Estabilidade Gestante em Contratos Temporários - Análise Jurídica e TST

A estabilidade da gestante nos contratos de trabalho por tempo determinado e o atual entendimento da 4ª Turma do TST Thalya Machado Lisboa1 Paulo Henrique Schneider2 Resumo Este artigo tem como objetivo tratar das normas protetivas do trabalho da mulher no ordenamento jurídico brasileiro mais especificamente dos direitos e das garantias da trabalhadora gestante São incluídas as normas constitucionais e principalmente a análise do novo posicionamento da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho em relação à Súmula nº 244 a qual tem divido opiniões na esfera trabalhista Em um primeiro momento será feita uma análise histórica da luta feminina no decorrer dos anos em busca da inserção da mulher no mercado de trabalho do alcance à independência financeira e da proteção do trabalho feminino No presente trabalho são verificadas posições doutrinárias e jurisprudenciais em relação ao tema analisando importantes acórdãos a fim de destacar que a proteção à trabalhadora gestante é uma medida de extrema relevância jurídica e social e que o contrato de trabalho por prazo determinado precisa abranger e garantir a estabilidade provisória Palavraschave Contrato Por Tempo Determinado Estabilidade Gestante Proteção ao Trabalho da Mulher 1 Introdução O presente artigo busca estudar as especificidades do contrato de trabalho por prazo determinado visando à garantia provisória da gestante nessa forma contratual por meio da análise da nova posição trazida pela 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho TST em relação à aplicação da Súmula nº 244 do TST Em recente decisão essa Turma afastou a estabilidade de uma empregada gestante em contrato de aprendizagem com base no advento do tema 497 do STF É de extrema importância discorrer sobre a atual decisão estabelecida pela 4ª Turma em relação à estabilidade a que a mulher tem direito durante a gravidez pois com o aumento dos contratos celebrados a termo e por se tratar de uma modalidade excepcional de contratação surgiram várias divergências e conflitos na esfera trabalhista O problema jurídico do artigo se baseia na mudança de posicionamento trazida pelo Tribunal que há tempos já firmava na jurisprudência uma posição unânime de que a gestante goza nos contratos por prazo determinado do direito à estabilidade 1 Artigo científico produzido por Thalya Machado Lisboa estudante da Faculdade de Direito da Universidade de Passo FundoRS no ano de 2021 Email 169617upfbr 2 Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Passo FundoRS Advogado Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Luterana do Brasil Ulbra Especialista em Direito do Trabalho e Seguridade Social pela Universidade de Passo Fundo UPF Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul Unisc Email phschneiderupfbr 2 Fazse importante determinar se a estabilidade se enquadra ou não na forma de contratação temporária tendo em vista que essa modalidade de contrato é um meio em que o empregador com objetivo de não gerar vínculo empregatício por longa duração ou por um prazo indeterminado faz a contratação definindo imediatamente quando o contrato chegará ao fim Assim ao se admitir a funcionária para o período de experiência e garantir a ela o direito à estabilidade podese chegar a evitar a contratação de mulheres desencadeando a discriminação de gênero mesmo que sem intenção Vale destacar que a escolha do assunto tem como base a análise da questão da estabilidade provisória da gestante e da compatibilidade com os contratos de trabalho por prazo determinado mostrando as divisões doutrinárias e as jurisprudências Através do princípio da continuidade da relação de emprego essa modalidade contratual deve ser observada com maior atenção visto que é uma exceção no direito do trabalho Quando não garantidas a proteção à mãe e ao nascituro bem como as condições de subsistência as futuras decisões trabalhistas poderão trilhar um caminho arriscado Pretendese ressaltar a importância do trabalho das mulheres e os inúmeros desafios enfrentados por elas a fim de conquistarem lugar no mercado de trabalho como pessoas dignas e portadoras de direitos São observadas as normas de proteção à mulher trabalhadora tendo em vista que entre os principais direitos criados destacamse a garantia provisória da gestante e os efeitos jurídicos Além disso são analisadas as formas de contrato indeterminado e determinado bem como o amparo que é assegurado às mulheres na Consolidação das Leis do Trabalho CLT e na Constituição Federal Posteriormente são realizados os apontamentos acerca da estabilidade gestacional no contrato de trabalho examinando a recente decisão do tribunal O artigo é de grande relevância jurídica e social uma vez que a 4ª Turma considerando a jurisprudência do STF resguardou a essência da forma contratual por tempo determinado ao admitir que as partes já têm ciência do seu fim no momento da contratação Desse modo segundo a recente decisão afastase a estabilidade gestacional embora seja possível através da pesquisa compreender a importância de garantir proteção à gestante nas relações trabalhistas e consequentemente ao nascituro Por conseguinte por meio da análise das jurisprudências e comparando as decisões do tribunal pretendese demonstrar que é fundamental a garantia de emprego da gestante ao contrato por prazo determinado 3 2 Tutela especial da trabalhadora do sexo feminino Conforme a Constituição Federal o trabalho é considerado como um valor social de extrema importância para que a pessoa consiga viver de maneira digna por meio do próprio sustento Além disso é um campo de maior relevância social para a formação da autonomia dos indivíduos do reconhecimento social da elevação da autoestima da construção de redes de convivência além de garantir acesso a bens de consumo e de constituir a identidade pessoal FONTOURA GONZALEZ 2009 p 26 Durante a Revolução Industrial XIX houve maior