Tribunais de Contas e suas competências constitucionais: limites à atuação do Poder Judiciário

ARTIGOS 59 Fórum Administrativo FA Belo Horizonte ano 16 n 184 p 5967 jun 2016 Tribunais de Contas e suas competências constitucionais limites à atuação do Poder Judiciário Jordana Morais Azevedo Procuradora Federal Especialista em Direito Ambiental e em Auditoria e Controle Externo Sumário Introdução 1 O Controle da Administração Pública 2 Fiscalização orçamentária e financeira precisando os concei tos 3 Os Tribunais de Contas e seu âmbito próprio de compe tência 4 Tribunais de Contas e coisa julgada 5 As decisões dos Tribunais de Contas e os limites à apreciação pelo Judiciário Conclusão Introdução O controle externo do Poder Executivo no Brasil é exercido pelo Poder Legislativo com o au xílio dos Tribunais de Contas a quem compete nos termos dos artigos 70 e 71 da Constituição Federal exercer a fiscalização contábil financeira orçamen tária operacional e patrimonial do ente público e das entidades da administração direta e indireta quanto à legalidade à legitimidade e à economici dade e a fiscalização da aplicação das subvenções e da renúncia de receitas O presente estudo ob jetiva apresentar de forma sucinta o espaço de competências próprio dos Tribunais de Contas dis correndo ainda sobre a natureza de suas decisões proferidas e os limites à apreciação por parte do Judiciário 1 O Controle da Administração Pública Embora existam diversas fases de desenvolvi mento do Estado algumas delas nos chamam mais a atenção como a mudança do Estado Liberal ao Estado Social também chamado de Estado do bem estar ou welfare state Ressaltase que a partir do Estado do bemestar foram desenvolvidas as ideias neoliberais que dominam a conduta de certos paí ses a exemplo do Brasil sendo conhecido como Estado Democrático de Direito Apesar de não se saber ao certo quais as primeiras instituições associadas ao controle na antiguidade é certo que com a organização da sociedade em cidadesEstados surgiu a necessi dade de arrecadação estocagem e gerenciamen to de materiais e posteriormente de numerário Na medida em que tais montantes tonaramse expressivos nasceu a necessidade de controle Destarte controlar é uma função inerente ao po der e à administração Entretanto somente com a Revolução Francesa na qual se consagrou o princí pio da separação dos poderes Executivo Legislativo e Judiciário podese falar em um real controle ex terno realizado de forma independente e por outro poder distinto do responsável pela execução das atividades controladas Neste contexto importante se faz mencionar que a ideia da divisão de poderes é princípio geral de Direito Constitucional Também denominada de sistema de freios e contrapesos checks and balances system a divisão tripartida de poderes foi definida por Montesquieu A divisão de poderes não é absoluta na me dida em que a Constituição Federal estabelece em seu texto diversas hipóteses de interferência recí proca entre as funções estatais que servem para garantir que não se exerçam sem qualquer controle Fabrício Motta invoca a lição de Paulo Otero para identificar três ordens de fatores que abalaram a clássica engenharia constitucional da separação de poderes a a intervenção dos partidos políticos sobretudo nos ordenamentos que consagram a forma parlamentarista de governo perpassando o exercício das funções de todos os poderes b a neo corporativização da decisão política a reconci liação do Estado com a sociedade prega a utilização de fórmulas consensuais remetendo a legitimidade das decisões normativas estatais em procedimen tos negociais c a transformação da competência das estruturas tradicionais o Executivo não mais se sujeita à vontade geral expressa pelo parlamen to muito pelo contrário Este último aspecto mere ce maior atenção Para o autor A separação de poderes sofreu considerável mu dança com o novo constitucionalismo pautado en tre outras características pelo primado dos direitos fundamentais de forma que permaneceu o sentido original da limitação ao poder embora não como um fim em si mesmo ou como uma luz para o brilho da lei Ao contrário a dimensão instrumental do princí pio deve prevalecer como esteio para a realização dos direitos fundamentais e dos objetivos de cada Estado1 Isto exige que as concepções originais do 1 A procura de qualificações imaginativas para o Estado Estado activo Estado Regulador Estado reflexivo pode deixar na sombra aquilo que é verdadeiramente decisivo para as mulheres e homens concretamente existentes Estamos a referirnos como se intui às dimensões republicana comunitárias inclusivas e solidárias dos novos esquemas de organização política Pense mos pois em primeiro lugar no papel do Estado CANOTILHO 2001 p 709 destaques originais FA184MIOLOindd 59 17062016 111952 Fórum Administrativo FA Belo Horizonte ano 16 n 184 p 5967 jun 2016 Jordana Morais Azevedo 60 ARTIGOS princípio sejam confrontadas com o ordenamento de cada Estado não mais prevalecendo com valor dogmático e receita universal2 Em que pese a existência de outros meca nismos de controle na estrutura de cada Poder controle interno controle hierárquico controle su pervisional controle finalístico e autocontrole im prescindível é a presença de um controle externo que deve ser exercido por uma instituição autônoma e independente com o objetivo de fiscalizar a ativi dade financeira do Estado ou seja fiscalizar a for ma como os recursos da coletividade são geridos Para Chiavenato o controle consiste na fun ção administrativa que monitora e avalia as ativi dades e os resultados alcançados para assegurar que o planejamento organização e direção sejam bem sucedidos3 Partindo de tal conceito ensina Evandro Martins Gerra Controle como entendemos hoje é