Manual de Direito Administrativo - 34ª Edição Revisada

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO 34ª edição revista atualizada e ampliada De acordo com Polícias penais EC 1042019 Reforma da Previdência EC 1032019 Contrato de desempenho Lei 139342019 Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 Direito à amamentação Lei 138722019 Lei de Abuso de Autoridade Lei 138692019 Alterações na Lei de Desapropriações Lei 138672019 Estatuto das Agências Reguladoras Lei 138482019 Alterações nos consórcios públicos Leis 13821 e 138222019 MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO O GEN Grupo Editorial Nacional maior plataforma editorial brasileira no segmento científico técnico e profissional publica conteúdos nas áreas de concursos ciências jurídicas humanas exatas da saúde e sociais aplicadas além de prover serviços direcionados à educação continuada As editoras que integram o GEN das mais respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras decisivas para a formação acadêmica e o aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e estudantes tendo se tornado sinônimo de qualidade e seriedade A missão do GEN e dos núcleos de conteúdo que o compõem é prover a melhor informação científica e distribuila de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livreiros funcionários colaboradores e cientistas Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade e dão sustentabilidade ao crescimento contínuo e à rentabilidade do grupo JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO 34ª edição revista atualizada e ampliada O autor deste livro e a editora empenharam seus melhores esforços para assegurar que as informações e os procedimentos apresentados no texto estejam em acordo com os padrões aceitos à época da publicação e todos os dados foram atualizados pelo autor até a data de fechamento do livro Entretanto tendo em conta a evolução das ciências as atualizações legislativas as mudanças regulamentares governamentais e o constante fluxo de novas informações sobre os temas que constam do livro recomendamos enfaticamente que os leitores consultem sempre outras fontes fidedignas de modo a se certificarem de que as informações contidas no texto estão corretas e de que não houve alterações nas recomendações ou na legislação regulamentadora Fechamento desta edição 12022020 O Autor e a editora se empenharam para citar adequadamente e dar o devido crédito a todos os detentores de direitos autorais de qualquer material utilizado neste livro dispondose a possíveis acertos posteriores caso inadvertida e involuntariamente a identificação de algum deles tenha sido omitida Atendimento ao cliente 11 50800751 faleconoscogrupogencombr Direitos exclusivos para a língua portuguesa Copyright 2020 by Editora Atlas Ltda Uma editora integrante do GEN Grupo Editorial Nacional Rua Conselheiro Nébias 1384 São Paulo SP 01203904 wwwgrupogencombr Reservados todos os direitos É proibida a duplicação ou reprodução deste volume no todo ou em parte em quaisquer formas ou por quaisquer meios eletrônico mecânico gravação fotocópia distribuição pela Internet ou outros sem permissão por escrito da Editora Atlas Ltda Capa Aurélio Corrêa CIP BRASIL CATALOGAÇÃO NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS RJ C323m Carvalho Filho José dos Santos Manual de direito administrativo José dos Santos Carvalho Filho 34 ed São Paulo Atlas 2020 Inclui bibliografia ISBN 9788597024975 1 Direito administrativo Brasil I Título 2062416 CDU 342981 Meri Gleice Rodrigues de Souza Bibliotecária CRB76439 À Shirlei com amor pelo carinho e pelo incentivo que sempre recebi A Maurício e Adriana meus filhos A meus pais que plantaram a semente Jus gentium est quod naturalis ratio inter omnes homines constituit O direito das gentes é o que a razão natural constitui entre todos os homens Como a vida é o maior benefício do universo e não há mendigo que não prefira a miséria à morte seguese que a transmissão da vida longe de ser uma ocasião de galanteio é a hora suprema da missa espiritual Machado de Assis É mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ tendo lecionado na Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ e na Estácio de Sá UNESA bem como nos cursos de pós graduação da Universidade Federal Fluminense UFF e da Universidade Candido Mendes UCAM além de ter ministrado aulas em vários cursos preparatórios para concursos públicos Integrou a equipe docente da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ e da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro FEMPERJ É procurador de justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro aposentado instituição na qual ocupou vários cargos de assessoria além da função de consultor jurídico do Ministério Público 20092012 Participa como expositor de congressos e seminários realizados em todo o País É membro do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo IBDA do Instituto de Direito Administrativo do Rio de Janeiro IDARJ e do Instituto dos Advogados Brasileiros IAB 1 2 3 4 I LIVROS Manual de Direito Administrativo Atlas 32 ed 2018 Improbidade Administrativa Prescrição e outros Prazos Extintivos Atlas 2 ed 2016 Processo Administrativo Federal Atlas 5 ed 2013 Comentários ao Estatuto da Cidade Atlas 5 ed 2013 Consórcios Públicos Atlas 2 ed 2013 Ação Civil Pública Comentários por Artigo Lumen Juris 7 ed 2009 II OBRAS COLETIVAS O Princípio da Efetividade e os Direitos Sociais Urbanísticos A Efetividade dos Direitos Sociais obra coletiva coord por Emerson Garcia Lumen Juris 2004 Processo Administrativo Direito Administrativo obra coletiva série Direito em Foco Impetus 2005 coord por Marcelo Leonardo Tavares e Valter Shuenquener de Araújo A Discricionariedade Análise de seu Delineamento Jurídico Discricionariedade Administrativa obra coletiva coord de Emerson Garcia Lumen Juris 2005 O Direito de Preempção do Município como Instrumento de Política Urbana Novos Aspectos Arquivos de Direito Público obra coletiva 5 6 7 8 9 10 11 12 Método 2007 org por Adriano SantAnna Pedra Políticas Públicas e Pretensões Judiciais Determinativas Políticas Públicas Possibilidades e Limites obra coletiva coord por Cristiana Fortini Júlio César dos Santos Esteves e Maria Tereza Fonseca Dias Fórum 2008 O Ministério Público e o Combate à Improbidade Administrativa Temas Atuais do Ministério Público coord por Cristiano Chaves de Faria Nelson Rosenvald e Leonardo Barreto Moreira Lumen Juris 2008 A Sobrevivente Ética de Maquiavel Corrupção Ética e Moralidade Administrativa coord por Luis Manuel Fonseca Pires Maurício Zockun e Renata Porto Adri Fórum 2008 Políticas Públicas e Pretensões Determinativas Grandes Temas de Direito Administrativo org por Volnei Ivo Carlin Conceito 2009 Terceirização no Setor Público Encontros e Desencontros Terceirização na Administração obra em homenagem ao Prof Pedro Paulo de Almeida Dutra Fórum 2009 O Processo Administrativo de Apuração da Improbidade Administrativa Estudos sobre Improbidade Administrativa em Homenagem ao Prof J J Calmon de Passos obra coletiva org por Alexandre Albagli Oliveira Cristiano Chaves e Luciano Ghigone Lumen Juris 2010 Interesse Público Verdades e Sofismas Supremacia do Interesse Público obra coletiva coord por Maria Sylvia Zanella di Pietro e Carlos Vinicius Alves Ribeiro Atlas 2010 Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa Unidade ou Dualidade A Ação Civil Pública após 25 Anos obra coletiva coord por Édis Milaré RT 2010 13 14 15 16 17 18 19 20 21 O Formalismo Moderado como Dogma do Processo Administrativo Processo Administrativo Temas Polêmicos da Lei no 978499 obra coletiva coord por Irene Patrícia Nohara e Marco Antônio Praxedes de Moraes Filho Atlas 2011 O Estatuto da Cidade Tratado de Direito Administrativo coord por Adilson Abreu Dallari Carlos Valder do Nascimento e Ives Gandra Silva Martins Saraiva 2013 A desapropriação e o princípio da proporcionalidade Leituras complementares de Direito Administrativo org por Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Podivm 2 ed 2010 Plano diretor e inconsciência urbanística Direito e Administração Pública obra coletiva org por Floriano de Azevedo Marques Neto et al Atlas 2013 Transformação e efetividade do Direito Administrativo Direito Administrativo obra coletiva org por Thiago Marrara Almedina Brasil 2014 Controle da Administração Pública Tratado de Direito Administrativo Coord Maria Sylvia Zanella Di Pietro RT v 7 2014 Tutela da ordem urbanística Ação civil pública Coord Édis Milaré RT 2015 Discricionariedade técnica e controle judicial Problemas emergentes da Administração Pública Coord Valmir Pontes Filho e Emerson Gabardo Fórum 2015 Regime jurídico dos termos de colaboração termos de fomento e acordos de cooperação Parcerias com o terceiro setor coord Fabrício Motta Fernando Borges Mânica e Rafael Arruda Oliveira Fórum 2017 22 23 24 25 1 2 3 Magistratura Ministério Público e Conselhos Nacionais Administração Pública Desafios para a transparência probidade e desenvolvimento XXIX Congresso Brasileiro de Direito Administrativo Fórum 2017 Constituição Federal Comentada comentários aos arts 37 38 e 175 da CF GENForense 2018 Ação de improbidade administrativa e o regime no novo Código de Processo Civil Temas de direito administrativo contemporâneo Lumen Juris 2018 Improbidade administrativa razões sociológicas Temas atuais de direito público Thoth Edit 2019 III TRABALHOS PREMIADOS O Ministério Público no Mandado de Segurança monografia premiada por sua classificação em 1o lugar no 1o Concurso Prêmio Associação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro publicado na Revista de Direito da ProcuradoriaGeral de Justiça do RJ v 13 1981 A Exaustão da Via Administrativa e o Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos Prêmio San Thiago Dantas VI Encontro do Ministério Público do Rio de Janeiro Cabo Frio 1985 publicado na Revista de Direito da ProcuradoriaGeral de Justiça no 22 1985 O Ministério Público e o Controle do Motivo dos Atos Administrativos à luz da Constituição de 1988 Trabalho apresentado no XII Encontro do Ministério Público do Rio de Janeiro outubro91 Prêmio Mariza Perigault pelo 1o lugar na área cível IV ARTIGOS JURÍDICOS 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 O Contencioso Administrativo no Brasil Revista de Direito da ProcuradoriaGeral de Justiça do Rio de Janeiro no 8 1979 A Responsabilidade Civil das Entidades Paraestatais Revista de Direito da ProcuradoriaGeral de Justiça no 9 1980 e Revista Juriscível no 100 Da Avaliação Penal na Pena Acessória de Perda de Função Pública Tese de Mestrado aprovada UFRJ 1981 A Extinção dos Atos Administrativos Revista Juriscível no 117 1982 e Revista de Direito da ProcuradoriaGeral de Justiça do Rio de Janeiro no 16 1982 O Fato Príncipe nos Contratos Administrativos Revista de Direito da ProcuradoriaGeral de Justiça do Rio de Janeiro no 23 1986 O Ministério Público e o Princípio da Legalidade na Tutela dos Interesses Coletivos e Difusos Tese aprovada no VIII Congresso Nacional do Ministério Público Natal 1990 Revista de Direito da ProcuradoriaGeral de Justiça do Rio de Janeiro no 32 1990 As Novas Linhas do Regime de Licitações Revista do Tribunal de Contas do RJ no 25 set 93 e Livro de Estudos Jurídicos no 7 1993 Extensibilidade dos Direitos Funcionais aos Aposentados Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro v 1 1995 e Revista do Tribunal de Contas do RJ no 26 1994 Os Interesses Difusos e Coletivos e o Princípio da Legalidade Livro de Estudos Jurídicos no 3 1992 Exame Psicotécnico natureza e condições de legitimidade Livro de Estudos Jurídicos no 9 1994 Observações sobre o Direito à Obtenção de Certidões Livro de Estudos Jurídicos no 5 1992 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 Responsabilidade Civil do Estado por Atos Legislativos Livro de Estudos Jurídicos no 6 1993 O Novo Processo Expropriatório para Reforma Agrária Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro v 2 1995 e Livro de Estudos Jurídicos no 8 1994 A Eficácia Relativa do Controle da Constitucionalidade pelos Tribunais Estaduais Livro de Estudos Jurídicos no 10 1995 A Contradição da Lei no 898795 quanto à Natureza da Permissão de Serviços Públicos Revista Arquivos do Tribunal de Alçada v 21 1995 e Livro de Estudos Jurídicos no 11 1995 Regime Jurídico dos Atos Administrativos de Confirmação e de Substituição Revista Doutrina v 1 1995 e Revista Arquivos do Tribunal de Alçada v 24 1996 A Prescrição Judicial das Ações contra o Estado no que Concerne a Condutas Comissivas e Omissivas Revista Doutrina v 2 1996 Aspectos Especiais do Mandado de Segurança Preventivo Revista Doutrina v 3 1997 Acumulação de Vencimentos com Proventos da Inatividade Revista Doutrina v 4 1997 A Nova Limitação do Efeito erga omnes na Ação Civil Pública Revista Doutrina v 5 1998 As Novas Agências Autárquicas diante da privatização e da Globalização da Economia Revista Doutrina no 6 1998 O Controle Autárquico no Processo de Desestatização e da Globalização da Economia Revista do Ministério Público RJ no 8 1998 O Controle da Relevância e Urgência nas Medidas Provisórias Revista Doutrina no 7 1999 e Revista do Ministério Público RJ no 9 1999 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 A investidura em Cargos em Comissão e o Princípio da Moralidade Revista Doutrina no 8 1999 O Futuro Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Revista Doutrina RJ no 9 2000 e Revista do Ministério Público RJ no 11 2000 O Pregão como Nova Modalidade de Licitação Revista Doutrina no 10 2000 Regime Especial dos Servidores Temporários Revista Ibero Americana de Direito Público v III 2001 Ação Civil Pública e Inconstitucionalidade Incidental de Lei ou Ato Normativo Revista do Ministério Público RJ no 12 jul dez 2000 O Direito de Preempção do Município como Instrumento de Política Urbana Revista Doutrina no 12 2001 O Controle Judicial da Concretização dos Conceitos Jurídicos Indeterminados Revista Forense no 359 2002 e Revista da ProcuradoriaGeral do Estado do Rio de Janeiro no 54 2001 A Responsabilidade Fiscal por Despesas com Pessoal Revista do Ministério Público do RJ no 14 2001 Personalidade Judiciária de Órgãos Públicos Revista da EMERJ Escola da Magistratura do RJ no 19 set 2002 Autorização de Uso de Bem Público de Natureza Urbanística Revista IberoAmericana de Direito Público no VII 2002 Autorização e Permissão a Necessidade de Unificação dos Institutos Revista do Ministério Público do RJ no 16 2002 Revista Ibero Americana de Direito Público no VIII 2003 Os Bens Públicos no Novo Código Civil Revista da EMERJ Escola da Magistratura do ERJ no 21 2003 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 Propriedade Política Urbana e Constituição Revista da EMERJ Escola da Magistratura do ERJ no 23 2003 A Deslegalização no Poder Normativo das Agências Reguladoras Revista Interesse Público no 35 Notadez RS 2006 O Novo Regime Funcional de Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias Revista Gestão Pública e Controle Trib Contas do Estado da Bahia no 2 2006 Operações Urbanas Consorciadas com a Profo Cristiana Fortini Revista da ProcuradoriaGeral do Município de Belo Horizonte ano 1 no 1 2008 Regularização Fundiária Direito Fundamental na Política Urbana Revista de Direito Administrativo no 247 Atlas janabr 2008 A Desapropriação