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Direito ·
Direitos Humanos
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15 DIREITOS SOCIAIS ■ 15.1. ASPECTOS GERAIS EXERCÍCIO DO PODER DE FORMA INDIRETA Educação Saúde Alimentação Trabalho Moradia Lazer Segurança Previdência Social Proteção à maternidade e à infância Assistência aos desamparados Nos termos do art. 6.°, na redação dada pelas ECs ns. 26/2000 e 64/2010, são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Trata-se de desdobramento da perspectiva de um Estado Social de Direito, tendo como documentos marcantes a Constituição mexicana de 1917, a de Weimar, na Alemanha, de 1919, e no Brasil, a de 1934. Sem dúvida, os direitos sociais previstos no art. 6.° caracterizam-se como conteúdo da ordem social, que aparece bem delimitada em um título próprio da Constituição e que será estudada no capítulo 19. 182 Direito Constitucional Esquematizado® Pedro Lenza Segundo José Afonso da Silva, os direitos sociais “disciplinam situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto”, sendo que “os direitos econômicos constituirão pressupostos da existência dos direitos sociais, pois sem uma política econômica orientada para a intervenção e participação estatal na economia não se compreenderão as premissas necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e dos mais numerosos”. Assim, os direitos sociais, direitos de segunda dimensão, apresentam-se como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado (Social de Direito) e tendem a concretizar a perspectiva de uma economia substancial e social na busca de melhores e adequadas condições de vida, estando, ainda, consagrados como fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1.°, IV, da CF/88). Enquanto direitos fundamentais (alocados no Título II da CF/88), os direitos sociais têm aplicação imediata (art. 5.°, § 1.°) e podem ser implementados, no caso de omissão legislativa, pelas técnicas de controle, quais sejam, o mandado de injunção ou a ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão). ■ 15.2. BREVES COMENTÁRIOS AOS DIREITOS SOCIAIS Podemos, então, fazer alguns breves comentários sobre cada um dos direitos sociais elencados no art. 6.°. ■ 15.2.1. Direito à educação A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Importante destacar que, nos termos da Súmula Vinculante 12/STF, “a cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal”. Chamamos, aqui, atenção para a discussão que surgiu na ADO 1.698 (ação direta de inconstitucionalidade por omissão), ajuizada em 29.10.1997 pelos partidos políticos PT, PC do B e PDT, e que veio a ser decidida pelo STF depois de 12 anos de tramitação. Os partidos requeri... 113 Direito Sociais 15.3 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE… Relacionada ao disposto nos arts. 6°, 23, V, 208, I, e 214, I, da Constituição Federal da República. Alegada inércia atribuída ao presidente da República para erradicar o analfabetismo no país e para implementar o ensino fundamental obrigatório e gratuito a todos os brasileiros. 1. Dados do levantamento do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística demonstram redução do índice da população analfabeta, complementada pelo aumento da escolaridade de jovens e adultos. 2. Ausência de omissão como parte do Chefe do Poder Executivo federal devido ao elevado número de programas governamentais para a área de educação. 3. A edição da Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) e da Lei n. 10.172/2001 (Aprovação do Plano Nacional de Educação) demonstra atuação clara do poder público dando cumprimento à Constituição. 4. A Ação direta de inconstitucionalidade por omissão improcedente” (ADI 1.698, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 25.02.2010, Plenário, DJE de 16.04.2010). ■ 15.2.2. Direito à saúde A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, com acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação. Sendo de relevância pública, as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder… 1184 Direito Constitucional Esquematizado® Pedro Lenza realização dos direitos consagrados na Constituição Federal, devendo o poder públi- co adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população. Assim, muito bem-vinda a previsão constitucional da alimentação como direito social, apesar do atraso, diga-se de passagem. ■■15.2.4. Direito ao trabalho Trata-se, sem dúvida, de relevante instrumento para implementar e assegurar a todos uma existência digna, como estabelece o art. 170, caput. O Estado deve fomen- tar uma política econômica não recessiva, tanto que, dentre os princípios de ordem econômica, sobressai a busca do pleno emprego (art. 170, VIII). Aparece como fundamento da República (art. 1º, IV), e a ordem econômica, conforme os ditames da justiça social, funda-se na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa. ■■15.2.5. Direito à moradia O direito à moradia foi previsto de modo expresso como direito social pela EC n. 26/2000. Apesar dessa incorporação tardia ao texto desde a promulgação da Constituição o direito de moradia já estava amparado, pois, na dicção do art. 23, IX, todos os entes federativos têm competência administrativa para promover programas de cons- trução de moradias e melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico. Também, ainda sob o radar de dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), direito à intimidade e à privacidade (art. 5º, X) e de ser a casa asilo inviolável (art. 5º, XI), não há dúvida de que o direito à moradia deu-se consagrar o direito à habitação digna e adequada, tanto é assim que o art. 23, X, estabelece ser atribuição de todos os entes federativos combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promove- do a integração social dos setores desfavorecidos. Parece-nos, também, que a Lei n. 