a fiscalização quer dizer inspeção exame acompanhamento verificação exercida sobre determinado alvo de acordo com certos aspectos visando averiguar o cumprimento do que já foi predeterminado ou evi denciar eventuais desvios com fincas de correção decidindo acerca da regularidade ou irregularidade do ato praticado Então controlar é fiscalizar emi tindo um juízo de valor4 O controle pode ser de legalidade quando se verifica sua conformidade com normas e padrões previamente estabelecidos de mérito quando se avalia a conveniência e oportunidade das ações fiscalizadas de gestão quando se avaliam os re sultados alcançados e os processos e recursos empregados Além disso pode ser realizado previa mente concomitantemente ou em momento subse quente ao ato fiscalizado É ainda essencial fazer referência ao sistema de controle interno Controle interno é o exercido pela Administração Pública sobre suas próprias atividades no interior de uma mesma estrutura subjetiva A Constituição da República determi na a criação e manutenção de sistema integra do de controle interno pelos Poderes Legislativo Executivo e Judiciário para exercício das compe tências constantes dos incisos do art 745 A regra 2 MOTTA Fabrício Função normativa da Administração Pública Belo Horizonte Fórum 2007 3 Administração Geral e Pública Rio de Janeiro Elsevier 2006 p 447 4 GUERRA Evandro Os Controles Externo e Interno da Administração Pública 2 ed Belo Horizonte Fórum 2005 p 90 5 Art 74 Os Poderes Legislativo Executivo e Judiciário manterão de forma integrada sistema de controle interno com a finalidade de I avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União II comprovar a legalidade e avaliar os resultados quanto à eficá cia e eficiência da gestão orçamentária financeira e patrimonial constitucional impõe a existência de controles dis tintos no Executivo e no Legislativo É necessário que exista comunicação entre as duas estruturas de controle mas sem qualquer grau de subordina ção ou mesmo confusão com as competências re lativas ao controle externo Nesse sentido ressalta com clareza Rodrigo Pironti Aguirre de Castro Seria possível imaginar que a Constituição traz a no ção de que o sistema integrado de controle interno conforme refere o art 74 impõe o entendimento de que a integração deve ser dada de maneira ho rizontal entre os poderes ou seja que os contro les internos sejam interdependentes e se orientem de acordo com um órgão central comum a dois ou mais poderes e alocado estruturalmente dentro de um deles que teria a responsabilidade de unificar e centralizar as orientações e determinações desse sistema Ressaltese desde já que a natureza jurí dica do Sistema de Controle Interno é efetivamente ser interna corporis à Administração Pública vale dizer qualquer tentativa de permitir que um órgão estranho à estrutura do Poder controlado mes mo que com a errônea nomenclatura de interno possa interferir ou determinar a atuação desse Poder viola o texto Constitucional e fere a noção mais comezinha de Separação dos Poderes Assim não parece razoável o critério de aceitação de um controle comum a dois poderes distintos por dois motivos fundamentais a A concepção estrutu ral do princípio da hierarquia pressuposto para uma relação desconcentrada do sistema de controle in terno não pode fugir aos limites do ente governa mental ou do poder onde é exercida sob pena de ineficácia do controle uma vez que só há hierarquia entre órgãos direta ou indiretamente vinculados e b a noção de horizontalização do controle não deve ser aplicada entre esferas de governo e poderes distintos sob pena de inconstitucionalidade latente em face da violação do princípio da separação de poderes6 O controle externo por sua vez realizase por órgão estranho à Administração responsável pelo ato controlado e visa comprovar a probidade da Administração e a regularidade da guarda e do em prego de bens valores e dinheiros públicos bem como a fiel execução do orçamento Pardini assim explica nos órgãos e entidades da administração federal bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado III exercer o controle das operações de crédito avais e garantias bem como dos direitos e haveres da União IV apoiar o controle externo no exercício de sua missão institu cional 6 CASTRO Rodrigo Pironti Aguirre de Breve ensaio sobre o sistema de controle interno no Brasil uma agenda para os próximos cinco anos e a redefinição do denominado modelo de gestão gerencial Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP Belo Horizonte ano 11 n 128 p 4149 ago 2012 FA184MIOLOindd 60 17062016 111952 Fórum Administrativo FA Belo Horizonte ano 16 n 184 p 5967 jun 2016 Tribunais de Contas e suas competências constitucionais limites à atuação do Poder Judiciário ARTIGOS 61 Controle externo sobre as atividades da Adminis tração em sentido orgânico e técnico é em resu mo todo controle exercido por um Poder ou órgão sobre a administração de outros Nesse sentido é controle externo o que o Judiciário efetua sobre os atos dos demais Poderes É controle externo o que a administração direta realiza sobre as entidades da administração indireta É controle externo o que o Legislativo exerce sobre a administração direta e indireta dos demais Poderes Na terminologia ado tada pela Constituição apenas este último é que recebe a denominação jurídicoconstitucional de controle externo CF arts 31 e 70 a 74 denomi nação esta repetida especificamente em outros tex tos infraconstitucionais como por exemplo a Lei n 844319927 Impende esclarecer ambos os controles inter no e externo se complementam na medida em que a principal função do primeiro consiste em apoiar os trabalhos realizados pelo segundo devendo haver sempre uma cooperação entre os dois sistemas O