e o Princípio da Proporcionalidade Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro no 28 2008 Revista Interesse Público Fórum no 53 2009 Estado Mínimo vs Estado Máximo o Dilema Cadernos de Soluções Constitucionais Malheiros no 3 2008 A Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia como Instrumento de Regularização Fundiária Direito Administrativo obra em homenagem ao Prof Francisco Mauro Dias coord por Marcos Juruena Villela Souto Lumen Juris 2009 Comentários à Constituição Federal de 1988 coord por Paulo Bonavides Jorge Miranda e Walber de Moura Agra comentários aos arts 39 a 41 da CF Forense 2009 Precatórios e Ofensa à Cidadania Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro no 33 julset 2009 A Sobrevivente Ética de Maquiavel Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro no 34 outdez 2009 47 48 49 50 51 52 53 54 55 Servidor Público Elementos das Sanções Informativo COAD no 28 2010 RBDP Revista Brasileira de Direito Público Fórum no 32 janmar 2011 Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público Complexidades e Hesitações Revista Interesse Público Fórum no 63 setout 2010 RBDP Revista Brasileira de Direito Público Fórum no 31 outdez 2010 Revista do Ministério Público RJ no 36 abrjun 2010 Coisa julgada e controle incidental de constitucionalidade RDA Revista de Direito Administrativo FGV no 254 maioago 2010 A autoexecutoriedade e a garantia do contraditório no processo administrativo RTDP Revista Trimestral de Direito Público no 53 Malheiros 2011 Rescisão do contrato administrativo por interesse público manifestação do contratado ADVCOAD Seleções Jurídicas jan 2011 Responsabilidade trabalhista do Estado nos contratos administrativos COAD Doutrina e Jurisprudência CT Consult Trabalhista no 7 fev 2011 Imprescritibilidade da pretensão ressarcitória do Estado e patrimônio público RBDP Revista Brasileira de Direito Público Fórum no 36 janmar 2012 Distribuição dos Royalties e Marco Regulatório COAD Seleções Jurídicas mar 2012 Terceirização no setor público encontros e desencontros Revista da ProcuradoriaGeral do Município de Belo Horizonte ano 4 no 8 juldez 2011 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 Estado mínimo Estado máximo o dilema Revista da ProcuradoriaGeral do Município de Juiz de Fora no 1 jandez 2011 Crença e descrença na reserva do possível Seleções Jurídicas ADVCOAD abr 2013 O Município e o enigma da competência comum constitucional Revista Fórum Municipal Gestão das Cidades ano I no 1 setout 2013 e Revista da ESMESC Escola da Magistratura do Estado de Santa Catarina v 20 no 26 2013 Federação eficiência e ativismo judicial Revista Interesse Público Fórum no 81 setout 2013 Propriedade política urbana e Constituição Revista Brasileira de Direito Municipal Fórum ano 15 nº 54 outdez 2014 O novo regime jurídico das parcerias Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública Fórum ano 13 n 155 nov2014 Eficácia repressiva da improbidade administrativa nas esferas penal e cível wwwgenjuridicocombr 26112015 Mandatos sucessivos com interrupção prescrição da ação de improbidade wwwgenjuridicocombr 10122015 Distorções no regime jurídico das entidades privadas da administração indireta wwwgenjuridicocombr 1412016 Breves considerações sobre as alterações da Lei Anticorrupção wwwgenjuridicocombr 2612016 Adicional de 13 de férias e incidência do imposto de renda wwwgenjuridicocombr 822016 O declínio e o descrédito das organizações sociais wwwgenjuridicocombr 2922016 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 Compliance no setor privado compromisso com a ética e a lei wwwgenjuridicocombr 1732016 Investidura sem fim público wwwgenjuridicocombr 1832016 Extinção do direito de preferência no tombamento wwwgenjuridicocombr 1142016 Membros do Ministério Público investidura em cargos e funções no poder executivo wwwgenjuridicocombr 352016 A anomalia do regime de precatórios para sociedades de economia mista wwwgenjuridicocombr 2552016 Coercitividade no exercício do poder de polícia wwwgenjuridicocombr 762016 O confuso regime de subsídio remuneratório wwwgenjuridicocombr 2282016 Direito de informação e desvio de poder retaliatório wwwgenjuridicocombr 692016 Estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista abrangência e unidade normativa wwwgenjuridicocombr 2092016 A estranha limitação dos convênios wwwgenjuridicocombr 4102016 Contratos de parceria e impropriedade semântica sítio genjuridico out2016 Teste de integridade afronta à dignidade da pessoa humana sítio genjurídico nov2016 Litígios da OAB competência da justiça federal sítio genjurídico nov2016 Vaquejada e conflito de princípios sítio genjurídico dez2016 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 Auxíliomoradia legitimidade e dissimulação sítio genjurídico jan2017 O procedimento de manifestação de interesse social sítio genjurídico jan2017 Prescrição da improbidade administrativa nova hipótese sítio genjurídico fev2017 Elemento subjetivo na nova categoria de atos de improbidade sítio genjuridico jan2017 STF e agentes políticos nepotismo e insegurança sítio genjuridico mar2017 Precatórios e créditos prioritários sítio genjurídico mar2017 Concessão e permissão de serviços públicos dicotomia inócua sítio genjuridico abr2017 Doações eleitorais com desvio de finalidade sítio genjuridico abr2017 Greve do servidor público vergonhosa omissão sítio genjuridico maio2017 Indenização pelo Estado e superpopulação carcerária sítio genjuridico maio2017 Ação anulatória de ato do CNJ sítio genjuridico jun2017 Responsabilidade subsidiária da administração nos contratos sítio genjuridico jun2017 Crimes comuns de Governador inexistência de simetria sítio genjuridico jul2017 Crueldade com animais retrocesso da EC 962017 sítio genjuridico ago2017 96 97 Competência do Município para legislar sobre meio ambiente sítio genjuridico ago2017 A eficácia da norma superveniente no mandado de injunção sítio genjuridico set2017 Quando a vida me inclinou para o Direito Público e especialmente para o Direito Administrativo procurei a cada dia buscar mais e mais ensinamentos entre os juristas pátrios e estrangeiros para solucionar as infindáveis dúvidas que até hoje me vêm assaltando E a cada dia continuo aprendendo porque a vida e o Direito são mesmo um eterno aprendizado Porém talvez não tenha havido aprendizado maior do que o que proveito das aulas que nesses últimos 15 anos tenho ministrado em faculdades e em cursos de preparação para concursos da área jurídica e do já hoje significativo exército de alunos verdadeiros amigos que sempre me dispensaram carinho e estímulo À vida sou grato pelo magistério aos alunos pelas lições que recebi Entre as várias lições quatro me marcaram Primeiramente o acesso à informação todos exigiam linguagem que permitisse a mais eficaz comunicação com exclusão de todo excesso ou preciosismo Depois apoiavamme no sistema didático organizado pelo qual procurei relacionar e examinar os temas de Direito Administrativo pela sucessão ordenada de tópicos itens e subitens visando facilitar o estudo e a análise dos temas Em terceiro lugar senti o interesse que sempre despertou a opinião dos julgadores de primeiro grau e dos Tribunais em relação a cada assunto estudado foi a eterna busca de aplicação do Direito Por fim fui sempre informado pelos alunos de que faziam falta questões concretas e problemas para que pudessem medir seus conhecimentos procurei por isso entremear os ensinamentos teóricos com a prática dessa forma de treinamento Nesta obra procurei exatamente retratar essas lições Além de organizar da forma mais didática possível os diversos temas de Direito Administrativo adotando linguagem direta e objetiva acrescentei em cada capítulo um tópico destinado à jurisprudência pertinente e outro com um rol de questões concretas a maioria delas constantes de provas para a Magistratura o Ministério Público e as outras carreiras jurídicas Longe fiquei de qualquer pretensão que pudesse vislumbrar definitividade ou verdade absoluta Ao contrário tratase de trabalho não voltado para juristas mas sim para aqueles estudantes ou profissionais que se interessem pelo Direito Administrativo e pelos vários aspectos teóricos práticos e polêmicos da disciplina que busquei deixar espraiados pelos capítulos do livro Insisto em que a obra representa um momento de meus estudos Por isso estou certo de que muitos de meus atuais pensamentos podem vir a modificarse maior seja o universo de conhecimentos e estudos que venha a adquirir Pinteio em cores menos professorais porque sonho com que as ideias nela consignadas possam ser analisadas questionadas confirmadas ou criticadas Tudo faz parte da própria dialética do Direito razão por que receberei humildemente e de coração aberto todas as opiniões a respeito do que deixei registrado Meu sonho na verdade dá suporte à motivação maior continuar e perseguir o objetivo que alvejei Sinceros agradecimentos a minhas amigas Elizabeth Homsi Maria de Lourdes Franco de Alencar Maria Elizabeth Corker Fabiana Vianna de Oliveira a minha esposa Shirlei Rangel Carvalho e a meu filho Maurício José Rangel Carvalho que me auxiliaram na revisão da obra E a Glória Maria Pinto de Oliveira minha secretária que me auxiliou no trabalho de digitação Janeiro de 1997 Ao momento em que vem à tona a 34ª edição deste Manual o autor honra mais uma vez o compromisso assumido perante os inúmeros leitores da obra qual seja o de mantêla atualizada e em conformidade com as novas luzes que iluminam o Direito Administrativo O esforço é ingente e decorre da veloz dinâmica com que se editam leis e se desenvolvem os institutos as interpretações as decisões as propostas as pesquisas e os estudos dos especialistas Buscase oferecer a informação por meio das recentes interpretações dos tribunais e dos excelentes trabalhos jurídicos alguns dos quais são referidos na obra Não foram poucas as alterações constitucionais e legislativas ocorridas em 2019 relativas à matéria Nesse aspecto foram comentadas ou referidas as seguintes Emenda Constitucional nº 101 de 372019 cria permissividade de acumulação prevista no art 37 XVI da CF a militares dos Estados DF e Territórios Cap 11 Emenda Constitucional nº 102 de 2692019 regula o direito de participação dos entes federativos no resultado da exploração do petróleo e gás natural Cap 14 Emenda Constitucional nº 103 de 12112019 implanta a reforma da previdência social dos servidores Cap 11 Emenda Constitucional nº 104 de 4122019 cria as polícias penais federal estaduais e distrital Cap 11 Lei nº 13821 de 352019 altera a Lei nº 111072005 que dispõe sobre consórcios públicos Cap 5 Lei nº 13822 de 352019 altera a Lei nº 111072005 que dispõe sobre consórcios públicos Cap 5 Lei nº 13844 de 1862019 dispõe sobre a organização básica dos órgãos da Presidência da República e Ministérios Cap 9 Lei nº 13848 de 2562019 dispõe sobre a gestão a organização o processo decisório e o controle social das agências reguladoras Cap 9 Lei nº 13867 de 2682019 cria regras de procedimento prévio e acordo em matéria de desapropriação Cap 13 Lei nº 13869 de 592019 dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade Cap 2 Lei nº 13872 de 1792019 estabelece o direito à amamentação em concurso público realizado pela União Cap 11 Lei nº 13874 de 2092019 instituiu a Declaração de Direitos da Liberdade Econômica Cap 14 Lei nº 13934 de 11122019 regulamenta o contrato de desempenho referido no art 37 8º da CF Cap 9 Foram incluídas também para análise as mais recentes súmulas do STJ Súmula 633 Cap 15 Súmula 634 Cap 15 Súmula 635 Cap 15 e Súmula 637 Cap 16 Para preservar a metodologia da obra inserimos dois novos tópicos um relativo ao abuso de autoridade regulado na Lei nº 138692019 Cap 2 e outro atinente à declaração de direitos da liberdade econômica tendo em vista a Lei nº 138742019 Cap 14 Noutro giro reescrevemos para melhor adequação à nova legislação os tópicos concernentes a à previdência social dos servidores em conformidade com a reforma da previdência EC nº 1032019 Cap 11 b às agências reguladoras por força de seu novo estatuto a Lei nº 138482019 Cap 9 c à terceirização para tratar mais didaticamente o tema Cap 11 e ao contrato de desempenho Cap 9 Além disso incluímos em tópico específico os comentários sobre a PEC nº 133 de 2019 denominada de PEC Paralela que deverá complementar o sistema da reforma da previdência social Cap 11 Embora seja provisória parece conveniente inteirar os leitores desde já sobre os aspectos básicos de seu conteúdo Vindo a converterse em Emenda à Constituição o autor fará os necessários ajustamentos Ao fim quer o autor expressar novamente seus agradecimentos a todos quantos se têm socorrido da obra ou a têm consultado em sua atividade jurídica É exatamente essa grande gama de leitores que traduz a recompensa pelo esforço do autor para sempre que possível melhorar o trabalho e ampliar o conteúdo das informações Fevereiro de 2020 José dos Santos Carvalho Filho ACO Ação Cível Originária ADIN Ação Direta de Inconstitucionalidade AgR Agravo Regimental AI Agravo de Instrumento AO Ação Originária ApCív Apelação Cível BDA Boletim de Direito Administrativo BDM Boletim de Direito Municipal CCív Câmara Cível CF Constituição Federal CLT Consolidação das Leis Trabalhistas CNJ Conselho Nacional de Justiça CNMP Conselho Nacional do Ministério Público CP Código Penal CPC Código de Processo Civil CPP Código de Processo Penal DJ Diário da Justiça da União DO Diário Oficial EC Emenda Constitucional EInf Embargos Infringentes GCâm Grupo de Câmaras HC Habeas Corpus MI Mandado de Injunção MP Ministério Público MPv Medida Provisória MS Mandado de Segurança QO Questão de Ordem Rcl Reclamação RDA Revista de Direito Administrativo RDE Revista de Direito do Estado RDP Revista de Direito Público RDPGERJ Revista de Direito da ProcuradoriaGeral do Estado do Rio de Janeiro RE Recurso Extraordinário REsp Recurso Especial RF Revista Forense RJTJSP Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo RMS Recurso em Mandado de Segurança RO Recurso Ordinário RSTJ Revista do Superior Tribunal de Justiça RT Revista dos Tribunais RTDP Revista Trimestral de Direito Público RTJ Revista Trimestral de Jurisprudência do STF SLS Suspensão de Liminar e de Sentença SS Suspensão de Segurança STA Suspensão de Tutela Antecipada STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça TA Tribunal de Alçada TCív Turma Cível TFR Tribunal Federal de Recursos extinto TJ Tribunal de Justiça TRF Tribunal Regional Federal TSE Tribunal Superior Eleitoral Capítulo 1 I 1 2 3 4 41 42 5 51 52 53 II 1 2 III 1 2 21 22 3 4 5 6 IV V 1 Direito Administrativo e Administração Pública Introdução O Estado Poderes e Funções Função Administrativa Federação Características Autonomia Capacidade de Autoadministração Direito Administrativo Breve Introdução Conceito Relações com Outros Ramos Jurídicos Administração Pública Sentidos Sentido Objetivo Sentido Subjetivo Órgãos Públicos Introdução A Relação ÓrgãoPessoa Característica Básica Criação e Extinção Teorias de Caracterização do Órgão Conceito Capacidade Processual Classificação Agentes Públicos Princípios Administrativos Princípios Expressos 11 12 13 14 15 2 21 22 23 24 25 26 3 4 VI Capítulo 2 I II 1 2 3 31 32 33 34 35 III 1 2 21 22 23 IV 1 2 3 V Princípio da Legalidade Princípio da Impessoalidade Princípio