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilida- de do bem de família, encontra fundamento no art. 6º da CF88. Entre as ressalvas da referida lei, ou seja, não proteção mesmo em se tratando do único bem imóvel, está a figura do fiador em contrato de aluguel (art. 3º, VII). Levada a questão ao STF, por 7 x 3, em 08.02.2006, entenderam os Ministros que “o único imóvel (bem de família) de uma pessoa que assume a condição de fia- dor em contrato de aluguel pode ser penhorado, em caso de inadimplência do loca- tário”, e, assim, não violando o direito de moradia enquanto direito fundamental (RE 407.688; AI 576.544-AgR-AgR). Isso porque, fortalecendo o entendimento, nos termos do direito de liberdade, ninguém é obrigado a ser fiador, mas, assumindo esse encargo, terá de arcar com responsabilidades. Ainda, a ressalva constante do art. 3º, IV, da Lei n. 8.009/90 (não aplicação da regra da impenhorabilidade para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar) também é constitucional, 1185 Direito Social a segundo a interpretação do STF, não violando o direito à moradia, nem mesmo o direito de propriedade. No caso, entendeu-se que “... não haveria que se falar em impenhorabilidade do imóvel, uma vez que o pagamento de contribuição condominial (obrigação propter rem) é essencial à conservação da propriedade, isto é, à garantia da subsistência indi- vidual e familiar - dignidade da pessoa humana. Asseverou-se que a relação condo- minial tem natureza tipicamente de uma relação de comunhão de escopo, na qual os interesses dos contratantes são paralelos e existe identidade de objetivos, em con- traposição a de intercâmbio, em que cada parte tem por fim seus próprios interesses, caracterizando-se pelo vínculo sinalagmático” (Inf. 455/STF — RE 439.003, Rel. Min. Eros Grau, j. 06.02.2007, DJ de 02.03.2007). ■■15.2.6. Direito ao lazer Na lição de José Afonso da Silva, “lazer e recreação são funções urbanísticas, daí porque são manifestações do direito urbanístico. Sua natureza social decorre do fato de que constituem prestações estatais que interferem com as condições de habi- to e com a qualidade de vida, dando a sua relação com o direito ao meio ambiente equilibrado. ‘Lazer’ é criatividade e restauração do bem-estar físico e psíquico em divertimento, esporte, arte, com tempo destinado a refazer as forças depois da labuta diária e semanal. Ambos envolvem lugares apropriados, públicos ou fechados e alegrias”. Por fim, cabe lembrar que a Carta, art. 217, § 3º, estabelece dever do Poder Público incentivar o lazer como forma de promoção social. ■■15.2.7. Direito à segurança O direito à segurança também aparece no caput do art. 5º. Porém, a previsão no art. 6º tem sentido diverso daquela no art. 5º. Enquanto lá está ligada à ideia de ga- rantia individual, aqui, no art. 6º, aproxima-se do conceito de segurança pública, que, com o dever do Estado, aparece como direito e responsabilidade de todos, sendo exercida, nos termos do art. 144, caput, para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. ■■15.2.8. Direito à previdência social Conforme anotou José Afonso da Silva, previdência social “é um conjunto de direitos relativos à seguridade social. Como manifestação desta, a previdência tende a ultrapassar a mera concepção da instituição do Estado-providência (Welfare State), se não, remotamente, assumir características socializantes — até porque estas dependem mais do regime econômico do que social”3. 3 José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 186-187. 2 José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 187. 1186 Direito Constitucional Esquematizado® Pedro Lenza ■■15.2.9 Proteção à maternidade e à infância Partindo do art. XXV da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, o texto de 1988 consagrou a proteção à maternidade como indiscutível di- reito social. A proteção à maternidade aparece tanto com natureza de direito previdenciá- rio (art. 200, II) como de direito assistencial (art. 203, I). A teor do art. 201, II, a proteção à maternidade deverá ser atendida pela previ- dência social, sendo um dos objetivos da assistência social. Cabe registrar que essa desoneração do empregador já havia sido assegurada an- teriormente pela Lei n. 6.136/74, caracterizando importante conquista no que flana nissão discriminação entre o homem e a mulher no momento da contratação. O art. 7º, estabelece a licença à gestante (inciso XVIII) como um dos direitos dos trabalhadores, assim como a licença-paternidade (inciso XIX). Por sua vez, o § 3º do art. 39 também garante à licença-gestante a servidoras públicas a licença-paternidade ao servidor. A Constituição determina que a licença à gestante será de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário (art. 10, § 1º, do ADCT). Os prazos para a licença à gestante de 120 dias e para a licença-paternidade, assim como para policiais e servidores públicos nos arts. 207 e 208 da Lei n. 8.112/90. A referida licença pode ser ampliada, por seu alargamento, seguro de maneira acertada, a referida licença para o caso de adoção. A Lei n. 11.770/2008, que institui o Programa Empresa Cidadã, regulamenta- da pelo Dec. n. 7.052/2009, permitiu a prorrogação da licença-maternidade por 60 dias, mediante incentivos fiscais às empresas, totalizando, assim, o período de 180 dias. Essa novidade, contudo, mostra-se tímida e discriminatória, pois não atiça as empresas optantes pelo Simples, e, ainda, depende da vontade do empresário de ade- rir ao programa. Em igual sentido, referida lei autorizou a administração pública, direta, indireta e fundacional a instituir programa que garanta prorrogação de licença-maternidade para suas servidoras, consolidando-se tal previsão, no âmbito federal, nos termos do Decreto n. 6.690/2008. Os avanços foram muito importantes, porém tímidos, insista-se. Nesse sentido, parece-nos que permanece importante aprovar a PEC n. 30 A/2007, que aumenta a licença à gestante para 180 dias. Cumpre, por fim, assinalar que a proteção à infância mantém natureza assistencial (art. 203, I e II), havendo expressa previsão de proteção à criança, ao adolescente e ao jovem nos termos do art. 227, com a redação dada pela EC n. 65/2010 (destaca- mos a Lei n. 12.852/2013 que instituiu o Estatuto da Juventude e dispõe sobre os direitos dos jovens, os princípios e diretrizes das políticas públicas de juventude e o Sistema Nacional de Juventude – SINAJUVE). 