código Civil a prática de negócio jurídico proibido acarreta a nulidade do ato de disposição ou oneração de bens do falido A declaração de ineficácia prevista no art 129 VII da LREF não se refere aos negócios jurídicos de alienação ou oneração considerados pela lei como nulos após a falência A ineficácia recai simplesmente sobre os atos registrais decorrentes do negócio jurídico e referentes a direitos reais transferência de propriedade ou averbação relativa a imóveis Em que pese o negócio jurídico ter sido realizado antes da decretação da quebra o registro somente foi realizado posteriormente à falência De modo a assegurar os credores e evitar as tentativas de se reduzirem os bens da massa os registros posteriores à falência são reputados perante a massa ineficazes a menos que haja prenotação anterior à falência 2552 Ineficácia subjetiva Independentemente da época em que realizados os atos praticados com a intenção de prejudicar credores são revogáveis ou ineficazes Ao contrário dos atos objetivamente ineficazes as hipóteses de revogação do art 130 da LREF exigem a demonstração do conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e do efetivo prejuízo sofrido pela massa falida 2553 Ação revocatória A demonstração do consilium fraudis impõe maior complexidade no procedimento para a sua declaração Exigese ação própria na qual se requererá a revogação de ato determinado com a consequente arrecadação do bem pela massa falida Referida ação é chamada ação revocatória Durante o seu processamento procurará a parte demonstrar o consilium fraudis A intenção do falido e do terceiro contratante de prejudicar terceiros é revelada pela ciência por este último de que o negócio jurídico celebrado poderia prejudicar os demais credores diante da crise econômicofinanceira por que já passava o falido Embora a ação revocatória deva ser promovida na hipótese da chamada ineficácia subjetiva em que o intuito fraudulento entre os contratantes deva ser demonstrado sua utilização pode ocorrer também na hipótese de ineficácia objetiva em que a demonstração da intenção é desnecessária Embora a ineficácia objetiva possa ser reconhecida também de ofício pelo juiz ou alegada em defesa incidentalmente no processo nada impede que seja deduzida por ação própria a revocatória Nesses termos embora seja diversa a necessidade de demonstração do consilium fraudis a ação revocatória pode ser promovida tanto na hipótese de ineficácia objetiva quanto na hipótese de ineficácia subjetiva ou fraude A ação poderá ser proposta pelo administrador judicial por qualquer credor ou pelo Ministério Público Diante do interesse da preservação do ativo a lei permitiu que não apenas o administrador pleiteasse a ineficácia do ato realizado em detrimento da massa falida A legitimidade ativa do administrador judicial do credor e do Ministério Público não é sucessiva Há concorrência entre todos os legitimados A legitimidade passiva outrossim também é ampla A ação pode ser proposta contra todos os que figuraram no negócio jurídico ou que por efeito dele foram pagos garantidos ou beneficiados ou ainda contra todos os sucessores desses sejam herdeiros ou legatários A ação revocatória deve ser proposta no prazo de três anos da sentença declaratória da falência O prazo é decadencial e provoca a perda do direito de revogação do ato A propositura é realizada perante o próprio Juízo da falência Juízo reconhecido como competente pelo art 134 da LF para o seu processamento Este no curso do procedimento da ação revocatória ou previamente em ação cautelar preparatória poderá inclusive conceder medidas cautelares para resguardar o provimento final do processo principal como o sequestro dos bens em poder de terceiros Demonstrados os requisitos previstos nos arts 129 ou 130 da LREF declarará o Juiz da falência a ineficácia ou revogação do ato ainda que tenha sido baseado em decisão judicial O ato que prejudique os credores pode ter sido realizado em decorrência de transação ou como medida de garantia de dívida por exemplo homologada por sentença Referida sentença em que se baseou o negócio jurídico após o reconhecimento do estado falimentar do devedor e do consilium fraudis por meio de ação revocatória não produzirá efeitos com a declaração da ineficácia do negócio jurídico perante a massa falida A única exceção à declaração de ineficácia ou revogação dos atos previstos nos arts 129 e 130 da LREF ocorre na hipótese de securitização de recebíveis Para garantir a segurança desse tipo de negócio a lei afastou a possibilidade de sua ineficácia ou revogação A securitização de recebíveis consiste basicamente no negócio jurídico de cessão de créditos vincendos pelo empresário a uma securitizadora a qual emitirá valores mobiliários lastreados nos referidos recebíveis e do montante auferido com a captação transferirá parte ao empresário A operação permite ao empresário a captação de recursos do público mediante a cessão de seus créditos vincendos De modo a garantir a confiança do mercado e o próprio desenvolvimento do sistema econômico a Lei de Falência determinou que não será declarada a ineficácia ou revogado o ato de cessão dos créditos à securitizadora em prejuízo dos direitos dos portadores de valores mobiliários emitidos pelo securitizador art 136 1º da LREF Fora dessa exceção a sentença que declarar a ineficácia ou a revogação do negócio jurídico determinará o retorno das partes ao estado anterior Por conse quência da ineficácia do ato a sentença determinará a entrega dos bens objetos do negócio jurídico ineficaz à massa falida em espécie com todos os acessórios ou o valor de mercado acrescidos de perdas e danos Caso o contratante tenha sido prejudicado em decorrência da ineficácia do negócio jurídico e desde que esteja de boafé e seja credor do falido terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor Poderá também o terceiro de boafé propor a qualquer tempo ação por perdas e danos contra o devedor ou seus garantes art 136 da LREF Da sentença da ação revocatória quer seja de procedência ou improcedência caberá recurso de apelação 26 Administração da falência A Lei n 111012005 ao revogar o Decretolei n 766145 pretendeu privilegiar a recuperação da empresa em crise e garantir maior celeridade e eficiência na satisfação dos interesses dos credores Com esse propósito garantiuse maior participação dos credores na condução e fiscalização dos atos praticados durante o processo de recupe ração e falimentar A participação dos credores tornouse mais efetiva pela criação de dois órgãos até então inexistentes a Assembleia Geral de Credores e o Comitê de Credores O administrador judicial já existia sob a nomenclatura de síndico na falência e de comissário na concordata Além da mudança na nomenclatura não permaneceram com as mesmas funções e os mesmos objetivos da legislação revogada O administrador judicial não possui suas funções subsumidas às funções do antigo síndico restritas à arrecadação avaliação e liquidação dos bens para pagamento do passivo mas passa a tornarse órgão ativo e precípuo na condução tanto da recuperação quanto da falência da empresa Não apenas houve a criação de novos órgãos mas a adequação das funções dos órgãos até então existentes aos novos princípios consagrados pela Lei n 111012005 261 O juiz Ao juiz compete decretar a falência ou conceder a recuperação judicial Deve ainda apreciar todas as deliberações da Assembleia Geral manifestações do Comitê de Credores habilitações de crédito impugnações além dos pedidos de restituição ações revocatórias em face de terceiros dentre outras Além da função jurisdicional o magistrado exerce também funções administrativas De modo a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens ativos e recursos produtivos da empresa pode determinar a realização de atos fiscalizar o administrador judicial fixar o valor da remuneração deste e substituílo ou destituílo 262 O Ministério Público A intervenção obrigatória do Ministério Público como fiscal da lei nos processos de recuperação judicial de falência e nos em que a massa falida fosse parte era prevista genericamente no art 4º da Lei de Falência e reproduzia o Decretolei n 766145 Referido dispositivo foi vetado sob a justificativa de que a intervenção do Ministério Público em todos os processos que envolvessem a massa falida sobrecarregaria a instituição Em que pese o veto presidencial permanece plenamente aplicável o art 178 do Código de Processo Civil que determina a intervenção do Ministério Público nos processos em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte Sua intervenção na falência além dos casos previstos na Lei Falimentar reduzirseá às questões mais relevantes à tutela desse interesse público Dentre as intervenções previstas na própria Lei Falimentar as principais são a possibilidade de impugnar a relação de credores apontar responsabilidade penal dos agentes manifestarse quanto à substituição do administrador judicial quanto ao deferimento do processamento da recuperação judicial ser intimado da concessão da recuperação judicial da decretação da falência do devedor dentre outras Além de atuar como custos legis o Ministério Público também pode figurar como parte São as hipóteses de denúncia por crime falimentar ou da propositura de ação revocatória de ato praticado pelo falido com conluio fraudulento para prejudicar credores 263 O administrador judicial Decretada a falência ou posteriormente ao sequestro que a precede o falido perde o direito de administrar os seus bens art 103 da LREF Para a administração desses bens a sentença declaratória da falência deve nomear o administrador judicial O administrador judicial tem a natureza de órgão auxiliar da justiça e exerce um múnus público Não é representante dos interesses dos credores ou do falido Em suas funções em que pese deva promover a arrecadação de bens e sua célere liquidação para o pagamento dos credores não tutela meramente interesses privados de recebimento do crédito mas um interesse público de preservação da higidez da atividade econômica Sua nomeação é decorrente da preservação desse interesse público imanente à regular condução do procedimento falimentar com a exclusão do mercado do agente econômico em crise permanente e o pagamento dos credores envolvidos na atividade Como auxiliar da justiça o administrador judicial atua com independência ao falido e aos próprios credores Para a preservação dos interesses pelos quais foi nomeado pode eventualmente manifestarse contrário à pretensão de ambos 2631 Nomeação O administrador judicial será nomeado pelo Juiz na sentença declaratória da falência ou na decisão de processamento da recuperação judicial No Decretolei n 766145 o síndico era escolhido entre os maiores credores do falido O múnus público da função e o interesse de preservação de interesses não restritos aos interesses dos credores aliado à necessidade de especialização do profissional para conduzir regularmente os atos tornaram a escolha dos maiores credores como síndicos insubsistente perante os novos princípios preconizados pela Lei n 111012005 Na lei vigente a escolha compete ao Juiz que escolherá profissional de sua confiança mas não arbitrariamente O administrador judicial deve ser profissional idôneo preferencialmente advogado economista administrador de empresas ou contador art 21 da LREF A preferência expressa na lei é decorrente da necessidade de conhecimentos técnicos para melhor desempenho das funções A preferência não significa exclusividade Desde que profissional idôneo o administrador pode ser nomeado conforme a complexidade da massa falida e a realidade local ainda que não possua formação nas áreas referidas O conhecimento de todas as áreas exigidas pela recuperação judicial e pela falência tornam praticamente impossível ser detido por uma única pessoa Nada impede entretanto que o administrador judicial contrate profissionais de área específica de atuação para auxiliálo É o que ocorre com o não advogado nomeado como administrador Como deverá representar a massa falida em Juízo e portanto necessita de poderes postulatórios o administrador poderá contratar advogado cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores art 22 III n da LREF Pode ser ainda pessoa jurídica especializada em uma das áreas de atuação exigidas ao profissional pessoa física como advocacia contadoria economia ou administração de empresa A pessoa jurídica deverá indicar o nome do profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial art 21 da LF o qual deve ser profissional idôneo que somente poderá ser substituído com autorização judicial 2632 Impedimentos Diante da persecução do interesse público com a consecução do processo falimentar são impostas restrições à nomeação do profissional A legislação com o intuito de garantir a regularidade do exercício da função que pode exigir a contrariedade de interesses dos credores e do devedor impede determinadas pessoas de serem nomeadas administradoras judiciais São elas I pessoa que nos últimos cinco anos no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê de Credores foi destituída II nas mesmas condições deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada III pessoa que tenha relação de parentesco ou afinidade até o terceiro grau com o devedor seus administradores controladores ou representantes legais IV amigo inimigo ou dependente do devedor de seus administradores controladores ou dos representantes legais 2633 Funções do administrador Na falência ao administrador competem basicamente a administra ção e a liquidação da massa falida Na recuperação judicial compete ao administrador apenas a fiscalização da atividade empresarial do devedor Para desempenhar tais funções a lei impõe ao administrador judicial a prática de atos que podem ser divididos em atos administrativos e atos judiciais Referidos atos são expressos no art 22 da LREF que determina os seguintes deveres ao administrador Deveres comuns na falência e na recuperação I enviar correspondência aos credores com a comunicação da data do pedido de recuperação judicial ou da declaração da falência a natureza o valor e a classificação dada ao crédito II fornecer com presteza todas as informações pedidas pelos credores interessados III dar extratos dos livros do devedor que merecerão fé de ofício a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos IV exigir dos credores do devedor ou seus administradores quaisquer informações V elaborar a relação de credores VI consolidar o quadro geral de credores VII requerer ao juiz convocação da assembleia geral de credores nos casos previstos nesta lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões VIII contratar mediante autorização judicial profissionais ou empresas especializadas para quando necessário auxiliálo no exercício de suas funções IX manifestarse nos casos previstos em lei X estimular sempre que possível a conciliação a mediação e outros métodos alternativos de solução de conflitos XI manter endereço eletrônico na rede mundial de computadores com informações atualizadas sobre os processos de falência e de recuperação judicial XII manter endereço eletrônico específico para o recebimento de pedidos de habilitação ou a apresentação de divergências administrativas XIII providenciar as respostas aos ofícios e às solicitações enviadas por outros juízos e órgãos públicos no prazo de 15 dias sem necessidade de prévia deliberação do juízo Na falência especificamente compete ao administrador judicial I avisar pelo órgão oficial o lugar e hora em que diariamente os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido II examinar a escrituração do devedor III relacionar os processos e assumir a representação judicial e extrajudicial da massa falida IV receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa V apresentar no prazo de 40 dias contado da assinatura do termo de compromisso prorrogável por igual período relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos VI arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação VII avaliar os bens arrecadados VIII contratar avaliadores de preferência oficiais mediante autorização judicial para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa IX praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores X proceder à venda de todos os bens da massa falida no prazo máximo de 180 dias contado da juntada do auto de arrecadação sob pena de destituição salvo impossibilidade fundamentada XI praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações diligenciar a cobrança de dívida e dar a respectiva quitação XII remir em benefício da massa e mediante autorização judicial bens apenhados penhorados ou legalmente retidos XIII representar a massa falida em juízo contratando se necessário advogado cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores XIV requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento desta lei a proteção da massa ou a eficiência da administração XV apresentar ao juiz para juntada aos autos até o décimo dia do mês seguinte ao vencido conta demonstrativa de administração que especifique com clareza a receita e a despesa XVI entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder sob pena de responsabilidade XVII prestar contas ao final do processo quando for substituído destituído ou renunciar ao encargo XVIII arrecadar os valores dos depósitos realizados em processos administrativos ou judiciais nos quais o falido figure como parte oriundos de penhoras de bloqueios de apreensões de leilões de alienação judicial e de outras hipóteses de constrição judicial O administrador judicial não poderá sem a autorização do juiz depois de ouvidos o Comitê e o devedor no prazo comum de dois dias transigir sobre obrigações e direitos da massa falida e conceder abatimento de dívidas ainda que sejam consideradas de difícil recebimento art 22 3º da LREF Na recuperação judicial por seu turno deve o administrador judicial praticar os seguintes atos I fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial II requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação III apresentar ao juiz para juntada aos autos relatório mensal das atividades do devedor fiscalizando a veracidade e a conformidade das informações prestadas pelo devedor IV apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação judicial V fiscalizar o decurso das tratativas e a regularidade das negociações entre devedor e credores VI assegurar que devedor e credores não adotem expedientes dilatórios inúteis ou em geral prejudiciais ao regular andamento das negociações VII assegurar que as negociações realizadas entre devedor e credores regerseão pelos termos convencionados entre os interessados ou na falta de acordo pelas regras propostas pelo administrador judicial e homologadas pelo juiz observado o princípio da boafé para solução construtiva de consensos que acarretem maior efetividade econômicofinanceira e proveito social para os agentes econômicos envolvidos e VIII apresentar para juntada aos autos e no endereço eletrônico específico relatório mensal das atividades do devedor e relatório sobre o plano de recuperação judicial no prazo de até 15 quinze dias após sua apresentação fiscalizando a veracidade e a conformidade das informações prestadas pelo devedor além de informar eventual ocorrência das condutas previstas no art 64 desta Lei 2634 Remuneração do administrador judicial Os diversos atos que a lei impõe ao administrador e a responsabilidade pela regular condução do procedimento falimentar exigem que seja fixada remuneração ao administrador judicial para o desenvolvimento de suas funções A remuneração do administrador contudo não poderia ser fixa A quantidade e a complexidade dos atos necessários para o desempenho de sua função variam conforme o tamanho da massa falida a natureza das relações jurídicas que constituem o patrimônio social a dispersão dos bens a serem arrecadados etc Atento a essa variação o legislador determinou critérios para a fixação da remuneração do devedor conforme o específico processo em que nomeado O valor da remuneração do administrador judicial deverá ser fixado em observância à capacidade de pagamento do devedor o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes art 24 caput da LREF Pelos parâmetros ainda que o administrador seja extremamente diligente a remuneração não pode superar a força do devedor a ponto de o processo falimentar ser obstado O grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado complementam os parâmetros objetivos de fixação da remuneração e permitem a consideração da quantidade de trabalho efetivamente realizada pelo administrador e a consideração pelo sistema de mercado do valor a ser pago para uma atividade correlata Ainda que tenha fixado os critérios a pautar a remuneração do administrador judicial a lei impôs limites máximos à remuneração O valor total da remuneração judicial é 2 do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial especial para microempresas e empresas de pequeno porte Na hipótese de recuperação judicial o limite é de 5 do valor do passivo sujeito à recuperação judicial Na falência o limite máximo é de 5 do total do valor de ativos liquidados A lei não previu limites mínimos à remuneração Na falência a falta de bens arrecadados para a satisfação das despesas como a própria remuneração do administrador judicial que deve ser justa para a realização das atividades que lhe são impostas exigirá que o juiz determine aos credores que satisfaçam a remuneração do administrador fixada equitativamente para permitir o prosseguimento do feito A discordância dos credores motivará o encerramento do processo falimentar A forma de pagamento também não é determinada pela lei Esta apenas determinou na falência que 40 da remuneração deverá ser reservada para o pagamento após a conclusão da realização do ativo e o julgamento das contas do administrador judicial com a apresentação do relatório final art 24 2º da LREF Os 60 restantes podem ser pagos conforme a determinação do juiz Na recuperação judicial não há qualquer limitação e os honorários podem ser integralmente parcelados ou pagos apenas no final Pode o Juiz da falência em atenção à natureza alimentar da remuneração do administrador fixar remuneração mensal provisória que não pode ultrapassar os 60 da remuneração total Antecipase na realidade parte da remuneração do administrador judicial para que este não fique por diversos meses de desenvolvimento de sua atividade sem qualquer retribuição A remuneração do administrador judicial será paga na hipótese de falência pelas forças da própria massa falida O crédito é classificado como extraconcursal o que significa que o administrador judicial receberá com privilégio sobre todos os demais credores e após simplesmente o pagamento dos créditos trabalhistas vencidos nos três meses anteriores à sentença declaratória da falência e as restituições Na hipótese de recuperação judicial por outro lado a remuneração é satisfeita pelo próprio empresário recuperando Caso o administrador tenha suas contas desaprovadas ou seja destituído perderá o direito à remuneração art 24 4º da LREF 2635 Substituição e destituição do administrador judicial O administrador judicial deverá exercer suas funções até o término dos processos de recuperação judicial ou de falência Entretanto pode o administrador durante o exercício de sua atividade ser substituído ou destituído de suas funções A substituição não possui caráter punitivo e independe de qualquer comportamento indevido do administrador judicial Pode ser substituído o administrador judicial nas hipóteses em que o devedor qualquer credor ou o Ministério Público requererem ao juiz a substituição em razão de nomeação em desobediên cia aos impedimentos da lei como na hipótese de destituição nos últimos cinco anos ou parentesco A substituição pode ocorrer ainda na hipótese de renúncia para a função falta de assinatura do termo de compromisso redução da capacidade de exercício ou quebra de confiança do Juiz A conveniência da substituição do administrador pode surgir para o melhor desenvolvimento do processo sem que este tenha incorrido em qualquer ato indevido ou desídia no desempenho de suas funções O administrador judicial substituído deverá prestar contas de suas atividades até o momento de sua substituição bem como comunicar a substituição a todos os interessados Sua substituição não implica necessariamente a perda do direito de remuneração O administrador judicial substituído permanece com o direito de receber a remuneração fixada Receberá entretanto proporcionalmente ao trabalho realizado a menos que tenha renunciado de modo injustificado ou sem relevante razão A substituição não se confunde com a destituição A destituição é sanção de afastamento das funções do administrador e decorre de um comportamento indevido deste O administrador será destituído de suas funções pelo juiz de ofício ou mediante requerimento de qualquer interessado nas hipóteses de desobediência aos preceitos desta lei descumprimento de deveres omissão negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros art 31 da LREF bem como no retardamento da liquidação dos bens em mais de 180 dias da data da juntada do auto de arrecadação a menos que haja justificativa art 22 III j Tais descumprimentos dos devedores envolvem inclusive a falta de apresentação das contas ou qualquer dos relatórios previstos na lei após a intimação pessoal para o administrador fazêlo no prazo de cinco dias art 23 da LREF Diante do caráter de sanção a um comportamento indevido a decisão judicial deverá ser motivada e precedida da concessão de amplo direito de defesa ao administrador judicial pela infração de deveres que lhe foi imputada A decisão apesar de não haver previsão expressa repercute sobre o interesse dos envolvidos e portanto garante ao interessado o direito de interpor recurso de agravo de instrumento A destituição do administrador judicial acarreta a perda do direito de recebimento da remuneração fixada A desídia no desempenho das funções acarreta a penalidade de perda da remuneração e inclusive a obrigação de o administrador judicial devolver os valores eventualmente adiantados e recebidos pela condução da referida atividade art 24 3º da LREF 2636 Responsabilidade do administrador judicial A previsão genérica dos arts 186 e 927 do Código Civil de que pratica ato ilícito aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar e causar dano a outrem ao qual será atribuída a responsabilidade de reparar o dano é perfeitamente aplicável ao administrador judicial A responsabilidade do administrador judicial também é subjetiva Nos termos do art 32 da Lei de Falência responde o administrador pessoalmente pelos prejuízos causados à massa falida ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa no desempenho de suas funções 264 Assembleia geral de credores Na falência e recuperação judicial os credores são os maiores interessados na satisfação das obrigações do devedor pela massa falida ou na superação da crise financeira por que passa a empresa em recuperação Diante desse interesse a participação ativa no processo falimentar e recuperacional é garantida pela assembleia geral de credores A partir da alteração legislativa com a inserção do art 39 4º qualquer deliberação por meio da assembleia geral de credores poderá ser substituída por termo de adesão firmado por tantos credores quantos satisfaçam o quórum de aprovação específico da deliberação a ser tomada Pode ser substituída também por qualquer votação realizada por meio de sistema eletrônico que reproduza condições de tomada de voto da assembleia geral de credores ou outro mecanismo reputado suficientemente seguro pelo juiz A assembleia geral de credores foi o órgão criado pela lei para a manifestação de uma vontade coletiva diretamente pelos credores A assembleia é órgão deliberativo em que democraticamente por meio da manifestação do voto os diversos credores se reúnem para decidir sobre questões de seu interesse na falência ou recuperação A assembleia geral de credores é órgão de instalação facultativa e apenas se constituirá se houver necessidade da manifestação de credores quanto a determinado assunto Apesar de facultativa a assembleia é o órgão máximo de manifestação da vontade entre os credores e é hierarquicamente superior ao Comitê de Credores cujos membros são por ela escolhidos e substituídos Não possui hierarquia entretanto sobre o administrador judicial Este com suas funções deve tutelar o interesse público da regular consecução do processo falimentar e recuperacional A assembleia geral de credores não procura proteger referido interesse público Manifesta uma vontade coletiva dos credores com o objetivo de proteger seus interesses privados na falência e na recuperação judicial 2641 Composição A assembleia será composta por todos os credores do devedor sujeitos ao processo de falência ou de recuperação Terão direito a voto as pessoas arroladas no quadro geral de credores ou na sua falta e se ainda não houve a verificação dos créditos na relação de credores apresentada pelo administrador judicial ou ainda na falta desta na relação apresentada pelo próprio devedor Têm direito de voto ainda todos os credores que mesmo que não estejam incluídos no quadro geral de credores tenham seus créditos habilitados até a data de realização da assembleia ou que tenham créditos admitidos ou alterados por decisão judicial inclusive as que tenham obtido reserva de importâncias art 39 da LF Não terão direito ao voto na assembleia geral de credores os credores fiscais e os credores retardatários com exceção dos credores trabalhistas art 10 1º e 2º da LREF Na falência estão também excluídos os credores extraconcursais e os credores de direitos de restituição Na recuperação judicial não possuem direito de voto os credores que não se submetem à recuperação como o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis de arrendador mercantil de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio bem como os credores de importância decorrente de adiantamento de contrato de câmbio para exportação Não se submetem à recuperação judicial ainda os credores do devedor que não sejam atingidos pelo plano de recuperação Os credores podem ser representados na assembleia geral por representantes desde que entreguem ao administrador judicial até 24 horas da assembleia documento hábil que comprove a outorga de poderes ou indique as folhas dos autos em que se encontre o documento Os credores trabalhistas ou titulares de créditos decorrentes de acidente de trabalho associados a sindicatos de trabalhadores poderão ter seus créditos representados por entidade sindical caso não compareçam pessoalmente ou por meio de procurador à assembleia Para que os sindicatos possam representar os seus associados titulares de créditos derivados da legislação ou decorrentes de acidente de trabalho deverão apresentar ao administrador judicial até 10 dias antes da assembleia a relação de associados que pretendem representar e o trabalhador que conste da relação de mais de um sindicato deverá esclarecer em 24 horas antes da assembleia qual sindicato o representa sob pena de não ser representado em assembleia por nenhum deles Além dos credores com direito a voto podem participar da assembleia mas sem direito a voto os sócios do devedor as sociedades coligadas controladoras controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10 do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10 do capital social art 43 da LREF Os credores com direito a voto serão agrupados em classes na assembleia As classes na assembleia geral diferemse das classes previstas na composição do Comitê de Credores e são as seguintes i titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho ii titulares de créditos com garantia real iii titulares de créditos quirografários ou subordinados iv titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte Os titulares de créditos decorrentes da legislação do trabalho votam na classe dos trabalhadores independentemente do valor do crédito Os titulares de créditos com garantia real contudo somente votam na classe dos créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado Excedendo o limite do bem gravado tais credores passarão a votar com os titulares de créditos quirografários 2642 Atribuições A assembleia geral manifesta a vontade coletiva dos credores e passa a vincular inclusive os credores ausentes na votação Na recuperação judicial a assembleia tem por atribuições I aprovação rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor ou do plano alternativo apresentado pelos credores II a constituição do Comitê de Credores a escolha de seus membros e sua substituição III o pedido de desistência do devedor após o processamento da recuperação judicial IV o nome do gestor judicial quando do afastamento do devedor V qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores Na falência a assembleia tem por atribuições I a constituição do Comitê de Credores a escolha de seus membros e sua substituição II a adoção de outras modalidades de realização do ativo desde que nesse caso o quórum de deliberação seja de maioria dos créditos presentes à assembleia III qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores 2643 Convocação e deliberação A assembleia geral dos credores será convocada por determinação do juiz de ofício ou mediante requerimento de credores que representam no mínimo 25 do valor total dos créditos de determinada classe de requerimento do Comitê de Credores ou do administrador judicial art 36 2º da LREF A convocação se realizará por edital publicado no órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e filiais com antecedência mínima de 15 dias além de o aviso de convocação ser afixado de forma ostensiva na sede e filiais do devedor No referido edital deverá constar o local data e hora da assembleia em primeira e segunda convocações as quais não poderão ser realizadas com diferença inferior a cinco dias Além da data deverão constar a ordem do dia e o local onde os credores poderão obter cópia do plano de recuperação judicial a ser submetido à deliberação da assembleia As despesas dessa convocação serão suportadas pelo devedor ou pela massa falida exceto se foi realizada mediante requerimento dos credores ou do Comitê de Credores hipóteses em que serão por estes suportadas art 36 3º da LREF A assembleia será presidida pelo administrador judicial e se instalará em primeira convocação com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe computados pelo valor Em segunda convocação instalarseá por qualquer número O exercício do direito de voto na assembleia levará em condição também o valor dos créditos detidos e não o número de credores As deliberações terão o quórum ordinário de aprovação de maioria dos créditos presentes à assembleia art 42 da LREF Exceção ao quórum ordinário o quórum de realização alternativa do ativo era de 23 do total de créditos presentes na assembleia Entretanto o referido quórum foi alterado para maioria dos créditos presentes independentemente da classe Outrossim o quórum para a constituição do Comitê de Credores e para a eleição dos membros do Comitê é o da maioria dos credores de cada classe da assembleia Ademais outra exceção ao quórum ordinário é o quórum para a aprovação do plano de recuperação judicial o qual exige a aprovação de todas as classes de credores Na classe dos trabalhadores e dos credores microempresários e empresários de pequeno porte a aprovação deve ocorrer pela maioria simples dos credores presentes independentemente de seu crédito art 45 da LF Ressaltase quanto ao quórum de deliberação que a alteração posterior dos créditos seja quanto ao valor existência ou classificação não invalida as deliberações assembleares Na hipótese de vício que gere a invalidação da deliberação os direitos de terceiros de boafé ficam resguardados e os credores que aprovaram a deliberação são responsáveis pelos eventuais prejuízos causados por dolo ou culpa 265 Comitê de credores O interesse de participação ativa e direta dos credores no processo de falência e recuperação judicial para obter a satisfação de seus créditos confrontase entretanto com a morosidade de constituição constante da assembleia geral de credores além dos custos necessários a cada convocação Confrontase também com a dificuldade de acompanhamento dos atos necessários diante da falta de conhecimentos especializados Diante dessas dificuldades podem os credores constituir um órgão especializado que possua poderes para fiscalizar a atuação do administrador judicial durante a falência ou a atividade empresarial realizada pelo empresário em recuperação judicial O Comitê de Credores é esse órgão de constituição facultativa que representa as classes dos credores habilitados na falência e incluídos no plano de recuperação judicial 2651 Constituição O Comitê de Credores pode ser constituído por deliberação da Assembleia Geral de Credores Sua constituição não é obrigatória e somente será realizada efetivamente se os ganhos advindos da especialização do controle forem superiores aos gastos necessários para a manutenção de novo órgão formado a tanto Apenas os credores podem deliberar sua constituição O administrador judicial pode requerer a convocação da assembleia geral de credores para a deliberação assim como o próprio juiz pode fazêlo na sentença declaratória da falência A constituição entretanto depende de deliberação da assembleia geral dos credores Qualquer das quatro classes que compõem a assembleia pode deliberar a constituição do Comitê art 26 da LREF A classe votará por maioria em consideração ao valor do crédito e não por cabeça A classe que deliberar a constituição do Comitê de Credores poderá eleger um representante e dois suplentes no Comitê As demais classes poderão indicar seus representantes posteriormente o que todavia não precisa necessariamente ocorrer Caso não haja a indicação de representante e suplentes pelas demais classes o Comitê poderá funcionar com número inferior ao previsto A deliberação de cada classe da assembleia para eleger o representante e os suplentes ou a substituição do representante ou dos suplentes pela respectiva classe pode ser dispensada Basta requerimento subscrito por credores que representem a maioria dos créditos de uma classe Em todo o caso diante do requerimento ou da eleição cabe ao juiz verificar o preenchimento dos requisitos pelos indicados e proceder à nomeação ou à substituição dos representantes Nomeados os representantes assinarão termo de compromisso em 48 horas de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes art 33 da LREF Não podem ser indicados como representantes ou suplentes quaisquer pessoas Embora a indicação seja livre e possa recair sobre terceiros não credores ou pessoas jurídicas diante da importância da função a ser exercida a Lei de Falência impede a eleição de pessoas impedidas Os impedimentos consistem em ter nos últimos cinco anos no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê em falência ou recuperação judicial anterior sido destituído deixado de prestar contas dentro dos prazos ou tido suas contas desaprovadas Também é impedido aquele que tiver relação de parentesco ou afinidade até o terceiro grau com o devedor seus administradores controladores ou representantes legais ou deles for amigo inimigo ou dependente Após regularmente constituído o Comitê de Credores funcionará como órgão colegiado cujas deliberações serão tomadas por maioria de votos Considerando que nem todas as classes precisam ter representantes no Comitê na hipótese de empate na deliberação deverá o impasse ser resolvido pelo administrador judicial ou na incompatibilidade deste pelo juiz 2652 Composição O Comitê de Credores pode ser composto segundo o art 26 da LREF por até quatro classes de credores as quais poderão possuir um representante e dois suplentes As classes são de credores trabalhistas de credores com direitos reais de garantia a terceira é formada por credores quirografários e a quarta classe é composta pelos credores microempresários e empresários de pequeno porte A despeito da previsão originária dos credores privilegiados especiais e privilegiados gerais essa classificação foi suprimida pela alteração da lei no art 83 Como se pode constatar as classes do Comitê de Credores não são idênticas às classes previstas para a Assembleia Geral art 41 da LREF Ao serem confrontadas as duas previsões normativas para a formação das classes verificase que os credores de créditos decorrentes de acidentes de trabalho não possuem representação no Comitê de Credores embora integrem a classe dos trabalhadores na Assembleia Geral O mesmo ocorre com os credores subordinados os quais integrarão a Assembleia na classe dos quirografários embora estejam excluídos dessa classe e de todas as demais no Comitê de Credores Diante da disparidade de classes entre o Comitê de Credores e a Assembleia Geral duas correntes doutrinárias foram formadas a respeito da aplicação dos arts 26 e 41 da Lei de Falência Uma primeira corrente preconizada por Paulo Fernando Campos Salles de Toledo 135 e Manoel Justino Bezerra Filho sustenta que diante do conflito entre as classes deve ser seguida a classificação prevista no art 41 em detrimento do art 26 da LREF Para este último autor a jurisprudência deverá firmar o entendimento de que o Comitê apresentará as classes na forma do art 41 sob pena de se negar representação no Comitê aos credores por acidente de trabalho e aos credores subordinados não contemplados no art 26 136 Corrente oposta contudo sustenta que a previsão legal do art 26 deva ser mantida pois se deve presumir que a lei não contém incoerências As classes previstas para o Comitê de Credores ainda que não assegurassem a representação de todos os credores do falido ou dos credores incluídos no plano de recuperação judicial deveriam ser mantidas 137 2653 Atribuições Fundamentalmente as atribuições do Comitê de Credores consistem em fiscalizar a regularidade do processo falimentar e de recuperação judicial além de servir como órgão consultor do interesse dos credores sobre determinado ato Na recuperação judicial e na falência as atribuições comuns são expressas no art 27 da Lei de Falência e consistem em I fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial II zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei III comunicar ao juiz caso detecte violações dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores IV apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados V requerer ao juiz a convocação da assembleia geral de credores VI manifestarse nas hipóteses previstas na lei Tais hipóteses são as impugnações de créditos art 12 a transação sobre obrigações e direitos da massa falida ou a concessão de abatimento de dívida pelo administrador art 22 3º o pedido de restituição art 87 1º a adjudicação pelos credores dos bens arrecadados art 111 a venda antecipada dos bens perecíveis ou de conservação arriscada ou dispendiosa art 113 os modos de alienação do ativo art 142 Exclusivamente na recuperação judicial prevê o referido artigo a atribuição de I fiscalizar a administração das atividades do devedor apresentando a cada 30 dias relatoria de sua situação II fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial III submeter à autorização do juiz quando ocorrer o afastamento do devedor a alienação de bens do ativo permanente a constituição de ônus reais e outras garantias bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial Além dessas atribuições ao Comitê é permitido impugnar o quadro geral de credores requerer informações do devedor art 64 V aprovar os honorários de advogado contratado pela massa falida art 22 III n autorizar a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido art 99 VI autorizar o administrador judicial a cumprir os contratos unilaterais e bilaterais arts 118 e 117 À falta do Comitê de Credores tais atribuições serão exercidas pelo administrador judicial Apenas se houver incompatibilidade do administrador judicial com a atribuição é que esta caberá ao Juízo Universal art 28 da LF 2654 Remuneração A remuneração dos membros do Comitê de Credores não será suportada pelo devedor ou pela massa falida Apenas as despesas demonstradas para a realização de suas atribuições serão ressarcidas pela massa falida Enquanto a remuneração do administrador judicial é suportada pela massa falida ou pelo devedor procurou o legislador não onerar ainda mais a massa com a determinação de pagamento de remuneração aos membros do Comitê Caso não exerçam suas funções graciosamente a remuneração dos membros do Comitê de Credores deverá ser suportada pelos próprios credores 2655 Substituição destituição e responsabilidade Não há direito do membro do Comitê à manutenção do cargo Desde que deliberado pela Assembleia Geral ou pela maioria do crédito de determinada classe o membro do Comitê pode ser substituído a qualquer momento mediante requerimento ao Juiz O membro do Comitê de Credores pode também nas mesmas hipóteses do administrador judicial ser destituído pelo Juiz Universal Seja de ofício ou mediante requerimento de qualquer interessado o membro do Comitê pode ser destituído pelo Juiz nas hipóteses de desobediência descumprimento de deveres omissão negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros art 31 da LF Diante do caráter de sanção da destituição exigese a prévia manifestação do membro do Comitê de Credores à decisão judicial Destituído o representante seu suplente será nomeado pelo magistrado para recompor o Comitê Quer tenha ou não sido destituído o membro do Comitê de Credores pode ser responsabilizado pelos danos causados Durante sua atuação o membro do Comitê de Credores pode ensejar com seus atos prejuízos à massa falida ao devedor e aos próprios credores Por esses danos causados os membros do Comitê respondem pessoalmente desde que tenham agido dolosa ou culposamente Diante da natureza colegiada do órgão para a exclusão da responsabilidade do membro não basta a falta de voto determinante na deliberação prejudicial do órgão Os membros do Comitê respondem solidariamente pelos prejuízos causados pois todos contribuíram para a deliberação tomada pelo órgão A exclusão da responsabilidade somente ocorre se o dissidente da deliberação do Comitê consignar sua discordância em ata art 32 da LF 27 Fase falimentar Com a sentença declaratória da falência extinguese a primeira fase do processo a fase préfalimentar e iniciase a segunda fase conhecida por fase falimentar Na fase falimentar os principais objetivos da falência são realizados Pela Lei n 111012005 não apenas a liquidação dos bens para o pagamento dos credores é objetivo da fase falimentar mas a preservação e a otimização da utilização dos bens ativos e recursos produtivos inclusive os intangíveis da empresa art 75 da LF O novo objetivo inserido pela legislação vigente orienta a fase falimentar a buscar a preservação da utilidade produtiva do acervo patrimonial Tal objetivo seria alcançado pela atribuição do conjunto dos bens a terceiros os quais podem desenvolver a atividade econômica com o acervo patrimonial que lhes foi disposto A otimização da utilização produtiva dos bens exige que o modo preferencial de liquidação dos ativos seja a alienação em bloco de bens o que permitiria garantir a destinação produtiva do acervo patrimonial e maximizaria o valor dos ativos do devedor garantindo a maior satisfação dos credores No Decretolei n 766145 a fase falimentar era concebida em duas etapas estanques A primeira consistia na apuração do passivo e do ativo do devedor A segunda por outro lado somente se iniciava após o término da primeira e consistia na liquidação dos bens para a satisfação dos credores O intuito de otimizar a utilização produtiva dos bens e o princípio da celeridade fizeram com que a Lei n 111012005 admitisse a sobreposição dessas fases Ainda que na fase falimentar proceda se à apuração dos créditos e dos débitos e se realize a liquidação dos bens tais procedimentos não são mais independentes A realização do ativo pode ser iniciada antes do término da apuração dos créditos e da arrecadação de todos os bens de modo a garantir que os bens não sofram desvalorizações pelo decurso do tempo e que os credores tenham a maior parcela dos créditos satisfeita Quatro fases podem assim ser concebidas embora não necessariamente estanques a verificação do crédito a apuração do ativo a liquidação dos bens e o pagamento dos credores 271 Verificação de crédito A verificação de créditos ocorre para identificar o valor dos débitos do falido a quem são devidos e qual a natureza desses débitos Essa apuração ocorre em duas fases a administrativa e a contenciosa A fase administrativa é conduzida pelo administrador judicial e se inicia com a publicação da lista dos credores A relação de credores deve ser informada pelo falido por ocasião do pedido de autofalência art 105 III da LREF ou na hipótese de pedido de terceiros a sentença declaratória da falência determinará que o falido apresente no prazo de cinco dias a relação nominal dos credores e a respectiva qualificação art 99 III da LREF Com a apresentação da lista de credores é publicado edital que conterá a íntegra da sentença declaratória da falência e a relação dos credores art 99 parágrafo único da LREF A própria sentença declaratória da falência outrossim deverá declarar o prazo de 15 dias após a publicação do edital para que os credores possam apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados art 7º 1º da LREF Diante da publicação da lista de créditos os credores poderão apresentar divergências ao montante ou à classificação de determinado crédito poderão apresentar pedido de habilitação de crédito não incluído na lista ou poderão manterse inertes o que equivale à manifestação de anuência A divergência ou o pedido de habilitação devem além de identificar o credor e as características do crédito assim como eventual garantia ser acompanhados de documentos comprobatórios do crédito ou de indicação de eventuais provas a serem produzidas art 9º da LREF Com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos apresentados pelos credores com divergência ou requerentes das habilitações o administrador judicial verificará os créditos Para proceder a essa verificação poderá o administrador ser auxiliado por profissionais ou empresas especializadas As habilitações e impugnações são apreciadas pelo próprio administrador judicial a quem caberá analisálas para a formação de uma relação provisória de credores A apreciação pelo administrador judicial deverá ser realizada no prazo de 45 dias O prazo se inicia a partir do término do prazo de 15 dias para a apresentação de habilitações ou divergências pelos credores No prazo de 45 dias da apreciação pelo administrador judicial deverá ser publicado edital que contenha a relação dos credores e o local horário e prazo em que os credores o Comitê qualquer devedor ou sócio poderá ter acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação art 7º 2º da LREF Após publicação seguese prazo de 10 dias para os credores impugnarem a decisão do administrador judicial quanto à relação de credores A impugnação judicial será deduzida em face do Juiz pelo Comitê qualquer credor o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público e apontará a ausência de qualquer crédito o equívoco no valor classificação ou titularidade art 8º da LREF Tratase de fase judicial perante o Juiz da Falência ou da recuperação judicial e exigirá que o pedido seja realizado por quem detenha poderes postulatórios A impugnação do crédito exige a manifestação do credor cujo crédito foi impugnado para se manifestar no prazo de cinco dias prazo em que poderá juntar as demais provas do seu crédito Após a manifestação do credor são intimados para a manifestação o devedor falido e o Comitê de Credores os quais possuirão o prazo comum de cinco dias Antes do julgamento judicial é intimado o administrador judicial para emitir parecer e apresentar todas as informações existentes sobre o crédito impugnado também no prazo de cinco dias arts 11 e 12 da LREF Diante da ausência de impugnação ao crédito o juiz determinará a inclusão deste no quadro geral de credores art 14 Caso haja impugnação o magistrado apreciará a conveniência da instrução Se a impugnação estiver suficientemente esclarecida o juiz a julgará prontamente Caso não haja prova suficiente determinará o magistrado as provas a serem produzidas e designará eventualmente audiência de instrução As impugnações são incidentes processuais e serão autuadas em separado Do seu julgamento poderá ser deduzido recurso de agravo de instrumento art 17 da LREF O recurso em regra não tem efeito suspensivo e permitiria a homologação do quadro geral dos credores Contudo nada impede que o relator do recurso conceda efeito suspensivo à decisão que reconhece o crédito ou determine a inscrição ou modificação do seu valor ou classificação no quadro geral de credores Com o julgamento das impugnações ao crédito pelo juiz universal ou diante da falta de impugnação o administrador judicial deverá elaborar e consolidar o quadro geral de credores O quadro geral de credores deverá indicar a importância de cada crédito na data da decretação da falência e sua respectiva classificação O quadro geral de credores será formado com o julgamento das impugnações tempestivas e com as habilitações e as impugnações retardatárias decididas até o momento da sua formação As habilitações e as impugnações retardatárias acarretarão a reserva do valor para a satisfação do crédito discutido Elas serão regularmente apreciadas e serão incluídas no quadro geral de credores O quadro geral será homologado pelo Juiz Universal da falência e será publicado em até cinco dias da sentença que houver julgado as impugnações Embora pretenda ser definitivo o quadro geral poderá ser alterado até o encerramento da falência mediante pedido deduzido em ação de retificação do crédito e julgado procedente para a retificação exclusão ou reclassificação de qualquer crédito 2711 Impugnação ao crédito trabalhista Sobre a relação de credores realizada pelo administrador judicial as impugnações dos créditos trabalhistas não poderão ser apreciadas pelo Juiz Universal da falência Na hipótese de controvérsia que verse sobre o mérito do crédito e não simplesmente sobre atualização a impugnação deverá ser remetida à Justiça do Trabalho competente para a apuração do respectivo crédito que será inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado em sentença A disciplina do art 6º 2º da Lei n 111012005 é coerente com a competência absoluta da Justiça do Trabalho Apenas a Justiça do Trabalho é competente para apreciar matéria decorrente da relação de trabalho de modo que as impugnações ao montante do crédito ou sua classificação constante na relação dos credores deverão ser remetidas à Justiça do Trabalho 2712 Habilitações retardatárias No prazo de 15 dias após a publicação do edital com a relação dos credores apresentada pelo devedor os credores poderão deduzir habilitações ou divergências perante o administrador judicial Pode ocorrer entretanto que o credor não apresente habilitação nessa época mas apenas depois de escoado esse prazo As habilitações realizadas após o prazo do art 7º 1º da LREF são admitidas e chamadas de habilitações retardatárias A despeito de o prazo referido ser em face dos 15 dias para a habilitação ou divergência administrativa como haverá a abertura de prazo para apresentação de impugnação judicial em 10 dias da relação de credores apresentada pelo administrador judicial e não se exige que o impugnante tenha requerido divergência administrativa anterior embora não tenha sido atendido art 8º da LREF o prazo para cômputo da habilitação como retardatária deverá ser o do fim do prazo para as impugnações judiciais Nos termos do art 10 10 o credor deverá apresentar pedido de habilitação ou de reservada de crédito em no máximo três anos contados da data de publicação da sentença que decretar a falência sob pena de decadência As habilitações retardatárias não permitirão ao habilitante votar na assembleia geral de credores a menos que na data da realização da assembleia exclusivamente no procedimento falimentar já haja sido homologado o quadro geral de credores Os créditos decorrentes da relação de trabalho contudo ainda que retardatários terão direito de voto nas deliberações assembleares Ademais a habilitação retardatária imporá aos seus titulares a perda do direito de crédito decorrente de rateios já realizados bem como a necessidade de recolhimento das custas judiciais caso haja previsão na lei de custas estaduais as quais não são devidas nas habilitações ou impugnações tempestivas Para que não perca eventual rateio na falência posterior ao seu pedido de habilitação e enquanto haja pendência de decisão o credor poderá requerer a reserva de valor para a satisfação de seu crédito Quanto aos rateios já efetuados entretanto não há qualquer direito As habilitações retardatárias serão processadas de duas formas diversas conforme o momento em que apresentadas As habilitações retardatárias apresentadas até a homologação do quadro geral de credores serão processadas como impugnação de créditos Referidas habilitações serão autuadas em apartado e tramitarão no procedimento célere da impugnação de créditos previsto nos arts 11 a 15 da LF As habilitações retardatárias apresentadas posteriormente à homologação do quadro geral de credores serão processadas como ações de retificação do quadro geral de credores 2713 Retificação do quadro geral de credores O quadro geral de credores poderá ser alterado até o encerramento da falência ou da recuperação judicial desde que por ação com pedido de exclusão reclassificação ou retificação de crédito e desde que até três anos da data da publicação da sentença que decretar a falência pois haverá decadência do direito se não houver habilitado e com mais razão por eventual diferença que não tiver pleiteado A ação rescisória do crédito poderá ser proposta pelo administrador judicial pelo Comitê por qualquer credor ou pelo representante do Ministério Público e tramitará pelo procedimento ordinário O devedor não é legitimado ativo para sua propositura embora possa provocar o administrador ou o Promotor de Justiça a tanto Não é qualquer causa de pedir que poderá fundamentála A ação somente poderá ser deduzida se houver a descoberta de falsidade dolo simulação fraude erro essencial ou ainda documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro geral de credores art 19 da LREF A ação será deduzida perante o Juízo falimentar ou na hipótese de decisão prolatada por outro juízo como nas ações que demandavam quantia ilíquida ou ações trabalhistas perante o juízo que tenha originalmente reconhecido o crédito Referida ação tornará controverso o crédito habilitado Diante da controvérsia o pagamento ao titular do crédito somente poderá ser realizado mediante a prestação de caução no valor do crédito questionado Caso julgada procedente o credor deverá restituir em dobro as quantias eventualmente recebidas acrescidas de juros desde que a habilitação tenha ocorrido por dolo ou máfé art 152 da LREF 2714 Incidente de classificação de crédito público Decretada a falência e publicado o edital o juiz instaurará de ofício para cada Fazenda Pública credora incidente de classificação de crédito público art 7ºA da LREF As Fazendas Públicas serão consideradas credores se tiverem constado da lista de credores do devedor ou se intimadas da sentença de falência tiverem alegado que possuem no prazo de 15 dias créditos contra o falido Instaurado o incidente o juiz determinará a sua intimação eletrônica para que no prazo de 30 dias apresentem diretamente ao administrador judicial ou em juízo a relação completa de seus créditos inscritos em dívida ativa acompanhada dos cálculos e da classificação O falido demais credores e o administrador judicial terão o prazo de 15 dias para manifestar objeções sobre os cálculos e a classificação A Fazenda terá réplica de 10 dias e os créditos permanecerão reservados até o julgamento definitivo Os incontroversos já serão incluídos diretamente no quadro geral de credores A decisão sobre os cálculos e a classificação dos créditos competirá ao juízo falimentar A decisão sobre a existência a exigibilidade e o valor do crédito assim como sobre eventual prosseguimento da cobrança contra os corresponsáveis competirá ao juízo da execução fiscal em execução fiscal que permanecerá suspensa até o encerramento da falência 272 A apuração do ativo Com a decretação da falência os bens do falido devem ser arrecadados para permitir após a liquidação o pagamento dos credores A arrecadação dos bens do falido é iniciada imediatamente após a assinatura do compromisso pelo administrador e ainda que simultaneamente à apuração dos créditos art 108 da LREF A arrecadação não implica a perda da propriedade dos bens O falido perde o direito de administrar e dispor de seus bens mas conserva a propriedade destes até que sejam efetivamente liquidados Retornará o falido à administração de seus bens remanescentes após a extinção de suas obrigações caso ocorra o pagamento de todos os seus créditos 2721 Arrecadação dos bens Todos os bens do falido devem ser arrecadados e formarão a massa falida objetiva São arrecadados os bens materiais e imateriais os existentes por ocasião da decretação da falência e os adquiridos posteriormente no curso do processo falimentar Com o intuito de garantir os interesses dos credores essa arrecadação é ampla Arrecadamse os bens de propriedade do falido ainda que estejam na posse de terceiros bem como todos os bens na posse do falido ainda que sejam de propriedade de terceiros A propriedade de bens de terceiros e a eventual restituição não serão apreciadas pelo administrador a quem incumbe simplesmente arrecadálos mas pelo Juiz da Falência que pela via adequada apreciará eventual direito de terceiro à restituição do bem apreendido A arrecadação não compreenderá somente os bens mas também os livros e documentos do falido Todos os livros quer sejam eles obrigatórios ou facultativos deverão ser entregues ao administrador ou apreendidos por estes Os documentos pertinentes à falência também o serão O produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendidos também será arrecadado pela massa A hipótese ocorrerá se houver hasta pública designada no processo em que apreendido o bem A celeridade da liquidação dos bens falimentares imporia a liquidação dos bens no próprio processo autônomo com a remessa do produto da alienação à massa falida A arrecadação será realizada pessoalmente pelo administrador judicial a quem a lei garante a possibilidade de arrecadação no local em que estiverem Assim o administrador judicial não está adstrito à comarca do juízo falimentar nem depende de qualquer providência jurisdicional para exercício de sua atribuição A intervenção jurisdicional na arrecadação é medida excepcional por exemplo caso necessária a utilização de força policial arrombamento de estabelecimento ou semelhante hipótese em que deverá requisitar a expedição de carta precatória ao Juízo competente na comarca de seu cumprimento Esses bens arrecadados ficarão sob a guarda do administrador judicial o qual poderá escolher pessoa para tal fim embora não tenha a responsabilidade pela guarda elidida Podem inclusive o próprio falido ou qualquer de seus representantes ser nomeados depositários dos bens arrecadados art 108 1º da LREF A guarda e conservação dos bens é responsabilidade do administrador judicial Contudo os custos de guarda gerados não serão suportados pelo administrador judi cial mas arcados pela massa falida Eventuais contratados para desempenhar essa função como seguranças ou depositários terão seus créditos considerados como extraconcursais e portanto pagos com preferência sobre todos os demais credores Para que não haja risco para a execução da etapa de arrecadação ou para a preservação dos bens da massa e dos interesses dos credores o estabelecimento empresarial poderá ser lacrado Em vez da lacração do estabelecimento entretanto poderão os bens arrecadados ser removidos A remoção ocorrerá se houver necessidade de sua melhor guarda e conservação hipótese em que permanecerão em depósito sob responsabilidade do administrador judicial mediante compromisso art 112 da LREF 2722 Inventário e avaliação Os bens arrecadados deverão ser inventariados O administrador judicial deve relacionar os bens arrecadados em autos próprios com a menção às suas características e ao estado de conservação No inventário serão indicadas as características dos livros obrigatórios e facultativos arrecadados com a indicação do estado em que se encontram do preenchimento das formalidades legais para a escrituração e data de início e do último lançamento No tocante aos bens serão mencionados os arrecadados em poder de terceiros a título de guarda depósito penhor ou retenção bem como os arrecadados mas indicados como de propriedade de terceiros Na hipótese de o bem arrecadado ser imóvel após a arrecadação o administrador judicial deve exibir no prazo de 15 dias as certidões de registro extraídas posteriormente à decretação da falência com todas as indicações que nele constarem O auto de arrecadação também deverá indicar os bens arrecadados dos sócios ilimitadamente responsáveis Para Ricardo Negrão deve ser elaborado um termo individualizado para cada um deles porque seus credores formarão distintas massas subjetivas art 20 e concorrerão primariamente ao montante dos bens particulares existentes em cada uma das massas objetivas Somente depois de pagos os credores particulares é que o produto de seus bens servirá para pagamento dos credores da sociedade falida 138 Além do inventário deve constar nos autos de arrematação o laudo de avaliação dos bens arrecadados A avaliação deverá ser feita pelo próprio administrador judicial e poderá ser em bloco ou individualmente para cada bem arrecadado ex ceto para o bem objeto de garantia real o qual deverá sempre ser avaliado separadamente para permitir a aferição do montante incluído como crédito com garantia real pelo credor Na impossibilidade de avaliação dos bens pelo administrador judicial no ato da arrecadação este poderá requerer prazo para sua apresentação O laudo de avaliação deverá ser apresentado em até 30 dias da apresentação do auto de arrecadação 2723 Bens que não serão arrecadados Somente os bens absolutamente impenhoráveis não serão arrecadados Dentre eles conforme o art 833 do Código de Processo Civil I os bens inalienáveis e os declarados por ato voluntário não sujeitos à execução II os móveis pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado salvo os de elevado CharOverride1 valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida III os vestuários bem como os pertences de uso pessoal do executado salvo se de elevado CharOverride1 valor IV os vencimentos subsídios soldos salários remunerações proventos de aposentadoria pensões pecúlios e montepios as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal V os livros as máquinas as ferramentas os utensílios os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão VI o seguro de vida VII os materiais necessários para obras em andamento salvo se essas forem penhoradas VIII a pequena propriedade rural assim definida em lei desde que trabalhada pela família IX os recursos públicos recebidos por instituições privadas para a aplicação compulsória em educação saúde ou assistência social X até o limite de quarenta salários mínimos a quantia depositada em caderneta de poupança Esta última impenhorabilidade é restrita ao empresário individual As sociedades empresárias dissolvemse com a decretação da falência nos termos do art 1044 do Código Civil e portanto terão todos os seus recursos financeiros arrecadados para pagamento dos credores Eventual montante remanescente será partilhado entre os sócios São ademais os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político e os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias sob regime de incorporação imobiliária vinculados à execução da obra Impenhorável ainda é considerado o bem de família previsto na Lei n 800990 Bem de família é o imóvel residencial de entidade familiar incluindo os equipamentos e móveis que guarnecem a residência Nem toda residência da família contudo é considerada impenhorável pela lei Na hipótese de a entidade familiar ser proprietária de diversos imóveis utilizados como residência a impenhorabilidade recairá apenas sobre o bem de menor valor Somente não recairá sobre o bem de menor valor se houver algum dos imóveis sido registrado no Registro de Imóveis como bem de família O patrimônio de afetação também é excluído da arrecadação dos bens art 119 IX da LREF O patrimônio é uma universalidade de direito e consiste no complexo de relações jurídicas detidas por uma pessoa e dotadas de valor econômico Seu conceito é ligado ao conceito de personalidade e resulta em que a cada pessoa é atribuído um único patrimônio O patrimônio de afetação é exceção à regra da unidade de patrimônio Uma parcela do complexo de relações jurídicas formadoras do patrimônio é destacada para o cumprimento de uma destinação específica e não se submete à arrecadação de bens pela massa Desde que obedecido o disposto na legislação específica os bens direitos e obrigações do patrimônio de afetação permanecerão destacados do patrimônio geral do falido Somente após o advento do respectivo termo ou do cumprimento de sua finalidade o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer A legislação que disciplinou o patrimônio separado foi a Lei n 109312004 que alterou a Lei n 459164 e regulou a hipótese do patrimônio separado na incorporação imobiliária Nas incorporações imobiliárias a critério do incorporador o terreno as acessões demais bens e direitos poderão ser destacados do patrimônio do incorporador para constituir patrimônio de afetação desde que mediante averbação no Registro de Imóveis Referido patrimônio será destinado à consecução da incorporação imobiliária e não se comunicará com o patrimônio geral do incorporador ou com outros patrimônios de afetação por ele constituídos Os bens do referido patrimônio apenas responderão por dívidas e obrigações vinculadas à respectiva incorporação 2724 Suspensão do direito de retenção Para a formação da massa falida objetiva com a arrecadação dos bens do falido exceto dos impenhoráveis suspendese o próprio direito de retenção eventualmente existente sobre esses bens art 116 I da LREF O direito de retenção é o direito de guarda da coisa do contratante até a satisfação da obrigação por este Como exemplo o transportador possui direito de retenção sobre as bagagens para garantirse do pagamento do valor da passagem que não tiver sido feito no início ou durante o percurso Outrossim o possuidor de boafé tem direito à retenção das benfeitorias necessárias e úteis até que sejam indenizadas Embora o direito de retenção permita que o credor permaneça com a posse da coisa enquanto a obrigação não for paga este direito é suspenso pela falência Decretada a falência do devedor suspendese o direito de retenção de seus credores para que todos os bens do devedor sejam arrecadados Esses bens dados em garantia e sobre os quais a lei confere o direito de retenção deverão ser entregues pelos credores ao administrador judicial os quais poderão habilitar seu crédito como crédito com privilégio geral 2725 Venda antecipada dos bens A lei prevê que em determinadas hipóteses os bens arrecadados não sejam mantidos sob a guarda e conservação do administrador judicial Tais situações procuram atender ao interesse da massa falida de maximizar o valor dos ativos para a satisfação dos credores e ocorrem com bens perecíveis deterioráveis sujeitos a considerável desvalorização de conservação arriscada ou dispendiosa Os bens perecíveis ainda que adequadamente conservados perdem suas características ao longo do tempo Os bens deterioráveis por sua própria natureza têm sua utilidade comprometida com o passar do tempo Os