controle externo do Poder Executivo no Brasil é exercido pelo Poder Legislativo que tem o objetivo de comprovar a probidade na administração de bens e recursos públicos ou seja fiscalizase a arrecadação a guarda e a aplicação de tais recur sos e ainda a conservação do patrimônio Esse é sem sombra de dúvidas um controle político De outra banda o controle técnico sob os pontos de vista da legalidade contábil e financeira fica a cargo dos Tribunais de Contas conforme previsto nos art 70 e 71 da Constituição Federal 2 Fiscalização orçamentária e financeira precisando os conceitos A Constituição como visto atribui aos siste mas de controle a fiscalização financeira orçamen tária contábil operacional e patrimonial É essencial precisar os conceitos para bem compreen der o al cance das competências respectivas A fiscalização financeira abrange toda a ativi dade financeira do Estado compreendendo a ob tenção gestão e aplicação de recursos públicos A aplicação de subvenções e a renúncia de receitas mereceram expressa referência na Constituição no que toca à fiscalização financeira além de detida atenção da Lei de Responsabilidade Fiscal A fiscalização orçamentária tem como objeto como se percebe as leis orçamentárias Abrange o processo de formação do plano plurianual lei de diretrizes orçamentárias e lei orçamentária anual com todos os requisitos exigidos pela Constituição e pelas leis A execução orçamentária também é 7 In O princípio constitucional da economicidade na jurisprudência do Tribunal de Contas da União Belo Horizonte Fórum 2004 p 40 foco de fiscalização compreendendo todas as eta pas de realização da despesa pública A fiscaliza ção do orçamento não se limita ao cumprimento das normas respectivas mas também abrange a verificação da execução de programas projetos e atividades O acompanhamento dos resultados do orça mento com foco na eficiência dos gastos públicos tem ganhado relevo por intermédio do chamado Performance Budget definido por Marcos Nóbrega como procedimento ou mecanismo ligando os fun dos providos pelo setor público e os resultados outputs e outcomes alcançados considerando para tanto as informação sobre a performance dos programas de governo e a utilização dessa infor mação pelos tomadores de decisão gerentes po líticos e sociedade8 Tratase de um caminho sem volta por meio do qual se objetiva cobrar uma perfor mance adequada dos gastos efetuados pelo poder público A fiscalização contábil tem como foco principal a obediência às normas técnicas de contabilização presentes sobretudo na Lei nº 432064 Na lição de Hélio Saul Mileski é a que se efetua por meio de controle realizado so bre os registros contábeis determinados legalmen te objetivando examinar e verificar a regularidade e a correção técnica da escrituração a legitimidade dos atos e fatos que deram origem aos lançamen tos e a formalização da documentação comprobató ria medindo e avaliando a segurança e a eficiência do sistema de controle interno próprias do sistema contábil9 A fiscalização patrimonial incide sobre a ges tão uso e proteção do patrimônio público Convém anotar que a Lei nº 432064 impõe a existência de registros analíticos de todos os bens de caráter permanente com indicação dos elementos neces sários para a perfeita caracterização de cada um deles e dos agentes responsáveis pela sua guarda e administração art 94 Finalmente a fiscalização operacional visa averiguar a economicidade eficácia e eficiência De acordo com as Normas de Auditoria NA 1038 e 1040 da Organização Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores INTOSAI International Organisation of Supreme Audit Institutions a au ditoria operacional instrumento da fiscalização de mesmo nome tem como objetivos verificar 8 NÓBREGA Marcos Orçamento eficiência e Performance Budget Revista de Direito Público da Economia RDPE Belo Horizonte ano 10 n 40 p 175211 outdez 2012 9 MILESKI Hélio Saul O controle da gestão pública 2 ed rev atual e aum Belo Horizonte Fórum 2011 p 283 FA184MIOLOindd 61 17062016 111952 Fórum Administrativo FA Belo Horizonte ano 16 n 184 p 5967 jun 2016 Jordana Morais Azevedo 62 ARTIGOS a se a Administração desempenhou suas atividades com economia de acordo com princípios práticas e políticas administrati vas corretas b se os recursos humanos financeiros e de qualquer outra natureza são utilizados com eficiência incluindo o exame dos siste mas de informação dos procedimentos de mensuração e controle do desempenho e as providências adotadas pelas entidades auditadas para sanar as deficiências detec tadas e c a eficácia do desempenho das entidades auditadas em relação ao alcance de seus objetivos e avaliar os resultados alcança dos em relação àqueles pretendidos10 A Constituição faz referência ao controle de economicidade eficácia e eficiência De acordo com o Manual de Auditoria Operacional do TCU11 economicidade é a minimização dos custos dos re cursos utilizados na consecução de uma atividade sem comprometimento dos padrões de qualidade Referese à capacidade de uma instituição gerir ade quadamente os recursos financeiros colocados à sua disposição Já a eficiência é definida como a relação entre os produtos bens e serviços gerados por uma atividade e os custos dos insumos empre gados para produzilos em um determinado perío do de tempo mantidos os padrões de qualidade Essa dimensão referese ao esforço do processo de transformação de insumos em produtos A efi cácia finalmente é o grau de alcance das metas programadas bens e serviços em um determinado período de tempo independentemente dos custos implicados O conceito de eficácia diz respeito à ca pacidade da gestão de cumprir objetivos imediatos traduzidos em metas de produção ou de atendimen to ou seja a capacidade de prover bens ou