15 Diretos Sociais 1189 Cabe lembrar, ainda, que, nos termos do art. 39, § 3.º, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7.º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXI, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Assim, pedimos vênia para transcrever os direitos sociais individuais dos trabalhadores: • relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; • seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; • fundo de garantia do tempo de serviço; • salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; Destacamos a Lei n. 12.382/2011, que dispõe sobre o valor do salário mínimo em 2011 e a sua política de valorização de longo prazo, até 2015. De acordo o seu art. 3.º, os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2.º serão estabelecidos pelo Poder Executivo, previsto no decreto, nos termos do parágrafo único do art. 4.º, até que seja editada nova lei fixando o valor do salário mínimo. Contra essa sistemática normativa de divulgação oficial do valor do salário mínimo por decreto presidencial, foi ajuizada a ADI 4.568, sustentando-se a necessidade de lei em sentido formal, a ser editada anualmente. Em 03.11.2011, por 8 x 2, o STF declarou constitucional o procedimento determinado na lei: “EMENTA: (...) A exigência constitucional de lei formal para fixação do valor do salá- rio mínimo está atendida pela Lei 12.382/2011. A utilização de decreto presidencial, definida pela Lei 12.382/2011 como instrumento de anunci ação e divulgação do valor nominal do salário mínimo de 2012 a 2015, não desobedece ao comando constitucional posto no inciso IV do art. 7º da CB. A Lei 12.382/2011 definiu objeto do decreto e sua política de afirmação de novos valores nominais para o período indicado (arts. 1º e 2º). Cabe ao presidente da República, exclusivamente, fixação dos no- vidos legalmente para reajuste e aumento e divulgá-los por meio de decreto, pelo que não há inovação da ordem jurídica nem nova fixação de valor no sistema.” Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03.11.2011, Plenário, DJE de 30.03.2012. É de referir, ainda, a definição firme fixada pelo STF na Súmula Vinculante 4: “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público de emprêgoquado, nem ser substituído por decisão judicial”. 1188 Direito Constitucional Esquematizado® Pedro Lenza determinando o artigo 9.º daquela Constituição o dever do Estado de promover as condições necessárias para o fomento do INFB”, Constituição do Japão: o art. 13 “determina que todas as pessoas têm direito à busca pela felicidade, desde que isso não interfira no bem-estar público, devendo o Estado, por leis e atos administrativos, empenhar-se na garantia das condições para atingir a felicidade”; Carta da Coreia do Sul: o art. 10 estabelece que “todos têm direito a alca- çar a felicidade, atrelando esse direito ao dever do Estado em confirmar e assegurar os direitos humanos dos indivíduos”. Assim, muito importante a previsão e esperamos que o Congresso Nacional aprove referida PEC. Nessa linha, não podemos deixar de mencionar decisão proferida em 21.02.2006 pelo Juiz Guilherme de Macedo Soares, que, dentre outros argumentos, com base no princípio da felicidade, reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Em suas palavras, “que fique claro que a felicidade aqui tratada não é aquela que tem parâmetros, que invada e desrespeite o direito de outrem, mas sim a que todo homem de Estado. Não, refiro-me aquela que todos nos temos direito de ter e de buscar. O ser humano não pode ser digno, ser livre, se não é feliz” (argumentos da decisão). 15.4. DIREITOS RELATIVOS AOS TRABALHADORES DIREITOS RELATIVOS AOS TRABALHADORES Relações individuais de trabalho — art. 7.º Direitos coletivos dos trabalhadores — arts. 8.º a 11 Direito de associação profissional ou sindical Direito de greve Direito de substituição processual Direito de participação Direito de representação classista 15.4.1. Direitos sociais individuais dos trabalhadores O art. 7.º estabelece um rol de direito sociais dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7.º, caput), assim como dos avulsos (art. 7.º, XXXIV) e dos domésticos, cujos direitos foram profundamente ampliados pela EC n. 72/2013 (art. 7.º, parágrafo único). Remetemos o ilustre leitor para o aprofundamento da matéria nos livros de direito e processo do trabalho, até porque foge do nosso objetivo abordar em detalhes os referidos temas. 15.2.10. Assistência aos desamparados O direito social de assistência aos desamparados é materializado pelo art. 203, ao estatuir que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, indepen- dentemente de contribuição à seguridade social. Além disso, conforme o disposto no art. 204, as ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade so- cial, previstos no art. 195, além de outras fontes. Sem dúvida, dentro da ideia de Estado prestacionista, ações afirmativas deverão ser implementadas. 15.3. “PEC DA FELICIDADE” — PEC N. 513/2010-CD E PEC N. 19/2010-SF Devemos deixar consignada a previsão de importantes PECs, tanto na Câmara dos Deputados (Deputada Manuela D’Ávila) como no Senado (Senador Cristovam Buarque), apresentadas conjuntamente na busca de aperfeiçoamento do art. 6.