da Moralidade Princípio da Publicidade Princípio da Eficiência Princípios Reconhecidos Princípio da Supremacia do Interesse Público Princípio da Autotutela Princípio da Indisponibilidade Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos Princípio da Segurança Jurídica Proteção à Confiança Princípio da Precaução O Princípio da Razoabilidade O Princípio da Proporcionalidade Súmulas Poderes e Deveres dos Administradores Públicos Introdução Uso e Abuso de Poder Uso do Poder PoderDever de Agir Abuso do Poder Sentido Formas de Abuso Excesso e Desvio de Poder Efeitos Abuso de Poder e Ilegalidade Abuso de Autoridade Poderes Administrativos Conceito Modalidades Poder Discricionário Poder Regulamentar Poder de Polícia Deveres dos Administradores Públicos Dever de Probidade Dever de Prestar Contas Dever de Eficiência Hierarquia e Disciplina 1 11 12 13 2 21 22 23 Capítulo 3 I II III IV V VI VII VIII IX X XI 1 2 3 XII XIII 1 2 3 XIV 1 2 XV XVI Capítulo 4 I Hierarquia Efeitos Subordinação e Vinculação Hierarquia e Funções Estatais Disciplina Funcional Sentido Direito Penal e Direito Punitivo Funcional Procedimento de Apuração Poder de Polícia Introdução Sentido Amplo e Estrito Conceito Poder de Polícia no Direito Positivo Competência Poder de Polícia Originário e Delegado Polícia Administrativa e Polícia Judiciária Fundamentos Finalidade Âmbito de Incidência Atuação da Administração Atos Normativos e Concretos Determinações e Consentimentos Estatais Atos de Fiscalização Limites Características Discricionariedade e Vinculação Autoexecutoriedade Coercibilidade Legitimidade da Polícia Administrativa Requisitos Gerais de Validade Princípio da Proporcionalidade Sanções de Polícia Súmulas Ato Administrativo Introdução 1 2 3 II 1 2 3 III 1 11 12 13 14 15 2 21 22 23 3 31 32 33 4 41 42 43 44 45 5 51 52 IV 1 2 3 V 1 2 Fatos Administrativos Atos da Administração Atos Jurídicos e Atos Administrativos Conceito Sujeitos da Manifestação de Vontade Regime Jurídico de Direito Público Silêncio Administrativo Elementos Competência Sentido Fonte Características Critérios Definidores da Competência Delegação e Avocação Objeto Sentido Requisitos de Validade Discricionariedade e Vinculação Forma Sentido Requisito de Validade Princípio da Solenidade Motivo Sentido Discricionariedade e Vinculação Motivo e Motivação Teoria dos Motivos Determinantes Congruência entre o Motivo e o Resultado do Ato Finalidade Sentido Finalidade e Objeto Características Imperatividade Presunção de Legitimidade Autoexecutoriedade Mérito Administrativo Sentido Vinculação e Discricionariedade 3 VI 1 2 3 4 VII 1 2 3 4 5 6 7 VIII 1 11 12 13 14 15 16 17 18 2 21 22 23 24 25 26 27 IX X 1 2 Controle do Mérito Formação e Efeitos Perfeição Eficácia Exequibilidade Validade Classificação Critério dos Destinatários Atos Gerais e Individuais Critério das Prerrogativas Atos de Império e de Gestão Critério da Liberdade de Ação Atos Vinculados e Discricionários Critério da Intervenção da Vontade Administrativa Atos Simples Compostos e Complexos Critério dos Efeitos Atos Constitutivos Declaratórios e Enunciativos Critério da Retratabilidade Atos Revogáveis e Irrevogáveis Critério da Executoriedade Atos Autoexecutórios e Não Autoexecutórios Espécies Espécies Quanto à Forma de Exteriorização Decretos e Regulamentos Resoluções Deliberações e Regimentos Instruções Circulares Portarias Ordens de Serviço Provimentos e Avisos Alvarás Ofícios Pareceres Certidões Atestados e Declarações Despachos Espécies Quanto ao Conteúdo Licença Permissão Autorização Admissão Aprovação Homologação e Visto Atos Sancionatórios Atos Funcionais Procedimento Administrativo Extinção dos Atos Administrativos Extinção Natural Extinção Subjetiva 3 4 5 XI 1 11 12 13 14 2 3 4 5 6 7 XII 1 2 3 4 5 6 7 XIII Capítulo 5 I II 1 2 III IV 1 2 V 1 2 VI Extinção Objetiva Caducidade Desfazimento Volitivo Invalidação ou Anulação Teoria das Nulidades Introdução As Nulidades no Direito Privado A Controvérsia Doutrinária A Terminologia Adotada Conceito e Pressuposto Quem Pode Invalidar Dever de Invalidar Autotutela e Contraditório Efeitos Convalidação Revogação Conceito Pressuposto Fundamento Origem Efeitos Inocorrência Revogação da Revogação Súmulas Contratos Administrativos Introdução Contratos da Administração Contratos Privados da Administração Contratos Administrativos Conceito Disciplina Normativa Disciplina Constitucional Disciplina Legal Sujeitos do Contrato Cenário Geral Normas Específicas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte Características 1 2 3 VII 1 11 12 13 2 21 3 4 5 6 VIII 1 2 3 31 32 33 4 IX 1 2 3 X 1 2 3 4 XI XII XIII XIV 1 2 A Relação Contratual A Posição Preponderante da Administração O Sujeito Administrativo e o Objeto Espécies Contratos de Obras Sentido Condições Específicas de Contratação Regimes de Execução Contratos de Serviços Serviços de Publicidade Contratos de Fornecimento ou Compras Contratos de Concessão e de Permissão Alienações e Locações Outras Espécies Cláusulas de Privilégio Sentido Alteração Unilateral Rescisão Unilateral Motivos Efeitos A Exceção de Contrato Não Cumprido Sanções Extracontratuais Equação EconômicoFinanceira Sentido Efeitos Reajuste e Revisão Formalização Instrumento Solenidades Cláusulas Essenciais Garantias Duração do Contrato Prorrogação do Contrato Renovação do Contrato Execução e Inexecução do Contrato Execução Inexecução Culposa 3 31 32 33 XV 1 2 3 4 5 51 52 53 54 XVI XVII XVIII XIX XX Capítulo 6 I II III IV 1 2 V VI 1 2 VII VIII 1 11 12 13 Inexecução Sem Culpa Teoria da Imprevisão O Fato do Príncipe Caso Fortuito e Força Maior Extinção do Contrato Cumprimento do Objeto Término do Prazo Impossibilidade Material ou Jurídica Invalidação Rescisão Rescisão Amigável Rescisão Judicial Rescisão Administrativa Rescisão por Arbitragem Sanções Administrativas Crimes e Penas Convênios Administrativos Consórcios Públicos Súmulas Licitação Introdução Conceito Natureza Jurídica Disciplina Normativa Disciplina Constitucional Disciplina Legal Destinatários Fundamentos Moralidade Administrativa Igualdade de Oportunidades Objeto Princípios Princípios Básicos Princípio da Legalidade Princípios da Moralidade e da Impessoalidade Princípio da Igualdade 14 15 16 17 2 IX 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 X 1 2 3 XI 1 11 12 13 Princípio da Publicidade Princípio da Probidade Administrativa Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório Princípio do Julgamento Objetivo Princípios Correlatos Dispensa de Licitação Introdução Critério de Valor Situações Excepcionais Gêneros Perecíveis e Obras de Arte Desinteresse na Contratação Entidades Sem Fins Lucrativos Disparidade de Propostas Intervenção no Domínio Econômico Complementação do Objeto Pessoas Administrativas Locação e Compra de Imóvel Negócios Internacionais Pesquisa e Desenvolvimento Energia Elétrica Transferência de Tecnologia Consórcios Públicos e Convênios de Cooperação Navios Embarcações Aeronaves e Tropas Peças no Período de Garantia Técnica Materiais de Uso Militar Catadores de Materiais Recicláveis Agricultura Familiar e Reforma Agrária Produtos Estratégicos para o SUS Programa de Cisternas e Acesso à Água Inexigibilidade de Licitação Fornecedor Exclusivo Atividades Artísticas Serviços Técnicos Especializados Modalidades Concorrência Sentido Tipos Características 2 21 22 23 3 4 5 XII 1 2 3 4 41 42 43 44 45 46 5 6 7 XIII XIV XV XVI XVII 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 Tomada de Preços Sentido Registros Cadastrais Características Convite Concurso Leilão Procedimento Formalização Edital Habilitação Procedimento Seletivo Normas Gerais Julgamento da Habilitação Julgamento das Propostas Fatores e Critérios de Julgamento Tipos de Licitação Classificação Resultados e Efeitos Homologação e Adjudicação Regime Diferenciado de Contratações Públicas RDC Anulação Revogação Recursos Administrativos Infrações Administrativas Crimes e Penas O Pregão Nova Modalidade Introdução Âmbito de Incidência Complementaridade da Disciplina Facultatividade na Adoção Característica Básica e Modalidades Objeto da Contratação Fase Interna Fase Externa Convocação Sessão Julgamento das Propostas Análise da Habilitação 13 14 15 16 17 18 XVIII XIX Capítulo 7 I II III 1 2 3 IV 1 2 3 4 V 1 2 3 VI 1 2 3 4 VII VIII 1 2 IX 1 2 21 Classificação Final e Recursos Adjudicação e Homologação Vedações Sanções Desfazimento Formalização e Controle Microempresas e Empresas de Pequeno Porte Serviços de Publicidade Serviços Públicos Introdução Conceito Características Sujeito Estatal Interesse Coletivo Regime de Direito Público Classificação Serviços Delegáveis e Indelegáveis Serviços Administrativos e de Utilidade Pública Serviços Coletivos e Singulares Serviços Sociais e Econômicos Titularidade Competência Regulamentação Controle Princípios Princípio da Generalidade Princípio da Continuidade Princípio da Eficiência Princípio da Modicidade Remuneração Usuários Direitos Deveres Execução do Serviço Execução Direta Execução Indireta Noção 22 221 222 3 31 32 33 331 332 333 334 335 X Capítulo 8 I II 1 2 III 1 2 21 22 3 31 32 33 4 41 42 5 6 7 8 Descentralização Delegação Legal Delegação Negocial Particulares em Colaboração Novas Formas de Prestação dos Serviços Públicos Desestatização e Privatização Gestão Associada Regimes de Parceria Terceiro Setor Regime de Convênios Administrativos Regime dos Contratos de Gestão as Organizações Sociais Gestão por Colaboração Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público OSCIPs Regime Geral das Parcerias Programa de Parcerias de Investimentos PPI Súmulas Concessão e Permissão de Serviços Públicos Introdução Fontes Normativas Fonte Constitucional Fonte Infraconstitucional Concessão de Serviços Públicos Concessão Comum Modalidades Concessão de Serviço Público Simples Conceito Objeto Concessão de Serviço Público Precedida da Execução de Obra Pública Nomenclatura Conceito Objeto Natureza Jurídica O Caráter Contratual Concessão e Permissão A Relação Contratual A Supremacia do Concedente A Natureza do Concessionário e do Concedente Concessão a Empresas Estatais 9 91 92 93 94 95 96 10 11 12 121 122 123 124 125 126 13 131 132 133 14 141 142 143 15 16 17 171 172 18 181 182 183 184 185 186 19 20 Exigência de Licitação O Caráter de Obrigatoriedade Modalidade Licitatória O Edital Critérios de Julgamento Fatores de Desclassificação Participação de Empresas Estatais Mutabilidade Política Tarifária Análise do Pacto de Concessão Autorização Legal Cláusulas Essenciais A Responsabilidade do Concessionário Transferência de Encargos Alteração do Concessionário Cessão de Créditos Operacionais Encargos do Concedente Fiscalização Intervenção na Propriedade Privada Outros Encargos Pertinentes Encargos do Concessionário O Serviço Adequado Transparência na Execução As Contratações do Concessionário Direitos e Obrigações dos Usuários Prazo da Concessão Intervenção na Concessão Sentido Procedimento Extinção Termo Final do Prazo Anulação Rescisão Caducidade Encampação Falência e Extinção da Concessionária Reversão Concessões Anteriores 21 22 IV 1 2 3 4 5 6 7 8 81 82 83 84 85 9 V 1 2 3 4 5 6 7 8 9 91 92 93 94 VI VII Capítulo 9 I 1 2 Controle dos Serviços Concedidos Concessão Florestal Permissão de Serviços Públicos Conceito e Objeto Natureza Jurídica Diferença entre Concessão e Permissão A Permissão Condicionada Referências Constitucionais Responsabilidade Civil Aplicação de Regras Idênticas às das Concessões Extinção Termo Final do Prazo Anulação Encampação Caducidade Desfazimento por Iniciativa do Permissionário Rescisão Permissão lotérica Concessão Especial de Serviços Públicos Parcerias públicoprivadas Introdução Conceito e Natureza Jurídica Modalidades e Incidência Normativa Objeto Características e Diretrizes Cláusulas Essenciais Não Essenciais e Vedações Contraprestação e Garantias Sociedade de Propósito Específico Licitações Introdução Modalidade e Condições Edital Procedimento Autorização Súmulas Administração Direta e Indireta Noções Introdutórias Federação e Autonomia Poderes e Funções A Função Administrativa 3 4 5 II 1 2 3 4 5 51 52 53 54 55 56 57 58 59 510 III 1 2 3 4 5 6 7 71 72 73 8 IV 1 11 12 13 2 3 Administração Pública Organização Administrativa Centralização e Descentralização Princípios Regedores da Administração Pública Administração Direta Conceito Natureza da Função Abrangência Composição Contrato de Desempenho Introdução Lei Regulamentadora Contrato de Desempenho Natureza Jurídica Críticas à Fisionomia Contratual Finalidades Flexibilidades e Autonomias Especiais Cláusulas Obrigatórias Obrigações das Partes Suspensão e Rescisão Administração Indireta Conceito Natureza da Função Abrangência Composição Administração Fundacional Entidades Paraestatais Princípios da Administração Indireta Princípio da Reserva Legal Princípio da Especialidade Princípio do Controle Categorias Jurídicas Autarquias Introdução Terminologia Autarquia e Autonomia Autarquias Institucionais e Territoriais Conceito Referências Normativas 4 5 6 7 71 72 73 8 81 82 83 84 85 86 87 88 89 810 811 812 813 814 815 816 9 10 11 111 112 113 114 115 116 117 V 1 2 3 Personalidade Jurídica Criação Organização e Extinção Objeto Classificação Quanto ao Nível Federativo Quanto ao Objeto Quanto ao Regime Jurídico Autarquias de Regime Especial Agências Reguladoras Considerações Iniciais Criação das Agências Origens Disciplina Normativa Poder Regulatório Natureza Jurídica Características Especiais Poder Normativo Técnico Autonomia Decisória Autonomia Administrativa Autonomia Financeira Teoria da Captura Prestação de Contas e Controle Social Ouvidoria Articulação das Agências Regime Jurídico dos Servidores Agências Executivas Associações Públicas Aspectos Especiais das Autarquias Patrimônio Pessoal Controle judicial Foro dos litígios judiciais Atos e contratos Responsabilidade civil Prerrogativas autárquicas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Introdução Referências Normativas Conceito 4 5 6 61 62 7 8 81 82 83 84 9 10 11 111 112 113 12 13 14 141 142 15 16 161 162 163 17 171 172 173 18 181 182 183 184 185 186 Personalidade Jurídica Instituição e Extinção Subsidiárias Pessoas Subsidiárias Sociedades de Mera Participação do Estado Objeto Regime Jurídico Hibridismo Regime Constitucional Regime Legal Regime Estatutário Regime Tributário Função Social Diferença entre as Entidades Constituição do Capital Forma Jurídica Foro Processual Patrimônio Pessoal Falência e Execução Falência Execução Responsabilidade Civil Governança Corporativa Sentido Transparência Estrutura e Gestão de Riscos Controle Controle Externo Controle Interno Arbitragem Participantes do Sistema Acionista Controlador Administradores Conselho de Administração Membro Independente Diretoria Comitê de Auditoria Estatutário 187 19 20 201 202 2021 2022 2023 2024 2025 203 2031 2032 2033 204 205 206 207 208 21 211 212 213 214 VI 1 2 21 22 3 4 5 6 61 62 7 8 9 Conselho Fiscal Atos Jurídicos Licitações Microssistema e Aplicabilidade Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Exigibilidade de Licitação Dispensas Específicas Dispensas Genéricas Inexigibilidade Requisitos Comuns Disposições Gerais Regulamentos Internos Princípios e Diretrizes Aspectos Especiais Obras e Serviços Aquisição de Bens Alienação de Bens Procedimento Licitatório Procedimentos Auxiliares Contratos Natureza dos Contratos