procura pela mão de obra feminina já que com o objetivo de garantir o próprio sustento mulheres e crianças se submetiam a extensas jornadas de trabalho em condições insalubres e perigosas Assim as indústrias contratavam ainda mais a mão de obra feminina e infantil Logo em decorrência da exploração massiva das mulheres e das crianças na indústria houve a intervenção das organizações internacionais de proteção ao trabalho como forma de impor medidas protetivas as quais buscavam garantir igualdade entre gêneros nas leis trabalhistas além de proibirem a contratação da mão de obra infantil Conforme Nascimento 2014 apud FREITAS 2016 existem alguns fundamentos na doutrina que justificam a intervenção do Estado nos direitos das mulheres no mercado de trabalho Fundamento fisiológico a mulher não é dotada da mesma resistência física do homem e a sua constituição é mais frágil de modo a exigir do direito uma atitude diferente e mais compatível com o seu estado 2 Fundamento social interessa à sociedade a defesa da família daí por que o trabalho da mulher deve ser especialmente protegido de tal modo que a maternidade e as solicitações dela decorrentes sejam devidamente conciliadas com as ocupações profissionais NASCIMENTO 2014 apud FREITAS 2016 p 910 Vale destacar que no século XIX houve uma nítida desigualdade na divisão trabalhista entre os gêneros masculino e feminino Aos homens era garantido o livre arbítrio para desenvolver qualquer atividade profissional já que eles eram os chefes da família ditavam as regras e tinham independência financeira Às mulheres era destinado o cargo de cuidar das crianças de fazer a comida de cuidar do lar em um papel de subordinação ao marido Desse modo não podiam prevenir a gravidez com contraceptivos pois era considerado crime Além disso não podiam escolher o momento de passarem por uma gestação eram vistas como um objeto e não como um ser humano digna de direitos CALABRESI 2020 p 123 No Brasil entre 1946 e 1985 a mulher fora proibida de se inserir no mercado de trabalho Apesar dos diversos movimentos feministas pela busca da igualdade entre os gêneros 4 ela ainda era vista como ser frágil para exercer certas atividades já realizadas pelo homem Embora as mulheres já exercessem o trabalho doméstico o de lavadeira e o trabalho nas zonas rurais o qual exigia muito esforço físico eram ignoradas Nesse sentido Calabresi 2020 afirma Todas essas questões que envolvem violação dos direitos fundamentais relacionados às mulheres devem ser discutidos analisados avaliados aperfeiçoados para que haja uma mudança evolutiva nas legislações bem como na criação de políticas públicas cabendo ser votados criados e aplicados por quem tem a maior sensibilidade para debater o assunto o gênero feminino pois a discussão é relacionada aos direitos e deveres das mulheres CALABRESI 2020 p 114 Devido ao fato de as mulheres serem consideradas menores que os homens tanto física quanto intelectualmente por meio de restrições totalmente discriminatórias as proibições da época se justificavam com o intuito de protegêlas de trabalhos que poderiam ferir as integridades física e moral delas Dessa forma a Organização Internacional do Trabalho OIT contribuiu para que a igualdade das condições de trabalho em todo o mundo fosse promovida através das convenções com o objetivo de mitigar as diferenças existentes no mercado de trabalho Assim conforme Calabresi 2020 em 1979 a OIT aprovou a Convenção da Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher CEDAW Com a promulgação do Decreto Lei Nº 5452 foi inserida no sistema jurídico a Consolidação das Leis do Trabalho CLT que contribuiu com a criação de um título destinado ao trabalho feminino Assim ocorreu um grande avanço na inserção justa da mulher no mercado de trabalho indo de encontro ao preconceito e à discriminação MEROLA 2017 A partir do advento da Constituição Federal de 1988 CF88 fora estabelecido no artigo 5 que homens e mulheres passassem a ser tratados de maneira igualitária em todas as esferas do direito além de terem sido revogados os dispositivos que permitiam tratamento desigual entre os gêneros Calabresi 2020 p 112 afirma que a Constituição Federal de 1988 nasce como um marco finalmente regularizando o regime político democrático do Brasil ocorrendo assim um evidente avanço na consolidação das leis das garantias e direitos fundamentais A Constituição Federal além de ter estabelecido diretrizes que buscavam garantir os direitos das mulheres também assegurou e incentivou a criação de medidas protetivas como a proteção à maternidade No artigo 6º São direitos sociais a educação a saúde a alimentação o trabalho a moradia o transporte o lazer a segurança a previdência social a proteção à maternidade e à infância a assistência aos desamparados na forma desta Constituição BRASIL 1988 np 5 A estabilidade da gestante é prevista no artigo 10 inciso II Alínea b do Ato das Disposições Transitórias II fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa b da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto SENADO FEDERAL 2016 e também no artigo 7º inciso XVIII da CF88 em que São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social XVIII licença à gestante sem prejuízo do emprego e do salário com a duração de cento e vinte dias BRASIL 1988 np A igualdade entre homens e mulheres se estabeleceu no artigo 5º inciso I da CF88 que destaca I homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta Constituição BRASIL 1988 np Portanto é garantido a ambos possuírem os mesmos direitos as mesmas responsabilidades e as mesmas obrigações bem como serem inseridos no mercado de trabalho com o mesmo tratamento e com as mesmas oportunidades Embora a mulher tenha lutado pelo reconhecimento o fato de ter conquistado espaço na sociedade e de ter obtido a possibilidade de sair do lar e de ingressar no mercado de trabalho a igualdade entre os gêneros ainda não foi equilibrada No entanto é perceptível o quanto a liderança