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Direito Civil

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Complexo Jurídico Damásio de Jesus\nCURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA\n\nMÓDULO I\nDIREITO CIVIL\nLei de Introdução às normas de Direito Brasileiro\n\nRua da Glória, 195 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-001\nTel/Fax: (11) 3164-6624 – www.damasio.com.br DIREITO CIVIL\nLei de Introdução às normas de Direito Brasileiro\nProf. Vitor Frederico Kämpel\n\n1. DECRETO-LEI N. 4.657/42\nA Lei de Introdução ao Código Civil, hoje, adequadamente, denominada Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro (emente alterada pela Lei n° 12.376, de 30 de dezembro de 2010, em vigor desde 31.12.10), constitui-se de um complexo de disposições preliminares que tem por objetivo introduzir o sistema jurídico. Trata-se de um corpo normativo composto de princípios gerais que regem a dinâmica normativa, não disciplinando, todavia, casos concretos, pois não contem regras dogmáticas.\n\nDentro do seu campo de atuação, podemos elencar seus principais objetos, que são:\n- tratar da obrigatoriedade das leis, discorrendo sobre sua vigência e eficácia;\n- estabelecer o início e o fim da produção de efeitos das normas;\n- interpretar todas as fontes do Direito;\n- conferir ao intérprete princípios hermenêuticos e integrativos;\n- solucionar o conflito das leis no tempo;\n- resolver o conflito das leis no espaço.\n\nÉ possível, portanto, verificarmos que a LINDB é uma norma preliminar à totalidade do ordenamento jurídico brasileiro, sendo denominada soberana do ordenamento jurídico (lex legum). Essa visão de superioridade não estabelece um critério hierárquico, visto ser a Constituição Federal (CF) a norma mais importante do ordenamento jurídico sob o ponto de vista estrutural.\n\n1.1. Etymologia da palavra Direito (origem)\nA palavra Direito tem origem em duas expressões latinas distintas:\n\n- Directum (linha reta): a nomenclatura do conceito geométrico \"linha reta\", simbolizando o retirado do sistema jurídico. A palavra apresenta o maior valor do Direito, que é \"justo\". Todos os institutos jurídicos, sem qualquer exceção, visam a busca do justo, de maneira implícita ou até explícita. O valor \"justo\" é 1.2. Conceito de Direito\nDireito é o conjunto de normas que rege as ações humanas e suas consequências na vida social, estabelecido por uma organização soberana e imposto coativamente à observância de todos.\n\n1.3. Acepção/Significado do Direito\nConforme o conceito acima mencionado, podemos extrair quatro significados fundamentais para o Direito.\n\n1.3.1. A busca do justo\nComo já exposto, o justo é o valor fundamental do Direito e viabiliza-se por meio de três espécies de justiça, citadas a seguir:\n- Comutativa: espécie de justiça particular, cujo maior objeto é o bem privado, em que um particular confere a outro aquilo que lhe é devido, por meio de uma igualdade simples. Enxergamos a justiça comutativa na Teoria Geral dos Contratos. Existe uma equivalência entre os dois objetos de uma determinada relação material, como ocorre na troca entre uma joia e um automóvel.\n\n- Distributiva: espécie de justiça particular, cujo objeto é o bem privado, atribuindo à sociedade, a cada um dos particulares envolvidos, o \"bem da vida\" que lhe é devido, segundo uma igualdade proporcional. Estabelece-se por uma repartição feita pelo grupo social a particular, conforme a necessidade, o\n\n1.3.2. Norma agendi (Direito Objetivo)\nNorma agendi é a norma de agir. São as disposições típicas do sistema jurídico (Direito Objetivo). É considerada, por muitos, como o direito estático, porque não há incidência em casos concretos, havendo apenas abstração normativa, poisivatividade no ordenamento jurídico.\n\nO Direito Objetivo implica:\n- regra jurídica;\n- conjunto de fontes formais;\n- direito exteriormente posto;\n- não ser confundindo com o Direito Positivo nem com o Direito vigente;\n- ser um conceito meramente doutrinário.\n\n1.3.3. Facultas agendi (Direito Subjetivo)\nFacultas agendi é a faculdade de agir. Para alguns autores, é o Direito Subjetivo; e a subsunção da norma ao caso concreto. E também considerada parte do juízo de concepção (concretiza a norma abstrata por meio do fato). Por outro lado, há autores que entendem haver diferença entre facultas agendi e Direito Subjetivo, pois informam que este não é faculdade, na medida em que condiciona faculdade menor aptida para produzir um acidente ocorrido. Se entender essa discussão, adota-se o pensamento que faz equivaler facultas agendi à Direito Subjetivo, sendo, portanto, a norma agendi, que é uma forma básica e \"juris\" aparece no dicionário para indicar algumas declinações usando a letra \"t\" no radical. Exemplo: juris, juri, jure, jura. 1.3.4. Direito como sanção\nNessa acepção do Direito, a palavra sanção ganha o significado de penalidade, ou seja, de coação legal sobre os sujeitos de Direito. E, portanto, uma consequência, boa ou má, agradável ou desagradável, de uma atitude perante o Direito. Em virtude de uma exigência jurídica, são possíveis três condutas:\n\na) normal – não há sanção, na medida em que ocorre o cumprimento voluntário do preceito normativo, consumando-se de maneira regular o dever-ser da prestação;\nb) anormal – há sanção por não haver observância do preceito normativo, de modo a verificar-se uma não prestação;\nc) sobrenormal – há sanção, já que o sujeito ultrapassa o ordinariamente estabelecido para todos, de modo a permitir uma prestação maior. Nesse caso, o prévio estabelecimento da sanção.