º, que passará a ter a seguinte redação: “Art. 6.º São direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. As PECs em comentário visam proteger não a felicidade em seu aspecto subje- tivo, que significa à busca de querer seguir seus projetos particulares, mas, notadamente, no aspecto objetivo, a realização dos direitos sociais, que deverão capacitar o ser humano a se concretizar na busca por alcançar sua realização pessoal, no sentido de que a concretização dos direitos sociais leva a um estado geral (coletivo) de felicidade. De acordo com as justificativas, “há felicidade coletiva quando são adequadamente observados os itens que tornam mais feliz a sociedade, ou seja, justamente os direitos sociais — uma sociedade mais feliz é uma sociedade mais bem desenvolvida, em que todos tenham acesso aos básicos serviços públicos de saúde, educação, previdência social, cultura, lazer, dentre outros”. Em suas justificativas, os parlamentares lembram que a felicidade, enquanto direito, encontra-se positivada em diversos documentos, por exemplo: Declaração de Direitos de Virgínia (EUA, 1776): outorgava-se aos homens o direito de buscar e conquistar a felicidade; Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 1789): “pri- meira noção coletiva de felicidade, determinando-se que as reivindicações dos indivíduos sempre se voltarão à felicidade geral”; Preâmbulo Carta Francesa de 1958: “consagra a adesão do povo francês aos Direitos Humanos consagrados na Declaração de 1789, dentre os quais se inclui, e toda a evidência, a felicidade como um valor supremo”. O Reino do Butão: “estabelece, como indicador social, um Índice Nacional de Felicidade Bruta (INFB), mensurando de acordo com indicadores que envolvem bem-estar, cultura, educação, ecologia, padrão de vida e qualidade de governo. 1190 Direito Constitucional Esquematizado® Pedro Lenza ■ piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; Muito embora a vedação constante do art. 7.°, IV, explicitada na citada Súmula Vinculante 4/STF, a Suprema Corte fez importante distinção entre o salário mínimo e o piso salarial. Este último vem sendo fixado em valores distintos, seja em relação a categorias, seja em relação aos trabalhadores ou servidores dos Estados ou do DF. Destacamos a LCN. 103/2000 que, em razão da regra contida no art. 22, parágrafo único, da CF/88, autorizou os Estados e o DF a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o art. 7.°, V, da Constituição Federal, para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. Há, inclusive, decisão do STF afirmando que, se já houver lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho, não terá o Estado competência para tratar do assunto, nem mesmo no sentido de estabelecer um piso regional maior.5 A competência referida é complementar federal, não obstante o piso salarial possa ser estendido aos empregados da iniciativa privada, o estado não poderá exercê-la: a) do segundo semestre de cada ano-calendário até a sanção da lei ordinária; b) na vigência de normas estaduais ressalvando-se, logicamente, disposições constitucionais e infraconstitucionais que tenham fixado novos padrões de correção monocromática em razão da crise inflacionária, se não houver dispositivo legal que lhe confira competência concorrente à União, tal como transitórias as regras de correção cambial. Observe-se, ainda, que sendo competência legislativa concorrente a edição de medidas provisórias para adequação da política salarial das universidades e dos empreendedores; e que é uma especialização negativa a normatização infraconstitucional para as atividades do Distrito Federal, dos Municípios e das Autarquias ou fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; c) o Direito Constitucional não revoga imperativamente o direito temporário nem o programa do "trabalho feliz". Com base na jurisprudência do STF, a fixação do piso salarial: "... A lei questionada não viola o princípio do pleno emprego. Ao contrário, a fixação do piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais, conferindo proteção aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condições salariais. Não viola o poder normativo da Justiça do Trabalho (art. 114, § 2.°, e CL psil Maior) o feito de a lei estadual não ter excluído dos seus efeitos a hipótese de piso salarial determinado em dissídio coletivo. A lei atuou nos exatos contornos da autorização conferida pela delegação legislativa. A lei impugnada realiza materialmente o principio constitucional da isonomia, uma vez que o tratamento diferenciado aos trabalhadores agrícolas com a constituição do piso salarial regional visa reduzir as desigualdades sociais. A LC federal 103/2000 teve por objetivo maior assegurar aquelas classes de trabalhadores menos mobilizadas e, portanto, com menor capacidade de organização sindical, um patamar mínimo de salário. A fim de manter-se o incentivo à negociação coletiva (art. 5 Art. 1.° da Lei n. 5.627/2009, do Estado do Rio de Janeiro: "No Estado do Rio de Janeiro, o piso salarial dos empregados, integrantes das categorias profissionais abaixo enunciadas, que não tenham definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho que o fixe a maior, será de (...)." Analisando esse dispositivo, decidiu o STF: "... A expressão 'que o fixe a maior' contida no caput do art. 1° da Lei estadual 5.627/2009 tornou os valores fixados na escala respectiva de nível exclusivo. Aos trabalhadores com piso salarial estabelecido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho inferior esse. A inclusão da expressão extrapolou limites da delegação legislativa vindada da LC 103/2000, aludida, apenas, art. 22, I e parágrafo único, da CF, por invadir a competência da União para legislar sobre o direito do trabalho" (ADI 4.391, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 02.03.2011, Plenário, DJE de 20.06.2011).