feminina enriqueceu as relações trabalhistas De acordo com Calabresi 2020 p 124 hoje as mulheres não só dão as cartas da própria vida como começam a deixar legados e inspiram homens e mulheres mundo afora em como transformar para melhor a vida de diversas pessoas Com base nos Organismos Internacionais tendo como destaque as Convenções das Organização Internacional do Trabalho os mecanismos de proteção à vida à saúde física e psíquica da mulher e do filho nas fases da gestação do parto e da amamentação foram acolhidos A OIT tem 12 Convenções que priorizam a proteção à mulher e à igualdade de gênero tendo em vista que a Convenção nº 3 trata sobre proteção à maternidade OIT 2020 É importante ressaltar que a maternidade ainda é apontada como responsabilidade apenas da mãe Notase muitas vezes que somente a mulher precisa abdicar de um futuro profissional para se dedicar à criação do filho a Nesse sentido Lopes 2006 p 24 discorre sobre a responsabilidade da criação do filho ser atribuída apenas à mulher A maternidade em razão da má distribuição de papéis que ainda perdura na sociedade brasileira pesa sobre a mulher É certo que haverá famílias compostas por pais responsáveis que dividam igualmente os encargos decorrentes das responsabilidades familiares Mas essas famílias não são a regra Ademais os empregadores não têm como saber quais famílias praticam a repartição igualitária das tarefas familiares e na dúvida vão supor que será a mulher a maior encarregada E esta suposição motivará a preferência pelo trabalhador homem na carreira A estagnação da mulher na carreira é fator que também contribui com o abandono voluntário do trabalho remunerado na 6 época préescolar da prole LOPES 2006 p 24 Com base na breve contextualização histórica da inserção da mulher no mercado de trabalho é possível constatar que as desigualdades entre homens e mulheres bem como as discriminações do trabalho feminino marcaram a história A Constituição Federal de 1988 juntamente à Organização Internacional do Trabalho OIT buscaram proteger amplamente os direitos fundamentais Todavia ainda não é suficiente visto que mesmo com toda tutela de proteção ratificando a dignidade da pessoa humana e os direitos humanos as mulheres ainda são alvos de discriminação Portanto é preciso garantir a eficácia dos dispositivos que garantem a igualdade entre os gêneros bem como proteger a trabalhadora gestante e o nascituro 3 Apontamentos teóricos acerca dos contratos de trabalho Proteção contratual do trabalhado feminino A fim de obter conhecimento da estabilidade da gestante no mercado de trabalho e dos direitos e proteções recebidos é necessário elencar os tipos de contratos existentes e como cada um atua Assim fazse importante analisar o contrato de trabalho por tempo determinado visto que tem sido muito repercutido nas relações contratuais Além disso também é necessário discorrer sobre a referida estabilidade provisória gestacional acerca das medidas protetivas que são garantidas às mulheres no mercado de trabalho e a respeito dos principais direitos que a gestante possui Conforme o artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT o contrato de trabalho é um acordo que pode ser tácito ou expresso no momento em que o empregado e o empregador pactuam direitos e obrigações recíprocas Ferreira e Cavalcante destacam que o contrato de trabalho é a denominação que a Lei brasileira dá à relação jurídica entre o empregado e empregador FERREIRA CAVALCANTE p 244 Considerase que o contrato de trabalho é um acordo jurídico visto que o trabalhador se obriga a prestar serviços subordinandose aos comandos do seu empregador para receber um salário O contrato vincula os indivíduos livremente mesmo que essa liberdade contratual seja instável pois ambas as partes poderão rescindir o contrato no momento em que tencionarem Segundo Nascimento 2006 apud FERREIRA CAVALCANTE 2017 p 63 O direito do trabalho tem marcada função social o que influi na sua interpretação de 7 modo que ao operar a norma o intérprete deve considerar os fins sociais a que aquela se destina traço presente em todo o direito mas que se acentua no direito do trabalho Não foi possível ao direito do trabalho ainda elaborar uma teoria própria de interpretação de modo que a contribuição doutrinária é restrita Uma tentativa de teorização resulta do movimento de juízes denominado direito alternativo propondo a interpretação livre contra legem de um direito insurgente que deve promover a melhor distribuição de riquezas e diminuir as desigualdades sociais Padece no entanto de melhor embasamento teórico diante do problema da segurança do direito que se promovida com a realização da justiça do caso concreto sem limites legais fica comprometida transferindo do legislador para a jurisdição a competência para reforma da legislação Saber se as leis injustas devem ser cumpridas é questão não resolvida desde o tomismo Há no direito do trabalho a indispensabilidade da interpretação quando a norma não é suficientemente clara Iniciase pelos aspectos gramaticais mas não fica por aí porque a exegética não se compatibiliza com a melhor teoria interpretativa Passa pela identificação das hipóteses interpretativas permitidas pela norma e a escolha da que se mostrar mais coerente com o sistema jurídico considerado como um todo a interpretação sistemática portanto NASCIMENTO 2006 apud FERREIRA CAVALCANTE 2017 p 63 Nesse sentido Delgado 2019 p 613 afirma que também pode ser definido o contrato empregatício como o acordo de vontades tácito ou expresso pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem a serem prestados com pessoalidade não eventualidade onerosidade e subordinação ao tomador Dessa forma o empregado e o empregador têm poder para disciplinarem os interesses e a relação contratual trabalhista Calvo 2019 classifica os contratos de trabalho como tácito ou expresso verbal ou escrito por prazo determinado ou indeterminado com características próprias bilateral consensual