Formalização Alteração dos Contratos Sanções Administrativas Fundações Públicas Introdução A Polêmica sobre a Natureza Jurídica das Fundações Conceito no Decretolei no 2001967 O Tratamento da Matéria Característica fundamental Objeto Criação e Extinção Regime Jurídico Prerrogativas Privilégios Tributários Patrimônio Pessoal Controle 91 92 93 10 11 12 VII 1 2 21 22 23 24 25 26 27 28 29 3 VIII Capítulo 10 I 1 11 2 3 4 II 1 2 3 4 5 III 1 2 Controle Institucional Controle do Ministério Público Controle Judicial Foro dos Litígios Atos e Contratos Responsabilidade Civil Outras Pessoas Jurídicas Vinculadas ao Estado Introdução Pessoas de Cooperação Governamental Serviços Sociais Autônomos Sentido Natureza Jurídica Criação Objeto Recursos Financeiros Ausência de Fins Lucrativos Controle Outros Aspectos do Regime Jurídico Privilégios Tributários Organizações Colaboradoras ou Parceiras Súmulas Responsabilidade Civil do Estado Introdução Responsabilidade Noção Jurídica Tipos de Responsabilidade Responsabilidade Civil O Dano e a Indenização Os Sujeitos do Cenário Evolução A Irresponsabilidade do Estado Teoria da Responsabilidade com Culpa Teoria da Culpa Administrativa Teoria da Responsabilidade Objetiva Fundamento da Responsabilidade Objetiva A Teoria do Risco Administrativo Direito Brasileiro Código Civil Constituição Federal 3 31 32 33 IV 1 2 3 4 5 6 7 8 V 1 2 3 4 VI 1 2 3 VII 1 2 3 4 5 VIII 1 2 3 4 5 IX Capítulo 11 I Análise dos Elementos Constitucionais Pessoas Responsáveis Agentes do Estado A Duplicidade de Relações Jurídicas Aplicação da Responsabilidade Objetiva Pressupostos Ônus da Prova Inversão Participação do Lesado Fatos Imprevisíveis Atos de Multidões Danos de Obra Pública Condutas Omissivas Responsabilidade Primária e Subsidiária Atos Legislativos Regra Geral Leis Inconstitucionais Leis de Efeitos Concretos Omissão Legislativa Atos Judiciais Atos Administrativos e Jurisdicionais Condutas Dolosas Condutas Culposas Reparação do Dano A Indenização Meios de Reparação do Dano Prescrição Sujeito Passivo da Lide Denunciação à Lide O Direito de Regresso Sentido Meios de Solução Causa de Pedir Interesse de Agir Prescrição Súmulas Servidores Públicos Agentes Públicos 1 2 21 22 23 3 II 1 2 3 31 32 33 III 1 2 21 3 4 5 IV 1 2 3 4 5 51 52 6 7 8 9 10 V 1 11 12 13 Sentido Classificação Agentes Políticos Agentes Particulares Colaboradores Servidores Públicos Agentes de Fato Servidores Públicos Sentido Características Classificação Servidores Públicos Civis e Militares Servidores Públicos Comuns e Especiais Servidores Públicos Estatutários Trabalhistas e Temporários Regimes Jurídicos Funcionais Regime Estatutário Regime Trabalhista Regime de Emprego Público Regime Especial Regime Jurídico Único Terceirização Organização Funcional Quadro Funcional Cargos Empregos e Funções Públicas Classificação dos Cargos Criação Transformação e Extinção de Cargos Provimento Tipos de Provimento Formas de Provimento Investidura Nomeação Posse e Exercício Reingresso Vacância Direito Adquirido dos Servidores Cessão de Servidores Regime Constitucional Concurso Público Sentido Fundamento Alcance da Exigência 14 15 16 17 18 19 110 111 112 2 21 22 23 231 232 24 25 26 27 3 31 32 33 34 35 4 41 42 43 44 45 46 47 48 5 51 511 512 Inexigibilidade Concurso Interno Inscrição e Aprovação Validade Precedência na Convocação Sanção Resultado do Concurso Invalidação do Concurso Sistema de Cotas Reserva Étnica Acessibilidade Sentido Incidência Requisitos de Acesso Pessoas Portadoras de Deficiência Requisitos de Inscrição e do Cargo Sexo e Idade Exame Psicotécnico Acesso Profissional ao Idoso Direito à amamentação Acumulação de Cargos e Funções Regra Geral Situações de Permissividade Efeitos Ingresso em Nova Carreira Convalidação Constitucional Estabilidade Noção do Instituto Estabilização Constitucional Estágio Probatório Estabilidade e Efetividade Demissão e Exoneração Exoneração Conversível em Demissão Servidores Trabalhistas Vitaliciedade Regime Previdenciário Previdência do Servidor Público Sentido Regimes de Previdência 513 514 515 516 517 52 521 522 523 524 525 526 527 53 531 532 533 534 54 541 542 543 544 545 546 55 551 552 553 554 555 556 557 558 559 5510 5511 5512 Abrangência do regime próprio Regulamentação do regime próprio Unicidade de regimes e de gestão Regime de outros agentes Ocupantes exclusivos de cargos em comissão Contributividade Introdução Contributividade Contribuições Alíquotas de contribuição Aposentados e pensionistas Solidariedade no regime previdenciário Base de contribuição Fundos previdenciários públicos Sentido Instituição e extinção Requisitos Descumprimento e responsabilidade Previdência complementar Aspectos iniciais Previdência complementar dos servidores Instituição Entidades de previdência complementar Plano de benefícios Ingresso no sistema e opção Aposentadoria Conceito Natureza jurídica Prazos extintivos Aposentadoria punitiva Regime jurídico Modalidades de aposentadoria Aposentadoria voluntária Aposentadoria por incapacidade permanente Aposentadoria compulsória Requisitos e critérios diferenciados Aposentadorias especiais Proventos 5513 5514 5515 5516 5517 5518 5519 5520 56 561 562 563 564 565 566 567 568 569 57 6 61 62 63 64 65 7 8 81 811 812 82 83 84 85 86 87 9 91 Cumulação de proventos Revisão de proventos Contagem de tempo Direito adquirido Situações transitórias Desaposentação renúncia à aposentadoria Cassação de aposentadoria Aposentadoria pelo regime geral de previdência Pensões Sentido e natureza jurídica Disciplina jurídica Contributividade e solidariedade Base e valor da contribuição Cálculo da pensão Incidência normativa Acumulação de pensões Revisão da pensão Prescrição PEC Paralela Disponibilidade Sentido Pressupostos Incidência Efeitos A Questão dos Proventos Mandato Eletivo Sistema Constitucional de Remuneração Remuneração Remuneração Básica Vantagens Pecuniárias Revisão Remuneratória Irredutibilidade Isonomia Vinculação e Teto Pagamento com Atraso Pagamento a Maior Associação Sindical e Direito de Greve Associação Sindical 92 10 VI 1 2 3 4 41 42 43 431 432 44 441 442 443 VII Capítulo 12 I 1 2 II 1 2 III IV 1 2 V VI 1 2 3 4 5 6 7 Greve Direitos Sociais dos Servidores Responsabilidade dos Servidores Públicos Responsabilidade Civil Responsabilidade Penal Responsabilidade Administrativa Efeitos da Decisão Penal nas Esferas Civil e Administrativa Repercussão na Esfera Civil Repercussão na Esfera Administrativa Crimes Funcionais Condenação Absolvição Crimes Não Funcionais Condenação Absolvição Absolvição na Esfera Administrativa Súmulas Intervenção do Estado na Propriedade Introdução Breve Histórico Propriedade Intervenção do Estado Sentido Quadro Normativo Constitucional Competência Fundamentos Supremacia do Interesse Público Função Social da Propriedade Modalidades Servidão Administrativa Sentido e Natureza Jurídica Fundamentos Objeto Formas de Instituição Extinção Indenização Características VII 1 2 3 4 5 VIII 1 2 3 4 5 IX 1 2 3 4 5 X 1 2 3 4 5 6 7 71 8 9 10 11 XI Capítulo 13 I II III IV Requisição Sentido Fundamentos Objeto e Indenização Instituição e Extinção Características Ocupação Temporária Sentido e Objeto Fundamentos Modalidades e Indenização Instituição e Extinção Características Limitações Administrativas Sentido Natureza Jurídica Fundamentos Indenização Características Tombamento Sentido Fonte Normativa Fundamento Objeto Natureza Jurídica Espécies Instituição Desfazimento Processo Administrativo Efeitos Controle Outros Instrumentos Protetivos Súmulas Desapropriação Introdução Conceito Natureza Jurídica Pressupostos V VI 1 2 3 4 VII VIII 1 2 3 IX 1 2 21 22 23 24 X 1 2 3 4 41 5 6 XI 1 11 12 2 XII 1 2 3 4 41 Fontes Normativas e Espécies Objeto Regra Geral Bens Públicos Bens de Entidades da Administração Indireta Margens dos Rios Navegáveis Forma de Aquisição Competências Competência Legislativa Competência Declaratória Competência Executória Destinação dos Bens Desapropriados Regra Geral Casos Especiais Desapropriação por Zona Desapropriação Urbanística Desapropriação por Interesse Social DesapropriaçãoConfisco Fase Declaratória Declaração Expropriatória Conteúdo Formalização Natureza Jurídica Controle Judicial Efeitos Caducidade Fase Executória Via Administrativa Alienação por acordo Notificação e acordo Via Judicial Ação de Desapropriação Partes A Pretensão A Contestação Imissão Provisória na Posse Permissão Legal 42 43 44 45 5 6 7 8 XIII 1 2 3 4 41 42 43 5 6 7 XIV XV 1 2 3 4 41 42 43 44 45 46 5 XVI 1 2 3 31 32 Pressupostos Urgência Depósito Prévio Levantamento Parcial do Depósito Prova Pericial Intervenção do Ministério Público Sentença Transferência da Propriedade Indenização Regra Geral Situações Especiais Enfiteuse Jazidas e Direito de Superfície Juros Moratórios e Compensatórios Juros Moratórios Juros Compensatórios Cumulatividade Atualização Monetária Honorários Direitos de Terceiros Desistência da Desapropriação Desapropriação Indireta Sentido Fundamento Proteção Possessória Ação do Expropriado Caracterização Natureza e Legitimidade para a Ação Foro da Ação Prescrição da Ação Pretensão Acréscimos Indenizatórios Despesas Processuais Apossamento Administrativo Direito de Extensão Sentido Fundamento Outros Aspectos Admissibilidade Oportunidade do Exercício do Direito XVII 1 2 3 31 32 33 34 XVIII 1 2 21 22 23 24 3 31 32 XIX XX XXI Capítulo 14 I 1 2 3 4 II 1 11 12 2 3 III IV 1 2 Retrocessão Noção Jurídica Natureza do Direito Aspectos Especiais Tredestinação Demora na Utilização do Bem Prescrição Alienação por Acordo Desapropriação Rural Introdução Aspectos Especiais Competência Função Social Rural Indenização Inaplicabilidade da Desapropriação Procedimento Expropriatório Procedimento Administrativo Procedimento Judicial Desapropriação Confiscatória Desapropriação Urbanística Sancionatória Súmulas Atuação do Estado no Domínio Econômico Introdução O Liberalismo Econômico Modelo Interventivo Constitucionalização Normativa Quadro Normativo Ordem Econômica Fundamentos Valorização do Trabalho Humano Liberdade de Iniciativa Princípios Declaração de Direitos da Liberdade Econômica Formas de Atuação do Estado Estado Regulador Sentido Natureza da Atuação 3 4 41 42 43 44 5 6 7 V 1 2 21 22 3 31 32 VI 1 2 3 4 VII Capítulo 15 I 1 2 II 1 2 3 4 41 42 43 44 45 Competências Repressão ao Abuso do Poder Econômico Sentido Formas de Abuso Trustes Cartéis e Dumping Normas e Meios Repressivos Controle do Abastecimento Tabelamento de Preços Microempresas e Empresas de Pequeno Porte Estado Executor Formas Exploração Direta Regra Geral Pressupostos Exploração Indireta Sentido As Empresas do Estado Monopólio Estatal Sentido Natureza Jurídica Monopólio e Privilégio Atividades Monopolizadas Súmulas Controle da Administração Pública Introdução Controle Político e Controle Administrativo Fundamentos Controle Sentido Objetivo Natureza Jurídica Classificação Quanto à Natureza do Controlador Quanto à Extensão do Controle Quanto à Natureza do Controle Quanto ao Âmbito da Administração Quanto à Oportunidade 46 III 1 2 3 31 32 33 34 35 36 4 41 42 43 44 45 46 47 48 49 410 5 6 7 71 72 73 74 75 76 77 8 9 10 IV 1 Quanto à Iniciativa Controle Administrativo Sentido Objetivos Meios de Controle Controle Ministerial Hierarquia Orgânica Direito de Petição Revisão Recursal Controle Social Outros Instrumentos Legais Recursos Administrativos Sentido Fundamentos e Objetivo Natureza Jurídica Formalização Classificação Espécies Efeitos Exigência de Garantia Reformatio in Pejus Exaustão da Via Administrativa Coisa Julgada Administrativa Prazos Extintivos Prescrição Administrativa Processo Administrativo Introdução Sentido Classificação Objeto Princípios Processo Administrativo na Administração Federal Processo Administrativo Disciplinar Arbitragem Mediação Responsabilidade Administrativa e Civil de Pessoas Jurídicas Lei Anticorrupção Controle Legislativo Sentido e Fundamento 2 21 22 3 V 1 2 21 22 3 4 5 51 52 53 6 61 62 7 71 72 73 74 75 76 77 8 81 82 83 84 85 86 87 88 89 810 811 Espécies de Controle Controle Político Controle Financeiro Tribunal de Contas Controle Judicial Sentido Sistemas de Controle Sistema do Contencioso Administrativo Sistema da Unidade de Jurisdição Natureza Oportunidade Atos sob Controle Especial Atos Políticos Atos Legislativos Típicos Atos Interna Corporis Instrumentos de Controle Meios Inespecíficos Meios Específicos Prescrição de Ações contra a Fazenda Pública Sentido Fonte Normativa Direitos Pessoais e Reais Interrupção e Suspensão Prescrição da Ação e Prescrição das Prestações Prescrição Intercorrente Apreciação no Processo Mandado de Segurança Conceito Espécies e Fontes Normativas A Tutela Impetrante Impetrado Formas de Tutela Descabimento Medida Liminar Competência Prazo Sentença e Coisa Julgada 812 813 9 91 92 93 94 95 10 101 102 103 104 105 106 107 11 111 112 113 114 115 116 117 118 119 12 121 122 123 124 125 126 127 128 13 131 132 Mandado de Segurança Coletivo Aspectos Especiais Habeas Corpus Conceito e Fontes Normativas Pressupostos Constitucionais Espécies Constrangimento Ilegal Competência Ação Popular Conceito e Fontes Normativas Bens Tutelados Competência Legitimação Ativa e Passiva Objeto da Ação Liminar Sentença e Coisa Julgada Mandado de Injunção Conceito Fonte Normativa e Modalidades Pressupostos Bens Tutelados Competência Legitimação Ativa e Passiva Liminar Procedimento Decisão Mandado de Injunção Coletivo Habeas Data Conceito e Fonte Normativa Bem Tutelado Partes Competência Interesse de Agir Pedido Procedimento Decisão e Recursos Ação Civil Pública Conceito e Fontes Normativas Bens Tutelados 133 134 135 14 141 142 143 144 145 146 147 148 VI 1 2 3 4 5 6 7 8 VII 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 VIII Capítulo 16 I 1 Espécies de Tutela Partes Sentença e Coisa Julgada Ação de Improbidade Administrativa Conceito e Fontes Normativas A Questão da Competência Sujeito Passivo Sujeito Ativo Tipologia de Improbidade Sanções Procedimentos Administrativo e Judicial Prescrição O Poder Público em Juízo Capacidade Processual Pessoas Federais Pessoas Estaduais e Pessoa Distrital Pessoas Municipais Representação Judicial Particularidades Processuais Despesas Judiciais Pagamento dos Créditos de Terceiros Controle Estatal na LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Considerações iniciais Valores abstratos e motivação art 20 Consequências e regularização de condutas art 21 Gestão complexa e políticas públicas art 22 Nova interpretação ou orientação art 23 Revisão de validade art 24 Celebração de compromisso art 26 Compensação e compromisso processual art 27 Responsabilidade pessoal do agente art 28 Atos normativos e consulta pública art 29 Segurança jurídica art 30 Súmulas Bens Públicos Introdução Domínio Público 2 II III IV 1 11 12 13 2 21 22 23 3 31 32 33 V VI 1 2 3 4 VII 1 2 3 31 32 33 34 35 36 37 38 39 VIII 1 2 Domínio Eminente Conceito Bens das Pessoas Administrativas Privadas Classificação Quanto à Titularidade Bens Federais Bens Estaduais e Distritais Bens Municipais Quanto à Destinação Bens de Uso Comum do Povo Bens de Uso Especial Bens Dominicais Quanto à Disponibilidade Bens Indisponíveis Bens Patrimoniais Indisponíveis Bens Patrimoniais Disponíveis Afetação e Desafetação Regime Jurídico Alienabilidade Condicionada Impenhorabilidade Imprescritibilidade Não Onerabilidade Aquisição Introdução Classificação Formas