bens sujeitos a considerável desvalorização são os bens de determinados ramos de atividade submetidos a crescente processo de evolução tecnológica que tornam os objetos anteriormente produzidos rapidamente obsoletos ou à tendência do consumo de determinada clientela os quais se condicionam a uma preferência atrelada a determinada época Os bens de conservação arriscada são os que podem trazer perigo ao depositário como objetos sob o risco de explosão ou de contaminação de terceiros e também os que podem trazer perigo sobre a própria posse como os bens de alto valor que podem ensejar furto ou roubo por terceiros Os bens de conservação dispendiosa por fim são aqueles cuja guarda e manutenção exigem altas despesas pela massa falida Para que sejam obtidos os maiores valores com a liquidação dos bens sem que a massa falida sofra substancial redução de ativos para conserválos permitese a alienação antecipada dos bens perecíveis deterioráveis sujeitos a considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa A liquidação desses bens poderá ocorrer imediatamente após a arrecadação e a avaliação desde que haja autorização judicial ouvidos o Comitê e o falido no prazo de 48 horas art 113 da LREF 2726 Bens arrecadados e contratos para a produção de renda Até que ocorra a liquidação do ativo pode o bem arrecadado ser utilizado para produzir recursos à massa falida Na sentença declaratória da falência ou em qualquer outro momento do processo pode o juiz determinar a continuação provisória da empresa com o administrador judicial art 99 XI O desenvolvimento provisório da atividade visa a atender aos interesses dos credores na maximização do valor do ativo o que poderá ser alcançado se a atividade não cessar prontamente por ocasião da sentença declaratória de falência mas prosseguir durante determinado período ou até que determinada unidade produtiva seja alienada A despeito da possibilidade de continuação provisória da empresa é possível que os bens produtivos ainda que arrecadados continuem a gerar frutos para a massa falida Para tanto pode o administrador judicial alugar ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa falida desde que mediante autorização do Comitê de Credores art 114 A contratação para a produção de renda com os bens arrecadados não pode entretanto impedir a persecução dos fins da falência com a liquidação do ativo para a satisfação do passivo Os contratos realizados assim não podem impedir a alienação total ou parcial dos bens ou garantir um direito de preferência na compra pelo contratante Nesse ponto o art 114 2º da LF é claro ao determinar que o bem objeto da contratação poderá ser alienado a qualquer tempo independentemente do prazo contratado rescindindose sem direito a multa o contrato realizado salvo se houver anuência do adquirente 273 Pedido de restituição A arrecadação de bens pelo administrador judicial é ampla Para formar a massa falida objetiva o administrador arrecada todos os bens na posse do falido e os bens do falido que estejam na posse de terceiros A discussão sobre a propriedade do bem arrecadado não é resolvida pelo administrador judicial que apenas deve fazer menção à reivindicação da propriedade no auto de arrecadação O legítimo proprietário do bem arrecadado poderá mediante ação própria reivindicar a restituição do bem Referida ação é chamada de pedido de restituição que terá por objeto todo e qualquer bem que não deveria formar a massa falida objetiva inclusive bens fungíveis como o dinheiro O pedido de restituição pode ser dividido conforme seu objeto em três espécies o pedido de restituição da coisa o pedido de restituição da mercadoria e o pedido de restituição de dinheiro 2731 Pedido de restituição da coisa O primeiro fundamento para o pedido de restituição é a propriedade do bem O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição art 85 caput da LF O pedido é admitido para evitar o enriquecimento ilícito da massa falida Pelos débitos do falido apenas os bens deste devem responder e não bens de terceiros que eventualmente eram detidos pelo falido por ocasião da decretação da quebra Com base nesses motivos o pedido de restituição deve ter por pressupostos a arrecadação da coisa em virtude da falência e que a restituição seja devida em razão de um direito de propriedade do terceiro requerente A transferência da posse do bem para o falido qualquer que seja o seu fundamento desde que a propriedade do bem remanesça com o terceiro impede que este bem caso arrecadado seja liquidado pela massa falida para a satisfação dos credores se houver pedido de restituição Podem assim ser restituídos aos terceiros por meio do pedido de restituição o bem objeto de locação ao falido entregue em comodato vendido com cláusula de reserva de domínio ou arrendado leasing desde que não ocorra o cumprimento dos contratos pelo administrador judicial por exemplo Será objeto de restituição a coisa transferida em garantia ao cumprimento de obrigação com a reserva da posse O contrato de alienação fiduciária em garantia assegura ao credor a propriedade do bem sob a condição resolutiva da satisfação da obrigação principal pelo devedor A falência deste último com a arrecadação do bem alienado em garantia e que se conservava em sua posse permite que o credor na hipótese de não cumprimento do contrato pelo administrador judicial peça a restituição do bem de sua propriedade A restituição do bem contudo exigirá que o credor fiduciário aliene o bem para a satisfação de seu crédito e habilite a diferença negativa na massa falida ou devolva a esta o saldo positivo resultante da alienação Outrossim a Lei de Falência garante o pedido de restituição da coisa entregue por ocasião do contrato de compra e venda mas que se encontra em trânsito e não tenha sido vendida sem fraude antes do requerimento da falência art 119 I da LREF Também pode ser fundamento para o pedido de restituição da coisa a declaração de ineficácia do negócio jurídico que motivou sua entrega ao falido O contratante de boafé terá o direito à restituição dos bens entregues ao devedor pois as partes retornarão ao estado anterior e o bem entregue assim não deveria com por a massa falida art 136 da LREF 2732 Pedido de restituição da mercadoria A mercadoria vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 dias anteriores ao requerimento da falência se ainda não alienada pode ser restituída ao credor art 85 parágrafo único da LF Nessa situação a propriedade da mercadoria não mais pertence ao credor mas fora transferida ao falido por ocasião da tradição A restituição é prevista pela Lei n 111012005 para tutelar o terceiro de boafé que contrata com o falido na época imediatamente antes de sua decretação de quebra Essa restituição pressupõe que a venda tenha sido efetuada a crédito A alienação à vista implica a transferência da mercadoria pelo pagamento do preço Ainda que o preço não tenha sido efetivamente pago o credor não poderá obter a restituição da mercadoria pois somente terá direito à satisfação da prestação pelo devedor O credor ficará restrito a habilitar o seu crédito na falência Pressupõe outrossim que as mercadorias tenham sido entregues até 15 dias antes do pedido de falência O prazo de 15 dias deve ser contado da entrega efetiva da mercadoria e não de sua remessa Súmula 193 do STF As mercadorias entregues anteriormente a esse prazo de 15 dias embora a contraprestação não tenha sido satisfeita não serão objeto de restituição pois a lei procurou tutelar o crédito apenas nas contratações na iminência de ser decretada a falência A alienação da mercadoria ao terceiro impede a restituição do bem A venda do bem pelo falido ou sua liquidação pela própria massa falida após a decretação da falência é uma venda regular pois com a entrega ocorrida no contrato de compra e venda a crédito realizouse a tradição modo de transferência da propriedade móvel A restituição é impossibilitada para proteger o adquirente de boafé que adquiriu a propriedade do bem de quem era seu legítimo proprietário Ao credor incumbirá simplesmente habilitar seu crédito na falência 2733 Pedido de restituição em dinheiro O pedido de restituição pode recair sobre dinheiro O requerente é considerado credor extraconcursal e será satisfeito após as despesas de pagamento antecipado e os créditos trabalhistas prioritários e estritamente salariais assim como após o valor efetivamente entregue ao devedor em recuperação judicial pelo financiador art 84 IA e IB da LREF A restituição em dinheiro ocorrerá nas hipóteses de I coisa de propriedade do terceiro não mais existente ao tempo do pedido de restituição II importância entregue ao devedor decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação III valores entregues ao devedor pelo contratante de boafé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato IV às Fazendas Públicas relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte de descontos de terceiro ou de subrogação e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos A primeira das hipóteses ocorre se o bem de propriedade de terceiro vier a se perder A perda do bem de terceiro pode ocorrer de diversas formas inclusive mediante alienação pela própria massa a qual deve iniciar a realização do ativo logo após a arrecadação dos bens art 139 da LREF ou diante de bem perecível art 113 da LREF Tal fato deve ocorrer entretanto após o pedido de declaração da falência O pedido de restituição pressupõe a arrecadação do bem pela massa falida como é previsto no art 85 caput da Lei n 111012005 Caso a perda do bem por qualquer motivo tenha ocorrido antes do pedido de restituição o requerente receberá o valor da avaliação do bem Todavia existente por ocasião do pedido mas alienada a coisa até o seu julgamento o requerente receberá o respectivo preço da alienação atualizado A importância entregue ao devedor e decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação também pode ser restituída Para a restituição não se exige que a antecipação tenha sido feita nos quinze dias anteriores ao pedido de falência ou recuperação o que era previsto em face da concordata pela Súmula 133 do STJ Nas exportações como o pagamento é realizado em moeda estrangeira fazse o contrato de câmbio para garantir o desenvolvimento da atividade pelo empresário enquanto não há o efetivo recebimento de valores pela mercadoria exportada Pelo contrato a instituição financeira adianta valores ao exportador o qual somente os receberia após o efetivo pagamento das exportações A instituição financeira que adiantou valores ao devedor falido não fica submetida à habilitação necessária de seu crédito no quadro geral de credores Para privilegiar o desenvolvimento da atividade e o fomento ao crédito excluiuse o adiantamento da par conditio creditorum e garantiuse o recebimento dos valores por pedido de restituição Na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato os valores entregues ao devedor pelo contratante de boafé também poderão ser objeto de pedidos de restituição A procedência da ação revocatória e do pedido de ineficácia de um negócio jurídico perante a massa falida faz com que as partes retornem ao estado anterior Por essa razão o bem anteriormente entregue ao devedor falido retorna à propriedade do credor e nesses termos poderá ser objeto de pedido de restituição Por fim a possibilidade de restituição de valores em poder do falido decorrentes de tributos passíveis de retenção na fonte ou de valores recebidos por agentes arrecadadores Tal hipótese compreende as contribuições previdenciárias descontadas pela empresa do salário de seus empregados e ainda não recolhidas art 51 parágrafo único da Lei n 821391 ou o Imposto de Renda retido do trabalhador Referidos valores não estão disponíveis para o empregador falido o qual tem a obrigação de restituílos 2734 Procedimento do pedido de restituição O pedido de restituição será promovido em ação própria perante o Juízo Falimentar Em sua petição deverá o titular do direito reclamado fundamentar a razão do pedido de restituição e descrever a coisa que pretende que seja restituída O pedido de restituição suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado da sentença Após autuação em separado serão intimados o falido o Comitê de Credores e o administrador judicial para no prazo sucessivo de cinco dias poderem eventualmente contestar o pedido de restituição Na eventualidade de contestação será apreciada a necessidade de instrução probatória e designará o Juiz Universal audiência de instrução e julgamento caso necessária A sentença de procedência do pedido determinará a restituição da coisa ou do valor em dinheiro no prazo de quarenta e oito horas a contar do trânsito em julgado A restituição em dinheiro contudo deverá respeitar o pagamento dos créditos trabalhistas vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência e limitados a cinco salários mínimos A falta de contestação da massa falida por falta de resistência ao pedido impedirá qualquer condenação ao pagamento de honorários advocatícios Na hipótese de procedência do pedido ao ter a coisa restituída o requerente deverá ressarcir a massa falida ou a quem tiver suportado as despesas de conservação da coisa Caso a restituição seja em dinheiro e não exista saldo suficiente para o pagamento integral dos diversos requerentes farseá rateio proporcional entre eles A sentença de improcedência do pedido entretanto pode gerar duas implicações distintas A sentença pode julgar o pedido improcedente por falta de demonstração do crédito ou sua inexistência situação em que nenhum direito em face da massa terá o requerente Poderá todavia julgar o pedido improcedente por não haver direito à restituição do bem embora tenha reconhecido o crédito do requerente Nessa última situação a própria sentença determinará a inclusão do requerente no quadro geral de credores na classificação que lhe couber art 89 da LREF 274 Embargos de terceiro Os embargos de terceiro visam à manutenção ou à restituição dos bens turbados ou esbulhados pelo ato de arrecadação Podem ser opostos no juízo da falência por quem embora não seja parte no processo sofra turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de arrecadação do administrador judicial ou por qualquer ato de apreensão judicial Embora os embargos sejam admissíveis apenas se os pedidos de restituição forem inadequados art 93 da LREF o fundamento para a oposição dos embargos é mais amplo que o fundamento dos pedidos de restituição Os embargos não ficam adstritos à arrecadação do bem Podem ser opostos em virtude de qualquer ato de turbação ou esbulho como sequestros arrestos e outras medidas cautelares Outrossim os embargos exigem a simples posse em razão do qual se sofreu a turbação ou esbulho Não há a necessidade de demonstração do direito real ou contrato para fundamentar a pretensão de restituição do bem O rito processual permitirá a concessão da liminar de manutenção ou de restituição do bem ao embargante mas a ordem de manutenção ou reintegração de posse poderá ser condicionada à caução pelo requerente art 678 parágrafo único do Código de Processo Civil O pedido dos embargos será julgado por sentença a qual desafiará recurso de apelação 275 Realização do ativo Para que os credores sejam pagos é imprescindível que os bens arrecadados e que formam a massa falida objetiva sejam transformados em dinheiro ou adjudicados pelos próprios credores No antigo Decretolei n 766145 condicionavase a realização do ativo à apuração prévia do passivo A liquidação dos bens somente poderia ocorrer após a publicação do quadro geral de credores Com o intuito de tornar o processo falimentar mais célere e maximizar a utilidade das unidades produtivas a Lei n 111012005 determinou que a realização do ativo terá início independentemente da formação do quadro geral de credores art 140 2º da LREF Além de desnecessário o término da verificação dos créditos também se prescinde da finalização da apuração do ativo A liquidação será iniciada após a arrecadação de bens e a juntada do auto de arrecadação no processo art 139 da LREF A arrecadação de todos os bens somente será exigida para o início da liquidação se existir a possibilidade de alienação do conjunto de bens do devedor o que maximizaria o valor obtido pela massa falida e atenderia ao interesse de todos os envolvidos no processo Para acelerar a liquidação a alteração da Lei n 111012005 em seu art 22 III j determinou que o administrador judicial deverá no prazo de até 180 dias da juntada do auto de arrecadação vender todos os bens da massa falida sob pena de destituição a menos que por impossibilidade fundamentada reconhecida por decisão judicial 2751 Formas de liquidação A forma de liquidação referese ao conjunto de bens que será realizado Com o intuito de preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens a lei estabeleceu formas preferenciais de alienação Pretendeu com isso assegurar a maior integridade possível do estabelecimento empresarial ou das unidades produtivas para que a empresa possa continuar a ser desenvolvida pelos adquirentes A manutenção da atividade empresarial pela conservação da integridade das unidades produtivas entretanto somente foi estabelecida como forma preferencial mas não exclusiva A impossibilidade de alienação de todo o conjunto de bens permite que os bens sejam alienados em unidades menores ou mesmo individualmente O art 140 da LREF estabelece a seguinte ordem de preferência nas formas de alienação dos bens as quais têm a complexidade decrescente do conjunto de bens alienação da empresa com a venda de seus estabelecimentos em bloco alienação da empresa com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor alienação dos bens individualmente considerados Na alienação dos estabelecimentos ou das unidades produtivas isoladas o complexo de bens a ser transferido deve incluir todo o necessário para a manutenção da atividade empresarial pelo novo adquirente Por essa razão devem ser compreendidos no conjunto de bens os contratos específicos que permitam a manutenção da atividade A cessão dos contratos de trabalho contudo não ocorrerá Os empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde pelas obrigações decorrentes do contrato anterior art 141 2º da LREF 2752 Sucessão das obrigações na liquidação O adquirente dos bens não responderá pelas obrigações anteriores do falido Independentemente da modalidade de realização do ativo os bens serão transferidos livres de quaisquer ônus A desoneração tem o objetivo de maximizar o valor recebido pela massa em razão da alienação de bens e atrair uma maior quantidade de interessados na aquisição A transferência dos bens não implica sucessão do arrematante nas obrigações do devedor inclusive as de natureza tributária as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho art 141 II da LREF A Lei Falimentar nesses termos excepcionou o próprio Código Civil que estabelecia que nos contratos de trespasse a eficácia seria condicionada ao pagamento dos credores ou a seu consentimento e que determina a responsabilidade do adquirente pelas obrigações anteriores arts 1145 e 1146 do Código Civil A sucessão nas obrigações entretanto pode ocorrer para penalizar comportamentos oportunistas de adquirentes com proximidade ao devedor falido e com isso evitar fraudes na própria falência motivada para que os bens sejam transferidos sem que as obrigações sejam satisfeitas Respondem pelas obrigações anteriores o sócio da sociedade falida ou sociedade controlada pelo falido parente em linha reta ou colateral até o quarto grau consanguíneo ou afim do falido ou de sócio da sociedade falida ou identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão 2753 Modalidades de realização do ativo As modalidades não se confundem com a forma de liquidação Modalidades são os meios pelos quais as liquidações dos ativos serão realizadas art 142 da LREF Em consideração ao caráter forçado da venda a alienação dar seá independentemente de a conjuntura do mercado ser favorável ou não Não dependerá da consolidação do quadro geral de credores Pode ser auxiliada por serviços de terceiros como consultores corretores e leiloeiros e não está sujeita à aplicação do conceito de preço vil tendo em vista que a manutenção dos bens exigirá maiores despesas pela massa falida Sobre a realização do ativo poderão ser apresentadas impugnações por quaisquer credores pelo devedor ou pelo Ministério Público no prazo de 48 horas da arrematação As impugnações poderão questionar a validade do ato e apontar qualquer ilegalidade ou irregularidade do procedimento de alienação ou arrematação dos bens Se for baseada no valor de venda do bem as impugnações apenas poderão ser recebidas se vierem acompanhadas de oferta firme do impugnante ou de terceiro para a aquisição do bem e do depósito caucionário equivalente a 10 do valor oferecido A impugnação será apreciada pelo Juiz da Falência que caso as indefira ordenará a entrega dos bens ao arrematante art 143 da LREF Da decisão há possibilidade de interposição do recurso de agravo 27531 Modalidades ordinárias A lei prevê que a alienação do ativo deverá ocorrer por leilão por processo competitivo organizado por agente especializado ou por qualquer outra modalidade aprovada A determinação de qual dessas modalidades ordinárias será a utilizada para a realização dos bens é de competência do Juiz Universal Independentemente da modalidade adotada elas deverão ocorrer dentro do prazo de 180 dias da juntada do auto de arrecadação serão consideradas todas as modalidade como alienação judicial e não serão a elas aplicado o conceito de preço vil Preço vil é o preço desprezível que afronta demasiadamente o valor da avaliação do bem É previsto em lei como o preço inferior a cinquenta por cento do valor de avaliação caso o Juízo Falimentar não entenda pela fixação de outro piso art 891 do Código de Processo Civil A lei determinou que não se aplica o preço vil na falência independentemente da modalidade adotada em razão do custo de manutenção da coisa pela Massa Falida e da necessidade de celeridade do procedimento A primeira modalidade é o leilão Ele poderá ser eletrônico presencial ou híbrido Os lances poderão ser dados pela internet pessoalmente ou os dois de modo simultâneo respectivamente No leilão o público convocado fará propostas consistentes em lances A alienação ocorrerá pelo maior valor oferecido ainda que seja inferior ao valor da avaliação Para a realização do leilão não mais se exige antecedência de 15 dias para a publicação do edital com bens móveis ou de 30 dias para bens imóveis Pelo art 887 1º do Código de Processo Civil a publicação do edital deverá ocorrer pelo menos com 5 dias de antecedência à data do leilão A publicação do referido edital deverá ocorrer no sítio eletrônico próprio dedicado à recuperação judicial e à falência além de no diário oficial eletrônico Haverá a previsão no edital de três chamadas sucessivas Em primeira chamada os lances poderão ocorrer a partir do valor mínimo de avaliação do bem em segunda chamada 15 dias após a primeira os lances terão o valor mínimo a partir de 50 do valor de avaliação em terceira chamada 15 dias depois da segunda os lances não terão valor mínimo e poderá sagrarse vencedor quem apresentou o maior lance Além do leilão a alteração da Lei n 111012005 inseriu a possibilidade de realização de processo competitivo e público que garanta o acesso a todos os interessados Permitiuse processo competitivo organizado por agente especializado e de reputação ilibada Poderá ocorrer qualquer outra modalidade também de venda desde que se garanta a transparência e a concorrência entre os interessados Para essas outras modalidades sua propositura deverá ser aprovada pela assembleia geral de credores decorrer de disposição de plano de recuperação judicial aprovado ou deverá ser aprovada pelo juiz considerada a manifestação do administrador judicial e do Comitê de Credores se existente Como forma de modalidade pública era possível realizar a proposta fechada e o pregão ambos revogados pela lei A alienação por propostas fechadas era modalidade de liquidação do ativo pela qual os interessados em adquirir o bem apresentariam em cartório propostas em envelopes lacrados Os envelopes seriam abertos pelo juiz no dia hora e local designados no edital na presença do administrador judicial e dos interessados A melhor proposta seria escolhida e de tudo será lavrado auto com assinatura de todos os presentes O pregão era modalidade híbrida entre o leilão e as propostas fechadas Assim como nas propostas fechadas o juiz abriria os envelopes no dia hora e local designados no edital Abertas as propostas seriam selecionadas as propostas não inferiores a 90 da maior proposta ofertada Os selecionados seriam convocados para um leilão em data designada Neste poderão realizar lances orais O valor da abertura do leilão era o da proposta recebida do maior ofertante presente a qual se considerava como lance e obrigava o ofertante Caso não comparecesse ao leilão o ofertante da maior proposta e não fosse dado lance igual ou superior ao valor por ele ofertado ficava obrigado a prestar a diferença verificada entre o valor da arrematação e o valor de sua oferta Referida diferença era executada pelo administrador munido da certidão do juízo a qual consistia em título executivo para a execução dos valores Apesar de a proposta fechada e do pregão terem sido revogados ambos podem ser realizados como formas de processos competitivos e públicos que garantam o acesso a todos os interessados O Ministério Público e as Fazendas Públicas precisarão ser intimados de sua realização por meio eletrônico sob pena de nulidade 27532 Modalidades extraordinárias O Comitê de Credores contudo pode deliberar por uma modalidade extraordinária de realização do ativo assim como o administrador judicial Mediante requerimento fundamentado do administrador judicial ou do Comitê de Credores o juiz poderá autorizar se houver motivos justificáveis modalidades de alienação judicial diversas do leilão das propostas fechadas e do pregão art 144 da LREF Os motivos justificáveis referemse a uma melhor modalidade para a maximização do valor produtivo dos bens Os credores em assembleia geral podem também decidir por adjudicar os bens alienados na falência ou adquirilos por meio de constituição de sociedade de fundo ou de outro veículo de investimento com a participação se necessária dos atuais sócios do devedor ou de terceiros ou mediante conversão de dívida em capital Para tanto a assembleia geral dos credores deverá ter deliberado por voto favorável de metade dos créditos presentes art 145 da LREF 275321 Constituição de sociedade de credores A assembleia geral de credores pode deliberar por constituir sociedade de credores ou de empregados do devedor A participação dos atuais sócios e de terceiros é admitida desde que esses adquiram a participação na sociedade com a subscrição e integralização de quotas por exemplo O ingresso do recurso desses é exigido pois não são credores do falido os sócios ou os terceiros Entretanto a garantia constitucional de que ninguém será compelido a associarse veda a imposição de associação obrigatória ao credor dissidente A deliberação de constituição da sociedade não precisa ser unânime mas apenas possui quórum qualificado de metade dos créditos presentes Os credores dissidentes ou que se abstiveram de comparecer ou de votar na assembleia não se tornam sócios da sociedade contra a sua vontade Tais credores deverão ser pagos pelo valor a que teriam direito caso os ativos da massa falida fossem liquidados Os demais integrarão a sociedade À sociedade formada pelos credores não poderá ser imposta nenhuma obrigação anterior do falido Os bens sãolhe transmitidos livres de quaisquer ônus de modo que se torne possível a manutenção do desenvolvimento da atividade empresarial e futuramente com os ganhos advindos da atividade a satisfação dos créditos iniciais 2754 Aquisição e adjudicação imediatas Em situações excepcionais poderá o juiz autorizar os credores a adquirir ou adjudicar imediatamente pelo valor da avaliação os bens arrecadados art 111 da LREF A decisão deve atentar aos interesses da massa falida e ocorrerá nas situações em que a massa falida objetiva for diminuta a ponto de o custo do procedimento de realização dos ativos consumir grande parte dos bens da massa e inviabilizar o próprio atendimento dos interesses dos credores A aquisição ou adjudicação dos bens da massa falida para ser autorizada pelo Juiz pressupõe a manifestação do Comitê de Credores É o Comitê que esclarecerá qual o melhor interesse dos credores e se a aquisição ou a adjudicação são as melhores modalidades de liquidação dos ativos Poderá ser também aprovado por assembleia geral de credores com quórum de maioria dos presentes Caso autorizadas a aquisição ou a adjudicação devem respeitar a classificação dos créditos habilitados A garantia de respeito à preferência dos credores de classes mais privilegiadas implica que os credores da mesma classe e de classes mais privilegiadas não serão prejudicados com a aquisição ou adjudicação dos bens da massa Por consequência a aquisição direta na hipótese de concorrência entre credores será realizada pelo credor que em igualdade de condições tiver o crédito de classificação mais privilegiada O credor adquirente deverá depositar o preço do bem o qual será utilizado para satisfazer em igualdade de condições os créditos conforme a respectiva classificação Na adjudicação dos bens do ativo a garantia da preferência e classificação dos créditos apenas será atendida como determina o art 111 da LREF se o adjudicatário for grupo de credores constituintes da classe mais privilegiada ou desde que os créditos de classes preferenciais aos adjudicatários tenham sido satisfeitos A par conditio creditorum apenas será respeitada basicamente se o crédito de todos os credores de classes preferenciais ao adjudicatário estiver satisfeito ou se ainda que assim não seja o adjudicatário depositar o valor suficiente a satisfazer os credores mais privilegiados 276 Pagamento dos credores As quantias recebidas com a realização do ativo pela massa falida são depositadas em conta remunerada de instituição financeira até que se faça a satisfação dos créditos O montante obtido com a realização do ativo contudo pode não ser suficiente para o pagamento integral de todos os credores Diante da possível escassez de recursos e da maior importância de alguns créditos em face dos demais a Lei n 111012005 estabelece uma ordem legal de preferência entre os créditos para o pagamento Para se garantir a satisfação dos credores conforme a ordem legal e a igualdade de credores perante a mesma classe a par conditio creditorum os pagamentos deverão ocorrer sucessivamente entre as classes Somente se passa para a satisfação de uma classe menos privilegiada quando a classe acima já estiver integralmente satisfeita Caso não haja recursos para a satisfação da integralidade dos créditos da referida classe os credores deverão receber proporcionalmente ao crédito o mesmo valor até que a classe seja integralmente satisfeita 2761 Classificação dos créditos Todos os créditos habilitados na falência e integrantes do quadro geral de credores consolidado deverão ser pagos Estabelece a lei entretanto uma ordem de preferência entre eles em conformidade com a sua natureza Ademais não apenas os credores do falido devem ser pagos A massa falida após a decretação da falência pode contrair obrigações perante terceiros Referidos créditos em face da própria massa são considerados créditos extraconcursais os quais deverão ser pagos com prioridade em face dos créditos do falido Diante da importância alguns créditos são todavia dentro dos créditos extraconcursais inseridos com privilégio Isso porque devem ser pagos pelo administrador judicial com o montante disponível em caixa para que possam assegurar a sobrevivência dos credores trabalhistas ou o indispensável à administração da falência Os créditos podem ser divididos portanto em dois grandes grupos de pagamento conforme a ordem de preferência créditos extraconcursais e concursais 27611 Créditos Extraconcursais Para que o processo falimentar possa regularmente se desenvolver a massa falida deverá contrair obrigações Créditos extraconcursais são essas obrigações contraídas pela massa falida e que não se submetem ao concurso de credores em regra Alguns créditos entretanto mesmo que anteriores à decretação da falência possuem prioridade em virtude de serem indispensáveis à sobrevivência do credor ou sua urgência para a manutenção do procedimento falimentar exige que seu pagamento seja prioritário A Lei n 111012005 em seu art 84 estabelece uma ordem de preferência de pagamento dos créditos extraconcursais 276111 Despesas indispensáveis à administração da falência As despesas da massa falida são consideradas créditos extraconcursais Algumas dessas despesas todavia se imprescindíveis à administração da falência ou à continuação provisória das atividades empresariais podem ser pagas diretamente com os recursos disponíveis em caixa e com prioridade sobre os demais pagamentos dentro dos credores extraconcursais art 150 da LF As despesas indispensáveis à administração ou à continuação provisória da atividade empresarial são as necessárias ao não prejuízo da massa falida objetiva São despesas desse tipo as imprescindíveis à arrecadação guarda e conservação dos bens integrantes da massa falida objetiva Tais gastos são imprescindíveis para evitar a deterioração perda ou desvio dos bens Indispensáveis à continuação provisória da atividade empresarial são as despesas emergenciais que não poderiam aguardar o pagamento dos créditos extraconcursais sob pena de se comprometer o desenvolvimento da atividade para a realização dos ativos Caso não emergencial ou indispensável referida obrigação será paga na ordem de preferência dos credores extraconcursais 276112 Créditos trabalhistas prioritários Diante de razões humanitárias para que se garantam a sobrevivência e a dignidade dos trabalhadores assegurouse o pagamento prioritário dentro dos créditos extraconcursais dos créditos trabalhistas prioritários art 151 da LF Referidos créditos serão pagos pelo administrador judicial assim que houver disponibilidade em caixa Crédito trabalhista prioritário é o crédito de natureza estritamente salarial A natureza estritamente salarial exige que o crédito prioritário seja o referente à remuneração pelos serviços laborais prestados As verbas indenizatórias ainda que consideradas créditos derivados da legislação do trabalho como auxílio transporte auxílioalimentação indenização de férias dentre outros créditos não possuem natureza estritamente salarial e portanto não poderão ser pagas como créditos prioritários Além da natureza salarial o crédito trabalhista prioritário apenas compreende os salários vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência limitados a cinco salários mínimos por trabalhador As restrições quantitativas e temporais visam a especificar o crédito mais importante à manutenção da dignidade da pessoa do trabalhador O crédito faz referência ao montante mais imprescindível para a sobrevivência imediata do trabalhador o qual nesses termos exigirá um pagamento absolutamente prioritário em relação a todos os outros Os créditos estritamente salariais que extrapolam o vencimento nos três meses anteriores à falência ou superiores a cinco salários mínimos por trabalhador bem como os demais créditos derivados da legislação do trabalho não serão pagos com prioridade Tais créditos apenas serão satisfeitos após a satisfação dos credores extraconcursais ainda que dentre os concursais possa a lei ter garantido determinada preferência sob certos requisitos A Lei n 488665 equiparou o crédito do representante comercial relacionado com a representação inclusive comissões vencidas e vincendas indenização e aviso prévio a créditos da mesma natureza dos créditos trabalhistas para efeito de falência do representado art 44 da Lei n 488665 São representantes comerciais as pessoas físicas ou jurídicas que desempenham em caráter não eventual mas sem relação de emprego no interesse do representado a mediação para a realização de negócios agenciando propostas ou pedidos para transmitilos aos representados praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios Para serem prioritários contudo os créditos decorrentes da representação comercial devem se referir à natureza estritamente salarial ou seja apenas os créditos referentes às comissões devidas pela mediação Os demais créditos de natureza indenizatória apesar de equiparados aos trabalhistas assim como estes não serão considerados prioritários Os créditos do representante comercial também devem ser vencidos no lapso dos três meses que antecede a falência e devem ser limitados a cinco salários mínimos para serem considerados créditos prioritários com pagamento absolutamente preferencial a todos os demais 276113 Crédito do financiador do devedor em recuperação judicial Na ordem de prioridade de pagamento após a satisfação das despesas de pagamento antecipado imprescindível e dos créditos estritamente salariais e limitados a 5 salários mínimos vencidos nos três meses antes da decretação da falência devem ser satisfeitos os créditos do financiador Em relação aos valores efetivamente entregues ao devedor durante sua recuperação judicial o financiador deverá receber prioridade de pagamento para que seja estimulado a fornecer recursos aos empresários em crise Desde que o financiamento não tenha sido assegurado por transferência de propriedade fiduciária o credor deverá ser satisfeito pelo montante efetivamente entregue Essa prioridade é conferida independentemente da pessoa do seu titular Mesmo que sócios e integrantes do grupo do devedor ou credores da recuperanda o crédito titularizado pelo financiador receberá a prioridade na ordem de pagamentos 276114 Pedido de restituição em dinheiro Como já visto anteriormente a restituição em dinheiro é decorrente de bens que pertenciam aos credores e que por alguma razão não podem ser devolvidos pela massa falida Essa restituição é decorrente de coisa de propriedade do terceiro arrecadada ou com o devedor por ocasião de sua decretação de falência e não mais existente ao tempo do pedido de restituição de importância entregue ao devedor decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação de valores entregues ao devedor pelo contratante de boafé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato e de valores em poder do falido decorrentes de tributos passíveis de retenção na fonte de descontos de terceiro ou de subrogação e valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos O valor a ser restituído será atualizado monetariamente Súmula 36 do STJ pois a correção monetária apenas recompõe o poder aquisitivo da moeda Os juros incidentes sobre a obrigação entretanto deverão ser habilitados na falência pois submetidos ao concurso de credores 276115 Remuneração do administrador judicial dos auxiliares e dos empregados da massa A remuneração dos envolvidos na falência deverá ter preferência para que o procedimento necessário na falência transcorra regularmente Embora a lei determine que 40 da remuneração do administrador judicial somente seja paga ao final do processo art 24 2º da LRF o referido montante será reservado de modo a garantir a preferência do crédito do administrador judicial Além do crédito do administrador judicial e dos auxiliares os créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho relativo a serviços prestados após a decretação da falência também possuem preferência Tal dispositivo referese à eventual continuação provisória da atividade empresarial após a decretação da falência ou à manutenção de contratos de trabalho necessária para a regularidade do procedimento falimentar Os trabalhadores para que possam prestar os serviços à massa falida devem ter a garantia de que receberão pelos seus serviços com prioridade em relação aos demais credores A garantia do crédito como extraconcursal e preferencial em relação aos demais extraconcursais assegura ao trabalhador que depois de pagos os créditos prioritários fará ele jus ao pagamento de seu crédito 276116 Débitos contraídos durante a recuperação judicial ou após a decretação da falência Todas as demais obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial ou após a decretação da falência são considerados ainda créditos extraconcursais As demais obrigações contraídas durante a falência ou durante a recuperação judicial que a precedeu serão pagas com prioridade em relação aos créditos concursais Dentre essas incluemse as despesas para cumprimento dos contratos após a decretação da falência Quanto aos tributos os impostos taxas e contribuições constituídas após a sentença declaratória da falência são créditos devidos pela massa e portanto extraconcursais Contudo houve a criação de classe específica para eles menos privilegiada dentro dos créditos extraconcursais Referidos créditos extraconcursais serão satisfeitos conforme a ordem de preferência prevista no art 83 da LREF ou seja conforme a ordem de pagamento estabelecida para o pagamento dos créditos concursais 276117 Quantias fornecidas à massa pelos credores Em algumas situações é possível que os credores forneçam à massa falida recursos para que se realizem os atos necessários à arrecadação e liquidação dos bens Para que possa ocorrer a regular guarda de bens continuação provisória da atividade empresarial ou cobrança de créditos do falido os credores podem se necessário disponibilizar recursos à massa falida O ressarcimento desses valores deve ser realizado pela massa falida antes do pagamento dos credores do falido como créditos extraconcursais 276118 Despesas do procedimento falimentar e custas do processo de falência As despesas com arrecadação administração realização do ativo e distribuição do seu produto são consideradas créditos extraconcursais A arrecadação manutenção liquidação dos ativos além da conferência dos ativos e dos passivos exige que o administrador judicial contraia uma série de obrigações para bem desempenhar seus encargos Tais despesas envolvem todo o necessário para o desempenho dos atos do processo como locação de espaço para guarda de bens arrecadados transporte para os atos gastos com a conservação dos bens dentre outros Nessa espécie de créditos extraconcursais também se inserem as custas do processo de falência As custas são decorrentes apenas de atos do processo falimentar e referentes por exemplo às diligências dos oficiais de justiça às publicações de editais de notificações etc Tais custas não serão recolhidas por ocasião da realização do ato processual mas apenas por ocasião da fase de satisfação dos créditos e conforme a ordem de credores caso após o pagamento dos credores prioritários e extraconcursais preferenciais a essa classe haja valor remanescente 276119 Custas judiciais relativas às ações e às execuções em que a massa falida tenha sido vencida Diferentemente da classe anterior as custas judiciais dessa classe não são re ferentes a atos do processo falimentar propriamente dito As custas judiciais envolvem processos outros que envolvam os interesses da massa processos em que a massa falida sucumbente foi parte autora ré ou interessada Nesse ponto a falência não implica necessariamente a concessão à massa dos benefícios da assistência judiciária gratuita ou seja sua condição de hipossuficiên cia para arcar com as custas do processo Caso haja bens após o pagamento das classes privilegiadas as custas judiciais devem ser arcadas pela massa falida o que será feito portanto não de modo antecipado mas caso sucumbente na fase de pagamento dos créditos 2761110 Tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência Os tributos relativos a fatos geradores posteriores à decretação da falência são considerados como extraconcursais a ponto de serem satisfeitos antes de todos os créditos concursais Sua prioridade contudo é inferior a todos os demais créditos extraconcursais Pelo dispositivo legal deverá ocorrer ainda prioridade dentro da respectiva classe Em virtude da determinação de aplicação do art 83 as multas deverão ser satisfeitas posteriormente ao valor do crédito principal decorrente dos tributos 27612 Créditos concursais Após o pagamento dos créditos extraconcursais iniciase o pagamento dos créditos habilitados na falência e incluídos no quadro geral de credores O grupo dos créditos concursais é composto por sete classes cuja ordem de preferência de pagamento entre elas deve ser seguida para que a classe posterior possa ser satisfeita São créditos concursais em ordem de preferência os créditos trabalhistas e decorrentes de acidente de trabalho os créditos com garantia real os créditos tributários os créditos quirografários as multas e penas e os créditos subordinados art 83 da LREF 276121 Créditos trabalhistas e decorrentes de acidentes de trabalho Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos há menos de três meses da decretação da falência e limitados a cinco saláriosmínimos são considerados extraconcursais com prioridade Os créditos trabalhistas de atividade durante a falência também é considerado como extraconcursal assim como os créditos trabalhistas de atividades prestadas durante a recuperação judicial Antes da decretação da falência e antes do pedido de recuperação judicial os créditos trabalhistas que extrapolarem os extraconcursais prioritários desde que limitados a 150 salários mínimos por credor e os decorrentes de acidente de trabalho serão considerados créditos concursais com preferência em relação aos demais créditos concursais Pelo art 83 I da LREF os créditos decorrentes da relação de trabalho são considerados concursais Para tanto deverão decorrer de créditos em face do falido As obrigações decorrentes da relação de trabalho e relativas a serviço prestado após a decretação da falência ou a acidente de trabalho ocorrido após a quebra são consideradas créditos extraconcursais créditos em face da massa falida Além dos créditos de natureza salarial na referida classe incluemse os créditos indenizatórios em relação aos serviços prestados como indenização de férias transportes etc Outrossim incluemse as indenizações devidas em decorrência de acidentes de trabalho ocorridos antes da declaração da falência Os créditos decorrentes da legislação do trabalho entretanto apenas possuem privilégios em face dos outros créditos concursais até o limite de 150 salários mínimos O valor excedente é considerado crédito quirografário A limitação ressaltese é apenas para os créditos da legislação do trabalho Os créditos advindos de acidentes de trabalho não possuem limitação e incluemse na primeira classe dos créditos concursais por qualquer valor Equiparamse aos créditos trabalhistas como já vimos ante riormente os créditos dos representantes comerciais art 44 da Lei n 488665 A jurisprudência do STJ passou a equiparar a crédito trabalhista também os créditos decorrentes de honorários advocatícios sejam eles contratuais ou sucumbenciais Embora houvesse controvérsia doutrinária pois a Lei n 890694 garantiu a natureza de crédito com privilégio geral aos honorários quer sejam contratuais quer sucumbenciais art 24 da Lei n 890694 o STJ assentou o posicionamento de que os honorários advocatícios são equiparados a créditos trabalhistas por terem natureza alimentar Na hipótese de o crédito trabalhista ser cedido a terceira pessoa o crédito passa a ser considerado como crédito quirografário art 83 4º da LREF Cedido a terceiro o crédito trabalhista perde a finalidade social em razão da qual a lei procurou garantirlhe o pagamento privilegiado 276122 Créditos com garantia real Os créditos com garantia real como penhor anticrese hipoteca alienação fiduciária em garantia caução serão pagos logo após o pagamento dos créditos trabalhistas Sua preferência em relação aos demais decorre da garantia real que gera a expectativa de pagamento pelo credor Os créditos somente serão privilegiados todavia na medida da garantia fornecida O privilégio ocorre até o limite do valor do bem gravado O valor do bem será apurado conforme a importância efetivamente arrecadada com a venda do bem dado em garantia ou no caso de alienação em bloco conforme o valor da avaliação do bem individualmente considerado art 83 1º da LREF Caso o bem gravado tenha valor inferior ao crédito garantido o valor excedente do crédito será habilitado como crédito quirografário Embora a coisa garantida assegure o pagamento do crédito do credor esse pagamento deve respeitar a ordem legal de preferência determinada pela Lei Falimentar de modo que os credores com garantia real apenas serão satisfeitos após o pagamento dos credores prioritários extraconcursais e trabalhistas 276123 Créditos tributários Os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos após a sentença declaratória da falência são classificados como créditos extraconcursais Os créditos decorrentes de fatos geradores ocorridos antes da sentença de quebra ainda que constituídos posteriormente possuem privilégio ante os demais créditos concursais e serão pagos após o pagamento dos créditos com garantia real Excluída da classe dos créditos tributários está a multa tributária a qual é considerada crédito subquirografário pela lei O art 187 parágrafo único do Código Tributário Nacional assegurou que na hipótese de concorrência de credores da mesma classe de créditos tributários haverá preferência de pagamento para a União após para os Estados Distrito Federal e Territórios e após para o Município Referido dispositivo foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal Súmula 563 do STF 276124 Créditos quirografários Os créditos com privilégio especial e os créditos com privilégios gerais tal como previsto na redação original da lei foram revogados Todos referidos créditos sem garantia deverão ser considerados como quirografários Os créditos quirografários são os créditos sem qualquer privilégio São os créditos comuns sobre os quais a lei não estabelece qualquer preferência no pagamento em relação aos demais créditos habilitados no concurso geral de credores Além dos créditos sem qualquer preferência a natureza de quirografário foi atribuída ao excedente dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento como ocorre com os credores com direito real de garantia e com os credores com privilégio especial Outrossim são quirografários os créditos trabalhistas excedentes a 150 salários mínimos ou que tenham sido cedidos a terceiros 276125 Multas contratuais e penas pecuniárias As multas contratuais e as penas pecuniárias impostas por infração das leis penais ou administrativas inclusive multas tributárias foram previstas como créditos subquirografários Referida disposição prevista no art 83 VII da Lei de Falência altera o entendimento até então vigente pelo Decretolei n 766145 que excluía do concurso de credores as penas pecuniárias as quais diante de sua natureza não poderiam ultrapassar a pessoa do devedor À época consagravase a concepção de que atribuir à massa falida o pagamento de tais penas seria responsabilizar os credores por um comportamento indevido do devedor Com base na legislação anterior duas Súmulas foram editadas para disciplinar a não submissão ao concurso de credores de penas pecuniárias A Súmula 192 do STF determinava que não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa A Súmula 565 do STF previa que a multa fiscal moratória constitui pena administrativa não se incluindo no crédito habilitado em falência Na Lei n 111012005 tanto as penas pecuniárias quanto as multas foram incluídas no quadro geral de credores embora apenas sejam satisfeitas após o pagamento dos créditos quirografários 276126 Créditos subordinados Na classe dos créditos subordinados são incluídos todos os créditos assim especificados por lei ou contrato Também são incluídos os créditos dos sócios e dos administradores da sociedade falida sem vínculo empregatício cuja contratação não tenha observado as condições estritamente comutativas e as práticas de mercado desde que não possuam vínculo empregatício Na hipótese de vínculo de emprego os sócios e administradores terão seus créditos classificados como trabalhistas Os créditos dos sócios outrossim não se referem aos direitos sobre o capital investido o qual não é oponível à massa falida Os créditos são apenas os decorrentes de serviços prestados à sociedade ou seja pro labore ou ainda créditos em face de contratos celebrados com essa 276127 Juros vencidos após a decretação de falência A alteração legislativa na Lei n 111012005 acrescentou classe formada por juros vencidos após a decretação da falência Os créditos dos demais credores deverão ser atualizados até o momento do pagamento no procedimento falimentar Os juros contudo somente serão incluídos no quadro geral de credores em virtude do contrato ou da Lei até a data da decretação da falência Os juros vencidos posteriormente à decretação da quebra contudo somente serão satisfeitos após todos os créditos principais o terem sido e caso haja recursos Nos termos do art 124 da Lei n 11101 contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência previstos em lei ou em contrato se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados Excepciona isso entretanto os juros das debêntures e dos créditos com garantia real em relação ao produtos dos bens que constituem a garantia os quais deverão ser satisfeitos juntamente com a satisfação do crédito garantido 2762 Rateios suplementares A reserva de valores procura preservar o direito do credor litigante que não teve ainda o reconhecimento da habilitação de seu crédito no quadro geral de credores Caso deferido o pedido de reserva o pagamento dos credores não pode se sobrepor às decisões judiciais que determinaram a reserva de valores de modo que o montante suficiente para o pagamento do crédito discutido será depositado O depósito não é realizado todavia pelo simples deferimento do pedido de reserva Os pagamentos dos créditos ainda que haja reserva deferida devem ser feitos conforme a ordem preferencial estabelecida por lei Logo os créditos mais privilegiados do que aquele discutido e em razão do qual a reserva de numerário foi deferida não são afetados pelo reconhecimento ou não do crédito O depósito será realizado se a massa possuir bens para a satisfação ou início de pagamento da classe do crédito litigioso Nesse caso a reserva implicará a manutenção dos depósitos de importâncias até o julgamento definitivo do crédito Caso o crédito seja reconhecido o pagamento será realizado conforme a ordem de preferência dos credores e mantendose a par conditio creditorum em cada classe Caso o crédito não seja reconhecido no todo ou em parte os recursos depositados serão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes Rateio suplementar ocorre também na hipótese de os valores pagos não serem levantados pelos credores O juiz por ocasião do pagamento dos créditos fixará prazo para que os credores levantem os valores a eles disponibilizados para a satisfação total ou parcial de seus créditos Os credores que não levantarem o montante no prazo determinado serão intimados para levantarem os valores no prazo de 60 dias Se decorrido o prazo os credores não tiverem novamente levantado os valores os recursos que lhes couberam serão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes art 149 2º da LF 2763 Valores remanescentes da liquidação do ativo Pode ocorrer que todos os créditos do quadro geral de credores sejam satisfeitos Satisfeitos todos os créditos e remanescendo valores da liquidação dos ativos de propriedade do falido o montante será rateado para o pagamento dos juros vencidos após a decretação da falência os quais estavam suspensos art 124 da LF Satisfeitos os juros de todos os credores o saldo se houver será devolvido ao devedor falido art 153 da LF Se o devedor falido for sociedade empresária o montante será devolvido aos sócios na proporção da participação que detinham na sociedade 277 Encerramento da falência Ainda que nem todos os créditos tenham sido satisfeitos a liquidação total do ativo e o rateio do produto da realização dos bens provocam o encerramento da falência Não há razão para o processo de execução coletiva prosseguir se inexistem mais bens para serem liquidados 278 Prestação de contas Concluída a realização de todo o ativo e rateado o produto da liquidação entre os credores conforme a ordem de preferência do crédito o administrador judicial deverá apresentar suas contas no prazo de 30 dias art 154 da LF O administrador judicial que não apresentar as contas no prazo de 30 dias do último pagamento de crédito realizado será intimado para fazêlo no prazo de cinco dias sob pena de crime de desobediência Caso ainda assim não o faça o juiz destituirá o administrador e nomeará substituto para organizar as contas art 23 da LF As contas serão apresentadas em autos apartados direcionados ao Juiz Universal e devem ser acompanhadas dos documentos comprobatórios de todas as receitas bem como dos pagamentos realizados pelo administrador judicial Mediante publicação de aviso de que as contas foram entregues terceiros interessados podem impugnálas no prazo de 10 dias Assegurado o contraditório e ouvido o Ministério Público bem como realizadas as diligências necessárias as contas serão julgadas por sentença A sentença que rejeite as contas apresentadas deverá fixar a responsabilidade do administrador judicial Na referida sentença pode o Juiz Universal determinar a indisponibilidade ou o sequestro de bens do administrador judicial para garantir o ressarcimento dos prejuízos causados à massa falida Para tanto ainda a sentença valerá como título executivo judicial para indenização da massa falida em face do administrador judicial Caso não se constate nenhuma irregularidade as contas serão aprovadas por sentença Quer sejam aprovadas quer rejeitadas da sentença que apreciou as contas apresentadas caberá recurso de apelação 279 Relatório final e sentença de encerramento Após o julgamento das contas para que o administrador possa receber 40 do valor de sua remuneração este deverá apresentar relatório final da falência no prazo de 10 dias O relatório final deve indicar o valor do ativo e o do produto de sua realização o valor do passivo e o dos pagamentos feitos aos credores além de especificar justificadamente as responsabilidades com que continuará o falido após a extinção do processo de falência art 155 da LREF Diante do relatório final o Juiz Universal proferirá sentença de encerramento da falência A sentença será publicada por edital e dela caberá apelação Além de extinguir o processo falimentar o trânsito em julgado da sentença de encerramento provoca a extinção das obrigações do falido Após o encerramento nesse ponto não há mais o Juízo Universal da falência com competência para julgar todas as ações em face do devedor falido nem este será mais substituído pela massa falida por meio do administrador judicial Outrossim a sentença de encerramento provoca o fim das limitações do devedor no processo falimentar Não mais necessita o falido comunicar que irá se ausentar do lugar onde se processa a falência não mais terá as correspondências abertas pelo administrador judicial ou que se manifestar sempre que for determinado ou prestar as informações reclamadas pelos envolvidos na falência 28 Extinção das obrigações Realizado todo o ativo e rateado o produto da liquidação dos bens o processo falimentar deve ser extinto ainda que os créditos em face do falido não tenham sido integralmente satisfeitos As obrigações do falido e do sócio ilimitadamente responsável serão extintas nas hipóteses previstas no art 158 da Lei de Falência A primeira das hipóteses é o pagamento de todos os créditos Os créditos em face do falido devem ser satisfeitos quer seja pelo próprio falido quer por terceiros No referido inciso devem ser incluídas as demais hipóteses de adimplemento das obrigações pois satisfazem o crédito originário A segunda hipótese de extinção das obrigações ocorre com o pagamento depois de realizado todo o ativo de mais de 25 dos créditos quirografários Esse montante de crédito quirografário pressupõe o pagamento das classes mais privilegiadas e pode ser satisfeito pelo produto da liquidação dos bens do falido ou pelo depósito da quantia necessária para atingir o montante caso o produto dos bens seja insuficiente A hipótese é de pouca utilidade pois a lei concebeu que a sentença de encerramento da falência extingue as obrigações do falido Nesse sentido independentemente do montante pago aos credores com o encerramento da falência as obrigações do falido são extintas O decurso do prazo de três anos contados da decretação da falência também extingue as obrigações O prazo estabelecido pela Lei Falimentar extingue a própria obrigação exceto com relação à utilização dos bens arrecadados anteriormente e que serão destinados à liquidação para a satisfação dos credores habilitados ou com pedido de reserva realizado As referidas hipóteses de extinção das obrigações podem ser suscitadas pelos interessados como o falido ou os sócios ilimitadamente responsáveis perante o Juiz Universal Se realizado antes da sentença de encerramento da falência como na hipótese de pagamento parcial ou integral a declaração da extinção das obrigações deve ser realizada na própria sentença de encerramento da falência Pode ocorrer o pedido de extinção das obrigações por incidente ao feito O requerimento será autuado em apartado com os respectivos documentos e será publicado por edital no órgão oficial para que no prazo de 15 dias qualquer credor possa oporse ao pedido O pedido e a eventual impugnação serão julgados por sentença a qual se declarar extintas as obrigações será comunicada a todas as pessoas e entidades informadas da decretação da falência art 159 da LREF A sentença que declara a extinção das obrigações do falido possui natureza constitutiva Além de declarar a extinção das obrigações produz uma nova situação jurídica Com base na sentença cessa a inabilitação do falido para o exercício de atividade empresarial nos termos do art 102 da LREF a menos que tenha sido também condenado por crime falimentar Na hipótese de crime falimentar como um dos efeitos da sentença condenatória criminal é a inabilitação para o exercício de atividade empresarial o condenado deve pleitear sua reabilitação criminal ou aguardar o prazo de cinco anos após a extinção da punibilidade do crime art 181 da LREF A reabilitação criminal nos termos do art 94 do Código Penal poderá ser requerida após dois anos da extinção da pena computandose o período de prova da suspensão e o do livramento condicional desde que o condenado tenha domicílio no país tenha bom comportamento e tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de fazêlo 3 Recuperação judicial 31 Aspectos gerais O relevante papel desempenhado pelos empresários no desenvolvimento da economia nacional torna a crise econômico financeira da empresa preocupação não somente dos credores cujos interesses seriam diretamente atingidos pela decretação da falência mas também do Estado cuja higidez do sistema econômico e confiança do mercado são dependentes da solvência dos agentes Com o objetivo de resolver a crise econômicofinanceira pela qual passava a empresa o Decretolei n 766145 previa a figura da concordata A concordata tinha o objetivo de permitir ao comerciante sua reestruturação mediante a dilação do prazo de vencimento de suas obrigações ou a remissão parcial dos débitos A utilidade do instituto da concordata para permitir a recuperação da empresa entretanto era criticada A concordata não permitia a efetiva participação dos credores na recuperação da atividade empresarial os quais se mantinham como meros espectadores A concessão não era feita com base em qualquer plano de reestruturação da atividade Desde que preenchidos os requisitos legais era o instituto concedido como um favor legal ao comerciante que obtinha a redução do valor de suas obrigações ou o prolongamento do prazo de vencimento com a suspensão ou óbice à falência Para que pudesse efetivamente promover a superação da crise econômicofinanceira da empresa o Estado por meio da Lei n 111012005 extinguiu a concordata e criou novo instituto em que a participação dos credores seria ativa e a superação seria baseada em um plano de reestruturação que promovesse o desenvolvimento da atividade comprometida Disciplinou a lei o instituto da recuperação judicial A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores promovendo assim a preservação da empresa sua função social e o estímulo à atividade econômica art 47 da LF 32 Legitimidade para requerer a recuperação judicial A recuperação judicial deve ser requerida pelo próprio devedor em crise econômicofinanceira A princípio poderiam requerer a recuperação todo empresário individual empresa individual de responsabilidade limitada Eireli e sociedades empresárias A algumas pessoas entretanto a lei exclui a possibilidade de obtenção da recuperação judicial São os excluídos da própria Lei de Falência e recuperação judicial como a empresa pública e a sociedade de economia mista as instituições financeiras públicas ou privadas cooperativas de crédito consórcio entidades de previdência complementar sociedades operadoras de plano de assistência à saúde sociedades seguradoras sociedades de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores art 2º da LF Também serão impedidos de requerer a recuperação judicial os devedores proibidos por lei especial de requerer concordata exceto as empresas de aviação comercial as quais são expressamente legitimadas arts 198 e 199 da LREF Os empresários legitimados pela Lei de Falência contudo ficam submetidos a diversas restrições para que possam requerer a recuperação judicial art 48 da LREF Pode requerer a recuperação judicial o empresário que no momento do pedido I exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos A regularidade da atividade impede que sociedades em comum e empresários de fato pleiteiem a recuperação judicial da empresa Embora sejam empresários por exercerem atividade econômica profissional voltada à produção e circulação de bens e serviços não possuem os registros dos atos constitutivos ou a inscrição nas Juntas Comerciais Outrossim a recuperação judicial visa a preservar a empresa ou seja a atividade econômica e profissional Portanto o empresário não pode estar inativo A recuperação procura conservar o desenvolvimento da atividade e não reiniciála O objetivo é o de manutenção da circulação e produção dos bens e dos serviços e não o início da atividade O prazo de dois anos do exercício da atividade ademais procura garantir o próprio fundamento do instituto da recuperação judicial A reestruturação e conservação da atividade somente são interessantes à intervenção estatal caso a atividade seja economicamente relevante a ponto de gerar uma confiança nos consumidores fornecedores e demais agentes envolvidos por ela Essa relevância e essa confiança são decorrentes da estabilidade de seu exercício durante um prazo determinado que a lei estipula em dois anos Exceção à necessidade de registro por mais de dois anos para o desenvolvimento da atividade empresarial é o caso do Produtor Rural Como o art 48 da LREF exige o desenvolvimento da atividade regular apenas o produtor rural como poderá desempenhar regularmente atividade econômica e organizada sem que se registre poderá pedir recuperação judicial mesmo se tiver se registrado na Junta Comercial em prazo inferior a dois anos O registro é obrigatório para que ele se equipare a empresário e se submeta à LREF O desenvolvimento da ativida de regular contudo poderá ser computada anteriormente a esse registro pois excepcionalmente para ele esse registro era facultativo para a regularidade Referida interpretação foi consagrada pela alteração legislativa Foi admitida no caso de exercício de atividade rural por pessoa jurídica a comprovação da atividade por meio da escrituração contábil fiscal e no caso de pessoa física pelo livro caixa digital do produtor rural II não seja falido e se o foi estejam declaradas extintas por sentença transitada em julgado as responsabilidades daí decorrentes III não tenha há menos de cinco anos obtido concessão de recuperação judicial IV não tenha há menos de cinco anos obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial previsto na lei para as microempresas e empresas de pequeno porte V não tenha sido condenado ou não tenha como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por qualquer crime falimentar O referido dispositivo contudo desconsidera a personalidade jurídica e confunde o titular da empresa com os sócios que compõem esse titular de forma a violar o art 5º XLV da Constituição Federal que restringe a pena criminal à pessoa do condenado Embora a condenação do empresário individual sujeito da empresa acarrete o fim da confiança dos demais agentes na recuperação da atividade por ele exercida isso não ocorre com a pessoa jurídica A atividade exercida pela pessoa jurídica é exercida por ente autônomo aos sócios que a integram e aos administradores que a fazem presente Empresário nesse caso é a própria pessoa jurídica de modo que os requisitos deveriam ser aferidos apenas em face desta A legitimidade do requerimento da recuperação judicial pelo devedor pode ser estendida para terceiros que embora não se confundam com o devedor ou mesmo sejam empresários possuem interesse direto na preservação da atividade Nesses termos podem ainda requerer a recuperação judicial o cônjuge sobrevivente herdeiros do devedor inventariante ou sócio remanescente O requerimento pode ser realizado de modo autônomo ao se constatar a crise econômicofinanceira reversível da empresa Pode ser deduzido por outro lado dentro do prazo de contestação ao pedido de decretação de falência do devedor art 95 da LF desde que atendidos os requisitos legais e juntados os documentos imprescindíveis ao pedido Caso o pedido seja realizado por companhia aberta serão obrigatórios a formação e o funcionamento do Conselho Fiscal enquanto durar a recuperação judicial 321 Litisconsórcio ativo O pedido poderá ser feito por mais de um empresário em litisconsórcio O litisconsórcio gerará consolidação processual se as recuperandas forem independentes entre si Cada qual deverá apresentar a específica lista de credores plano de recuperação judicial autônomo em relação aos demais e as assembleias gerais de credores serão apenas dos credores do específico devedor Os resultados das deliberações serão independentes entre as recuperandas Na consolidação processual as recuperandas ingressam como litisconsórcio simplesmente para reduzir custos de um procedimento único a todas Situação diversa ocorre na consolidação substancial Se integrantes de um mesmo grupo econômico e desde que haja confusão entre os ativos e passivos dos devedores com a existência de garantias cruzadas relação de controle ou de dependência ou identidade total do quadro societário o juiz poderá excepcionalmente consolidar todo o passivo e o ativo de todas as recuperandas Pela consolidação substancial haverá a apresentação de uma lista de credores para todos os devedores do grupo um único plano de recuperação judicial o qual será deliberado por uma assembleia geral de credores única Pela deliberação ou haverá a recuperação judicial de todo o grupo ou a falência de todas as recuperandas 33 Créditos sujeitos à recuperação judicial Todos os créditos existentes na data do pedido ainda que não vencidos são submetidos à recuperação judicial art 49 da LREF A existência do crédito é aferida pelo surgimento da obrigação anterior ao pedido mesmo que esta não seja ainda exigível pois não vencida As obrigações cuja existência seja posterior ao pedido de recuperação judicial não são a ela submetidas embora sejam incluídas em eventual quadro geral de credores como créditos extraconcursais se ocorrer a convolação da recuperação judicial em falência Se produtor rural contudo apenas se sujeitam à recuperação judicial os créditos