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15 DIREITOS SOCIAIS ■ 15.1. ASPECTOS GERAIS EXERCÍCIO DO PODER DE FORMA INDIRETA Educação Saúde Alimentação Trabalho Moradia Lazer Segurança Previdência Social Proteção à maternidade e à infância Assistência aos desamparados Nos termos do art. 6.°, na redação dada pelas ECs ns. 26/2000 e 64/2010, são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Trata-se de desdobramento da perspectiva de um Estado Social de Direito, tendo como documentos marcantes a Constituição mexicana de 1917, a de Weimar, na Alemanha, de 1919, e no Brasil, a de 1934. Sem dúvida, os direitos sociais previstos no art. 6.° caracterizam-se como conteúdo da ordem social, que aparece bem delimitada em um título próprio da Constituição e que será estudada no capítulo 19. 182 Direito Constitucional Esquematizado® Pedro Lenza Segundo José Afonso da Silva, os direitos sociais “disciplinam situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto”, sendo que “os direitos econômicos constituirão pressupostos da existência dos direitos sociais, pois sem uma política econômica orientada para a intervenção e participação estatal na economia não se compreenderão as premissas necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e dos mais numerosos”. Assim, os direitos sociais, direitos de segunda dimensão, apresentam-se como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado (Social de Direito) e tendem a concretizar a perspectiva de uma economia substancial e social na busca de melhores e adequadas condições de vida, estando, ainda, consagrados como fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1.°, IV, da CF/88). Enquanto direitos fundamentais (alocados no Título II da CF/88), os direitos sociais têm aplicação imediata (art. 5.°, § 1.°) e podem ser implementados, no caso de omissão legislativa, pelas técnicas de controle, quais sejam, o mandado de injunção ou a ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão). ■ 15.2. BREVES COMENTÁRIOS AOS DIREITOS SOCIAIS Podemos, então, fazer alguns breves comentários sobre cada um dos direitos sociais elencados no art. 6.°. ■ 15.2.1. Direito à educação A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Importante destacar que, nos termos da Súmula Vinculante 12/STF, “a cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal”. Chamamos, aqui, atenção para a discussão que surgiu na ADO 1.698 (ação direta de inconstitucionalidade por omissão), ajuizada em 29.10.1997 pelos partidos políticos PT, PC do B e PDT, e que veio a ser decidida pelo STF depois de 12 anos de tramitação. Os partidos requeri... 113 Direito Sociais 15.3 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE… Relacionada ao disposto nos arts. 6°, 23, V, 208, I, e 214, I, da Constituição Federal da República. Alegada inércia atribuída ao presidente da República para erradicar o analfabetismo no país e para implementar o ensino fundamental obrigatório e gratuito a todos os brasileiros. 1. Dados do levantamento do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística demonstram redução do índice da população analfabeta, complementada pelo aumento da escolaridade de jovens e adultos. 2. Ausência de omissão como parte do Chefe do Poder Executivo federal devido ao elevado número de programas governamentais para a área de educação. 3. A edição da Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) e da Lei n. 10.172/2001 (Aprovação do Plano Nacional de Educação) demonstra atuação clara do poder público dando cumprimento à Constituição. 4. A Ação direta de inconstitucionalidade por omissão improcedente” (ADI 1.698, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 25.02.2010, Plenário, DJE de 16.04.2010). ■ 15.2.2. Direito à saúde A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, com acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação. Sendo de relevância pública, as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder… 1184 Direito Constitucional Esquematizado® Pedro Lenza realização dos direitos consagrados na Constituição Federal, devendo o poder públi- co adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população. Assim, muito bem-vinda a previsão constitucional da alimentação como direito social, apesar do atraso, diga-se de passagem. ■■15.2.4. Direito ao trabalho Trata-se, sem dúvida, de relevante instrumento para implementar e assegurar a todos uma existência digna, como estabelece o art. 170, caput. O Estado deve fomen- tar uma política econômica não recessiva, tanto que, dentre os princípios de ordem econômica, sobressai a busca do pleno emprego (art. 170, VIII). Aparece como fundamento da República (art. 1º, IV), e a ordem econômica, conforme os ditames da justiça social, funda-se na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa. ■■15.2.5. Direito à moradia O direito à moradia foi previsto de modo expresso como direito social pela EC n. 26/2000. Apesar dessa incorporação tardia ao texto desde a promulgação da Constituição o direito de moradia já estava amparado, pois, na dicção do art. 23, IX, todos os entes federativos têm competência administrativa para promover programas de cons- trução de moradias e melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico. Também, ainda sob o radar de dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), direito à intimidade e à privacidade (art. 5º, X) e de ser a casa asilo inviolável (art. 5º, XI), não há dúvida de que o direito à moradia deu-se consagrar o direito à habitação digna e adequada, tanto é assim que o art. 23, X, estabelece ser atribuição de todos os entes federativos combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promove- do a integração social dos setores desfavorecidos. Parece-nos, também, que a Lei n. 