oneroso comutativo sinalagmático e de trato sucessivo além de afirmar que também se trata de um contrato de atividade com a obrigação de se fazer cumprido CALVO 2019 Conforme o artigo 452 da CLT Art 452 considerase por prazo indeterminado todo contrato que suceder dentro de 6 seis meses a outro contrato por prazo determinado BRASIL 1943 np Os contratos por prazo indeterminado estão relacionados à regra de contratação tendo em vista que não há estipulação de tempo para cessação Já os contratos por prazos determinados objetos de estudo do presente artigo são a exceção visto que é previsto o término no momento da celebração Dessa forma de acordo com o artigo 451 da CLT Art 451 o contrato de trabalho por prazo determinado que tácita ou expressamente for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo BRASIL 1943 np O contrato de trabalho por prazo indeterminado pactuado sem limite de tempo e de trato sucessivo é a regra do ordenamento jurídico brasileiro visando à realização sem determinação de prazo Essa forma de contrato é caracterizada em um primeiro momento pelo princípio da continuidade sendo juridicamente válido enquanto não se verifica nenhuma circunstância que 8 a lei atribua a cessação da relação trabalhista entre empregado e empregador Em um segundo momento é originada pelo princípio da norma mais favorável pela aquisição de direitos por um longo período de tempo pelo empregado DELGADO 2019 p 649 Para Ferreira e Cavalcante 2017 o contrato por prazo indeterminado é aquele pactuado sem prazo final apesar de não ser garantido que o empregado ou empregador estejam vinculados por toda vida a esse contrato Ao contrário do que veremos nos contratos de trabalho por prazo determinado nos contratos com tempo indeterminado há direitos vinculados como férias décimo terceiro FGTS licença à maternidade além de serem compatíveis com o instituto da estabilidade Os autores ainda dispõem de aspectos específicos do contrato de trabalho Como aspectos específicos do contrato por prazo indeterminado temos a os serviços são prestados sem a fixação a priori de um prazo mas poderá haver a rescisão do contrato de trabalho por qualquer das partes desde que se tenha o aviso prévio O avisoprévio é instituto pelo qual uma das partes comunica à outra que dentro de um prazo dará por rescindido o contrato de trabalho Portanto como verba rescisória temos o acréscimo representado pelo avisoprévio e suas incidências no décimoterceiro salário e nas férias e abono b o contrato permanece inalterado durante os períodos de interrupção e suspensão contratuais c o fato de ser compatível com o instituto da estabilidade FERREIRA CAVALCANTE 2017 p 64 O contrato de trabalho por prazo determinado é a exceção no ordenamento jurídico já que segundo Delgado 2019 p 653 na qualidade de exceção os pactos a prazo somente podem ser celebrados em estritas hipóteses legalmente especificadas As formas de contratos por prazo determinado são o contrato de aprendiz o contrato temporário e o contrato de experiência Além disso são um acordo pelo qual tanto o empregado quanto o empregador sabem do prazo de extinção pois antes mesmo da prestação de serviço a duração já é estipulada A CLT considera o contrato de trabalho por prazo determinado àquele que a vigência tenha tempo prefixado que possua atividade empresarial de caráter transitório e contrato de experiência CALVO 2019 p 175 Assim essa modalidade de contrato depende do ajuste entre as partes para que o empregador contrate temporariamente o empregado que melhor se adequada às suas necessidades Para isso é importante ressaltar que o artigo 443 2º da CLT permite o contrato por prazo determinado em situações de caráter transitórios Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para prestação de trabalho intermitente 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a 9 predeterminação do prazo de atividades empresariais de caráter transitório de contrato de experiência BRASIL 1943 np Nas duas formas de contratos analisados sejam eles determinados ou indeterminados há um rol de direitos garantidos aos trabalhadores Se tratando das garantias de trabalho da mulher Calil 2007 p 9 apud MACHADO 2018 dispõe que a CLT protege a mulher nos seguintes tópicos I da duração e condições de trabalho II do trabalho noturno III dos períodos de descanso dos métodos e locais de trabalho IV da proteção à maternidade V das penalidades Destacase o quanto o legislador se preocupou em proteger a integridade física e moral da mulher trabalhadora Conforme artigo 461 da CLT a mulher tem direito ao mesmo salário que o homem caso o trabalho que exercer seja de igual valor pois esse artigo veda qualquer forma de distinção em razão do sexo nacionalidade ou idade CALVO 2019 p 596 Diante da não fixação de jornadas inferiores não em razão do sexo mas em razão da natureza do trabalho a jornada de trabalho da mulher é idêntica à do homem com 44 quarenta e quatro horas semanais Além disso também é possível a mulher exercer a jornada de trabalho noturno com salário superior ao diurno conforme dispõe o artigo 381 da CLT A Constituição Federal de 1988 também proibiu a diferença de critério de admissão a distinção de salário e a proibição da distinção de exercício das funções em razão do sexo intensificando a proteção à maternidade a jornadas laborais exorbitantes e a trabalhos insalubres SILVA 2019 A proteção à maternidade está elencada no artigo 6º da CF88 o qual expõe que São direitos sociais a educação a saúde a alimentação o trabalho a moradia o lazer a segurança a previdência social a proteção à maternidade e à infância a assistência aos desamparados na forma desta Constituição BRASIL 1988 np Segundo Calvo 2019 a empregada receberá o benefício previdenciário diretamente pelo empregador enquanto perdurar o afastamento sendo este compensado contabilmente pela empresa do INSS CALVO 2019 p 274 Diversas são as normas que protegem o trabalho da mulher conforme Merola 2017 np Garantia