que decorram exclusivamente da atividade rural e estejam discriminados nos documentos contábeis Os créditos exigíveis do devedor manterão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei inclusive no que diz respeito aos encargos As condições somente serão alteradas caso previstas de modo diverso no plano de recuperação judicial aprovado art 49 2º da LREF A submissão de seu crédito à recuperação judicial contudo não altera os direitos e privilégios detidos pelo credor em face dos demais coobrigados fiadores e obrigados em regresso art 49 1º da LREF Não são exigíveis do devedor e portanto não podem ser objeto da recuperação judicial as obrigações a título gratuito e as despesas que o credor fizer para tomar parte na recuperação judicial exceto custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor art 5º da LREF Também não são exigíveis os créditos de natureza tributária os quais nos termos do art 187 do Código Tributário Nacional não se submetem ao concurso de credores ou à recuperação judicial Não se submetem à recuperação judicial tampouco os credores proprietários dos bens Nesses termos o art 49 3º da LREF determina que o proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis arrendador mercantil proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias e o proprietário em contrato de venda com reserva de domínio não se sujeitam ao plano de recuperação judicial e conservam os direitos de propriedade sobre a coisa Tais contratos foram excluídos da recuperação judicial para permitir a redução do risco em sua contratação A lei garantiu embora não os submeta à recuperação judicial que os bens de capital essenciais à atividade empresarial do devedor não possam ser retirados do estabelecimento empresarial ou vendidos durante o prazo de suspensão de 180 dias a contar do deferimento do processamento da recuperação judicial Assegurou assim que ao menos durante os 180 dias o devedor poderá reestruturar sua atividade empresarial e contar com os bens imprescindíveis a esse exercício Também não se submetem à recuperação judicial os créditos decorrentes de contratos de locação arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes Ao contrário dos contratos referidos anteriormente que embora não submetidos à recuperação exigem a manutenção dos bens imprescindíveis à atividade durante 180 dias as aeronaves ou suas partes desde que locadas ou arrendadas poderão ser retiradas do estabelecimento do devedor imediatamente ao inadimplemento das obrigações ainda que imprescindíveis ao exercício da atividade empresarial art 199 1º e 2º da LREF Outrossim não se sujeita à recuperação judicial a importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação art 49 4º da LF O objetivo da lei novamente foi reduzir o risco da operação e assegurar taxas mais baixas ao adquirente do contrato de câmbio cujo montante em valor nacional seja adiantado pela instituição financeira Em face do produtor rural não se sujeitam à sua recuperação os créditos decorrentes do crédito rural oficial disciplinado pela Lei 48291965 se tiverem sido renegociados Também não se submete o crédito relativo à dívida contraída nos três anos anteriores ao pedido de recuperação judicial se tiver sido contraída com a finalidade de aquisição de propriedades rurais Durante a recuperação judicial e até a aprovação do plano de recuperação judicial outrossim não serão distribuídos dividendos aos sócios ou acionistas nos termos do art 6ºA da Lei n 111012005 34 Pedido de recuperação judicial O pedido de recuperação judicial deve ser direcionado ao Juízo competente Assim como no pedido de falência a que remetemos o leitor para maiores detalhes o pedido de recuperação judicial deve ser promovido perante o foro do principal estabelecimento do devedor ou no caso de empresário com sede fora do Brasil no foro do estabelecimento da filial Direcionado ao Juízo competente o pedido de recuperação judicial deve expor as causas concretas da situação patrimonial do devedor e as razões da crise econômicofinanceira De modo a demonstrar a crise e a possibilidade de sua reversão o pedido de recuperação judicial deve ser instruído com I as demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido compostas pelo balanço patrimonial demonstrações de resultados acumulados demonstração de resultado desde o último exercício social e relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção Além da descrição das sociedades de grupo societário que integra de fato ou de direito II relação nominal completa dos credores inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar com a indicação do endereço de cada um a natureza a classificação e o valor atualizado do crédito discriminando sua origem o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente III relação integral dos empregados em que constem as respectivas funções salários indenizações e outras parcelas a que têm direito com o correspondente mês de competência e a discriminação dos valores pendentes de pagamento IV certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores V a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor VI os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores emitidos pelas respectivas instituições financeiras VII certidões dos cartórios de protestos situados na comarca de domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial VIII a relação subscrita pelo devedor de ações judiciais e procedimentos arbitrais em que este figure como parte inclusive as de natureza trabalhista com a estimativa dos respectivos valores demandados A propositura da ação não implica processamento da recuperação judicial O ajuizamento do pedido de recuperação entretanto gera efeitos quanto ao devedor Ainda que não tenha sido apreciado se os requisitos para o processamento da recuperação judicial estão presentes a distribuição do pedido de recuperação judicial impede o devedor de alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente A alienação ou oneração dos bens somente será permitida se evidente a utilidade e autorizada pelo juiz depois de ouvido o Comitê com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial art 66 da LF A distribuição do pedido de recuperação judicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicial extrajudicial ou de falência relativo ao mesmo devedor 35 Processamento da recuperação judicial O processamento da recuperação judicial deve ser deferido se a documentação que instrui o pedido de recuperação estiver em termos Nesse momento apenas deve ser aferido se os requisitos para o processamento da recuperação estão preenchidos como a legitimidade para o pedido e os documentos imprescindíveis a instruílo Excepcionalmente o juiz poderá nomear profissional para promover a constatação das condições de funcionamento da requerente e da regularidade e da completude da documentação apresentada com a petição inicial no prazo de cinco dias Não se aprecia viabilidade econômica do devedor o que é atribuído exclusivamente aos credores mas apenas se a atividade efetivamente existe para ser submetida à recuperação judicial Presentes os requisitos a recuperação judicial deve ter o processamento deferido Do contrário o processo será extinto com o indeferimento do pedido O processamento contudo não implica concessão da recuperação judicial A decisão de processamento da recuperação apenas permite que os demais atos processuais da recuperação se iniciem embora a decisão gere determinados efeitos sobre as relações do devedor A decisão que defere o processamento da recuperação judicial deve conter art 52 da LREF I a nomeação do administrador judicial Ao contrário da falência o devedor não é afastado da administração e do exercício da atividade empresarial Na recuperação judicial o administrador judicial ordinariamente não gere a atividade mas se limita a fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial a requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação a apresentar ao juiz para juntada aos autos relatório mensal das atividades do devedor e a apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação judicial Além das atribuições específicas da recuperação deve exercer as atribuições comuns à falência e à recuperação como a de comunicação aos credores fornecimento de informações elaboração do quadro geral de credores art 22 da LREF II a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades III a determinação de suspensão de todas as execuções contra o devedor sua prescrição e a proibição de qualquer forma de retenção arresto penhora sequestro busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitemse à recuperação judicial As execuções e constrições contra o devedor serão suspensas por 180 dias contado o prazo depois do deferimento do processamento da recuperação judicial Suspendemse as ações e execuções para que o devedor possa efetivamente se recuperar e reestruturar sua atividade durante o semestre concedido além de garantir a igualdade entre credores com créditos da mesma natureza O período é prorrogável por igual período de 180 dias uma única vez em caráter excepcional desde que o devedor não haja concorrido com a superação do lapso temporal Decorrido referido prazo sem que tenha ocorrido deliberação sobre o plano de recuperação judicial pelo devedor permite que os credores apresentem plano alternativo no período de 30 dias Desde que referido plano pelos credores seja apresentado os credores terão prazo de 180 dias em que as execuções e constrições ficarão suspensas para deliberarem a respeito do referido plano Não são suspensas as ações que demandarem quantia ilíquida art 6º 1º da LF as reclamações trabalhistas as execuções fiscais art 6º 7º da LF ressalvada a concessão de parcelamento bem como as ações de credores não submetidos à falência como os credores proprietários dos bens nos termos do art 49 3º da LREF Nessa última hipótese ressaltase embora a ação prossiga os bens de capital essenciais à atividade empresarial não podem ser vendidos ou retirados do estabelecimento do devedor pelo prazo de suspensão Por conta da suspensão das execuções também é suspenso o curso da prescrição em face do devedor em recuperação O deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição pelo mesmo prazo de 180 dias em que se suspenderam as ações e execuções Durante o prazo de 180 dias de suspensão ademais o valor eventualmente recebido pelo devedor em pagamento de títulos de créditos direitos creditórios aplicações financeiras ou valores mobiliários os quais foram dados pelo devedor em penhor para garantir o crédito permanecerá em conta vinculada Desde que a garantia vencida não seja substituída ou renovada durante a recuperação judicial o montante pago pelo terceiro ao devedor ficará depositado pelo prazo da suspensão Decorrido o prazo o pagamento será realizado conforme o plano de recuperação judicial ou caso não concedida a recuperação o montante será liberado ao credor art 49 5º da LREF desde que não tenha sido decretada a falência IV a determinação para que o devedor apresente contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial sob pena de destituição de seus administradores V a ordem de intimação eletrônica do Ministério Público e das Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento para que tomem conhecimento da recuperação judicial e informem eventuais créditos perante o devedor para divulgação aos interessados Para se garantir ampla publicidade será publicado por edital no órgão oficial o resumo do pedido do devedor a decisão que defere o processamento da recuperação judicial a relação nominal de credores com o respectivo valor de crédito e classificação art 52 1º da LREF No referido edital ademais constará que o prazo de habilitação de créditos não incluídos na relação nominal dos credores ou de eventuais impugnações será de 15 dias Constará ainda prazo para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor em momento posterior Após a decisão de processamento da recuperação judicial o devedor não poderá desistir do pedido pela manifestação exclusiva de sua vontade Deferido o processamento a desistência exigirá aprovação pela assembleia geral de credores art 52 4º da LREF Outrossim os credores para que possam fiscalizar a atividade empresarial realizada pelo empresário em recuperação judicial por órgão especializado podem constituir depois do processamento da recuperação judicial o Comitê de Credores Esse órgão deliberativo e de constituição facultativa que representa as classes dos credores habilitados na recuperação judicial poderá ser constituído mediante deliberação de qualquer das classes da assembleia geral a qual será convocada por pedido de credores que representem ao menos 25 do total de créditos de determinada classe 36 Verificação de créditos Após o processamento da recuperação ocorrerá a verificação de créditos que terá procedimento idêntico ao ocorrido e já descrito pormenorizadamente no processo de falência Basicamente na fase administrativa com a publicação do edital contendo a relação nominal de credores o valor atualizado a classificação de cada crédito e o deferimento do processamento da falência os credores terão o prazo de 15 dias após a publicação do edital para apresentarem ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados art 7º 1º da LREF A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial no prazo de 45 dias com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor além de nos documentos apresentados pelos credores impugnantes ou requerentes das habilitações Ao final do prazo de 45 dias o administrador fará publicar edital que contenha a relação dos credores e o local horário e prazo em que os credores o Comitê qualquer devedor ou sócio poderá ter acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação art 7º 2º da LF Com a publicação pelo administrador judicial iniciase a fase de verificação judicial Da publicação os credores o Comitê ou o devedor terão o prazo de 10 dias para impugnarem perante o Juiz a decisão do administrador judicial quanto à relação de credores Efetuados o regular contraditório e a oitiva no prazo sucessivo de cinco dias dos demais agentes do processo como o devedor o Comitê de Credores e o administrador judicial serão realizadas as diligências pertinentes e proferida decisão de inclusão ou alteração do crédito no quadro geral de credores O administrador judicial diante da apreciação das habilitações e impugnações elaborará o quadro geral de credores o qual será homologado pelo Juiz e publicado em até cinco dias da sentença que houver julgado as impugnações O quadro geral não é imutável mas após a sua homologação o credor que pretender sua habilitação ou alteração de seu crédito deverá promover ação pelo procedimento ordinário com pedido de retificação do quadro geral de credores 37 O plano de recuperação judicial Mesmo que não finalizado o procedimento de verificação de créditos com a homologação do quadro geral de credores o devedor terá o prazo de 60 dias contados da decisão que deferiu o processamento da recuperação para a apresentação do plano de recuperação judicial O prazo é improrrogável e caso não seja cumprido a recuperação será convolada em falência art 53 da LREF O plano de recuperação judicial deverá obrigatoriamente conter discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados demonstração de sua viabilidade econômica e laudo econômicofinanceiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada 38 Meios da recuperação judicial A Lei n 111012005 prevê diversos meios para que a crise econômicofinanceira da empresa possa ser superada Os meios não se restringem como ocorria com o instituto da concordata à dilação do vencimento das obrigações e a remissões parciais pelos credores Os meios propostos pela legislação procuram atender às necessidades específicas de cada determinada empresa as quais são variadas conforme a profundidade da crise econômico financeira o ramo de atuação a natureza dos créditos Nada impede assim que diante de uma particularidade da atividade a ser desenvolvida o devedor proponha meios diversos dos previstos na legislação e que atendam melhor à sua necessidade Nada impede ademais que os meios sejam combinados para a criação de um novo ou aplicados de forma cumulativa Os meios de recuperação judicial exemplificativamente são previstos no art 50 da Lei n 111012005 e compreendem I concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas II cisão incorporação fusão ou transformação de sociedade constituição de subsidiária integral ou cessão de quotas ou ações respeitados os direitos dos sócios nos termos da legislação vigente III alteração do controle societário IV substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos V concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar VI aumento de capital social VII trespasse ou arrendamento de estabelecimento inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados VIII redução salarial compensação de horários e redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva IX dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro X constituição de sociedade de credores XI venda parcial dos bens XII equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial aplicandose inclusive aos contratos de crédito rural sem prejuízo do disposto em legislação específica XIII usufruto da empresa XIV administração compartilhada XV emissão de valores mobiliários XVI constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar em pagamento dos créditos os ativos do devedor XVII conversão de dívida em capital social XVIII venda integral da devedora desde que garantidas aos credores não submetidos ou não aderentes condições no mínimo equivalentes àquelas que teriam na falência hipótese em que será para todos os fins considerada unidade produtiva isolada 381 Limitações aos meios de recuperação Apesar de o devedor poder propor meios diversos dos previstos na legislação e que sejam mais adequados à sua necessidade e à atividade empresarial desenvolvida são impostas restrições às medidas propugnadas A primeira das restrições referese aos credores com garantias reais A alienação de bem objeto de garantia real a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia art 50 1º da LREF A concordância expressa do credor é indispensável para qualquer alteração em sua garantia ainda que o meio de recuperação tenha sido aprovado pela assembleia geral de credores Do mesmo modo restringese a possibilidade de o plano de recuperação judicial nos créditos em moeda estrangeira alterar as condições contratadas sem manifestação expressa de anuência do credor Nos créditos em moeda estrangeira a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial art 50 2º da LREF A terceira limitação incide sobre os créditos trabalhistas ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação Referidos créditos embora se submetam ao plano de recuperação devem ser satisfeitos com prioridade Para tanto proíbe a lei que seja previsto no plano de recuperação judicial prazo superior a um ano para o pagamento desses créditos embora possa haver deságio O prazo pode se estender por até dois anos se o plano de recuperação judicial atender para pagamento dos credores trabalhistas a apresentação de garantias suficientes e garantia da integralidade do pagamento dos créditos trabalhistas art 54 da LF O crédito trabalhista de natureza estritamente salarial vencido nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial deve ter prioridade absoluta de pagamento por garantir a sobrevivência dos trabalhadores O plano por esse motivo não poderá prever prazo superior a 30 dias para o pagamento desses créditos até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador 39 Apreciação do plano de recuperação Apresentado o plano de recuperação judicial em Juízo será publicado edital de aviso aos credores O edital será publicado na imprensa oficial e no site do administrador judicial art 191 da LREF No referido edital não haverá descrição do plano de recuperação Simplesmente será comunicado que o plano de recuperação judicial foi apresentado e que durante determinado prazo poderão ser apresentadas eventuais objeções a ele pelos interessados os quais poderão ter acesso ao plano em juízo O prazo para a manifestação de objeção ao plano de recuperação judicial é de 30 dias Como a relação de credores realizada pelo administrador judicial pode não ter sido apresentada por ocasião do edital de aviso dos credores a respeito da apresentação do plano de recuperação judicial o termo inicial do prazo de objeção varia Se a relação de credores realizada pelo administrador já houver sido publicada por ocasião do aviso dos credores da apresentação do plano o prazo de 30 dias iniciarseá depois da publicação do edital de aviso aos credores da apresentação do plano Caso a relação de credores não tenha sido ainda publicada o que impediria o credor de reconhecer seu próprio interesse no plano de recuperação judicial proposto o prazo de oposição de eventuais objeções somente se iniciará após a publicação da relação de credores pelo administrador judicial art 55 da LREF A falta de manifestações contrárias ao plano implica aprovação tácita pelos credores À míngua de objeções e desde que presentes os requisitos formais o juiz concederá a recuperação judicial Objeções contudo podem ser colocadas Somente possuem legitimidade para apresentar objeções ao plano os credores do devedor indicados na relação de credores apresentada pelo administrador judicial ou incluídos posteriormente por decisão judicial no processo de habilitação Nas objeções podem os credores alegar falta de requisitos legais para a concessão do benefício ou aspectos de mérito do plano como a inviabilidade da recuperação da atividade ônus excessivo imposto aos credores dentre outros As objeções entretanto não têm o condão de conduzir a uma imediata rejeição do plano apresentado mas apenas exigem a convocação da assembleia geral de credores para deliberar sobre as condições propostas art 56 da LREF 391 Apreciação do plano pela assembleia geral de credores A assembleia geral será convocada pelo juiz diante da oposição de objeções Para que possa deliberar sobre o plano de recuperação a data designada para a sua realização não excederá 150 dias do deferimento do processamento da recuperação art 56 1º da LREF O prazo de designação é assim delimitado para que ocorra uma deliberação pelos credores dentro do prazo de 180 dias em que as execuções em face do devedor estão suspensas Dentro do referido prazo os bens imprescindíveis ao desenvolvimento da atividade empresarial a ser reestruturada ainda estão preservados de arrematações por execuções individuais e os credores poderão aferir a viabilidade de uma recuperação A assembleia será composta por todos os credores sujeitos à recuperação judicial do devedor e terá atribuição para a aprovação ou rejeição do plano proposto Não pode a assembleia alterar a proposta ou votar plano diverso do apresentado A apresentação do plano é faculdade exclusiva do devedor ao menos nesse primeiro momento Eventuais propostas ou alterações somente poderão ser deliberadas caso haja concordância do devedor expressamente e desde que não impliquem diminuição dos direitos dos credores ausentes art 56 3º da LF Os credores na assembleia geral serão divididos em quatro classes i titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho ii titulares de créditos com garantia real até o valor do bem dado em garantia iii titulares de créditos quirografários ou subordinados iv titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte As classes garantem que o plano seja aprovado pelos créditos de diferentes naturezas e que representem uma grande parcela da massa de credores e não apenas de determinada classe que poderia compreender a maioria dos créditos Para que a assembleia possa ser instalada será convocada pelo juiz por edital publicado no órgão oficial e em jornal de grande circulação com antecedência mínima de 15 dias para a primeira convocação e ao menos cinco dias depois para instalação em segunda convocação A assembleia será instalada em primeira convocação com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada uma das classes computados por valor Em segunda convocação caso o quórum de instalação da primeira não seja obtido a assembleia geral de credores será instalada com qualquer número de credores O quórum de instalação não se confunde com o quórum de deliberação Ainda que a regra geral para o quórum de deliberação para quaisquer matérias seja o de maioria de crédito presentes na assembleia geral de credores art 42 da LREF como para deliberar pela própria suspensão da Assembleia e continuidade em outro dia o quórum de deliberação sobre o plano de recuperação judicial é específico O quórum necessário para a aprovação do plano de recuperação judicial pela assembleia geral de credores é dependente da classe deliberante Entretanto não são todos os créditos incluídos nas classes que votam Os quóruns de votação são formados apenas por credores submetidos ao plano de recuperação judicial O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quórum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito art 45 3º da LREF Outrossim também não compõem o quórum de instalação e de deliberação da assembleia assim como não possuem direito de voto os sócios do devedor bem como as sociedades coligadas controladoras controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10 do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10 do capital social Embora possam participar da assembleia geral de credores não terão direito a voto A princípio as quatro classes de credores devem aprovar o plano de recuperação proposto por maioria nos termos do art 45 da LREF Essa maioria é computada por cabeça ou por cabeça e crédito a depender da classe de credores A classe dos titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho bem como a classe dos credores microempresários e empresários de pequeno porte não precisam ter por quórum dúplice Basta o voto da maioria simples dos credores presentes independentemente do valor de seu crédito art 45 1º da LREF Para a classe dos credores titulares de créditos com garantia real ou para a classe dos credores titulares de créditos quirografários ou subordinados o quórum é dúplice A maioria em ambas as classes deve ser obtida por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes em cada classe e cumulativamente pela maioria simples dos credores presentes Caso atingido o quórum em todas as classes o plano de recuperação judicial será aprovado A não obtenção do quórum necessário contudo não implica a necessária rejeição do plano Antes é necessário avaliar se o quórum alternativo não foi preenchido 392 Forma alternativa de concessão da recuperação judicial Ainda que o quórum não seja atingido diante dos princípios da preservação da atividade produtiva e dos interesses por ela envolvidos como dos trabalhadores da ordem econômica dos credores etc é possível a aprovação do plano por uma forma alternativa conhecida por cram down Caso os demais requisitos estejam presentes o juiz poderá conceder a recuperação judicial se o quórum de votação tiver sido expressivo A lei determina para tanto em seu art 58 1º da LREF que na deliberação assemblear deve ocorrer cumulativamente I o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia independentemente de classes II a aprovação da maioria das classes de credores votantes conforme o quórum estabelecido no art 45 da LREF na classe de credores com garantia real e na classe dos quirografários aprovação por maioria simples dos credores e também por maioria simples dos créditos Na classe dos trabalhadores aprovação da maioria simples dos credores Nesses termos três classes precisam aprovar se houver quatro votantes Duas precisam aprovar se houver três votantes Caso somente haja duas classes de credores a aprovação precisa ocorrer em pelo menos uma delas III a classe que houver rejeitado o plano deve ter voto favorável de mais de 13 dos credores nos termos do quórum do art 45 na classe de credores com garantia real e na classe dos quirografários aprovação por 13 dos credores presentes e também por 13 dos créditos presentes na deliberação Na classe dos trabalhadores e dos credores microempresários e de pequeno porte aprovação de apenas 13 dos credores presentes Essa forma alternativa de concessão da recuperação judicial apenas poderá ser concedida se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado 393 Termo de adesão Ainda que o quórum não seja atingido diante dos princípios da preservação da atividade produtiva e dos interesses por ela e 310 Plano de recuperação judicial apresentado pelos credores A não obtenção do quórum para a aprovação do plano ou a impossibilidade de concessão da recuperação judicial por meio da forma alternativa de aprovação pela assembleia exigia que o juiz decretasse a falência do devedor art 56 4º da LREF A partir da alteração da Lei n 111012005 permitiuse que diante da rejeição do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor o administrador judicial submetesse à votação da assembleia geral de credores a concessão de prazo de 30 dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores A aprovação da apresentação do plano deve ocorrer pelo quórum de mais da metade dos créditos presentes a assembleia O plano somente será posto em votação caso haja apoio por escrito de credores que representem mais de 25 dos créditos totais sujeitos à recuperação judicial ou mais de 35 dos créditos dos credores presentes a assembleia geral O plano não poderá imputar obrigações novas aos sócios do devedor e deverá prever a isenção das garantias pessoais prestadas por pessoas naturais em relação aos créditos a serem novados dos credores que apresentaram o plano e de todos os que votarem pela aprovação desse Não pode ainda imputar aos devedores condições piores do que as que resultariam da falência Caso o plano de recuperação judicial pelos credores não seja apresentado ou se o foi não preencha as condições exigidas ou caso não seja aprovado pelos credores o juiz convolará a recuperação judicial em falência 311 Concessão da recuperação judicial Caso tenha sido obtido o quórum necessário para a aprovação do plano de recuperação judicial o devedor deve apresentar certidões negativas de débitos tributários A concessão da recuperação judicial exige a demonstração de pagamento dos tributos devidos ou do parcelamento ou transação dos débitos tributários arts 57 e 68 da LREF A jurisprudência contudo anteriormente à alteração legislativa ainda que houvesse hipótese expressa exigindo a certidão negativa de débitos tributários ou o parcelamento tributário vinha considerando tal exigência desproporcional e contrária aos interesses da recuperação da empresa afastando a exigência Nesse ponto caso não fosse apresentada a certidão ou realizado o parcelamento tributário a recuperação era concedida ainda assim embora as execuções fiscais pudessem prosseguir normalmente e realizar a constrição de ativos do devedor com a simples autorização pelo Juízo da Recuperação Judicial e que faria uma apreciação apenas de menor onerosidade a tanto Com a alteração legislativa o parcelamento e a possibilidade de transação tributária foram reestruturados para que fosse a recuperanda obrigada a estruturar o passivo tributário obrigatoriamente antes de ter a recuperação judicial concedida Aprovado o plano pelas classes de credores haverá a homologação da deliberação da assembleia e será concedida a recuperação judicial do devedor pelo juiz Referida decisão poderá ser questionada por recurso de agravo de instrumento que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público art 59 2º da LREF 3111 Efeitos da concessão da recuperação judicial A concessão da recuperação judicial impõe a determinação ao Registro Público de Empresas e à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil de anotar a recuperação judicial no registro do devedor Nesses termos em todos os atos contratos e documentos firmados pelo devedor este deve ser identificado após seu nome empresarial com a expressão em recuperação judicial art 69 da LREF A concessão da recuperação outrossim vincula o devedor e todos os credores ao plano de recuperação judicial Ainda que não concordem com a disciplina de suas obrigações pelo plano de recuperação judicial a aprovação da assembleia geral de credores pelo quórum estipulado pela lei assegura a concordância da massa falida ao plano de recuperação e vincula todos os credores ainda que ausentes ou discordantes A decisão que a concede constitui título executivo judicial Sua natureza permite que os credores possam livremente executar as obrigações indicadas no plano de recuperação judicial na hipótese de inadimplemento do devedor A concessão da recuperação judicial implica a novação dos créditos anteriores ao pedido Apenas os créditos previstos no plano entretanto são novados Com a concessão da recuperação extinguemse as dívidas anteriores disciplinadas pelo plano de recuperação as quais são substituídas por novas obrigações reguladas pelo plano art 59 da LREF Embora a novação extinga os acessórios e as garantias da dívida sempre que não houver estipulação em contrário bem como exonere os outros devedores solidários arts 364 e 365 do Código Civil essas consequências não ocorrem com a novação decorrente da recuperação judicial Na recuperação a novação não extingue as garantias fidejussórias e reais as quais apenas podem ser extintas se houver aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia art 59 da LREF Tampouco ocorre a extinção das obrigações solidárias Na novação decorrente da recuperação judicial os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados fiadores e obrigados de regresso art 49 1º da LREF A nova obrigação surgida com a novação do crédito pela concessão da recuperação judicial persiste apenas se o plano for cumprido A convolação da recuperação judicial em falência em razão do descumprimento das obrigações vencidas durante o período de dois anos de fiscalização provoca a reconstituição dos direitos e garantias nas condições originalmente contratadas deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial art 61 2º da LREF Por fim a concessão da recuperação judicial altera a responsabilidade do adquirente pela aquisição de estabelecimentos empresariais Desde que prevista nos planos de recuperação judicial a alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor deverá ser realizada por leilão ou outras modalidades públicas de alienação e não acarretará a sucessão do adquirente nas obrigações do devedor art 60 da LREF Caso não esteja prevista no plano de recuperação judicial a alienação de bens ou a oneração de bens do ativo não circulante após a distribuição do pedido de recuperação judicial somente poderão ser realizados mediante autorização judicial depois de ouvido o Comitê de Credores O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor inclusive as de natureza tributária O bem arrematado está livre de qualquer ônus Essa garantia do adquirente de não ser sucessor de qualquer obrigação do devedor alienante assegura a participação de diversos interessados na aquisição de bens e a garantia de que os bens efetivamente serão alienados para permitir a recuperação da atividade empresarial 312 Administração da empresa pelo devedor ou seu afastamento Durante o procedimento de recuperação judicial o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial O desenvolvimento da atividade pelo devedor ou administradores da sociedade será fiscalizado pelo Comitê de Credores se houver e pelo administrador judicial O afastamento do devedor da condução de sua atividade nesses termos não ocorrerá Ao contrário do processo de falência a administração do ativo é realizada pelo próprio devedor ou pelos administradores da sociedade em recuperação pois se pretende não a liquidação dos bens mas a preservação da atividade empresarial e a manutenção de seu desenvolvimento O afastamento do devedor ou dos administradores da sociedade em recuperação da condução das atividades empresariais será determinado apenas quando I houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente II existirem indícios veementes de ter cometido crimes previstos na Lei de Falência III houver agido com dolo simulação ou fraude contra os interesses de seus credores IV houver efetuado gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial efetuado despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto em relação ao capital ou gênero do negócio ao momento das operações e a outras circunstâncias análogas descapitalizado injustificadamente a empresa ou realizado operações prejudiciais ao seu funcionamento regular simulado ou omitido créditos ao apresentar a relação de credores sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial V houver se negado a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê VI tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial A prática de algum desses atos pelo administrador da sociedade em recuperação implicará sua destituição pelo próprio juiz o que exigirá nova nomeação pelos sócios da sociedade conforme o estatuto social ou o plano de recuperação judicial Caso a prática tenha ocorrido pelo próprio devedor empresário individual o juiz convocará a assembleia geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades do devedor O gestor judicial nomeado será o responsável pelo exercício da atividade empresarial durante a recuperação judicial e até a sentença de encerramento Enquanto o gestor não for nomeado as funções de administração serão exercidas pelo administrador judicial Ao gestor aplicamse no que couber todas as normas sobre deveres impedimentos e remuneração do administrador judicial art 65 da LREF 313 Sentença de encerramento da recuperação judicial Concedida a recuperação judicial as obrigações dispostas no plano devem ser cumpridas pelo devedor no prazo estabelecido Não há limite de prazo para a determinação de cumprimento das obrigações O devedor é livre para propor e os credores para aprovarem formas e prazos para cumprimento de obrigações pelo devedor ainda que essas obrigações perdurem por vários anos Embora o cumprimento das obrigações como previstas no plano de recuperação judicial possa perdurar por vários anos a recuperação judicial apenas perdura até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano e que se vencerem até dois anos depois da concessão da recuperação judicial Pela nova redação do art 61 o juiz poderá determinar a manutenção do devedor em recuperação judicial pelo período de até dois anos de sua concessão independentemente da carência do cumprimento das obrigações Não há mais a obrigatoriedade do período de fiscalização As partes poderão dele dispor no plano de recuperação judicial sobre o qual determinará o juiz o período de fiscalização Apenas durante o cumprimento das obrigações vencidas até dois anos após a concessão da recuperação a atividade empresarial e os atos que devem ser praticados pelo devedor em recuperação serão acompanhados pelo administrador judicial pelo Comitê de Credores e pelo juiz Cumpridas as obrigações vencidas nesse período de dois anos o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial art 62 da LREF O encerramento da recuperação judicial exige que na sentença de encerramento seja determinado I pagamento do saldo de honorários ao administrador judicial podendo efetuar a quitação dessas obrigações mediante prestação de contas no prazo de 30 dias e mediante a prestação do relatório circunstanciado II a apuração do saldo das custas judiciais a serem recolhidas III a apresentação de relatório circunstanciado do administrador judicial no prazo máximo de 15 dias versando sobre a execução do plano de recuperação pelo devedor IV a dissolução do Comitê de Credores e a exoneração do administrador judicial V a comunicação ao Registro Público de Empresas e à Secretaria da Receita Federal do encerramento Após o encerramento da recuperação judicial pelo cumprimento das obrigações previstas no plano e com vencimento até dois anos após a concessão deste o devedor não está mais submetido à fiscalização do administrador judicial e do Comitê de Credores nem precisará mais atuar com o nome empresarial seguido da expressão em recuperação judicial As obrigações com vencimento até dois anos após a concessão da recuperação entretanto podem não ser tempestivamente adimplidas pelo falido O descumprimento das referidas obrigações pelo devedor acarretará a convolação da recuperação judicial em falência e por consequência os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial art 61 1º e 2º da LREF Ainda que encerrada a recuperação após o cumprimento das obrigações vencidas durante os dois anos da decisão de concessão as obrigações previstas no plano de recuperação judicial continuam a ser exigíveis do devedor o qual deve cumpri las A fiscalização desse cumprimento não se fará mais pelo administrador judicial ou pelo Comitê de Credores mas diretamente pelos próprios credores O inadimplemento das obrigações com vencimento posterior a dois anos da sentença de concessão da recuperação ou do período de fiscalização caso menor não importará a automática convolação da recuperação judicial em falência O credor insatisfeito poderá requerer a execução específica da obrigação inadimplida pois a decisão judicial que concedeu a recuperação judicial constitui título executivo judicial Poderá alternativamente promover pedido de falência do devedor Nesse ponto deixar de cumprir no prazo estabelecido obrigação assumida no plano de recuperação judicial é ato falimentar previsto no art 94 III g da LREF e permite caso demonstrado a decretação da falência do devedor mediante pedido autônomo de falência 314 Convolação da recuperação judicial em falência O pedido de recuperação judicial revela a situação de crise econômicofinanceira pela qual passa a empresa Para que a empresa possa ser recuperada uma série de atos deve ser realizada pelo devedor com os quais devem anuir os próprios credores sob pena de se inviabilizar o prosseguimento da atividade A crise será reputada irreversível se não houver a cooperação dos credores descrentes com a recuperação da empresa ou se o devedor praticar ato incompatível com a finalidade de reestruturação da atividade empresarial Durante o processo de recuperação judicial será decretada a falência I por deliberação da assembleia geral de credores II pela não apresentação pelo devedor do plano de recuperação no prazo de 60 dias da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial III quando houver sido rejeitado o plano de recuperação judicial e os credores não aprovarem a apresentação do plano alternativo pelos credores ou este não preencher os requisitos legais IV pelo descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação durante o prazo de dois anos após a sua concessão V por descumprimento dos parcelamentos referidos no art 68 desta Lei ou da transação prevista no art 10C da Lei n10522 de 19 de julho de 2002 e VI quando identificado o esvaziamento patrimonial da devedora que implique liquidação substancial da empresa em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação judicial inclusive as Fazendas Públicas Diante dessas situações a falência será decretada no próprio processo de recuperação judicial sem necessidade de processo autônomo Nada impede entretanto que os credores não sujeitos ao plano de recuperação proponham pedido de falência em processo próprio com a demonstração do inadimplemento da obrigação execução frustrada ou prática de ato falimentar Ainda que haja a convolação da recuperação judicial em falência os atos praticados no âmbito do plano de recuperação judicial permanecem válidos Os atos de administração endividamento oneração ou alienação praticados durante a recuperação são atos jurídicos perfeitos e são preservados art 74 da LREF Os créditos submetidos à recuperação entretanto cujas condições forem alteradas terão reconstituídas suas características originalmente contratadas Os credores terão restabelecidos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas antes de ser operada a novação por meio da recuperação judicial Dos créditos serão apenas deduzidos os valores eventualmente pagos Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial contudo inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo serão considerados extraconcursais em caso de decretação da falência art 67 caput da LREF 315 Recuperação judicial de microempresas e empresas de pequeno porte A Lei n 111012005 diante dos custos e da complexidade de um processo de recuperação judicial procurou simplificálo para empresas de pequeno porte e microempresas Foi atribuída a faculdade de os empresários de pequeno porte e microempresários optarem por um regime especial de recuperação judicial O plano especial de opção dos referidos empresários será menos complexo e permitirá um procedimento menos custoso Nos termos da Lei Complementar n 1232006 que institui o Estatuto Nacional de Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte em seu art 3º consideramse microempresas a sociedade empresária a sociedade simples a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário individual desde que devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e possua receita bruta anual igual ou inferior a R 36000000 A empresa de pequeno porte deve ter receita bruta anual superior a R 36000000 e inferior a R 480000000 Lei Complementar n 1552016 São excluídas da caracterização como microempresa ou empresa de pequeno porte as pessoas jurídicas de cujo capital participe outra pessoa jurídica que seja filial sucursal agência ou representação no país de pessoa jurídica com sede no exterior de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de receita bruta previsto para as empresas de pequeno porte cujo titular ou sócio participe com mais de 10 dez por cento do capital de outra empresa e a receita bruta global ultrapasse o limite da empresa de pequeno porte cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos desde que a receita bruta global ultrapasse o limite da empresa de pequeno porte constituída sob a forma de cooperativas salvo as de consumo que participe do capital de outra pessoa jurídica que exerça atividade de banco comercial de investimentos e de desenvolvimento de caixa econômica de sociedade de crédito financiamento e investimento ou de crédito imobiliário de corretora ou de distribuidora de títulos valores mobiliários e câmbio de empresa de arrendamento mercantil de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 cinco anoscalendário anteriores constituída sob a forma de sociedade por ações Como a Lei n 111012005 se aplica apenas para empresários e sociedades empresárias para que possa ser obtida especificamente a recuperação judicial especial exigemse os requisitos da caracterização como empresária das microempresas e empresas de pequeno porte Exigese portanto o registro da ati vidade econômica exercida profissionalmente de forma organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede Na redação original da Lei n 111012005 eram limitados os credores submetidos ao plano de recuperação judicial especial da microempresa ou empresa de pequeno porte Apenas os créditos quirografários podiam ser incluídos no plano de recuperação judicial Com a alteração legislativa feita pela Lei Complementar n 1472014 passaram todos os créditos a ser submetidos ao plano especial para microempresários e empresários de pequeno porte exceto os créditos decorrentes de repasse de recursos oficiais e os fiscais Excluemse ainda os créditos de titularidade dos credores proprietários São esses os créditos do credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis de arrendador mercantil de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio bem como o adiantamento de contrato de câmbio para exportação Os credores que não tenham seu crédito submetido ao plano não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial art 70 2º da LREF Por seu turno o processamento da recuperação não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano art 71 parágrafo único da LF O requerimento da recuperação judicial especial deverá ser deduzido pelo microempresário ou empresário de pequeno porte os quais devem expressamente afirmar a intenção de apresentar o plano especial de recuperação judicial Essa petição será instruída ainda com todos os documentos necessários para a recuperação ordinária Deferido o processamento será nomeado o administrador judicial cujos honorários serão fixados em até 2 do valor total do passivo submetido à recuperação O plano especial de recuperação judicial deverá ser apresentado em 60 dias da publicação da decisão que deferir o processamento Os meios de recuperação especial de microempresário e de empresários de pequeno porte são limitados O meio de recuperação consiste em prever o parcelamento em até 36 parcelas mensais iguais e sucessivas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12 ao ano O pagamento da primeira parcela deverá ser previsto para ocorrer no prazo máximo de 180 dias contado da distribuição do pedido de recuperação judicial Outrossim o plano deverá prever que há necessidade de autorização judicial depois de ouvidos o administrador judicial e o Comitê de Credores para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados art 71 da LREF O plano especial da recuperação judicial da microempresa ou da empresa de pequeno porte não necessita ser aprovado pela assembleia geral de credores para ser ter a recuperação judicial concedida pelo juiz Não será convocada a assembleia geral de credores e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidos os pressupostos da recuperação Ainda que não seja a assembleia geral de credores convocada o juiz julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções de credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de credores computados conforme o quórum de aprovação do plano art 72 da LREF 4 Recuperação extrajudicial De modo a superar a crise econômicofinanceira pela qual passa a empresa o devedor pode estabelecer acordos com os seus credores para alterar as condições das obrigações anteriormente contratadas A Lei n 111012005 ao contrário do Decretolei n 766145 não prevê tais composições extrajudiciais como atos de falência mas garante a sua prática como modo de recuperar a empresa em crise A recuperação extrajudicial nesse ponto é o acordo firmado com os credores extrajudicialmente para a superação da crise econômicofinanceira pelo qual passa a empresa Referido plano estabelecido com os credores será homologado judicialmente para lhe garantir eficácia inclusive quanto a credores não signatários desde que preenchidos os requisitos legais A recuperação extrajudicial não impede a realização de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores art 167 da LREF 41 Legitimidades ativa e passiva Para poder ser submetido à recuperação extrajudicial o devedor deve preencher os requisitos estipulados para a recuperação judicial no art 48 da LREF O devedor deverá ser empresário que exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos e que não seja falido e se o foi estejam declaradas extintas por sentença transitada em julgado as responsabilidades não tenha há menos de cinco anos obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de recuperação para microempresas ou empresas de pequeno porte não tenha sido condenado ou não tenha como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por qualquer crime falimentar Embora o art 48 da LREF ainda preveja que o devedor não pode ter há menos de cinco anos obtido concessão de recuperação judicial o art 161 3º da LREF altera tal requisito Determina que não poderá requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial o empresário que tenha requerido pedido de recuperação judicial ainda pendente ou que tenha obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de dois anos Não se aplica a recuperação extrajudicial tampouco às empresas públicas e sociedade de economia mista à instituição financeira pública ou privada cooperativa de crédito consórcio entidade de previdência complementar sociedade operadora de plano de assistência à saúde sociedade seguradora sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores art 2º da LREF Submetemse à recuperação extrajudicial todos os créditos que estão sujeitos à recuperação judicial Desses créditos são excluídos os créditos em virtude de importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional decorrente de adiantamento de contrato de câmbio bem como os créditos de titularidade dos credores proprietários como os créditos do credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis de arrendador mercantil de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio Além dos referidos créditos estão excluídos especificadamente da recuperação extrajudicial os créditos tributários A exclusão dos créditos tributários já era prevista na recuperação judicial em razão do art 187 do Código Tributário Nacional Na recuperação extrajudicial sua exclusão é decorrente da indisponibilidade do interesse público a qual obsta a renúncia ao crédito tributário ou a concessão de moratória exceto por despacho da autoridade administrativa e desde que autorizada por lei art 152 do CTN Os créditos trabalhistas e por acidente de trabalho para ingressarem na recuperação extrajudicial precisarão de negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional A condição para sua submissão ocorreu diante da natureza de tais créditos o que exigiu que o legislador lhes atribuísse a garantia de que não seriam submetidos a novas condições sem que houvesse a plena anuência do sindicato para submeter o trabalhador Os créditos de titularidade de credores proprietários e previstos no art 49 3º da LREF também foram excluídos Isso porque referidos credores não teriam interesse na composição com o devedor por possuírem direito de propriedade que lhes garante a satisfação da obrigação Também foi excluído da recuperação extrajudicial o crédito decorrente de adiantamento de contrato de câmbio art 161 1º da LREF 42 Homologação facultativa O devedor poderá requerer a homologação do plano de recuperação extrajudicial se obtiver a manifestação de vontade favorável de todos os credores à alteração das condições das obrigações A homologação judicial é facultativa pois o consentimento dos credores obrigaos e a composição já é suficiente para vinculálos às alterações consentidas A mera anuência já é suficiente para produzir efeitos entre as partes A homologação judicial do plano de recuperação anuído por todos os credores a ele submetidos apenas confere ao plano a natureza de título executivo judicial o que facilitaria a execução direta da obrigação Sua homologação permitirá outrossim que as eventuais alienações judiciais de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor previstas no plano de recuperação sejam ordenadas pelo juiz observadas as modalidades do leilão das propostas fechadas e do pregão art 166 da LREF 43 Homologação obrigatória A homologação judicial será obrigatória para vincular credores não anuentes ao plano de recuperação extrajudicial Com o intuito de preservar a empresa e assegurar interesse de terceiros bem como de uma maioria de credores previu a Lei n 111012005 hipótese de imposição ao credor dissidente do plano de alteração de suas obrigações originalmente contratadas Desde que assinado por credores que representem mais da metade de todos os créditos de cada espécie pelo plano abrangida poderá o juiz homologar o plano de recuperação extrajudicial Na hipótese de essa maioria qualificada ser obtida a homologação judicial do plano de recuperação é obrigatória para estender as condições previstas aos credores discordantes A maioria por seu turno é obtida em relação a cada classe abrangida pelo plano de recuperação O plano entretanto não precisa abranger todas as classes Dentre as classes que podem ser submetidas ao plano de recuperação credores com garantia real com privilégio especial geral quirografários e credores subordinados o plano pode abranger uma ou apenas algumas das classes Pode o plano abranger ainda grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento art 163 1º da LREF A homologação exige a aprovação de mais da metade de todos os créditos de cada espécie pelo plano de recuperação abrangidos Caso não haja esse quórum permitiu a Lei que o pedido seja apresentado com a anuência de credores que representem pelo menos 13 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos e com o compromisso de no prazo improrrogável de 90 dias contado da data do pedido atingir o quórum de mais da metade dos créditos de cada classe ou grupo de credores Para o cômputo do referido percentual não serão considerados os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial os quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alterados Outrossim não serão computados os créditos de sócios do devedor sociedades coligadas controladoras controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10 do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10 do capital social além de cônjuge ou parente consanguíneo ou afim colateral até o segundo grau ascendente ou descendente do devedor de administrador do sócio controlador de membro dos conselhos consultivo fiscal ou semelhantes da sociedade devedora e à sociedade em que quaisquer dessas pessoas exerçam essas funções Tais pessoas guardam relação próxima com o devedor quer em razão do parentesco quer em razão de interesses profissionais Portanto poderiam ter seus próprios interesses confundidos com o devedor o que poderia comprometer o significado do quórum qualificado como manifestação de anuência dos credores diante do atendimento de seus melhores interesses Para a conferência do montante dos créditos para a obtenção do quórum os créditos em moeda estrangeira serão convertidos em moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de assinatura do plano 44 Plano de recuperação extrajudicial O plano de recuperação para que possa ser homologado judicialmente deve possuir determinados requisitos O primeiro desses requisitos é que o plano não pode estabelecer tratamento privilegiado a determinado credor em detrimento dos demais A Lei n 111012005 em seu art 161 2º determinou que não poderá o plano de recuperação contemplar o pagamento antecipado de dívidas Outrossim os credores não sujeitos ao plano de recuperação não poderão sofrer tratamento desfavorável A previsão impede que algum credor possa ser beneficiado em detrimento de todos os demais Nos créditos em moeda estrangeira a variação cambial só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial art 163 5º da LF A condição original da obrigação contraída em moeda estrangeira e referente à variação cambial do montante a ser pago exige aprovação expressa do credor para que possa ser alterada no plano de recuperação extrajudicial Essa aprovação expressa do plano pelo credor é também exigida na hipótese de alienação de bem objeto de garantia real A supressão da garantia ou sua substituição na alienação de bem objeto de garantia real somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia art 163 4º da LREF 45 Pedido de homologação do plano de recuperação Com a anuência dos credores poderá o devedor apresentar pedido de homologação judicial perante o juízo competente do principal estabelecimento do devedor O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial acarreta a suspensão de direitos ações ou execuções apenas relacionados aos créditos sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial art 163 8º da LREF O pedido também não impossibilita pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial art 161 4º da LREF A distribuição do pedido de homologação contudo impede que os credores desistam da adesão ao plano a menos que haja anuência expressa de todos os demais signatários art 161 5º da LREF O pedido de homologação deve vir acompanhado de determinados documentos para permitir que o juiz homologue a recuperação extrajudicial pretendida Tais requisitos dependem de o pedido tratarse de homologação obrigatória ou facultativa ou seja se há a adesão de todos os credores sujeitos ao plano ou de mais da metade dos créditos de cada espécie sujeitos a este Tratandose de pedido de homologação facultativo deverá o devedor ao apresentar o pedido juntar sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições com as assinaturas dos credores que a ele aderiram art 162 da LREF Caso não haja anuência de todos os credores submetidos ao plano o devedor deverá juntar ao seu pedido sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições com as assinaturas dos credores que representem mais da metade dos créditos de cada espécie submetidos ao plano Além dos referidos documentos na homologação obrigatória deverão ser juntados ainda exposição da situação patrimonial do devedor demonstrações contábeis relativas ao último exercício e as levantadas especialmente para instruir o pedido e compostas obrigatoriamente de balanço patrimonial demonstração de resultados acumulados demonstração do resultado desde o último exercício social e do relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção Também devem ser juntados os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir relação nominal completa dos credores com a indicação do endereço de cada um a natureza a classificação e o valor atualizado do crédito discriminando sua origem o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente art 163 6º da LREF Referidos documentos permitem aos credores a análise da viabilidade do plano de recuperação extrajudicial e da continuidade da empresa A instrução adequada do pedido de recuperação impõe ao juiz determinar a publicação de edital no órgão oficial convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação extrajudicial A impugnação dos credores deve ser realizada no prazo de 30 dias depois da publicação do edital Durante esse prazo de 30 dias o devedor deverá demonstrar que enviou cartas a todos os credores sujeitos ao plano domiciliados ou sediados no país informando a distribuição do pedido as condições do plano e prazo para impugnação As impugnações dos credores deverão ser instruídas com a prova do crédito A impugnação contudo restringese à alegação de que não foi atingido o quórum exigido para a homologação do plano de recuperação judicial que o devedor praticou atos de falência ou atos com a intenção de prejudicar credores provando se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido ou qualquer descumprimento de exigência legal Caso não haja nenhuma impugnação ao plano o juiz julgará o pedido de homologação Na hipótese de serem apresentadas impugnações ao devedor será concedido o prazo de cinco dias para se manifestar Decorrido o prazo o juiz apreciará o pedido A apreciação do pedido de homologação será feita por meio de sentença A sentença homologará o pedido caso presentes todos os requisitos legais ou indeferirá o pedido O indeferimento ocorrerá sempre que os requisitos legais não tenham sido preenchidos ou quando houver prova da simulação de créditos ou vícios de representação dos credores que subscreveram o plano Da sentença tanto de homologação quanto de indeferimento do pedido poderá ser interposto recurso de apelação o qual não terá efeito suspensivo O indeferimento não implica imediata decretação da falência necessariamente A não homologação do plano de recuperação extrajudicial permitirá ao devedor após cumprir as formalidades apresentar novo pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial art 164 8º da LREF 46 Efeitos da homologação do plano de recuperação extrajudicial O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial apenas A novação das obrigações implica que ainda que se decrete a falência posteriormente os créditos submetidos ao plano e novados não voltarão às condições originalmente contratadas Tal novação ocorre mesmo sem a anuência do credor Desde que 35 dos créditos de cada classe submetidos ao plano aprovem as alterações a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial permite a novação dos créditos deste com base na sentença homologatória A produção de efeitos anteriores à homologação pode ocorrer se prevista expressamente no plano e desde que se refira exclusivamente à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários Nessa hipótese caso o plano de recuperação extrajudicial não seja homologado pelo juiz devolve se aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais deduzidos os valores efetivamente pagos art 165 1º e 2º da LREF A recuperação extrajudicial não impede também a realização de quaisquer outras modalidades de acordos privados entre o devedor e seus credores 5 Insolvência transnacional A alteração da Lei n 111012005 foi realizada para incluir disciplina sobre insolvência transnacional O procedimento foi criado para assegurar tratamento em face de ativos e passivos de empresários que não ficam restritos a um único país e que poderão estar dispersos por várias jurisdições A criação de um regramento permite que uma autoridade estrangeira ou representante estrangeiro requeira determinadas medidas ou a produção de determinados efeitos no Brasil assim como assegura a possibilidade de a autoridade brasileira requerer assistência no exterior Para disciplinar o procedimento estabeleceu a lei que o procedimento de insolvência transnacional terá como objetivos a cooperação entre juízes e outras autoridades competentes do Brasil e de outros países em casos de insolvência transnacional aumento de segurança jurídica para a atividade econômica e para o investimento administração justa e eficiente de processos de insolvência transnacional de modo a proteger os interesses de todos os credores e dos demais interessados inclusive do devedor proteção e maximização do valor dos ativos do devedor promoção da recuperação de empresas em crise econômico financeira com a proteção de investimentos e a preservação de empregos e promoção da liquidação dos ativos da empresa em crise econômicofinanceira com a preservação e a otimização da utilização produtiva dos bens dos ativos e dos recursos produtivos da empresa inclusive os intangíveis O procedimento iniciase com o pedido de reconhecimento pela autoridade ou pelo representante estrangeiro do processo estrangeiro perante o juízo do local do principal estabelecimento do devedor no Brasil o que previne a jurisdição Se reconhecido o processo estrangeiro o representante está autorizado a ajuizar pedido de falência do devedor participar do processo de insolvência que aqui esteja em trâmite ou intervir em qualquer processo em que o devedor seja parte A partir do reconhecimento do processo estrangeiro imprescindível a análise de qual o tipo do processo No reconhecimento do processo estrangeiro o juiz deverá reconhecê lo como processo principal se tiver sido aberto no local em que o devedor tenha o seu centro de interesses principais ou processo estrangeiro não principal caso tenha sido aberto em um local em que o devedor tenha apenas bens ou estabelecimentos mas não seja seu centro de interesses principais Por centro de interesses principais entendese que é o país em que se localiza o domicílio do devedor ou da sociedade a menos que haja prova em contrário A classificação é relevante porque enquanto o processo não principal poderá tratar apenas dos bens e dos créditos localizados no referido país em regra o processo principal tem vocação universal e asseguraria o melhor tratamento entre os credores do devedor como um todo Em função do reconhecimento de um processo estrangeiro poderão ser tomadas medidas de natureza provisória após o pedido de reconhecimento do processo estrangeiro A produção de alguns efeitos assegura que a satisfação equânime dos credores possa ser realizada Nesses termos a partir do reconhecimento como principal do processo estrangeiro serão suspensas todas as execuções contra o devedor o curso da prescrição e ocorrerá a ineficácia de transferência de bens sem prévia autorização judicial Para que os processos sejam coordenados objetivo maior da insolvência transnacional o juízo do processo não principal deve prestar ao juízo principal diversas informações como a do valor dos bens arrecadados e do passivo valor dos créditos admitidos e sua classificação classificação segundo a lei nacional dos credores não domiciliados ou sediados nos países titulares de créditos sujeitos à lei estrangeira relação de ações judiciais em curso de que seja parte o falido como autor réu ou interessado ocorrência do término da liquidação e o saldo credor ou devedor bem como eventual ativo remanescente Na hipótese de processos concorrentes no Brasil e no estrangeiro o juiz deverá coordenar com a autorizada estrangeira os atos de modo a satisfazer toda a coletividade de credores e alcançar os objetivos estabelecidos 6 Disposições penais na falência e recuperação Os crimes foram previstos na Lei n 111012005 para reprimir condutas que prejudicam o regular processamento da falência e das recuperações judicial e extrajudicial frustrando voluntariamente a legítima expectativa de tutela do crédito Não mais são tratados como crimes falimentares pois a tipificação da conduta pode ocorrer tanto diante de uma falência quanto de uma recuperação judicial ou extrajudicial A doutrina controverte quanto à natureza dos crimes falimentares e à natureza do bem jurídico protegido Parte da doutrina sustenta a natureza de crimes contra o patrimônio dos credores parte sustenta tratarse de crimes contra a administração da justiça Diante das disposições da nova Lei de Recuperações e Falência a natureza de crimes contra a economia pública a qual deve ser o objetivo da tutela pelo processo de falência e de recuperação seria a mais aplicável no contexto atual A grande diversidade de crimes previstos na lei contudo permite a conclusão de que as disposições penais visam a proteger diversos bens jurídicos 61 Disposições comuns Ainda que tenham sido tipificadas diversas condutas como crimes a Lei de Falência previu disposições comuns aplicáveis aos crimes por ela especificados 611 Sujeitos ativos Sujeitos ativos são aqueles que podem praticar as condutas tipificadas como crimes pela lei São os autores ou partícipes do crime Não apenas o devedor falido poderá ser autor de crime falimentar Também podem figurar como sujeitos ativos as pessoas que figuram no processo de falência ou recuperação como o juiz o promotor de justiça o administrador judicial o gestor judicial o perito o avaliador o escrivão o oficial de justiça ou o leiloeiro como na hipótese do crime de violação de impedimento art 177 da LF Os crimes falimentares entretanto não são apenas crimes próprios em que são tipificadas condutas que apenas podem ser praticadas por determinado grupo de pessoas Há previsão de crimes comuns cuja conduta tipificada pode ser praticada por qualquer pessoa Exemplo de crime comum a violação de sigilo empresarial pode ser cometida por qualquer pessoa art 169 da LF Ainda que nos crimes próprios terceiros podem também ser responsabilizados criminalmente Isso porque aos crimes falimentares perfeitamente aplicável a regra do concurso de pessoas Nos termos do art 29 do Código Penal quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade Previu a Lei n 111012005 que os sócios diretores gerentes administradores e conselheiros de fato ou de direito bem como o administrador judicial equiparamse ao devedor ou falido para os efeitos penais na medida da culpabilidade art 179 Embora a sociedade falida possa ter personalidade jurídica e ser sujeito de direito não é sujeito ativo de crime falimentar A pessoa jurídica falida não comete crime falimentar pois não se poderia conceber uma vontade do ente coletivo em sentido psicológico Entretanto excepcionalmente considerando sua atuação no meio social concebeuse a possibilidade de a pessoa jurídica praticar crimes ambientais