de Aquisição Contratos Usucapião Desapropriação Acessão Aquisição Causa Mortis Arrematação Adjudicação Resgate na Enfiteuse Aquisição Ex Vi Legis Gestão dos Bens Públicos Sentido Uso dos Bens Públicos 3 31 32 33 34 4 41 42 43 44 45 46 47 IX 1 2 3 31 32 33 34 4 41 42 43 44 45 46 X 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Formas de Uso Uso Comum Uso Especial Uso Compartilhado Cemitérios Públicos Uso Privativo Autorização de Uso Permissão de Uso Concessão de Uso Concessão de Direito Real de Uso Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia Cessão de Uso Formas de Direito Privado Alienação Considerações Gerais Competência Normativa e Reguladora Instrumentos Comuns Venda Doação Permuta Dação em pagamento Instrumentos Específicos Concessão de Domínio Investidura Incorporação Retrocessão Legitimação de Posse Legitimação fundiária Espécies de Bens Públicos Terras Devolutas Terrenos de Marinha Terrenos Acrescidos Terrenos Reservados Terras Ocupadas pelos Índios Plataforma Continental Ilhas Faixa de Fronteiras Subsolo e Riquezas Minerais XI XII s Bibliográficas Águas Públicas Súmulas I 1 Introdução O ESTADO Diversos são os sentidos do termo estado e isso porque diversos podem ser os ângulos em que pode ser enfocado No sentido porém de sociedade política permanente a denominação Estado1 surge pela primeira vez no século XVI na obra O Príncipe de Maquiavel indicando no entanto as comunidades formadas pelas cidades estado Discutem os pensadores sobre o momento em que apareceu o Estado ou seja qual a precedência cronológica o Estado ou a sociedade Informa nos DALMO DALLARI que para certa doutrina o Estado como a sociedade sempre existiu ainda que mínima pudesse ser teria havido uma organização social nos grupos humanos Outra doutrina dá à sociedade em si precedência sobre a formação do Estado este teria decorrido de necessidade ou conveniências de grupos sociais Uma terceira corrente de pensamento ainda retarda o nascimento do Estado instituição que só passaria a existir com características bem definidas2 A matéria tem seu estudo aprofundado na Teoria Geral do Estado aí portanto devendo ser desenvolvida O que é importante para o presente estudo é o fato atualmente indiscutível de que o Estado é um ente personalizado apresentandose não apenas exteriormente nas relações internacionais como internamente neste caso como pessoa jurídica de direito público capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica O novo Código Civil Lei nº 10406 de 1012002 com vigor a partir de janeiro de 2003 atualizou o elenco de pessoas jurídicas de direito público mencionando entre elas as pessoas que por serem federativas representam cada compartimento interno do Estado federativo brasileiro a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios art 41 I a III3 Diversamente porém do que ocorria sob a égide do Código anterior o Código vigente alude expressamente aos Territórios pondo fim à controvérsia sobre o assunto e confirmandoos como pessoas jurídicas de direito público conforme já registrava a doutrina dominante4 muito embora sem autonomia política e sem integrar a federação como se infere do art 18 da CF que a eles não alude Cuidase com efeito de mera pessoa administrativa descentralizada para alguns com a natureza de autarquia territorial integrante da União e regulada por lei complementar federal art 18 2º CF Em nosso regime federativo por consequência todos os componentes da federação materializam o Estado cada um deles atuando dentro dos limites de competência traçados pela Constituição A evolução da instituição acabou culminando no surgimento do Estado de direito noção que se baseia na regra de que ao mesmo tempo em que o Estado cria o direito deve sujeitarse a ele A fórmula do rule of law prosperou de tal forma que no mundo jurídico ocidental foi ela guindada a verdadeiro postulado fundamental5 2 PODERES E FUNÇÕES Compõese o Estado de Poderes segmentos estruturais em que se divide o poder geral e abstrato decorrente de sua soberania Os Poderes de Estado como estruturas internas destinadas à execução de certas funções foram concebidos por Montesquieu em sua clássica obra6 pregando o grande filósofo com notável sensibilidade política para a época século XVIII que entre eles deveria haver necessário equilíbrio de forma a ser evitada a supremacia de qualquer deles sobre outro Os Poderes de Estado figuram de forma expressa em nossa Constituição são Poderes da União independentes e harmônicos entre si o Legislativo o Executivo e o Judiciário art 2º A cada um dos Poderes de Estado foi atribuída determinada função Assim ao Poder Legislativo foi cometida a função normativa ou legislativa ao Executivo a função administrativa e ao Judiciário a função jurisdicional Entretanto não há exclusividade no exercício das funções pelos Poderes Há sim preponderância As linhas definidoras das funções exercidas pelos Poderes têm caráter político e figuram na Constituição Aliás é nesse sentido que se há de entender a independência e a harmonia entre eles se de um lado possuem sua própria estrutura não se subordinando a qualquer outro devem objetivar ainda os fins colimados pela Constituição Por essa razão é que os Poderes estatais embora tenham suas funções normais funções típicas desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso funções atípicas sempre é óbvio que a Constituição o autorize O Legislativo por exemplo além da função normativa exerce a função jurisdicional quando o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade art 52 I CF ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes art 52 II CF Exerce também a função administrativa quando organiza seus serviços internos arts 51 IV e 52 XIII CF O Judiciário afora sua função típica função jurisdicional pratica atos no exercício de função normativa como na elaboração dos regimentos internos dos Tribunais art 96 I a CF e de função administrativa quando organiza os seus serviços art 96 I a b c art 96 II a b etc Por fim o Poder Executivo ao qual incumbe precipuamente a função administrativa desempenha também função atípica normativa quando produz por exemplo normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar art 84 IV CF7 ou ainda quando edita medidas provisórias art 62 CF ou leis delegadas art 68 CF Quanto à função jurisdicional o sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo8 A função jurisdicional típica assim considerada aquela por intermédio da qual conflitos de interesses são resolvidos com o cunho de definitividade res iudicata é praticamente monopolizada pelo Judiciário e só em casos excepcionais como visto e expressamente mencionados na Constituição é ela desempenhada pelo Legislativo9 Em relação à tipicidade ou atipicidade das funções pode suceder que determinada função se enquadre em certo momento como típica e o direito positivo venha a convertêla em atípica e viceversa Exemplo elucidativo ocorreu com os processos de inventário e separação e divórcio consensuais ainda que inexistisse litígio cumpria aos interessados recorrer à via judicial Tratandose de função administrativa ao ser exercida no Judiciário qualificavase como função jurisdicional atípica Posteriormente contudo o inventário e a partilha quando os interessados são capazes e concordes bem como a separação e o divórcio consensuais quando não há filhos menores ou incapazes passaram a ser admitidos por simples escritura pública em Ofício de Notas comum servindo o título para o 3 1º 2º 3º registro público adequado arts 610 1º e 733 Código de Processo Civil Com tal mudança de rumo o que era função jurisdicional atípica passou a caracterizarse como função administrativa típica FUNÇÃO ADMINISTRATIVA Não constitui tarefa muito fácil delinear os contornos do que se considera função administrativa Os estudiosos têm divergido sobre o tema Todos no entanto fazem referência ao pensamento de OTTO MAYER que ao final do século passado defendia a autonomia do Direito Administrativo em face do Direito Constitucional e afirmava A administrativa é a atividade do Estado para realizar seus fins debaixo da ordem jurídica A visão do grande jurista alemão mostrava que a função administrativa haveria de ter duas faces a primeira relativa ao sujeito da função aspecto subjetivo a segunda relativa aos efeitos da função no mundo jurídico aspecto objetivo formal Para a identificação da função administrativa os autores se têm valido de critérios de três ordens subjetivo ou orgânico que dá realce ao sujeito ou agente da função objetivo material pelo qual se examina o conteúdo da atividade e objetivo formal que explica a função pelo regime jurídico em que se situa a sua disciplina Nenhum critério é suficiente se tomado isoladamente Devem eles combinarse para suscitar o preciso contorno da função administrativa Na prática a função administrativa tem sido considerada de caráter residual sendo pois aquela que não representa a formulação da regra legal nem a composição de lides in concreto10 Mais tecnicamente pode dizerse que função administrativa é aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados subjacentemente à ordem constitucional e legal sob regime de direito público com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica11 Enquanto o ponto central da função legislativa consiste na criação do direito novo ius novum e o da função jurisdicional descansa na composição de litígios na função administrativa o grande alvo é de fato a gestão dos interesses coletivos na sua mais variada dimensão consequência das numerosas tarefas a que se deve propor o Estado moderno Como tal gestão implica normalmente a prática de vários atos e atividades alvejando determinada meta a Administração socorrese com frequência de processos administrativos como instrumento para concretizar a função administrativa12 Exatamente pela ilimitada projeção de seus misteres é que alguns autores têm distinguido governo e administração13 e função administrativa e função política caracterizandose esta por não ter subordinação jurídica direta ao contrário daquela sempre sujeita a regras jurídicas superiores14 Não custa por fim relembrar que a despeito da reconhecida diversidade dos critérios identificadores da função administrativa como mencionamos acima é o critério material que tem merecido justo realce entre os estudiosos cuidase de examinar o conteúdo em si da atividade independentemente do Poder de onde provenha Em virtude dessa consideração é que constituem função materialmente administrativa atividades desenvolvidas no Poder Judiciário de que são exemplos decisões em processos de jurisdição voluntária e o poder de polícia do juiz nas audiências ou no Poder Legislativo como as denominadas leis de efeitos concretos atos legislativos que ao invés de traçarem normas gerais e abstratas interferem na órbita jurídica de pessoas determinadas como por exemplo a lei que concede pensão vitalícia à viúva de expresidente15 Em relação a elas a ideia é sempre residual onde não há criação de direito novo 4 ou solução de conflitos de interesses na via própria judicial a função exercida sob o aspecto material é a administrativa Convém realçar aliás que por sua amplitude a função administrativa abrange atribuições relevantes de instituições estatais É o caso por exemplo dos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública Conquanto tenham sede constitucional e desempenhem papel estratégico no sistema das garantias coletivas nem por isso sua ação deixa de enquadrarse como função administrativa já que seus agentes não legislam nem prestam jurisdição FEDERAÇÃO Desde a Constituição de 1891 quando passou a ser república o Brasil tem adotado o regime da federação como forma de Estado Hoje tal forma tem previsão expressa na Constituição Federal arts 1º e 18 A federação como forma de Estado foi instituída pela primeira vez nos Estados Unidos após a luta empreendida para a libertação das colônias inglesas do jugo britânico século XVIII O federalismo americano decorreu de processo de agregação tornandose unidos num só Estado os estados soberanos que antes se uniam através de confederação federalismo centrípeto No Brasil porém resultou de processo de segregação uma vez que durante o Império era adotado o regime unitário com apenas um único poder político federalismo centrífugo Como bem observa CELSO RIBEIRO BASTOS a federação como forma de Estado foi a forma mais imaginosa já inventada pelo homem para permitir a conjugação das vantagens da autonomia política com aquelas outras defluentes da existência de um poder central16 De fato se de um lado não se rechaça o poder central e soberano de outro recebem as partes componentes capacidade política derivada do processo de descentralização 41 42 Características A descentralização política é a característica fundamental do regime federativo Significa que além do poder central outros círculos de poder são conferidos a suas repartições No Brasil há três círculos de poder todos dotados de autonomia o que permite às entidades componentes a escolha de seus próprios dirigentes Compõem a federação brasileira a União Federal os Estados os Municípios e o Distrito Federal art 18 CF Afigurase fundamental o sistema de repartição de competências porquanto é com base nele que se dimensiona o poder político dos entes do Estado Federal Assim pertencem à União as matérias de predominante interesse nacional ao Estado as de interesse regional e ao Município as de interesse local Na verdade o critério ontológico do sistema fundase na prevalência do interesse da entidade federativa17 Outras características são a participação da vontade dos Estados na vontade nacional representados no Senado Federal art 46 CF e o poder de autoconstituição conferido de forma expressa aos Estados de modo a permitir sejam regidos também por suas próprias Constituições art 25 CF Os Municípios por sua vez saíram bastante fortalecidos na Carta vigente Embora não se lhes tivesse permitido ter uma Constituição sob o aspecto formal admitiuse fossem regidos por lei orgânica de efeitos assemelhados aos que decorrem das Constituições art 29 CF18 Autonomia Capacidade de Autoadministração A Constituição Federal deixou registrado expressamente que os entes que compõem a federação brasileira são dotados de autonomia Autonomia no seu sentido técnicopolítico significa ter a entidade integrante da federação capacidade de autoorganização autogoverno e autoadministração19 No primeiro caso a entidade pode criar seu diploma 5 51 constitutivo no segundo pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes no terceiro pode ela organizar seus próprios serviços É este último aspecto que apresenta relevância para o tema relativo à Administração Pública Dotadas de autonomia e pois da capacidade de autoadministração as entidades federativas terão por via de consequência as suas próprias Administrações ou seja sua própria organização e seus próprios serviços inconfundíveis com o de outras entidades Poderseá assim considerar a Administração Pública num sentido geral considerandose todos os aparelhos administrativos de todas as entidades federativas e num sentido específico abrangendo cada pessoa da federação tomada isoladamente DIREITO ADMINISTRATIVO Breve Introdução O estudo desse ramo do Direito reclama de início a distinção entre o Direito Administrativo de um lado e as normas e princípios