servi ços de acordo com o estabelecido no planejamento das ações A conclusão pode ser emprestada do magisté rio de Luciano Ferraz o importante é perceber que a atuação dos órgãos de controle mediante essas modernas técnicas não têm o escopo precípuo de detectar e coibir fraudes ou abusos o que não quer significar que quando estas sejam detectadas o órgão de controle não vá reprimilas porquanto o que se busca é a detec ção de fatores que estejam a inibir o desempenho 10 INTOSAI International Organization of Supreme Audit Institutions Diretrizes para aplicação de normas de auditoria operacional Traduzido por Inaldo da Paixão Santos Araújo e Cristina Maria Cunha Guerreiro Salvador Tribunal de Contas do Estado da Bahia 2005 11 Brasil Tribunal de Contas da União Manual de auditoria operacio nalTribunal de Contas da União 3 ed Brasília TCU Secretaria de Fiscalização e Avaliação de Programas de Governo Seprog 2010 operacional do órgão entidade ou programa bem assim a produção dos efeitos sociais intuídos em ordem a formular recomendações para a melhoria desses aspectos De se notar que tais novas fórmu las de controle que se desenvolvem quase que a latere do âmbito estrito da legalidade tudo se rela cionam com os novos paradigmas da Administração gestão e do Direito Administrativo juridicidade a busca constante da melhoria do desempenho e dos resultados nas organizações sempre desde Taylor ocupou os estudiosos da ciência de admi nistração uma administração pública econômica eficiente eficaz e sobretudo efetiva sempre foi a grande missão que a seu cargo se coloca em favor da sociedade12 3 Os Tribunais de Contas e seu âmbito próprio de competência Conforme já exposto o sistema de controle ex terno consiste no conjunto de ações de controle de senvolvidas por uma estrutura organizacional com procedimentos atividades e recursos próprios não integrados na estrutura controlada visando fiscali zação verificação e correção dos atos13 São identificados pela doutrina dois princi pais sistemas de controle externo o sistema de Cortes de Contas e o de AuditoriasGerais Ambos os sistemas apresentam aspectos comuns já que possuem como função precípua o exercício do con trole externo Diferenciamse contudo pelo fato de o sistema de AuditoriaGeral caracterizarse por ser um controle de caráter essencialmente opinativo ou consultivo sem dispor de poderes jurisdicionais e coercitivos Nestes termos suas manifestações adotam a forma de pareceres ou recomendações e são subscritas de forma monocrática ou singu lar pelo Auditor ou ControladorGeral nomeado para um mandato previamente fixado Já o sistema de Tribunal de Contas diferente mente do anterior possui como características mar cantes o caráter colegiado de suas decisões e o seu poder coercitivo de impor sanções pecuniárias ou não Vários países adotam o sistema de Corte de Contas entre eles a Alemanha Coréia Espanha França Grécia Holanda Japão Portugal Uruguai e Brasil No Brasil o Tribunal de Contas somente veio a ser criado efetivamente no primeiro ano da República através do Decreto nº 966A de 07 de novembro de 1890 de iniciativa de Ruy Barbosa que propunha a criação de um Tribunal de Contas 12 FERRAZ Luciano Modernização da Administração Pública e Auditorias de Programas Revista Brasileira de Direito Público RBDP Belo Horizonte ano 1 n 2 p 133139 julset 2003 13 JACOBY FERNANDES Jorge Ulisses Tribunais de Contas do Brasil jurisdição e competência 3 ed Belo Horizonte Fórum 2012 p 30 FA184MIOLOindd 62 17062016 111952 Fórum Administrativo FA Belo Horizonte ano 16 n 184 p 5967 jun 2016 Tribunais de Contas e suas competências constitucionais limites à atuação do Poder Judiciário ARTIGOS 63 com o objetivo de apreciar a legalidade da despesa antes mesmo de ser realizada impedindo a realiza ção de despesas ilegais por parte do ente público Todavia referido modelo nunca chegou a ser im plementado no país haja vista que até o momen to ainda não existe previsão genérica de que os Tribunais de Contas devam examinar o dispêndio público antes que este ocorra Ressaltase que as atividades das Cortes de Contas ocorrem regra ge ral a posteriori Ainda que não tenha o perfil almejado por Ruy Barbosa o Tribunal de Contas foi inserido na pri meira Constituição da República de 1891 que afir mou em seu art 89 ser instituído um Tribunal de Contas para liquidar as contas da receita e despeza sic e verificar a sua legalidade antes de serem prestadas pelo Congresso Apesar de todas as Constituições posteriores disciplinarem competências relativas aos Tribunais de Contas inclusive com a previsão de institui ção das Cortes de Contas estaduais e municipais Constituição Federal de 1969 ressaltase que a Carta Magna de 1988 marcou a ampliação do âmbi to de atuação da Corte de Contas introduziu novos critérios de controle e alterou os critérios de indica ção de Ministros entre outras importantes mudan ças Assim o Tribunal de Contas da União alcançou um grau de relevância e amplitude de competências sem paralelo combinando atribuições judicantes com instrumentos típicos das AuditoriasGerais sendo tal modelo híbrido único no mundo14 Desta forma com a Constituição de 1988 o Tribunal de Contas da União teve a sua jurisdi ção e competência substancialmente ampliadas Recebeu poderes para no auxílio ao Congresso Nacional exercer a fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta quanto à legalidade à legitimidade e à economici dade e a fiscalização da aplicação das subvenções e da renúncia de receitas Qualquer pessoa física ou jurídica pública ou privada que utilize arrecade guarde gerencie ou administre dinheiros bens e va lores públicos ou pelos quais o ente público respon da ou que em nome deste assuma obrigações de natureza pecuniária tem