conforme previsão na Lei n 960498 e contra a ordem econômica conforme previsão na Lei n 813790 São os administradores sócios ou conselheiros da pessoa jurídica os sujeitos ativos das condutas previstas no tipo penal quer sejam autores quer partícipes A disposição legal que equiparou tais pessoas ao devedor falido pretendeu evitar que essas não sofressem punição pelo cometimento de crimes diante da alegação de não serem devedores Não basta entretanto para ser condenado por crime falimentar que o agente figure apenas como sócio Imprescindível que possua influência efetiva na realização da conduta tipificada o que não ocorre pela mera circunstância de ser sócio sem qualquer influência na administração social quer de fato quer de direito Isso porque não prevê a lei uma responsabilidade penal objetiva mas exige a demonstração da culpabilidade do agente 612 Condição objetiva de punibilidade Os crimes previstos na Lei Falimentar pressupõem a sentença declaratória da falência a sentença de concessão da recuperação judicial ou de homologação da recuperação extrajudicial art 180 da LREF Referidas sentenças são circunstâncias exteriores à conduta do agente mas são imprescindíveis à caracterização do delito Ainda que o agente pratique conduta prevista no núcleo do tipo penal sua punição é condicionada à sentença de decretação da falência da concessão da recuperação judicial ou da homologação da recuperação extrajudicial A imprescindibilidade da sentença para a apuração dos crimes não impede que sejam configurados como condutas típicas fatos anteriores às referidas sentenças Nesse sentido há crimes cuja conduta típica é praticada antes da sentença declaratória da falência da concessão da recuperação judicial ou da homologação da recuperação extrajudicial 613 Prescrição A prescrição dos crimes dispostos na Lei de Recuperação e Falências será disciplinada pelo Código Penal Entretanto a lei especificou algumas particularidades dos crimes por ela regidos A prescrição dos crimes começará a correr do dia da decretação da falência da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial O prazo prescricional será interrompido pela sentença de decretação da falência do devedor nas hipóteses em que o termo inicial do referido prazo tiver sido a sentença de concessão da recuperação ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial Além dessa interrupção expressa pelo art 182 2º da LREF não haveria óbice às interrupções previstas no Código Penal A Súmula 592 do Supremo Tribunal Federal nesse sentido determinou que nos crimes falimentares aplicamse as causas interruptivas da prescrição previstas no Código Penal 614 Princípio da unicidade O princípio da unicidade dos crimes previstos na Lei de Falência e Recuperação prevê a impossibilidade de concurso entre esses crimes Desde o Decretolei n 766145 entendiase majoritariamente que ainda que as condutas do agente pudessem ser subsumidas em diversos tipos penais o crime falimentar seria único Concebiamse os diversos atos típicos quer fossem pré falimentares quer fossem posteriores à decretação da falência como condutas voluntárias que causavam ou agravavam a falência do devedor Para a concepção a lesão jurídica praticada seria única embora composta por diversos atos O crime era tido como unitário pois se puniria a violação dos direitos dos credores A totalidade das condutas como atingiriam esse bem jurídico formaria uma unidade de modo que o agente somente poderia ser punido por um dos crimes o com a pena mais grave o qual absorveria os demais Baseado nessa concepção construída sob o Decretolei n 766145 parte da jurisprudência e da doutrina permaneceram com a adoção do princípio da unicidade dos crimes diante da Lei n 111012005 embora não de maneira uníssona Essa corrente doutrinária tradicional que preconiza a aplicação à legislação atual do princípio da unicidade encontra resistência por parte da doutrina e com razão Para Marlon Tomazette nada justifica a existência desse princípio Em primeiro lugar não se cogita mais da ideia da falência como crime havendo a punição de crimes para a recuperação de empresas também Em segundo lugar não há qualquer dispositivo na legislação do qual se possa inferir a inexistência de concurso entre crimes falimentares Em terceiro lugar não há mais um prazo prescricional unificado o que reforça essa ideia da ausência de unidade Por fim não há qualquer motivo que justifique um privilégio para o agente que cometeu esses crimes Ele deverá ser punido por todas as suas condutas e não apenas por uma delas 139 Para Jane Silva o princípio da unicidade não pode mais subsistir ante a nova legislação Para a autora se há múltiplas lesões a bens e direitos diversos quebrada está a unidade dos crimes falenciais por isso hoje não mais se admite que a punição se destine apenas ao devedor por causa do prejuízo causado aos credores logo a violação de mais de uma das normas penais previstas na vigente lei não pode consistir numa unidade incindível 140 Decerto a revogação do Decretolei n 766145 alterou o próprio tratamento dos crimes falimentares Como já tivemos a oportunidade de escrever Os tipos penais são previstos de forma diferenciada com penas autônomas além de condutas praticadas após a decretação da falência ou mesmo sem que esta tenha ocorrido quando há apenas concessão da recuperação judicial ou homologação da extrajudicial Dessa forma a prática de condutas previstas em tipos diversos não implica o cometimento de um tipo penal único 141 Outrossim à míngua de qualquer previsão na LREF aplicável supletivamente a disciplina geral do Código Penal que institui a regulação do concurso de crimes Independentemente se o concurso de crimes envolve crimes comuns e crimes falimentares aos quais o Decretolei n 766145 determinava a aplicação do concurso formal art 192 do Declei n 766145 a falta de previsão específica acarreta que tanto o concurso entre tipos criminais falimentares entre si como o concurso entre tipos penais falimentares e comuns impõem a aplicação da disciplina geral do Código Penal e portanto a possibilidade de concurso material ou formal conforme o caso 142 615 Efeitos da sentença condenatória A condenação em qualquer dos crimes previstos na Lei de Falência e Recuperações impõe ao agente o cumprimento das sanções previstas para cada um dos tipos específicos A condenação ainda gera efeitos secundários sob a pessoa do falido os quais podem ser automáticos ou exigem declaração motivada na sentença condenatória Entre os efeitos automáticos a condenação em crime falimentar provoca o aumento do prazo para a extinção das obrigações do falido A extinção das obrigações do falido que se daria caso este não pagasse todos os créditos ou realizasse todo o ativo com o pagamento de mais de 50 dos créditos quirografários ocorreria pelo decurso do prazo de cinco anos contados do encerramento da falência Caso todavia o falido tenha sido condenado por crime falimentar a extinção ocorrerá apenas com o decurso do prazo de 10 anos do encerramento da falência art 158 da LF Também decorre automaticamente da condenação a ilegitimidade do condenado para requerer sua recuperação judicial bem como a ilegitimidade da sociedade empresária que teve seu administrador ou sócio controlador condenado por tais crimes Além dos efeitos automáticos são produzidos determinados efeitos os quais deverão ser motivadamente declarados na sentença condenatória Referidos efeitos perdurarão por cinco anos após a extinção da punibilidade mas poderão cessar antes pela reabilitação penal do condenado Prevê o art 181 da LF os seguintes efeitos não automáticos da condenação I inabilitação para o exercício de atividade empresarial II impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração diretoria ou gerência das sociedades empresariais III impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio De modo que esses efeitos caso determinados na sentença sejam efetivamente cumpridos o Registro Público de Empresas Mercantis será notificado para que tome as medidas necessárias para impedir novo registro em nome dos inabilitados 62 Crimes em espécie São previstos 11 crimes falimentares na Lei n 111012005 os quais podem ser classificados em préfalimentares ou pós falimentares quer sejam praticados antes quer após a sentença declaratória da falência a sentença de concessão da recuperação judicial ou de homologação da recuperação extrajudicial 621 Fraude a credores Praticar antes ou depois da sentença que decretar a falência conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem Pena reclusão de três a seis anos e multa art 168 do Código Penal O crime de fraude contra credores é crime próprio e pode ter como sujeito ativo o devedor seja ele o falido ou os agentes a ele equiparados como o sócio o administrador o conselheiro e o administrador judicial O concurso de pessoas é admitido e expresso no próprio art 168 3º que prevê que podem concorrer para o crime também os contadores técnicos contábeis e outros profissionais que de qualquer modo concorrerem para as condutas criminosas na medida de sua culpabilidade Como sujeito passivo figuram os credores os quais poderão ser prejudicados pela conduta do agente A administração da justiça também é prejudicada na medida em que a regularidade do processo judicial que asseguraria a equidade entre os credores ficaria comprometida O tipo subjetivo exige o dolo específico do agente O ato fraudulento deve ser praticado voluntariamente pelo agente Além da vontade de praticálo o agente deve ter o dolo de praticálo para causar prejuízo efetivo ou potencial aos credores O crime é formal e independe para sua consumação da efetiva produção da vantagem indevida para si ou para outrem Basta que a conduta tenha o potencial de resultar prejuízo aos credores Como causa de aumento é previsto o aumento de 16 a 13 de pena se o agente elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos omite na escrituração contábil ou no balanço lançamento que deles deveria constar ou altera escrituração ou balanço verdadeiros destrói apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado simula a composição do capital social destrói oculta ou inutiliza total ou parcialmente os do cu mentos de escrituração contábil obrigatórios A pena aumentase de 13 a 12 se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação ou realizou distribuição de lucros ou dividendos a sócios e acionistas até a aprovação do plano de recuperação judicial Aplicável como causa de redução de pena de 13 a 23 ou substituição da pena de reclusão pela pena restritiva de direitos o fato de tratarse de microempresa ou de empresa de pequeno porte e de não se constatar prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido 622 Violação de sigilo empresarial Violar explorar ou divulgar sem justa causa sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira Pena reclusão de dois a quatro anos e multa art 169 da LF O crime de violação de sigilo empresarial é crime comum e pode ter como sujeito ativo qualquer pessoa que tenha conhecimento das informações empresariais Como sujeito passivo apresentase o titular do sigilo violado que pode não ser necessariamente o devedor Pode o sigilo de uma terceira pessoa ser violado e acarretar a inviabilidade econômica ou financeira de um contratante desta um parceiro comercial fornecedor Outrossim são sujeitos passivos o devedor conduzido a insolvabilidade e os credores deste O sigilo empresarial ou dados confidenciais devem ser entendidos como informações não notórias ou de conhecimento restrito que garantem ao falido uma vantagem sobre os demais concorrentes A conduta de violar explorar ou divulgar as informações confidenciais não pode ser realizada com justa causa O agente que viola o sigilo empresarial por motivo justo como o de defenderse em processo ju di cial não pratica o núcleo do tipo Elemento subjetivo do crime é o dolo específico consistente na revelação das informações sigilosas para causar o agravamento ou a inviabilidade econômica ou financeira da empresa A doutrina controverte sobre se tratar de crime material em que a contribuição para o estado de inviabilidade econômica e financeira é imprescindível para a consumação do delito ou se se trata de crime formal em que o prejuízo efetivo não é necessário embora possa ocorrer 623 Divulgação de informações falsas Divulgar ou propalar por qualquer meio informação falsa sobre devedor em recuperação judicial com o fim de leválo à falência ou de obter vantagem Pena reclusão de dois a quatro anos e multa art 170 Assim como o crime de violação de sigilo empresarial o crime de divulgação de informações falsas é crime comum e pode ter como sujeito ativo qualquer pessoa Sujeitos passivos são o devedor em recuperação judicial além dos credores deste devedor e a própria administração da justiça diante da falta da irregularidade para se propiciar a recuperação do devedor Exigese que o agente saiba ou que deva saber que a informação é falsa O elemento subjetivo do crime é o dolo específico de tornar pública a informação para levar à falência o devedor em recuperação ou para obter vantagem seja esta devida ou indevida Tratase de crime formal Basta à consumação a prática da conduta independentemente da convolação em falência da recuperação judicial ou do recebimento de benefício pelo agente 624 Indução a erro Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial com o fim de induzir a erro o juiz o Ministério Público os credores a assembleia geral de credores o Comitê ou o administrador judicial Pena reclusão de dois a quatro anos e multa O crime falimentar de indução a erro é crime comum que pode ter como sujeito ativo qualquer pessoa que sonegue omita ou preste falsamente informações Sujeitos passivos são a administração da justiça e os credores do devedor falido ou em recuperação Nas condutas de omitir informações ou prestar informações falsas exigese do agente o dolo específico de praticálas para o fim de induzir a erro os envolvidos no processo Ainda que o juiz o Ministério Público os credores a assembleia geral de credores o Comitê ou o administrador judicial não sejam levados a erro o crime está consumado Tratase de crime formal que prescinde do resultado naturalístico e que se consuma com a mera sonegação omissão ou prestação de informação falsa 625 Favorecimento de credores Praticar antes ou depois da sentença que decretar a falência conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigações destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais Pena reclusão de dois a cinco anos e multa art 172 da LF Tratase de crime próprio que somente pode ser praticado por um grupo determinado de pessoas Sujeito ativo de crime são o devedor submetido à falência à recuperação judicial ou ao plano de recuperação extrajudicial e os equiparados ao devedor como seus sócios diretores gerentes administradores conselheiros de fato ou de direito e o administrador judicial O concurso de agentes ainda que aplicável por disposição do próprio Código Penal foi expresso no art 172 parágrafo único da LF Estabeleceu o referido artigo que incorrerá nas mesmas penas o credor que em conluio possa beneficiarse do ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigações Sujeitos passivos são a administração da justiça e os credores do devedor falido ou em recuperação Elemento subjetivo do tipo é o dolo específico de praticar o ato para favorecer credores em prejuízo dos demais Tratase de crime formal A consumação ocorre com a prática do ato de dispo sição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigações ainda que não resulte em favorecimento de alguns credores em prejuízo dos demais 626 Desvio ocultação ou apropriação de bens Apropriarse desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa Pena reclusão de dois a quatro anos e multa art 173 da LF É crime pósfalimentar cujo sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o próprio devedor Os sujeitos passivos por seu turno são os credores do falido ou do empresário em recuperação além da administração da justiça prejudicada com a irregularidade no curso do processo falimentar ou de recuperação O crime exige o dolo do sujeito ativo o qual entretanto não precisa ser específico Basta o intuito de apropriarse desviar ou ocultar os bens do devedor e da massa Tratase de modalidade de crime de mera conduta cuja consumação ocorre com a simples prática da apropriação desvio ou ocultação dos bens 627 Aquisição recebimento ou uso ilegal de bens Adquirir receber usar ilicitamente bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro de boafé o adquira receba ou use Pena reclusão de dois a quatro anos e multa art 174 da LF Procurou a lei coibir a utilização ou recebimento dos bens da massa falida para evitar que até serem localizados e arrecadados os bens não estejam deteriorados ou malconservados O crime de aquisição recebimento ou uso ilegal de bens é crime comum o qual pode ter como sujeito ativo qualquer pessoa que saiba ser bem pertencente à massa falida Pode ser praticado pelo próprio devedor falido desde que o bem já tenha sido arrecadado pela massa falida Do contrário sua conduta se amoldaria ao tipo previsto no art 173 da LF Como sujeito passivo é lesionada a administração da justiça assim como a massa falida caracterizada pelos credores do devedor falido Para que o comportamento seja penalizado exigese o dolo do sujeito ativo Referido dolo não precisa ser o específico de prejudicar a massa mas basta o de adquirir receber e usar ou influir para que terceiro o faça bem que saiba pertencer a ela Tratase de crime de mera conduta O crime se consuma com a simples prática dolosa dos núcleos objetivos do tipo 628 Habilitação ilegal de crédito Apresentar em falência recuperação judicial ou recuperação extrajudicial relação de créditos habilitação de créditos ou reclamação falsas ou juntar a elas título falso ou simulado Pena reclusão de dois a quatro anos e multa art 175 da LF Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime pois pode apresentar habilitações ou reclamações falsas O próprio devedor ou o administrador judicial também o podem na medida em que apresentam relação de créditos Como sujeitos passivos apresentamse a administração da justiça e os credores do falido O falido também será sujeito passivo desde que não esteja em concurso com o credor ou não tenha sido o próprio o sujeito ativo O elemento subjetivo é o dolo que não precisa ser específico A forma culposa como em todos os demais crimes falimentares exigia previsão específica nos termos do art 18 parágrafo único do Código Penal o que não foi previsto Não se exige entretanto dolo específico do agente de prejudicar os demais Basta a apresentação da relação habilitação ou reclamação de créditos ou de título junto a estas com conhecimento de sua falsidade Tratase de crime formal em que o resultado naturalístico é possível mas irrelevante à consumação do crime 629 Exercício ilegal de atividade Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial nos termos desta lei Pena reclusão de um a quatro anos e multa art 176 da LF Tratase de crime próprio Sujeito ativo é apenas o inabilitado ou incapacitado por decisão judicial nos termos da Lei Falimentar Referida decisão contudo não precisa ser necessariamente sentença condenatória de crime falimentar A sentença declaratória da falência acarreta a inabilitação do falido para exercer qualquer atividade empresarial e é suficiente a preencher o elemento do tipo consistente em inabilitação por decisão judicial Também o é a decisão de afastamento do devedor da atividade empresarial na recuperação judicial Os sujeitos passivos do crime são a administração da justiça e o patrimônio dos credores O desempenho da atividade exige o dolo do sujeito ativo Não é prevista a modalidade culposa ou é exigido dolo específico de produzir algum resultado A consumação do delito ocorre com o exercício da atividade Crime formal não exige a produção de qualquer resultado naturalístico embora este possa ocorrer 6210 Violação de impedimento Adquirir o juiz o representante do Ministério Público o administrador judicial o gestor judicial o perito o avaliador o escrivão o oficial de justiça ou o leiloeiro por si ou por interposta pessoa bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial ou em relação a estes entrar em alguma especulação de lucro quando tenham autuado nos respectivos processos Pena reclusão de dois a quatro anos e multa art 177 da LF Crime próprio a violação de impedimento somente pode ter como sujeito ativo o juiz o representante do Ministério Público o administrador judicial o gestor judicial o perito o avaliador o escrivão o oficial de justiça ou o leiloeiro Não se trata de crime de mão própria pois pode o agente mediato se valer de interposta pessoa para a sua prática o qual responderá em concurso de pessoas na medida de sua culpabilidade São sujeitos passivos do crime a administração da justiça além dos credores e do devedor cujos interesses poderão ser afetados pela sua prática Do sujeito ativo exigese o dolo de adquirir bens da massa falida ou de devedor em recuperação judicial ou de especular com referidos bens se houver atuado no processo O crime se consuma com a aquisição ou especulação de lucro em relação aos bens Tratase de crime formal em que não se exige a demonstração de qualquer prejuízo à massa ou benefício alcançado pelo impedido 6211 Omissão dos documentos contábeis obrigatórios Deixar de elaborar escriturar ou autenticar antes ou depois da sentença que decretar a falência conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial os documentos de escrituração contábil obrigatórios Pena detenção de um a dois anos se o fato não constituir infração mais grave art 178 da LF A tipificação da conduta visou preservar a possibilidade de verificação contábil da atividade empresarial pelo Juízo Universal e pelos próprios credores O crime de omissão de documentos contábeis obrigatórios é crime próprio cujo sujeito ativo é o devedor Os sócios ou conselheiros embora sejam equiparados por lei ao devedor ficam excluídos do crime desde que não possuíam conhecimento a respeito dos atos de administração Os sujeitos passivos do crime são a administração da justiça e os credores do falido ou do devedor em recuperação Para o cometimento do crime exigese do sujeito ativo o dolo A culpa não foi prevista no tipo de modo que a negligência a imprudência e a imperícia não são típicas A negligência do agente na realização da escrituração entretanto deve ser regularmente apurada pois é obrigação do empresário a escrituração para o regular desenvolvimento da atividade empresarial e seu descumprimento pode ser realizado não por desídia mas para evitar a apreciação e fiscalização de suas atividades Tratase de crime formal em que o resultado pode ser produzido embora não seja exigido para a consumação do delito 63 Procedimento penal A Lei n 111012005 estabeleceu aos crimes falimentares normas específicas para a apuração dos delitos muitas das quais pela especialidade impuseram procedimentos contrários às disposições do próprio Código de Processo Penal 631 Apuração do crime O Decretolei n 761145 previa que a investigação para a apuração de crime falimentar anteriormente à denúncia ocorria por meio do inquérito judicial Este consistia em uma investigação realizada sob a presidência do próprio Juízo falimentar a quem cabia decidir a instauração ou não da ação penal A flagrante inconstitucionalidade do inquérito judicial despontava de se conferirem ao julgador poderes de persecução o que comprometia a imparcialidade necessária para o regular julgamento A substituição do modelo inquisitório pelo acusatório com o afastamento do julgador da primeira fase investigativa fez com que o instituto fosse abolido na Lei n 111012005 Na lei atual o Ministério Público ao verificar a ocorrência de qualquer crime previsto na Lei de Falência e Recuperações deverá promover a ação penal Caso não possua elementos de convicção poderá requisitar a abertura de inquérito policial o qual contudo não é obrigatório O Ministério Público para que promova a persecução penal deverá ser intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial Poderá também ser cientificado pelo juiz da falência ou da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial em qualquer fase processual desde que surjam indícios da prática dos crimes previstos na Lei Falimentar 632 Ação penal Os crimes previstos na Lei de Falência são de ação penal pública incondicionada art 184 da LF A ação penal deverá ser promovida pelo Ministério Público no prazo de 15 dias do recebimento do inquérito policial se o réu estiver solto ou afiançado ou no prazo de cinco dias caso ele esteja preso conforme art 46 do Código de Processo Penal O Ministério Público entretanto poderá na hipótese de o réu estar solto ou afiançado decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada realizada pelo administrador judicial cujo relatório deverá ser entregue no prazo de 40 dias da assinatura do termo de compromisso Nessa situação o prazo do Ministério Público é de 15 dias após a juntada do laudo Decorridos os prazos sem o oferecimento da denúncia qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública A ação privada somente poderá ser oferecida diante da inércia do Ministério Público Não pode ser promovida caso o Ministério Público requeira o arquivamento do inquérito policial no prazo ou devolva o inquérito à autoridade policial para novas diligências 633 Competência A Lei n 111012005 reproduziu o art 194 do Decretolei n 766145 e determinou que a ação criminal para a apuração dos crimes falimentares deverá ser proposta perante o juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial A competência criminal pela lei será determinada conforme a competência civil para a apuração da falência ou recuperação no local do principal estabelecimento do devedor Determinado o foro cível será competente o juízo criminal do respectivo foro A competência nesse ponto será determinada em função da matéria com a atribuição da matéria penal ao juízo criminal Diversas leis de organização judiciária estaduais passaram a disciplinar a competência A Lei estadual paulista n 394783 em seu art 15 determina a competência do Juízo da Falência para a apuração de crime falimentar No Distrito Federal do mesmo modo a Lei n 818591 determinou que o Juízo competente seria o Juízo universal da falência Sobre a competência a doutrina controverte sobre a constitucionalidade das referidas leis Uma primeira posição é sustentada pelos que entendem que a norma federal versa sobre processo e portanto seria de competência legislativa da União Para essa concepção as normas estaduais seriam inconstitucionais e prevaleceria o Juízo criminal do foro em que decretada a falência ou concedida a recuperação Para essa concepção outrossim a diversificação de juízos seria fundamental à regular apuração penal pois o juízo universal da falência ou da recuperação não possuiria a imparcialidade necessária já que vários crimes foram tipificados para penalizar condutas em detrimento do próprio processo falimentar Dentre os adeptos dessa corrente figuram Antonio Sérgio Pitombo 143 e Beatriz Vargas Para Beatriz Vargas a lei federal não teria usurpado competência dos Estados de promoverem a organização judiciária de sua unidade Para a autora lei estadual não pode eliminar a diferença entre jurisdição civil e penal ou alterar o critério de competência material como se esse assunto estivesse inserido na órbita da organização local da justiça Competência diz com processo e não com regra de organização judiciária Tal afirmativa conduz à conclusão de que ao investir juízo cível de competência criminal especial é o Estado quem está invadindo área de atribuição legislativa privativa da União a quem cabe legislar sobre processo art 22 I da Constituição da República 144 Para uma segunda concepção a atribuição das matérias criminais ao juízo da falência seria típica organização judiciária cuja competência legislativa seria atribuída privativamente ao legislador estadual São adeptos dessa corrente Fábio Ulhoa Coelho 145 Ricardo Negrão 146 e Manoel Justino Bezerra Filho Para Manoel Justino Bezerra Filho não haveria qualquer ilegalidade no dispositivo estadual e a competência do Juiz da falência para a apuração dos crimes seria a mais adequada Para o autor se o juiz da falência já conhece todo o processo às vezes com dezenas de dezenas de volumes é mesmo mais racional e produtivo que este continue correndo sob o mesmo juiz com melhores condições para exame e sentença 147 Essa segunda concepção doutrinária foi consagrada pela jurisprudência e é a que tem prevalecido majoritariamente 634 Procedimento sumário A Lei n 111012005 previu o procedimento sumário para apuração dos crimes falimentares art 185 da LF Pela Lei n 111012005 o procedimento sumário será aplicável ainda que o crime falimentar tenha pena privativa de liberdade superior a quatro anos O crime de favorecimento de credores cuja pena de reclusão varia de dois a cinco anos seria apurado pelo procedimento ordinário caso houvesse a aplicação do art 394 do Código de Processo Penal que prevê a aplicação do procedimento ordinário a crime com sanção máxima cominada igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade Da mesma forma os crimes de menor potencial ofensivo seguiriam o procedimento sumaríssimo A Lei de Falência e Recuperações não previu a diferenciação de pena para determinar o procedimento a ser seguido Todos os crimes falimentares deverão tramitar pelo procedimento sumário Entretanto a jurisprudência entende possível a conversão do procedimento sumário pelo rito ordinário diante da complexidade do feito na hipótese de o juiz julgar conveniente à apuração da verdade real maior dilação probatória o que é incompatível com o procedimento sumário Pelo referido procedimento sumário após o recebimento da denúncia ou a ação penal privada o acusado será citado e poderá apresentar sua resposta escrita no prazo de dez dias Não sendo caso de absolvição sumária designará o juiz audiência de instrução a ser realizada no prazo de 30 dias em que serão tomadas as declarações do ofendido haverá a inquirição de até cinco testemunhas da acusação e cinco testemunhas da defesa bem como serão tomados os esclarecimentos dos peritos e realizadas acareações Na audiência procederseá ao interrogatório do acusado e encerrada a instrução as partes apresentarão suas alegações finais oral mente após as quais o Juiz proferirá sentença Quadro mnemônico PROCEDIMENTO FALIMENTAR execução judicial para arrecadar os bens do devedor para expropriálos e satisfazer o crédito do credor Fas e pré fali mentar análise do pedido com base na existência de pressupostos da decretação da falência Pressupostos Legitimação passiva do devedor Legitimação ativa do credor requerente Hipóteses de insolvência impontualidade injustificada o credor deverá instruir a PI com o título executivo e com o instrumento de protesto execução frustrada o credor deverá instruir a PI com a certidão expedida pelo Juízo em que se processa a execução prática de ato de falência o credor deve demonstrar a ocorrência de uma das Contestação prazo 10 dias Impontualidade injustificada ou execução frustrada o devedor poderá contestar o pedido realizar o depósito elisivo eou pleitear sua recuperação judicial Prática de ato de falência o devedor poderá impugnar os fatos e comprovar a não ocorrência do ato de falência descrito eou pleitear sua recuperação judicial Sentença denegatória Não acolhimento do pedido deduzido seja pelo efetivo depósito elisivo ou pelo acolhimento das razões expostas na contestação Cabe apelação prazo 15 dias Fas e pré fali mentar análise do pedido com base na existência de pressupostos da decretação da falência situações previstas no art 94 III da Lei de Falência Autofalência exposição de razões demonstrações contábeis referentes aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido relação nominal dos credores relação dos bens e direitos que compõem o ativo prova da condição de empresário os livros obrigatórios e documentos contábeis relação de seus administradores nos últimos cinco anos Caso a PI esteja em termos e instruída com os documentos imprescindíveis ao seu regular processamento não há necessidade de qualquer citação Sentença declaratória Fim da fase preliminar e início da fase falimentar O devedor é considerado falido submete seus bens ao procedimento de execução concursal e suas obrigações serão disciplinadas conforme regime específico Sentença denegatória ou sentença declaratória com os efeitos acima mencionados Fase falimentar apuração dos créditos e dos débitos e realização da liquidação dos bens do devedor Verificação de crédito publicação do edital com a sentença declaratória de falência e a relação dos credores habilitações e divergências no prazo de 15 dias ao administrador judicial publicação do edital com a apreciação das habilitações e divergências pelo administrador judicial no prazo de 45 dias prazo de 10 dias para os credores impugnarem a decisão do administrador judicial quanto à relação de credores apreciação das impugnações pelo Juiz Universal de Falência e consolidação do quadro geral de credores PROCEDIMENTO FALIMENTAR execução judicial para arrecadar os bens do devedor para expropriálos e satisfazer o crédito do credor Apuração do ativo todos os bens do falido materiais e imateriais os livros e documentos devem ser arrecadados imediatamente após a assinatura do compromisso pelo administrador e ainda que simultaneamente à apuração dos créditos Liquidação dos bens mediante a realização de leilão ou outras modalidades de alienação Poderão ser admitidas modalidades alternativas de alienação judicial dos bens desde que com autorização judicial Seguirá a ordem de preferência I alienação da empresa com a venda de seus estabelecimentos em bloco II alienação da empresa com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente III alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor IV alienação dos bens individualmente considerados Fase falimentar apuração dos créditos e dos débitos e realização da liquidação dos bens do devedor Pagamento dos credores as quantias recebidas com a realização do ativo pela massa falida são depositadas em conta remunerada de instituição financeira até que se faça a satisfação dos créditos em ordem de preferência entre eles em conformidade com a sua natureza I créditos extraconcursais II créditos concursais Rateios suplementares reserva de valores para preservar o direito do credor litigante que não teve ainda o reconhecimento da habilitação de seu crédito no quadro geral de credores Valores remanescentes da liquidação do ativo satisfeitos todos os créditos e remanescendo valores da liquidação dos ativos de propriedade do falido o montante será rateado para o pagamento dos juros vencidos que estavam suspensos após a decretação da falência Encerramento da falência Ainda que nem todos os créditos tenham sido satisfeitos a liquidação total do ativo e o rateio do produto da realização dos bens provocam o encerramento da falência O administrador judicial deverá apresentar suas contas no prazo de 30 dias No prazo de 10 dias após o julgamento das contas o administrador deverá apresentar relatório final da falência para que possa receber 40 do valor de sua remuneração Diante do relatório final o Juiz Universal proferirá sentença de encerramento da falência que será publicada por edital e dela caberá apelação O trânsito em julgado da sentença de encerramento provoca o fim da suspensão da prescrição das obrigações do falido Fase pósfalimentar Realizado todo o ativo e rateado o produto da liquidação dos bens o processo falimentar deve ser extinto as obrigações entretanto podem ser extintas antes do encerramento ou concomitantemente a este Extinção das obrigações do falido com o pagamento de todos os créditos com o pagamento depois de realizado todo o ativo de mais de 25 dos créditos quirografários com o decurso do prazo de 3 anos contados da decretação da falência com a extinção do processo falimentar SUJEITOS DO REGIME FALIMENTAR Sujeito passivo os empresários individuais a empresa individual de responsabilidade limitada Eireli e as sociedades empresárias produtor rural com inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis a sociedade em nome coletivo a sociedade em comandita simples ou por ações a sociedade limitada e a sociedade anônima Sujeitos passivos Totalmente excluídos empresa pública sociedade de economia mista entidade de previdência complementar fechada Sujeitos passivos Parcialmente excluídos instituição financeira pública ou privada cooperativas de crédito consórcio sociedade operadora de plano de assistência à saúde sociedade seguradora sociedade de capitalização ADMINISTRADOR JUDICIAL Órgão auxiliar da justiça que deve promover a arrecadação de bens do falido e sua célere liquidação para o pagamento dos credores Nomeação será nomeado pelo Juiz na sentença declaratória da falência ou na decisão de processamento da recuperação judicial deve ser profissional idôneo preferencialmente advogado economista administrador de empresas ou contador ADMINISTRADOR JUDICIAL Impedimentos Pessoa que nos últimos cinco anos no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê de Credores foi destituída Nas mesmas condições deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada Pessoa que tenha relação de parentesco ou afinidade até o terceiro grau com o devedor seus administradores controladores ou representantes legais Amigo inimigo ou dependente do devedor de seus administradores controladores ou dos representantes legais Funções do administrador Deveres comuns na falência e na recuperação Enviar correspondência aos credores com a comunicação da data do pedido de recuperação judicial ou da declaração da falência a natureza o valor e a classificação dada ao crédito Fornecer com presteza todas as informações pedidas pelos credores interessados Dar extratos dos livros do devedor Exigir dos credores do devedor ou seus administradores quaisquer informações Elaborar a relação de credores Consolidar o quadro geral de credores Requerer ao juiz convocação da assembleia geral de credores Contratar mediante autorização judicial profissionais ou empresas especializadas para auxiliálo no exercício de suas funções Manifestarse nos casos previstos em lei Funções do administrador Deveres específicos na falência Avisar pelo órgão oficial o lugar e hora em que diariamente os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido Examinar a escritura do devedor Relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida Receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa Apresentar no prazo de 40 dias contado da assinatura do termo de compromisso prorrogável por igual período relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos Arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação Avaliar os bens arrecadados Contratar avaliadores mediante autorização judicial para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa Praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores Requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada Praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações diligenciar a cobrança de dívida e dar a respectiva quitação Remir em benefício da massa e mediante autorização judicial bens apenhados penhorados ou legalmente retidos Representar a massa falida em juízo contratando se necessário advogado Requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento da LF a proteção da massa ou a eficiência da administração Apresentar ao juiz a conta demonstrativa de administração que especifique com clareza a receita e a despesa Entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder sob pena de responsabilidade Prestar contas ao final do processo quando for substituído destituído ou renunciar ao encargo Funções do administrador Deveres específicos na recuperação judicial Fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial Requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação Apresentar ao juiz para juntada aos autos relatório mensal das atividades do devedor Apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação judicial ADMINISTRADOR JUDICIAL Remuneração do administrador judicial O valor da remuneração do administrador judicial deverá ser fixado em observância à capacidade de pagamento do devedor ao grau de complexidade do trabalho e aos valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes Não poderá exceder a 5 do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência 40 da remuneração deverá ser reservada para o pagamento após a conclusão da realização do ativo e o julgamento das contas do administrador judicial com a apresentação do relatório final da falência e os 60 restantes podem ser pagos conforme a determinação do juiz Substituição e destituição do administrador judicial Substituição Mediante requerimento ao juiz em razão de nomeação em desobediência aos impedimentos da lei como na hipótese de destituição nos últimos cinco anos ou parentesco na hipótese de renúncia para a função falta de assinatura do termo de compromisso redução da capacidade de exercício ou quebra de confiança do Juiz Destituição O administrador será destituído de suas funções pelo juiz de ofício ou mediante requerimento de qualquer interessado nas hipóteses de desobediência aos preceitos desta lei descumprimento de deveres omissão negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros Substituição e destituição do administrador judicial O administrador judicial substituído deverá prestar contas de suas atividades até o momento de sua substituição bem como comunicar a substituição a todos os interessados Receberá remuneração proporcional ao trabalho realizado a menos que tenha renunciado de modo injustificado ou sem relevante razão A destituição do administrador acarreta a perda do direito de recebimento da remuneração fixada e inclusive acarreta a obrigação de o administrador judicial devolver os valores eventualmente adiantados e recebidos pela condução da referida atividade Responsabilidade do administrador judicial Responde o administrador pessoalmente pelos prejuízos causados à massa falida ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa no desempenho de suas funções EFEITOS JURÍDICOS DA FALÊNCIA Em relação aos direitos dos credores Vencimento antecipado de todas as obrigações do falido Conversão dos créditos em moeda estrangeira Formação da massa de credores Suspensão das ações e execuções individuais dos credores com exceção das reclamações trabalhistas execuções fiscais ações que demandam quantia ilíquida execuções com hasta já designada ou realizada Suspensão do curso da prescrição Suspensão da fluência dos juros contra a massa falida Em relação à pessoa do falido Imposição de obrigações assinar nos autos após a decretação da quebra termo de comparecimento em que se identifica e apresenta seu endereço esclarece quem são os sócios controladores administradores caso sociedade e narra as causas determinantes da falência identifica o contador encarregado da escrituração dos livros obrigatórios seus bens que se encontram no estabelecimento contas bancárias e processos em andamento além dos mandatos eventualmente outorgados e se faz parte de outras sociedades depositar em cartório os seus livros obrigatórios Imposição de restrições proibição para o exercício de atividade empresarial perda do direito de administrar e dispor dos seus bens perda da legitimação ad causam suspensão do direito ao sigilo de correspondência restrição ao direito de ausentarse da comarca EFEITOS JURÍDICOS DA FALÊNCIA Em relação aos sócios da sociedade falida A falência da sociedade empresária acarreta falência dos sócios de responsabilidade ilimitada também envolve o sócio que tenha se retirado ou sido excluído da sociedade há menos de dois anos mas apenas quanto às dívidas existentes na data de arquivamento da alteração contratual referente à sua retirada ou exclusão Os sócios de responsabilidade limitada não falirão em decorrência da falência da sociedade entretanto os sócios os administradores ou os sócios controladores da sociedade falida podem ser responsabilizados por atos praticados com dolo ou culpa Podem ser demandados para que integralizem o capital social ou em razão da responsabilização pelos bens utilizados para essa integralização como na hipótese de evicção Em relação aos contratos do falido Contratos unilaterais há o vencimento antecipado das dívidas do devedor falido e ao credor incumbe habilitar seu crédito na falência O administrador judicial poderá dar cumprimento ao contrato unilateral se mediante autorização do Comitê de Credores esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada Contratos bilaterais não se resolvem com a falência podem ser cumpridos pelo administrador judicial para reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou se for necessário à manutenção e preservação de seus ativos mediante autorização do Comitê Em relação aos atos do falido Os atos permanecem válidos e eficazes entre o falido e os terceiros beneficiados apenas quanto à massa falida são ineficazes os atos praticados enquanto submetidos aos efeitos da falência Atos de ineficácia objetiva os atos praticados no período do termo legal os atos no período de dois anos antes da decretação da falência alienação ou transferência de estabelecimento empresarial independente do período e os atos praticados posteriormente à decretação da falência Atos de ineficácia subjetiva independentemente da época em que realizados os atos praticados com a intenção de prejudicar credores são revogáveis ou ineficazes RESTRIÇÕES PARA O PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL Pode requerer a recuperação judicial o empresário que no momento do pedido exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos não seja falido e se o foi que as responsabilidades daí decorrentes estejam declaradas extintas por sentença transitada em julgado não tenha há menos de cinco anos obtido concessão de recuperação judicial não tenha há menos de cinco anos obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial previsto na lei para as microempresas e empresas de pequeno porte não tenha sido condenado ou não tenha como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por qualquer crime falimentar APRECIAÇÃO DO PLANO PELA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES CLASSE DE CREDORES NATUREZA DO CRÉDITO QUÓRUM DE DELIBERAÇÃO Classe I Créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho Voto da maioria simples dos credores presentes independentemente do valor de seu crédito Classe II Créditos com garantia real até o valor do bem dado em garantia Voto de mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e cumulativamente votação favorável da maioria simples dos credores presentes Classe III Créditos quirografários ou subordinado Voto de mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e cumulativamente votação favorável da maioria simples dos credores presentes Classe IV Créditos titularizados por Microempresa e Empresa de pequeno porte Voto da maioria simples dos credores presentes independentemente do valor de seu crédito APRECIAÇÃO DO PLANO PELA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES CLASSE DE CREDORES NATUREZA DO CRÉDITO QUÓRUM DE DELIBERAÇÃO Alternativamente se não for obtida a aprovação pelos credores na forma acima o juiz poderá conceder a recuperação judicial se houver cumulativamente voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia independentemente da classe aprovação de maioria das classes de credores nas condições acima ou caso haja somente duas classes a aprovação de pelo menos uma na classe que houver rejeitado o voto favorável de mais de 13 dos credores computados de acordo com as formas de votação acima e ausência de tratamento diferenciado na classe MEIOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL Concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas Cisão incorporação fusão ou transformação de sociedade constituição de subsidiária integral ou cessão de quotas ou ações respeitados os direitos dos sócios nos termos da legislação vigente Alteração do controle societário Substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos Concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar Aumento de capital social Trespasse ou arrendamento de estabelecimento inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados Redução salarial compensação de horários e redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva Dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro Constituição de sociedade de credores Venda parcial dos bens Equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial aplicandose inclusive aos contratos de crédito rural sem prejuízo do disposto em legislação específica Usufruto da empresa Administração compartilhada Emissão de valores mobiliários Constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar em pagamento dos créditos os ativos do devedor PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL Deve ser deferido o processamento se a documentação que instrui o pedido de recuperação desde que presentes todos os documentos indicados no art 51 da LF O processamento gerará os seguintes efeitos permite que os demais atos processuais da recuperação se iniciem é nomeado o administrador judicial as ações e execuções contra o devedor serão suspensas por 180 dias depois do deferimento do processamento da recuperação judicial suspensão do curso da prescrição pelo prazo de 180 dias em que se suspenderam as ações e execuções devedor deve apresentar as contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial A publicação do edital conterá a relação nominal de credores o valor atualizado a classificação de cada crédito e o deferimento do processamento da falência Os credores terão o prazo de 15 dias depois da publicação do edital para apresentarem ao administrador judicial suas habilitações ou impugnações Verificação de crédito pelo administrador judicial no prazo de 45 dias e publicação de edital Os credores o Comitê ou o devedor terão o prazo de 10 dias para impugnarem a decisão do administrador judicial quanto à relação de credores Após 5 dias para regular contraditório serão realizadas as diligências pertinentes e proferida decisão de inclusão ou alteração do crédito no quadro geral de credores O administrador judicial diante da apreciação das habilitações e impugnações elaborará o quadro geral de credores o qual será homologado pelo Juiz e publicado em até 5 dias da sentença que houver julgado as impugnações O devedor terá o prazo de 60 dias contados da decisão que deferiu o processamento da recuperação para a apresentação do plano de recuperação judicial que será informado aos credores com a publicação de edital Prazo de 30 dias para a manifestação de objeção ao plano de recuperação judicial A assembleia geral será convocada pelo juiz para que no prazo de 150 dias possa deliberar sobre o plano de recuperação A não obtenção do quórum para a aprovação do plano ou a impossibilidade de concessão da recuperação judicial por meio da forma alternativa de aprovação pela assembleia exige que os credores deliberem por apresentação de plano alternativo dos credores Os credores submeterão o plano caso apresentado à assembleia geral de credores desde que tenham apoio dos credores e que o plano preencha diversos requisitos legais dentre os quais preveja a renúncia de cobrança dos coobrigados pessoas físicas pelos credores anuentes e por todos aqueles que aprovarem o plano Não aprovado o plano ou não satisfeitos os requisitos o e juiz decretará a falência do devedor Aprovado o plano pelas classes de credores será concedida a recuperação judicial do devedor pelo juiz Referida decisão poderá ser questionada por recurso de agravo de instrumento que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público Vincula o devedor e todos os credores incluídos no plano de recuperação judicial A alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor deverá ser realizada por leilão ou por outra modalidade pública de alienação Concedida a recuperação judicial as obrigações dispostas no plano devem ser cumpridas pelo devedor no prazo estabelecido O devedor é livre para propor e os credores para aprovarem formas e prazos para cumprimento de obrigações pelo devedor ainda que essas obrigações perdurem por vários anos CRIMES PREVISTOS NA LEI FALIMENTAR Ação penal Ação penal pública incondicionada em que o Ministério Público ao verificar a ocorrência de qualquer crime previsto na Lei de Falência e Recuperações deverá promover a ação penal e caso não possua elementos de convicção poderá requisitar a abertura de inquérito policial Competência Juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial Procedimento sumário Recebimento da denúncia ou da ação penal privada Citação resposta escrita no prazo de 10 dias Não sendo caso de absolvição sumária designação de instrução no prazo de 30 dias declarações do ofendido inquirição de até cinco testemunhas da acusação e cinco testemunhas da defesa esclarecimentos dos peritos e acareações interrogatório do acusado Encerrada a instrução as partes apresentarão suas alegações finais oralmente após as quais o Juiz proferirá sentença Sujeitos ativos Tanto o devedor falido quanto as pessoas que figuram no processo de falência ou recuperação como o juiz o promotor de justiça o administrador judicial o gestor judicial o perito o avaliador o escrivão o oficial de justiça ou o leiloeiro Terceiros também podem praticar o crime na modalidade concurso de pessoas como os sócios diretores gerentes administradores e conselheiros de fato ou de direito bem como o administrador judicial desde que possuam influência efetiva na realização da conduta tipificada Condição objetiva de punibilidade Pressupõe a sentença declaratória da falência a sentença de concessão da recuperação judicial ou de homologação da recuperação extrajudicial Efeitos da sentença condenatória Impõe ao agente o cumprimento das sanções previstas para cada um dos tipos específicos Aumento do prazo para a extinção das obrigações do falido Ilegitimidade do condenado e da sociedade empresária que teve seu administrador ou sócio controlador condenado por tais crimes para requerer sua recuperação judicial Inabilitação para o exercício de atividade empresarial Impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração diretoria ou gerência das sociedades empresariais Crimes em espécie Fraude a credores Violação de sigilo empresarial Divulgação de informações falsas Indução a erro Favorecimento de credores Desvio ocultação ou apropriação de bens Aquisição recebimento ou uso ilegal de bens Habilitação ilegal de crédito Exercício ilegal de atividade Violação de impedimento Omissão dos documentos contábeis obrigatórios Tabela de prazos PRAZOS NA FALÊNCIA Extinção das obrigações do falido após o pagamento de 50 dos créditos quirografários depois de realizado todo o ativo mediante o decurso do prazo de 5 anos contados do encerramento da falência independente da satisfação das obri gações decurso do prazo de 10 anos contado do encerramento da falência se tiver sido condenado pela prática de crime falimentar Contestação do pedido de falência 10 dias a partir da citação Pleito de recuperação judicial 10 dias a partir da citação Recurso de apelação da sentença denegatória de falência 15 dias da data de intimação da sentença denegatória Recurso de agravo da sentença declaratória de falência 10 dias Prazo para as habilitações de crédito perante o administrador 15 dias após a publicação do edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores Apreciação e relação dos credores pelo administrador judicial 45 dias Impugnação dos credores à decisão do administrador judicial quanto à relação de credores 10 dias a partir da publicação do edital Manifestação do credor que teve seu crédito impugnado 5 dias Proposição da ação revocatória 3 anos da sentença declaratória da falência Apresentação do laudo de avaliação do bem arrecadado até 30 dias da apresentação do auto de arrecadação Prazo para que os credores levantem os valores disponibilizados para a satisfação de seus créditos 60 dias Apresentação das contas pelo administrador judicial 30 dias do último pagamento de crédito realizado Terceiros interessados podem impugnar as contas apresentadas pelo administrador judicial 10 dias da publicação de aviso de que as contas foram entregues PRAZOS NA RECUPERAÇÃO Suspensão das ações e execuções contra o devedor e do curso da prescrição em face do devedor em recuperação pelo prazo de 180 dias contado a partir do deferimento do processamento da recuperação judicial prorrogável por mais 180 dias se não houver culpa do devedor Prazo de habilitação de créditos não incluídos na relação nominal dos credores ou de eventuais impugnações 15 dias a partir da publicação do edital Verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial no prazo de 45 dias Impugnação da relação de credores 10 dias a partir da publicação do edital O devedor deverá apresentar o plano de recuperação judicial 60 dias contados da decisão que deferiu o processamento da recuperação Pagamento de crédito trabalhista de natureza estritamente salarial vencido nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador em no máximo 30 dias Manifestação de objeção ao plano de recuperação judicial 30 dias a partir da publicação da relação de credores pelo administrador judicial ou após a publicação do edital de aviso aos credores da apresentação do plano A data para deliberação assemblear sobre o plano de recuperação não excederá 150 dias do deferimento do processamento da recuperação A atividade empresarial e os atos que devem ser praticados pelo devedor em recuperação serão acompanhados pelo administrador judicial pelo Comitê de Credores e pelo juiz apenas durante o cumprimento das obrigações vencidas até 2 anos após a concessão da recuperação CAPÍTULO 5 Títulos de Crédito 1 Origem histórica Os títulos de crédito surgiram na Idade Média como um modo de facilitar a circulação de riqueza e a negociação entre os comerciantes A crescente burguesia e o êxodo para as cidades ambos decorrentes do enfraquecimento do sistema de produção feudal aumentaram as relações de trocas existentes O comércio desenvolviase inclusive o comércio marítimo mas encontrava óbice nas diversas moedas existentes O enfraquecimento do sistema feudal não foi acompanhado imediatamente pelo fortalecimento das monarquias nacionais de modo que não havia unidade política consolidada nem unidade monetária entre as diversas cidades As operações realizadas exigiam a troca das moedas pelas das cidades em que os negócios eram realizados o que obrigava o comerciante a transitar pelas cidades com grandes quantias de moeda De modo a evitar o perigo do transporte dessas quantias bem como as diversas conversões necessárias das moedas para se efetivar a troca os comerciantes passaram a depositar o dinheiro com banqueiros No depósito os banqueiros se incumbiam de entregar determinada quantia convertida em específica moeda em lugar diverso Por essa obrigação os banqueiros emitiam um documento que certificava o depósito das quantias e a obrigação de entregar o montante no lugar designado Referido pagamento seria realizado ao depositante indicado no documento ou à pessoa indicada por este Além desse título que revestia uma promessa de pagamento o banqueiro passou a emitir uma ordem a seu correspondente em outra localidade para que pagasse a pessoa que apresentasse o documento de depósito emitido Referida ordem passou a ser posteriormente entregue ao próprio depositante o qual poderia apresentála diretamente ao correspondente do banqueiro para receber o pagamento Essa ordem foi a precursora do instituto da letra de câmbio 2 Fontes legislativas A circulação dos títulos de crédito os quais podem ser transferidos sucessivamente a diversos credores assegurouos como instrumento de circulação de riquezas e importante meio de fomento das relações negociais O capital circula mais rapidamente entre os agentes e portanto tornase mais útil para a produção de riqueza Importante meio para as relações negociais inclusive internacionais exigiuse uma padronização entre os diversos países da disciplina dos títulos de crédito para se garantir a segurança das trocas Para padronizar as legislações realizaram se as Convenções de Genebra que criaram uma Lei Uniforme sobre os títulos A Convenção de 1930 que dispunha sobre o cheque e a Convenção de 1931 que dispunha sobre as notas promissórias e letra de câmbio foram ratificadas pelo Brasil e promulgadas pelos Decretos n 5759566 e n 5766366 respectivamente Sobre a vigência dos decretos o Supremo Tribunal Federal em 1971 decidiu que a Lei Uniforme estava em vigor no país exceto nas matérias em que o Brasil houvesse apresentado reservas Nessas aplicarseia a regulamentação anterior que consistia na Lei Cambial Decreto n 20441908 Posteriormente sobre o cheque e a duplicata foram promulgadas leis específicas a regular a matéria A Lei n 735785 conhecida como Lei do Cheque disciplinou o instituto enquanto a Lei n 547468 regulou as Duplicatas O Código Civil de 2002 também versou sobre os títulos de crédito A despeito de regular a matéria determinou que suas normas apenas seriam aplicáveis aos títulos na omissão de disposição diversa em lei especial art 903 do CC Nesses termos a disciplina do Código Civil no tocante aos títulos de crédito é composta por normas gerais que permitem ao legislador ordinário especificar a disciplina de cada título de crédito Os títulos assim permanecem disciplinados pelas diversas leis especiais sendo o Código Civil aplicado apenas na omissão legal 3 Conceito O conceito mais famoso de título de crédito é atribuído a Cesare Vivante Segundo o autor título de crédito é um documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele incorporado 148 Para Fábio Ulhoa Coelho títulos de crédito são documentos representativos de obrigações pecuniárias Não se confundem com a própria obrigação mas se distinguem dela na exata medida em que a representam 149 O Código Civil em seu art 887 definiu título de crédito como o documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido que somente produz efeito quando preenche os requisitos da lei Pela definição o título consiste em coisa móvel em um documento que representa um crédito em face de determinada pessoa A origem do referido crédito é indiferente à obrigação no título constante que se autonomiza De acordo com sua finalidade de circulação de riquezas dois atributos dos títulos de crédito podem ser apontados a negociabilidade e a executividade A negociabilidade consiste na possibilidade conferida ao credor de transferir seu direito de crédito para a obtenção de valores O credor para obter recursos pode transferir o crédito aos seus credores ou garantir com o crédito determinada obrigação A circulação é imanente ao título que não precisa ficar adstrito à apresentação pelo credor originário O pagamento do devedor será realizado a qualquer apresentante do título na data do vencimento seja ele o credor originário ou terceiro a quem o título foi transferido Essa negociabilidade permite que o crédito seja rapidamente mobilizado entre os credores independentemente do vencimen to da obrigação do devedor Por seu turno a executividade aumenta a celeridade e a segurança do adimplemento das obrigações constantes no título A cobrança dos títulos de crédito prescinde de processo de conhecimento e permite a pronta execução da obrigação pois os títulos de crédito são reconhecidos pela Lei Processual Civil como títulos executivos extrajudiciais art 784 I do CPC A execução poderá ser promovida perante o devedor principal ou em face dos coobrigados pelo título Exigirá entretanto que a petição inicial de execução seja acompanhada do título original para evidenciar que o exequente é o efetivo credor da obrigação constante do título 4 Características A esses títulos foram conferidas determinadas características peculiares Suas características especiais procuraram promover a circulação dos títulos e por consequência a facilidade na produção de riqueza com a promoção de maior segurança e certeza na negociação dos créditos São características peculiares dos títulos de crédito a literalidade a cartularidade e a autonomia 41 Literalidade A característica da literalidade significa que o título confere exatamente o direito expresso no documento Apenas pelo valor constante na cártula na data do vencimento ali inserida poderá ser executado o devedor Por essa característica documentos apartados ao título não referidos por ele não são considerados como integrantes das condições expressas no título Outrossim a quitação deverá ser dada no próprio título sob pena de não poder ser oposta a terceiro apresentante A literalidade facilita a circulação dos títulos pois garante ao devedor a certeza de se obrigar apenas por aquilo expressamente constante da cártula bem como aos credores que terão a ciência exata de seus direitos 42 Cartularidade O direito precisa estar incluído em um título escrito também conhecido como cártula O título de crédito se materializa nesse documento cuja apresentação passa a ser imprescindível para o exercício do direito nele constante em face do devedor ou dos coobrigados Sua materialização em documento facilita sua circulação na medida em que o terceiro mediante a apresentação do título tem conhecimento de que o credor é o efetivo titular do crédito em face do devedor Outrossim é modo de demonstração do pagamento na medida em que a cártula deverá ser entregue quando ocorrer o pagamento ao devedor que satisfaz a obrigação Nesses termos conforme art 324 do Código Civil a entrega do título ao devedor firma a presunção de pagamento O Código Civil mitigou a característica da cartularidade dos títulos de crédito Permitiu a emissão de título de crédito baseada nos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente observados os requisitos mínimos consistentes na data de emissão a indicação precisa dos direitos que confere e a assinatura do emitente art 889 3º do CC Essa nova perspectiva tecnológica não substitui os princípios dos títulos de crédito Apenas substitui a forma pela qual o título se apresenta modernizandoo Exemplos de título de crédito sob a forma eletrônica podem ser apontados no agronegócio A Cédula de Produto Rural poderá ser registrada em sistema de registro e de liquidação financeira conforme art 59 da Lei n 892994 Por seu turno como exemplo relevante a Lei n 137752018 disciplinou a emissão da duplicata sob a forma escritural ou eletrônica Sua emissão consiste no lançamento em sistema eletrônico de escrituração gerido por entidade que exerça a atividade de escrituração de duplicatas escriturais Sob essa forma eletrônica todos os principais atos e elementos deverão ser registrados de forma eletrônica como a apresentação aceite devolução e formalização da prova do pagamento controle e transferência da titularidade prática de atos cambiais sob a forma escritural como endosso e aval inclusão de indicações informações ou de declarações referentes à operação com base na qual a duplicata foi emitida ou ao próprio título e inclusão de informações a respeito de ônus e gravames constituídos sobre as duplicatas 43 Autonomia O possuidor de boafé do título exercita um direito próprio Referido direito não pode ser restringido em decorrência das relações anteriores entre os possuidores do título entre si ou com o devedor Pela característica da autonomia as obrigações derivadas do título de crédito são independentes entre si As diversas relações jurídicas formadas na cadeia de circulação do título de crédito implicam que cada pessoa poderá exercer direito próprio assegurado em face das demais relações existentes na cártula O vício em uma obrigação anterior não é extensivo às demais ocorridas posteriormente A autonomia das obrigações permite a circulação dos títulos de crédito ao garantir segurança ao beneficiário de que não terá o direito próprio afetado em razão das demais relações existentes Da característica da autonomia do título de crédito outras duas características dos títulos de crédito podem ser derivadas a abstração e a inoponibilidade das exceções pessoais 44 Abstração A característica da abstração é a independência da emissão do título de crédito em relação à causa que motivou sua criação A princípio todo título de crédito possui uma relação jurídica de crédito e débito que o fundamenta O título de crédito entretanto desvinculase do negócio jurídico que o motivou Qualquer vício que contamine o negócio jurídico subjacente e que motivou a emissão do título de crédito é irrelevante em face da circulação do título de crédito Essa desvinculação ocorre para garantir a segurança do terceiro de boafé adquirente do título e com isso aumentar a finalidade do título de crédito como um modo célere e seguro de circulação de riquezas Depois de emitido o título de crédito este se liberta da causa que fundamentou sua emissão A abstração impede que o negócio jurídico que fundamentou o título seja utilizado para invalidar as obrigações nele contidas A nota promissória e a letra de câmbio são exemplos de títulos de crédito abstratos Em relação a estas não há ligação entre a obrigação no título constante e a causa que motivou sua emissão O credor de obrigação constante do título de crédito ao cobrar o devedor do título não precisa demonstrar o negócio jurídico que motivou sua emissão Outrossim caso o negócio seja rescindido e o título tenha circulado não pode o devedor obstar a cobrança da obrigação constante do título pelo terceiro sob o argumento de que a obrigação que o motivou não mais existe Prevalece a obrigação do título expressa na cártula e que deve ser satisfeita pelo devedor ao terceiro pois o título abstrato vale por si mesmo Excepcionalmente a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de abstração pois não há liquidez no contrato subjacente Nesses termos a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou Súmula 258 do STJ Embora todos os títulos de crédito sejam autônomos ou seja a obrigação neles constante é independente das demais obrigações anteriores nem todos os títulos são abstratos Existem títulos causais os quais somente podem ser emitidos após determinado negócio jurídico A duplicata é exemplo de título causal Sua emissão é condicionada à existência de uma compra e venda de mercadoria ou de um contrato de prestação de serviço Embora o título causal exija determinado tipo de negócio jurídico para ser emitido após a circulação desprendese do negócio jurídico que o motivou Ressaltase entretanto que faça ou não referência ao negócio jurídico que lhe fundamentou a emissão a invalidade do título de crédito não implica a invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem art 888 do Código Civil Ainda que o título de crédito seja nulo ou anulável em razão da omissão de alguns dos requisitos legais o negócio jurídico subjacente permanece válido entre as partes 45 Inoponibilidade das exceções pessoais Além da abstração é apontada como característica decorrente da autonomia a inoponibilidade das exceções pessoais Por essa característica o devedor ou os coobrigados do título não podem se recusar ao adimplemento da obrigação pela alegação de que frente a um terceiro possuiriam exceções pessoais Exceções pessoais são as alegações que têm por fundamento o próprio negócio jurídico que motivou a emissão do título ou sua circulação Não se referem à própria cártula mas à obrigação que a originou Como exemplo são exceções pessoais o pagamento da obrigação originária sua compensação etc As exceções cartulares como a falsidade da assinatura que o obrigou no título de crédito podem ser opostas em relação a qualquer pessoa As exceções pessoais entretanto podem ser opostas apenas pelo devedor ao seu credor enquanto este for detentor do título A exceção pessoal