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilida- de do bem de família, encontra fundamento no art. 6º da CF88. Entre as ressalvas da referida lei, ou seja, não proteção mesmo em se tratando do único bem imóvel, está a figura do fiador em contrato de aluguel (art. 3º, VII). Levada a questão ao STF, por 7 x 3, em 08.02.2006, entenderam os Ministros que “o único imóvel (bem de família) de uma pessoa que assume a condição de fia- dor em contrato de aluguel pode ser penhorado, em caso de inadimplência do loca- tário”, e, assim, não violando o direito de moradia enquanto direito fundamental (RE 407.688; AI 576.544-AgR-AgR). Isso porque, fortalecendo o entendimento, nos termos do direito de liberdade, ninguém é obrigado a ser fiador, mas, assumindo esse encargo, terá de arcar com responsabilidades. Ainda, a ressalva constante do art. 3º, IV, da Lei n. 8.009/90 (não aplicação da regra da impenhorabilidade para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar) também é constitucional, 1185 Direito Social a segundo a interpretação do STF, não violando o direito à moradia, nem mesmo o direito de propriedade. No caso, entendeu-se que “... não haveria que se falar em impenhorabilidade do imóvel, uma vez que o pagamento de contribuição condominial (obrigação propter rem) é essencial à conservação da propriedade, isto é, à garantia da subsistência indi- vidual e familiar - dignidade da pessoa humana. Asseverou-se que a relação condo- minial tem natureza tipicamente de uma relação de comunhão de escopo, na qual os interesses dos contratantes são paralelos e existe identidade de objetivos, em con- traposição a de intercâmbio, em que cada parte tem por fim seus próprios interesses, caracterizando-se pelo vínculo sinalagmático” (Inf. 455/STF — RE 439.003, Rel. Min. Eros Grau, j. 06.02.2007, DJ de 02.03.2007). ■■15.2.6. Direito ao lazer Na lição de José Afonso da Silva, “lazer e recreação são funções urbanísticas, daí porque são manifestações do direito urbanístico. Sua natureza social decorre do fato de que constituem prestações estatais que interferem com as condições de habi- to e com a qualidade de vida, dando a sua relação com o direito ao meio ambiente equilibrado. ‘Lazer’ é criatividade e restauração do bem-estar físico e psíquico em divertimento, esporte, arte, com tempo destinado a refazer as forças depois da labuta diária e semanal. Ambos envolvem lugares apropriados, públicos ou fechados e alegrias”. Por fim, cabe lembrar que a Carta, art. 217, § 3º, estabelece dever do Poder Público incentivar o lazer como forma de promoção social. ■■15.2.7. Direito à segurança O direito à segurança também aparece no caput do art. 5º. Porém, a previsão no art. 6º tem sentido diverso daquela no art. 5º. Enquanto lá está ligada à ideia de ga- rantia individual, aqui, no art. 6º, aproxima-se do conceito de segurança pública, que, com o dever do Estado, aparece como direito e responsabilidade de todos, sendo exercida, nos termos do art. 144, caput, para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. ■■15.2.8. Direito à previdência social Conforme anotou José Afonso da Silva, previdência social “é um conjunto de direitos relativos à seguridade social. Como manifestação desta, a previdência tende a ultrapassar a mera concepção da instituição do Estado-providência (Welfare State), se não, remotamente, assumir características socializantes — até porque estas dependem mais do regime econômico do que social”3. 3 José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 186-187. 2 José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 187. 1186 Direito Constitucional Esquematizado® Pedro Lenza ■■15.2.9 Proteção à maternidade e à infância Partindo do art. XXV da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, o texto de 1988 consagrou a proteção à maternidade como indiscutível di- reito social. A proteção à maternidade aparece tanto com natureza de direito previdenciá- rio (art. 200, II) como de direito assistencial (art. 203, I). A teor do art. 201, II, a proteção à maternidade deverá ser atendida pela previ- dência social, sendo um dos objetivos da assistência social. Cabe registrar que essa desoneração do empregador já havia sido assegurada an- teriormente pela Lei n. 6.136/74, caracterizando importante conquista no que flana nissão discriminação entre o homem e a mulher no momento da contratação. O art. 7º, estabelece a licença à gestante (inciso XVIII) como um dos direitos dos trabalhadores, assim como a licença-paternidade (inciso XIX). Por sua vez, o § 3º do art. 39 também garante à licença-gestante a servidoras públicas a licença-paternidade ao servidor. A Constituição determina que a licença à gestante será de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário (art. 10, § 1º, do ADCT). Os prazos para a licença à gestante de 120 dias e para a licença-paternidade, assim como para policiais e servidores públicos nos arts. 207 e 208 da Lei n. 8.112/90. A referida licença pode ser ampliada, por seu alargamento, seguro de maneira acertada, a referida licença para o caso de adoção. A Lei n. 11.770/2008, que institui o Programa Empresa Cidadã, regulamenta- da pelo Dec. n. 7.052/2009, permitiu a prorrogação da licença-maternidade por 60 dias, mediante incentivos fiscais às empresas, totalizando, assim, o período de 180 dias. Essa novidade, contudo, mostra-se tímida e discriminatória, pois não atiça as empresas optantes pelo Simples, e, ainda, depende da vontade do empresário de ade- rir ao programa. Em igual sentido, referida lei autorizou a administração pública, direta, indireta e fundacional a instituir programa que garanta prorrogação de licença-maternidade para suas servidoras, consolidando-se tal previsão, no âmbito federal, nos termos do Decreto n. 6.690/2008. Os avanços foram muito importantes, porém tímidos, insista-se. Nesse sentido, parece-nos que permanece importante aprovar a PEC n. 30 A/2007, que aumenta a licença à gestante para 180 dias. Cumpre, por fim, assinalar que a proteção à infância mantém natureza assistencial (art. 203, I e II), havendo expressa previsão de proteção à criança, ao adolescente e ao jovem nos termos do art. 227, com a redação dada pela EC n. 65/2010 (destaca- mos a Lei n. 12.852/2013 que instituiu o Estatuto da Juventude e dispõe sobre os direitos dos jovens, os princípios e diretrizes das políticas públicas de juventude e o Sistema Nacional de Juventude – SINAJUVE). 