o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas Ao Tribunal de Contas da União TCU incumbe o papel de auxiliar o Congresso Nacional no exercí cio do controle externo As competências constitu cionais privativas do Tribunal constam nos artigos 71 a 74 e 161 da Constituição Federal de 1988 Em aplicação ao princípio da simetria concêntrica 14 RIBEIRO Renato Jorge Brown Controle Externo na Administração Pública Federal Rio de Janeiro América Jurídica 2002 p 94 nos termos do art 75 da CF as normas relativas ao TCU aplicamse no que couber à organização composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios sendo que compete às Constituições estaduais dis porem sobre os Tribunais de Contas respectivos Os Tribunais de Contas são órgãos autôno mos e independentes com seu estatuto jurídico delineado pela Constituição Tratase de órgãos que auxiliam e fiscalizam os três poderes porém sem subordinação de nenhuma espécie a qualquer deles No tocante ao controle externo a utilização pela Constituição do termo auxílio não pode dar margem ao entendimento de que existe uma rela ção de hierarquia entre os Tribunais de Contas e o Legislativo Como esclarece Odete Medauar15 confundese desse modo a função com a nature za do órgão a Constituição Federal em artigo algum utiliza a expressão órgão auxiliar dispõe que o controle externo será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas Ao caracterizar os Tribunais de Contas como órgãos essenciais e dotados de autonomia consti tucional Diogo de Figueiredo Moreira Neto ressalta a importância das Cortes de Contas como garanti doras dos valores políticoconstitucionais do Estado Democrático de Direito por exercerem funções in dispensáveis ao funcionamento dos princípios repu blicano e democrático no tocante a um dos mais delicados aspectos de qualquer complexo juspolí tico que é desde a Magna Carta a gestão fiscal como a disposição políticoadministrativa dos recur sos retirados impositivamente dos contribuintes16 O tratamento dispensado pela Constituição Federal à questão nos permite concluir que as Cortes de Contas em virtude de sua função fisca lizadora constituem órgãos atípicos que não se enquadram nas rígidas linhas da tripartição dos po deres sendo responsáveis pelo controle da gestão e de aplicação de quaisquer verbas públicas A organização estrutural do controle externo leva necessariamente em conta as características do Estado Federal em que cada ente federado pos sui autonomia autogoverno e autoadministração Desta maneira é importante reconhecer a existên cia de diversos Tribunais de Contas o Tribunal de Contas da União com sede no Distrito Federal é responsável pela fiscaliza ção dos valores bens e recursos federais 15 MEDAUAR Odete O controle da Administração Pública São Paulo Revista dos Tribunais 1993 p 140 16 MOREIRA NETO Diogo de Figueiredo O parlamento e a sociedade como destinatários do trabalho dos tribunais de contas Revista Brasileira de Direito Público RBDP Belo Horizonte ano 1 n 2 p 2764 julset 2003 FA184MIOLOindd 63 17062016 111953 Fórum Administrativo FA Belo Horizonte ano 16 n 184 p 5967 jun 2016 Jordana Morais Azevedo 64 ARTIGOS os Tribunais de Contas dos Estados são responsáveis pela fiscalização dos valores bens e recursos de cada um dos Estados os Tribunais de Contas dos Municípios são responsáveis pela fiscalização dos valores bens e recursos dos Municípios Existem so mente dois Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro e Tribunal de Contas do Município de São Paulo17 os Tribunais de Contas dos Municípios são responsáveis pela fiscalização dos valores bens e recursos de todos os Municípios do Estado e não de somente um Município Atualmente existem Tribunais de Contas dos Municípios dos Estados de Goiás Ceará Pará e Bahia as contas dos municípios dos demais Esta dos onde não existe Tribunal de Contas dos Municípios são fiscalizadas pelo Tribunal de Contas do Estado TCE art 31 1º Essas observações auxiliam na compreen são do disposto nos 1º e 4º do artigo 31 da Constituição Federal a saber 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios onde houver 4º É vedada a criação de Tribunais Conselhos ou órgãos de Contas Municipais O Supremo Tribunal Federal consagrou o en tendimento de que a vedação contida no 4º do art 31 só impede a criação de órgão Tribunal ou Conselho de Contas pelos Municípios inseridos em sua própria estrutura18 17 Para Ives Gandra a Constituição Federal assegura a permanência dos órgãos de controle externo preexistentes à sua edição ao determinar que novos órgãos municipais não poderão ser criados garantiu de forma definitiva o constituinte a indissolubilidade das Cortes existentes não outorgando possibilidade a que o Poder Legislativo por lei infraconstitucional as extinguisse Em outras palavras ao não permitir a criação de novos tribunais e ao exigir o controle externo das contas municipais pelas Cortes já existentes o constituinte retirou ao Poder Legislativo Estadual e ao Municipal a possibilidade de alterar os cânones conformadores de sua estrutura até porque se permitisse que fizessem tais alterações estaria permitindo a interferência direta na própria estrutura da Federação No máximo podem criar novos Tribunais nos termos da lei suprema MARTINS Ives Gandra da Silva As Cortes de Contas são instituições permanentes de impossível extinção no termos da Constituição Federal sua competência é imodificável por legislação infraconstitucional Boletim de Direito Administrativo São Paulo ano 8 n 5 p 289297 maio 1992 18 Segundo Regina Ferrari essa forma de dispor de nosso ordena mento jurídico cria situação bastante sui generis isso porque o Tribunal de Contas do Município embora não seja órgão auxiliar do Legislativo Estadual integra a estrutura