de emprego a contar da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto art 10 inciso II alínea b do ADCT 2 Licença maternidade de 120 dias sem prejuízo do salário art 392 da CLT dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de no mínimo seis consultas médicas e outros exames complementares 4º inciso II do art 392 da CLT intervalos para a amamentação até que a criança complete 6 meses de idade art 396 da CLT licença para levar o filho ao médico art 473 XI da CLT 10 A proteção do trabalho da gestante tem como objetivo resguardar a saúde da mãe e do seu bebê bem como proteger a trabalhadora de qualquer discriminação baseada na condição de maternidade A licença à maternidade é de 120 dias e corresponde ao período em que a mulher após o parto fica temporariamente afastada do trabalho Além de ser a interrupção do contrato de trabalho sem prejuízo no emprego e no salário conforme o artigo 392 da CLT Art 392 A empregada gestante tem direito à licençamaternidade de 120 cento e vinte dias sem prejuízo do emprego e do salário 1o A empregada deve mediante atestado médico notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego que poderá ocorrer entre o 28º vigésimo oitavo dia antes do parto e ocorrência deste 2o Os períodos de repouso antes e depois do parto poderão ser aumentados de 2 duas semanas cada um mediante atestado médico 3o Em caso de parto antecipado a mulher terá direito aos 120 cento e vinte dias previstos neste artigo 4o É garantido à empregada durante a gravidez sem prejuízo do salário e demais direitos I transferência de função quando as condições de saúde o exigirem assegurada a retomada da função anteriormente exercida logo após o retorno ao trabalho II dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de no mínimo seis consultas médicas e demais exames complementares BRASIL 1943 np O artigo 396 da CLT prevê duas pausas especiais diárias de trinta minutos cada para amamentação da criança até que ela complete seis meses de vida inclusive nos casos de adoção sendo que esse período poderá ser prorrogado por critério médico Ainda conforme 1º Quando o exigir a saúde do filho o período de 6 seis meses poderá ser dilatado a critério da autoridade competente BRASIL 1943 np Cabe ressaltar que as duas pausas diárias são devidas independentemente da duração da jornada de trabalho da mulher O objetivo é garantir à empregada gestante e também ao nascituro os direitos fundamentais garantidos pelo próprio Estado uma vez que a empregada fica imensamente envolvida com o filho em seus primeiros meses de vida Portanto exigese uma redução significativa do período de trabalho CONVENIA 2021 Em relação aos métodos e aos locais de trabalho o artigo 390 da CLT destaca que Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 vinte quilos para trabalho contínuo ou 25 vinte e cinco quilos para o trabalho ocasional BRASIL 1943 np Esse artigo não é considerado discriminatório pois de acordo com Barros 2006 apud MACHADO 2018 p 1092 Entretanto estudos realizados no campo da fisiologia revelam que o sistema muscular da mulher é menos desenvolvido do que o do homem Aos 20 anos a sua força muscular corresponde em média a 65 da força masculina e aos 55 anos decresce para 54 Ademais abortamentos espontâneos e partos prematuros têm sido associados ao trabalho contínuo com levantamento de cargas pesadas 11 As normas de proteção trabalhista foram criadas e estabelecidas com objetivo de buscar condições de igualdade que afastem as barreiras que tanto dificultaram a entrada da mulher no mercado de trabalho buscando manter a permanência dela no âmbito trabalhista Os dispositivos da lei foram elaborados com o intuito de garantir às mulheres um trabalho com benefícios e com proteção social sem que fossem expostas a um ambiente desprovido de respeito com baixos salários ou com cargos inferiores restritos pois para o desenvolvimento de um país as participações das mulheres em todos os campos de atuação são indispensáveis 4 Questões controvertidas acerca da estabilidade gestacional no contrato de trabalho por tempo determinado A estabilidade provisória da gestante está estabelecida no artigo 10 inciso II alínea b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT no qual foi promulgada a vedação da dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto independentemente se o estado gravídico da mulher era de conhecimento do empregador O artigo também não distingue a modalidade de contrato celebrado entre as partes Para Calvo 2019 p 315 o fundamento da garantia de emprego conferida à gestante é assegurar ao nascituro e também à mãe os meios necessários a subsistência digna tanto durante o período de gestação quanto durante os primeiros meses de vida do bebê Nos contratos de trabalho por prazo determinado é necessário analisar o atual entendimento da 4º Turma do Tribunal Superior do Trabalho e o efeito jurídico que a decisão traz para a sociedade De um lado há a proteção à trabalhadora gestante e à vida da criança que será gerada do outro há a forma contratual em que o empregador não busca vínculo com a empregada Ferreira e Cavalcante 2017 afirmam que a estabilidade não condiz com o contrato por prazo determinado em que as partes têm ciência do fim da contratação Entretanto a proteção à maternidade não pode ser limitada à predeterminação contratual O item III da Súmula nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho TST foi promulgado em novembro de 2000 na Subseção I Especializada de Direitos Individuais SBDI1 sendo convertida no ano de 2005 pela Resolução 1292005 e passada ao seguinte entendimento Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória de admissão mediante contrato de experiência visto que a extinção da relação de emprego em face do término do prazo não constitui dispensa arbitraria ou sem justa causa CALVO 2019 p 319 12 Nesse primeiro momento o TST referiu incompatibilidade do contrato determinado e da estabilidade gestacional Assim a mulher