15 Diretos Sociais 1189 Cabe lembrar, ainda, que, nos termos do art. 39, § 3.º, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7.º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXI, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Assim, pedimos vênia para transcrever os direitos sociais individuais dos trabalhadores: • relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; • seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; • fundo de garantia do tempo de serviço; • salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; Destacamos a Lei n. 12.382/2011, que dispõe sobre o valor do salário mínimo em 2011 e a sua política de valorização de longo prazo, até 2015. De acordo o seu art. 3.º, os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2.º serão estabelecidos pelo Poder Executivo, previsto no decreto, nos termos do parágrafo único do art. 4.º, até que seja editada nova lei fixando o valor do salário mínimo. Contra essa sistemática normativa de divulgação oficial do valor do salário mínimo por decreto presidencial, foi ajuizada a ADI 4.568, sustentando-se a necessidade de lei em sentido formal, a ser editada anualmente. Em 03.11.2011, por 8 x 2, o STF declarou constitucional o procedimento determinado na lei: “EMENTA: (...) A exigência constitucional de lei formal para fixação do valor do salá- rio mínimo está atendida pela Lei 12.382/2011. A utilização de decreto presidencial, definida pela Lei 12.382/2011 como instrumento de anunci ação e divulgação do valor nominal do salário mínimo de 2012 a 2015, não desobedece ao comando constitucional posto no inciso IV do art. 7º da CB. A Lei 12.382/2011 definiu objeto do decreto e sua política de afirmação de novos valores nominais para o período indicado (arts. 1º e 2º). Cabe ao presidente da República, exclusivamente, fixação dos no- vidos legalmente para reajuste e aumento e divulgá-los por meio de decreto, pelo que não há inovação da ordem jurídica nem nova fixação de valor no sistema.” Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03.11.2011, Plenário, DJE de 30.03.2012. É de referir, ainda, a definição firme fixada pelo STF na Súmula Vinculante 4: “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público de emprêgoquado, nem ser substituído por decisão judicial”. 1188 Direito Constitucional Esquematizado® Pedro Lenza determinando o artigo 9.º daquela Constituição o dever do Estado de promover as condições necessárias para o fomento do INFB”, Constituição do Japão: o art. 13 “determina que todas as pessoas têm direito à busca pela felicidade, desde que isso não interfira no bem-estar público, devendo o Estado, por leis e atos administrativos, empenhar-se na garantia das condições para atingir a felicidade”; Carta da Coreia do Sul: o art. 10 estabelece que “todos têm direito a alca- çar a felicidade, atrelando esse direito ao dever do Estado em confirmar e assegurar os direitos humanos dos indivíduos”. Assim, muito importante a previsão e esperamos que o Congresso Nacional aprove referida PEC. Nessa linha, não podemos deixar de mencionar decisão proferida em 21.02.2006 pelo Juiz Guilherme de Macedo Soares, que, dentre outros argumentos, com base no princípio da felicidade, reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Em suas palavras, “que fique claro que a felicidade aqui tratada não é aquela que tem parâmetros, que invada e desrespeite o direito de outrem, mas sim a que todo homem de Estado. Não, refiro-me aquela que todos nos temos direito de ter e de buscar. O ser humano não pode ser digno, ser livre, se não é feliz” (argumentos da decisão). 15.4. DIREITOS RELATIVOS AOS TRABALHADORES DIREITOS RELATIVOS AOS TRABALHADORES Relações individuais de trabalho — art. 7.º Direitos coletivos dos trabalhadores — arts. 8.º a 11 Direito de associação profissional ou sindical Direito de greve Direito de substituição processual Direito de participação Direito de representação classista 15.4.1. Direitos sociais individuais dos trabalhadores O art. 7.º estabelece um rol de direito sociais dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7.º, caput), assim como dos avulsos (art. 7.º, XXXIV) e dos domésticos, cujos direitos foram profundamente ampliados pela EC n. 72/2013 (art. 7.º, parágrafo único). Remetemos o ilustre leitor para o aprofundamento da matéria nos livros de direito e processo do trabalho, até porque foge do nosso objetivo abordar em detalhes os referidos temas. 15.2.10. Assistência aos desamparados O direito social de assistência aos desamparados é materializado pelo art. 203, ao estatuir que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, indepen- dentemente de contribuição à seguridade social. Além disso, conforme o disposto no art. 204, as ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade so- cial, previstos no art. 195, além de outras fontes. Sem dúvida, dentro da ideia de Estado prestacionista, ações afirmativas deverão ser implementadas. 15.3. “PEC DA FELICIDADE” — PEC N. 513/2010-CD E PEC N. 19/2010-SF Devemos deixar consignada a previsão de importantes PECs, tanto na Câmara dos Deputados (Deputada Manuela D’Ávila) como no Senado (Senador Cristovam Buarque), apresentadas conjuntamente na busca de aperfeiçoamento do art. 6.º, que passará a ter a seguinte redação: “Art. 6.