do Estado membro sendo na verdade um órgão auxiliar das Câmaras Municipais A justificativa de tal posição abraçada pela Constituição Fede ral e interpretada pelo Supremo Tribunal Federal tem o objetivo de evitar a proliferação de Tribunais ou Conselhos de Contas mas permite que os Estadosmembros me diante autônoma deliberação instituam órgão es tadual denominado Conselho ou Tribunal de Contas dos Municípios RTJ 135457 Rel Min Octavio Gallotti ADI 445DF Rel Min Néri da Silveira incumbido de auxiliar as Câmaras Municipais no exercício de seu poder de controle externo CF art 31 1º Esses Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios embora qualificados como órgãos estaduais CF art 31 1º atuam onde tenham sido instituídos como órgãos auxiliares e de coo peração técnica das Câmaras de Vereadores A prestação de contas desses Tribunais de Contas dos Municípios que são órgãos estaduais CF art 31 1º há de se fazer por isso mesmo perante o Tribunal de Contas do próprio Estado e não pe rante a Assembleia Legislativa do Estadomembro Prevalência na espécie da competência genérica do Tribunal de Contas do Estado CF art 71 II cc o art 7519 4 Tribunais de Contas e coisa julgada A coisa julgada constitui no atributo da imu tabilidade do pronunciamento do Estado acerca do fato submetido à sua apreciação É instituto jurídi co que integra o conteúdo do direito fundamental à segurança jurídica assegurado em todo Estado Democrático de Direito sendo prevista no art 5º XXXVI da Constituição Federal De acordo com Fredie Didier Jr a coisa julga da não é instrumento de justiça Não assegura a justiça das decisões É isso sim garantia da segu rança ao impor a definitividade da solução judicial acerca da situação jurídica que lhe foi submetida Ressaltase que o conteúdo da jurisdição restaria vazio de significado lógico e prático se não lhe se guisse a imutabilidade da decisão Nestes termos se as partes pudessem atacar a decisão judicial a qualquer tempo ela não teria eficácia A doutrina costuma dividir a coisa julgada em formal e material A coisa julgada formal consiste na imutabilidade da decisão dentro do próprio pro cesso em que foi proferida Moacyr Amaral Santos bem conceitua coisa jul gada formal A coisa julgada formal consiste no fenômeno da imu tabilidade da sentença pela preclusão dos prazos para recurso Dáse porque a sentença não poderá ser reformada por meio de recursos seja porque dela não caibam recursos seja porque estes não Municipais considerando que chegariam a milhares em função da quantidade de Municípios existentes no Brasil Aceitase a intenção mas é surpreendente a conclusão FERRARI Regina Maria Macedo Nery Direito Municipal 2 ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 210 19 ADI nº 687 Rel Min Celso de Mello julgamento em 02021995 Plenário DJ 10 fev 2006 FA184MIOLOindd 64 17062016 111953 Fórum Administrativo FA Belo Horizonte ano 16 n 184 p 5967 jun 2016 Tribunais de Contas e suas competências constitucionais limites à atuação do Poder Judiciário ARTIGOS 65 foram interpostos no prazo ou porque do recur so se desistiu ou do interposto se renunciou Imutável o ato dentro do processo esgotase a fun ção jurisdicional O Estado tem por cumprida a sua obrigação jurisdicional SANTOS Moacyr Amaral Primeiras linhas de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 3 v p 43 Noutro ponto coisa julgada material consiste na impossibilidade de modificação da sentença na quele mesmo processo ou em qualquer outro posto que a matéria em análise cumpriu todos os trâmites procedimentais que permitem ao Judiciário decidir a questão em definitivo Depois de formada a coisa julgada nenhum juiz poderá concluir de forma diver sa por qualquer motivo Em princípio apenas as sentenças que tenham decidido a disputa existente entre as partes mérito fazem coisa julgada mate rial Estas sentenças não podem ser modificadas nem se pode iniciar um novo processo com o mes mo objetivo em virtude da necessidade de promo ver a segurança jurídica para que não se possam discutir eternamente questões que já foram sufi cientemente analisadas Daniel Amorim Assumpção Neves ensina Essa imutabilidade gerada para for a do processo resultante da coisa julgada material atinge tão so mente as sentenças de mérito proferidas mediante cognição exauriente de forma que haverá apenas coisa julgada formal nas sentenças terminativas ou mesmo as sentenças de mérito desde que proferi das mediante cognição sumária como ocorre para a maioria doutrinária na sentença cautelar Como se nota a coisa julgada material depende da coisa julgada formal mas o inverso não ocorre Manual de Direito Processual Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2010 A coisa julgada administrativa consiste na imutabilidade da decisão administrativa dentro da própria Administração Pública Tratase do não ca bimento de recurso na via administrativa Todavia nada impede que haja análise pelo Poder Judiciário motivo pelo qual não é considerada uma verdadeira coisa julgada haja vista que não gera a definitivida de da decisão atributo que somente está presente nas decisões judiciais O fato de a coisa julgada administrativa não impedir a análise da matéria pelo Poder Judiciário decorre do mecanismo de controle adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro segundo o qual to dos os litígios devem ser resolvidos preferencial mente pela justiça comum É o chamado sistema de jurisdição única Neste ponto importante se faz diferenciar o sistema de jurisdição única do siste ma contencioso administrativo ou sistema francês em que as decisões em regra são revistas pela própria Administração Pública sendo que somente excepcionalmente há a atuação do Poder Judiciário Tentouse introduzir no Brasil o sistema do contencioso