que engravidasse durante o período não faria jus à estabilidade provisória visto que nessa modalidade de contrato o término não se deu pela vontade das partes Nesse sentido várias decisões apontavam para a tese como a do Tribunal Regional do trabalho 2011 np Contrato de experiência Estabilidade provisória Gestante O juízo de origem julga improcedente a demanda sob fundamento de que qualquer tipo de estabilidade é incompatível com os contratos por prazo determinado sendo esse o entendimento majoritário no âmbito jurisprudencial nos termos da Súmula 244 III do E TST Desta forma a extinção da relação de emprego em face do término do prazo não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa Apesar dessa compreensão ter sido perpetuada na jurisprudência de forma pacífica começaram a surgir questões de que a estabilidade provisória decorreria da busca pela proteção da trabalhadora gestante e do nascituro conforme garantido na Constituição Federal Dessa forma Delgado 2019 p 667 ressalta que A garantia constitucional ultrapassa o interesse estrito da empregada gestante uma vez que possui manifesto fins de saúde e de assistência social não somente em relação as mães trabalhadoras como também em face de sua gestação e da criança recém nascida Tanto na doutrina quanto na jurisprudência essa alteração passou por diversas contrariedades sendo que a sessão do Tribunal Pleno realizada em 14072012 Res1852012 DEJT alterou o item III da Súmula nº 244 e passou a vigorar com a seguinte redação III A empregada gestante tem direito a estabilidade provisória prevista no artigo 10 inciso II alínea b do Ato Das disposições Constitucionais Transitórias mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado BARRETO 2013 np Essa alteração garante a estabilidade da gestante em todos os tipos de contratos por prazo determinado independentemente se forem contratos de aprendiz de experiência ou temporários Desse modo a Súmula nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho foi estabelecida com as seguintes disposições GESTANTE ESTABILIDADE PROVISÓRIA redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14092012 Res 1852012 DEJT divulgado em 25 26 e 27092012 I O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade art 10 II b do ADCT II A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se está se der durante o período de estabilidade Do contrário a garantia restringese aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade III A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art 10 inciso II 13 alínea b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 2012 np Assim conforme disposto na Súmula os tribunais passaram a aplicar nas decisões o próprio entendimento ESTABILIDADE GESTANTE CONTRATO DE EXPERIÊNCIA Ressalvado meu posicionamento para o caso aplicase o entendimento da Súmula n 244 do C TST cuja nova redação do item III preconiza explicitamente que a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art 10 II b do ADCT mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado Recurso do reclamado não provido no particular por unanimidade TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 20214 np O item III da Súmula nº 244 do TST tem o objetivo de resguardar a proteção à maternidade à saúde e à vida da gestante e da criança pois o nascituro necessita muito mais de proteção do que da própria gestante Contudo esse item deixou de lado o princípio da razoabilidade e da boafé do empregador que firmou contrato por prazo determinado e acabou surpreendido Segundo Pereira 2013 np A proteção ao trabalho da mulher e neste caso em especial ao trabalho da gestante é medida justa e necessária Contudo qualquer ampliação dos direitos deve ser contextualizada para que não acabe por prejudicar justamente quem precisa do tratamento diferenciado Não parece ser a melhor forma de proteção desvirtuar contratações por prazo determinado pois essa modalidade de contratação importante para empresas e trabalhadores atendendo ambos em necessidades específicas visa exatamente à pontualidade da contratação ou ainda à experiência de adaptação ao trabalho dos dois lados empregado e empregador sendo assim absolutamente incompatível com a estabilidade no emprego Para Calvo 2019 os motivos que levaram o Tribunal Superior do Trabalho a defender a estabilidade provisória foram o intuito de valorizar o trabalho da mulher independentemente da forma de contrato de proteger a maternidade e também o nascituro além da possibilidade do contrato de trabalho por tempo determinado ser transformada em contrato por tempo indeterminado quando a gestante adquire estabilidade Entretanto em recente decisão do Tribunal Superior do Trabalho a 4ª turma não reconheceu a estabilidade provisória da gestante no contrato de trabalho por prazo determinado superando o que dispõe a Súmula nº 244 do TST A controvérsia foi saber se existia estabilidade provisória da gestante em contrato de aprendizagem ou se a estabilidade estava relacionada à dispensa sem justa causa Dessa forma a Turma seguiu tese fixada em julgamento do Supremo Tribunal Federal STF pelo advento do Tema 497 da repercussão geral realizado no RE 629053 em que 14 dispôs A incidência da estabilidade prevista no artigo 10 inciso II do ADCT somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa SUPREMO TRIBUBAL FEDERAL 2020 np O STF se preocupou em resguardar a gestante contra a dispensa sem justa causa pelo empregador contudo para a Corte isso não ocorre quando se trata dos contratos por prazo determinado pois as partes já estão cientes que a data final da relação contratual não é encerrada por ato de vontade do empregador mas sim pelo o que fora pactuado entre elas Em decisão publicada no dia 07082020 a Turma julgou que não há o que falar acerca da estabilidade do artigo 10 inciso II do ADCT Assim o relator Ministro Alexandre Luiz Ramos afirmou que A extinção do contrato de trabalho por prazo determinado não se dá por ato de vontade