em face do credor originário não pode ser oposta em face de terceiros de boafé que sucederam ao credor originário pela circulação do título por meio dos endossos A esses terceiros endossatários a lei garante a proteção ao crédito para fomentar a livre circulação dos títulos Os portadores do título têm direito que se autonomiza em face das obrigações anteriores expressas neste de modo que eventuais exceções entre as partes dessa relação anterior não podem ser estendidas a essa nova obrigação A inoponibilidade das exceções pessoas contudo é restrita aos adquirentes de boafé Se o portador tiver adquirido o título de má fé de forma que tinha consciência do vício que contaminava a obrigação originária do devedor esse poderá opor a exceção pessoal ao portador Nesses termos o devedor além das exceções fundadas nas relações pessoais que tiver com o portador só poderá opor a este as exceções relativas à forma do título e ao seu conteúdo literal à falsidade da própria assinatura a defeito de capacidade ou de representação no momento da subscrição e à falta de requisitos necessários ao exercício da ação art 915 do CC É o que determina também o art 17 da Lei Uniforme internalizada pelo Dec 576631966 ao estabelecer que as pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor 5 Classificação dos títulos de crédito Os títulos de crédito podem ser classificados conforme diversos critérios As classificações mais habituais referemse à natureza tipicidade modo de circulação emissor e estrutura jurídica 51 Quanto à natureza No tocante à natureza dos títulos de crédito estes podem ser títulos causais ou abstratos Título de crédito causal é o que somente pode ser emitido em decorrência de determinado negócio jurídico A causa específica precisa estar presente para que o título possa ser emitido Esse negócio jurídico que o fundamenta vinculase ao título que entretanto após a circulação tornase abstrato A duplicata mercantil é exemplo de título de crédito causal Apenas em decorrência de uma compra e venda de mercadoria ou de um contrato de prestação de serviço é que a duplicata pode ser emitida Título de crédito abstrato por seu turno é o título que independe do negócio jurídico que o fundamentou O título não se vincula à causa que lhe deu origem a qual não é predeterminada pela lei São exemplos de títulos de crédito abstratos a letra de câmbio a nota promissória e o cheque O crédito expresso na cártula independe da obrigação originária que motivou a sua emissão 52 Quanto à tipicidade Os títulos de crédito podem ser típicos ou atípicos Típicos são os títulos de crédito definidos nas diversas leis esparsas sobre a matéria São eles a nota promissória o cheque a duplicata a letra de câmbio o conhecimento de depósito as cédulas rurais etc Além dos típicos o Código Civil permitiu a criação de títulos de crédito atípicos Tais títulos são os não disciplinados pela legislação esparsa e aos quais serão aplicadas as normas do Código Civil art 903 do CC 53 Quanto ao modo de circulação Os títulos de crédito podem circular de três formas por tradição por transferência no registro do emitente ou por endosso Os títulos ao portador são os títulos emitidos sem que haja identificação do beneficiário da obrigação O portador do título quem quer que seja tem direito ao crédito nele constante desde que apresente o título ao devedor na data de seu vencimento A circulação do título ao portador ocorre por mera tradição pela simples entrega do título art 904 do CC Como não há assinatura do título para sua transmissão o beneficiário ao transmitir o título a terceiro não se vincula perante este pela obrigação Apenas o devedor originário é obrigado pelo título Em decorrência da facilidade de circulação e da não identificação dos beneficiários os títulos ao portador foram proibidos no Brasil pela Lei n 802190 sob o fundamento de se tentar identificar os contribuintes para fins fiscais A Lei Uniforme já proibia a nota promissória a letra de câmbio e a duplicata ao portador Em sentido análogo o Código Civil reproduziu o normativo e determinou que é nulo o título ao portador emitido sem autorização de lei especial art 907 do CC Exceção à proibição dos títulos ao portador é o cheque emitido com valores inferiores a R 10000 art 69 da Lei n 906995 Os títulos podem ser também nominativos Nominativo é o título que identifica o credor beneficiário e cujo nome conste no registro do emitente art 921 do CC O devedor somente está obrigado a reconhecer como seu credor o portador do título que está registrado como beneficiário O título nominativo pode ser transferido mediante termo em registro do emitente assinado pelo proprietário e pelo adquirente art 922 do CC Sua transferência pode ocorrer também por endosso em preto que contenha o nome do endossatário mas referida transferência somente terá eficácia perante o emitente uma vez feita a competente averbação em seu registro Nessa hipótese o endossatário legitimado por série regular e ininterrupta de endossos tem o direito de obter a averbação no registro do emitente comprovada a autenticidade das assinaturas de todos os endossantes Os títulos nominativos não se confundem com os títulos à ordem Embora ambos exijam a inclusão do nome do beneficiário o título nominativo pressupõe para a eficácia de sua transferência o termo em registro do emitente O título à ordem não exige esse termo de transferência Títulos à ordem são os títulos emitidos em favor de determinado beneficiário Tais títulos são transmissíveis por endosso simplesmente o qual consiste na assinatura do beneficiário O beneficiário por ocasião do endosso pode indicar o nome da pessoa constituída nova beneficiária o que é conhecido por endosso em preto ou poderá simplesmente assinar indicando a transferência sem incluir o nome do novo beneficiário o que é conhecido por endosso em branco O título nominativo nesse aspecto caso seja aposta nesse a expressão à ordem será transformado em título à ordem e portanto será transferível mediante simples endosso Além de ao portador nominativo e à ordem o título de crédito pode ser não à ordem Títulos de crédito não à ordem são os títulos cujo nome do beneficiário é expresso na cártula Os títulos por seu turno não permitem o endosso A expressão não à ordem exige que o título seja transferido apenas pela cessão civil Ressaltase que o Código Civil considerou não escrita no título a cláusula proibitiva de endosso o que significa que impediria a inclusão não à ordem art 890 do CC O Código Civil contudo apenas é aplicável para os títulos que não possuem regulamentação por lei especial de modo que no cheque na nota promissória na duplicata e na letra de câmbio a referida cláusula é admissível 54 Quanto ao emissor Os títulos podem ser públicos ou privados Os títulos públicos têm por emissor o Estado ou uma pessoa jurídica de direito público Tais títulos têm por objeto a captação dos recursos privados para a realização de atividades de interesse público pelo Estado São exemplos desses títulos os títulos da dívida pública Os títulos particulares são emitidos por qualquer pessoa de direito privado pessoa física ou jurídica São exemplos o cheque a nota promissória etc 55 Quanto à estrutura jurídica No tocante à estrutura os títulos podem consistir em ordens de pagamento ou promessas de pagamento As ordens de pagamento possuem um sacador ou emitente um sacado ou devedor e o beneficiário O sacador emite ordem de pagamento ao sacado o qual deverá satisfazer a obrigação consistente no título ao beneficiário São exemplos de títulos consistentes em ordens de pagamento a letra de câmbio a duplicata e o cheque Por seu turno os títulos de crédito podem se revestir em promessa de pagamento Na promessa de pagamento o devedor é o próprio promitente a quem incumbirá o pagamento da obrigação constante do título ao beneficiário É exemplo de promessa de pagamento a nota promissória 6 Elementos do título O Código Civil determina os elementos essenciais aos títulos de crédito art 889 do Código Civil Dentre eles podem ser apontados ressalvadas as disposições específicas de cada título de crédito regulado por legislação especial os seguintes i a data de emissão ii a indicação precisa dos direitos que confere iii a assinatura do emitente Além dos elementos essenciais expressos no Código Civil devem ser incluídos ainda a denominação do título e a identificação do beneficiário por serem vedados os títulos ao portador A data de vencimento caso não conste no título será presumida como a própria data da emissão de modo que o título de crédito é pagável à vista Não são essenciais também o local de emissão e o local de pagamento Quando não indicados no título estes serão considerados como o local do domicílio do emitente O título ainda que não contenha os elementos essenciais pode circular Entretanto o título incompleto por ocasião de sua emissão deve ser preenchido em conformidade com os ajustes realizados A falha no preenchimento não pode ser oposta ao terceiro a menos que este tenha agido de máfé ao adquirir o título art 891 do CC 7 Letra de Câmbio 71 Conceito A letra de câmbio consiste em uma ordem de pagamento à vista ou a prazo que o sacador emite em face do sacado para que este pague ao beneficiário o valor da obrigação constante na cártula Caracterizase por ser um título abstrato cujo negócio jurídico que fundamentou sua emissão ou saque não precisa ser determinado A disciplina do instituto é realizada pelo Decreto n 5766366 que inseriu no ordenamento jurídico brasileiro a regulação realizada pela Lei Uniforme das Letras de Câmbio e Notas Promissórias estabelecida na Convenção de Genebra Outrossim é regulada supletivamente pelo Decreto n 2044 de 1908 a Lei Saraiva 72 Formação Na letra de câmbio há três posições distintas o sacador pessoa emitente da letra o sacado responsável pelo cumprimento da ordem e pagamento do montante beneficiário ou tomador pessoa em favor de quem a ordem foi dada A letra de câmbio é formada posteriormente ao saque Saque é o ato realizado pelo sacador de emitir a ordem de pagamento a uma pessoa o sacado Pelo saque o sacador vinculase ao pagamento da letra de câmbio caso o sacado destinatário da ordem de pagamento não o faça O sacado por seu turno caso se disponibilize a cumprir a ordem emitida contra si deve aceitar a obrigação apondo sua assinatura no título O ato de concordar com a obrigação é chamado aceite Aceito o título o sacado passa a ser o devedor principal da obrigação Embora a letra de câmbio possua três posições jurídicas nada impede que a mesma pessoa ocupe mais de uma posição Nesses termos o sacador pode emitir a ordem em seu próprio benefício de modo que o sacador ocupa a mesma posição do tomador Outrossim o sacador pode sacar a ordem contra si mesmo a ponto de ser o próprio obrigado e portanto além de sacador ser o sacado art 3º da LU 73 Requisitos essenciais A letra de câmbio deve ser instrumentalizada em uma cártula e consiste em título formal em que determinados requisitos são fundamentais para à sua validade como título de crédito Além dos requisitos exigidos para a realização de qualquer negócio jurídico como partes capazes e objeto lícito possível e determinável a letra de câmbio deve conter sob pena de não produzir efeito como título de crédito os seguintes requisitos expressos na cártula art 1º da LU i a expressão letra de câmbio inserta no próprio texto do título Embora o texto da Lei Uniforme faça menção à inclusão apenas da palavra letra a doutrina interpreta o dispositivo de modo a exigir a referência à letra de câmbio como obrigatória ii a ordem de pagamento pura e simples de uma quantia determinada A cártula deve conter expressamente o valor a ser pago pelo sacado ao tomador Se a indicação do valor da quantia a ser paga se achar feita por extenso e em algarismos e houver divergência entre elas prevalece a que estiver feita por extenso Por seu turno se a indicação da quantia a ser paga for feita na cártula mais de uma vez em algarismos ou por extenso e houver divergência entre elas prevalecerá a menor quantia art 6º da LU No referido valor podem ser incluídos juros mas desde que a letra seja pagável à vista ou a um certo termo da vista o que será precisado por ocasião do esclarecimento quanto ao vencimento Apenas a letra pagável à vista ou a um certo termo da vista permite que o sacador estipule que sua importância vencerá juros Nas demais espécies de vencimento da letra de câmbio a estipulação de juros será considerada como cláusula não escrita A taxa de juros deverá ser indicada precisamente na letra de câmbio sob pena de ineficácia da cláusula bem como os juros serão contados a partir da data da letra se outra data não for indicada art 5º da LU A obrigação não pode ser submetida a qualquer condição A ordem de pagamento pura e simples implica a possibilidade de exigência da obrigação simplesmente quando ocorrido o vencimento iii o nome do sacado Na letra de câmbio deve constar a pessoa a quem a ordem de pagamento é direcionada iv o nome do beneficiário ou tomador É vedada a emissão de letra de câmbio ao portador de modo que o beneficiá rio deve ser identificado ainda que não o tenha sido por ocasião da emissão Nessa hipótese deverá ser a letra oportunamente preenchida v a indicação da data em que a letra é sacada A data do saque é fundamental para a validade da letra como cambial Referida data permitirá verificar a capacidade civil do sacador por ocasião do saque bem como o prazo de apresentação da letra para o sacado vi a assinatura do sacador O sacador por ocasião da emissão da letra de câmbio obrigase Sua assinatura é necessária pois este se vincula à aceitação e ao pagamento da letra se o sacado não a pagar Ressaltase entretanto que o sacador pode se exonerar da garantia da aceitação mas não da garantia do pagamento Toda e qualquer cláusula pela qual ele se exonere da garantia do pagamento considerase como não escrita art 9º da LU Embora todos esses requisitos sejam essenciais à consideração da cártula como letra de câmbio nada impede que eles não estejam presentes por ocasião do saque A cambial emitida ou aceita com omissões ou em branco pode ser completada pelo credor de boafé antes da cobrança ou do protesto Súmula 387 do STF 74 Requisitos não essenciais Alguns requisitos entretanto não são considerados essenciais Embora devam ser incluídos na letra de câmbio sua omissão não acarreta a não produção do título como letra de câmbio Dentre os requisitos não essenciais constam i a época do pagamento Caso não conste do título a data do pagamento entendese que a letra é pagável à vista ii local do pagamento Embora deva constar no título a falta de inclusão do local de pagamento não acarreta a invalidade da letra Sua ausência fará presumir como local do pagamento o lugar designado ao lado do nome do sacado ou o lugar do domicílio do sacado Nada impede contudo que a letra seja pagável no domicílio de terceiro quer na localidade onde o sacado tem o seu domicílio quer em qualquer outra localidade art 4º da LU iii o local em que a letra foi sacada Se omisso o título considerase a letra emitida no local indicado ao lado do nome do sacador Caso não haja local designado ao lado do nome do sacador a letra será considerada emitida no domicílio do emitente art 889 do CC 75 Vencimento Vencimento da letra de câmbio é a data em que a obrigação nela constante poderá ser exigida Referida data deve vir expressa na cártula Na sua omissão considerase que a letra de câmbio é à vista A letra de câmbio pode ser à vista a certo termo da vista a dia certo a certo termo da data art 33 Letra de câmbio à vista é a letra cujo vencimento ocorre por ocasião da apresentação da letra ao sacado Referida apresentação deve ser feita dentro do prazo de um ano a contar da data de emissão embora esse prazo possa ser reduzido ou ampliado pelo sacador bem como pode ser encurtado pelos endossantes Letra de câmbio a certo termo da vista é a que vence após determinado prazo da data do aceite ou em sua falta da data do protesto Na falta do protesto o aceite não datado entendese no que respeita ao aceitante como dado no último dia do prazo para a apresentação ou aceite O vencimento a dia certo ocorre no dia em que for fixado o vencimento da obrigação do título Por fim a letra de câmbio pode ser a tempo certo da data Nessa hipótese o vencimento da letra de câmbio ocorre em um prazo determinado a partir da data de emissão da letra de câmbio O vencimento da letra de câmbio entretanto pode ser antecipado O vencimento antecipado permite a cobrança do valor da obrigação constante do título dos endossantes sacador e outros coobrigados antes da data prevista para o pagamento Tal vencimento antecipado poderá ocorrer i se houver recusa total ou parcial de aceite ii nos casos de falência do sacado quer tenha ele aceitado a letra de câmbio quer não O vencimento ocorrerá também se houver a suspensão de pagamentos do sacado ainda que não constatada por sentença ou de ter sido promovida sem resultado execução de seus bens iii nos casos de falência do sacador de uma letra não aceitável Nos casos de falência a apresentação da sentença de declaração de falência já é suficiente para que o portador do título possa demandar os obrigados pelo título Se houver recusa de aceite suspensão de pagamento pelo sacado ou execução frustrada de seus bens o protesto é necessário para o exercício do direito de ação 76 Aceite O aceite é ato cambiário não obrigatório na letra de câmbio É a concordância à ordem emitida pelo sacador para o pagamento ao beneficiário O título deve ser apresentado ao sacado para o aceite Nessa ocasião o sacado pode anuir com a obrigação e apor sua assinatura na letra de câmbio Tornase aceitante com base nessa anuência e vinculase à obrigação como devedor principal O aceite deverá ser feito na própria letra de câmbio Consistirá na palavra aceite ou em qualquer outra palavra equivalente e será assinado pelo sacado A simples assinatura do sacado valerá como aceite se realizada no anverso da letra No verso a palavra aceite ou equivalente é obrigatória para não ser confundida com os endossos É irretratável após a restituição da letra Se o sacado antes da restituição riscar o aceite que tiver dado tal aceite é considerado como recusado art 29 da LU A letra de câmbio poderá ser apresentada para aceite até a data de vencimento As letras com vencimento a certo termo da vista caso não se estabeleça prazo para a aceitação devem ser apresentadas ao aceite dentro do prazo de um ano de suas datas embora o sacador possa reduzir ou dilatar esse prazo assim como os endossantes poderão reduzilo As letras de câmbio à vista ou com data certa de vencimento não precisam ser apresentadas ao sacado para o aceite Na primeira a apresentação provoca o vencimento da obrigação e a necessidade de pagamento Em ambas as hipóteses diante do vencimento a apresentação já ocorre para o pagamento do título O sacado pode exigir do apresentante o prazo de respiro Isso significa que o sacado pode pedir que a letra lhe seja apresentada uma segunda vez no dia seguinte ao da primeira apresentação Referido prazo é conferido ao sacado para que reflita sobre a obrigação que poderá ser por ele contraída O portador contudo não é obrigado a deixar nas mãos do aceitante a letra apresentada ao aceite Pode entretanto não anuir à ordem e recusar o aceite A recusa ao aceite mesmo que parcial torna o título vencido antecipadamente em face do sacador Para cobrança desse título em face dos demais obrigados como os endossantes deverá a recusa do aceite ser demonstrada por meio do protesto por falta de aceite ou por aceite parcial o qual deverá ser feito até o primeiro dia útil seguinte à recusa A falta de protesto tempestivo implica que a cobrança será feita apenas em face do sacador A recusa ao aceite impede que o sacado seja obrigado cambiariamente Todavia o sacador ao emitir a letra de câmbio é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra Caso o sacado não aceite o título a obrigação vencerá antecipadamente e o sacador poderá ser cobrado pelo tomador Por seu turno os demais coobrigados como endossantes e avalistas são solidariamente responsáveis pelo aceite e pelo pagamento do sacado Contudo a exigibilidade da obrigação em face destes pressupõe o protesto tempestivo por falta de aceite O aceite parcial pode ser de duas formas limitativo ou modificativo O aceite limitativo é o em que o sacado aceita pagar parte da obrigação No aceite modificativo por seu turno o sacado altera algum elemento da obrigação como o local do pagamento ou sua data O aceite parcial equivale a uma recusa de aceite porém o aceitante fica obrigado nos termos do aceite Para evitar que a recusa do aceite ou o aceite parcial acarretem vencimento antecipado do título o sacador pode estipular que a letra seja apresentada somente após determinado prazo ou mesmo proibir sua apresentação para o aceite Nessa última hipótese o tomador somente poderá apresentar a letra ao sacado por ocasião de seu vencimento para o pagamento 77 Endosso O endosso é privativo do direito cambiário e consiste na forma de transferência dos títulos de crédito à ordem Pelo endosso o endossante transfere o título de crédito e todos os direitos que lhe são inerentes ao terceiro o endossatário O endosso deve ser feito de forma pura e simples Não pode ser condicionado a nenhum evento futuro e incerto Qualquer condição que o subordine é considerada como não escrita Outrossim deverá ser integral O endosso parcial é nulo art 12 da LU Para realizar o endosso basta o endossante apor sua assinatura na letra de câmbio Se no verso do título suficiente é a assinatura para constituir o endosso Caso seja feito no anverso deverá a assinatura ser acompanhada da palavra endosso Se não houver espaço hábil na própria letra possível a realização de endosso em folha anexada ao título Pelo endosso o endossante transmite o título ao endossatário Ademais responsabilizase tanto pela aceitação como pelo pagamento da letra em face dos endossatários Passa o endossante portanto a ser coobrigado pelo pagamento do título Sua obrigação é solidária ao devedor do título assim como também são obrigados solidariamente todos os endossantes anteriores Pode o endossante todavia estipular que não se obriga nem pelo aceite nem pelo pagamento da letra Tal modalidade de endosso é conhecida por endosso sem garantia Por essa cláusula o endossante não se responsabiliza pela falta de pagamento do título e não poderá ser considerado coobrigado em face das pessoas a quem a letra for posteriormente endossada Essa responsabilidade cambial do endossante também não ocorre se o endosso for efetuado após o protesto por falta de pagamento da letra ou após o prazo para a realização do protesto do título art 20 da LU Se realizado apenas após o vencimento do título tem os mesmos efeitos do endosso realizado anteriormente Toda letra de câmbio mesmo que não envolva expressamente a cláusula à ordem é transmissível por via de endosso Caso o sacador tenha inserido na letra as palavras não à ordem ou expressão equivalente a letra somente será transmissível pela forma e com os efeitos de uma cessão ordinária de crédito 771 Espécies de endosso O endosso pode ser próprio ou impróprio Endosso próprio é o que transmite a propriedade do título de crédito e os direitos decorrentes deste Há duas formas de endosso próprio o endosso em preto e o endosso em branco Endosso em preto é o que além da assinatura do endossante possui a indicação do endossatário ou beneficiário do crédito O endosso em branco por seu turno é o que contém a simples assinatura do endossante sem que haja qualquer indicação do endossatário ou de quem o crédito irá beneficiar O endosso em branco acarreta a característica de a letra de câmbio se tornar similar à letra de câmbio ao portador pois permitiria sua livre circulação sem a identificação de seus beneficiários Como no endosso em branco há a mera assinatura do endossante ele deverá ser feito obrigatoriamente no verso do título ou na folha anexa art 13 da LU No endosso em branco a letra de câmbio circula pela mera tradição da cártula Se for endosso em branco o portador poderá preencher o espaço em branco quer com o seu nome quer com o nome de outra pessoa poderá endossar de novo a letra em branco ou em favor de outra pessoa em preto ou poderá remeter a letra a um terceiro sem preencher o espaço em branco e sem a endossar O detentor de uma letra é considerado portador legítimo se justifica o seu direito por uma série ininterrupta de endossos mesmo se o último for em branco Isso porque poderá preencher com o seu nome O endosso em branco não impedirá novos endossos em preto ou em branco Se um endosso em branco é seguido de outro endosso presumese que o signatário deste adquiriu a letra pelo endosso em branco Ambos os endossos transmitem todos os direitos emergentes da letra Salvo cláusula em contrário ambos também acarretarão a responsabilidade do endossante pela aceitação e pelo pagamento da letra de câmbio A mera tradição do título pelo beneficiário de um endosso em branco a terceiro entretanto não atribuirá a este a qualidade de devedor solidário como aos outros endossantes A validade do endosso em branco foi questionada pela doutrina Em razão das preocupações com evasão tributária e crimes de lavagem de dinheiro a Lei n 802190 proibiu os endossos em branco Entretanto a Lei Uniforme previa expressamente o endosso em branco como modalidade de transmissão da letra de câmbio Parte da doutrina sustentava que a Lei Uniforme não teria sido revogada pela Lei n 802190 pois era da essência dos títulos de crédito a facilidade de circulação Outrossim a Lei Uniforme seria considerada lei especial que portanto não seria revogada pela lei geral posterior Parte da doutrina contudo sustentava que somente era admitido o endosso em preto no Brasil em razão da revogação da Lei Uniforme pela Lei n 808890 Com o Código Civil o art 910 permitiu o endosso em branco Pelo dispositivo à validade do endosso basta a simples assinatura do endossante sendo desnecessária a designação do endossatário Embora norma geral parte majoritária da doutrina após sua promulgação defendeu a revogação da Lei n 808890 que também trataria de todos os títulos de crédito e portanto também seria geral Logo o endosso próprio poderia ser tanto endosso em preto como endosso em branco no direito brasileiro O endosso pode ser impróprio Neste não há a transferência do crédito mas apenas poderão ser exercidos alguns direitos pelo detentor do título São endossos impróprios o endossomandato o endossocaução o endossogarantia O endossomandato é também conhecido como endosso procuração Consiste no endosso que contenha as expressões valor a cobrar para cobrança por procuração ou qualquer outra menção que implique simples mandato Por esse endosso o endossatário não recebe a transferência do crédito mas apenas dos direitos de recebimento A titularidade do crédito remanesce com o endossantemandante O endossomandato é conferido para que o mandatárioendossatário efetue a cobrança da obrigação constante do título e possa atribuir quitação ao devedor adimplente O montante aferido pela satisfação da obrigação não pertence ao endossatário mas ao endossante Na hipótese de endossomandato os coobrigados somente poderão invocar contra o portador as exceções que eram oponíveis ao endossante e não as que eventualmente possam ter em face do endossatário mandatário pois a cobrança do título é feita pelo endossatário no interesse do endossante O endosso impróprio pode ser ainda endossocaução O endossocaução consiste no endosso que faça menção a valor em garantia valor em penhor ou qualquer outra menção que implique concessão de garantia ao cumprimento de uma obrigação O endossocaução é considerado endosso impróprio por não ter a finalidade de transferir a titularidade do crédito O título de crédito endossado para assegurar o cumprimento de uma obrigação principal Constituise um penhor sobre a cártula nos termos do art 19 da Lei Uniforme O endosso ocorre até que a obrigação seja satisfeita ao portador Satisfeita a obrigação o título retorna ao endossante Enquanto permanecer com o título contudo o portador poderá exercer todos os direitos emergentes da letra mas o endosso feito por este será considerado endosso a título de procuração No endosso caução não há a transferência do crédito O endossatário apenas recebe a posse do título e poderá exercer todos os direitos para a proteção do referido crédito A transferência do crédito somente ocorrerá ao endossatário se houver o inadimplemento da obrigação garantida Por fim o endosso pode ser póstumo O endosso é denominado póstumo ou tardio se realizado após o protesto por falta de pagamento ou feito depois de expirado prazo para se fazer o protesto Não é póstumo o endosso realizado após o vencimento se antes do protesto ou do decurso de seu prazo Posterior apenas ao vencimento o endosso terá os mesmos efeitos que o endosso realizado anteriormente a este Após o protesto ou o decurso deste entretanto o endosso póstumo somente produzirá os efeitos de uma cessão ordinária de créditos Se o endosso não contiver data a menos que haja prova em contrário será considerado como realizado antes da expiração do prazo para o protesto art 20 da LU 772 Cessão de créditos e o endosso A cessão transfere a titularidade do crédito assim como o faz o endosso Os efeitos de ambas as transferências contudo são diversos A cessão de crédito consiste na transferência de obrigações tipicamente no direito civil O instituto é disciplinado pelos arts 286 e seguintes do Código Civil A cessão acarreta a transmissão de um direito já existente a terceiro Não há independência e criação de nova obrigação mas apenas transmissão de uma já existente Como consequência o vício de uma cessão anterior contaminará as posteriores bem como o cessionário somente poderá exigir a satisfação da obrigação do devedor No endosso como transferência cambial há a autonomia do direito do endossatário em relação aos endossatários anteriores As obrigações são independentes de modo que o vício em um dos endossos não contaminaria os demais apostos nos títulos Por seu turno o endossatário não é restrito à cobrança da dívida do devedor principal mas também de todos os coobrigados do título Na cessão por título oneroso o cedente ainda que não se responsabilize fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu art 295 do CC Salvo estipulação em contrário o cedente não responde pela solvência do devedor O endossante por seu turno responderá tanto pelo aceite da letra de câmbio como pelo pagamento da letra a menos que inclua a cláusula sem garantia Sua responsabilidade será solidária com os demais endossantes Em face do cessionário podem ser opostas exceções pessoais quanto a terceiros O devedor poderá opor ao cessionário não somente as exceções pessoais que tem em face deste mas também as que tinha em face do cedente até o momento em que veio a ter conhecimento da cessão art 294 do Código Civil Os endossantes demandados não poderão opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais com o sacador ou com os portadores anteriores A exceção pessoal em face de terceiros não pode ser oposta ao tomador a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor art 17 da LU 78 Aval O aval é a garantia cambiária dada por terceiro ou mesmo por um dos signatários do título o avalista de que a obrigação constante do título de crédito será paga por determinado devedor o avalizado art 30 da LU Tratase de garantia fidujussória O aval deve ser escrito na própria letra de câmbio ou em uma folha anexa Consiste na assinatura do avalista ou dador do aval no anverso da letra Caso realizado no verso da letra deverá exprimir se pelas palavras bom para aval ou qualquer outra equivalente e deverá ser assinado pelo avalista O aval deverá indicar a pessoa a quem será dado ou seja o avalizado Tal hipótese é considerada como aval em preto À míngua de indicação do avalizado o aval será considerado como realizado em benefício do sacador É o chamado aval em branco Além de aval em preto e aval em branco a doutrina também conceitua o aval antecipado Este é o aval em preto cuja obrigação garantida é expressamente a do sacado Caso este não aceite o título o avalista não se isentará de sua obrigação pois esta é autônoma em relação à obrigação do avalizado O avalista responderá como se fosse o sacado O avalista é responsável na mesma medida de seu avalizado O avalista passa a ser coobrigado da letra de câmbio perante todos os credores do avalizado Caso efetue o pagamento da letra o avalista fica subrogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa do avalizado e contra os demais coobrigados anteriores da letra como o sacado o sacador os endossantes anteriores os avalistas anteriores e o avalizado Como todas as obrigações cambiárias a obrigação decorrente de aval é autônoma em relação às demais inclusive em relação à obrigação do avalizado A autonomia implica que a obrigação do avalista se mantém mesmo no caso de a obrigação garantida do avalizado ser nula a menos que a nulidade seja resultante de um vício de forma como vício que descaracteriza a própria letra como título de crédito art 32 da LU Discutiase no direito pátrio se era possível a limitação do aval ou seja se era possível que a obrigação garantida pelo aval fosse apenas parcial restrita a quantia inferior à constante da obrigação do título A questão foi aparentemente dirimida com base na Lei Uniforme Em seu art 30 a Lei Uniforme permitiu que o aval garantisse apenas parte do pagamento de uma letra O Código Civil entretanto vedou o aval parcial art 897 do CC e reavivou a discussão A interpretação majoritária sobre a questão todavia é que apesar de o Código Civil ter permitido apenas o aval integral da obrigação o Código Civil é lei geral que mesmo posterior não revoga a lei especial anterior Desse modo diante da previsão legal da Lei Uniforme é permitido o aval parcial da obrigação constante da letra de câmbio 781 Fiança e aval O aval e a fiança exigem a autorização dos respectivos cônjuges para serem prestados a menos que o fiador e o avalista sejam casados sob o regime da separação absoluta de bens art 1647 III do CC O aval contudo não se confunde com a fiança Esta se caracteriza por ser uma garantia pessoal acessória à obrigação principal Pelo contrato de fiança uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor caso este não a cumpra art 818 do CC Em razão da acessoriedade as obrigações nulas não são suscetíveis de fiança O acessório segue a sorte do principal Outrossim na fiança salvo cláusula em contrário de renúncia do fiador este possui benefício de ordem Por esse benefício o afiançado responderá primeiro pela obrigação e apenas após seus bens serem executados a execução poderá voltarse ao fiador Desse modo o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir até a contestação da lide que sejam primeiro executados os bens do devedor art 827 do CC O fiador ainda poderá opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais bem como as exceções que competiriam ao afiançado art 837 do CC O aval por outro lado é garantia cambiária e não civil O aval atribui ao avalista a mesma responsabilidade do avalizado O avalista é coobrigado à obrigação e não poderá exigir a cobrança prioritária do avalizado pelo tomador do título de crédito Ademais não há acessoriedade entre o aval e a obrigação garantida Como todas as obrigações cambiárias a obrigação decorrente de aval é autônoma em relação às demais A nulidade da obrigação garantida assim como de qualquer obrigação do título não acarretará a nulidade do aval O aval apenas será considerado nulo se o vício atingir a própria natureza da cártula como título cambial Por fim ao contrário da fiança o avalista não poderá opor ao credor as exceções pessoais que o avalizado possui em face deste mas apenas suas próprias exceções pessoais 79 Pagamento A letra de câmbio para que possa ser paga deverá ser apresentada pelo tomador ao devedor Tratase de uma obrigação quesível ou quérable O devedor não tem condições de ter ciência de quem é o legítimo beneficiário da obrigação expressa no título de crédito O título pode apresentar diversos endossos de modo que a circulação inviabiliza ao devedor o conhecimento do efetivo tomador Diante da circulação deverá o título ser apresentado pelo tomador ao devedor principal sacado para o pagamento A apresentação deverá ocorrer no lugar em que definido na letra ou em sua omissão o local ao lado do nome do sacado ou em seu domicílio A apresentação para pagamento deverá ocorrer no dia do vencimento do título A Lei Uniforme estabeleceu que a letra deveria ser apresentada no dia do vencimento ou em um dos dois dias úteis seguintes Entretanto o Brasil fez reserva ao art 38 da LU Prevalece o art 20 do Decreto n 20441908 que determina que a apresentação ao sacado ou ao aceitante para o pagamento deverá ocorrer no lugar designado e no dia do vencimento ou sendo esse dia feriado por lei no primeiro dia útil imediato A letra de câmbio à vista cujo prazo de apresentação não é definido deverá ser apresentada a pagamento ao sacado em um ano de sua emissão salvo estipulação diversa do sacador Caso não ocorra a apresentação para pagamento no referido dia ou no prazo na hipótese da letra de câmbio à vista o tomador perderá o direito de regresso contra os demais coobrigados da letra ou seja o sacador os endossantes e os respectivos avalistas Caso a letra de câmbio seja tempestivamente apresentada e não seja paga pelo sacado ou aceitante o tomador poderá cobrar os demais coobrigados pelo título mas apenas após o protesto da letra O pagamento do título pelo devedor principal extingue todas as demais obrigações nele constantes Se o título for pago por um dos coobrigados os demais devedores situados posteriormente na relação são desobrigados Os coobrigados anteriores ao que pagou contudo podem ser cobrados por meio da ação regressiva Nesses termos situase a relação em uma ordem que envolveria o sacado seu avalista o sacador seu avalista o endossante seu avalista os endossantes sucessivos e seus avalistas O pagamento de um dos coobrigados nessa ordem desobriga os sucessores da cadeia mas permite a ação de regresso em face dos obrigados que antecederam àquele que satisfez a dívida O devedor que pagar a letra de câmbio poderá exigir que ela lhe seja entregue com a respectiva quitação art 39 da LU A detenção da letra de câmbio evitará que ela novamente circule e que o devedor seja exigido novamente por terceiro de boafé O título de crédito é imprescindível ao exercício do direito nele contido Por isso precisa o título ser apresentado ao devedor pelo tomador A posse do título pelo próprio devedor implica a presunção de que teria ocorrido o pagamento presunção essa iuris tantum O pagamento da letra de câmbio poderá ser total ou parcial O portador não poderá recusar o pagamento de montante menor do que o expresso na cártula e o devedor poderá exigir a quitação do montante pago bem como sua menção na letra de câmbio O devedor deverá examinar a cadeia de endossos para verificar se o tomador é o legítimo portador do título de crédito Não necessita analisar as assinaturas dos endossantes dos títulos mas apenas verificar a regularidade da sucessão de endossos Aquele que paga uma letra no vencimento fica desobrigado salvo se da sua parte tiver havido fraude ou falta grave art 40 O pagamento entretanto ainda que integral não pode ser imposto ao credor antes do vencimento do título O sacado que faz o pagamento do título antes do vencimento fica responsável pelo pagamento Aquele que paga antecipadamente o título fica submetido ao risco de ter pago mal pois o título pode ter sido extraviado ou o portador pode ter falido ou se tornado incapaz Nessas hipóteses o legítimo credor o curador do incapaz ou o administrador da massa falida podem realizar a oposição ao pagamento que pode ser efetuada até a data de vencimento do título A oposição ao portador de máfé ao falido ou ao incapaz será feita mediante comunicação ao devedor o qual perderá a presunção de boafé caso efetue o pagamento O pagamento poderá ainda ser feito por intervenção Pagamento por intervenção é o realizado por um terceiro estranho à relação cambiária Somente poderá ocorrer se o portador da letra tiver direito de ação à data do vencimento ou antes dessa data se o pagamento for da importância integral que poderia ser exigida daquele em benefício de quem o pagamento por intervenção foi realizado e ainda desde que o pagamento seja realizado até o dia seguinte ao último dia em que é permitido fazer o protesto por falta de pagamento art 59 da LU O pagamento por intervenção desonera os endossantes posteriores àquele em benefício do qual o pagamento foi realizado Aquele que pagou ficará subrogado nos direitos da letra contra aquele em benefício de quem pagou e contra os que são obrigados para com este em virtude da letra Não poderá entretanto endossar novamente a letra Se o pagamento do interveniente pelo tomador for recusado o tomador perderá o direito de exigir o cumprimento da obrigação pelos coobrigados que ficariam desonerados em razão do pagamento art 61 da LU Nesses termos a recusa de pagamento do interveniente acarretará a inexigibilidade da obrigação em face de todos os endossantes e avalistas posteriores àquele por honra do qual o pagamento foi feito 710 Protesto Para que o credor possa demonstrar que exigiu o aceite e o pagamento da letra de câmbio conforme os requisitos legais notadamente no prazo determinado pela lei deverá realizar o protesto O protesto é o ato extrajudicial e solene pelo qual é demonstrado que a letra de câmbio foi apresentada tempestivamente para aceite ou para o pagamento e o tomador não obteve sucesso O protesto demonstra tanto o exercício do direito cambiário pelo tomador como o inadimplemento ou a recusa de aceite pelo sacado Referida demonstração é necessária para esclarecer aos coobrigados que o tomador não foi satisfeito pelo devedor principal O protesto é imprescindível para que o tomador possa voltar sua pretensão em face dos demais coobrigados cambiais Em face dos coobrigados endossantes avalistas e sacador o protesto por falta de aceite ou por falta de pagamento será obrigatório Não realizado ou realizado fora do prazo legal o tomador perderá o direito de regresso em face dos demais coobrigados do título Tratandose de protesto por falta de aceite o tomador caso não faça o protesto sequer poderá demandar o sacado Como não se vinculou à obrigação ao sacado não poderá ser exigido que cumpra a obrigação constante no título Apenas o avalista antecipado do sacado o qual teria avalizado o título antes do próprio aceite poderá ser cobrado Por seu turno caso o protesto fosse feito tempestivamente o tomador poderia exigir o cumprimento da obrigação do sacador de seu avalista e de todos os endossantes e seus avalistas Se não for feito o protesto por falta de pagamento por outro lado o tomador apenas poderá cobrar o aceitante e seu avalista já que ambos se obrigaram como devedores principais pela satisfação da obrigação constante da cártula Quanto ao aceitante e seu avalista o protesto por falta de pagamento é apenas facultativo Quanto aos demais coobrigados a exigibilidade da obrigação em face destes impõe o protesto o qual portanto quanto a estes é obrigatório Realizado o protesto por falta de pagamento tempestivamente o tomador poderá exigir o cumprimento da obrigação do sacador endossantes e avalistas além de continuar a poder exigir do aceitante e do seu avalista O protesto deverá ser extraído pelo oficial público do Tabelionato de Protesto do local em que a letra deveria ser aceita ou do local em que deveria ser paga O protesto por falta de aceite deverá ser realizado no prazo fixado para a apresentação ao aceite Na hipótese de prazo de respiro caso a letra tenha sido apresentada no último dia do prazo a letra poderá ser protestada ainda no dia útil seguinte art 44 da LU O protesto por falta de pagamento por seu turno tem o prazo controvertido pela doutrina pátria Majoritariamente entendese que prevalecem os prazos estabelecidos na Lei Uniforme pois ainda que tenha ocorrido reserva do Governo Brasileiro não foram estabelecidos prazos diversos O prazo para protesto da letra de câmbio pagável em dia fixo ou a certo termo de data ou de vista será de dois dias úteis depois daquele em que a letra é pagável O protesto pode ainda ser realizado na hipótese de não devolução do título Apresentado o título para o sacado aceitar ou para que o aceitante realize o pagamento caso estes não paguem a obrigação constante na nota e não devolvam a cártula deverá ser extraído protesto baseado na segunda via da letra de câmbio art 21 da Lei n 949297 O protesto por falta de aceite ou por falta de pagamento pode ser dispensado O sacador um endossante ou um avalista podem pela cláusula sem despesas sem protesto ou equivalente dispensar o portador de fazer o protesto A referida cláusula apenas dispensa o tomador de fazer o protesto quanto aos coobrigados posteriores à inclusão da cláusula Caso a cláusula tenha sido inserida pelo próprio sacador o protesto não é exigido para que se possa cobrar a satisfação do crédito quanto a qualquer coobrigado Entretanto se for a cláusula incluída por algum endossante o protesto será necessário para exigir o crédito dos endossantes anteriores avalistas e sacador Nessa última hipótese apenas os endossantes e avalistas posteriores à inclusão da cláusula poderão ser demandados sem o protesto do título Por fim os protestos poderão ser cancelados Embora não haja previsão legal os protestos poderão ser cancelados diante da mácula à imagem do devedor que podem causar além de diversos efeitos jurídicos como a fixação do termo legal da falência Para seu cancelamento basta a demonstração de pagamento do título após sua ocorrência Referida demonstração exigirá a apresentação do título devidamente quitado Na hipótese de extravio referida demonstração de pagamento deverá ser realizada mediante a anuência de todos os credores que figurarem no registro do protesto Pode o protesto ainda ser cancelado por motivos diversos do pagamento Nessa hipótese contudo exigirá ação judicial própria 711 Ressaque O ressaque é a emissão de novo título à vista pelo portador que possua direito de ação sobre qualquer dos coobrigados A nova letra será sacada sobre um dos coobrigados e será pagável no domicílio deste Para tanto o tomador não teve a obrigação constante na letra originária paga efetuou o seu protesto e o título não deve estar prescrito A emissão de nova letra idêntica à original é alternativa à promoção de ação regressiva contra o coobrigado O tomador poderá cobrar o montante devidamente acrescido dos juros contratados ou na sua falta dos juros à taxa de 6 ao mês desde a data do vencimento além das despesas do protesto e dos avisos dados O ressacado que paga exonera os coobrigados posteriores do título originário e poderá demandar em regresso os coobrigados anteriores ou ressacar nova letra à vista em face destes 712 Ação cambial Não satisfeita a obrigação do título o tomador poderá exigir seu pagamento por meio de ação cambial Caracterizada como título executivo extrajudicial a cobrança da letra de câmbio poderá ser realizada por meio de ação executiva a qual dispensará sentença condenatória e permitirá prontamente a satisfação do crédito constante na cártula O portador poderá demandar o aceitante e seu avalista eou todos os coobrigados ou indicar apenas um deles independentemente da ordem que conste no título de crédito Como as obrigações são autônomas qualquer um dos devedores aceitante ou coobrigados poderá ser isoladamente executado ou poderá ser executado como devedor solidário juntamente com todos os demais A ação pode ser direta ou regressiva Por ação direta é conhecida a execução promovida em face do aceitante e de seu avalista A ação direta independe do protesto do título Será chamada de ação regressiva se a ação for intentada contra os coobrigados subsidiários A ação regressiva exigirá a demonstração da realização do protesto tempestivo do título O título em sua via original deverá ser incluído na execução para evitar que continue circulando e que o devedor possa ser novamente demandado por um tomador de boafé Além do título a execução deve ser acompanhada do demonstrativo do protesto se ação regressiva Entretanto a ação intentada contra um dos coobrigados não impede acionar os outros mesmo os posteriores àquele que foi acionado em primeiro lugar art 47 da LU Nessa hipótese bem como na hipótese de utilização do título para instruir pedido de falência admitese que a via originária do título não seja necessariamente juntada no segundo processo Os títulos poderão ser substituídos por certidão de inteiro teor extraída dos autos do primeiro processo O devedor que adimplir a obrigação constante do título possuirá direito de executar os signatários anteriores da cártula Nas ações o devedor poderá defenderse por meio da oposição dos embargos de execução Nestes poderão ser alegados para obstarem a execução os defeitos de forma do título como a falsidade da cártula e da assinatura do executado Pode ser alegada também a falta de preenchimento dos requisitos necessários à propositura da ação como a inexistência do protesto ou a falta de juntada do título Ademais o executado poderá opor as exceções pessoais detidas em face do exequente Diante da autonomia das obrigações cartulares a exceção pessoal é restrita à relação entre as partes Não se pode opor ao exequente exceção pessoal do executado em face de diverso signatário do título São exemplos de exceções pessoais o pagamento a compensação a novação da obrigação os vícios do consentimento etc 713 Prescrição Os prazos quanto à ação cambial variam conforme o destinatário art 70 da LU São os seguintes I em face do aceitante e seus avalistas o prazo prescricional das ações cambiais é de três anos a contar do vencimento do título II em face dos endossantes do sacador e de seus avalistas o prazo prescricional das ações cambiais é de um ano a contar da data do protesto feito em tempo útil ou da data do vencimento se tratar de letra que contenha cláusula sem despesas III promovidas pelos endossantes uns contra os outros ou contra o sacador o prazo prescricional das ações cambiais é de seis meses a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que ele próprio foi acionado Após a prescrição não há direito à interposição da ação cambial A obrigação constante no título poderá ser cobrada entretanto mediante ação condenatória ou eventualmente ação monitória Nessa hipótese a letra de câmbio servirá apenas como elemento probatório da relação entre as partes para a cobrança da dívida líquida constante do instrumento Essa pretensão de cobrança terá o prazo prescricional de cinco anos art 206 5º I do CC 8 Nota promissória 81 Conceito A nota promissória é uma promessa realizada pelo promitente ou sacador de pagamento de quantia determinada ao tomador ou beneficiário do título ou à pessoa à sua ordem Não se confunde com a letra de câmbio A nota promissória consiste em promessa de pagamento e não em ordem de pagamento O devedor principal é o pró prio emitente do título que faz promessa de pagamento ao beneficiário e se vincula depois da emissão da nota promissória Como promessa de pagamento realizada pelo próprio emitente não há a figura do sacado O sacador é o próprio devedor de modo que não há a necessidade de aceite por inexistir ordem de pagamento Consiste em título de crédito abstrato pois desvinculado do negócio jurídico subjacente e que motivou sua emissão bem como literal pois necessária a expressão da quantia da obrigação na cártula 82 Disciplina jurídica A nota promissória é disciplinada pelos arts 75 a 78 do Decreto n 5766366 O art 77 estabeleceu por seu turno que se aplicam às notas promissórias as disposições concernentes à letra de câmbio desde que não sejam contrárias à natureza desse título de crédito Além da regulação pela Lei Uniforme é aplicável às notas promissórias o Decreto n 2044 de 1908 nas omissões da Convenção de Genebra 83 Requisitos essenciais São reputados requisitos essenciais sem os quais a nota promissória não produzirá efeito como título de crédito os seguintes art 75 da LU I a expressão nota promissória II a promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada A promessa não pode ser condicionada a evento futuro e incerto O montante deverá ser pago por ocasião do vencimento sem qualquer necessidade de verificação de novo evento III o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga A nota promissória não poderá ser emitida ao portador Seu beneficiário deverá ser indicado no título de crédito sob pena de desfigurálo IV a indicação da data em que a nota promissória é emitida Esse requisito é imprescindível para aferir a capacidade jurídica do emitente para se obrigar perante o beneficiário V a assinatura de quem passa a nota promissória Devem constar na nota promissória ainda o local de emissão da nota a época do pagamento e a indicação do lugar em que se deve efetuálo Tais requisitos contudo não são essenciais pois sua omissão não torna sem efeito como título de crédito a nota promissória A omissão quanto ao local de emissão implica sua consideração como o lugar designado ao lado do nome do subscritor A falta de indicação da época de pagamento implica a consideração do título como à vista pagável por ocasião de sua apresentação Por seu turno na falta de indicação do lugar em que o pagamento deverá ser efetuado este deverá ocorrer no lugar em que o título foi emitido ou no lugar do domicílio do subscritor da nota promissória art 76 da LU 84 Vencimento A nota promissória poderá ser à vista a dia certo ou a tempo certo da data Nota promissória à vista é a nota promissória pagável por ocasião da apresentação do promitente ou sacador Seu vencimento ocorre por ocasião da apresentação do título para pagamento Nota promissória a dia certo é a que possui data determinada para o seu vencimento Por seu turno a nota promissória a tempo certo da data é o título cujo vencimento é expresso como a determinado prazo da data de emissão da nota promissória A nota promissória a tempo certo da vista não é admitida por alguns doutrinadores Segundo R Requião não podemos compreender pois como possa existir mesmo na Lei Uniforme alusão à nota promissória a certo termo de vista uma vez que o principal obrigado e devedor do título é o próprio subscritor 150 A Lei Uniforme em seu art 78 admite a sua existência Pelo dispositivo as notas promissórias pagáveis a certo termo de vista devem ser apresentadas ao visto dos subscritores no prazo de um ano de sua emissão Para Fran Martins aceite não se confunde com vista Para o autor o aceite seria a assunção da obrigação de pagar Vista por seu turno caracterizarseia por marcar o início do prazo findo o qual o pagamento deve ser efetuado Nessa concepção que parece ter sido a adotada pela lei embora a nota promissória não admita aceite pois o próprio promitente se obriga como devedor principal a realizar o pagamento ao beneficiário de modo que se responsabiliza da mesma forma que o aceitante de uma letra o sacador poderia conceber que o título não fosse pago assim que lhe fosse apresentado mas em um dia a contar da data em que o título lhe for apresentado para vista Nesse ponto a vista apenas iniciaria o prazo de cumprimento da obrigação e não se confundiria com o aceite 85 Endosso aval pagamento ressaque ação cambial e prescrição Aplicamse às notas promissórias as mesmas disposições aplicáveis à letra de câmbio Ressaltese apenas que por ser caracterizada como promessa de pagamento não há aceite na nota promissória O próprio promitente sacador se obriga a pagar o montante previsto na cártula ao tomador Também conhecido como subscritor da nota promissória o sacador é responsável da mesma forma que o aceitante da letra de câmbio 9 Cheque 91 Conceito O cheque é ordem de pagamento à vista O titular de fundos disponíveis em instituição financeira pode emitir ordem incondicional para que esta sacada pague determinada quantia em benefício próprio ou de terceiro Na concepção de F Martins entendese por cheque uma ordem de pagamento à vista dada a um banco ou instituição assemelhada por alguém que tem fundos disponíveis no mesmo em favor próprio ou de terceiro 151 Diante de sua grande participação entre os instrumentos de pagamento do Brasil o qual diminui a circulação da moeda nacional o cheque é um título de crédito vinculado Sua forma é regulada pelo Banco Central do Brasil e a cártula é fornecida pela própria instituição financeira ao emitente Além de possuir forma vinculada o cheque é considerado título de crédito impróprio Exige a celebração de um prévio contrato entre o emitente e a instituição financeira para que sejam depositados fundos do emitente ou para que haja a abertura de crédito em benefício do contratante e para a disposição desses fundos por meio de cheque Por conta da exigência de tais fundos não há um crédito abstrato a ser satisfeito pela instituição financeira Essa satisfaz a ordem de pagamento com o montante que mantém em depósito para o emitente Três são as posições jurídicas no cheque portanto O emitente ou sacador que dá a ordem de pagamento à vista ao sacado para que este pague a importância indicada no título com os valores mantidos por ele em depósito ou sob crédito do emitente O pagamento é feito a um beneficiário que tanto pode ser um terceiro como o próprio emitente Não há a figura do aceite e se considera não escrita qualquer declaração com esse sentido art 6º da Lei n 735785 A instituição financeira sacada não precisa aceitar a ordem de pagamento A obrigação de pagar o tomador é decorrente do contrato prévio com o sacador que condiciona o pagamento à existência de disponibilidade de recursos do emitente em seu poder A falta de fundos disponíveis impede que o sacado seja executado em decorrência da obrigação expressa no título O sacado não garante o seu pagamento Apenas deverá satisfazer o montante descrito na ordem de pagamento se possuir recursos disponíveis do emitente São considerados fundos disponíveis na instituição financeira I os créditos constantes de conta corrente bancária não subordinados a termo II o saldo exigível de conta corrente contratual III a soma proveniente de abertura de crédito A falta de recursos não prejudica a validade do cheque art 4º da LC A existência de fundos é verificada por ocasião da apresentação do cheque para pagamento e não de sua emissão Embora o pagamento seja condicionado à existência de recursos em poder da instituição financeira o cheque permanece válido Poderá ser exigido pelo portador ao emitente e seus avalistas considerados obrigados diretos pelo título Pode a quantia ser exigida também dos obrigados indiretos consistentes nos endossantes e seus avalistas 92 Disciplina jurídica O cheque é disciplinado pela Lei Federal n 735785 conhecida por Lei do Cheque De forma supletiva aplicamse ao instituto os dispositivos da Lei Uniforme sobre o Cheque decorrente da Convenção Internacional de Genebra de 1931 e promulgada no Brasil pelo Decreto n 5759566 93 Requisitos essenciais O cheque deverá conter determinados requisitos essenciais para valer como título de crédito art 1º da LC Entretanto o cheque incompleto no ato da emissão poderá ser completado até a apresentação do título Podem ser apontados como requisitos essenciais I denominação cheque inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido II ordem incondicional de pagar quantia determinada A ordem de pagamento não poderá ser condicionada a qualquer evento futuro e incerto Por seu turno a quantia deverá ser determinada Na hipótese de divergência do montante caso feita a indicação da quantia em algarismos e por extenso prevalece a indicação por extenso Se a quantia for indicada mais de uma vez quer por extenso quer por algarismos prevalece no caso de divergência a indicação da menor quantia art 12 da LC Considerase não escrita a estipulação de juros inserida no cheque art 10 da LC III o nome do sacado O sacado obrigatoriamente deve ser Banco ou instituição financeira São consideradas instituições financeiras as pessoas jurídicas públicas ou privadas que tenham como atividade principal ou acessória a coleta intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros em moeda nacional ou estrangeira e a custódia de valor de propriedade de terceiros art 17 da Lei n 459564 Se emitido contra terceiro que não seja Banco ou instituição financeira que lhe seja equiparada o cheque não tem validade como título de crédito IV a data da emissão V a assinatura do emitente ou de seu mandatário com poderes especiais Juntamente com a assinatura deverão ser indicados o nome do emitente e seus documentos de identificação além da data em que a conta corrente do emitente na instituição financeira foi aberta A assinatura do emitente ou de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída por chancela mecânica ou processo equivalente A assinatura do emitente tornao responsável pela satisfação da obrigação constante no cheque O emitente garante o pagamento do título e considerase não escrita a declaração pela qual se exima dessa garantia O mandatário sem poderes especiais ou que assina o cheque extrapolando esses poderes obrigase pessoalmente pelo cheque Se vier a adimplir a obrigação nele constante tem os mesmos direitos daquele em cujo nome assinou art 14 da LC Não são considerados requisitos essenciais embora devam ser indicados no cheque o local de pagamento do título e o local de emissão Isso porque na falta de indicação especial é considerado lugar de pagamento o lugar designado junto ao nome do sacado Se forem designados vários lugares o cheque é pagável no primeiro deles Caso nenhum lugar seja indicado o cheque é pagável no lugar de sua emissão Nesse ponto o cheque pode ser pagável no domicílio de terceiro quer na localidade em que o sacado tenha domicílio quer em outra desde que o terceiro seja banco art 11 da LC Por seu turno a omissão do local de emissão implica a consideração de que o cheque foi emitido no lugar indicado junto ao nome do emitente 94 Transmissão do cheque Endosso e cessão de crédito O cheque pode ter o beneficiário expresso no título ou ser ao portador bem como pode ser transmitido por endosso ou cessão civil O cheque pode ser emitido para ser pago a pessoa nomeada com ou sem cláusula expressa à ordem a pessoa nomeada com a cláusula não à ordem ao portador art 8º da LU I A pessoa nomeada com ou sem cláusula expressa à ordem O cheque emitido para ser pago a pessoa nomeada é presumido com a cláusula à ordem A cláusula à ordem expressa ou presumida diante da omissão no título implica que este será transmitido mediante endosso O endosso não precisa ser necessariamente para terceiro Pode ser feito ao emitente ou a outro obrigado que podem novamente endossar o cheque Unicamente o sacado não pode endossar o título O endosso do sacado é considerado nulo art 19 1º da LC Se o endosso for feito a este será válido apenas como quitação a menos que o sacado tenha vários estabelecimentos e que o endosso seja feito em favor de estabelecimento diverso daquele contra o qual o cheque foi emitido O endosso deve ser lançado no cheque ou na folha de alongamento Consistirá na assinatura do endossante ou de mandatário deste com poderes especiais ou mediante chancela mecânica ou processo equivalente no verso do título ou no anverso se houver a indicação de ser endosso Pode ser em preto ou em branco Endosso em preto ocorre se o endossante indicar por ocasião de sua assinatura na cártula o endossatário Pode ser entretanto em branco se o endossante apenas assinar o título sem fazer qualquer indicação Nessa hipótese a assinatura do endossante deverá ser feita obrigatoriamente no verso do cheque ou na folha de alongamento No endosso em branco o portador poderá completar o cheque com o seu nome ou com o de outra pessoa endossar novamente o cheque em branco ou a outra pessoa determinada ou ainda transferir o cheque a terceiro sem completar o endosso e sem endossar art 20 da LC O cheque com endosso em branco pode circular da mesma forma que o cheque ao portador com a simples tradição da cártula Entretanto difere deste pois poderá ser completado a qualquer momento e transformarse em endosso em preto O endosso deve ser feito de forma pura e simples Não pode ser condicionado a nenhum evento futuro e incerto Qualquer condição que o subordine é considerada como não escrita Outrossim deverá ser integral O endosso parcial é nulo pois o endosso transmite todos os direitos resultantes do cheque Além de transmitir todos os direitos inerentes ao cheque o endossante garante o pagamento do título ao endossálo Poderá o endossante contudo apor cláusula sem garantia no endosso o que fará com que este não garanta o pagamento do título Poderá outrossim proibir novo endosso Nessa hipótese o pagamento do título não é garantido a novos endossatários O endosso posterior ao protesto ou após o prazo de apresentação produz apenas os efeitos da cessão civil Entretanto se for feito sem data salvo prova em contrário será presumido como anterior ao protesto ou à expiração do prazo de apresentação art 27 da LC O endosso poderá ser próprio que transfere o crédito ao beneficiário Poderá ser também impróprio O cheque poderá conter endosso mandato Pelo endosso que contenha as expressões valor a cobrar para cobrança por procuração ou qualquer outra menção que implique simples mandato o endossatário poderá exercer todos os direitos emergentes da letra mas como representante do endossante Não há a transmissão do crédito de modo que somente poderá endossar o cheque por endossomandato a terceiro art 26 da LC Também considerado endosso impróprio o endossocaução não é admitido no cheque Pelo endossocaução o título é transferido como penhor garantia ou caução de uma obrigação No cheque esse endosso não é permitido pois o cheque consiste em ordem de pagamento à vista o que impede a garantia da obrigação Por fim a quantidade de endossos passíveis de serem feitos no cheque não possui limitação A Lei n 931196 que regulava a Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira CPMF proibia mais do que um endosso na circulação do cheque de modo a permitir a maior incidência da referida contribuição Com o fim da Contribuição em 2008 não há mais a limitação da quantidade de endossos do cheque II A pessoa nomeada com a cláusula não à ordem O cheque emitido para ser pago a pessoa nomeada com cláusula não à ordem ou equivalente somente poderá ser transmitido por cessão civil A cessão civil embora transmita o crédito não possui os mesmos efeitos do endosso Como já visto a cessão civil apenas transmite obrigação já existente mas não cria nova obrigação autônoma em relação às anteriores O cedente responde apenas pela existência do crédito e não se torna coobrigado do título III Ao portador O cheque pode não identificar o beneficiário da ordem de pagamento à vista nele inserida Nessa hipótese a circulação do cheque ocorre pela simples tradição da cártula O cheque ao portador não pode ser completado ao contrário do que ocorre em um cheque à ordem mas com endosso em branco O cheque ao portador pode ser endossado O endossante passa a ser coobrigado do título mas nem por isso o cheque se converte em título à ordem art 23 da LC A emissão de cheque ao portador é restrita pela lei art 69 da Lei n 906995 O cheque somente poderá ser emitido pago ou compensado na forma ao portador se o valor não ultrapassar R 10000 Em ordens de pagamento em valores superiores o beneficiário deverá ser necessariamente identificado 95 Aval O pagamento do cheque pode ser garantido por aval O aval consiste na garantia cambiária pelo avalista de que a obrigação constante do cheque será paga pelo avalizado Essa garantia do pagamento pode ser total ou parcial O avalista pode consistir em terceiro ou em qualquer signatário do título Apenas o sacado não pode ser considerado também avalista do título art 29 da LC O aval deverá ser lançado no cheque ou na folha de alongamento Exprimese pelas palavras por aval ou fórmula equivalente com a assinatura do avalista tanto no anverso quanto no verso do título Caso seja feito no anverso a mera assinatura já é considerada como aval a menos que seja a assinatura do emitente O avalizado deverá ser identificado no aval Em sua falta considerase avalizado o emitente do título O avalista é coobrigado do título e possui a mesma responsabilidade do avalizado Ainda que a obrigação do avalizado seja nula diante da autonomia das obrigações cambiais a obrigação do avalista permanece válida a menos que a invalidade seja referente ao vício formal do título O avalista que paga a obrigação adquire todos os direitos imanentes ao título em face do avalizado e dos demais coobrigados anteriores 96 Pagamento O cheque consiste em ordem de pagamento à vista de modo que qualquer cláusula que exija a apresentação após determinado prazo é considerada não escrita Por conta de sua definição seu pagamento pode ser exigido a partir do momento em que é emitido Seu prazo de apresentação portanto iniciase depois da emissão Caso seja incluída no título data de emissão posterior o cheque apresentado anteriormente a esta data é pagável no dia da apre sentação O prazo de apresentação para pagamento é de 30 dias se o cheque tiver sido emitido no lugar em que houver de ser pago O prazo é de 60 dias por outro lado se o cheque tiver sido emitido em outro local ou no exterior Vencido o prazo sem a apresentação do cheque para pagamento o cheque continua a poder ser exigido do sacado até o momento da prescrição e desde que haja fundos disponíveis Decorrido o prazo de apresentação contudo o cheque não poderá ser cobrado dos endossantes e seus avalistas Nessa hipótese o cheque também não poderá ser exigido do emitente mas apenas se este possuísse fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter em razão de fato que não lhe seja imputável art 47 da LC A Súmula 600 do STF é expressa nesse sentido ao determinar que cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal desde que não prescrita a ação cambiária Quanto aos obrigados todos respondem solidariamente para com o portador do cheque A ação contra um dos obrigados não impede serem os outros individualmente demandados Assim como nada obsta que haja uma ação de cobrança coletiva contra todos O pagamento pelo sacado é condicionado à disponibilidade de recursos do emitente em seu poder Caso os fundos depositados somente sejam suficientes para pagar parte da quantia indicada no cheque o pagamento deverá ser parcial O portador não pode recusar pagamento parcial e o sacado pode exigir nesse caso que esse pagamento conste do cheque e que o portador lhe dê a respectiva quitação art 38 parágrafo único da LC Se não houver recursos depositados no banco ou instituição financeira sacada o sacado não tem a obrigação de pagar o título A emissão de cheque sem fundo acarreta efeitos no âmbito penal Comete o crime de estelionato aquele que emite cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou lhe frustra o pagamento art 171 VI do Código Penal Por seu turno o não pagamento com a existência de fundos gera ao emitente em ser ressarcido dos danos sofridos A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral Súmula 388 do STJ Os cheques serão pagos na medida em que forem apresentados Se dois ou mais cheques forem apresentados simultaneamente sem que os fundos disponíveis bastem para o pagamento de todos terão preferência os de emissão mais antiga e se da mesma data os de número inferior art 40 da LC No pagamento de cheque à ordem o sacado é obrigado a verificar a regularidade da série de endossos mas não a assinatura dos endossantes O banco sacado responde pelo pagamento do cheque falso falsificado ou alterado salvo dolo ou culpa do correntista do endossante ou do beneficiário dos quais poderá o sacado no todo ou em parte reaver o que pagou 97 Sustação de pagamento A ordem de pagamento contida na cártula pode ser sustada A sustação poderá ocorrer pela revogação e pela