que nele se inserem de outro Normas hoje consideradas como pertencentes a esse ramo sempre existiram inclusive ao tempo em que a figura do Estado ainda não se havia constituído com a fisionomia atual Com efeito mesmo que despidos de qualquer sistematização os ordenamentos mais antigos exibiam normas que pretendiam regular conquanto timidamente a relação jurídica entre o Poder e os integrantes das sociedades de modo geral O Direito Administrativo contudo como sistema jurídico de normas e princípios somente veio a lume com a instituição do Estado de Direito ou seja quando o Poder criador do direito passou também a respeitálo O fenômeno nasce com os movimentos constitucionalistas cujo início se deu no final do século XVIII Através do novo sistema o Estado passava a ter órgãos específicos para o exercício da administração pública e por via de consequência foi necessário o desenvolvimento do quadro normativo 52 disciplinador das relações internas da Administração e das relações entre esta e os administrados Por isso pode considerarse que foi a partir do século XIX que o mundo jurídico abriu os olhos para esse novo ramo jurídico o Direito Administrativo No período anterior o regime vigorante era o das monarquias absolutas em que todos os poderes do Estado desaguavam nas mãos do monarca tornando frágeis as relações entre o Estado e os súditos O brocardo da época era o célebre LÉtat cest moi para indicar a concentração dos poderes exclusivamente sob o manto real20 Com a teoria da separação de poderes concebida por MONTESQUIEU o Estado distribuindo seu próprio poder político permitiu que em sua figura se reunisse ao mesmo tempo o sujeito ativo e passivo do controle público Nesse ambiente foi possível criar normas próprias para a execução desse controle21 Conceito Com o desenvolvimento do quadro de princípios e normas voltados à atuação do Estado o Direito Administrativo se tornou ramo autônomo dentre as matérias jurídicas Como assinalou VEDEL agora a comunidade jurídica não mais se defrontava com normas derrogatórias do direito privado mas ao contrário surgiam normas diretamente vocacionadas à solução de eventuais litígios oriundos das relações entre o Estado e os administrados formando um bloco diverso do adotado para o direito privado22 Entretanto o Direito Administrativo como novo ramo autônomo propiciou nos países que o adotaram diversos critérios como foco de seu objeto e conceito Na França prevaleceu a ideia de que o objeto desse Direito consistia nas leis reguladoras da Administração No direito italiano a corrente dominante o limitava aos atos do Poder Executivo23 Outros critérios foram ainda apontados como foco do Direito Administrativo como o critério de regulação dos órgãos inferiores do Estado e o dos serviços públicos À medida porém que esse ramo jurídico se desenvolvia verificouse que sua abrangência se irradiava para um âmbito maior de forma a alcançar o Estado internamente e a coletividade a que se destina Muitos são os conceitos encontrados nos autores modernos de Direito Administrativo Alguns levam em conta apenas as atividades administrativas em si mesmas outros preferem dar relevo aos fins desejados pelo Estado Em nosso entender porém o Direito Administrativo com a evolução que o vem impulsionando contemporaneamente há de focarse em dois tipos fundamentais de relações jurídicas uma de caráter interno que existe entre as pessoas administrativas e entre os órgãos que as compõem outra de caráter externo que se forma entre o Estado e a coletividade em geral Desse modo sem abdicar dos conceitos dos estudiosos parecenos se possa conceituar o Direito Administrativo como sendo o conjunto de normas e princípios que visando sempre ao interesse público regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir De fato tanto é o Direito Administrativo que regula por exemplo a relação entre a Administração Direta e as pessoas da respectiva Administração Indireta como também a ele compete disciplinar a relação entre o Estado e os particulares participantes de uma licitação ou entre o Estado e a coletividade quando se concretiza o exercício do poder de polícia24 Seja qual for a relação porém estará ela sujeita a um regime próprio e específico o regime jurídicoadministrativo de direito público sempre com embasamento constitucional25 Não custa ao final deste tópico lembrar que como ensina DIEZ o Direito Administrativo apresenta três características principais 1ª constitui um direito novo já que se trata de disciplina recente com sistematização científica 2ª espelha um direito mutável porque ainda se 53 encontra em contínua transformação e 3ª é um direito em formação não se tendo até o momento concluído todo o seu ciclo de abrangência26 Relações com Outros Ramos Jurídicos O estudo moderno do Direito não mais comporta a análise isolada e estanque de um ramo jurídico Na verdade o Direito é um só são as relações jurídicas que podem ter diferente natureza Assim embora de forma sucinta é cabível indicar algumas linhas em que o Direito Administrativo se tangencia com outras disciplinas jurídicas No entanto antes de serem indicados os pontos de contato entre as disciplinas vale a pena relembrar um assunto sempre comentado a antiga classificação romana que admitia como os dois grandes ramos jurídicos o Direito Público e o Direito Privado Tal classificação está hoje superada como registram praticamente todos os estudiosos O fundamento está em que todo ramo jurídico contém de algum modo normas de ambos os campos significa portanto que nenhuma disciplina se afigura inflexível quanto à natureza das normas que a integram Se tal fundamento é verdadeiro não menos o é o fundamento de que em cada Direito predominam as normas de um ramo sobre as do outro E sob esse aspecto não há dúvida de que o Direito Administrativo se insere no ramo do Direito Público tal como ocorre com o Direito Constitucional o Direito Penal o Direito Processual o Direito Eleitoral e outros No campo do Direito Privado ficam em última instância o Direito Civil e o Direito Comercial ou Empresarial se assim se preferir A relação de maior intimidade do Direito Administrativo é com o Direito Constitucional E não poderia ser de outra maneira É o Direito Constitucional que alinhava as bases e os parâmetros do Direito Administrativo este é na verdade o lado dinâmico daquele Na Constituição se encontram os princípios da Administração Pública art 37 as normas sobre servidores públicos arts 39 a 41 e as competências do Poder Executivo arts 84 e 85 São mencionados ainda na Lei Maior os institutos da desapropriação arts 5º XXIV 182 4º III 184 e 243 das concessões e permissões de serviços públicos art 175 dos contratos administrativos e licitações arts 37 XXI e 22 XXVII e da responsabilidade extracontratual do Estado art 37 6º entre outros Com o Direito Processual o Direito Administrativo se relaciona pela circunstância de haver em ambos os ramos a figura do processo embora incidam alguns princípios próprios em cada disciplina existem inevitáveis pontos de ligação entre os processos administrativos e judiciais Como exemplo lembrese que o direito ao contraditório e à ampla defesa incide tanto numa como noutra categoria art 5º LV CF Por outro lado nos processos administrativos de natureza acusatória são aplicáveis alguns postulados e normas do processo penal27 No que diz respeito ao processo civil este prevê algumas normas que consideram especificamente o Estado como parte da relação processual e que por isso lhe outorgam algumas prerrogativas Exemplos prazo em dobro para todas as manifestações processuais art 183 CPC sujeição ao duplo grau obrigatório de jurisdição embora com algumas exceções de sentença proferida contra União Estados Distrito Federal Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público bem como da que julga procedentes embargos à execução fiscal art 496 I e II CPC só tendo eficácia a decisão após apreciação pelo tribunal A relação com o Direito Penal se consuma através de vários elos de ligação Um deles é a previsão no Código Penal dos crimes contra a Administração Pública arts 312 a 326 Código Penal e a definição dos sujeitos passivos desses delitos art 327 caput e 1º Código Penal A interseção se dá também no caso de normas penais em branco aquelas cujo conteúdo pode completarse com normas administrativas Também com o Direito Tributário há matérias conexas e relacionadas Uma delas é a que outorga ao Poder Público o exercício do poder de polícia atividade tipicamente administrativa e remunerada por taxas art 145 II CF e arts 77 e 78 do Código Tributário Nacional De outro ângulo temse que as normas de arrecadação tributária se inserem dentro do Direito Administrativo O Direito do Trabalho é outra disciplina que apresenta alguns pontos de contato com o Direito Administrativo Primeiramente porque as normas reguladoras da função fiscalizadora das relações de trabalho estão integradas no Direito Administrativo Depois é de se reconhecer que ao EstadoAdministração é permitido o recrutamento de servidores pelo regime trabalhista aplicandose preponderantemente a essa relação jurídica as normas da Consolidação das Leis do Trabalho CLT Existem ainda relações entre o Direito Administrativo e os Direitos Civil e Comercial ou Empresarial Digase aliás que são intensas essas relações À guisa de exemplo todavia vale anotar que a teoria civilista dos atos e negócios jurídicos e a teoria geral dos contratos se aplica supletivamente aos atos e contratos administrativos vide por exemplo o art 54 da Lei nº 86661993 o Estatuto dos Contratos e Licitações Numa outra vertente destaquese que o Estado pode criar empresas públicas e sociedades de economia mista para a exploração de atividade econômica art 173 1º CF A nova Lei de Falências Lei nº 11101 de 922005 a seu turno exclui do regime falimentar aquelas entidades administrativas Por último é de atentarse para as relações que alguns novos ramos jurídicos mantêm com o Direito Administrativo Como exemplo citese o Direito Urbanístico que objetivando o estudo a pesquisa e as ações de política urbana contém normas tipicamente de Direito Administrativo Poderia até mesmo dizerse sem receio de errar que se trata de verdadeiro subsistema do Direito Administrativo O Estatuto da Cidade Lei nº 10257 de 1072001 dispõe sobre vários instrumentos próprios desse ramo como II 1 as licenças as obrigações urbanísticas o estudo prévio de impacto de vizinhança etc Administração Pública Sentidos Há um consenso entre os autores no sentido de que a expressão administração pública é de certo modo duvidosa exprimindo mais de um sentido Uma das razões para o fato é a extensa gama de tarefas e atividades que compõem o objetivo do Estado Outra é o próprio número de órgãos e agentes públicos incumbidos de sua execução Exatamente por isso é que para melhor precisar o sentido da expressão devemos dividilo sob a ótica dos executores da atividade pública de um lado e da própria atividade de outro SENTIDO OBJETIVO O verbo administrar indica gerir zelar enfim uma ação dinâmica de supervisão O adjetivo pública pode significar não só algo ligado ao Poder Público como também à coletividade ou ao público em geral O sentido objetivo pois da expressão que aqui deve ser grafada com iniciais minúsculas28 deve consistir na própria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes caracterizando enfim a função administrativa com os lineamentos que procuramos registrar anteriormente vide item nº 3 Tratase da própria gestão dos interesses públicos executada pelo Estado seja através da prestação de serviços públicos seja por sua organização interna ou ainda pela intervenção no campo privado algumas vezes até de forma restritiva poder de polícia Seja qual for a hipótese da administração da coisa pública res publica é inafastável a conclusão de que a destinatária última dessa gestão há de ser a própria sociedade ainda que a atividade beneficie de forma imediata o Estado É que não se pode 2 conceber o destino da função pública que não seja voltado aos indivíduos com vistas a sua proteção segurança e bemestar Essa a administração pública no sentido objetivo SENTIDO SUBJETIVO A expressão pode também significar o conjunto de agentes órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas Tomase aqui em consideração o sujeito da função administrativa ou seja quem a exerce de fato Para diferenciar esse sentido da noção anterior deve a expressão conter as iniciais maiúsculas Administração Pública A Administração Pública sob o ângulo subjetivo não deve ser confundida com qualquer dos Poderes estruturais do Estado sobretudo o Poder Executivo ao qual se atribui usualmente a função administrativa Para a perfeita noção de sua extensão é necessário pôr em relevo a função administrativa em si e não o Poder em que é ela exercida Embora seja o Poder Executivo o administrador por excelência nos Poderes Legislativo e Judiciário há numerosas tarefas que constituem atividade administrativa como é o caso por exemplo das que se referem à organização interna dos seus serviços e dos seus servidores Desse modo todos os órgãos e agentes que em qualquer desses Poderes estejam exercendo função administrativa serão integrantes da Administração Pública A Constituição vigente é justo que se registre aliás se houve com elogiável técnica ao dispor em separado da Administração Pública Capítulo VII do Título III e dos Poderes estruturais da República Capítulos I II e III do Título IV Os órgãos e agentes a que nos temos referido integram as entidades estatais ou seja aquelas que compõem o sistema federativo União Estados Distrito Federal e Municípios Entretanto existem algumas pessoas jurídicas incumbidas por elas da execução da função III 1 2 administrativa Tais pessoas também se incluem no sentido de Administração Pública São elas as autarquias sociedades de economia mista empresas públicas e fundações públicas No primeiro caso temos a Administração Direta responsável pelo desempenho das atividades administrativas de forma centralizada no segundo se forma a Administração Indireta exercendo as entidades integrantes a função administrativa descentralizadamente As referidas entidades por estarem unidas por pontos de identificação e por outros de distinção serão examinadas em capítulo próprio Capítulo 9 a que remetemos o leitor Órgãos Públicos INTRODUÇÃO A noção de Estado como visto não pode abstrairse da de pessoa jurídica O Estado na verdade é considerado um ente personalizado seja no âmbito internacional seja internamente Quando se trata de Federação vigora o pluripersonalismo porque além da pessoa jurídica central existem outras internas que compõem o sistema político Sendo uma pessoa jurídica o Estado manifesta sua vontade através de seus agentes ou seja as pessoas físicas que pertencem a seus quadros Entre a pessoa jurídica em si e os agentes compõe o Estado um grande número de repartições internas necessárias à sua organização tão grande é a extensão que alcança e tamanhas as atividades a seu cargo Tais repartições é que constituem os órgãos públicos A RELAÇÃO ÓRGÃOPESSOA Primitivamente se entendeu que os agentes eram mandatários do Estado teoria do mandato Não podia prosperar a teoria porque despido de 21 22 vontade não poderia o Estado outorgar mandato Passouse a considerar os agentes como representantes do Estado teoria da