administrativo por meio da EC nº 777 mas essa regra restou inoperante sendo que atual mente adotase o sistema de jurisdição única Hely Lopes Meireles em estudo acerca do tema concluiu que tal coisa julgada constitui na preclusão administrativa que impede a reapreciação dos fa tos senão vejamos essa imodificabilidade não é efeito da coisa julga da administrativa mas é conseqüência da preclusão das vias de impugnação interna recursos administra tivos dos atos decisórios da própria Administração Exauridos os meios de impugnação administrativa tornase irretratável administrativamente a última decisão mas nem por isso deixa de ser atacável por via judicial Direito Administrativo Brasileiro 17 ed São Paulo Malheiros 1992 p 76 Assim os autores costumam apontar que o instituto tem o sentido de indicar mera irretratabi lidade dentro da Administração ou a preclusão da via administrativa para o fim de alterar o que foi de cidido por órgãos administrativos Destarte como sempre é possível recorrer ao Judiciário a coisa julgada administrativa ou seja as questões decididas em processos administrati vos não fechariam as portas para o lesado provo car o Poder Judiciário para aí sim dar efeitos de imutabilidade a sua questão fazendo surgir a coisa julgada 5 As decisões dos Tribunais de Contas e os limites à apreciação pelo Judiciário Com relação à natureza das funções das Cortes de Contas existiram divergências históricas na doutrina e jurisprudência pátrias Uma corrente de pensamento sustentou a função jurisdicional enquanto outra restringiu as decisões à mera ma nifestação de vontade administrativa A questão central concentrase na acepção do termo julgamen to utilizado pela Constituição Federal para desig nar as decisões dos Tribunais de Contas Apesar de os Tribunais de Contas não integrarem o elenco de órgãos do Poder Judiciário ressaltava Seabra Fagundes que inobstante isso o art 71 4º lhe comete o julga mento da regularidade das contas dos administra dores e demais responsáveis por bens ou dinheiros públicos o que implica em investilo no parcial exercício da função judicante Não bem pelo em prego da palavra julgamento mas sim pelo senti do definitivo da manifestação da corte pois se a regularidade das contas pudesse dar lugar a nova FA184MIOLOindd 65 17062016 111953 Fórum Administrativo FA Belo Horizonte ano 16 n 184 p 5967 jun 2016 Jordana Morais Azevedo 66 ARTIGOS apreciação pelo Poder Judiciário o seu pronuncia mento resultaria em mero e inútil formalismo Sob esse aspecto restrito o criminal fica à Justiça da União a Corte de Contas decide conclusivamente Os órgãos do Poder Judiciário carecem de jurisdição para examinálo20 No mesmo sentido é a lição de Pontes de Miranda declarando que a função de julgar as contas está claríssima no texto constitucional Não havemos de interpretar que o Tribunal de Contas julgue e outro juiz as rejulgue depois Tratarseia de absurdo bis in idem21 A Corte de Contas não julga não tem funções judicantes não é órgão do poder judiciário pois todas as suas funções sem exceção são de natureza administrativa Carlos Ayres Britto ressalta a ausência de exercício da função jurisdicional Notese que os julgamentos a cargo dos Tribunais de Contas não se caracterizam pelo seu impulso externo ou non ex officio Deles não participam ad vogados necessariamente porque a indispensabi lidade dessa participação apenas se dá em nível do processo judiciário art 133 da CF Inexiste a figura dos litigantes a que se refere o inciso LV do art 5º da Constituição E o devido processo legal que os informa somente ganha os contornos de um devido processo legal ou seja com as vestes do contraditório e da ampla defesa se alguém passa à condição de sujeito passivo ou acusado propria mente Algumas características da jurisdição no entanto permeiam os julgamentos a cargo dos Tribunais de Contas Primeiramente porque os TCs julgam sob critério exclusivamente objetivo ou da própria técnica jurídica subsunção de fatos e pes soas à objetividade das normas constitucionais e legais Segundamente porque o fazem com a força ou a irretratabilidade que é própria das decisões ju diciais com trânsito em julgado Isto quanto ao mé rito das avaliações que as Cortes de Contas fazem incidir sobre a gestão financeira orçamentária pa trimonial contábil e operacional do Poder Público Não porém quanto aos direitos propriamente sub jetivos dos agentes estatais e das demais pes soas envolvidas em processos de contas porque aí prevalece a norma constitucional que submete à competência judicante do Supremo Tribunal Federal a impetração de habeas corpus mandado de segu rança e habeas data contra atos do TCU art 102 inciso I alínea d Por extensão caem sob a com petência dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal conforme a situação o processo e o julgamento dessas mesmas ações constitucio nais contra atos dos demais Tribunais de Contas22 20 FAGUNDES Seabra O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário 4 ed Rio de Janeiro Forense p 142 21 In Comentários à Constituição de 1946 v II p 95 22 BRITTO Carlos Ayres O regime constitucional dos Tribunais de Contas Fórum Administrativo Direito Público FA Belo Horizonte ano 5 n 47 jan 2005 Tendo em conta que o constituinte originário repe tindo Constituições anteriores empregou a expres são julgar para algumas deliberações do Tribunal de contas o pronunciamento de tais Cortes deve ser acatado pelo Poder Judiciário vez que não pode rejulgar o que já foi julgado como acentua o já citado mestre Pontes de Miranda O julgamento sobre as contas decidindo a regularidade ou irregularidade é soberano privativo e definitivo A desconstituição judicial de decisão do Tribunal de Contas somente poderá ocorrer se caracterizada incompetência