do empregador dispensa mas sim ajuste do seu fim por manifestação de vontade de ambas as partes Tecnicamente não há dispensa mas sim terminação do contrato pelo advento do seu termo da conclusão do fato suscetível de previsão aproximada ou dos serviços específicos TST NEGA 2020 np Conforme o trecho da jurisprudência RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 130152014 E 134672017 DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 402016 1 ESTABILIDADE PROVISÓRIA CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO GRAVIDEZ NO CURSO DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO SÚMULA Nº 244 III DO TST TEMA 497 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DA TESE ATÉ A ESTABILIZAÇÃO DA COISA JULGADA TEMA 360 DA REPERCUSSÃO GERAL I Segundo o entendimento consagrado no item III da Súmula n 244 do TST a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art 10 inciso II alínea b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado Sobre o tema a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a circunstância de ter sido a empregada admitida mediante contrato de aprendizagem por prazo determinado não constitui impedimento para que se reconheça a estabilidade provisória de que trata o art 10 II b do ADCT II A discussão quanto ao direito à estabilidade provisória à gestante contratada por prazo determinado na modalidade de contrato de aprendizagem encontrase superada em virtude da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 629053SP em 10102018 com a seguinte redação A incidência da estabilidade prevista no art 10 inc II do ADCT somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa III A decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 497 é de clareza ofuscante quanto elege como pressupostos da estabilidade da gestante 1 a anterioridade do fator biológico da gravidez à terminação do contrato e 2 dispensa sem justa causa ou seja afastando a estabilidade das outras formas de terminação do contrato de trabalho TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 2020 np De acordo com os ministros o Supremo Tribunal Federal firmou que a garantia de emprego está condicionada à dispensa sem justa causa ou arbitrária Durante o voto o ministro Alexandre Luiz Ramos não reconheceu a compatibilidade do contrato por prazo determinado e a estabilidade gestacional Ele afirma que são institutos incompatíveis que não houve dispensa 15 mas sim o término do contrato por vontade de ambas as partes Conforme pactuado no momento da contratação o relator destacou A meu juízo a discussão quanto ao direito à estabilidade provisória à gestante contratada por prazo determinado na modalidade de contrato de aprendizagem encontra óbice na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema 497 RE 629053SP em 10102018 com a seguinte redação A incidência da estabilidade prevista no art 10 inc II do ADCT somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 2020 np Assim notamse o conflito entre a Súmula nº 244 do TST e o novo posicionamento trazido pela 4ª Turma com tese da repercussão geral firmada pelo SFT Tema 497 Para alguns julgadores somente incidirá a estabilidade caso a empregada gestante seja demitida sem justa causa sendo que a Turma de acordo com a firmação afastou a estabilidade superando a Súmula nº 244 da Corte Dessa maneira a flexibilização da norma com o afastamento do reconhecido da estabilidade nos contratos por prazo determinado pressupõe um novo paradigma pois possibilita aos demais órgãos do poder judiciário também mudarem as futuras decisões A estabilidade é uma proteção criada pelo legislador com o intuito de garantir os direitos dos trabalhadores a fim de não serem prejudicados Assim como a indenização e como o aviso prévio essa estabilidade é uma das limitações do poder do empregador de despedir a empregada Entretanto não se pode dizer que é uma estabilidade absoluta pois se houver justa causa ou um motivo de força maior logo poderão determinar o fim do contrato de trabalho 5 Considerações finais O estudo buscou analisar o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho no decorrer dos anos em relação à estabilidade da gestante nos contratos por tempo determinado bem como o parâmetro entre os direitos constitucionais e a aplicabilidade deles nos contratos de trabalho Desse modo é reconhecida e devida a estabilidade às trabalhadoras gestantes apesar de a abrangência dessa garantia não ser absoluta para todas as formas contratuais de trabalho segundo a Tese 497 do STF No que se refere à garantia provisória da trabalhadora gestante relativo ao que dispõe a Súmula 244 do TST a 4ª Turma do Tribunal decidiu resguardar e defender a forma contratual por prazo determinado sem gerar efeito contrário ao que é pretendido A CLT especifica o contrato por prazo determinado cuja vigência depende de termo prefixado no momento da 16 contratação no qual ambos os contratantes empregado e empregador já tenham a previsão de quando o contrato chega ao fim Desse modo o STF firmou jurisprudência de que a garantia de emprego está condicionada à dispensa arbitrária ou sem justa causa A estabilidade da gestante no emprego merece destaque já que engloba consequências jurídicas e sociais em que duas vidas dependem de direitos que lhes são previamente devidos Assim é importante destacar que a estabilidade provisória garante a subsistência da mulher trabalhadora durante o período gestacional com o objetivo social de proteger a vida dela e a do nascituro A divergência entre a Súmula e a recente posição da 4ª Turma do TST se justifica pelo fato de a interpretação da norma ir de encontro à garantia constitucional do direito à estabilidade da gestante além de abrir espaço para a desigualdade e para a discriminação do trabalho feminino Assim quando não prevalecida a proteção à mãe e ao nascituro há uma arriscada forma de interpretar os contratos trabalhistas Diante disso o novo posicionamento apresentado pela 4ª Turma que é