\n\nEmbora a sanção não seja da essência do Direito, já que a essência do Direito é o justo, fica compre a natureza do Direito. Toda norma jurídica contém um princípio secundário explícito, dentro do sistema jurídico. Para um jurista dispor, portanto, elemento de sanção que nem sempre está relacionado ao preceito primário, completando o conteúdo normativo, aparece por meio de um processo integrativo, quer no objeto legal em que se encontrou o preceito primário, quer outro corpo legal qualquer, encontrar a sanção adequada. Assim, podemos citar, como exemplo, o caso de um locatário que, revoltado com o despejo decretado pelo Juiz, passa a destruir a casa locada. A Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes, não prevê a sanção para essa conduta. Em outro corpo normativo, porém, a saber, no novo CC, mais precisamente em seu art. 186, está prevista a sanção para a hipótese, estabelecendo o preceito secundário: perdas e danos para a conduta mencionada. 1.4. Causas de Direito\nAs causas de Direito são as formas como ele se estabelece, os fatores que determinam seus efeitos.\n\nQuatro são as causas fundamentais:\n\n- Causa eficiente: é a origem histórica do Direito. Discute-se se a origem advém do Direito Natural ou do Direito Positivo, devendo as questões filosóficas ser abstraídas para fins de concurso, limitando-se a uma sucinta abordagem. Segundo o Direito Natural, o sistema seria oriundo de princípios morais imutáveis que teriam sido incorporados ao ordenamento. Para alguns juristas, é Elementos diferenciadores de Direito Público e Privado:\n\nCLASSIFICAÇÃO DIREITO PÚBLICO DIREITO PRIVADO CRÍTICAS QUANTO À CLASSIFICAÇÃO\nQuanto ao sujeito Estabelece uma relação jurídica entre partes fundamentais Estado Estabelece relações entre particulares Bada parte das normas que regem as relações entre particulares é de absoluta interesse do Estado. (Exemplo: casamento, art. 226, caput e §§ 1° e 2° da CF).\nQuanto ao interesse preponderante Prepondera o interesse da sociedade Prepondera o interesse particular Classificação falha por haver uma série de normas que parecem entender imediatamente ao interesse particular, como o projeto do namoro por si, mas que na realidade acabam limpidamente atendendo ao interesse público (art. 227, caput, da CF).\nQuanto à finalidade Protege a sociedade Protege o indivíduo Classificação, pois o papel da norma não se simula com o particular e a sociedade, como na origem noção de propriedade dá. (art. 170, III da CF).\nQuanto patrimonialidade Não tem conteúdo patrimonial Tem conteúdo patrimonial Há norma do Direito Privado que visa à propriedade da ordem econômica (Direito da Família) e da norma do Direito Público como desregulamentando (com a norma mínimo). (art. 50 do CC).\nQuanto ao princípio da legalidade Princípio da (art. 51-II, da CF). Em caso de lacuna, impera o preenchimento pelo Princípio de autonomia Há muitas normas do Direito Privado que estão sob o princípio da legalidade, como o caso dos direitos reais, em que o particular não pode criar novo direito não previsto em lei.\n\n• Causa formal: forma de exteriorização do Direito; fontes do Direito. o famoso \"dever-ser\". De acordo com a corrente positivista, a origem do Direito dá-se por meio de normas estabelecidas pelo poder político e que regulam a vida social, sendo tais normas as únicas capazes de definir comportamentos e impor sanções pelo descumprimento destes. As referidas normas estabelecidas limitam o conhecimento científico-jurídico ao estudo do Direito Positivo, no sentido do Direito vigente e eficaz, importando-se com os fenômenos espaço-temporais.\n\n• Causa final: conforme já abordado, a maior finalidade do Direito, ou seja, seu valor fundamental, é a busca do \"justo\", que vem estabelecido nos princípios e regras constitucionais, nas leis infraconstitucionais e nas demais fontes adotadas pelo sistema.\n\n• Causa material: a ciência do Direito é um conjunto de princípios e regras que busca o justo como valor fundamental. Para facilitar a compreensão e estudo, porém, sofreu divisões que, além de imprecisas, em face da complexidade da ciência do Direito, têm apenas uma função didática. Uma das principais divisões é a dicotomia Direito Público e Direito Privado. O Direito Público rege as relações em que uma das partes é o Estado, as normas são exigentes e o vínculo é de subordinacão. O Direito Privado é aquele em que as partes são exclusivamente particulares, as normas são dispositivas e o vínculo é de coaceração. Como a classificação é insuficiente em relação aos direitos sociais, uma categoria intermédia, limite entre o Direito Público e o Direito Privado. Não é demais ressaltar, ainda, que há muito vem ocorrendo o fenômeno da publicização do Direito Privado, que relativiza princípios de ordem privada antes considerados absolutos e insere na ordem privada elementos publicísticos tais como o dirigismo contratual, a indisponibilidade de normas, a adoção do princípio da legalidade, a subordinação de interesses antes considerados coordenados e toda a tutela estatal imposta às atividades privadas (tal fenômeno pode ser observado no Direito de Família, por exemplo). 