º São direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. As PECs em comentário visam proteger não a felicidade em seu aspecto subje- tivo, que significa à busca de querer seguir seus projetos particulares, mas, notadamente, no aspecto objetivo, a realização dos direitos sociais, que deverão capacitar o ser humano a se concretizar na busca por alcançar sua realização pessoal, no sentido de que a concretização dos direitos sociais leva a um estado geral (coletivo) de felicidade. De acordo com as justificativas, “há felicidade coletiva quando são adequadamente observados os itens que tornam mais feliz a sociedade, ou seja, justamente os direitos sociais — uma sociedade mais feliz é uma sociedade mais bem desenvolvida, em que todos tenham acesso aos básicos serviços públicos de saúde, educação, previdência social, cultura, lazer, dentre outros”. Em suas justificativas, os parlamentares lembram que a felicidade, enquanto direito, encontra-se positivada em diversos documentos, por exemplo: Declaração de Direitos de Virgínia (EUA, 1776): outorgava-se aos homens o direito de buscar e conquistar a felicidade; Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 1789): “pri- meira noção coletiva de felicidade, determinando-se que as reivindicações dos indivíduos sempre se voltarão à felicidade geral”; Preâmbulo Carta Francesa de 1958: “consagra a adesão do povo francês aos Direitos Humanos consagrados na Declaração de 1789, dentre os quais se inclui, e toda a evidência, a felicidade como um valor supremo”. O Reino do Butão: “estabelece, como indicador social, um Índice Nacional de Felicidade Bruta (INFB), mensurando de acordo com indicadores que envolvem bem-estar, cultura, educação, ecologia, padrão de vida e qualidade de governo. 1190 Direito Constitucional Esquematizado® Pedro Lenza ■ piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; Muito embora a vedação constante do art. 7.°, IV, explicitada na citada Súmula Vinculante 4/STF, a Suprema Corte fez importante distinção entre o salário mínimo e o piso salarial. Este último vem sendo fixado em valores distintos, seja em relação a categorias, seja em relação aos trabalhadores ou servidores dos Estados ou do DF. Destacamos a LCN. 103/2000 que, em razão da regra contida no art. 22, parágrafo único, da CF/88, autorizou os Estados e o DF a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o art. 7.°, V, da Constituição Federal, para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. Há, inclusive, decisão do STF afirmando que, se já houver lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho, não terá o Estado competência para tratar do assunto, nem mesmo no sentido de estabelecer um piso regional maior.5 A competência referida é complementar federal, não obstante o piso salarial possa ser estendido aos empregados da iniciativa privada, o estado não poderá exercê-la: a) do segundo semestre de cada ano-calendário até a sanção da lei ordinária; b) na vigência de normas estaduais ressalvando-se, logicamente, disposições constitucionais e infraconstitucionais que tenham fixado novos padrões de correção monocromática em razão da crise inflacionária, se não houver dispositivo legal que lhe confira competência concorrente à União, tal como transitórias as regras de correção cambial. Observe-se, ainda, que sendo competência legislativa concorrente a edição de medidas provisórias para adequação da política salarial das universidades e dos empreendedores; e que é uma especialização negativa a normatização infraconstitucional para as atividades do Distrito Federal, dos Municípios e das Autarquias ou fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; c) o Direito Constitucional não revoga imperativamente o direito temporário nem o programa do "trabalho feliz". Com base na jurisprudência do STF, a fixação do piso salarial: "... A lei questionada não viola o princípio do pleno emprego. Ao contrário, a fixação do piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais, conferindo proteção aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condições salariais. Não viola o poder normativo da Justiça do Trabalho (art. 114, § 2.°, e CL psil Maior) o feito de a lei estadual não ter excluído dos seus efeitos a hipótese de piso salarial determinado em dissídio coletivo. A lei atuou nos exatos contornos da autorização conferida pela delegação legislativa. A lei impugnada realiza materialmente o principio constitucional da isonomia, uma vez que o tratamento diferenciado aos trabalhadores agrícolas com a constituição do piso salarial regional visa reduzir as desigualdades sociais. A LC federal 103/2000 teve por objetivo maior assegurar aquelas classes de trabalhadores menos mobilizadas e, portanto, com menor capacidade de organização sindical, um patamar mínimo de salário. A fim de manter-se o incentivo à negociação coletiva (art. 5 Art. 1.° da Lei n. 5.627/2009, do Estado do Rio de Janeiro: "No Estado do Rio de Janeiro, o piso salarial dos empregados, integrantes das categorias profissionais abaixo enunciadas, que não tenham definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho que o fixe a maior, será de (...)." Analisando esse dispositivo, decidiu o STF: "... A expressão 'que o fixe a maior' contida no caput do art. 1° da Lei estadual 5.627/2009 tornou os valores fixados na escala respectiva de nível exclusivo. Aos trabalhadores com piso salarial estabelecido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho inferior esse. A inclusão da expressão extrapolou limites da delegação legislativa vindada da LC 103/2000, aludida, apenas, art. 22, I e parágrafo único, da CF, por invadir a competência da União para legislar sobre o direito do trabalho" (ADI 4.391, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 02.03.2011, Plenário, DJE de 20.06.2011).