oposição A revogação consiste na contraordem dada pelo emitente que pode ser realizada por meio de aviso epistolar por via judicial ou extrajudicial A revogação deverá ser fundamentada e somente poderá ocorrer depois de expirado o prazo de apresentação para pagamento do título art 35 da LC Não realizada a contraordem ou a revogação o cheque poderá ser pago pelo sacado mesmo após a data de apresentação até que decorra o prazo de prescrição A sustação poderá ocorrer também pela oposição A oposição poderá ser realizada mesmo durante o prazo de apresentação Além do prazo diferenciase da revogação porque pode ser realizada pelo emitente e pelo portador legitimado do título Na oposição qualquer deles poderá sustar o pagamento do título ao manifestar ao sacado por escrito oposição fundada em relevante razão de direito São exemplos mais comuns dessas razões o extravio do título seu furto apropriação As razões tanto da revogação quanto da sustação não podem ter a relevância apreciada pela instituição financeira O Banco apenas deverá recusar o pagamento do título 98 Protesto O tomador do título não pago pelo sacado poderá promover execução contra o emitente e seus avalistas e contra os endossantes e seus avalistas Contra os endossantes e avalistas o tomador deverá demonstrar que o cheque foi apresentado em tempo hábil ao pagamento pelo sacado Deverá demonstrar também a recusa de pagamento a qual é comprovada pelo protesto do título ou por declaração do sacado escrita e datada sobre o cheque com a indicação do dia de apresentação ou ainda por declaração escrita e datada por câmara de compensação O protesto apenas é necessário para a cobrança do título contra os endossantes e avalistas e desde que não haja declaração do banco ou da câmara de compensação Contra o emitente e seus avalistas é dispensado o protesto Entretanto se não for demonstrada a recusa de pagamento pelo protesto bem como a apresentação tempestiva do cheque para pagamento haverá a perda do direito de execução se o emitente não mais tiver fundos disponíveis em razão de fato que não lhe seja imputável O protesto ou as declarações do banco e da câmara de compensação deverão ser realizados no lugar do pagamento ou do domicílio do emitente Deverão ser feitos antes da data de expiração do prazo de apresentação Se a apresentação ocorrer no último dia do prazo o protesto ou as declarações podem ser feitos no primeiro dia útil seguinte O protesto ou a declaração equivalente poderão ser dispensados pelos endossantes avalistas e pelo próprio emitente se for inserida no título de crédito a cláusula sem despesa sem protesto ou outra equivalente A cláusula contudo não dispensa a apresentação do cheque para pagamento no prazo Sua eficácia ocorrerá apenas para o endossante ou pelo avalista que a lançar Se o lançamento ocorrer pelo próprio emitente contudo seus efeitos ocorrerão em relação a todos os obrigados 99 Prescrição A ação cambial para a execução do cheque poderá ser realizada durante o prazo prescricional Para o portador do título acionar o emitente e seu avalista prescreve em seis meses o cheque contados da expiração do prazo de apresentação ou seja contados do decurso do prazo de 30 dias para o cheque emitido na mesma praça do pagamento e de 60 dias para o cheque emitido em praça diversa O prazo para um dos coobrigados exigir o pagamento dos obrigados anteriores em ação de regresso é diverso O prazo é de seis meses entretanto contados do dia em que o obrigado pagou o cheque ou do dia em que foi demandado Durante o referido prazo prescricional o cheque mantém todos os atributos como título de crédito consistentes na cartularidade literalidade e autonomia Nesses termos o cheque possui força executiva e como tal não há apreciação na ação de execução da causa subjacente à emissão do título A prescrição da ação executiva contudo não impede a exigibilidade da obrigação nele constante Decorrido o prazo o beneficiário poderá promover ação de locupletamento indevido contra o emitente diante da falta do pagamento do cheque em detrimento do credor Referida ação será de conhecimento e não mais executiva e terá o prazo prescricional de dois anos contados do dia em que se consumou a prescrição da ação executiva art 61 da LC Decorrido o prazo da legislação especial o credor poderá ainda promover ação de cobrança em que deverá demonstrar o crédito Na referida ação o cheque servirá apenas como elemento probatório O prazo prescricional é o do art 206 5º I do Código Civil que determina que a prescrição da pretensão da cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular ocorrerá em cinco anos a contar do respectivo vencimento 910 Tipos de cheque O cheque admite diversas modalidades dentre as quais podem se apontar o cheque pósdatado o cheque cruzado o cheque para ser creditado em conta o cheque visado 9101 Cheque pósdatado Vulgarmente conhecido como cheque prédatado não é uma verdadeira modalidade de cheque porque não reconhecida pelo direito cambiário Caracteriza o cheque cuja data de emissão é indicada como uma data futura da que foi efetivamente emitido O cheque pósdatado é decorrente de uma convenção entre o emitente e o tomador originário de que o título de crédito não será apresentado antes de determinada data ao sacado A pósdatação contudo não desconfigura o cheque como ordem de pagamento à vista Ainda que a data de emissão seja futura o cheque pode ser apresentado prontamente pelo beneficiário Isso porque o cheque é ordem de pagamento à vista Ainda que a data de emissão seja posterior o cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação art 32 da LC Contudo embora deva ser pago se apresentado antes da data convencionada o cheque apresentado antecipadamente acarreta a violação do acordo entre as partes O descumprimento da convenção entre o emitente do título e o beneficiário caracteriza dano moral Súmula 370 do STJ 9102 Cheque cruzado O cheque cruzado é caracterizado por duas linhas paralelas na transversal do anverso do cheque O cruzamento do cheque restringe sua circulação e determina que este somente será pago a um banco ou a um cliente do sacado O cruzamento do cheque pode ser geral ou especial O cruzamento é geral se entre os dois traços não for feita nenhuma indicação ou for incluída apenas a palavra banco ou equivalente O cruzamento geral do cheque determina que este somente poderá ser pago pelo sacado a banco ou a cliente do sacado mediante crédito em conta art 44 da LC Não há a especificação do banco A ordem poderá ser paga pelo sacado a qualquer banco O tomador não poderá apresentar o cheque diretamente ao banco sacado para pagamento se não possuir conta neste Deverá entregar o cheque ao banco em que possuir conta e o banco sacado pagará ao banco em que o cheque foi entregue o qual fará o crédito da quantia da ordem na conta do correntista O cheque com cruzamento geral poderá ser convertido em cheque com cruzamento especial mas o inverso não é possível Cheque com cruzamento especial por seu turno é o cheque em que foram apostos dois traços paralelos no anverso do título e em que entre os dois traços foi indicado o nome do banco específico Nesse tipo de cheque cruzado o pagamento pelo sacado só pode ser feito ao banco indicado ou se este for o sacado a cliente seu mediante crédito em conta Pelo cruzamento especial o banco designado é o único que poderá receber a quantia do cheque O sacado pagará a quantia a ele O banco designado entretanto pode incumbir outro da cobrança O cruzamento não poderá ser cancelado Sua inutilização ou a do nome do banco é reputada como não existente 9103 Cheque para ser creditado em conta O emitente ou o portador podem proibir que o cheque seja pago em dinheiro mediante a inscrição transversal no anverso do título da cláusula para ser creditado em conta ou outra equivalente Por essa designação o cheque apenas poderá ser pago pelo sacado mediante crédito em conta transferência ou compensação art 46 da LC Por meio da inscrição no cheque este não poderá ser pago em dinheiro ao tomador por ocasião da apresentação do título ao sacado O sacado apenas poderá realizar o pagamento mediante lançamento contábil como o crédito em conta o que permite a identificação do beneficiário 9104 Cheque visado O cheque visado é o cheque em que o sacado atesta a disponibilidade de fundos do emitente em seu poder e garante o pagamento da ordem se apresentada durante o prazo de apresentação O emitente ou o portador podem pedir ao sacado que lance e assine no verso do cheque visto certificado ou outra declaração equivalente datada e por quantia igual à indicada no título A aposição desses vistos deve ser feita em cheque não ao portador e ainda não endossado A assinatura do banco no verso implica que este se obriga a debitar à conta do emitente a quantia indicada no cheque e a reservála em benefício do portador legitimado O banco bloqueia da conta do emitente os valores suficientes para o pagamento da ordem expressa no título Essa garantia perdura apenas pelo prazo de apresentação Decorrido o prazo os valores são desbloqueados da conta do emitente ou também se ocorrer a inutilização do título Embora haja a garantia do banco não é excluída entretanto a obrigação do emitente endossantes e demais coobrigados 9105 Cheque administrativo O cheque administrativo se caracteriza por ser emitido pelo próprio banco contra si próprio em benefício de terceiro Ocorre um autossaque em que o sacador é a mesma pessoa que o sacado O cheque administrativo deve necessariamente indicar o beneficiário A lei veda sua emissão ao portador art 9º III da LC 9106 Cheque de viagem Conhecido por travellers check o cheque do viajante foi concebido para aumentar a segurança do viajante Os cheques são vendidos pelas instituições financeiras com a quantia a ser paga já incluída nos títulos O cheque possuirá a assinatura do emitente na parte superior da cártula que é registrada pela instituição financeira Por ocasião de sua emissão e entrega a terceiro beneficiário o emitente deverá assinar a cártula na parte inferior o que permitirá ao beneficiário conferir as assinaturas do emitente 10 Duplicata 101 Conceito Duplicata é título de crédito causal sacado em função de um crédito proveniente de contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços A duplicata possui esse nome em razão de ser sacada após a fatura A fatura é uma nota de mercadorias emitida pelo vendedor que as discrimina bem como indica os respectivos preços e qualidades É emitida unilateralmente pelo vendedor por ocasião de uma venda despacho ou entrega das mercadorias ao comprador A fatura não representa as mercadorias mas apenas as descreve A Lei n 547468 Lei das Duplicatas impôs a obrigatoriedade de emissão de faturas em todo contrato de compra e venda mercantil com prazo não inferior a 30 dias contado da data da entrega ou despacho das mercadorias Em prazos inferiores a esse a emissão é facultativa Além das compras e vendas a fatura poderá ser emitida pelas empresas fundações ou sociedades civis que se dediquem à prestação de serviços A fatura deverá discriminar a natureza dos serviços prestados e a soma a pagar em dinheiro correspondente ao preço dos serviços prestados art 20 da LD Com base nas faturas para que os vendedores pudessem garantir o recebimento do preço pelas mercadorias entregues foi criada a duplicata Além de garantir o recebimento do preço tal título de crédito foi modo eficiente de se promover o desenvolvimento das atividades comerciais com a possibilidade de o vendedor receber antecipadamente as importâncias decorrentes da venda pelo desconto do título Desse modo com base na fatura poderá ser extraída uma duplicata para circulação como feito comercial art 2º da LD A partir de 1970 entretanto foram firmados convênios entre os Estados para que as faturas pudessem ser substituídas por notas fiscais faturas que serviriam tanto para fins fiscais como para fins contábeis e que seriam emitidas em todas as vendas realizadas inclusive à vista Com base em tais convênios a duplicata pode ser emitida não mais somente depois das faturas mas também das notas fiscais faturas em operações a prazo ou à vista Diante das faturas e das notas fiscais faturas a duplicata é título causal Apenas poderá ser emitida em decorrência de um contrato de compra e venda ou de um contrato de prestação de serviços A emissão de fatura ou duplicata que não corresponda à mercadoria vendida ou ao serviço prestado é tipificada como crime de emissão de duplicata simulada art 172 do CP Embora a emissão da duplicata seja facultativa quanto aos contratos de compra e venda e prestação de serviços não é admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor ou prestador pela importância faturada ao comprador ou adquirente do serviço Para que o pagamento da venda ou da prestação de serviços seja garantida a duplicata é extraída da fatura ou da nota fiscal fatura pelo sacador ou emitente É o vendedor das mercadorias ou o prestador do serviço o titular do crédito e que pode sacar a duplicata A duplicata será emitida em face do sacado o qual é o adquirente das mercadorias ou dos serviços Ao adquirente será dirigida a ordem de pagamento do montante decorrente da contratação 102 Disciplina jurídica A legislação aplicável à duplicata é a Lei Federal n 547468 conhecida por Lei da Duplicata Supletivamente aplicamse às duplicatas as normas relativas à letra de câmbio no tocante à emissão circulação e pagamento dos títulos art 25 da LD 103 Requisitos essenciais São requisitos essenciais à validade da duplicata art 2º da LD I a denominação duplicata a data de sua emissão e o número de ordem II o número da fatura A duplicata não pode corresponder a mais de uma fatura O contrário não é verdadeiro Se a venda for para pagamento em parcelas poderá ser emitida duplicata única ou série de duplicatas uma para cada prestação III a data certa do vencimento ou da declaração de ser a duplicada à vista A duplicata à vista é a com vencimento por ocasião da apresentação do título ao sacado para pagamento IV o nome e domicílio do vendedor e do comprador V a importância a pagar em algarismos e por extenso VI a praça de pagamento VII a cláusula à ordem VIII a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagála a ser assinada pelo comprador como aceite cambial IX a assinatura do emitente A falta desses requisitos torna a duplicata sem efeito como título de crédito 104 Aceite A duplicata deverá ser remetida para o sacado na praça ou no lugar de seu estabelecimento para ser aceita A remessa deve ser realizada diretamente pelo vendedor ou por seus representantes por intermédio de instituição financeira procuradores ou correspondentes art 6º da LD Esse envio ao sacado deve ocorrer no prazo de 30 dias de sua emissão Caso a remessa seja feita por intermédio de representantes instituições financeiras procuradores ou correspondentes estes deverão apresentar o título ao comprador dentro de 10 dias contados da data de seu recebimento na praça de pagamento O aceite da duplicata é obrigatório pelo sacado O devedor somente poderá recusar o aceite se ocorrer I avaria ou não recebimento das mercadorias a menos que tenha se responsabilizado pela sua entrega Na duplicata de serviço também poderá ser recusado o aceite pela não correspondência com os serviços efetivamente contratados II vícios defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias ou serviços devidamente comprovados III divergência nos prazos ou nos preços ajustados O devedor diante da duplicação com vencimento não à vista terá o prazo de 10 dias do recebimento para devolver a duplicata A duplicata pode ser devolvida com o aceite consistente na assinatura do devedor na cártula Na hipótese de aceite poderá o devedor reter o título até a data do vencimento desde que comunique à apresentante o aceite e a retenção No prazo de 10 dias poderá ainda o sacado devolver a duplicata sem o aceite mediante declaração que contenha as razões pelas quais o devedor se recusa a aceitar o título Caso a duplicata não seja devolvida sem a comunicação de que tenha ocorrido o aceite e de que o devedor está retendo o título até o vencimento poderá ser extraída a triplicata A triplicata terá os mesmos efeitos e requisitos da duplicata original e poderá ser extraída se ocorrer a perda ou o extravio da duplicata 105 Pagamento A duplicata deverá ser paga na data de vencimento se duplicata com data certa de vencimento Se duplicata à vista deverá ser paga por ocasião de sua apresentação para pagamento ao sacado Nada impede entretanto que o pagamento seja antecipado O comprador poderá resgatar a duplicata antes de aceitála ou antes da data de seu vencimento art 9º da LD A prova de pagamento será o recibo o qual deverá ser passado no verso do próprio título ou em documento em separado com referência expressa à duplicata Demonstrará o pagamento também a liquidação de cheque a favor de estabelecimento endossatário no qual conste no verso que seu valor se destina à amortização ou liquidação da duplicata nele caracterizada 106 Aval e endosso O pagamento do título poderá ser garantido por aval O avalista será equiparado ao avalizado Este deverá ser indicado por ocasião do aval mas à míngua de indicação o avalizado será considerado como aquele que assinou abaixo do avalista Se não houver assinatura o avalizado será considerado o sacado ou comprador O aval poderá ser aposto inclusive após o vencimento da obrigação O aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do aval prestado anteriormente a este art 12 da LD A duplicata poderá ainda ser endossada pelo tomador a terceiro O primeiro endossante será sempre o vendedor ou prestador do serviço pois sacador da duplicata Os endossantes tornamse coobrigados pelo título com as demais consequências conforme a regulação prevista para a letra de câmbio 107 Protesto O protesto na duplicata pode ser realizado por três motivos art 13 da LD I protesto por falta de aceite II protesto por falta de devolução da cártula III protesto por falta de pagamento O protesto deverá ser realizado no local de pagamento constante do título no prazo de 30 dias contado da data de seu vencimento O protesto por falta de devolução da cártula e o protesto por falta de aceite são facultados ao tomador Sua omissão não impedirá que o protesto seja realizado por falta de pagamento do título A não realização do protesto ou o protesto intempestivo ou sem os requisitos legais não impedirá a exigibilidade do título de crédito em face do sacado ou do seu avalista se o título tiver sido aceito Se o título não tiver sido aceito o protesto será obrigatório para a cobrança inclusive em face do devedor principal como veremos A falta de protesto provoca a perda do direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas de forma análoga ao ocorrido nos demais títulos cambiais 108 Ação cambial Se a duplicata não for paga em seu vencimento poderá ser promovida ação para a execução da quantia prevista na ordem de pagamento pelo portador Referida ação deverá ser promovida no foro do local de pagamento do título ou no domicílio do comprador ou no caso de ação regressiva no foro do domicílio dos sacadores dos endossantes e respectivos avalistas art 17 da LD Se a duplicata tiver sido aceita poderá ser cobrada do sacado quer tenha sido protestada quer não Na cobrança do sacado que tenha aceitado a duplica não se exige o protesto Isso porque a assinatura do sacado na cártula já é suficiente para obrigálo ao pagamento da obrigação Se a duplicata tiver sido devolvida sem o aceite ou não tiver sido devolvida com o aceite o sacado poderá ser executado desde que cumulativamente I a duplicata ou triplicata tenham sido protestadas II estejam acompanhadas de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria III o sacado não tenha comprovadamente recusado o aceite no prazo por motivo legítimo São esses motivos a avaria o não recebimento vícios ou defeitos divergência nos prazos ou nos preços prestação inadequada dos serviços Os demais devedores também poderão ser executados como sacador endossantes e respectivos avalistas Imprescindível contudo o protesto do título qualquer que seja o tipo desse protesto 109 Prescrição A ação cambial poderá ser promovida nos seguintes prazos art 18 da LD I em três anos contados da data do vencimento do título contra o sacado e os respectivos avalistas II em um ano contado da data do protesto contra os endossantes e seus avalistas III em um ano contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título a ação promovida por qualquer dos coobrigados contra o sacador os endossantes anteriores ou os respectivos avalistas em regresso Decorrido o prazo prescricional extinguese o direito à pretensão da execução da duplicata como ação cambial Contudo possível a exigibilidade da quantia expressa no título por ação de conhecimento cujo prazo é de cinco anos art 206 5º do CC 1010 Duplicata escritural eletrônica ou virtual A Lei n 137752018 criou a figura da duplicata escritural eletrônica ou virtual pela qual a emissão da duplicata não seria mais realizada na cártula mas mediante lançamento em sistema eletrônico de escrituração administrado por qualquer entidade que exerça a atividade de escrituração de duplicata escritural Todos os elementos da duplicata deverão ser escriturados no sistema o qual indicará ao menos a apresentação aceite devolução e formalização da prova do pagamento controle e transferência da titularidade prática de atos cambiais sob a forma escritural como endosso e aval inclusão de indicações informações ou declarações referentes à operação com base na qual a duplicata foi emitida ou ao próprio título e inclusão de informações a respeito de ônus e gravames constituídos sobre as duplicatas Ainda que incluídos seus elementos no sistema eletrônico a duplicata será considerada título executivo extrajudicial juntamente com o seu extrato o qual poderá ser extraído do sistema eletrônico a pedido de qualquer solicitante Como título mediante seu extrato a duplicata poderá ser protestada na hipótese de inadimplemento ou falta de aceite Para as duplicatas escriturais na omissão da lei aplicamse subsidiariamente as normas para a duplicata cartular conforme a Lei Uniforme A duplicata escritural excepciona a legislação da duplicata cartular no prazo de apresentação Na duplicata escritural exigese a apresentação do título por meio eletrônico no prazo de dois dias úteis contados de sua emissão caso não tenha sido determinado prazo diverso pela entidade da administração federal competente A recusa de sua aceitação deverá também ser realizada por meio eletrônico Conforme art 12 2º da Lei n 137752018 o devedor poderá recusar no prazo e pelos motivos da recusa da duplicata cartular ou seja no prazo de dez dias poderá o devedor recusar o aceite apenas nas hipóteses de avaria ou não recebimento das mercadorias vícios defeitos e diferenças na qualidade ou quantidade ou divergência nos prazos ou preços O prazo de aceite é diverso Ainda que a recusa deva ser feita em 10 dias o prazo para que a duplicata seja aceita é acrescido de metade Poderá ser aceita assim no prazo de 15 dias De forma a se incentivar sua utilização determinou o art 10 da Lei n 137752018 que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que vedam limitam ou oneram de forma direta ou indireta a emissão ou a circulação de duplicatas emitidas sob a forma cartular ou escritural Quadro mnemônico CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO Natureza Causal somente pode ser emitida em decorrência de determinado negócio jurídico exemplo a duplicata Abstrato o crédito expresso na cártula independe da obrigação originária que motivou a sua emissão exemplos letra de câmbio nota promissória cheque Tipicidade Típicos são definidos nas diversas leis esparsas sobre a matéria exemplos nota promissória cheque duplicata letra de câmbio conhecimento de depósito cédulas rurais Atípicos são os não disciplinados pela legislação esparsa e aos quais serão aplicadas as normas do Código Civil Modo de circulação Título ao portador são emitidos sem que haja identificação do beneficiário da obrigação O Código Civil determinou a nulidade do título ao portador emitido sem autorização de lei especial exceto o cheque emitido com valores inferiores a R 10000 Nominativo identifica o credor beneficiário cujo nome conste no registro do emitente o devedor somente está obrigado a reconhecer como seu credor o portador do título que está registrado como beneficiário pode ser transferido mediante termo em registro do emitente assinado pelo proprietário e pelo adquirente e por endosso em preto que contenha o nome do endossatário com averbação em seu registro À ordem emitido em favor de determinado beneficiário e transmissível por endosso simplesmente com a assinatura do beneficiário endosso em preto ou em branco Não à ordem são os títulos cujo nome do beneficiário é expresso na cártula não permitem o endosso e exigem que o título seja transferido apenas pela cessão civil Emissor Títulos públicos têm por emissor o Estado ou uma pessoa jurídica de direito público exemplo título da dívida pública Títulos particulares são emitidos por qualquer pessoa de direito privado pessoa física ou jurídica exemplos cheque nota promissória etc Estrutura jurídica Ordem de pagamento possui um sacadoremitente um sacadodevedor e o beneficiário exemplos duplicata letra de câmbio cheque Promessa de pagamento o devedor é o próprio promitente a quem incumbirá o pagamento da obrigação constante do título ao beneficiário exemplo nota promissória TIPOS DE CHEQUES Cheque pósdatado caracteriza o cheque cuja data de emissão é indicada como uma data futura da em que foi efetivamente emitido mas não desconfigura o cheque como ordem de pagamento à vista Ainda que a data de emissão seja posterior o cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação contudo acarreta a violação do acordo entre as partes e caracteriza dano moral Cheque cruzado geral é caracterizado por duas linhas paralelas na transversal do anverso do cheque restringe sua circulação e determina que este somente será pago a um banco ou a um cliente do sacado Cheque cruzado especial é caracterizado por dois traços paralelos no anverso do título e em que entre os dois traços foi indicado o nome do banco específico o pagamento pelo sacado só pode ser feito ao banco indicado ou se este for o sacado a cliente seu mediante crédito em conta Cheque para ser creditado em conta o cheque apenas poderá ser pago pelo sacado mediante crédito em conta transferência ou compensação Cheque visado a assinatura do banco no verso implica que este se obriga a debitar à conta do emitente a quantia indicada no cheque e a reservála em benefício do portador legitimado Embora haja a garantia do banco não é excluída entretanto a obrigação do emitente endossantes e demais coobrigados Cheque administrativo caracterizase por ser um cheque emitido pelo banco contra si próprio em benefício de terceiro Cheque de viagem são vendidos pelas instituições financeiras com a quantia a ser paga já incluída nos títulos o cheque possuirá a assinatura do emitente na parte superior da cártula que é registrada pela instituição financeira Tabela de prazos Prazo prescricional das ações cambiais em face do aceitante e seus avalistas na letra de câmbio 3 anos a contar do vencimento do título Prazo prescricional das ações cambiais em face dos endossantes do sacador e de seus avalistas na letra de câmbio 1 ano a contar da data do protesto feito em tempo útil ou da data do vencimento se tratar de letra que contenha cláusula sem despesas Prazo prescricional das ações cambiais promovidas pelos endossantes uns contra os outros ou contra o sacador na letra de câmbio 6 meses a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que ele próprio foi acionado O portador do cheque pode acionar o emitente 6 meses contados da expiração do prazo de apresentação decurso do prazo de 30 dias para o cheque emitido na mesma praça do pagamento e de 60 dias para o cheque emitido em praça diversa Prazo para um dos coobrigados exigir o pagamento dos obrigados anteriores em ação de regresso 6 meses contados do dia em que o obrigado pagou o cheque ou do dia em que foi demandado O beneficiário poderá promover ação de locupletamento indevido contra o emitente diante da falta do pagamento do cheque em detrimento do credor 2 anos contados do dia em que se consumou a prescrição da ação cambial Credor poderá promover ação de cobrança e o cheque servirá apenas como elemento probatório 5 anos a contar do respectivo vencimento Emissão de faturas no contrato de compra e venda mercantil prazo não inferior a 30 dias contado da data da entrega ou despacho das mercadorias A duplicata deverá ser remetida para o sacado na praça ou no lugar de seu estabelecimento 30 dias de sua emissão ou apresentar título ao comprador em 10 dias contados da data de seu recebimento na praça de pagamento caso a remessa seja feita por intermédio de representantes instituições financeiras procuradores ou correspondentes O devedor diante da duplicação com vencimento não à vista poderá devolver a duplicata 10 dias do recebimento O sacado poderá devolver a duplicata sem o aceite mediante declaração que contenha as razões pelas quais se recusa a aceitar o título no prazo de 10 dias A ação cambial poderá ser promovida contra os sacados e os respectivos avalistas da duplicata em 3 anos contados da data do vencimento do título A ação cambial poderá ser promovida contra os endossantes e seus avalistas em 1 ano contado da data do protesto A ação promovida por qualquer dos coobrigados contra o sacador os endossantes anteriores ou os respectivos avalistas da duplicata em regresso em 1 ano contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título Exigibilidade da quantia expressa na duplicata por ação de conhecimento prazo é de 5 anos CAPÍTULO 6 Contratos Empresariais 1 Teoria geral do contrato empresarial O contrato pode ser definido como um acordo de vontades entre duas ou mais pessoas e que cria modifica ou extingue relações jurídicas de caráter patrimonial Com a unificação do direito privado pelo Código Civil de 2002 os contratos passaram a ter como fonte legislativa o Código Civil independentemente das pessoas que o celebraram e da atividade no qual estão inseridos O Código Civil disciplina em sua parte geral dos contratos a formação validade formas bem como os princípios gerais aplicáveis às diversas contratações A despeito de uma fonte legislativa comum os contratos empresariais não perdem sua individualidade perante os demais contratos A dinâmica empresarial e sua celebração no âmbito de uma atividade profissional e organizada implicam a consideração de princípios outros em sua interpretação e aplicação que asseguram sua peculiaridade em face dos demais Caracterizamse como contratos empresariais os contratos celebrados por empresário no âmbito de sua atividade empresarial O caráter distintivo dessa espécie de contrato é justamente a finalidade pretendida pelos empresários por ocasião dessa contratação e que se direciona à organização dos fatores de produção para o desenvolvimento de sua atividade Nesse sentido definição de Forgioni que exige que além da celebração por empresários apenas serão empresariais os contratos em que todas as partes contratantes tenham a intenção de lucro Para a autora aqueles em que ambos ou todos os polos da relação têm sua atividade movida pela busca do lucro É preciso reconhecer esse fato imprime viés totalmente peculiar aos negócios jurídicos entre empresários 152 Contudo não basta a característica subjetiva dos empresários e da finalidade da contratação como inserida na atividade empresarial para caracterizar os contratos como empresariais Excepcionalmente podem ser caracterizados como empresariais também alguns contratos não celebrados por empresários mas que podem ser caracterizados como tipicamente empresariais em razão de sua própria essência ou ambiente em que celebrados já que têm por objeto a disciplina de uma relação jurídica empresarial e o intuito lucrativo das partes Nesse sentido os contratos de sociedades empresárias ou os acordos de acionistas os quais embora celebrados por sócios ou acionistas não necessariamente também empresários submetem os contratantes a uma relação jurídica nitidamente empresarial em que todos ainda têm o intuito lucrativo na contratação 11 Princípios gerais Inseridos dentro da disciplina comum dos contratos os contratos empresariais submetemse aos seus princípios gerais Dentre os princípios gerais do contrato podem ser indicados o princípio da autonomia da vontade da força obrigatória dos contratos da boafé e da função social do contrato O princípio da autonomia da vontade consiste no direito de as pessoas convencionarem sobre os seus próprios interesses Dentro da esfera conferida pela lei aos particulares restritas por normas de ordem pública e indisponíveis os agentes podem convencionar da melhor forma e estabelecerem as relações jurídicas privadas conforme os seus interesses Se há liberdade dos agentes para regularem seus interesses privados desde que não em contrariedade às normas imperativas a convenção celebrada obriga as partes contratantes O contrato tem força obrigatória entre os contratantes que voluntariamente convencionaram e regularam seus interesses O pacta sunt servanda não permite que as partes se liberem unilateralmente das obrigações convencionadas sem que haja o cumprimento das prestações e permite a imposição pela parte adversa da reparação de perdas e danos em razão de eventual inadimplemento O Código Civil contudo atenuou a força obrigatória dos contratos na hipótese de contratos de execução continuada ou diferida em que a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa com extrema vantagem para a outra em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis Tratase da cláusula rebus sic stantibus prevista no art 478 do Código Civil A força obrigatória da convenção nesses termos vigora enquanto houver as condições originalmente contratadas ou submetidas a eventos previsíveis Caso ocorra a onerosidade excessiva em razão de fatos imprevisíveis o contratante poderá requerer a resolução do contrato ou o réu poderá evitála com a modificação equitativa das condições do contrato A revisão contratual é entretanto absolutamente excepcional Os contratos empresariais presumemse paritários e simétricos e as partes poderão estabelecer não apenas os parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais como de seus pressupostos de revisão ou de resolução conforme a alocação de riscos definida pelas próprias partes O terceiro princípio é a boafé objetiva Enquanto a boafé subjetiva se caracteriza pela ignorância do agente o princípio contratual da boafé objetiva exige que o contratante aja conforme a legítima expectativa da parte contrária e como forma de não frustrar a confiança depositada Nos termos do art 422 do Código Civil os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boafé Na própria intepretação do contrato o sentido será aquele confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio e aos usos costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio A boafé objetiva é exigida durante todos os momentos contratuais Antes do contrato durante a sua formação a parte deverá corresponder à expectativa da parte adversa com por exemplo a obrigação de prestar todas as informações essenciais sobre o objeto da negociação Durante o contrato a boafé objetiva tem função de interpretação das cláusulas dúbias e de integração do contrato com obrigações não expressas das partes contratantes como a surrectio comportamento da parte que cria direito à parte adversa e a supressio comportamento da parte que suprime determinados direitos próprios Após a contratação e durante a fase de cumprimento a boafé objetiva obriga os contratantes a facilitarem e não criarem impedimentos ao cumprimento das prestações pela parte adversa Por fim a função social do contrato é princípio insculpido no art 421 do Código Civil que determina que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato Como princípio jurídico contratual a função social poderá ser decomposta em interna e externa Na interna o princípio da função social exige a consideração das partes submetidas à relação jurídica de forma a não submeter uma delas à vontade da outra As partes devem cooperar entre si e de forma a que o adimplemento das prestações ocorra de forma mais satisfatória ao credor e menos onerosa ao devedor 153 Em sua vertente externa o princípio da função social limita a autonomia de vontade das partes contratantes em virtude da consideração de que a relação jurídica poderá afetar indiretamente também interesses de terceiros A regulação de seus interesses próprios exige que concomitantemente sejam assegurados os interesses da sociedade em que os contratantes estão inseridos e de direitos difusos e coletivos não sejam desrespeitados 12 Interpretação dos contratos mercantis A despeito de se submeterem aos mesmos princípios contratuais em geral a interpretação dos contratos empresariais deve se atentar às suas peculiaridades e à dinâmica das relações empresariais as quais exigem maior segurança e previsibilidade dos agentes econômicos As regras de interpretação contratuais estão dispostas nos arts 110 a 114 do Código Civil Sobre os contratos empresariais a aplicação das regras interpretativas deverá ser utilizada com base na perspectiva de que os contratantes desenvolvem atividade econômica profissional ou seja realizam negócios jurídicos reiteradamente e com intuito lucrativo Diante do exercício profissional de atividade econômica pressupõese que o empresário atue para maximizar sua utilidade individual e seus resultados econômicos de modo que obtém as informações necessárias sobre os negócios a serem realizados bem como analisa se a celebração do contrato é a alternativa mais vantajosa aos seus interesses A previsibilidade e segurança dessas relações jurídicas celebradas permitem aos empresários contratantes a legítima expectativa de que haverá a vinculação pelas obrigações convencionadas O sistema jurídico nesse sentido procura assegurar o melhor funcionamento do mercado Esse é definido por Natalino Irti como o conjunto de regras que permitem aos agentes econômicos prever os comportamentos dos contratantes e orientar os seus próprios atos com base nessa previsão 154 Essa certeza permite que os recursos escassos livremente negociados possam ser alocados aos contratantes que mais os valorizassem e que portanto estarão mais propensos a pagarem melhor preço por isso Dessa forma os contratos permitem maior eficiência na alocação dos recursos menor desperdício de bens produtivos maior circulação de riqueza e incentivam o desenvolvimento econômico nacional por consequência Nesse sentido a interpretação dos contratos empresariais deve pautarse pelo pressuposto de que as partes possuem ampla autonomia em sua contratação e de que por realizarem reiteradamente as contratações em sua atividade empresarial tinham consciência do que estavam contratando e que o negócio atendia aos seus melhores interesses Normas mitigadoras dessa ampla liberdade para se vincular como a onerosidade excessiva devem ser ter aplicação excepcional Como forma de se garantir a maior certeza nas contratações o Código Civil determinou a prevalência das declarações de vontade dos agentes na interpretação dos negócios jurídicos Conforme o art 110 do Código Civil a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou salvo se dela o destinatário tinha conhecimento Tratase da interpretação objetiva calcada na declaração de vontade dos contratantes Nesse sentido Betti sustenta que a vontade pertence unicamente ao foro interno da consciência individual Somente na medida em que se torna reconhecível no ambiente social seja como declaração seja como comportamento ela se torna um fato social suscetível de interpretação e de avaliação pelas partes 155 Ainda que prevaleça a declaração de vontade dos contratantes o seu sentido deverá ser buscado mais na verdadeira intenção das partes ao celebrarem o negócio do que no sentido literal da linguagem como determinada o art 112 do Código Civil A consideração de um retorno à teoria subjetiva calcada na intenção das partes e em detrimento de sua declaração de vontade resultaria em insegurança jurídica e incerteza nas contratações na medida em que poderia não permitir ao contratante saber se o que está convencionando prevaleceria 156 A interpretação resultante dos dispositivos legais entretanto é a de que declaração de vontade prevalece sobre a intenção não conhecida pela parte adversa Caso contudo o instrumento do contrato revele texto diverso da intenção das partes declarada haveria simples falha no instrumento de forma que deverá preponderar a intenção declarada pelas partes àquilo constante do contrato Essa intenção declarada pelas partes por ocasião do contrato pode resultar de seus próprios comportamentos por ocasião de sua celebração ou ficará evidente por ocasião do comportamento da parte no cumprimento das prestações Nesse sentido o art 113 do Código Civil determina que o contrato deve ser interpretado conforme a boafé objetiva e os usos do lugar de sua celebração ou seja a legítima expectativa criada no contratante em razão dos comportamentos da parte adversa ou do que normalmente é esperado naquelas contratações no lugar de sua celebração Pela alteração do Código Civil e inserção do art 113 1º isso ficou ainda mais claro Segundo o dispositivo a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio corresponder aos usos costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio corresponder à boafé for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo se identificável e corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração 2 Espécies de contratos 21 Contrato de compra e venda mercantil O contrato de compra e venda é definido no art 481 do Código Civil Pelo dispositivo legal definese o contrato como aquele em que um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa e o outro a pagarlhe certo preço em dinheiro A unificação do direito privado fez com que a disciplina do Código Comercial de 1850 com exceção do comércio marítimo disciplinado no livro II fosse revogado Nesse sentido a definição de compra e venda do art 481 também é aplicável às relações empresariais quando o contrato for celebrado entre empresários no desenvolvimento de sua atividade ou quando houver entre as partes contratantes mesmo que não empresárias intuito de lucro na relação de suas obrigações Não basta para caracterizar o contrato como mercantil ou empresarial que tenha sido contratado por empresários 157 O contrato de compra e venda não será caracterizado como mercantil se a aquisição do bem for feita pelo empresário como destinatário final do referido bem Imprescindível que a aquisição seja feita no desenvolvimento da atividade empresarial ou seja para inserilo na cadeia de fornecimento aos adquirentes Por seu turno além da contratação por empresários também se caracteriza como compra e venda mercantil o negócio jurídico que envolva determinados bens como valores mobiliários títulos de crédito mesmo que celebrados por não empresários pois se presume a intenção de participar do risco do empreendimento ou de obter lucro elementos característicos das relações empresariais A caracterização da compra e venda como mercantil submeterá esse tipo contratual à mesma disciplina legal da compra e venda não mercantil Contudo a relação empresarial exigirá a consideração de diferentes elementos pelo intérprete ou aplicador o que assegura a manutenção da distinção entre as diversas formas de contrato de compra e venda 211 Classificação Tratase de contrato consensual bilateral sinalagmático oneroso comutativo de execução instantânea em regra não solene Pelo contrato de compra e venda o vendedor obrigase a transferir o domínio da coisa ao comprador Esse por outro lado obrigase a pagar o preço da coisa em dinheiro ao vendedor Tratase de contrato consensual e não real O contrato se aperfeiçoa com o consentimento das partes sobre a coisa o preço e suas condições Não se exige para a existência do contrato a transferência da coisa como nos contratos reais O vendedor apenas obrigase a transferir a coisa A não transferência do domínio implica resolução do contrato o qual é existente e válido O contrato cria obrigação para ambos os contratantes de modo que pode ser classificado como contrato bilateral O vendedor é obrigado a entregar a coisa enquanto o comprador fica obrigado pelo preço convencionado É contrato sinalagmático As prestações são reciprocamente dependentes pois cada uma é causa da outra Dessa forma o contraente não pode exigir o cumprimento da obrigação da parte adversa sem ter satisfeito a própria obrigação Outrossim é comutativo As prestações de entrega da coisa e de pagamento do preço são equivalentes subjetivamente entre si Isso significa que as vantagens de cada prestação recebida devem ser idênticas as desvantagens das prestações prestadas na perspectiva do agente contratante ainda que não na perspectiva de outros que não figurem na relação jurídica Nada impede porém que o contrato de compra e venda não seja comutativo mas seja aleatório No contrato aleatório uma das prestações pode falhar ou a contraprestação pode ser desproporcional ao valor da prestação 158 O contrato de compra e venda aleatório pode ocorrer com a alienação de coisa futura em que o adquirente assuma o risco de não existir ou de existirem em quantidade menor ou de coisa que pode deixar de existir É contrato também oneroso Pelo contrato de compra e venda ambas as partes sofrem um sacrifício para se garantir o proveito da prestação à parte adversa O vendedor se sacrifica pela obrigação de entrega da coisa enquanto o comprador se sacrifica pelo pagamento do preço O contrato poderá ser de execução instantânea em que as prestações são realizadas em uma único momento seja imediatamente à formação do contrato ou em momento posterior Nada impede porém que as partes convencionem por renunciar à execução única e estabelecerem o cumprimento das prestações no tempo com o parcelamento do preço ou a entrega por partes da coisa Em regra o contrato de compra e venda se aperfeiçoa apenas pelo consenso quanto à coisa e o preço independentemente de qualquer forma exigida por lei Em regra assim sua forma é livre podendo ser realizado inclusive verbalmente apenas Pode ser caracterizado dessa forma como não solene Pela natureza não solene poderá ser provado por qualquer meio de prova Exceto se o valor das prestações ultrapassar o décuplo do maior salário mínimo vigente o contrato poderá ser provado exclusivamente por prova testemunhal art 227 do Código Civil Na hipótese de superar referido valor apenas o meio probatório fica limitado mas não há alteração da natureza do contrato para solene Hipótese diversa ocorre na compra e venda de imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país em que a escritura pública é exigida como da substância do ato Nos termos do art 108 do Código Civil não dispondo a lei em contrário a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição transferência modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país 212 Elementos do contrato Podem ser apontados como elementos do contrato de compra e venda o consentimento o preço e a coisa 2121 O consentimento O contrato de compra e venda se aperfeiçoa quando houver declaração convergente de vontade pelas partes contratantes a respeito do preço a ser satisfeito e da coisa a ser entregue Nos termos do art 482 do Código Civil a compra e venda estará perfeita quando as partes acordarem no objeto e preço O consentimento é pressuposto da existência do contrato de compra e venda embora os vícios de consentimento e os vícios sociais possam acarretar sua invalidade Por vícios do consentimento entendemse os vícios que acometem a declaração da parte e que comprometem a vontade declarada pelo agente São os vícios de erro dolo e coação Por vícios sociais por seu turno a vontade do agente é exatamente a declarada Contudo em razão de contrariarem à boafé ou à lei e de causarem prejuízos a terceiros contaminam a validade do negócio jurídico celebrado São exemplos o estado de perigo a lesão a fraude contra credores e a simulação Como esclarecido por Fran Martins nos vícios do consentimento o defeito é encontrado na própria declaração da vontade já nos vícios sociais são os resultados obtidos com a declaração da vontade que prejudicam a parte 159 2122 A coisa No contrato de compra e venda a coisa objeto do contrato e que deverá ter o domínio entregue pelo vendedor poderá ser presente ou futura certa ou incerta móvel ou imóvel corpórea ou incorpórea fungíveis ou infungível consumível ou inconsumível própria ou de terceiro Conforme o art 483 do Código Civil coisa objeto de contrato pode ser atual ou futura A compra e venda poderá recair sobre coisa futura cujo risco de não existir é assumido por uma das partes contrantes Tratase de contrato aleatório Caso a coisa não venha a surgir emptio spei desde que não tenha ocorrido culpa ou dolo da parte haverá direito de receber integralmente o montante convencionado art 458 do Código Civil Por seu turno caso a incerteza seja não quanto à existência mas à quantidade que vier a existir o alienante terá direito ao montante integral do preço desde que a coisa venha a existir em qualquer quantidade e não tenha concorrido com culpa Se a coisa não vier a existir emptio rei sperata contudo não terá ocorrido alienação e o alienante deverá restituir o preço recebido art 459 do Código Civil Ainda que verse sobre coisa futura sua existência deve ser possível A coisa deve ter existência possível posto que se cuidar de coisa inexistente o contrato será nulo pela impossibilidade do seu objeto 160 A coisa poderá ser certa ou incerta Se incerta deverá ser indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade art 243 do Código Civil A coisa poderá ser fungível ou infungível Fungível são os bens que podem ser substituídos por outros da mesma espécie e com a mesma qualidade ou quantidade Infungível porém é o bem que não poderá ser substituído por outro da mesma espécie Se compra e venda de coisa fungíveis a escolha para a entrega pertencerá ao alienante se o contrário não resultado do contrato O alienante não poderá entretanto dar a coisa pior nem ser obrigado a entregar a melhor art 244 do Código Civil A coisa a ser alienada poderá ser móvel ou imóvel Na hipótese de venda sobre imóvel o contrato exigirá para sua validade a escritura pública desde que imóvel superior a trinta vezes o maior saláriomínimo vigente no país art 108 do Código Civil A coisa vendida poderá ser própria ou de terceiro Tratase da venda a non domino Pelo contrato de compra e venda de coisa de terceiro o alienante obrigase a adquirir a coisa até o momento de sua tradição ou transferência Para Pontes de Miranda e a maioria da doutrina brasileira na hipótese de não ocorrer a aquisição do bem de terceiro para a entrega o contrato de compra e venda é considerado existente porém ineficaz Para o autor podem ser vendidos direitos que pertencem ao vendedor e direitos alheios daí existir e valer a compra e venda de coisa móvel ou de prédio que não pertence ao vendedor de modo que se A vende a B terreno com casa sem que esse terreno e casa lhe pertençam a venda existiu e vale apenas sendo ineficaz Se A adquire depois tem de prestálos ou se não os adquire tem de indenizar 161 21221 Venda ad corpus e ad mensuram Na hipótese de alienação de imóvel o preço poderá ser fixado por medida de extensão ou de respectiva área Poderá ser também o preço fixado em virtude de a coisa ser certa e discriminada A diferenciação quanto à coisa é pertinente para o caso de a coisa efetivamente entregue não corresponder ao convencionado Na hipótese de alienação de coisa ad mensuram ou seja em razão da extensão ou da área é possível ao comprador pleitear a complementação da área faltante mediante a actio ex empto e caso isso não seja possível pleitear a resolução do contrato pela ação redibitória ou a redução do preço pela ação estimatória nos termos do art 500 do CC2002 A diferença entre a área prometida e a efetivamente entregue contudo deverá ser superior 20 da área para permitir a opção do comprador Caso contrário presumese que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa Se inferior a 20 de diferença as opções ao comprador exigirão para serem exercidas que esse demonstre que não teria realizado o negócio se soubesse da diferença O prazo para a propositura das ações para a complementação da área resolução do contrato ou abatimento do preço é decadencial O art 501 do Código Civil estabelece o prazo de um ano a contar do registro do título a menos que haja atraso na imissão da posse em razão do alienante ocasião em que o prazo começará a fluir após a posse Na venda ad corpus em que o imóvel é vendido como coisa certa e discriminada a menção à área é apenas enunciativa Nessa hipótese não haverá complemento de área ou devolução de excesso 21222 Venda sob amostras Estabelece o art 484 a possibilidade de convenção do contrato de compra e venda à vista de amostras protótipos ou modelos Nessa hipótese a coisa a ser entregue pelo vendedor deverá ter as qualidades correspondentes da amostra dos protótipos ou modelos inclusive prevalecendo esse parâmetro se houver discordância com a maneira pela qual a coisa foi descrita no contrato Caso não entregue a coisa com as qualidades indicadas na amostra modelo ou protótipo o comprador poderá recusar seu recebimento Diante do inadimplemento o vendedor poderá ser compelido a entregar a coisa com as mesmas características da amostra ou poderá ser pleiteada a resolução do contrato sem prejuízo das perdas e danos 2123 O preço O preço é elemento essencial do contrato de compra e venda e consiste no valor em dinheiro a ser pago pelo comprador em razão da transferência de domínio da coisa adquirida No Brasil exceto situações excepcionais o preço é livremente negociado entre as partes contratantes A intervenção direta estatal no preço por meio de congelamento tabelamento autorização para aumento dos preços em segmentos estratégicos ou monitoramento é medida considerada excepcional sob pena de suprimir a livreiniciativa e a liberdade econômica dos indivíduos 162 O preço deverá ser certo determinado ou determinável e fixado em consenso por ambas as partes ou por ambas atribuída a terceiro ou à taxa de bolsa de mercado ou de índices ou parâmetros O que se impede é a cláusula puramente potestativa em que a fixação do preço é exclusivamente realizada por apenas uma das partes sob pena de nulidade art 489 do Código Civil Nada impede porém que a fixação do preço seja atribuída ao arbítrio de terceiro o qual se não aceitar acarretará a ineficácia do contrato Por seu turno as partes poderão fixar que em certo e determinado dia e lugar o preço será a taxa de mercado ou de bolsa ou fixado em funções de índices ou parâmetros O preço é elemento essencial do contrato Caso não seja fixado pelas partes contratantes seu valor ou os critérios para sua determinação o preço será o corrente nas vendas habituais do vendedor Caso haja diversidade de preço na falta de acordo prevalecerá o preço médio art 488 parágrafo único do CC O preço poderá ser satisfeito à vista ou a prazo Na compra e venda com pagamento à vista o preço deverá ser satisfeito no momento da celebração do contrato com o recebimento da mercadoria Nessa hipótese em que não há venda à crédito nos termos do art 491 do Código Civil o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço Por seu turno o preço também poderá ser a prazo ou venda à crédito em que o pagamento é realizado em momento futuro posterior ao recebimento da coisa ou de forma parcelada com a fixação do momento em que a coisa deverá ser entregue antes ou depois de findo o parcelamento 213 Obrigações do vendedor e do comprador O vendedor tem a obrigação de entrega da coisa no prazo determinado Caso não haja prazo fixado no contrato a entrega deverá ser provocada mediante interpelação judicial ou extrajudicial art 397 parágrafo único do Código Civil A obrigação do vendedor de entregar a coisa não poderá ser exigida antes do pagamento do preço exceto se a venda for a crédito nos termos do art 491 do Código Civil Ainda que à crédito contudo ou seja mediante o pagamento do preço em momento posterior o vendedor poderá obstarse a entregar a coisa se houver mudança na situação financeira ou econômica do comprador que indique que ele não poderá satisfazer o preço É o que ocorre na situação de insolvência disciplinada no art 495 do Código Civil e que permite ao vendedor sobrestar a entrega até que haja caução do credor que garanta que o pagamento do preço será satisfeito Salvo essa hipótese a coisa deverá ainda ser entregue da forma em que convencionada Se não houver estipulação do local onde deverá ser entregue a tradição deverá ocorrer no local em que a coisa se encontrava ao tempo do contrato art 493 do Código Civil Ademais a entrega por partes não precisa ser aceita pelo comprador caso tenha sido convencionada a entrega da coisa por inteiro A entrega ocorrerá por mera tradição na hipótese de móveis Se imóveis entretanto exigese o registro público no Cartório de Registro de Imóveis para a transferência do domínio da coisa alienada Em razão da obrigação de transferência do domínio ao vendedor caberá assegurar o comprador da posse mansa e pacífica do bem O vendedor deverá assegurar que o comprador possa livremente usar a coisa e gozar sem sofrer turbação na sua posse Responde o vendedor nesse ponto pelos riscos da evicção a menos que tenha sido estipulado o contrário no contrato Se o adquirente for ameaçado em seu domínio ou posse sobre a coisa adquirida em virtude de decisão judicial que reconheça o direito de terceiro sobre o bem responderá o alienante pela restituição do preço pago e deverá ressarcir o adquirente pelos frutos que não tiveram que ser restituídos benfeitorias necessárias e úteis e pelas perdas e danos causados art 450 do Código Civil O vendedor é ainda responsável pelos vícios redibitórios São considerados vícios redibitórios os vícios ocultos não aparentes que afetam a utilidade da coisa que as tornem impróprias ao uso ou lhe diminuam o valor Pelos vícios redibitórios o comprador poderá rejeitar a coisa com a restituição do preço pago ação redibitória ou requerer o abatimento do seu valor ação quanti minoris desde que o faça no prazo decadencial de 30 dias se for coisa móvel e de um ano se for coisa imóvel art 445 do Código Civil Se o vício entretanto pela sua natureza somente puder ser conhecido mais tarde o prazo será contado do momento em que o comprador tiver ciência até o prazo máximo de 180 dias em se tratando de móveis e de um ano se imóveis O comprador por outro lado tem a obrigação de pagar o preço da forma que convencionado Deverá ademais receber a coisa vendida na forma prazo e modo estipulados no contrato Caso não seja estipulado o prazo de entrega o comprador deverá receber a coisa posteriormente à interpelação judicial ou extrajudicial Se não a receber ocorrerá a resolução do contrato com o desfazimento do contrato e eventuais perdas e danos caso o vendedor não prefira a consideração do bem em juízo 214 Despesas com a tradição Nos termos do art 490 do Código Civil as despesas de escritura e de registro para a transferência de domínio de bem imóvel ficam a cargo do comprador caso não seja nada disposto em contrário no contrato social Tratandose de bem móvel contudo cuja transferência de domínio ocorre pela tradição essa fica a cargo do vendedor no local em que a coisa se encontrava ao tempo da venda salvo estipulação diversa art 492 do Código Civil O Código Civil estipula que até o momento da tradição os riscos da coisa correm por conta do vendedor e os do preço por conta do comprador art 492 do Código Civil Tratase da regra que a coisa perece para o proprietário res perit domino Os riscos da coisa somente são passados ao comprador se esse estiver em mora de a receber quando a coisa tiver sido posta à sua disposição Entretanto se a coisa for expedida para local diverso daquele para onde deveria ser entregue por ordem do comprador os riscos correrão por sua conta uma vez entregue a quem haja de transportála bem como às suas despesas ressalvada convenção em contrário como ocorre com os Incoterms regras mercantis utilizadas pelas partes para disporem sobre a responsabilidade da entrega das mercadorias Nesse particular são exemplos a cláusula CIF cost insurance and freight em que o vendedor se obriga ao pagamento do custo do seguro e do frete a cláusula FOB free on board em que o vendedor se obriga a entregar a mercadoria até o local de transporte e o comprador incorrerá nos custos do transporte ou a EXW exworks em que o vendedor é obrigado a apenas colocar a mercadoria à disposição do comprador no seu próprio estabelecimento 215 Partes Como regra não há limitação às partes contratantes Podem figurar como comprador ou como vendedores tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas Algumas pessoas contudo em virtude de circunstância particular estão impedidas de sua celebração diante do conflito de interesse Como ocupam função que deveriam preservar os referidos bens guardálos ou alienálos estão impedidos de adquirilos para se evitar que obtenham vantagem indevida em detrimento daqueles cujos interesses deveriam proteger Em razão desse conflito o art 497 do Código Civil comina com a pena de nulidade a aquisição ainda que em hasta pública pelos tutores curadores testamenteiros e administradores dos bens confiados à sua guarda ou administração pelos se rvidores públicos em geral dos bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem ou que estejam sob sua administração direta ou indireta pelos ju ízes secretários de tribunais arbitradores peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça dos bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal juízo ou conselho no lugar onde servirem ou a que se estender a sua autoridade pelos le iloeiros e seus prepostos dos bens de cuja venda estejam encarregados É nula da mesma forma a cessão de crédito para esses Para que se garanta a preservação da legítima entre os herdeiros a venda de ascendentes a descendentes exigirá a anuência dos demais descendentes e do cônjuge exceto se regime de separação obrigatória sob pena de anulabilidade Pelo art 496 do Código Civil procurouse evitar que por meio de compra e venda simuladas mas que revelaria verdadeira doação um herdeiro recebesse montante maior do que outros que teriam a legítima prejudicada Caso revestisse a forma de doação o herdeiro donatário deveria colacionar em virtude da abertura da sucessão de forma a equivaler as importâncias a serem recebidas pelos herdeiros Por fim a compra e venda não poderá ser feita sob pena de nulidade entre os cônjuges desde que tenha por objeto bens incluídos na comunhão Pela disposição do art 499 do Código Civil como os bens pertencentes à comunhão já seriam de propriedade em comum do adquirente não haveria propriamente a transferência do domínio 216 Cláusulas especiais O Código Civil previu a possibilidade de as partes contratantes inserirem cláusula não essenciais mas típicas nos contratos de compra e venda para disciplinarem seus interesses 2161 Cláusula de retrovenda No contrato de compra e venda as partes podem estipular uma cláusula resolutiva que determina que o vendedor poderá reaver a coisa alienada com a restituição do preço e despesas É a cláusula de retrovenda ou de direito de retrato pelo qual o vendedor tem o direito de recomprar a coisa alienada Nos termos do art 505 do Código Civil o vendedor de coisa imóvel pode reservarse o direito de recobrála no prazo máximo de decadência de três anos restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador inclusive as que durante o período de resgate se efetuaram com a sua autorização escrita ou para a realização de benfeitorias necessárias A cláusula de retrovenda somente poderá ser estipulada nos contratos de compra e venda de imóvel O prazo máximo para que haja o exercício da opção de recompra do bem é de três anos O prazo é decadencial e portanto não sujeito à interrupção ou suspensão Iniciase após a celebração do contrato Caso o direito de retrato ou reaquisição do bem alienado caiba a mais de uma pessoa qualquer das pessoas poderá exercer o direito Ainda que o comprador possa intimar os demais para exercerem concomitantemente o direito caso não haja composição entre os requerentes prevalecerá o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito integral art 508 do Código Civil O direito de retrato ou reaquisição poderá ser transmissível causa mortis aos herdeiros e legatários Não poderá ser entretanto objeto de transferência inter vivos por ser considerado personalíssimo 163 Em virtude do direito de sequela o direito de retrato é oponível inclusive em face de terceiros adquirentes posteriores da coisa Caso haja recusa no recebimento do preço para a aquisição o direito de resgate ou retrato poderá ser exercido mediante o depósito judicial da importância devida 2162 Cláusula de venda a contento e sujeita à prova Pelo contrato de compra e venda com cláusula de venda a contento há condição suspensiva de seus efeitos Mesmo que a coisa objeto da compra e venda já tenha sido entregue pelo vendedor o contrato somente produzirá efeitos a partir do momento em que o adquirente manifestar sua concordância com a coisa entregue Além da compra e venda a contento pode ser convencionada cláusula de sujeição à prova Por essa cláusula entendese que o contrato foi celebrado com a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina art 510 do Código Civil A declaração de concordância do comprador com a coisa entregue poderá ser expressa ou tácita A concordância tácita poderá resultar do comportamento do adquirente e da realização de atos incompatíveis com a rejeição do bem como o pagamento da coisa entregue Nessas hipóteses ainda que a coisa tenha sido entregue ao comprador não ocorreu a transferência da propriedade pela tradição Por se caracterizarem como condições suspensivas até que o adquirente aquiesça com a sua entrega o vendedor continua como proprietário do bem e é responsável pelos seus riscos O adquirente nessas hipóteses responde como mero comodatário Se não houver prazo para que o adquirente declare sua concordância com o bem o vendedor poderá intimálo judicial ou extrajudicialmente para que a realize em prazo improrrogável Caso não o faça o comprador não poderá rejeitar a mercadoria entregue 2163 Cláusula de preferência ou preempção Tratase de cláusula acidental ou não obrigatória do contrato de compra e venda Pela cláusula as partes convencionam que o comprador na hipótese de alienação da coisa adquirida ou de dála em pagamento a terceiro é obrigado a oferecêla ao vendedor para que exerça se o desejar seu direito de preferência ou preempção O vendedor não tem direito de adquirir a coisa a qualquer preço ou quando o desejar A cláusula impõe ao comprador a obrigação de oferecer a coisa ao vendedor pelas mesmas condições e preço do que a ofertada ao terceiro A preferência do vendedor originário é apenas em face do terceiro o que não exige que o comprador o informe em quaisquer circunstâncias mas apenas naquelas em que não pretende fazer a transferência da titularidade da coisa sob pena de responder por perdas e danos A lei limita o prazo de exercício do direito de preferência a 180 dias tratandose cuidar de bens móveis e a 2 anos quando imóveis Nada impede que as partes convencionem prazo menor impondo a lei apenas um limite a tanto O prazo é decadencial e iniciase do negócio de compra e venda original O direito de preferência não pode ser cedido nem é transferível a herdeiros por causa mortis art 520 do Código Civil 2164 Cláusula de reserva de domínio A cláusula de reserva de domínio é estabelecida para garantir ao vendedor o recebimento integral do preço antes de o comprador adquirir o domínio da coisa móvel vendida Nos termos do art 521 do Código Civil na venda de coisa móvel pode o vendedor reservar para si a propriedade até que o preço esteja integralmente pago Apesar de a posse da coisa ser transferida ao adquirente no momento da celebração do contrato de compra e venda a transferência da propriedade sobre a coisa somente ocorrerá com o pagamento integral do preço convencionado A posse assim desdobrase Permanece o comprador com a posse direta da coisa e o vendedor com a posse indireta até que o preço seja satisfeito momento em que automaticamente o domínio é transferido ao comprador Para que possa ser considerada válida a cláusula deve ser estabelecida por escrito A coisa objeto do contrato deverá ser individualizada e portanto infungível O contrato para que possa ser oponível a terceiros notadamente eventuais adquirentes de boafé da coisa posteriormente depende de registro no domicílio do comprador A despeito da regra res perit domino e de que até o pagamento do preço a coisa continue sob o domínio do vendedor o Código Civil atribuiu os riscos da coisa ao comprador após a entrega Conforme art 524 do Código Civil a transferência de propriedade ao comprador dáse no momento em que o preço esteja integralmente pago Todavia pelos riscos da coisa responde o comprador a partir de quando lhe foi entregue A cláusula assegura o vendedor do inadimplemento do preço Não satisfeito o contrato para que a cláusula possa permitir a constrição do bem o vendedor deverá constituir o comprador em mora mediante protesto do título ou interpelação judicial Poderá então promover em face do devedor ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas ou poderá promover ação de busca e apreensão da coisa vendida com a rescisão do contrato e a devolução das prestações excedentes aos custos de cobrança 22 Contratos de colaboração Os contratos de colaboração identificam gênero de contratos empresariais que permitem o escoamento da produção ou da prestação de serviços pelo empresário fabricante ou fornecedor aos consumidores Tratase de contratos pelos quais empresários colaboradores aproximam os empresários fabricantes ou fornecedores dos consumidores adquirentes dos produtos ou serviços ou também em que empresários colaboradores intermediam a disponibilização dos referidos produtos aos consumidores inserindose na cadeia de escoamento do bem No contrato empresarial de colaboração os empresários contratam a prestação de serviços O colaborador se obriga pela prestação de escoamento da produção do fornecedor seja por meio da compra para revenda seja por meio da obtenção de negócios a serem celebrados pelo fornecedor com os consumidores Para Ulhoa Coelho existe contrato de colaboração assim apenas se um dos empresários assume a obrigação contratual de ajudar a formação ou ampliação do mercado consumidor do produto fabricado ou comercializado pelo outro 164 Os contratos de colaboração poderão ser classificados conforme a natureza da prestação do colaborador em face do fornecedor 165 Para uma primeira espécie de contratos o empresário colaborador para permitir o escoamento da produção do fornecedor adquire a mercadoria produzida e revendea aos consumidores São os chamados contratos de colaboração por intermediação A remuneração do colaborador não é paga pelo fornecedor A remuneração é decorrente do lucro obtido pela diferença entre a compra do produto do fornecedor e a revenda ao consumidor Dentre os contratos de colaboração por intermediação são exemplos a concessão mercantil a distribuição por intermediação Em uma segunda modalidade de contratos de colaboração o colaborador não adquire os produtos do fornecedor Ele simplesmente busca os consumidores interessados em adquirir os produtos diretamente do fornecedor aproximandoos São os contratos de colaboração por aproximação Na colaboração por aproximação o colaborador recebe remuneração paga diretamente pelo fornecedor e em razão dos negócios obtidos pelo colaborador e celebrados pelo fornecedor São exemplos