representação Acerbas foram também as críticas a essa teoria Primeiro porque o Estado estaria sendo considerado como uma pessoa incapaz que precisa da representação Depois porque se o dito representante exorbitasse de seus poderes não se poderia atribuir responsabilidade ao Estado este como representado A solução seria à evidência iníqua e inconveniente Por inspiração do jurista alemão OTTO GIERKE foi instituída a teoria do órgão e segundo ela a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem sendo eles mesmos os órgãos compostos de agentes29 Característica Básica A característica fundamental da teoria do órgão consiste no princípio da imputação volitiva ou seja a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence Há pois uma relação jurídica externa entre a pessoa jurídica e outras pessoas e uma relação interna que vincula o órgão à pessoa jurídica a que pertence A teoria tem aplicação concreta na hipótese da chamada função de fato Desde que a atividade provenha de um órgão não tem relevância o fato de ter sido exercida por um agente que não tenha investidura legítima Bastam a aparência da investidura e o exercício da atividade pelo órgão nesse caso os efeitos da conduta vão ser imputados à pessoa jurídica Criação e Extinção Representando compartimentos internos da pessoa pública os órgãos públicos não são livremente criados e extintos pela só vontade da Administração Tanto a criação como a extinção de órgãos dependem de lei e nesse sentido dispõe a vigente Constituição quando inclui a exigência na relação das denominadas reservas legais matérias cuja disciplina é reservada à lei art 48 XI Anteriormente era exigida lei para a criação estruturação e atribuições dos órgãos mas com a nova redação dada ao dispositivo pela EC nº 32 de 1192001 a exigência passou a alcançar apenas a criação e a extinção de órgãos Em consequência a estruturação e as atribuições podem ser processadas por decreto do Chefe do Executivo como consta aliás no art 84 VI a da CF também alterado pela referida Emenda O STF a nosso ver com acerto suspendeu cautelarmente a eficácia de decreto expedido pelo Chefe do Executivo pelo qual este unilateralmente decretava a extinção de vários órgãos da administração federal cuja existência tenha sido mencionada em lei em sentido formal ainda que ausente referência à competência ou à composição condição essa porém de fundamento duvidoso e não acatada por alguns dos julgadores30 A Constituição não suscita esse requisito arts 84 VI a e 48 X CF daí por que entendemos que com menção ou não em lei formal a extinção do órgão nunca pode ser unilateral por ato do Executivo estando clara a reserva de participação do Poder Legislativo Não obstante pelo evidente interesse da Administração a Carta reserva ao Presidente da República e por simetria aos demais Chefes de Executivo iniciativa privativa para deflagrar o processo legislativo sobre a matéria art 61 1º II e CF31 A EC nº 322001 alterando este último dispositivo fez remissão ao art 84 VI da CF também alterado pela aludida Emenda como vimos segundo o qual é da competência do Presidente da República dispor mediante decreto sobre organização e funcionamento da Administração Federal desde que não haja aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos Sendo assim são legítimas a transformação e a reengenharia de órgãos públicos por ato privativo do Chefe do Executivo e portanto dispensada lei quando tais fatos administrativos se incluírem no mero processo de organização da administração pública A nova diretriz constitucional já tinha o endosso de parte da doutrina segundo a qual seria lícito que o Executivo criasse órgãos auxiliares inferiores ou subalternos desde que aproveitasse os cargos já existentes e tivesse a competência delegada por lei somandose ainda a condição de não serem praticados atos que pudessem constranger a esfera jurídica dos particulares32 De qualquer forma a Constituição agora parece ter dirimido qualquer dúvida a respeito dessa possibilidade Sobre o poder de deflagrar o processo legislativo para a criação de órgãos públicos iniciativa reservada ou privativa dois aspectos merecem realce De um lado é inconstitucional a lei sobre a matéria que se tenha originado da iniciativa de outro órgão se a iniciativa por exemplo é do Chefe do Poder Executivo o projeto de lei não pode ser apresentado por membro ou comissão do Legislativo33 De outro deve ser lembrado que a Constituição aponta hipóteses em que a iniciativa reservada é atribuída a órgãos diversos Assim além do art 61 1º II e da CF iniciativa do Presidente da República e por simetria dos demais Chefes do Executivo encontrase tal tipo de iniciativa nos arts 96 II c e d iniciativa dos Tribunais judiciários 127 2º iniciativa do Ministério Público e 134 4º iniciativa da Defensoria Pública34 No Poder Legislativo a criação e a extinção de órgãos se situam dentro do poder que têm suas Casas de dispor sobre sua organização e funcionamento conforme previsto nos arts 51 IV Câmara dos Deputados e 52 XIII Senado Federal Por via de consequência não dependem de lei mas sim de atos administrativos praticados pelas respectivas Casas Como retratam princípios extensíveis atinentes à organização funcional tais mandamentos aplicamse também ao Legislativo de Estados Distrito Federal e Municípios 3 4 TEORIAS DE CARACTERIZAÇÃO DO ÓRGÃO Estudioso do tema CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO observa em sua conhecida monografia35 que há três teorias que procuram caracterizar os órgãos públicos A primeira teoria é a subjetiva e de acordo com ela os órgãos públicos são os próprios agentes públicos Tal pensamento não se coaduna com a realidade administrativa pois que a ser assim se desaparecido o agente extinto estaria também o órgão Temos ainda a teoria objetiva órgãos públicos seriam as unidades funcionais da organização administrativa A crítica à teoria objetiva também tem procedência é que prendendose apenas à unidade funcional em si repudiase o agente que é o verdadeiro instrumento através do qual as pessoas jurídicas recebem a oportunidade de querer e agir A terceira é a teoria eclética que não rechaça qualquer dos dois elementos nem o objetivo significando os círculos de competência nem o subjetivo ligado aos próprios agentes públicos Também essa teoria merece a crítica que lhe é feita no sentido de que incide no mesmo contrassenso das primeiras O pensamento moderno reside em caracterizarse o órgão público como um círculo efetivo de poder que para tornar efetiva a vontade do Estado precisa estar integrado pelos agentes Em outras palavras os dois elementos se reclamam entre si mas não constituem uma só unidade36 CONCEITO Ante a fixação dessas premissas podese conceituar o órgão público como o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas sendo integrado por agentes que quando as executam manifestam a própria vontade do Estado 5 CAPACIDADE PROCESSUAL Como círculo interno de poder o órgão em si é despersonalizado apenas integra a pessoa jurídica A capacidade processual é atribuída à pessoa física ou jurídica como averba o art 70 do CPC Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade de estar em juízo Sendo assim o órgão não pode como regra geral ter capacidade processual ou seja idoneidade para figurar em qualquer dos polos de uma relação processual Faltaria a presença do pressuposto processual atinente à capacidade de estar em juízo Nesse sentido já decidiu o STF37 e têm decidido os demais Tribunais38 Diferentemente se passa com relação ao mandado de segurança mandado de injunção e habeas data em tais ações o polo passivo é integrado pela autoridade pessoa física com função pública que pertence ao órgão tendo a lei conferido a ela a capacidade processual De algum tempo para cá todavia tem evoluído a ideia de conferir capacidade a órgãos públicos para certos tipos de litígio Um desses casos é o da impetração de mandado de segurança por órgãos públicos de natureza constitucional quando se trata da defesa de sua competência violada por ato de outro órgão Em consequência para exemplificar a Assembleia Legislativa Estadual a par de ser órgão com autonomia financeira expressa no orçamento do Estado goza legalmente de independência organizacional É titular de direitos subjetivos o que lhe confere a chamada personalidade judiciária que a autoriza a defender os seus interesses em juízo Tem pois capacidade processual39 Em outra hipótese já se admitiu mandado de segurança impetrado por Câmara Municipal contra o Prefeito para o fim de obrigálo à devida prestação de contas ao Legislativo tendo sido concedida a segurança40 Repitase porém que essa excepcional personalidade judiciária só é aceita em relação aos órgãos mais elevados do Poder Público de envergadura constitucional quando defendem suas prerrogativas e 6 61 competências Por outro lado esse tipo de conflito se passa entre órgãos da mesma natureza como é o caso talvez o mais comum de litígio entre o Executivo e o Legislativo e como pertencem à mesma pessoa política não haveria mesmo outra alternativa senão admitirlhes por exceção a capacidade processual O que não nos parece tecnicamente adequado é a formação de litisconsórcio entre o órgão e a própria pessoa a que pertence como já foi decidido41 Ou a personalidade judiciária é atribuída ao órgão em si para a defesa de sua competência ou se o problema é diverso a capacidade deve ser da pessoa federativa ainda que a controvérsia atinja mais especificamente determinado órgão Para os conflitos entre órgãos comuns da Administração a solução deve ter caráter interno e ser processada pelos órgãos a que são subordinados em observância ao princípio da hierarquia administrativa Mais recentemente veio a dispor o Código do Consumidor Lei nº 8078 de 1191990 que são legitimados para promover a liquidação e execução de indenização as entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta ainda que sem personalidade jurídica especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código art 82 III Como se observa o legislador aqui admitiu expressamente a capacidade e legitimidade de órgãos na relação processual Tal situação processual digase por oportuno é excepcional e só admissível ante expressa previsão legal CLASSIFICAÇÃO São os mais diversos os critérios adotados para definirse a classificação dos órgãos públicos Veremos os mais importantes Quanto à pessoa federativa de acordo com a estrutura em que estejam integrados os órgãos dividemse em federais estaduais distritais e municipais 62 63 a b Quanto à situação estrutural esse critério leva em conta a situação do órgão ou da estrutura estatal Classificamse em 1º Diretivos aqueles que detêm funções de comando e direção e 2º Subordinados os incumbidos das funções rotineiras de execução42 Quanto à composição sob esse aspecto podem os órgãos dividirse em singulares quando integrados por um só agente como a Chefia do Executivo o inventariante judicial e coletivos os mais comuns quando compostos por vários agentes Estes últimos podem subdividir se em dois grupos Órgãos de Representação Unitária aqueles em que a exteriorização da vontade do dirigente do órgão é bastante para consubstanciar a vontade do próprio órgão É o caso por exemplo de um Departamento ou de uma Coordenadoria a manifestação volitiva do órgão é representada pela manifestação volitiva do Diretor ou do Coordenador Órgãos de Representação Plúrima aqueles em que a exteriorização da vontade do órgão quando se trata de expressar ato inerente à função institucional do órgão como um todo emana da unanimidade ou da maioria das vontades dos agentes que o integram normalmente através de votação É o caso de Conselhos Comissões ou Tribunais Administrativos Como a manifestação do órgão resulta da vontade conjugada de seus membros têm sido denominados de órgãos colegiados43 Ressaltese contudo que se o ato é de rotina administrativa a vontade do órgão de representação plúrima será materializada pela manifestação volitiva apenas de seu presidente Ademais se for impetrado mandado de segurança contra ato do órgão a notificação para prestar informações deverá ser dirigida exclusivamente ao agente que exerça a sua presidência44 IV V Agentes Públicos Os agentes são o elemento físico da Administração Pública Na verdade não se poderia conceber a Administração sem a sua presença Como visto anteriormente tópico III nº 3 não se pode abstrair dos agentes para a projeção da vontade do Estado Agentes públicos são todos aqueles que a qualquer título executam uma função pública como prepostos do Estado São integrantes dos órgãos públicos cuja vontade é imputada à pessoa jurídica Compõem portanto a trilogia fundamental que dá o perfil da Administração órgãos agentes e funções Em virtude da variada fisionomia das relações jurídicas que os vinculam ao Estado permitimonos examinar o tema relativo aos agentes públicos em local próprio Capítulo 11 Princípios Administrativos Princípios administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública Representam cânones pré normativos norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas Bem observa CRETELLA JÚNIOR que não se pode encontrar qualquer instituto do Direito Administrativo que não seja informado pelos respectivos princípios45 A doutrina moderna temse detido para a obtenção do melhor processo de interpretação no estudo da configuração das normas jurídicas Segundo tal doutrina nela destacados os ensinamentos de ROBERT ALEXY e RONALD DWORKIN as normas jurídicas admitem classificação em duas categorias básicas os princípios e as regras As regras são operadas de modo disjuntivo vale dizer o conflito entre elas é dirimido no plano da validade aplicáveis ambas a uma mesma situação uma delas apenas a regulará atribuindose à outra o caráter de nulidade Os princípios ao 1 revés não se excluem do ordenamento jurídico na hipótese de conflito dotados que são de determinado valor ou razão o conflito entre eles admite a adoção do critério da ponderação de valores ou ponderação de interesses vale dizer deverá o intérprete averiguar a qual deles na hipótese sub examine será atribuído grau de preponderância Não há porém nulificação do princípio postergado este em outra hipótese e mediante nova ponderação de valores poderá ser o preponderante afastandose o outro princípio em conflito46 Adotandose essa nova análise poderá ocorrer também em sede de Direito Administrativo a colisão entre princípios sobretudo os de índole constitucional sendo necessário verificar após o devido processo de ponderação de seus valores qual o princípio preponderante e pois aplicável à hipótese concreta Não são unânimes os autores quanto a tais princípios muitos deles originados de enfoques peculiares à Administração Pública e vistos pelos estudiosos como de maior relevância Por ter a Constituição Federal enunciado alguns princípios básicos para a Administração vamos considerálos expressos para distinguilos daqueles outros que não o sendo são aceitos pelos publicistas e que denominaremos de reconhecidos PRINCÍPIOS EXPRESSOS A Constituição vigente ao contrário das anteriores dedicou um capítulo à Administração Pública Capítulo VII do Título III e no art 37 deixou expressos os princípios a serem observados por todas as pessoas administrativas de qualquer dos entes federativos Convencionamos denominálos de