1) lacuna normativa – é aquela que resulta da ausência de norma para um determinado caso concreto;\n\n2) lacuna ideológica – é aquela que se constituiu de uma inadequação conflitante com a ordem normativa. É a tomada de uma posição conflitante com a ordem normativa. Exemplo: a impossibilidade da proteção de um bem jurídico em relação a outro – art. 80 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) X art. 227, caput, da CF – prioridade do idoso X prioridade e criança, no caso de litígio entre eles;\n\n3) lacuna ontológica – é aquela que gera uma inadequação de ordem normativa às situações da vida. Dessa forma, a descrição normativa não corresponde aos fatos sociais. Exemplo: crime de prevaricação – esse tipo penal foi construído de modo a nunca ser aplicado, bastando o funcionário, em seu interrogatório, confessar que retardou exceção de praticar um determinado ato por vagabundagem para que não seja punido;\n\n4) lacuna axiológica – é a ausência de uma norma justa para uma determinada situação, de modo que a aplicação da norma gera uma solução insatisfatória ou injusta. Exemplo: Lei de Violência Doméstica contra a Mulher, na qual se aplica uma pena mais grave para um pai que espanca a filha de 15 anos e uma de menor gravidade para um pai que espanca a filha de 5 anos.\n\nCom efeito, diante da hipótese de anomia (ausência de normas), o ordenamento jurídico de um Estado deve adotar urn entre os três sistemas conhecidos para a solução desta, para o caso concreto, a saber:\n\n• Suspensivo: por este, o intérprete suspende o andamento do feito, e consequentemente suspende a decisão para a relação jurídica, comunicando ao Legislativo a ausência de norma regulamentadora, para fins de edição.\n\n• Integrativo: sistema pelo qual, ante a ausência de lei aplicável a relação jurídica sob decisão, o intérprete não se pode furtar à sentença, devendo fazer uso da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito. E o sistema adotado ao nossa LINDB.\n\nO art. 4° da LINDB foi bastante claro ao estabelecer uma hierarquia entre a fonte legal e as demais fontes. Observe a redação \"quando a lei for omissa\", do dispositivo legal, ao determinar que a fonte fundamental é a lei e somente na sua omissão é que se faz possível ao intérprete ou aplicador valer-se de uma outra fonte acessória ou secundária. A doutrina diverge quanto às fontes secundárias. Alguns autores entendem que apenas os costumes e os princípios gerais de Direito são fontes secundárias, não admitindo a doutrina, a jurisprudência e os brocados jurídicos. A maioria, porém, entende que estas últimas, fontes secundárias, também estão presentes no sistema jurídico.\n\nObserve que a analogia, muito embora tenha sido elencada pelo legislador, na realidade não é fonte do Direito e sim um método de integração do Direito. Somente foi arrolada no art. 4º, pois o Juiz, antes de entrar para as fontes secundárias, deve buscar a analogia da lei, do art. 4º da LINDB, muito embora não tenha sido dictatado quanto à natureza jurídica de seus institutos, foi cronológico quanto à forma como o Juiz deve se parara uma solução do caso concreto.\n\nTambém é bom observarmos que não existe hierarquia entre as fontes secundárias, ou seja, os costumes, não são mais ou menos importantes que os princípios gerais do Direito. O que há efetivamente é uma cronologia entre elas: Dessa forma, o Juiz, após verificar a existência de norma para o caso concreto, bem como a impossibilidade de aplicação de analogia, deve em primeiro lugar, buscar os costume, para a doutrina e a jurisprudência e por fim, aplicar os princípios gerais de Direito, como última salvaguarda para colmatar as lacunas, ou seja, para instaurar a completude da solução.\n\nDiante da aporia, ou seja, diante da questão de difícil solução ou sem resposta certa, portanto, deve o aplicador, ante a impossibilidade do non liquet (deixar a questão sem solução), valer-se tanto de fontes como métodos de integração, a fim de solucionar o caso concreto.\n\n1.5.1 Lei\nLei é o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo Poder Estatal.\n\na) Classificação das leis\nA classificação das leis, para o nosso estudo, tem por objetivo resolver o problema da antinomia, ou seja, o problema do conflito e da contradição das normas, hipótese em que mais de uma norma incide sobre o caso concreto. Antinomia deve, normalmente, ser resolvida por meio dos critérios mencionados a segui, já que o hermeneuta (interprete) só deve valer-se de uma única norma para a solução de um determinado caso concreto, devendo eliminar as demais.