vio lação à ampla defesa ao contraditório ao devido processo legal ou no caso de irregularidade grave no curso do processo Nesse diapasão no rol de competências exaustiva mente elencadas no texto constitucional no tocante à fiscalização orçamentária patrimonial financeira contábil e operacional identificamse casos em que a decisão dos Tribunais de Contas deve ser sobe rana na esfera administrativa Embora não tenham caráter jurisdicional as decisões destas cortes sobrepõemse às decisões dos órgãos controlados De qualquer maneira em observância ao inci so XXXV do artigo 5º da Constituição Federal qual quer decisão dos Tribunais de Contas ainda que relativa à apreciação de contas de administradores pode ser submetida ao reexame do Poder Judiciário se o interessado considerar que houve lesão ao seu direito Nesse particular assume relevância o respeito aos direitos fundamentais que compõem o chamado núcleo comum de processualidade Ao enxergarem o procedimento como instrumento constitucional de atuação de todos os poderes esta tais Bacellar Filho e Hachem ressaltam a formação de um núcleo constitucional comum de processua lidade O núcleo comum de processualidade possibilita a aproximação entre processo administrativo e judi cial para que aquele aproveite a construção doutri nária processual fixada na concepção do processo como garantia constitucional Se o agir administrati vo deve exercitarse em certos casos nos moldes do processo extraise a possibilidade da ampliação das garantias processuais para mais um quadran te do poder estatal o administrativo A exis tência de tal núcleo resulta da percepção de que a unidade dos fundamentos do direito público justifi ca dogmaticamente a analogia de soluções para problemas comuns O núcleo diferenciado con junto normativo específico que incide sobre cada modalidade processual administrativa civil penal trabalhista etc persiste como decorrência das características de cada função O núcleo comum de processualidade deduzse do texto constitucional e pressupõe mesmo no patamar da Constituição o núcleo diferenciado derivado da função jurisdicional ou administrativa e do objeto de cada processo FA184MIOLOindd 66 17062016 111953 Fórum Administrativo FA Belo Horizonte ano 16 n 184 p 5967 jun 2016 Tribunais de Contas e suas competências constitucionais limites à atuação do Poder Judiciário ARTIGOS 67 Todavia antes de ser legislativo jurisdicional ou ad ministrativo o processo tem uma identidade cons titucional Antecedendo qualquer consideração se uma função estatal é exercitada por meio de um processo seja ela qual for ou quais sejam os ob jetivos a serem alcançados é porque nela devem estar presentes o contraditório e a ampla defesa23 Dessa forma a apreciação das decisões dos Tribunais de Contas pelo Poder Judiciário encontra escopo ampliado diante da largueza de alcance dos direitos fundamentais residentes no núcleo comum de processualidade Na lição de Ellen Gracie o reexame das deliberações do Congresso Nacional e em particular do órgão auxiliar o TCU quando for o caso não somente observará como levará em conta na reapreciação a observância do devido pro cesso legal inciso LIV assegurado o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela ine rentes inciso LV em processo público inciso LX com provas lícitas inciso LVI com duração razoável inciso LXXVIII além de adequada fundamentação art 93 IX cc art 73 caput cc art 96 I a to dos da Constituição24 Uma breve pesquisa na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é capaz de constatar que a maioria dos julgados relativos ao exercício de competências do Tribunal de Contas da União ques tiona aplicações concretas dos direitos fundamen tais notadamente da ampla defesa Preservase dessa forma o âmbito constitucional de compe tência de cada uma das instituições Desafio maior ocorre na execução das decisões dos Tribunais de Contas sendo que aquelas que implicam imposi ção de multa ou débito possuem eficácia de título executivo na dicção do 3º do mesmo artigo 71 da Constituição É imperioso que as Cortes de Contas se articulem com os demais órgãos fiscalizadores notadamente o Ministério Público para imprimir eficiência à execução de suas decisões 23 BACELLAR FILHO Romeu Felipe HACHEM Daniel Wunder A necessidade de defesa técnica no processo administrativo disciplinar e a inconstitucionalidade da Súmula Vinculante nº 5 do STF Fórum Administrativo FA Belo Horizonte ano 14 n 165 p 6685 nov 2014 24 GRACIE Ellen Notas sobre a revisão judicial das decisões do Tribunal de Contas da União pelo Supremo Tribunal Federal Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP Belo Horizonte ano 7 n 82 out 2008 Conclusão O sistema de controle externo é de suma im portância no ordenamento jurídico brasileiro na medida em que tem como objetivo a fiscalização da atividade financeira do Estado ou seja fiscali zar a forma como os recursos da coletividade são geridos A harmonização do sistema de controle do patrimônio público é dependente de respeito às competências constitucionais dos Tribunais de Contas por parte do Judiciário Em que pese não ser possível falarse propriamente em jurisdição as Cortes de Contas possuem espectro próprio de competências que somente pode ser controlado pelo poder Judiciário nos casos admitidos pela pró pria Constituição notadamente quando são inob servados direitos fundamentais do núcleo comum de processualidade Informação bibliográfica deste texto conforme a NBR 60232002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas ABNT AZEVEDO Jordana Morais Tribunais de Contas e suas com petências constitucionais limites à atuação do Poder Judiciário Fórum Administrativo FA Belo Horizonte ano 16 n 184 p 5967 jun 2016 FA184MIOLOindd 67 17062016 111953