dos contratos de colaboração por aproximação a comissão mercantil a distribuição por aproximação e o contrato de mandato Imprescindível aos contratos de colaboração é a orientação do fornecedor às condutas do colaborador ainda que não se possa sustentar a total subordinação Para intermediar ou aproximar os negócios a serem celebrados o colaborador deverá cumprir as orientações do fornecedor embora conserve consigo autonomia em certos aspectos do desenvolvimento de sua atividade Como tem a obrigação de criar mercado de consumo aos bens do fornecedor e portanto deverá realizar investimentos em publicidade o colaborador normalmente exige exclusividade de zona de atuação também conhecida como cláusula de territorialidade Pela exclusividade territorial o colaborador poderá realizar investimentos na alienação dos produtos do fornecedor sem a preocupação de concorrência com esse diretamente por meio da alienação direta de seus produtos ou de outros colaboradores 221 Contrato de agência distribuição ou representação comercial No Código Civil de 2002 os contratos de agência e de dis tribuição foram disciplinados em substituição à antiga figura contratual da representação comercial a qual era definida pelo art 1º da Lei n 48861965 que determinava que exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física sem relação de emprego que desempenha em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas a mediação para a realização de negócios mercantis agenciando propostas ou pedidos para transmitilos aos representados praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios A figura da agência e da distribuição versam exatamente sobre a mesma obrigação relacionada ao anterior contrato de representação comercial Nesses termos estabelece o art 710 do Código Civil que pelo contrato de agência uma pessoa assume em caráter não eventual e sem vínculos de dependência a obrigação de promover à conta de outra mediante retribuição a realização de certos negócios em zona determinada caracterizandose a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada A denominação utilizada pelo Código Civil decorre do intuito de unificar o direito privado de modo que o antigo conceito de representante comercial da Lei n 488665 não seria adequado Além de alterar a nomenclatura o Código Civil alterou sua disciplina ao estabelecer que são aplicáveis ao contrato de agência e distribuição no que couber as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial art 721 do Código Civil Pela aplicação do referido art 721 o Código Civil será aplicável à disciplina dos contratos A Lei especial n 488685 que disciplinava o contrato de representação comercial nesses termos somente será aplicada para suprir as lacunas do Código de forma que não remanesce mais a representação comercial como um tipo contratual autônomo Pela redação legal o Código Civil diferencia o contrato de distribuição do contrato de agência se a coisa estiver à disposição do distribuidor para ser negociada A distinção todavia não é pertinente para a definição de ambos os contratos cuja disciplina é idêntica de forma que devem ser interpretados como sinônimos O contrato de agência ou distribuição poderá ser de intermediação ou de aproximação 166 Pelo contrato de distribuição por intermediação o distribuidor obrigase a revender os produtos do distribuído adquiridos anteriormente Como a disciplina do art 710 do Código Civil caracteriza apenas a forma da distribuição por aproximação o contrato de distribuição por intermediação é contrato atípico Os direitos e obrigações estabelecidos pelas partes contratantes é totalmente regido pelo contrato celebrado entre ambas No contrato de distribuição ou agência por aproximação contudo o distribuidor ou agente não têm a obrigação de revender os produtos adquiridos do distribuído O distribuidor ou agente tem a obrigação apenas de promover no interesse do distribuído ou do proponente os quais são os fornecedores dos produtos a realização dos negócios mediante retribuição Em regra o distribuidor ou agente não tem poderes de representação do distribuído ou proponente Tais poderes precisarão ser expressamente conferidos ao agente ou distribuidor para que eles possam representar o proponente ou distribuído na celebração dos contratos Para sua caracterização o agente ou distribuidor deverá assumir obrigação não eventual A promoção dos negócios para o proponente ou distribuído deverá ser feita reiteradamente O distribuidor ou agente contudo não possuem vínculo de dependência com o distribuído ou proponente Ainda que devam atuar com diligência na aproximação dos negócios e se ater às instruções do distribuído ou proponente não possuem subordinação e conservam sua autonomia de forma que não poderão ser caracterizados como empregados desse A exclusividade de território e do agenciamento são cláusulas implícitas no contrato A menos que tenha sido estabelecido de forma diversa no contrato o distribuído ou o proponente não poderão constituir mais de um agente na mesma zona de atuação Em razão disso salvo cláusula diversa ainda que não tenha aproximado os negócios desde que ele tenha sido realizado dentro de sua zona terá o agente ou distribuidor direito à remuneração correspondente ao negócio art 714 do Código Civil Como cláusula implícita de exclusividade de agenciamento por seu turno o agente ou o distribuidor não poderá aproximar negócios de mesmo gênero para outros proponentes ou distribuídos art 711 do Código Civil Pelo contrato são obrigações do agente ou distribuidor aproximar os negócios no interesse do proponente ou distribuído Deverá para tanto atender as instruções recebidas atuar com toda diligência suportar as despesas pelo desempenho de suas obrigações exceto convenção em contrário e não aproximar negócios de mesmo gênero para outros proponentes ou distribuídos na mesma zona salvo convenção diversa São obrigações do proponente ou distribuído por outro lado a remuneração do agente ou distribuidor por todos os negócios concluídos dentro da zona de atuação ainda que sem a aproximação desse ou mesmo se os negócios não tiverem sido concluídos se não tiverem sido por fato imputável ao proponente ou distribuído O proponente ou distribuído deverá ainda indenizar o agente ou distribuidor se sem justa causa cessar o atendimento das propostas ou reduzilo a ponto de se tornar antieconômica a continuação do contrato art 715 do Código Civil Os contratos de agência ou distribuição aproximação poderão ser celebrados com prazo determinado ou prazo indeterminado Se por prazo indeterminado qualquer das partes poderá rescindi lo mediante aviso prévio de noventa dias exceto se não tiver transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente art 720 do Código Civil Nos contratos por prazo determinado se não houver culpa do agente ou do distribuidor na rescisão pelo preponente ou distribuído esses terão direito à remuneração pelos negócios concluídos e também pelos pendentes além da indenização prevista em lei especial art 718 do Código Civil Pela lei especial Lei n 488665 em seu art 27 1º estabelecese como indenização pela rescisão pelo proponente sem culpa de contrato a prazo certo a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual Se a rescisão for decorrente de culpa do agente ou distribuidor independentemente se prazo determinado ou indeterminado eles não perderão o direito à remuneração pelos negócios aproximados O proponente ou distribuído apesar de serem obrigado pela remuneração em relação aos negócios concluídos poderão exigir o pagamento de indenização em relação a eventuais perdas e danos sofridos pelos atos do agente ou distribuidor Por fim se o agente ou distribuidor não puder continuar a desempenhar suas obrigações por motivos de força maior terão direito à remuneração pelos serviços realizados o qual será transmissível aos herdeiros no caso de morte 222 Contrato de concessão mercantil O contrato de concessão mercantil é contrato de colaboração na modalidade por intermediação Pelo contrato de concessão o concessionário obrigase a revender os produtos adquiridos do concedente Embora se possa caracterizar uma maior ingerência do concedente na atuação do concessionário não há distinção relevante entre o contrato de concessão e o contrato de distribuição por intermediação também atípico ambos regidos exclusivamente pelas disposições contratuais entre os contratantes os quais poderão livremente dispor sobre os direitos e obrigações de cada qual Nesse sentido Fábio Ulhoa Coelho esclarece que a diferença entre os contratos não é significativa em muitos casos e salvo na hipótese de comercialização de veículos automotores terrestres em que a concessão é contrato típico e obrigatório o nome que as partes atribuem ao instrumento a rigor não interessa É relevante basicamente o conteúdo das cláusulas pactuadas para definirse o conjunto de obrigações que fornecedor e colaborador devem prestar um ao outro 167 Apenas quanto à concessão de veículos automotores de via terrestre a concessão mercantil é típica Sua disciplina é realizada pela Lei n 672979 Lei Renato Ferrari seu principal defensor à época e presidente da Associação Brasileira de Revendedores de Veículos Diante da tipicidade do contrato na concessão de automotores de via terrestre a relação jurídica será regulada pela Lei n 672979 e pelas disposições contratuais que não contrariem as normas imperativas por ela estabelecidas A Lei Ferrari foi promulgada para que pudesse o concessionário ser assegurado em relação aos investimentos realizados para disponibilizar os veículos automotores do fabricante concedente A legislação assegura determinadas condições para a realização do contrato de forma a assegurar o concessionário São veículos automotores de via terrestre que exigirão que o contrato de concessão seja disciplinado pela Lei n 672979 os automóveis caminhões ônibus tratores motocicletas e similares Pelo contrato de concessão o concessionário obrigase a comercializar os produtos do concedente sejam veículos automotores implementos ou componentes fabricados ou fornecidos pelos produtos assim como a realizar a prestação e assistência técnica a esses produtos mediante a utilização gratuita da marca e identificação do concedente O contrato deverá ser celebrado por escrito e de forma padronizada para todos os concessionários em relação ao concedente com identidade de encargos financeiros e prazo para o cumprimento das obrigações O contrato deverá ainda especificar a área demarcada distância mínima e quota de veículos automotores bem como as condições relativas a requisitos financeiros organização administrativa e contábil capacidade técnica instalações equipamentos e mãodeobra especializada do concessionário Embora o concedente possa delimitar instruções a serem seguidas pelo concessionário para a integridade da marca e dos interesses coletivos do concedente e da rede de distribuição assegurase a autonomia do concessionário no desempenho de sua comercialização O concedente não poderá impor condições de subordinação econômica jurídica ou administrativa ou estabelecer interferência na gestão dos negócios do concessionário o qual poderá inclusive estabelecer livremente o preço pelos bens comercializados Dentre os elementos obrigatórios do contrato é obrigatória delimitação de área operacional de responsabilidade do concessionário para o exercício de suas atividades com distâncias mínimas entre estabelecimentos de concessionários da mesma rede em razão de critérios de potencial de mercado A delimitação da até impede que o concessionário comercialize os bens fora da área delimitada mas o consumidor poderá à sua escolha adquirir bens e serviços em qualquer concessionário Pela delimitação da exclusividade de zona ou território o concedente não poderá concorrer diretamente com o concessionário nem estabelecer novo contrato de concessão a ponto de prejudicar os concessionários já estabelecidos De forma direta o concedente não poderá realizar vendas ao consumidores exceto para a administração pública ou através da rede de distribuição aos frotistas nas condições delimitadas pelo contrato A concorrência por meio da contratação de nova concessão não é vedada de modo absoluto mas se exige que o mercado de veículos novos da marca na área delimitada e conforme as condições do contrato justifiquem a contratação e se respeitem as distâncias mínimas entre os estabelecimentos A obrigatoriedade da exclusividade de zona não ocorre com a cláusula de exclusividade da distribuição A exclusividade do concessionário quanto à comercialização de veículos novos deve estar expressa no contrato e não é presumida As partes poderão convencionar no contrato que o concessionário não poderá comercializar veículos novos de outros fabricantes art 3º 1º b da Lei n 672979 Ressalvada a comercialização de veículo novo o concessionário pelo contrato de concessão tem direito de comercializar implementos e componentes novos produzidos por terceiros mercadorias de qualquer natureza que se destinem ao veículo e mesmo veículos automotores usados de qualquer outra marca sem prejuízo de comercializar outros bens e prestar outros serviços compatíveis com a concessão Além dos direitos a Lei n 672979 impõe obrigações aos concessionários Os contratantes deverão estabelecer no contrato de concessão a quota que deverá ser adquirida pelo concessionário do concedente e de acordo com a capacidade empresária o desempenho de comercialização e a capacidade do mercado de sua área demarcada O concessionário depois da contratação será obrigado à aquisição do montante determinado na quota de veículos independentemente dos estoques mantidos A quota será revista anualmente conforme a produção efetiva a rotatividade dos estoques do concessionário e a capacidade do mercado de sua área demarcada Independentemente da aquisição da quota de veículos o concedente poderá exigir do concessionário manutenção de estoque proporcional à rotatividade dos produtos novos Além da aquisição dos veículos novos a concessão pode estabelecer a obrigação e compra de autopeças do fabricante Nos termos da lei poderá ser exigido índice de fidelidade de compra de componentes dos veículos automotores podendo a convenção de marca estabelecer percentuais de aquisição obrigatória pelos concessionários art 8º da Lei n 672979 Outrossim o concessionário tem restrição na venda dos veículos Somente poderá vender os veículos automotores novos diretamente a consumidores É vedada a alienação para fins de revenda de forma a assegurar o controle das vendas pelo concedente Esses contratos de concessão além de por escrito terão prazo indeterminado A indeterminação do prazo é realizada para a proteção do concessionário e de seus investimentos Como o concessionário terá que investir recursos para a revenda dos produtos do concedente desenvolvendo o mercado em determinada região passa a ficar dependente do fornecimento dos veículos pelo concedente bem como das condições por esse impostas nas contratações Para se evitar que a cada término de período o concedente renegociasse as cláusulas contratuais e impusesse maiores ônus aos concessionários determinou a Lei n 672979 a regra de que os contratos serão celebrados por prazo indeterminado Excepcionalmente permitese que o primeiro contrato entre as partes tenha prazo determinado não inferior a cinco anos o qual se tornará automaticamente de prazo indeterminado se nenhuma das partes manifestar à outra a intenção de não o prorrogar antes de cento e oitenta dias do seu termo final e mediante notificação por escrito devidamente comprovada art 21 da Lei n 672979 Se contrato por prazo determinado a rescisão poderá ocorrer pela sua não prorrogação sem infração de qualquer das partes Caso a não prorrogação tenha sido realizada por vontade do concedente esse será obrigado a readquirir o estoque de veículos automotores e componentes novos estes em sua embalagem original pelo preço de venda à rede de distribuição vigente na data de reaquisição além de ter que comprar os equipamentos máquinas ferramental e instalações à concessão pelo preço de mercado correspondente ao estado em que se encontrarem e cuja aquisição o concedente determinara ou dela tivera ciência por escrito sem lhe fazer oposição imediata e documentada excluídos desta obrigação os imóveis do concessionário Se por outro lado a não prorrogação ocorreu pela vontade do concessionário este ficará desobrigado de realizar qualquer indenização ao concedente Ainda que de prazo indeterminado não cabe a resilição do contrato ou seja a rescisão unilateral das partes exceto por justa causa Rescindido o contrato entretanto independentemente da causa o contratante terá prazo nunca inferior a 120 dias da data da resolução para a extinção das suas relações e o término das operações O contrato de concessão por prazo indeterminado somente poderá cessar por acordo das partes ou força maior ou por iniciativa da parte inocente em virtude de infração legal ou contratual da outra parte contratante Caso a rescisão do contrato por prazo indeterminado ocorrer por culpa do concedente esse deverá ressarcir o concessionário Para tanto deverá readquirir o estoque de veículos automotores implementos e componentes novos A aquisição não será ao preço da venda à rede de distribuição mas pelo preço de venda ao consumidor vigente na data da rescisão contratual Deverá ainda comprar os equipamentos máquinas ferramental e instalações à concessão pelo preço de mercado correspondente ao estado em que se encontrarem e cuja aquisição o concedente determinara ou dela tivera ciência por escrito sem lhe fazer oposição imediata e documentada excluídos desta obrigação os imóveis do concessionário Sem prejuízo dessa compra se a rescisão do contrato por prazo indeterminado for por culpa do concedente esse deverá pagar perdas e danos à razão de quatro por cento do faturamento projetado para um período correspondente à soma de uma parte fixa de dezoito meses e uma variável de três meses por quinquênio de vigência da concessão Essa projeção deve tomar por base o valor corrigido monetariamente do faturamento de bens e serviços concernentes à concessão que o concessionário tiver realizado nos dois anos anteriores à rescisão Se o contrato for por prazo determinado e a rescisão tiver ocorrido por culpa do concedente haverá o ressarcimento da mesma forma que para o contrato por prazo indeterminado exceto que a indenização será calculada sobre o faturamento projetado até o término do contrato e se a concessão não tiver alcançado dois anos de vigência a projeção tomará por base o faturamento até então realizado Por outro lado se a rescisão for decorrente de infração legal ou contratual realizada pelo concessionário pagará ao concedente a indenização correspondente a cinco por cento do valor total das mercadorias que dele tiver adquirido nos últimos quatro meses de contrato 223 Contrato de comissão mercantil O contrato de comissão é tratado pelos arts 693 e seguintes do Código Civil Tratase de contrato de colaboração por aproximação em que o comissário colaborador procura angariar negócios para o fornecedor comitente Não há compra de produtos para a revenda aos consumidores mas a mera aproximação para a conclusão dos negócios Além da aproximação característico do contrato de comissão é a celebração de negócios pelo comissário no interesse do comitente Os contratos com os adquirentes são celebrados em nome do próprio comissário sem que haja representação do comitente embora celebrados no interesse desse Nesses termos define o art 693 do Código Civil que o contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário em seu próprio nome à conta do comitente O escoamento da produção do comitente por meio do contrato de comissão é importante para garantir a isenção de responsabilidade desse perante terceiros Como no contrato de comissão a venda dos produtos é realizada em nome do próprio comissário apenas esse fica obrigado perante as pessoas com quem contratar Os adquirentes não terão qualquer ação de responsabilização em face do comitente nem este contra elas a menos que o comissário ceda seus direitos às partes Embora atue em nome próprio ao comercializar os produtos as operações são realizadas no interesse do comitente e sob o risco desse Nesse aspecto caso o adquirente não satisfaça o pagamento do preço pela aquisição da mercadoria do comissário o prejuízo em relação ao inadimplemento será sofrido pelo comitente Da mesma forma embora o comitente responda em face do adquirente pelos vícios e pela evicção em relação à coisa vendida assim como pelo seu inadimplemento poderá voltarse em regresso em face do comitente Como o risco pela atuação do comissário continua a ser do comitente o comissário deverá agir em conformidade com as ordens e instruções do comitente Em sua atuação o comissário é obrigado a agir com cuidado e diligência para evitar qualquer prejuízo ao comitente e para proporcionar o lucro que razoavelmente se poderia esperar do negócio sob pena de ser responsável pelo prejuízo causado A remuneração do comissário é chamada de comissão Ela decorre da aproximação dos negócios e de sua celebração pelo comissário ainda que o preço não tenha sido satisfeito pelo adquirente dos produtos É possível que pelo contrato de comissão seja estipulada a cláusula del credere A cláusula del credere atribui a responsabilidade solidária ao comissário pelo inadimplemento das obrigações dos adquirentes dos bens em face do comitente Em suma na hipótese de insolvência ou inadimplemento dos adquirentes o comissário deveria indenizar o comitente pelo pagamento do preço Nessa hipótese a comissão deverá ser mais elevada ao comissário exceto estipulação diversa contratual para compensar o ônus assumido art 698 do Código Civil Na hipótese de rescisão do contrato o comissário terá direito à remuneração pelos serviços úteis prestados ao comitente não obstante a possibilidade de ressarcimento pelos prejuízos sofridos em razão de sua atuação Se a rescisão pelo comitente ocorrer sem justa causa motivada pelo comissário este terá direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados bem como a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa conforme art 705 do Código Civil Aplicamse ao contrato de comissão mercantil as regras concernentes ao contrato de mandato em sua omissão 224 Contrato de mandato mercantil O contrato de mandato mercantil também é espécie de contrato de colaboração entre empresários para o escoamento da produção Pelo contrato de mandato o mandatário se obriga a praticar atos ou administrar interesses por conta do mandante Não há a necessidade de terem sido conferidos poderes de representação pelo mandante por meio da procuração ao mandatário ao contrário do que poderia aparentar uma interpretação literal do art 653 do Código Civil Pelo art 653 do Código Civil operase o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para em seu nome praticar atos ou administrar interesses A procuração é o instrumento do mandato A despeito de ser usual a existência da representação por ocasião da celebração do contrato de mandato o que teria motivado a confusão no legislador 168 a representação não é característica essencial do contrato Embora o mandato exija a prática de atos ou a administração de interesses por conta de outra pessoa ou seja no interesse dessa não exige que os atos sejam praticados em nome desta por meio da atribuição de poderes de representação 169 Nesse sentido lição de F C Pontes de Miranda a procura a outorga de poder de representação é abstrata e não se há de confundir com o mandato que é contrato vinculativo de quem é mandante e de quem é mandatário A procura a dação de poder é negócio jurídico unilateral que se constitui pela manifestação de vontade receptícia do representando A procura legitima o representante fora de qualquer relação jurídica com o dono do negócio Por isso se é certo que o mandato é quase sempre acompanhado seguido ou precedido da procuração não se há de ter esse acompanhamento como essencial O mandato pode ser sem a outorga do poder de representação 170 O contrato de mandato se caracteriza como mercantil se ao menos o mandante for considerado empresário e o mandatário for incumbido da prática de atos negociais por conta desse O contrato de mandato permite o escoamento da mercadoria ao obrigar o mandatário a aproximar negócios entre o consumidor e o mandante em relação aos bens por esse fabricados ou comercializados Com poderes de representação o mandatário poderá celebrar referidos negócios em nome do mandante e por tais contratos concluídos receberá comissão Caso não possua poderes de representação a comissão será devida em razão da mera aproximação dos negócios O contrato de mandato é bilateral pode ser expresso ou tácito verbal ou escrito A procuração por seu turno que não se confunde com o contrato de mandato é instrumento de outorga de poderes de representação A procuração é unilateral e poderá ser concedida por instrumento particular ou público A procuração pode ser especial a um ou mais negócios ou geral a todos os negócios do mandante Se em termos gerais o representado somente conferirá poderes de administração ao mandatário Nos termos do art 661 1º do Código Civil para alienar hipotecar transigir ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária depende a procuração de poderes especiais e expressos Na hipótese do mandato mercantil em que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa do interesse do mandante o mandato se presume oneroso de modo que caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato Caso a remuneração não seja expressa no contrato será estabelecida conforme os usos do lugar ou na falta destes por arbitramento art 658 do Código Civil A remuneração será devida pelo mandante ao mandatário ainda que o negócio não surta o esperado efeito a menos que o mandatário tenha agido com culpa Com poderes de representação o mandatário age em nome do mandante de modo que esse fica responsável pelas obrigações contraídas Caso atue sem poderes de representação o mandatário ainda que atue no interesse do mandante ficará obrigado pessoalmente perante o terceiro contratante Contudo o risco da atividade continua a ser imputável ao mandante A esse cabe satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário se em conformidade com o contrato de mandato e a adiantar a importância das despesas necessárias à execução art 675 do Código Civil Deverá ainda ressarcir ao mandatário todas as perdas e danos que esse sofrer com a execução do mandato sempre que não resultem de culpa sua Perante o mandante o mandatário somente será responsável se tiver atuado sem a diligência habitual na execução do mandato ou por excesso de poderes Deverá o mandatário indenizar o mandante por qualquer prejuízo causado por culpa própria ou daquele a quem substabelecer sem autorização art 667 do Código Civil O contrato de mandato será extinto pela revogação ou pela renúncia pela morte ou interdição de uma das partes pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o mandatário para os exercer 225 Contrato de franquia O contrato de franquia ou franchising era regido pela Lei n 895594 Em novembro de 2019 contudo o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei n 2192015 da Câmara Lei 139662019 que altera a disciplina legal Estabelecese que o contrato se caracteriza como sistema pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de sua propriedade intelectual sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador mediante remuneração direta ou indireta sem que no entanto se caracterize relação de consumo ou vínculo empregatício seja em relação ao franqueado ou a seus empregados ainda que durante o período de treinamento Tratase de espécie de contrato de colaboração pelo qual o empresário franqueado contribui para a maior distribuição dos produtos ou serviços do franqueador De forma peculiar o contrato de franquia pode ser caracterizado de colaboração por intermediação na medida em que o franqueado celebra diretamente contratos de venda ou prestação de serviços com os consumidores não simplesmente os aproximando do consumidor Sua prestação entretanto não se restringe à aquisição de produtos para a revenda mas envolve a transferência de tecnologia para a sua distribuição ou mesmo para a sua produção Contrato complexo o contrato de franquia pode envolver diversos negócios jurídicos como o de licença de marca ou patente transferência de tecnologia distribuição de produtos ou serviços locação de equipamentos Além das obrigações características entre as partes e mesmo que envolta a assistência técnica durante todo o contrato peculiaridade do contrato de franquia é a autonomia do franqueado para a exploração dos bens Mesmo que seja obrigado a seguir as instruções do franqueador para a manutenção da qualidade dos produtos produzidos e não prejudicar a marca ou a patente desenvolvidas pelo franqueador a exploração dos produtos pelo franqueado é feita com independência econômica e jurídica Por expressa disposição legal entre franqueador e franqueado ou entre franqueador e empregados do franqueado ainda que durante o período de treinamento a independência necessária entre ambos impede a caracterização do vínculo ou relação de consumo Como vantagens de forma menos custosa e sem a necessidade de investir capital próprio o franqueador não precisa constituir filiais para a exploração de seus produtos eou serviços e pode assegurar referidos direitos por meio da licença do direito de exploração da marca ou da patente para que o franqueado o faça mediante o pagamento de uma remuneração Em contrapartida beneficiase o franqueado na comercialização dos bens de marca já conhecida do público e da organização criada pelo empresário franqueador Beneficiase ainda com a transmissão pelo franqueador das informações necessárias para o desenvolvimento de sua atividade empresarial seja pela transmissão de tecnologia para a implantação do estabelecimento empresarial adequação do sistema de operações ou para a administração do próprio negócio Pela nova disciplina legal poderão ser franqueadores também desde que titulares dos direitos de propriedade industrial negociados ou desde que autorizado pelo titular a empresa estatal se submetida ao regime privado ou entidade sem fins lucrativos 2251 Classificação do contrato de franquia O contrato de franquia pode ser considerado típico Embora sua atipicidade possa ser sustentada diante da previsão lacunosa da Lei n 895594 substituída pela Lei 139662019 e da ampla autonomia das partes contratantes para regularem seus interesses na celebração do contrato bem como dispor sobre as obrigações imputadas a cada qual a lei especifica os principais elementos do tipo contratual ainda que indiretamente A legislação ao dispor sobre o contrato de franquia restringese a disciplinar a Circular de Oferta de Franquia que com o contrato propriamente dito não se confunde Entretanto ao dispor sobre a COF exigese que o contrato de franquia disponha sobre o envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio remuneração paga pelo franqueado ao franqueador uso do sistema ou marca obrigações do franqueador cláusula de exclusividade de território ou preferência etc Por abordar seus principais elementos assim o contrato pode ser definido como típico Além de típico o contrato de franquia pode ser classificado como consensual bilateral solene oneroso comutativo e de execução continuada Como consensual o contrato de franquia se perfaz pela mera convenção das partes Independe de qualquer transferência de bem É também contrato bilateral Pelo contrato de franquia são impostas obrigações a ambas as partes contratantes O franqueador se obriga a licenciar a marca ou patente prestar assistência técnica O franqueado obrigase a cumprir as orientações do franqueador e a pagar a remuneração devida pelo uso Também é considerado contrato solene Para sua contratação exigese a forma escrita embora tenha validade independentemente de ser levado a registro art 7º da Lei n 13966 171 A forma escrita é da validade do contrato e não mera exigência probatória porque o art 104 III do Código Civil condiciona a validade dos negócios jurídicos pela forma prescrita em lei que no caso é a escrita Caso entretanto haja transferência de tecnologia para produzir efeitos perante terceiros deverão ser registrados no INPI conforme art 211 da Lei n 927996 os contratos de franquia que produzam efeitos apenas no território nacional devem ser regidos pela lei brasileira e serão escritos em português As partes poderão eleger juízo arbitral para a solução das controvérsias Nos contratos internacionais cujos efeitos ou a nacionalidade das partes envolvam mais de um sistema jurídico os contratantes poderão optar pelo foro de um dos países de domicílio e caso o façam deverão manter representante legal ou procurador com poderes no respectivo foro Referidos contratos internacionais deverão ser originalmente escritos em português ou para o português traduzidos É contrato oneroso e comutativo Ambas as partes auferem vantagens econômicas as quais são decorrentes de prestações cujas causas são recíprocas e equivalentes entre si Por fim é espécie de contrato de execução continuada As prestações do contrato de franquia são periódicas A remuneração é paga pelo franqueado durante a vigência do contrato Por seu turno a assistência técnica é prestada também pelo franqueador durante toda a sua vigência Em razão de seu objeto o contrato de franquia pode ser classificado em franquia de distribuição e em franquia de indústria Na modalidade de franquia de distribuição o contrato de franquia é caracterizado pelo licenciamento da marca ou patente de forma a permitir ao franqueado a comercialização dos produtos fabricados pelo franqueador ou por quem for autorizado por ele O direito de exploração é submetido à supervisão do franqueador que possuirá direito à remuneração convencionada Na modalidade franquia de indústria por seu turno o franqueador não se limita a licenciar a marca ou a patente ao franqueado para que esse comercialize os bens Há a transferência de tecnologia ao franqueado o knowhow O franqueado passará a fabricar os próprios produtos a serem comercializados conforme as qualidades e especificações do original o que será fiscalizado pelo franqueador Conforme as obrigações a franquia pode ser ainda classificada como master franchising ou franquia mestre Por essa espécie de franquia o franqueador celebra contrato de franquia com o franqueado master o qual entretanto não comercializará os produtos ou serviços sob a marca ou patente licenciada pelo franqueador mas se obrigará a figurar como franqueador de outros empresários franqueados O master franchising obtém o direito de explorar a franquia e obrigase a administrar as relações jurídicas celebradas com os subfranqueados 2252 Obrigações dos contratantes Pelo contrato de franquia o franqueador tem a obrigação de a depender do tipo de franquia colocar à disposição do franqueado o produto ou o serviço ou fornecer a tecnologia para que o franqueado possa produzilo ou para que possa prestar o serviço deverá licenciar a marca ou a patente para a utilização dos bens pelo franqueado deverá prestar a assistência técnica necessária ao franqueado com as informações imprescindíveis à administração da atividade treinamento dos empregados etc deverá respeitar a exclusividade de território do franqueado se essa tiver sido fixada com a impossibilidade de celebrar contrato com outro franqueado para explorar a atividade na mesma área e apresentar ao candidato a franqueado com dez dias de antecedência à contratação a circular de oferta de franquia A principal obrigação do franqueado é o pagamento da remuneração pela franquia A remuneração é dividida em uma taxa inicial de filiação chamada de front money Tratase de valor cobrado no momento da contratação e para que o franqueado tenha acesso à marca ou patente Além da taxa inicial normalmente é exigida remuneração periódica pela utilização da marca ou patente eou tecnologia do franqueador a qual é geralmente fixada com base no faturamento do franqueado os royalties O franqueado ainda deverá observar as instruções do franqueador para o desenvolvimento de sua atividade Para que possa controlar e exigir a manutenção das características e qualidades dos produtos e dos serviços disponibilizados o franqueador poderá exigir do franqueado que observe suas instruções quanto à produção comercialização e marketing dos produtos ou serviços Para que as instruções sejam efetivas o franqueado deverá se submeter à supervisão do franqueador durante a vigência do contrato Ainda que se submeta às instruções do franqueador a relação do franqueado com esse ou com os funcionários do franqueado mesmo durante o período de treinamento não é empregatícia nem caracteriza relação de consumo O franqueado não mantém vínculo hierárquico e conserva ainda sua autonomia para o desenvolvimento dos negócios Caso estipulada a cláusula de exclusividade de atuação o franqueado ainda terá a obrigação de se abster de desenvolver atividades que envolvam os produtos ou serviços concorrentes do franqueador Pela cláusula de exclusividade o franqueado pode ser contratualmente obrigado a produzir ou distribuir apenas os produtos ou serviços do franqueador Prevê a legislação a possibilidade de que o franqueador subloque ao franqueado o ponto comercial em que localizada a franquia O valor do aluguel da sublocação poderá ser superior ao valor do aluguel pago pela locação originária desde que expressamente previsto na COF e no contrato e não implique onerosidade excessiva ao franqueado No caso de sublocação qualquer das partes terá legitimidade para promover ação renovatória do contrato de locação com a vedação de exclusão de qualquer das partes do contrato de locação e de sublocação por ocasião da renovação ou prorrogação do contrato a menos que haja inadimplência dos contratos ou da franquia 2253 Circular de Oferta de Franquia COF Para permitir que o franqueado tenha absoluta consciência a respeito do contrato de franquia que celebrará a legislação dispôs sobre a obrigatoriedade do franqueador que tiver interesse na implantação de sistema de franquia de apresentar aos interessados em se tornarem franqueados uma Circular de Oferta de Franquia COF A circular deverá ser documento escrito com linguagem clara e acessível que contenha todos os elementos essenciais de um futuro contrato de franquia Nos termos da legislação é obrigatório que a COF contenha histórico resumido do negócio franqueado a qualificação do franqueador seus balanços e demonstrações financeiras dos dois últimos exercícios todas as pendências judiciais a descrição detalhada da franquia com a descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior nível de escolaridade e outras características que deve ter obrigatória ou preferencialmente requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio o total estimado do investimento inicial necessário à aquisição implantação e entrada em operação da franquia valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução valor estimado das instalações equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento especificação conforme a remuneração e a forma relação completa de todos os franqueados se há ou não cláusula de exclusividade de território para a atuação do franqueado quais os serviços prestados pelo franqueador ao franqueado informações sobre a situação da marca franqueada e outros direitos de propriedade intelectual situação do franqueado após o contrato de franquia informações sobre a existência de quotas mínimas de compra pelo franqueado e por fim modelo do contratopadrão e se for o caso também do précontratopadrão de franquia adotado pelo franqueador com texto completo inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade A Circular de Oferta de Franquia deve ser entregue ao candidato a franqueado com no mínimo dez dias de antecedência da assinatura do contrato ou précontrato de franquia ou de qualquer pagamento de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a qualquer terceiro ligado a esse exceto no caso de licitação ou pré qualificação realizados por entidade pública já que a COF deve ser divulgada no início do processo de seleção Caso não tenha sido entregue a COF no período determinado ou desde que ela tenha informação inverídica o contrato de franquia será anulável ou poderá ser declarado nulo conforme o vício mediante requerimento do franqueado o qual poderá requerer a devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por esse indicados a título de taxa de filiação e royalties corrigidas 2254 Extinção do contrato O contrato de franquia se extingue pelo decurso do prazo contratual por composição de ambos os contratantes ou na hipótese de prazo indeterminado pela mera denúncia de uma das partes contratantes Independentemente da determinação do prazo poderá o contrato ser rescindido ainda pelo inadimplemento das obrigações por uma das partes 23 Contratos bancários Os contratos bancários alcançam relevância no direito empresarial Além de a própria atividade bancária ser considerada empresarial ela permite que os demais empresários consigam obter recursos para o desenvolvimento da própria atividade A atividade bancária no Brasil está disciplinada pela Lei n 459564 que cria o Sistema Financeiro Nacional A lei dá eficácia ao art 192 da Constituição Federal que com base na emenda constitucional 402003 passou a determinar que o sistema financeiro nacional estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade em todas as partes que o compõem abrangendo as cooperativas de crédito será regulado por leis complementares que disporão inclusive sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram O conceito de atividade bancária pode ser extraído da definição de instituição financeira que a desempenha Conforme art 17 da Lei n 459564 consideramse instituições financeiras para os efeitos da le gislação em vigor as pessoas jurídicas públicas ou privadas que tenham como atividade principal ou acessória a coleta intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros em moeda nacional ou estrangeira e a custódia de valor de propriedade de terceiros As instituições financeiras em razão dessa atividade de mútuo com recursos alheios cuja custódia lhes foi transferida somente poderão funcionar no país mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo quando forem estrangeiras art 18 da Lei n 459564 Sua constituição obrigatoriamente deverá ser realizada sob o tipo de sociedade anônima com exceção das chamadas cooperativas de crédito Pela definição de instituição financeira podese extrair o conceito de atividade bancária Essa poderá ser definida como a atividade de intermediação em que o depositário de recursos financeiros realiza contratos de mútuos com terceiros com a utilização dos recursos depositados ou de recursos próprios bem como custodia valores Os contratos bancários são os negócios jurídicos celebrados no âmbito dessa atividade e com uma instituição financeira Sua finalidade é nos contratos típicos bancários possibilitar a coleta custódia intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros Nada impede que outros contratos sejam celebrados com instituições financeiras Entretanto somente será considerado contrato bancário se tiver como finalidade a coleta custódia intermediação ou aplicação dos recursos pela instituição financeira atividade privativa dessa Poderão as instituições financeiras realizarem operações bancárias atípicas As instituições financeiras poderão celebrar contratos que não objetivam diretamente a coleta intermediação e aplicação dos recursos Referemse esses contratos a operações bancárias acessórias correlatas à atividade bancária Tais contratos não precisam necessariamente ser explorados por instituições financeiras mas podem também ser desenvolvidos por demais empresários São as atividades de aluguel de cofre ou atividade de cobrança de devedores por exemplo Os contratos bancários se submetem ao Código de Defesa do Consumidor e a instituição financeira poderá ser caracterizada como fornecedora de serviços diante de um consumidor Ainda que relação de consumo os contratos bancários não poderão ter suas cláusulas declaradas abusivas de ofício conforme estabeleceu a Súmula 381 do STJ nos contratos bancários é vedado ao julgador conhecer de ofício da abusividade das cláusulas Os contratos tipicamente bancários podem ser divididos em duas espécies os de operações ativas em que as instituições financeiras fornecem recursos a terceiros e se tornam credoras São exemplos de operações ativas o contrato de mútuo e o desconto bancário A segunda espécie são as operações passivas em que as instituições financeiras são depositárias de recursos financeiros e se tornam devedoras Como exemplo o contrato de depósito bancário 231 Depósito bancário O depósito bancário é operação bancária passiva Pelo contrato de depósito bancário celebrado com instituição financeira obrigatoriamente o banco figura no polo passivo como depositário e tem a obrigação de restituir a quantia depositada por uma pessoa depositante em data determinada ou mediante requerimento Realizado o contrato de depósito com a entrega dos valores à instituição financeira essa deverá guardálos até o momento em que convencionado ou solicitado pelo depositante a sua restituição Juntamente com os valores depositados a instituição financeira poderá ter que remunerar o depositante com juros sobre os valores depositados conforme convencionado no próprio contrato de depósito O contrato de depósito é considerado contrato real Não basta a convenção das partes contraentes O contrato somente se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro à instituição financeira depositária O depósito pode ser classificado em três espécies O depósito à vista em que o banco deverá restituir as quantias depositadas ao depositante mediante mero requerimento desse e a qualquer tempo O depósito a préaviso O depósito deverá ser restituído mediante solicitação do depositante a qual entretanto por regra contratual previamente estipulada permite ao banco determinado prazo a partir da solicitação para o cumprimento O depósito a prazo fixo Nesse a restituição apenas poderá ser solicitada à instituição financeira depositária após determinado prazo delimitado no contrato 232 Mútuo bancário O contrato de mútuo bancário também conhecido por empréstimo bancário é característico como operação ativa da instituição financeira a qual ocupa a posição como credora na relação jurídica contratual celebrada O contrato de mútuo bancário é contrato real Ele apenas se aperfeiçoa com a entrega de determinados valores pela instituição financeira a determinada pessoa a qual terá a obrigação de devolver o valor entregue acrescido de juros e demais encargos contratualmente convencionados O contrato de mútuo é a principal operação ativa da instituição financeira Por meio desse contrato e dos juros celebrados a instituição financeira fornece recursos às pessoas recursos próprios e os decorrentes das operações passivas por ela celebradas e que lhe permitiram o depósito de recursos A diferença entre os juros convencionados nas operações passivas e os juros convencionados nas operações ativas o chamado spread bancário é parte do que resultará nos lucros obtidos pela instituição financeira Quanto aos juros o art 591 do CC determina que destinando se o mútuo a fins econômicos presumemse devidos juros os quais sob pena de redução não poderão exceder a taxa a que se refere o art 406 permitida a capitalização anual Por seu turno o art 406 do Código Civil determina que os juros moratórios não convencionados serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de Impostos devidos à Fazenda Nacional Pelo art 161 1º do Código Tributário Nacional sobre o crédito não integralmente pago no vencimento será acrescido juros de mora à taxa de 1 ao mês O contrato de mútuo bancário entretanto não se submete a essa limitação legal Pela Lei n 459564 os juros contratuais das operações de mútuo celebradas por instituições financeiras ficam sob a regulação conforme art 4º IX do Conselho Monetário Nacional Nesse sentido a Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal determinou que as disposições do Decreto n 2262633 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional 233 Desconto bancário O contrato de desconto bancário é contrato pelo qual a instituição financeira antecipa ao contratante o pagamento de determinados créditos vincendos detidos pelo contratante contra si próprio ou terceiros Em contraprestação o contratante se obriga a transferir os referidos títulos ao banco Pelo contrato a instituição financeira antecipa créditos detidos e cujo vencimento e pagamento o empresário não poderá esperar O crédito antecipado e cedido pode consistir em qualquer instrumento jurídico Geralmente todavia é documentado por meio de um título de crédito como o cheque a nota promissória ou uma duplicata mercantil Ao antecipar o valor do referido crédito na operação de desconto bancário a instituição financeira deduz do valor total sua remuneração Tratase de contrato real O contrato somente se aperfeiçoa com a transmissão do crédito ao banco Característica do contrato de desconto bancário outrossim é o direito de regresso da instituição financeira No desconto bancário o contratante que transmitiu o crédito à instituição financeira se obriga perante essa a satisfazer o valor do crédito transmitido caso o devedor original não satisfaça a obrigação Caso o crédito esteja instrumentalizado em um título de crédito sua transmissão a ponto de assegurar o direito de regresso é feito por meio do endosso do título à instituição financeira Na hipótese de inadimplemento do débito pelo sacado nesses termos a instituição financeira endossatária poderá após o protesto do título cobrar os demais endossantes da cártula solidariamente Como titular do crédito descontado a instituição financeira poderá executar a cártula em face do devedor principal dos coobrigados em regresso ou inclusive redescontando o título O contrato de desconto bancário não se confunde com o factoring Ao contrário desse no desconto bancário não há a gestão do faturamento do contratante o contrato é celebrado exclusivamente com instituição financeira que exerce papel de intermediação no empréstimo de recursos e há ainda direito de regresso em face do contratante na hipótese de inadimplemento do devedor principal 234 Abertura de crédito O contrato de abertura de crédito é também contrato tipicamente bancário Pelo contrato a instituição financeira disponibiliza ao contratante determinados valores que ficarão à disposição do cliente caso necessite para o desenvolvimento de sua atividade É conhecido como contrato de cheque especial Ainda que contratada a disponibilização dos recursos à conveniência do cliente contratante em regra esse somente pagará juros sobre o montante pela efetiva utilização dos recursos da instituição financeira Nada impede que seja cobrada eventual taxa pela disponibilização dos recursos à utilização do cliente contratante embora normalmente na prática não se exija essa remuneração O contrato de abertura de crédito caso não seja satisfeito pelo devedor o montante convencionado não permite a imediata execução ainda que acompanhado de extrato pormenorizado do débito Nos termos da Súmula 233 do STJ o contrato de abertura de crédito ainda que acompanhado de extrato da contacorrente não é título executivo Ainda que não seja título caracterizado como título executivo extrajudicial o contrato de abertura de crédito acompanhado do extrato é documento escrito para embasar pedido monitório Conforme Súmula 247 do STJ o contrato de abertura de crédito em contacorrente acompanhado do demonstrativo de débito constitui documento hábil ao ajuizamento da ação monitória 24 Contrato de factoring O contrato de factoring é contrato atípico no direito brasileiro e não se caracteriza como contrato tipicamente bancário por não envolver a intermediação de recursos financeiros de terceiros para os contratantes nem exigir a presença de uma instituição financeira em um dos polos da relação jurídica contratual No contrato de factoring uma das partes o faturizador presta serviços de administração e assessoria para o faturamento de operações de fomento mercantil inclusive podendo financiar o desenvolvimento da atividade O faturizador assessora o faturizado no recebimento dos créditos de uma determinada carteira e poderá financiar a operação O faturizado em contraprestação cede ao faturizador créditos em face de terceiros Seja por endosso de títulos de créditos seja por meio da cessão de direitos creditícios não materializados em títulos o faturizador tornase credor e exige o pagamento dos direitos creditórios em face dos devedores principais das obrigações O faturizador não precisa ser instituição financeira Ele não emprega em sua atividade recursos de terceiros para o financiamento da atividade do contratante mas desenvolve sua atividade com recursos próprios Outrossim por não ser considerado contrato tipicamente bancário sujeitase à limitação legal dos juros os quais não poderão ultrapassar 12 ao ano Pelo contrato o risco é inerente à operação de factoring O faturizador será remunerado pelas comissões contratadas para a cobrança e administração dos créditos cedidos o que é feito pelo desconto dos valores entregues ao faturizado pela transferência dos créditos Porém assumirá o faturizador o risco de inadimplemento dos títulos pois não poderá exigir o ressarcimento do montante devido ao faturizado Ainda que os créditos estejam materializados em títulos de crédito e a transmissão ocorra por endosso diante da impossibilidade de cobrança do faturizado entendese que os endossos são realizados sem garantia O faturizador assim ao administrar a carteira de devedores do empresário com quem contrata assume o risco de eventual inadimplemento desses em relação ao contratante O financiamento da atividade do empresário não é obrigatório no contrato de factoring O faturizador poderá antecipar o pagamento dos créditos transferidos pelo contratante e que deverá administrar ou poderá simplesmente administrar a carteira do devedor com a devolução a esse dos valores após o desconto de suas comissões pelo serviço Diante disso podem ser apontadas duas espécies de contratos de factoring o conventional factoring e o maturity factoring Na primeira espécie há a antecipação dos valores dos créditos que lhe foram transferidos O faturizador antecipa o valor dos títulos que lhe foram transferidos com a natural dedução dos valores decorrentes de seu serviço de administração e risco de inadimplemento Na segunda espécie o maturity factoring não há antecipação de valores O faturizador apenas satisfaz os valores dos créditos que lhe foram cedidos por ocasião dos respectivos vencimentos e presta serviços de administração da carteira de crédito No maturity factoring como espécie do contrato de factoring a assunção do risco pelo faturizador sem o repasse ao faturizado é essencial 25 Contrato de arrendamento mercantil ou leasing O contrato de arrendamento mercantil é também conhecido como contrato de leasing Tratase de contrato atípico A Lei n 609974 cuida do tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil embora forneça elementos para a definição do contrato Conforme art 1º parágrafo único da Lei n 609974 considera se arrendamento mercantil para os efeitos desta lei o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica na qualidade de arrendadora e pessoa física ou jurídica na qualidade de arrendatária e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta O contrato de leasing é considerado misto Suas prestações envolvem diversas prestações típicas de outros contratos em sua celebração como a locação de bens e a possibilidade de compra ao final do período Pelo contrato de arrendamento mercantil o arrendatário arrenda o bem do arrendador Ao término do contrato é característica a tripla opção do arrendatário ele pode optar pela aquisição do bem com o desconto do valor pago pela locação o chamado valor residual pode rescindir o contrato ou ainda pode renovar a contratação com a substituição do bem arrendado Na hipótese de aquisição do bem ao final do contrato o arrendatário deverá satisfazer o valor residual Esse consiste conforme art 11 2º da Lei n 609974 no total das contraprestações pagas durante a vigência do arrendamento acrescido da parcela paga a título de preço de aquisição Esse valor será convencionado pelas partes em consideração ao preço do bem por ocasião da contratação e sua desvalorização durante o prazo do contrato A vantagem da contratação pelo arrendatário é decorrente da possibilidade de utilizar coisa que pode estar sujeita a grande depreciação como bens tecnológicos ou de forma a não precisar despender montante para adquirila O arrendatário remunera o arrendador apenas pelo valor do arrendamento valor inferior à aquisição do bem além de ter a opção de compra ou de renovação ao final do período No contrato de leasing podem figurar como parte arrendatária qualquer pessoa física ou jurídica Como arrendadora entretanto exigese que figure pessoa jurídica obrigatoriamente para se beneficiar do tratamento tributário previsto pela Lei n 609974 Nesse aspecto a pessoa jurídica arrendadora ainda deverá ter por objeto principal de sua atividade a prática de operações de arrendamento mercantil pelos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e pelas instituições financeiras que estejam autorizadas a contratar operações de arrendamento com o próprio vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele coligadas ou interdependentes art 1º do Anexo da Resolução Bacen n 230996 O objeto a ser arrendado por seu turno poderá ser qualquer bem tanto móvel quanto imóvel 251 Espécies de contrato de leasing O contrato de arrendamento mercantil poderá ser de três espécies conforme a origem do bem submetido ao arrendamento A primeira delas consiste no leasing financeiro É a espécie de contratação mais utilizada na prática e caracterizase pela aquisição do bem da fabricante pela arrendadora para que possa arrendar à arrendatária Nesse ponto o valor exigido pela arrendadora para o arrendamento do bem deverá refletir o custo de sua aquisição e a obtenção de remuneração pelo capital investido ao longo do contrato Conforme o art 5º do Anexo da Resolução Bacen n 230996 no leasing financeiro os pagamentos devidos pela arrendatária devem ser suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e adicionalmente obtenha um retorno sobre os recursos investidos As despesas com manutenção e assistência técnica do bem fica sob responsabilidade da arrendatária A segunda modalidade é o leasing operacional Nessa espécie o contrato é celebrado por aquele que fabrica o próprio bem que se destina ao arrendamento por meio de sociedades de arrendamento mercantil do próprio grupo econômico ou bancos múltiplos Por seu turno como a arrendadora é a própria fabricante do bem os serviços de manutenção ou de assistência técnica podem ser de responsabilidade da arrendadora ou da arrendatária No leasing operacional conforme art 6º do Anexo da Resolução Bacen n 230996 o valor de arrendamento não poderá custar mais do que 90 do custo do bem e o preço para o exercício da opção de compra deverá ser o valor de mercado do bem arrendado Por fim a terceira espécie é o leasing back Consistente essa modalidade na alienação do bem pelo próprio arrendatário ao arrendador para obter capital de giro necessário para o desenvolvimento de sua atividade empresarial O adquirente do bem além de pagar a aquisição por seu turno arrenda o bem ao arrendatário e antigo proprietário com a opção de compra ao final do contrato Por essa modalidade de leasing a posse direta do bem continua com o arrendatário enquanto o contrato de leasing for satisfeito O arrendatário poderá utilizarse do bem que era originalmente de sua propriedade e terá o direito de recompralo ao final da contratação A posse indireta entretanto foi transferida ao arrendador 252 O valor residual garantido VRG O valor residual garantido VRG é o valor da opção do arrendatário pela aquisição do bem arrendado ao final do contrato Consiste ele no preço de aquisição do bem com a dedução dos valores decorrentes do pagamento do aluguel já realizado Ainda que o montante seja decorrente da opção de pagamento ao final do contrato nada impede que o valor tenha o pagamento antecipado durante a vigência do contrato A antecipação e o parcelamento do pagamento contudo não descaracteriza o contrato para compra e venda e o montante antecipado como opção de aquisição do arrendatário ao final do contrato Nesses termos Súmula 293 do STJ que determina que a cobrança antecipada do valor residual garantido não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil Questão pertinente versa sobre a rescisão do contrato de arrendamento quanto esse previa a antecipação do valor residual garantido Como o valor residual garantido seria opção de pagamento pelo arrendatário para a aquisição do bem ao final do contrato o VRG pago antecipadamente deveria ser devolvido pelo arrendador ao arrendatário na hipótese de o contrato ser rescindido Entretanto nos contratos de arrendamento mercantil financeiro o STJ determinou pela Súmula 564 que a devolução dependerá do valor de venda do bem com a transmissão do risco da aquisição do bem e de sua deterioração ao arrendatário Em suma determinou o STJ que como o contrato foi motivado pelo próprio arrendatário que exigiu a aquisição do bem pelo arrendador em face de terceiro fabricante o arrendador não poderia suportar os custos dessa aquisição caso o valor do bem por ocasião de sua venda não atingisse o mínimo estabelecido pelo contrato para que fosse adquirido Nesses termos determina a Súmula 564 do Superior Tribunal de Justiça que no caso de reintegração de posse em arrendamento mercantil financeiro quando a soma da importância antecipada a título de valor residual garantido VRG com o valor da venda do bem ultrapassar o total do VRG previsto contratualmente o arrendatário terá direito de receber a respectiva diferença cabendo porém se estipulado no contrato o prévio desconto de outras despesas ou encargos pactuados 26 Alienação e cessão fiduciária em garantia Os contratos de alienação fiduciária em garantia e de cessão fiduciária em garantia são espécies de contratos que provocam a constituição da propriedade fiduciária 172 Por propriedade fiduciária entendese a propriedade que é transferida com base na confiança de que será restituída ao devedor fiduciante pelo credor fiduciário Tratase de contrato acessório a um contrato principal Na alienação e cessão fiduciária em garantia haverá a transferência da propriedade fiduciária pelo devedor fiduciante ao credor fiduciário em garantia da satisfação de uma obrigação principal como um contrato de mútuo ou de financiamento A propriedade transferida fiduciariamente é resolúvel O bem volta ao domínio do devedor fiduciante assim que a obrigação principal for satisfeita Nesse ponto ressaltase que a propriedade fiduciária e não o contrato que gera a obrigação de sua transferência seja ele de que tipo de negócio fiduciário for é excluída pela LRF da recuperação judicial e da falência 173 A relevância de sua constituição é justamente pela sua não submissão ao regime concursal do devedor na medida em que o art 49 3º da Lei n 111012005 exclui o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis da submissão aos efeitos da recuperação judicial de forma a prevalecer os direitos de propriedade sobre a coisa alienada fiduciariamente Os elementos para a constituição da propriedade fiduciária variam conforme os bens sobre os quais pretendem os contratantes a transferência para garantia A disciplina legal variará se os bens forem coisas móveis infungíveis fungíveis ou imóveis 261 Alienação fiduciária em garantia de coisas móveis infungíveis Em seus arts 1361 e seguintes o Código Civil disciplinou a propriedade fiduciária de coisas móveis infungíveis Ao se referir à sua constituição restringiuse ao termo coisa Conforme redação assim dispôs considerase fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor com escopo de garantia transfere ao credor Sua regulamentação dessa forma restringiuse aos bens materiais ou corpóreos e infungíveis Ainda que verse exclusivamente sobre coisas móveis infungíveis não há restrição para as coisas serem obrigatoriamente atuais ou existentes A alienação fiduciária poderá versar sobre bem futuro ou de terceiro Embora possa versar sobre coisas não existentes ou não de propriedade do devedor no momento da contratação a coisa precisa passar a existir ou ser adquirida para que a garantia se torne eficaz Nos termos do art 1361 3º do Código Civil a propriedade superveniente adquirida pelo devedor torna eficaz desde o arquivamento a transferência da propriedade fiduciária Ainda que se restrinja a disciplinar os contratos sobre as coisas móveis infungíveis o Código Civil é norma supletiva às demais espécies de formação da propriedade fiduciária Conforme art 1368A do Código Civil as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetemse à disciplina específica da respectiva legislação especial mas o Código será aplicado no que não for incompatível com a referida legislação supletivamente A propriedade fiduciária em garantia poderá ser constituída por quaisquer pessoas físicas ou jurídicas O credor fiduciário que receberá a coisa fiduciariamente em garantia da satisfação do crédito principal poderá ser qualquer pessoa sem que haja qualquer exigência 174 Tampouco há requisitos ou impedimentos à posição de devedor fiduciante que contrai a obrigação principal em face do credor a quem transfere a propriedade O contrato para sua constituição deverá indicar o total da dívida decorrente da obrigação principal ou caso não tenha valor líquido sua estimativa bem como o prazo e época em que as prestações deverão ser satisfeitas e o juros incidentes Para que se possa ter certeza quanto o bem transferido fiduciariamente a coisa infungível deverá ser identificada Para que a propriedade em garantia possa ser transferida não basta o contrato e o preenchimento de seus requisitos essenciais A propriedade fiduciária para que possa produzir os efeitos erga omnes imanente aos direitos reais exige para sua constituição o registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor a menos que veículo pois o registro deverá ser feito na repartição competente para o licenciamento com a concomitante anotação no certificado de registro Embora a propriedade da coisa seja transmitida fiduciariamente a posse direta do bem conservase com o devedor É o chamado desdobramento da posse Com a alienação fiduciária da propriedade há a transmissão da posse indireta ao credor fiduciário O devedor fiduciante permanecerá com a posse direta sobre o bem e poderá usar a coisa desde que segundo sua destinação Como entretanto apenas tem a posse direta mas n ão a propriedade é considerado depositário do bem enquanto a dívida principal não for satisfeita Por conta disso deverá empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza Caso se torne inadimplente sua posse direta considerase ilegítima e o bem de propriedade fiduciária do devedor deverá a ele ser entregue Ainda que não possa mais ser preso caso regularmente intimado a entregar a coisa não o faça e se constitua como depositário infiel poderá sofrer ação de busca e apreensão pelo credor sem prejuízo de eventual ação de execução pelo montante devido Entregue ou apreendida a coisa o credor não poderá adjudicá la O pacto comissório cláusula que permitiria ao proprietário fiduciário ficar com a coisa alienada em garantia se a dívida não for paga no vencimento é nula no direito brasileiro Diante do inadimplemento a coisa alienada em garantia deverá ser vendida pelo credor fiduciário judicial ou extrajudicialmente O produto da venda será utilizado para saldar o débito do devedor fiduciante em conjunto com as despesas de cobrança Satisfeito o débito com o produto da alienação o saldo remanescente do valor da venda será devolvido ao devedor Todavia caso remanesça débito o montante restante poderá ser ainda cobrado do devedor mediante ação de execução Por conta da possibilidade de execução do valor restante devido exceto se houver anuência do credor fiduciário o débito principal não será extinto pela mera entrega da coisa em garantia 262 Alienação fiduciária em garantia de imóveis A alienação fiduciária de coisa imóvel e a cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis são disciplinados pela Lei n 951497 como formas de se garantir as operações de financiamento imobiliário Pelo contrato transferese a propriedade de um determinado bem ao credor fiduciário com o escopo de garantia de um débito principal a que está obrigado o devedor fiduciante A transferência da propriedade do imóvel fazse de forma resolúvel até que haja a adimplemento do contrato principal pelo devedor Na alienação fiduciária de imóveis há o desdobramento da posse Transferida a propriedade do bem ao credor fiduciário esse conserva consigo a posse indireta da coisa A posse direta entretanto ficará com o devedor fiduciante Para a celebração desse contrato poderão figurar como partes contratantes tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica Não há limitação para que as contratações sejam exclusivas com entidades do Sistema de Financiamento Imobiliário O contrato deverá ainda especificar todos os elementos do débito principal bem como indicar com precisão o bem dado em garantia Nesse aspecto o art 24 da Lei n 9514 exige que o contrato especifique o valor do principal da dívida o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário a taxa de juros e os encargos incidentes a cláusula de constituição da propriedade fiduciária com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição a cláusula assegurando ao fiduciante enquanto adimplente a livre utilização por sua conta e risco do imóvel objeto da alienação fiduciária a indicação para efeito de venda em público leilão do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão A celebração do contrato contudo não basta para a constituição da propriedade fiduciária A propriedade fiduciária de coisa imóvel se constitui expressamente pelo art 23 da Lei n 9514 mediante o registro no Cartório de Registro de Imóveis do contrato Pago o montante integral do débito principal a propriedade se resolve e volta a ser de titularidade do devedor fiduciante Caso a obrigação vencida não seja paga o devedor fiduciante poderá ser constituído em mora Vencido e não satisfeito o débito o devedor poderá ser intimado pelo oficial do competente Registro de Imóveis para satisfazer no prazo de quinze dias a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento com todos os demais encargos contratuais e demais despesas de cobrança Se intimado fizer o pagamento o contrato de alienação fiduciária convalescerá e a propriedade se resolve com o retorno ao devedor fiduciante Se não houver purgação da mora por outro lado consolidase a propriedade do imóvel em nome do fiduciário com a averbação na matrícula do imóvel Para a realização da consolidação ficará o credor fiduciário responsável pelo pagamento do imposto de transmissão inter vivos o ITBI que passa a incidir sobre a transferência da propriedade imobiliária Com a propriedade consolidada o credor fiduciário deverá obrigatoriamente promover o leilão público para a alienação do imóvel No primeiro leilão o bem somente poderá ser alienado por lance igual ou superior ao valor do imóvel conforme previsto no contrato devidamente atualizado Em segundo leilão a alienação deverá ser feita por lance igual ou superior ao valor da dívida das despesas dos prêmios de seguro dos encargos legais inclusive tributos e das contribuições condominiais Arrematada a coisa e satisfeito o débito eventual saldo remanescente será devolvido ao devedor Se infrutífero também o segundo leilão público por outro lado a dívida do devedor