contrário ao entendimento perpetuado pelo próprio tribunal traz insegurança jurídica aos contratos trabalhistas visto que a Súmula nº 244 do tribunal é um dispositivo legal que trata do assunto de maneira justa Sendo assim é notório o desequilíbrio sobre as matérias que o Tribunal Superior do Trabalho consolide sobre suas súmulas O que se espera das decisões trabalhistas é uma certeza do cumprimento das garantias fundamentais se tornando imprescindível que haja uma interpretação unanime sobre a questão da estabilidade A turma dando provimento pelo não reconhecimento e incompatibilidade do contrato por prazo determinado à estabilidade gestacional vai de encontro ao que é firmado em importantes dispositivos como a Súmula nº 244 inciso III do TST o artigo 10 inciso II alínea b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e o artigo 6º da CF88 Sendo que a previsão constitucional do ADCT não estabeleceu distinção entre o contrato por prazo determinado ou indeterminado À luz do direito entendese como medida justa e necessária que a melhor alternativa é proteger o trabalho da mulher especialmente o da empregada gestante Dessa forma pelo fato de a inserção da mulher no mercado de trabalho decorrer de lutas antigas a possibilidade de trabalhar e de ter independência é um avanço que foi extremamente significativo a fim de ser estabelecida a igualdade de gênero Em caso de dúvida a qual sentido conferir à norma deve se buscar sempre a interpretação que melhor tenha efetividade às normas constitucionais Portanto fazse necessário garantir a subsistência e a proteção à maternidade tornando se indispensável que os tribunais reconheçam que a estabilidade provisória da gestante é 17 compatível com os contratos a prazo determinado A sociedade almeja por uma segurança jurídica onde seus direitos são prevalecidos e garantidos sendo de suma importância representar a vontade social através da aplicabilidade das normas jurídicas favoráveis ao fato concreto na busca pela justiça 18 REFERÊNCIAS BARRETTO Luciana Lucena Baptista Estabilidade provisória da gestante análise da súmula 244 do TST Migalhas 13 nov 2013 São Paulo Migalhas 2013 Disponível em httpswwwmigalhascombrdepeso190314estabilidadeprovisoriadagestanteanaliseda sumula244dotst Acesso em 5 dez 2020 BRASIL Constituição 1988 Constituição da República Federativa do Brasil Brasília DF Senado Federal 1988 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm Acesso em 18 nov 2020 BRASIL Decreto Lei n 5452 de 1º de maio de 1943 Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho Brasília Presidência da República 1943 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decretoleidel5452htm Acesso em 25 out 2020 CALABRESI PA C Direitos das Mulheres Portugal Grupo Almedina 2020 CALVO Adriana Manual de Direito do Trabalho 4ª ed São Paulo Saraiva 2019 CONVENIA Lei Trabalhista para gestante direitos da gestante no trabalho Convenia 1 abr 2021 São Paulo convenia 2021 Disponível em httpsblogconveniacombrlei trabalhistaparagestante Acesso em 5 out2020 DELGADO Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho 18ª ed São Paulo Editora LTR 2019 FERREIRA JNF CAVALCANTE JQP Manual de Direito do Trabalho 4ª ed Sl Grupo GEN 2017 Disponível em httpsintegradaminhabibliotecacombrbooks9788597011401cfi61642600 Acesso em 28 out 2020 FONTOURA N O GONZALEZ R Aumento 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Brasília ABRAT 29 nov 2020 Disponível em httpstecnoblognet247956referenciasiteabnt artigostextmC3AAs20e20ano sem20autor3A20TC38DTULO20da20matC3A9ria3A20dia2C20 mC3AAs20e20ano Acesso em 05 fev 2020 PEREIRA Eduardo Jansen A alteração da Súmula 244 do TST Gazeta do povo São Paulo 17 març 2013 Disponível em httpswwwgazetadopovocombrvidapublicajustica direitoartigosaalteracaodasumula244dotstajla8xd73ed2tamsb2alc6t74 Acesso em 25 set 2020 SENADO FEDERAL Atividade Legislativa 08 set 2016 Disponível em httpswwwsenadolegbratividadeconstcon1988ADC198808092016art10asp Acesso em 20 nov 2020 SILVA Jessica Lourenço Barboza A proteção do trabalho da mulher e os impactos da reforma trabalhista Âmbito Jurídico 3 set 2009 Sl Âmbito Jurídico 2009 Disponível em httpsambitojuridicocombrcadernosdireitodotrabalhoaprotecaodotrabalhoda mulhereosimpactosdareformatrabalhista Acesso em 01 nov 2020 SUPREMO TRIBUBAL FEDERAL 497 Proteção objetiva da estabilidade de empregada gestante em virtude de rescisão imotivada do contrato de trabalho Brasília STF 2020 Disponível em httpwwwstfjusbrportaljurisprudenciaRepercussaoverAndamentoProcessoaspincidente 3940408numeroProcesso629053classeProcessoREnumeroTema497 Acesso em 26 mar 2021 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO Processo 00004382220115040733 TRT 3ª turma 14 dez 2011 Rondônia TER 2011 Disponível em httpstrt 4jusbrasilcombrjurisprudencia1115717035recursoordinarioro 4038220115040733inteiroteor1115717065 Acesso em 28 mar 2021 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO TRT2400013198620125240002 1ª turma TRT 15 jul 2014 Disponível em httpstrt 24jusbrasilcombrjurisprudencia66328888213198620125240002 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO RR 10011757520165020032 4ª turma TST 7 ago 2020 São Paulo TRT2 Disponível em httpststjusbrasilcombrjurisprudencia894372703recursoderevistarr 10011757520165020032inteiroteor894389078 Acesso em 1 abr 2021 20 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula nº 244 do TST GESTANTE ESTABILIDADE PROVISÓRIA redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14092012 Res 1852012 DEJT divulgado em 25 26 e 27092012 Brasília TST 2012 Disponível em httpswww3tstjusbrjurisprudenciaSumulascomindiceSumulasInd201250html Acesso em 4 abr 2021 TST NEGA ESTABILIDADE DE GESTANTE EM CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO CNI 10 set 2020 Sl CNI 2020 Disponível em httpsconexaotrabalhoportaldaindustriacombrnoticiasdetalhetrabalhistageraltstnega estabilidadedegestanteemcontratodetrabalhoporprazodeterminado Acesso em 05 nov 2020