fiduciante será extinta com a exoneração do devedor mas também do credor em face da obrigação de devolver qualquer valor em razão da diferença do montante do bem em relação ao débito 263 Alienação fiduciária em garantia de coisas fungíveis e direitos A terceira espécie de propriedade fiduciária é disciplinada pela Lei n 472865 em seu art 66B O dispositivo legal regula a propriedade fiduciária de coisas móveis fungíveis e a cessão fiduciária de direitos fungíveis ou infungíveis é admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis bem como de títulos de crédito Pela alienação fiduciária podem ser transferidas coisas fungíveis em garantia de uma determinada obrigação principal Pela cessão fiduciária há também espécie de negócio jurídica que provoca a constituição da propriedade fiduciária Como já se definiu anteriormente consiste em negócio jurídico pelo qual o cedente transfere ao cessionário a titularidade de direitos cessão de direitos creditórios ou títulos de crédito cessão fiduciária de títulos de crédito em face de terceiro com a finalidade de garantir a satisfação de uma dívida 175 Da mesma forma que das outras espécies de propriedade fiduciária o credor fiduciário em garantia à satisfação de uma obrigação principal anterior receberá a propriedade sobre uma coisa fungível ou a titularidade de um direito de forma resolutiva até a satisfação da obrigação principal Satisfeita a dívida principal a propriedade é automaticamente resolvida e a coisa retorna ao alienante ou cedente fiduciário Nessa espécie de propriedade fiduciária não há o desdobramento da posse ao contrário das demais Os bens móveis fungíveis e os direitos transferidos fiduciariamente provocam a transmissão da posse indireta mas também direta quanto aos bens exceto convenção em contrário art 66B 3º da Lei n 472865 Em virtude dessa posse direta o art 19 IV da Lei n 951497 possibilitou maiores direitos ao credor fiduciário Por força da aplicação do art 19 da Lei n 951497 aplicável à alienação fiduciária de bens fungíveis e à cessão fiduciária regulada na Lei n 472865 art 66B 4º o cessionário poderá conservar e recuperar a posse dos títulos que instrumentalizam o crédito cedido ou poderá promover as ações de cobrança e execução a que o cedente teria direito Poderá inclusive conforme art 19 IV da Lei n 951497 dar quitação aos devedores pela satisfação das obrigações Na cessão fiduciária de direitos o cessionário poderá ainda utilizar diretamente as importâncias recebidas dos devedores dos créditos para amortizar o débito do cedente O cessionário poderá creditar ao devedor cedente os valores recebidos até a final liquidação da dívida e encargos art 19 1º da Lei n 951497 Quanto aos bens móveis fungíveis entretanto na hipótese de inadimplemento ou mora da obrigação garantida o credor cessionário poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independentemente de leilão hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia entregando ao devedor o saldo se houver acompanhado do demonstrativo da operação realizada art 66B 3º da Lei n 472865 Ressaltase que enquanto não ocorrer a satisfação da obrigação principal os bens fungíveis ou os direitos não mais pertenceriam à esfera patrimonial do devedor principal e por essa razão não se submeteriam ao concurso de credores do devedor ou à sua recuperação conforme art 49 3º e art 85 da Lei n 111012005 176 2631 Requisitos para a constituição Disciplinada pela Lei do Mercado de Capitais a constituição da propriedade fiduciária sobre a coisa móvel fungível ou os direitos cedidos em garantia exige que o credor fiduciário seja submetido à fiscalização pelo Banco Central Para a doutrina 177 e a jurisprudência 178 diante da aplicação da Lei do Mercado de Capitais para disciplinar essa espécie de propriedade a legitimidade para figurar como credor fiduciário é restrita às instituições financeiras às sociedades a elas equiparadas e entidades estatais ou paraestatais Além das partes o objeto precisa ser lícito possível e determinado ou determinável Dentro desses os bens ou direitos poderão ser ainda tanto já existentes quanto futuros O direito de crédito como o mais utilizado é na nomenclatura econômica chamado de recebível que poderá ser a performar ou performado O recebível performado é o crédito já existente mas ainda não satisfeito por ocasião do contrato de cessão fiduciária Por outro lado o recebível a performar é o crédito ainda não contraído mas apenas cuja constituição é esperada por ocasião da celebração do contrato Para uma parte da doutrina a cessão fiduciária de recebíveis a performar em razão de sua indeterminação não poderia ser constituída Nesse sentido Cláudia Patrícia Borges de Azevedo e Paulo Calheiros para quem em primeiro lugar não parece possível estabelecer uma garantia sobre algo incerto O cliente da empresa mutuária pode inadimplir o título contra ele emitido Ou ainda por causa alheia como divergências comerciais o título pode deixar de ser performado Esta incerteza não se coaduna com as garantias em geral em especial aos limites legais específicos previstos para o caso de alienação fiduciária Devem ainda as partes se ater a outras exigências próprias para que o contrato que envolva garantia fiduciária obedeça à regularidade formal necessária como o registro perante o cartório competente e a individualização pormenorizada dos títulos dados em garantia algo que é bastante difícil quando se trata de títulos de crédito ao menos em comparação com outros bens móveis 179 180 Pelo Código Civil contudo nada impede a constituição da propriedade fiduciária sobre um bem futuro desde que seja determinável O art 458 do Código Civil assegura a possibilidade de realização de contratos aleatórios em que as coisas ou fatos futuros são objeto da contratação O crédito futuro outrossim também pode ser determinável e nesse ponto poderá ser especificado no contrato 181 A especificação é imprescindível para a constituição da garantia e a tutela não apenas das partes contratantes quanto de terceiros indiretamente afetados pela redução do patrimônio do devedor A especificação ou a determinação do objeto da propriedade fiduciária deve ser feita a ponto de permitir a identificação dos créditos quando vierem a existir Isso não exige o apontamento de todas as características individuais de cada um dos créditos mas simplesmente que os créditos possam ser identificáveis quando forem constituídos 182 O contrato de alienação fiduciária ou de cessão fiduciária deverá ainda conter todos os demais requisitos definidos no Código Civil para os contratos de alienação fiduciária de bens móveis infungíveis além dos juros cláusula penal correção monetária e demais encargos Quanto a esses requisitos a doutrina e jurisprudência controvertem sobre a necessidade do registro para a constituição da garantia como exigido pelo Código Civil à propriedade fiduciária de bens infungíveis Embora a Súmula 60 do Tribunal de Justiça de São Paulo preveja que a propriedade fiduciária constituise com o registro do instrumento no registro de títulos e documentos do domicílio do devedor 183 há posicionamento diverso do Superior Tribunal de Justiça pela dispensabilidade do registro 184 Para o órgão superior o registro não teria sido exigido pela Lei de Mercado de Capitais de modo que seria inaplicável a exigência estabelecida como norma geral pelo Código Civil o qual somente seria aplicável a essa espécie de propriedade fiduciária supletivamente A propriedade fiduciária se constituiria com base na celebração do contrato e seria independente do registro na medida em que a publicidade apenas asseguraria a tutela dos interesses diante de terceiros 185 Todavia a exigência de registro para a constituição da propriedade fiduciária parece ser de rigor O primeiro argumento formal é o de que o Código Civil é norma aplicada supletivamente diante de lacuna legal da Lei de Mercado de Capitais Na omissão dessa o Código Civil estabelece que o registro é requisito não apenas de eficácia perante terceiros mas da própria transferência da propriedade ao cessionáriofiduciário 186 187 Por seu turno é efeito imanente ao direito real ser oponível erga omnes a todas as pessoas Isso porque o titular da propriedade deverá ter direito de sequela ou seja o de poder perseguir o bem onde quer que esteja e reivindicálo de qualquer pessoa que injustamente o possua A publicidade garantiria esse efeito perante terceiros de modo que a falta de registro impediria a própria constituição da propriedade fiduciária 188 27 Contrato de seguro O contrato de seguro é celebrado entre as partes para mitigar o risco de ocorrência de um determinado evento o sinistro Pela análise atuarial consistente na verificação da probabilidade de ocorrência do fato de que a parte segurada procura se proteger o segurador calcula o valor que precisa receber prêmio para garantir o ressarcimento definido ao beneficiário caso o evento realmente ocorra Por outro lado o segurador não assume o risco do sinistro mas apenas se obriga a ressarcir patrimonialmente o beneficiário de suas consequências A não assunção é decorrente da necessária partilha das consequências econômicas do sinistro entre diversos outros segurados sujeitos ao mesmo risco A mutualidade consistente no grupo de segurados com o pagamento do prêmio ao segurador assegura o ressarcimento patrimonial por esse caso qualquer dos segurados seja afetado pela ocorrência do sinistro de que procuram se assegurar Por conta da partilha desses riscos não há a possibilidade de contratação de um único seguro por parte da seguradora É essencial ao contrato de seguro a fragmentação do risco A atividade da seguradora deve necessariamente envolver a contratação do seguro com coletividade de segurados expostos ao mesmo risco e de forma a partilhar entre todos mediante o pagamento do prêmio o ressarcimento pecuniário das consequências advindas do sinistro ocorrido a alguns 271 Sistema Nacional de Seguros Privados Por envolver diversos contratantes para pulverizar os riscos e afetar grande quantidade de pessoas a atividade de seguro é regulada pelo Estado No Brasil o Decretolei n 7366 instituiu o Sistema Nacional de Seguros Privados integrado pelo Conselho Nacional de Seguros Privados e com competência para disciplinar a atividade securitária com a fixação das diretrizes e normas da política de seguros privados fixação das características gerais dos contratos de seguro delimitar o capital das sociedades seguradores estabelecer diretrizes gerais das operações de resseguro etc art 32 do Declei n 7366 O Sistema é também integrado pela Superintendência de Seguros Privados Susep que possui a função de execução da política e de controle das atividades securitárias Dentre suas atribuições previstas no art 36 do Declei n 7366 estão a de processar os pedidos de autorização para constituição organização funcionamento fusão encampação grupamento transferência de controle acionário e reforma dos Estatutos das Sociedades Seguradoras baixar instruções e expedir circulares relativas à regulamentação das operações de seguro de acordo com as diretrizes do CNSP fixar condições de apólices planos de operações e tarifas a serem utilizadas obrigatoriamente pelo mercado segurador nacional fiscalizar as operações das Sociedades Seguradoras proceder à liquidação das Sociedades Seguradoras que tiverem cassada a autorização para funcionar no país dentre as mais importantes Instituída ainda a Agência Nacional de Saúde Suplementar a ANS para a fiscalização e disciplina das atividades securitárias especificamente ligadas ao seguro saúde diante de sua grande relevância 272 Classificação do contrato de seguro O contrato de seguro está definido no art 757 do Código Civil Tratase de contrato em que o segurador se obriga mediante o pagamento do prêmio a garantir interesse legítimo do segurado relativo a pessoa ou a coisa contra riscos predeterminados Tratase de contrato consensual por adesão oneroso comutativo não solene Como contrato consensual o contrato de seguro se aperfeiçoa pela mera declaração de consentimento das partes quanto ao valor do prêmio a ser pago e o sinistro a ser assegurado Contrato sob a forma de adesão o contrato de seguro pressupõe a socialização dos riscos pela seguradora através da contratação com a mutualidade exposta a riscos semelhantes Da socialização dos riscos resulta que a seguradora deverá celebrar muitos outros contratos bem como que deverá padronizar suas cláusulas como forma de se permitir a partilha do ressarcimento da ocorrência do sinistro entre todos Por essa razão as tratativas e negociações individuais para a celebração do contrato são excepcionais e restritas em regra a seguros sobre bens de grande valor Tratase de contrato oneroso Tanto o segurado quanto o segurador deverão realizar prestações O segurado é obrigado a arcar com o pagamento do prêmio O segurador deverá pagar a indenização contratada na hipótese de advento do sinistro determinado O contrato de seguro também tem a natureza de comutativo ou não aleatório De fato a álea é elemento do contrato de seguro Nem o segurador nem o segurado sabem ao certo se o sinistro efetivamente ocorrerá ao segurado É justamente em virtude do risco desse sinistro que o segurado celebra o contrato para se assegurar de seus efeitos adversos Todavia pelo contrato de seguro o segurador se obriga a garantir o legítimo interesse do segurado em face dos riscos predeterminados desde o momento da convenção do contrato Sua prestação não é a de simplesmente satisfazer a indenização na hipótese de ocorrência do sinistro o que é aleatório decerto mas a de assegurar que o risco de ele ocorrer está protegido durante toda a contratação Por essa posição consagrada pelo Código Civil no art 757 o contrato de seguro é comutativo de forma que a seguradora deve mesmo que o sinistro não ocorra regularmente administrar os fundos constituídos pelos prêmios pagos para que possa indenizar os segurados caso o sinistro ocorra O contrato é também não solene O art 758 do Código Civil determina que o contrato de seguro se prova com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro e na falta deles por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio Com carga apenas probatória a apólice que deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco não é da essência do contrato Ela caracteriza apenas elemento de prova e que poderá ser suprida por qualquer documento que demonstre o pagamento do prêmio Por essa razão o contrato de seguro poderá ser realizado verbalmente ou por escrito sem que haja qualquer solenidade para a sua celebração No tocante às partes exigese apenas que o segurador seja entidade para tal fim legalmente autorizada embora como segurado ou beneficiário possa figurar qualquer pessoa 273 Elementos do contrato de seguro 2731 A proposta e a aceitação A negociação para a celebração do contrato de seguro iniciase pela apresentação de proposta pelo segurado que o art 759 determinou que fosse por escrito A proposta escrita deverá conter a declaração do bem a ser assegurado e do risco Ao identificar os principais elementos do risco e da própria coisa o segurado deverá agir com estrita boafé e veracidade pois os elementos são imprescindíveis para que a seguradora realize o seu cálculo atuarial e fixe o valor do prêmio a ser exigido em face do risco assegurado Conforme definido no art 766 do Código Civil se o segurado por si ou por seu representante fizer declarações inexata ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio perderá o direito à garantia além de ficar obrigado ao prêmio vencido Entendese como tal as declarações ou omissões dolosas do segurado para reduzir o prêmio dele exigido ou para permitir que a seguradora celebrasse o contrato diante de seu escopo de contratação do seguro Se as declarações inexatas ou omissões não forem resultado da máfé do segurado mas apenas de sua culpa o segurador poderá resolver o contrato ou cobrar mesmo após o sinistro a diferença do preço A aceitação da proposta é realizada pela seguradora após a análise dos riscos e a convenção a respeito do valor do prêmio exigido Com o consentimento de ambas as partes quanto ao risco e ao prêmio exigido o contrato de seguro é considerado como celebrado O contrato de seguro poderá ser demonstrado pela apólice ou bilhete de seguro Conforme Franco a apólice não é o contrato e sim o instrumento que evidencia o contrato de seguro 189 Na sua falta e do bilhete de seguro o contrato de seguro pode ser demonstrado por documento comprobatório de pagamento do prêmio Na apólice ou bilhete de seguro deverão constar os riscos assumidos o início e o fim do contrato de seguro o limite da garantia e o prêmio devido e quando for o caso o nome do segurado e do beneficiário A apólice ainda que mero instrumento do contrato de seguro facilita o cumprimento da obrigação pela seguradora e poderá ser nominativa à ordem ou ao portador com exceção do seguro de pessoas cujas apólices não poderão ser ao portador Referidas formas permitem a transferência do contrato de seguro embora possam ser exigidos outros requisitos Nesses termos nos contratos de seguro de dano a transferência do contrato a terceiro exige a alienação ou cessão do interesse segurado Se a apólice for nominativa exigese aviso escrito assinado pelo cedente e pelo cessionário Se a apólice ou o bilhete forem à ordem exigese para a transferência o endosso em preto com a assinatura do endossante e do endossatário art 785 do Código Civil 2732 O interesse segurado O contrato de seguro não tem por objeto assegurar uma determinada coisa ou pessoa sobre os riscos O que é objeto do contrato de seguro é o interesse do segurado em relação à determinada coisa ou pessoa Por essa razão no art 757 do Código Civil fazse a referência ao interesse legítimo do segurado relativo à pessoa ou à coisa contra riscos determinados Nem todo interesse contudo é segurável Para ser segurável o interesse deverá ser próprio do segurado Esse contrata a proteção dos riscos em relação ao seu próprio interesse e não a de terceiro ainda que possa ser outrem o beneficiário O interesse precisa ainda ser lícito O objeto do contrato deverá ser lícito nos termos do art 166 II do Código Civil sob pena de nulidade 2733 O risco O contrato de seguro preserva o interesse legítimo do segurado contra riscos determinados Por risco devese entender um evento futuro e incerto e que afete o interesse do segurado sobre a coisa ou a pessoa A incerteza não precisa entretanto ser absoluta Ainda que se saiba que o risco ocorrerá como a morte a circunstância de não se saber quando o evento ocorrerá é suficiente para a caracterização do risco necessário ao contrato de seguro O contrato de seguro visa justamente a proteção do interesse legítimo do segurado em face do risco sobre determinado bem ou pessoa Para que haja a socialização do ressarcimento a seguradora exige da mutualidade de segurados a cobrança do prêmio de acordo com os riscos atuarialmente calculados Sem o risco o contrato de seguro é nulo É o que especifica o art 762 do Código Civil ao estabelecer que nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado do beneficiário ou de representante de um ou de outro Como o ato doloso seria o voluntariamente praticado pela parte contratante ou beneficiário não haveria risco da ocorrência do sinistro mas simples decisão do segurado ou do beneficiário Se a seguradora emitir a apólice sobre contrato à tutela de risco que sabe não mais existir deverá pagar em dobro o valor do prêmio estipulado art 773 do Código Civil Por seu turno se houver falta de informações ou informações inexatas apresentadas pelo segurado de máfé e que influenciem na avaliação do risco segurado o contratante perderá o direito à garantia embora fique obrigado ao pagamento do prêmio vencido art 766 do Código Civil Existente o risco por ocasião da contratação ainda que o sinistro não ocorra durante a vigência do contrato o prêmio será integralmente devido pelo segurado Isso porque a contraprestação do segurador é justamente a garantia de satisfação da indenização determinada caso o sinistro ocorra Como o prêmio é fixado em virtude do risco assegurado se houver redução considerável do risco durante o contrato o segurado poderá exigir a revisão do prêmio ou a resolução do contrato A redução do risco entretanto deverá ser considerável sob pena de não poder ocorrer a redução do prêmio ou a resolução fls 770 do Código Civil Se houver por outro lado agravamento do risco o segurado é obrigado a comunicar todo o agravamento do risco sob pena de perder a garantia se não tiver comunicado de máfé Para a verificação das consequências do agravamento devese diferenciar o agravamento intencional e o não intencional do segurado No agravamento intencional o segurado perderá o direito à garantia No agravamento não intencional o segurador poderá em 15 dias do aviso de agravação do risco rescindir o contrato de seguro com a restituição de eventual diferença do prêmio A não garantia e a possibilidade de rescisão do contrato são decorrentes de o prêmio ser medido conforme o risco a que a coisa ou pessoa se submete Permitese a não garantia ou a rescisão como forma de não prejudicar a mutualidade dos demais segurados em razão da possibilidade de insuficiência do fundo comum para pagamento dos sinistros 2734 O prêmio A prestação a ser satisfeita pelo segurado em razão da contraprestação de garantia pelo segurador do seu interesse em face do risco sobre um bem ou sobre uma pessoa chamase prêmio É a prestação do segurado no contrato do seguro para que seu interesse seja garantido pela seguradora O contrato de seguro é comutativo O prêmio é pago justamente para garantir a cobertura do risco pela seguradora Contudo no contrato de seguro o prêmio e a contraprestação de garantia devem ser entendidos como inseridos dentre de uma coletividade de segurados que repartem entre si o risco de ocorrência do sinistro A não satisfação do prêmio por isso gera não apenas a resolução do contrato individual como compromete o sistema de compartilhamento de risco entre todos os segurados Por essa razão determina o art 763 do Código Civil que não terá direito à indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio se ocorrer o sinistro antes de sua purgação O pagamento do prêmio será definido na apólice que deverá fixar o seu valor e o momento em que devido 2735 Indenização pela ocorrência do sinistro Para se precaver com relação à ocorrência do sinistro a seguradora deverá formar reservas advindas do pagamento dos prêmios por toda a mutualidade de segurados Ocorrido o sinistro como o evento futuro e incerto previsto no contrato e que prejudicaria o interesse legítimo do segurado a seguradora deverá indenizar o beneficiário O pagamento deverá ser feito em dinheiro a menos que as partes tenham convencionado a reposição da coisa sobre a qual ocorreu o sinistro art 776 do Código Civil O termo indenização contudo deve ser compreendido Na hipótese de seguro de dano o valor tem o intuito de reparar o prejuízo patrimonial sofrido em razão do evento danoso Diante de sua natureza indenitária de ressarcimento do prejuízo sofrido nos seguros de dano o montante indenizável é limitado embora não precise com esse coincidir e pode ser contratada em valor inferior ao valor do dano patrimonial sofrido No seguro de pessoas por seu turno o prejuízo patrimonial não é mensurável Nos seguros de vida por conta dessa limitação o valor da indenização é o convencionado pelas partes por ocasião da contratação 274 Espécies de contratos de seguro Os contratos de seguro podem ser agrupados em duas espécies distintas os seguros de dano e os seguros de pessoa 2741 Seguro de dano Nos seguros de dano procurase resguardar interesse patrimonial do segurado em relação a determinado bem ou à pessoa O seguro protege o segurado das consequências patrimoniais adversas decorrentes do sinistro de forma que a prestação da seguradora é justamente para o ressarcimento total ou parcial desses efeitos patrimoniais danosos Dentre os diversos elementos do contrato de seguro de dano podem ser apontados o interesse legitimamente protegido o risco e a indenização O primeiro dos elementos do contrato de seguro de dano é o interesse legitimamente protegido pelo contrato O seguro de dano poderá ser contratado em relação ao interesse do segurado em preservar seu patrimônio O patrimônio poderá sofrer efeitos diretos de perda ou dano a algum bem do devedor como o furto ou colisão de automóvel incêndio de residência dentre os mais comuns Poderá também ser contratado seguro para proteção do patrimônio em relação aos efeitos indiretos sofridos É o que ocorre com os seguros de responsabilidade pelo exercício da atividade e que poderá afetar indiretamente o patrimônio do segurado em razão de eventual obrigação de ressarcimento de terceiros O segundo dos elementos do contrato de seguro de dano é o risco Como define Franco o risco é todo evento futuro e incerto apto a afetar o patrimônio do segurado causandolhe um dano A incerteza in caso é absoluta já que não se sabe se ou quando o risco vai ocorrer 190 Para compartilhamento da eventual indenização com toda a mutualidade e definição do prêmio para constituir o fundo comum de prêmios o risco a motivar o sinistro deverá ser apenas o definido no contrato pelas partes Por disposição legal expressa não se inclui na garantia do risco o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa segurada art 784 do Código Civil Contudo o risco compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes como os estragos ocasionados para evitar o sinistro minorar o dano ou salvar a coisa Por fim o último dos elementos é a indenização devida Como o objetivo é o ressarcimento patrimonial do dano sofrido diretamente ou indiretamente sobre o patrimônio do segurado a indenização convencionada não poderá ser superior ao valor do interesse segurado no momento do contrato art 778 do Código Civil pois impossível a verificação do dano no momento da contratação Contudo para que não haja enriquecimento indevido do segurado ou seja benefício em virtude do sinistro a indenização na hipótese do sinistro fica restrita ao dano efetivamente sofrido A avaliação do valor do interesse segurado por ocasião da ocorrência do sinistro e não mais da contratação permite a verificação do efetivo dano causado para fins de aferição do limite da indenização O valor do interesse segurado será o limite desde que inferior ao montante de garantia assegurada pelo contrato sob pena de se restringir a esse último É o que define o art 781 do Código Civil a indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro e em hipótese alguma o limite máximo da garantia fixado na apólice salvo em caso de mora do segurador Pela mesma razão caso sejam contratados mais de um seguro sobre o mesmo interesse e contra o mesmo risco a soma total das garantias contratadas não poderá ultrapassar o valor do interesse segurado O segurado é obrigado a comunicar o primeiro segurador de sua intenção de contratar o segundo seguro para demonstrar que foi observado o limite do valor do interesse segurado Em relação ainda à indenização do seguro de dano o ressarcimento pela seguradora dos prejuízos causados e decorrentes do sinistro fazem com que a seguradora se subrogue nos direitos do segurado na medida do valor efetivamente satisfeito Pela subrogação a seguradora poderá promover todas as ações para tutelar o direito como se fosse o segurado de forma a se ressarcir em face do autor do dano pelo montante pago ao segurado exceto se o autor do dano for o cônjuge do segurado seus descendentes ou ascendentes consanguíneos ou afins art 786 1º do Código Civil Em função da subrogação qualquer ato praticado pelo segurado que diminua ou extinga os direitos da seguradora em face do autor do dano é ineficaz Outrossim na hipótese de seguro de responsabilidade em que o ato lesivo em face de terceiro pode ter sido causado pelo próprio segurado esse estará proibido de reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação bem como transigir com o terceiro prejudicado ou indenizálo sem que haja anuência expressa do segurador Nessas hipóteses protegese o direito da seguradora de mitigar o dano ao segurado ou de ser ressarcida pelos valores efetivamente pagos À seguradora que se subroga nos direitos do segurado em virtude do pagamento é assegurado o direito de pretender judicialmente a cobrança do terceiro que causou o sinistro na hipótese de seguro de dano direto bem como se tutela seu direito de tentar mitigar o prejuízo sofrido pelo segurado em face de seus atos perante terceiros na hipótese de seguro de dano indireto 2742 Seguro de pessoas Além do seguro de dano a segunda espécie em que os diversos con tratos podem se agrupar é o seguro de pessoas Nessa espécie de contrato de seguro asseguramse os riscos que possam afetar a pessoa do segurado sua vida integridade física bemestar capacidade laboral etc Ao contrário do seguro de dano o seguro de vida não tem natureza indenitária O valor da prestação da seguradora não tem a função de ressarcir os danos patrimoniais sofridos pelo segurado ou beneficiário Sequer o sinistro precisa corresponder a um prejuízo efetivo do segurado Sua finalidade é a de garantir ao segurado uma prestação pecuniária em virtude de determinado evento ocorrido e como forma de lhe garantir determinadas condições de vida Como a natureza não é indenitária não há limite ao valor da garantia nem à contratação dos seguros O capital segurado é livremente estipulado pelo proponente assim como podem ser contratados mais do que um contrato de seguro sobre o mesmo interesse com o mesmo ou diversos seguradores art 789 do Código Civil A natureza não indenitária ou indenizatória também impede que haja subrogação da seguradora nos direitos do segurado Como o pagamento do sinistro pela seguradora não refletiria o ressarcimento de um prejuízo causado pelo sinistro necessariamente a seguradora não teria direito de promover ações em face do causador do dano para cobrálo do montante pago ao segurado ou beneficiados Ao cumprir sua prestação diante do sinistro o segurador não ressarce dano causado por ato lesivo de modo que não poderá exercer os direitos do segurado por subrogação em face do causador do dano Por outro lado como o seguro não visa à reparação do dano o segurado pode processar o agente do ato lesivo pelos eventuais prejuízos causados normalmente Podemse caracterizar algumas subespécies dentro dos seguros de pessoas Além do seguro de assistência à saúde disciplinado por lei especial Lei n 965698 podem ser apontados também pela importância o seguro de vida e o seguro de acidentes pessoais 27421 Seguro de vida No seguro de vida protegese do risco a vida do próprio contratante ou de terceiro O risco assegurado no seguro de vida é a morte do segurado ou sua sobrevida depois de uma determinada data Como diversos riscos poderão causar a morte do segurado são cobertos pelo contrato de seguro de vida apenas aqueles disciplinados no contrato de seguro Todavia por disposição expressa da lei ainda que tenha sido o risco excluído da apólice o acréscimo de risco por comportamento do próprio segurado intencionalmente em alguns casos excepcionalmente não o fará perder a garantia para que tais comportamentos não sejam desestimulados É o que ocorre com a morte ou incapacidade do segurado decorrente de utilização de meio de transporte mais arriscado de prestação de serviço militar da prática de esporte ou de atos de humanidade em auxílio de outrem não poderão impedir o pagamento dos valores contratados art 799 do Código Civil Na hipótese do evento morte ser causado pelo próprio segurado intencionalmente a lei estipulou que os valores estipulados não seriam devidos em razão da falta de incerteza quanto ao sinistro desde que ocorrido nos dois primeiros anos da contratação Todavia caso o suicídio seja cometido no período posterior a dois anos da celebração do contrato ou de sua recondução depois de suspenso determinou o Código Civil em seu art 798 que deverá obrigatoriamente ser coberto pela seguradora Isso porque pressupôs a lei que decorrido o prazo de dois anos a intenção do agente em suprimir a própria vida não persistiria desde o momento da contratação do seguro que não poderia ser reputado fraudulento Outrossim que retirar a própria vida revelaria mais um comprometimento das faculdades mentais do próprio segurado do que propriamente sua intenção de cometer o ato Será considerada nula qualquer cláusula contratual que exclua o pagamento do capital pelo suicídio após esse prazo Como o que se protege é o interesse relacionado ao bem sujeito ao risco permitese que o segurado ou seja aquele cuja vida sob risco é objeto do contrato seja diverso do proponente do contrato contratante e responsável pelo pagamento do prêmio e inclusive não coincida com o beneficiário de eventual pagamento em razão do sinistro Na hipótese de o segurado ser terceiro que não se identifica com o contratante exigese que o contratante seja obrigado a declarar o seu interesse na preservação da vida do terceiro segurado A exigência assegura o legítimo interesse do contratante bem como protege também o terceiro em relação ao risco sobre a sua vida e que passaria a ser relevante para o pagamento do seguro a outrem A prova do legítimo interesse entretanto é presumida juris tantum na hipótese de o terceiro ser cônjuge ascendente ou descendente do proponente art 790 do Código Civil O beneficiário de seguro de vida por seu turno também poderá ser terceiro diverso do contratante Nesse aspecto sua indicação poderá ser realizada por ato entre vivos ou de última vontade como no testamento e não depende da aceitação do beneficiário Caso não seja apontado o beneficiário pelo contratante ou se o apontamento não prevalecer dispõe o art 792 do Código Civil que o capital segurado será pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente e o restante aos herdeiros do segurado obedecida a ordem de vocação hereditária Na falta dessas pessoas o pagamento será pago àquele que demonstrar que a morte do segurado o privou dos meios necessários à subsistência O prêmio por seu turno é o montante a ser pago pelo contratante em razão do risco assegurado O prêmio será composto pelas quantias necessárias de toda a mutualidade para constituir o fundo comum de reserva com a soma de todas as reservas individuais para ressarcimento dos sinistros O valor será calculado em razão da probabilidade de ocorrência do sinistro conforme os cálculos atuariais realizados pela seguradora No prêmio também estarão inseridos os custos necessários à gestão do seguro O inadimplemento do prêmio não permite à seguradora a cobrança dos valores devidos pelo contratante A falta de pagamento acarretará a resolução do contrato e a restituição das reservas individuais formadas conforme os termos da apólice não a soma das restituições dos prêmios satisfeitos Pode ainda na hipótese de resolução ocorrer a redução do capital garantido proporcionalmente ao prêmio pago art 796 do Código Civil 27422 Seguro de acidentes pessoais Na subespécie seguro de acidentes pessoais o contrato assegura a lesão física ou mental do segurado em razão de acidente Por acidente se compreende evento externo e violento que produza o referido efeito sobre o segurado O risco não pode ser decorrente de comportamento voluntário do próprio segurado como uma mutilação O ato voluntário que busca causar o determinado resultado lesivo impede o elemento indispensável ao contrato de seguro e que consiste na incerteza do evento danoso Por seu turno a doença do segurado por ser evento interno intrínseco ao agente não pode ser considerada como acidente para fins do sinistro REFERÊNCIAS Paulo Orgs Recuperação de empresas e falência aspectos práticos e relevantes da Lei n 111012005 São Paulo Quartier Latin 2014 BARRETO FILHO O Teoria do estabelecimento comercial São Paulo Max Limonad 1969 BETTI Emilio Teoria geral do negócio jurídico Trad Fernando Miranda Coimbra Coimbra Editora 1969 t I BEZERRA FILHO Manoel Justino Lei de recuperação de empresas e falência 8 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2013 BORGES J Eunápio Sociedades de pessoas e sociedades de capital a sociedade por cotas de responsabilidade limitada In Revista Forense Rio de Janeiro Forense n 128 1950 BOSCO Gennaro Rivista critica bibliografica a A Arcangeli La società in accomandita semplice In Rivista di Diritto Commerciale Milano Francesco Vallardi v 1 1903 BRUNETTI Antonio Trattato del diritto delle società Milano Giuffrè 1946 BULGARELLI W Apontamentos sobre a responsabilidade do administrador das companhias In Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo Revista dos Tribunais n 50 1983 Manual das sociedades anônimas 12 ed São Paulo Atlas 2001 CALÇAS Manoel de Queiroz Pereira e PEREIRA E SILVA Ruth Maria Junqueira de Andrade Da cessão fiduciária de crédito na recuperação judicial análise da jurisprudência In Cadernos Jurídicos Direito Empresarial ano 16 n 39 São Paulo Escola Paulista da Magistratura janeiromarço de 2015 CARVALHO DE MENDONÇA José Xavier Tratado de direito comercial brasilei ro Rio de Janeiro Freitas Bastos 1960 v VII Tratado de Direito empresarial v I Freitas Bastos São Paulo 1945 CARVALHOSA Modesto Acordo de acionistas 4 ed São Paulo Saraiva 1984 Comentários à lei das sociedades anônimas 4 ed São Paulo Saraiva 2009 v III p 197 Responsabilidade civil de administradores e de acionistas controladores perante a Lei das SA São Paulo Revista dos Tribunais 1994 v 6 COASE Ronald The nature of the firm In The firm the market and the law Chicago The University of Chicago Press 1990 COELHO Fábio Ulhoa Comentários à nova lei de falências e recuperação de empresas São Paulo Saraiva 2005 Curso de direito comercial 13 ed São Paulo Saraiva 2012 v 3 Manual de direito comercial 12 ed São Paulo Saraiva 2000 Manual de direito comercial 28 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2016 Princípios do direito comercial São Paulo Saraiva 2012 Curso de direito comercial 17 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2016 v 3 COMPARATO Fábio Konder Estado Empresa e Função Social In Revista dos Tribunais v 732 ano 85 1996 COTTINO Gastone Diritto commerciale Padova Cedam 1976 v 1 CRUZ ANDRÉ SANTA Direito empresarial 9 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2019 DEL NERO João Alberto Schützer O Significado Jurídico da Expressão Função Social da Propriedade In Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo São Bernardo do Campo n 3 1997 DINIZ Gustavo Saad Curso de direito comercial São Paulo Atlas 2019 EIZIRIK Nelson Insider trading e responsabilidade de administrador de companhia aberta In Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo Revista dos Tribunais n 50 FARIAS Cristiano Chaves de Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 FERREIRA W M Instituições de direito comercial 5 ed São Paulo Max Limonad 1957 v I t II FERREIRA Waldemar Tratado de direito comercial São Paulo Saraiva 1961 v 3 FORGIONI Paula A A evolução do direito comercial brasileiro Da mercancia ao mercado 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2012 Teoria geral dos contratos empresariais São Paulo Revista dos Tribunais 2009 FRANCO V H M Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v I FRONTINI Paulo Salvador Responsabilidade dos administradores em face da nova Lei das Sociedades por Ações In Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo Revista dos Tribunais n 26 GALIZZI Gustavo Oliva CHAVES Natália Cristina O menor empresário In Direito de empresa no novo Código Civil Frederico Rodrigues Viana Coord Rio de Janeiro Forense 2004 GODOY Cláudio Luiz Bueno de Função social do contrato 4 ed São Paulo Saraiva 2012 Código Civil comentado Cezar Peluso Coord 2 ed Barueri Manole 2008 GOLDSCHMIDT Levin Storia universale del diritto commerciale Torino Editrice Torinese 1913 GOMES Fábio Bellote Manual de direito empresarial São Paulo Revista dos Tribunais 2012 GOMES Orlando Contratos 24 ed Rio de Janeiro Forense 2001 GONÇALVES NETO Alfredo Assis Comentário ao art 26 In CORRÊALIMA Osmar Brina CORRÊALIMA Sérgio Mourão Coord Comentários à nova lei de falência e recuperação de empresas Rio de Janeiro Forense 2009 GRAU Eros Roberto A ordem econômica na Constituição de 1988 7 ed São Paulo Malheiros 2002 Função Social da Propriedade Direito Econômico In Enciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva v 39 IRTI Natalino Lordine giuridico del mercato 4 ed Roma Laterza 2001 Concetto giuridico di mercato e doveri di solidarietà In Lordine giuridico del mercato 4 ed Roma Laterza 2001 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros A disciplina do direito de empresa no novo Código Civil brasileiro In RDM São Paulo Malheiros n 128 2002 LOBO Jorge Cessão fiduciária em garantia de recebíveis performados e a performar In ABRÃO Carlos Henrique ANDRIGHI Fátima Nancy BENETI Sidnei Coords 10 anos de vigência da lei de recuperação e falência São Paulo Saraiva 2015 LUCCA Newton Comentário ao art 6º In CORRÊALIMA Osmar Brina CORRÊALIMA Sérgio Mourão Coords Comentários à nova lei de falência e recuperação de empresas Rio de Janeiro Forense 2009 MARCONDES Sylvio Problemas de direito mercantil São Paulo Max Limonad 1971 Questões de direito mercantil São Paulo Saraiva 1977 MARTINS Fran Títulos de crédito 13 ed Rio de Janeiro Forense 2002 v I Prescrição da ação de responsabilidade civil contra administradores de sociedades anônimas In Novos estudos de direito societário São Paulo Saraiva 1988 MONTANARI M Medioevo del diritto allorigine delle società personali In Rivista delle Società Milano Giuffrè f 56 1988 MOREIRA ALVES José Carlos Da alienação fiduciária em garantia 3 ed Rio de Janeiro Forense 1987 MOSSA L Trattato del nuovo diritto commerciale Milano Società Editrice 1942 v I NEGRÃO Ricardo Curso de direito comercial e de empresa São Paulo Saraiva 2019 v 3 NETO Alfredo Assis GonçalvesComentário ao art 26 In CORRÊALIMA Osmar Brina CORRÊALIMA Sérgio Mourão Coord Comentários à nova lei de falência e recuperação de empresas Rio de Janeiro Forense 2009 OPPO Giorgio Contratti parasociali Milano Francesco Vallardi 1942 Le convenzioni parasociali tra diritto delle obbligazioni e diritto delle società In Rivista di Diritto Civile Padova Antonio Milani n 6 1987 PERIN JÚNIOR Écio Curso de direito falimentar e recuperação de empresas 4 ed São Paulo Saraiva 2011 PIMENTEL Carlos Barbosa Direito empresarial 8 ed Rio de Janeiro Elsevier 2010 PITOMBO Antonio Sérgio A de Moraes In SOUZA JÚNIOR Francisco Satiro de Coord Comentários à lei de recuperação de empresas e falências São Paulo Revista dos Tribunais 2005 PONTES DE MIRANDA F C Tratado de direito privado 4 ed São Paulo Revis ta dos Tribunais 1974 t III Tratado de direito privado 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1984 t XLIII PROENÇA José Marcelo Martins Regime jurídico do uso de informações privilegiadas no mercado de capitais insider trading Tese de doutorado apresentada à Faculdade de direito da Universidade de São Paulo São Paulo 2004 REHME Paul Historia universal de derecho mercantil Trad Gomes Orboneja Madrid Editorial Revista de Derecho Privado 1941 RENNER Karl Gli istituti del diritto privato e la loro funzione sociale un contributo alla critica del diritto civile Trad Cornelia Mittendorfer Bologna Il Mulino 1981 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 22 ed São Paulo Saraiva 2000 v 2 Curso de direito comercial 24 ed São Paulo Saraiva 2000 v 1 Curso de direito comercial 33 ed São Paulo Saraiva 2014 v 1 RIBEIRO Renato V Dever de diligência dos administradores de sociedades São Paulo Quartier Latin 2006 RIOS GONÇALVES M G V P RIOS GONÇALVES V E Direito empresarial São Paulo Saraiva 2012 v 21 RIPERT G ROBLOT R Traité de droit commercial 17 ed Paris Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1998 t I ROSENVALD Nelson Comentários ao art 421 do Código Civil In Código Civil comentado Cezar Peluso Coord 2 ed Barueri Manole 2008 SACRAMONE Marcelo Barbosa Comentários à lei de recuperação de empresas e falência São Paulo Saraiva 2018 PIVA Fernanda Neves Cessão fiduciária de créditos na recuperação judicial requisitos e limites à luz da jurisprudência In Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais ano 19 v 72 Revista dos Tribunais São Paulo abriljunho de 2016 SCIALOJA A Sullorigine delle società commerciali In Saggi di vario diritto Roma Società Editrice del Foro Italiano 1927 SILVA Jane Comentário ao art 182 In CORRÊALIMA Osmar Brina CORRÊA LIMA Sérgio Mourão Coord Comentários à nova lei de falência e recuperação de empresas Rio de Janeiro Forense 2009 SOPRANO E Natura Giuridica dellAtto Costitutivo delle Società Commerciale In Studi in onore di Federico Cammeo Padova CEDAM 1933 v II SPINELLI Luis Felipe Exclusão de sócio por falta grave na sociedade limitada São Paulo Quartier Latin 2015 SZTERLING Fernando A Função Social da Empresa no Direito Societário Dissertação apresentada para a obtenção do título de mestre em direito comercial na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo São Paulo 2003 TEIXEIRA Egberto Lacerda Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada São Paulo Quartier Latin 2006 GUERREIRO José Alexandre Tavares Das sociedades anônimas no direito brasileiro São Paulo Bushatsky 1979 v I TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de Comentários à lei de recuperação de empresas e falência São Paulo Saraiva 2005 O conselho de administração na sociedade anônima São Paulo Atlas 1997 TOMAZETTE Marlon Curso de direito empresarial 2 ed São Paulo Atlas 2012 v 3 Curso de direito empresarial 4 ed São Paulo Atlas 2012 v 1 TZIRULNIK Luiz Direito falimentar 7 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2005 VALVERDE T M Comentários à lei de falências 4 ed Rio de Janeiro Forense 1999 v 1 Sociedades por ações 3 ed Rio de Janeiro Forense 1959 v I VARGAS Beatriz Comentário ao art 183 In CORRÊALIMA Osmar Brina CORRÊALIMA Sérgio Mourão Coord Comentários à nova lei de falência e recuperação de empresas Rio de Janeiro Forense 2009 VERÇOSA H M D Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2008 v I VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed Milano Dottor Francesco Vallardi 1935 v 2 Trattato di diritto commerciale 5 ed Milano Dottor Francesco Vallardi 1935 v 3 httpwwwinpigovbrmenuservicosmarcasarquivosinpi marcasmarcas dealtorenomeemvigencia0608 2019padraopdf Acesso em 18 nov 2019 httpwwwinpigovbrmenuservicosindicacao geograficapedidosdeindicacaogeograficanobrasil Acesso em 18 nov 2019 1 CARVALHO DE MENDONÇA José Xavier Tratado de direito comercial São Paulo Freitas Bastos 1945 v 1 p 16 São Paulo Saraiva v 39 p 1 32 Dentre os bens que constituem o estabelecimento empresarial e que integram a classificação de bens produtivos há os bens materiais como as coisas corpóreas que podem ser objeto de domínio e os bens imateriais como os que têm existência somente ideal independentemente da forma concreta sobre a qual se exteriorizam BARRETO FILHO O Teoria do estabelecimento empresarial fundo de comércio ou fazenda mercantil São Paulo Max Limonad 1969 p 154 33 No sentido da função social do contrato como característica de um solidarismo social e que envolveria uma justiça distributiva GODOY Cláudio Luiz Bueno de Função social do contrato 4 ed São Paulo Saraiva 2012 p 142 34 IRTI Natalino Concetto giuridico di mercato e doveri di solidarietà In Lordine giuridico del mercato 4 ed Roma Laterza 2001 p 81 35 COASE Ronald The Nature of the Firm In The firm the market and the law Chicago The University of Chicago Press 1990 p 3940 36 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 33 ed São Paulo Saraiva 2014 v I p 76 37 ASQUINI Alberto Profili dellimprese In Rivista del Diritto Commerciale Milão 1943 v 43 primeira parte p 1 38 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 24 ed São Paulo Saraiva 2000 v 1 p 75 39 COELHO Fábio Ulhoa Manual de direito comercial 28 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2016 p 3435 40 RIOS GONÇALVES M G V P RIOS GONÇALVES V E Direito comercial São Paulo Saraiva 2012 v 21 p 1819 41 VERÇOSA H M D Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2008 v I p 134 42 MARCONDES Sylvio Problemas de direito mercantil São Paulo Max Limonad 1971 p 141 43 VERÇOSA H M D Op cit p 150 44 Idem p 149 45 GOMES Fábio Bellote Manual de direito empresarial São Paulo Revista dos Tribunais 2012 p 42 46 O exemplo é de MARCONDES Sylvio Questões de direito mercantil São Paulo Saraiva 1977 p 11 47 GALIZZI Gustavo Oliva CHAVES Natália Cristina O menor empresário In Direito de empresa no novo Código Civil Frederico Rodrigues Viana Coord Rio de Janeiro Forense 2004 p 86 48 BARRETO FILHO O Teoria do estabelecimento empresarial São Paulo Max Limonad 1969 p 77 49 REQUIÃO Rubens Curso de direito empresarial 24 ed São Paulo Saraiva 2000 v 1 p 249 50 BARRETO FILHO O Op cit p 75 51 FRANCO V H M Manual de direito empresarial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v I p 122 52 REQUIÃO Rubens Op cit p 254 53 VERÇOSA H M D Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2008 v I p 279 54 REQUIÃO Rubens Op cit p 430 55 BARRETO FILHO O Op cit p 283 56 REQUIÃO Rubens Op cit p 259 57 VERÇOSA H M D Op cit p 278 58 BARRETO FILHO O Op cit p 155 59 STJ REsp n 1216537MT 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 03092015 STJ AgRg no REsp n 1342090 SP 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 14052013 STJ REsp n 1003816MG 6ª Turma Rel Min Og Fernandes j 09082011 STJ REsp n 693729MG 6ª Turma Rel Min Nilson Naves j 22082006 60 STJ REsp 1281448SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 05062014 STJ REsp 1132449PR 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 13032012 61 Disponível em httpwwwinpigovbrmenuservicosmarcasarquivosinpimarcasmarcasdealtorenome emvigencia06082019padraopdf Acesso em 17 nov 2019 62 Disponível em httpwwwinpigovbrmenuservicosindicacaogeograficapedidos deindicacaogeografica nobrasil Acesso em 17 nov 2019 63 RIPERT G ROBLOT R Traité de droit commercial 17 ed Paris Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1998 t I p 790 64 VALVERDE T M Sociedades por ações 3 ed Rio de Janeiro Forense 1959 v I p 249 65 MOSSA L Trattato del nuovo diritto commerciale Milano Società Editrice 1942 v I p 165 66 SOPRANO E Natura Giuridica dellAtto Costitutivo delle Società Commerciale In Studi in onore di Federico Cammeo Padova CEDAM 1933 v II p 529530 67 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed Milano Dottor Francesco Vallardi 1935 v 2 p 26 68 Idem p 26 69 ASCARELLI Tullio O Contrato Plurilateral In Problemas das sociedades anônimas e direito comparado São Paulo Saraiva 1969 70 TEIXEIRA Egberto Lacerda Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada São Paulo Quartier Latin 2006 p 47 71 BORGES J Eunápio Sociedades de pessoas e sociedades de capital a sociedade por cotas de responsabilidade limitada In Revista Forense Rio de Janeiro n 128 1950 p 355 72 REQUIÃO Rubens Curso de direito empresarial 24 ed São Paulo Saraiva 2000 v 1 p 416 73 PONTES DE MIRANDA F C Tratado de direito privado 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1974 t III p 233 74 Em sentido contrário Marlon Tomazette Para o autor tal dispositivo menciona expressamente juntas comerciais logo não deve ser utilizado para as sociedades simples que não são registradas na Junta Ainda que não fosse assim é certo que tal dispositivo deve ser compatibilizado com a proteção ao patrimônio dos incapazes de modo que ele não seja estendido para sociedades de responsabilidade ilimitada TOMAZETTE Marlon Curso de direito empresarial 4 ed São Paulo Atlas 2012 v 1 p 294 75 PONTES DE MIRANDA Op cit p 233 76 SPINELLI Luis Felipe Exclusão de sócio por falta grave na sociedade limitada São Paulo Quartier Latin 2015 p 88 77 MONTANARI M Medioevo del diritto allorigine delle società personali In Rivista delle Società Milano Giuffrè f 56 1988 p 1286 78 COTTINO Gastone Diritto commerciale Padova Cedam 1976 v 1 p 327 79 FERREIRA Waldemar Tratado de direito empresarial São Paulo Saraiva 1961 v 3 p 338 80 MONTANARI M Op cit p 1291 81 Idem p 1299 82 SCIALOJA A Sullorigine delle società commerciali In Saggi di vario diritto Roma Società Editrice del Foro Italiano 1927 p 229230 83 MONTANARI M Op cit p 1303 84 BRUNETTI Antonio Trattato del diritto delle società Milano Giuffrè 1946 p 432433 85 GOLDSCHMIDT Levin Storia universale del diritto commerciale Torino Editrice Torine se 1913 p 225 86 VIVANTE Cesare Op cit p 125126 GOLDSCHMIDT Levin Op cit p 212 REHME Paul Historia universal de derecho mercantil Trad Gomes Orboneja Madrid Editorial Revista de Derecho Privado 1941 p 178 CARVALHO DE MENDONÇA José X Tratado de direito comercial brasileiro 4 ed São Paulo Freitas Bastos 1945 v III L II p 173 REQUIÃO Rubens Op cit p 333335 87 CARVALHO DE MEN DONÇA José X Op cit v III L I p 23 2233 88 COTTINO Gastone Op cit p 328 VIVANTE Cesare Op cit p 125 89 REHME Paul Op cit p 178 90 GOLDSCHMIDT Levin Op cit p 212 No mesmo sentido manifestase Vivante para quem la necessità di proteggere questo capitale come garanzia esclusiva dei creditori sociale contro gli attachi dei creditori particolari dei soci dimpedire che questi colla compiacenza del gerente mutassero quando sopraggiugeva una crisi la loro condizione di soci responsabili in quella più comoda di creditori fece sentire la convenienza di fare conoscere colle pubblicazioni nei registri della Corporazione o del Comune lesistenza della società la misura delle quote conferite dai soci la ragione sociale e di prescrivere una contabilità distinta delle operazioni sociali VIVANTE Cesare Op cit p 125126 91 BOSCO Gennaro Rivista critica bibliografica a A Arcangeli La società in Accomandita Semplice Rivista di Diritto Commerciale Milano Francesco Vallardi v 1 1903 p 156 ARCANGELI Ageo La società in accomandita semplice Torino Fratelli Bocca Editori 1903 p 29 92 BOSCO Gennaro Op cit p 156 93 ARCANGELI Ageo Op cit p 30 94 O pensamento de Arcangeli se diferencia do de Bosco na medida em que Bosco acredita que a sociedade em comandita surgiu como reação à responsabilidade ilimitada pelo legislador de Firenze Já Arcangeli sustenta que como reação à responsabilidade limitada na forma da sociedade em nome coletivo foi se formando espontaneamente a sociedade em comandita ARCANGELI Ageo Op cit p 30 95 SCIALOJA A Op cit p 236 É do mesmo entendimento BRUNETTI Antonio Op cit p 548549 96 MONTANARI M OP cit p 13321333 97 Idem p 1334 98 VIVANTE Cesare Op cit p 126127 99 FERREIRA W M Instituições de direito empresarial 5 ed São Paulo Max Limonad 1957 v I t II p 646 647 100 ASCARELLI T Princípios e problemas das sociedades anônimas Problemas das sociedades anônimas e direito comparado Campinas Bookseller 2001 p 452454 e BULGARELLI W Manual das sociedades anônimas 12 ed São Paulo Atlas 2001 p 61 101 OPPO G Contratti parasociali Milano Francesco Vallardi 1942 102 OPPO G Le convenzioni parasociali tra diritto delle obbligazioni e diritto delle società In Rivista di diritto civile Padova Antonio Milani n 6 1987 p 517 103 CARVALHOSA Modesto Acordo de acionistas 4 ed São Paulo Saraiva 1984 p 31 104 CARVALHOSA Modesto Op cit p 32 105 TEIXEIRA Egberto Lacerda GUERREIRO José Alexandre Tavares Das sociedades anônimas no direito brasileiro São Paulo Bushatsky 1979 v I p 305 106 OPPO G Op cit 107 Idem p 517 108 BULGARELLI W Apontamentos sobre a responsabilidade do administrador das companhias Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo Revista dos Tribunais n 50 1983 p 87 109 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima São Paulo Atlas 1997 p 37 110 CARVALHOSA M Comentários à lei das sociedades anônimas 4 ed São Paulo Saraiva 2009 v III p 197 111 TEIXEIRA E GUERREIRO J A T Op cit p 471 112 RIBEIRO R V Dever de diligência dos administradores de sociedades São Paulo Quartier Latin 2006 p 208 113 Conforme PROENÇA do ponto de vista do mercado de capitais um mercado é eficiente quando todas as informações são disponíveis ao mesmo tempo para todos os investidores e estes últimos precificam corretamente os ativos baseados naquelas informações J M M PROENÇA Regime jurídico do uso de informações privilegiadas no mercado de capitais insider trading Tese de doutorado apresentada à Faculdade de direito da Universidade de São Paulo São Paulo 2004 p 99 114 N EIZIRIK Insider trading e responsabilidade de administrador de companhia aberta Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo Revista dos Tribunais n 50 p 43 115 CARVALHOSA M Responsabilidade civil de administradores e de acionistas controladores perante a Lei das SA São Paulo Revista dos Tribunais 1994 v 699 p 37 Também pugna pela responsabilidade objetiva MARTINS F Prescrição da ação de responsabilidade civil contra administradores de sociedades anônimas In Novos estudos de direito societário São Paulo Saraiva 1988 p 157 116 BARRETO FILHO O Medidas judiciais da companhia contra os administradores In Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo Revista dos Tribunais n 40 1980 p 17 GUERREIRO J A T Responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas In Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro n 42 São Paulo Revista dos Tribunais 1981 p 81 FRONTINIP S Responsabilidade dos administradores em face da nova Lei das Sociedades por Ações In Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo Revista dos Tribunais n 26 p 45 BULGARELLI W Op cit p 97 117 Nesse sentido L G P B LEÃES Sociedade por ações atos praticados por seus diretores em razão de administração responsabilidade daquela e destes solidariamente se agiram com culpa ou contrariamente aos estatutos In Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo Revista dos Tribunais n 2 1971 p 79 L G P B LEÃES Responsabilidade dos administradores das sociedades por cotas de responsabilidade limitada Op cit p 50 P S FRONTINI Op cit p 98 118 BEZERRA FILHO Manoel Justino Lei de recuperação de empresas e falência 8 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2013 p 55 119 TZIRULNIK Luiz Direito falimentar 7 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 58 120 VALVERDE T M Comentários à lei de falências 4 ed Rio de Janeiro Forense 1999 v 1 p 138 121 LUCCA Newton Comentário ao art 6º In CORRÊALIMA Osmar Brina CORRÊALIMA Sérgio Mourão Coord Comentários à nova lei de falência e recuperação de empresas Rio de Janeiro Forense 2009 p 83 122 PIMENTEL Carlos Barbosa Direito empresarial 8 ed Rio de Janeiro Elsevier 2010 p 253 123 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito empresarial 13 ed São Paulo Saraiva 2012 v 3 p 279 124 Idem p 279 125 Sobre o significado jurídico de concurso de credores SOUZA JÚNIOR Francisco Satiro In SOUZA JÚNIOR Francisco Satiro de Coord Comentários à lei de recuperação de empresas e falências São Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 358 126 TZIRULNIK Luiz Op cit p 54 127 TOMAZETTE Marlon Curso de direito empresarial 2 ed São Paulo Atlas 2012 v I p 285 128 PERIN JÚNIOR Écio Curso de direito falimentar e recuperação de empresas 4 ed São Paulo Saraiva 2011 p 148 129 COELHO Fábio Ulhoa Op cit v 3 p 283 130 ALMEIDA Amador Paes de Curso de falência e recuperação de empresa 26 ed São Paulo Saraiva 2012 p 118119 131 NEGRÃO Ricardo Curso de direito comercial e de empresa 13 ed São Paulo Saraiva 2019 v 3 p 307 132 NEGRÃO Ricardo Op cit São Paulo Saraiva 2019 vol 3 p 373 133 COELHO Fábio Ulhoa Comentários à nova lei de falências e recuperação de empresas São Paulo Saraiva 2005 p 317 134 BEZERRA FILHO Manoel Justino Lei de recuperação de empresas e falência 8 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2013 p 272 135 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de Comentários à lei de recuperação de empresas e falência São Paulo Saraiva 2005 p 130 136 BEZERRA FILHO Manoel Justino Op cit p 130 137 É o sustentado por Alfredo Assis Gonçalves Neto Comentário ao art 26 In CORRÊALIMA Osmar Brina CORRÊALIMA Sérgio Mourão Coord Op cit p 202 138 NEGRÃO Ricardo Manual de direito empresarial e de empresa São Paulo Saraiva 2019 v 3 p 482483 139 TOMAZETTE Marlon Op cit p 557558 140 SILVA Jane Comentário ao art 182 In CORRÊALIMA Osmar Brina CORRÊALIMA Sérgio Mourão Coord Op cit p 1200 141 SACRAMONE Marcelo Barbosa Comentários à lei de recuperação de empresas e falência São Paulo Saraiva 2018 p 520 142 Idem Ibidem 143 PITOMBO Antonio Sérgio A de Moraes In SOUZA JÚNIOR Francisco Satiro de Coord Comentários à lei de recuperação de empresas e falências São Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 559 144 VARGAS Beatriz Comentário ao art 183 In CORRÊALIMA Osmar Brina CORRÊALIMA Sérgio Mourão Coord Op cit p 1204 145 COELHO Fábio Ulhoa Op cit p 412 146 NEGRÃO Ricardo Op cit v 3 p 601 147 BEZERRA FILHO Manoel Justino Op cit p 365 148 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed Milano Dottor Francesco Vallardi 1935 v III p 12 149 COELHO Fábio Ulhoa Manual de direito comercial 12 ed São Paulo Saraiva 2000 p 213 150 REQUIÃO Rubens Curso de direito empresarial 22 ed São Paulo Saraiva v 2 p 424 151 MARTINS Fran Títulos de crédito Rio de Janeiro Forense 2001 v II p 3 152 FORGIONI Paula Andrea Teoria geral dos contratos empresariais São Paulo Revista dos Tribunais 2009 p 29 153 ROSENVALD Nelson Comentários ao art 421 do Código Civil In Código Civil comentado PELUSO Cezar Coord 2 ed Barueri Manole 2008 p 409 154 IRTI Natalino Concetto giuridico di mercato e doveri di solidarietà In Lordine giuridico del mercato 4 ed Roma Laterza 2001 p 81 155 BETTI E Teoria geral do negócio jurídico Trad Fernando Miranda Coimbra Coimbra Editora 1969 t I p 98 156 FORGIONI Paula Op cit p 242243 157 Em sentido contrário Fábio Ulhoa Coelho Para o autor toda compra e venda em que comprador e vendedor são empresários chamase mercantil e é estudada pelo direito comercial A qualidade da coisa objeto de contrato sempre uma mercadoria e a finalidade da operação circulação de mercadorias são decorrências deste requisito subjetivo COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 17 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2016 v 3 p 6970 158 GOMES Orlando Contratos 24 ed Rio de Janeiro Forense 2001 p 74 159 MARTINS Fran Títulos de crédito Rio de Janeiro Forense 2001 v II p 112 160 FRANCO V H Mello Manual de direito empresarial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v I p 35 161 Pontes de Miranda Tratado de direito privado 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1974 t III p 281 162 COELHO Fábio Ulhoa Op cit p 73 163 FRANCO V H M Op cit p 72 164 COELHO Ulhoa Fábio Op cit p 104 165 A classificação é de Fábio Ulhoa Coelho Op cit v 3 p 104 166 Fábio Ulhoa Coelho Op cit p 109 167 COELHO Fábio Ulhoa Op cit p 114115 168 GOMES O Contratos 24 ed Rio de Janeiro Forense 2001 p 348 GODOY C L B Código Civil comentado Cezar Peluso Coord 2 ed Barueri Manole 2008 p 606 169 O mandato sem representação é previsto inclusive no art 663 do Código Civil ao estabelecer que o mandatário que agir em seu nome ficará pessoalmente obrigado 170 PONTES DE MIRANDA F C Op cit p 9 171 Em sentido contrário Vera Helena de Mello Franco Para a autora o contrato seria não solene posto que embora a forma escrita exigida pela lei e a emissão da circular de franquia com a oferta de contrato contendo todos os elementos do futuro contrato original seja de rigor a forma aqui é apenas comprobatória e não da essência do contrato o qual na sua redação final não está submetido a nenhuma solenidade Contrato s 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2013 p 285 172 MOREIRA ALVES José Carlos Da alienação fiduciária em garantia 3 ed Rio de Janeiro Forense 1987 p 3 173 CALÇAS Manoel de Queiroz Pereira e PEREIRA e SILVA Ruth Maria Junqueira de Andrade Da cessão fiduciária de crédito na recuperação judicial análise da jurisprudência In Cadernos Jurídicos Direito Empresarial ano 16 n 39 São Paulo Escola Paulista da Magistratura janeiromarço de 2015 p 12 174 FARIAS Cristiano Chaves de Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 p 381 175 SACRAMONE Marcelo e PIVA Fernanda Neves Cessão fiduciária de créditos na recuperação judicial requisitos e limites à luz da jurisprudência In Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais ano 19 v 72 São Paulo Revista dos Tribunais abriljunho de 2016 p 133155 176 Súmula 59 do Tribunal de Justiça de São Paulo Classificados como bens móveis para os efeitos legais os direitos de crédito podem ser objeto de cessão fiduciária STJ REsp 1202918 Terceira Turma rel Min Ricardo Villas Boas Cuêva j em 07032013 No mesmo sentido REsps 1412529 e 1559457 Terceira Turma rel Min Marco Aurélio Bellizze j em 17122015 Também é essa a interpretação das Câmaras Especializadas do TJSP v a esse respeito AI 22737838520158260000 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial rel Des Francisco Loureiro j em 09052016 AI 02500234920128260000 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial rel Des Maia da Cunha j em 12032013 177 MOREIRA ALVES José Carlos Op cit p 120 178 STF RE 111219 Segunda Turma rel Min Aldir Passarinho j em 10121987 STF RE 92736 Primeira Turma rel Min Thompson Flores j em 24061980 179 AZEVEDO Patrícia Borges de CALHEIRO Paulo A relação entre as empresas em recuperação e a atividade bancária In LAZZARINI Alexandre Alves KODAMA Thais e CALHEIROS Paulo org Recuperação de empresas e falência aspectos práticos e relevantes da Lei n 111012005 São Paulo Quartier Latin 2014 p 116117 180 O posicionamento doutrinário fora também seguido por parte substancial da jurisprudência Nesse sentido RECUPERAÇÃO JUDICIAL Agravo de instrumento contra a decisão que determinou a restituição de valores descontados de contas bancárias de recuperandas Não há dúvida de que em relação aos créditos performados tem a recuperanda livre disposição sobre estes bens O mesmo não se pode afirmar em relação aos créditos a performar que sequer existiam no momento da celebração do ajuste Na constituição de garantias devem ser observados princípios básicos dentre eles o princípio da especialização que exige perfeita individualização do valor garantido o que não se pode verificar nos créditos a performar cuja existência sequer pode ser confirmada visto que podem ou não vir a existir Também cumpre observar que os créditos a performar têm destinação específica no desenvolvimento e na manutenção futuros da empresa No caso em exame os créditos a performar estão atrelados ao pagamento de fornecedores da recuperanda que já entregaram os bens de consumo adquiridos pelos clientes no Supermercado Não há dúvida portanto de que estes créditos têm afetação na rotina da empresa isto é estão vinculados de maneira direta e imediata à atividade empresarial essencial oferecimento de bens de consumo no mercado Recurso parcialmente provido apenas para afastar a imposição de multa diária referente à obrigação pecuniária restituição dos valores indevidamente retidos pelo agravante mantida a multa no que se refere ao cumprimento da obrigação de não fazer não desconto dos créditos pretendidos das contas bancárias considerandose ademais a nulidade da garantia referente aos créditos a performar TJSP AI 2029505802015 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial rel Des Carlos Alberto Garbi j em 11112015 181 Para Pontes de Miranda o crédito futuro poderá ser perfeitamente cedido desde que especificado PONTES DE MIRANDA José Cavalcanti Tratado de direito privado 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1984 t XXIII p 275 No mesmo sentido para Jorge Lobo os créditos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis podem ser tanto os créditos presentes performados quanto os futuros a performar pois não haveria qualquer diferenciação entre eles pelo Código Civil LOBO Jorge Cessão fiduciária em garantia de recebíveis performados e a performar In ABRÃO Carlos Henrique ANDRIGHI Fátima Nancy BENETI Sidnei coords 10 anos de vigência da lei de recuperação e falência São Paulo Saraiva 2015 p 8788 182 Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo Se não há nenhuma dúvida de que pode haver alienação fiduciária de direitos sobre coisas móveis creio que também não pode haver dúvida de que a alienação fiduciária pode ter por objeto coisas ou fatos futuros visto que o atual Código Civil assim como o revogado dedica uma seção ao contrato aleatório ou seja aquele que diz respeito a coisas ou fatos futuros arts 458 a 461 do atual Código Civil e arts 1118 a 1121 do revogado Código Civil de 1916 TJSP AI 6276594300 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial rel Des Romeu Ricupero j em 28072009 Em sentido idêntico TJSP AI 20215039220138260000 rel Des Teixeira Leite j em 06022014 183 Uma breve análise dos julgados das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial permite concluir que para a Corte Paulista o registro do instrumento de cessão fiduciária é essencial à exclusão do crédito dos efeitos da recuperação judicial Nas hipóteses em que não havia registro do contrato o crédito era considerado quirografário 184 STJ REsp 1412529 3ª Turma rel Min Marco Aurélio Bellizze j em 17122015 STJ REsp 1559457 3ª Turma rel Min Marco Aurélio Bellizze j em 17122015 185 Nas palavras do relator do acórdão prolatado no julgamento do REsp 1412529 Min Marco Aurélio Bellizze como assinalado todos os direitos e prerrogativas conferidos ao credor fiduciário decorrentes do contrato de cessão fiduciária suficiente em si a perfectibilizar a propriedade fiduciária concebida como direito real em garantia são exercitáveis imediatamente à sua contratação ostentando desde então a condição de titular resolúvel do crédito dado em garantia 186 São inúmeros os julgados das Câmaras Especializadas do TJSP nesse sentido RECUPERAÇÃO JUDICIAL Crédito garantido por cessão fiduciária em garantia e que por tal razão estaria excluído dos efeitos da recuperação judicial Propriedade fiduciária que se constitui pelo registro junto ao Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor Providência levada a efeito pelas partes Assim dáse provimento ao recurso com observação ou seja para autorizar a devolução dos valores discutidos até o limite da garantia o que deverá ser observado pelo juízo TJSP AI 20118838520158260000 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial rel Des Enio Zuliani j em 2682015 No mesmo sentido TJSP AI 20595685920138260000 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial rel Des Ramon Mateo Jr j em 29062015 TJSP AI 2044851 7120158260000 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial rel Des Pereira Calças j em 08042015 187 Nesse mesmo sentido é a doutrina de Cesar Amendolara para quem uma polêmica que permeia a cessão fiduciária referese à necessidade ou não do registro do instrumento de cessão para a constituição da garantia A nosso ver à medida em que o art 66B da Lei n 109312004 considera os requisitos do Código Civil de 2002 como também requisitos do contrato de alienação fiduciária e que o Código Civil de 2002 por sua vez no 1º do art 1361 dispõe que o registro é um requisito de constituição de garantia não há dúvidas quanto à sua necessidade AMENDOLARA Cesar Alienação fiduciária como instrumento de fomento à concessão de crédito In FONTES Marcos Rolim Fernandes WAISBERG Ivo Coords Contratos bancários São Paulo Quartier Latin 2006 p 189 188 A esse respeito ensina MOREIRA ALVES Ora ao acentuar que a alienação fiduciária somente valerá contra terceiro se tiver seu instrumento arquivado por cópia ou microfilme no Registro de Títulos e Documentos estabeleceu o referido dispositivo legal que a propriedade fiduciária que é a garantia real resultante do contrato de alienação fiduciária necessita desse registro para ser oponível contra terceiros Antes do registro o contrato de alienação fiduciária em garantia é apenas título de constituição da propriedade fiduciária que ainda não nasceu porquanto seu nascimento depende do competente registro desse título E não se constituindo ainda a propriedade fiduciária inexiste para o credor garantia real MOREIRA ALVES José Carlos Op cit p 78 e 81 189 FRANCO Vera Helena Op cit p 335 190 FRANCO V H M Op cit p 363