princípios expressos exatamente pela menção constitucional 11 Revelam eles as diretrizes fundamentais da Administração de modo que só se poderá considerar válida a conduta administrativa se estiver compatível com eles Princípio da Legalidade O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei Não o sendo a atividade é ilícita47 Tal postulado consagrado após séculos de evolução política tem por origem mais próxima a criação do Estado de Direito ou seja do Estado que deve respeitar as próprias leis que edita O princípio implica subordinação completa do administrador à lei Todos os agentes públicos desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas48 Na clássica e feliz comparação de HELY LOPES MEIRELLES enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza49 É extremamente importante o efeito do princípio da legalidade no que diz respeito aos direitos dos indivíduos Na verdade o princípio se reflete na consequência de que a própria garantia desses direitos depende de sua existência autorizandose então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei Uma conclusão é inarredável havendo dissonância entre a conduta e a lei deverá aquela ser corrigida para eliminarse a ilicitude Não custa lembrar por último que na teoria do Estado moderno há duas funções estatais básicas a de criar a lei legislação e a de executar a lei administração e jurisdição Esta última pressupõe o exercício da 12 primeira de modo que só se pode conceber a atividade administrativa diante dos parâmetros já instituídos pela atividade legisferante Por isso é que administrar é função subjacente à de legislar O princípio da legalidade denota exatamente essa relação só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei Princípio da Impessoalidade A referência a esse princípio no texto constitucional no que toca ao termo impessoalidade constituiu uma surpresa para os estudiosos que não o empregavam em seus trabalhos Impessoal é o que não pertence a uma pessoa em especial50 ou seja aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica Nesse ponto representa uma faceta do princípio da isonomia Por outro lado para que haja verdadeira impessoalidade deve a Administração voltarse exclusivamente para o interesse público e não para o privado vedandose em consequência sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria segundo o qual o alvo a ser alcançado pela Administração é somente o interesse público e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular porquanto haverá nesse caso sempre uma atuação discriminatória51 Não se pode deixar de fora a relação que a finalidade da conduta administrativa tem com a lei Uma atividade e um fim supõem uma norma que lhes estabeleça entre ambos o nexo necessário na feliz síntese de CIRNE LIMA52 Como a lei em si mesma deve respeitar a isonomia porque a isso a Constituição a obriga art 5º caput e inciso I a função administrativa nela baseada também deverá fazêlo sob pena de cometerse 13 desvio de finalidade que ocorre quando o administrador se afasta do escopo que lhe deve nortear o comportamento o interesse público53 Embora sob a expressão desvio de finalidade o princípio da impessoalidade tem proteção no direito positivo o art 2º alínea e da Lei nº 47171965 que regula a ação popular comina com a sanção de invalidade o desvio de finalidade Assim portanto deve ser encarado o princípio da impessoalidade a Administração há de ser impessoal sem ter em mira este ou aquele indivíduo de forma especial54 A propósito do princípio da impessoalidade e de sua matriz o princípio da isonomia é oportuno ressalvar que têm sido admitidas exceções para sua aplicação Uma delas diz respeito ao sistema de cotas em que se prevê reserva de vagas pelo critério étnicosocial para ingresso em instituições de nível superior O STF fundandose no art 5º caput da CF e fazendo sobrelevar a igualdade material sobre a formal considerou constitucional tal ação afirmativa que traduz política de inclusão social com o objetivo de suplantar desigualdades oriundas do processo histórico do país muito embora os destinatários obtenham maiores vantagens que os demais interessados55 Não obstante a matéria é profundamente polêmica havendo muitos setores da sociedade que não aceitam nesse caso o privilégio de tratamento e entendem que outras políticas devem ser executadas para a inclusão étnicosocial opinião que merece o nosso abono De outro lado erigese o critério de raça como elemento diferencial de nossa sociedade e não como fator de agregação conforme seria desejável em termos sociológicos Princípio da Moralidade O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta Deve não só averiguar os critérios de conveniência oportunidade e justiça em suas ações mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto Acrescentamos que tal forma de conduta deve existir não somente nas relações entre a Administração e os administrados em geral como também internamente ou seja na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram56 O art 37 da Constituição Federal também a ele se referiu expressamente e podese dizer sem receio de errar que foi bem aceito no seio da coletividade já sufocada pela obrigação de ter assistido aos desmandos de maus administradores frequentemente na busca de seus próprios interesses ou de interesses inconfessáveis relegando para último plano os preceitos morais de que não deveriam afastarse O que pretendeu o Constituinte foi exatamente coibir essa imoralidade no âmbito da Administração Pensamos todavia que somente quando os administradores estiverem realmente imbuídos de espírito público é que o princípio será efetivamente observado Aliás o princípio da moralidade está indissociavelmente ligado à noção do bom administrador que não somente deve ser conhecedor da lei como dos princípios éticos regentes da função administrativa57 Dentre as formas de imoralidade a corrupção é sem dúvida a mais escandalosa na Administração Tratase de fenômeno mundial mas em alguns países com razoável padrão ético ela é pontual havendo apenas atos de corrupção em outros no entanto com baixo padrão como é o nosso caso ela é sistêmica surgindo mesmo um estado de corrupção58 A Constituição referiuse expressamente ao princípio da moralidade no art 37 caput Embora o conteúdo da moralidade seja diverso do da legalidade o fato é que aquele está normalmente associado a este Em algumas ocasiões a imoralidade consistirá na ofensa direta à lei e aí violará ipso facto o princípio da legalidade Em outras residirá no tratamento discriminatório positivo ou negativo dispensado ao administrado nesse caso vulnerado estará também o princípio da impessoalidade requisito em última análise da legalidade da conduta administrativa59 A falta de moralidade administrativa pode afetar vários aspectos da atividade da Administração Quando a imoralidade consiste em atos de improbidade que como regra causam prejuízos ao erário o diploma regulador é a Lei nº 8429 de 261992 que prevê as hipóteses configuradoras da falta de probidade na Administração bem como estabelece as sanções aplicáveis a agentes públicos e a terceiros quando responsáveis por esse tipo ilegítimo de conduta Ao mesmo tempo contempla os instrumentos processuais adequados à proteção dos cofres públicos admitindo entre outras ações de natureza cautelar de sequestro e arresto de bens e o bloqueio de contas bancárias e aplicações financeiras sem contar logicamente a ação principal de perdimento de bens ajuizada pelo Ministério Público ou pela pessoa de direito público interessada na reconstituição de seu patrimônio lesado60 Outro instrumento relevante de tutela jurisdicional é a ação popular contemplada no art 5º LXXIII da vigente Constituição Anteriormente só direcionada à tutela do patrimônio público econômico passou a tutelar mais especificamente outros bens jurídicos de inegável destaque social como o meio ambiente o patrimônio histórico e cultural e a moralidade administrativa Pela ação popular regulamentada pela Lei nº 4717 de 2961965 qualquer cidadão pode deduzir a pretensão de anular atos do Poder Público contaminados de imoralidade administrativa Por isso advogamos o entendimento de que o tradicional pressuposto da lesividade tido como aquele causador de dano efetivo ou presumido ao patrimônio público restou bastante mitigado diante do novo texto constitucional na medida em que guarda maior adequação à tutela do patrimônio em seu sentido econômico Quando a Constituição se refere a atos lesivos à moralidade administrativa deve entenderse que a ação é cabível pelo simples fato de ofender esse princípio independentemente de haver ou não efetiva lesão patrimonial61 Por fim não se pode esquecer de também citar a ação civil pública prevista no art 129 III da CF como uma das funções institucionais do Ministério Público e regulamentada pela Lei nº 7347 de 2471985 como outro dos instrumentos de proteção à moralidade administrativa Esta se encontra inserida não somente no conceito de patrimônio social como também dentre os interesses difusos ambos referidos naquele dispositivo constitucional62 A Lei Orgânica do Ministério Público Lei nº 8625 de 1221993 consagra com base naqueles bens jurídicos a defesa da moralidade administrativa pela ação civil pública promovida pelo Ministério Público63 É fácil observar desse modo que não faltam instrumentos de combate a condutas e atos ofensivos ao princípio da moralidade administrativa Cumpre isso sim aos órgãos competentes e aos cidadãos em geral diligenciar para que se invalidem esses atos e se apliquem aos responsáveis severas punições isso é óbvio enquanto o futuro não demonstrar que os administradores públicos e as pessoas em geral estejam realmente mais apegados aos valores morais que devem inspirar uma sociedade justa e equânime64 Quanto à necessidade de preservar os padrões de moralidade no serviço público é justo sublinhar e também aplaudir a disciplina aprovada pelo Conselho Nacional de Justiça em resolução regulamentadora de dispositivo constitucional pela qual ficou expressamente vedada a condenável prática do nepotismo sem dúvida uma das revoltantes formas de improbidade na Administração65 Para tanto ficou proibida a nomeação para cargos em comissão ou funções gratificadas de cônjuge ou companheiro ou parente em linha direta ou por afinidade até o terceiro grau inclusive de membros de tribunais juízes e servidores investidos em cargos de direção ou assessoramento estendendose a vedação à ofensa por via oblíqua concretizada pelo favorecimento recíproco ou por cruzamento o parente de uma autoridade subordinase formalmente a outra ao passo que o parente desta ocupa cargo vinculado àquela Excetuamse da vedação para tais hipóteses é claro os casos em que a nomeação recai sobre cônjuge ou parente que ocupam cargos efetivos por efeito de aprovação em concurso público Ainda assim porém não podem exercer funções com subordinação direta ao juiz ou à autoridade administrativa aos quais estejam vinculados por matrimônio união estável ou parentesco A norma proibitiva é oportuno consignar pretende alcançar isto sim parentes que sequer integram os quadros funcionais propiciando seu ingresso nestes portanto sem concurso público Não há vedação à referida subordinação direta contudo se o servidor designado é concursado e não ocupa função de confiança remunerada e isso para não haver ofensa ao princípio constitucional da acessibilidade art 37 I e II CF66 A vedação atinge da mesma forma a contratação temporária por prazo determinado das mesmas pessoas salvo quando comprovada necessidade temporária de excepcional interesse público como averba o art 37 IX da CF e por meio de processo seletivo bem como a contratação de pessoa jurídica de que sejam sócios gerentes ou diretores os aludidos parentes Ficou vedada ainda a contratação de prestação de serviço com empresa que tenha entre seus empregados cônjuges ou parentes de juízes e de titulares de cargos de direção e assessoramento O Conselho Nacional do Ministério Público CNMP por sua vez também editou algumas resoluções para disciplinar a questão do nepotismo A despeito da resistência oposta por alguns setores do Poder Judiciário o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da aludida Resolução ao argumento de que se encontra em completa sintonia com os axiomas constitucionais previstos no art 37 da Lei Maior sobretudo no que tange aos princípios da impessoalidade eficiência e igualdade ao mesmo tempo em que repudiou a tese de ofensa ao princípio federativo eis que o CNJ não usurpou qualquer função atribuída ao Poder Legislativo67 A Corte Suprema todavia não cingiu a sua orientação apenas ao Poder Judiciário E nem seria razoável que o fizesse afinal não é o único responsável por tal prática Desse modo considerou ofensiva à Constituição qualquer nomeação para cargos ou funções de confiança ou ainda funções gratificadas de cônjuge companheiro ou parente em linha reta colateral ou por afinidade até o terceiro grau inclusive do agente nomeante ou de servidor que na mesma pessoa jurídica ocupe cargo de direção chefia ou assessoramento A vedação estendese à administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União Estados Distrito Federal e Municípios Nela se inclui ainda o nepotismo transverso ou nepotismo cruzado ou seja aquele resultante de ajuste mediante designações recíprocas68 A determinação guarda algum radicalismo e certamente provocará algumas injustiças visto que existem parentes ocupando cargos e funções de confiança dotados de eficiência interesse administrativo e espírito público Não obstante tantos foram os abusos cometidos e os apadrinhamentos ocorridos e tão densa se revelou a insatisfação social com esse estado de coisas que a reação acabou por exceder os limites em função dos quais foi oposta Essa é a constatação que numa visão sociológica frequentemente se encontra Por outro lado a norma tal como veiculada provocará algumas complexidades em sua aplicação Ficaram porém fora da proibição as nomeações de parente para cargos políticos como os de Ministro ou Secretário Estadual ou Municipal e isso em virtude de terem esses cargos natureza eminentemente política diversa portanto da que caracteriza os cargos e funções de confiança em geral os quais têm feição nitidamente administrativa Sendo assim será lícito que Governador nomeie irmão para o cargo de Secretário de Estado ou que Prefeito nomeie sua filha para o cargo de Secretária Municipal de 14 Educação69 De qualquer modo devem ser evitadas tais nomeações se possível independentemente da natureza política dos cargos sempre vai pairar uma suspeita de favorecimento ilegítimo70 A clara preocupação do governo com os parâmetros da ética pública evidenciouse com a edição da Lei nº 12813 de 1652013 que dispõe sobre o conflito de interesses no Poder Executivo federal assim entendido o confronto entre os interesses públicos e privados relacionado a titulares e extitulares de cargos e empregos em três situações funcionais a agentes ocupantes de cargos políticos ou administrativos de alta hierarquia71 b agentes com acesso a informações privilegiadas aptas a trazer vantagem econômica para o agente ou terceiro c agentes que deixaram seu cargo ou emprego agora sujeitos a determinados impedimentos concernentes ao uso e divulgação de dados públicos A conduta contrária aos impedimentos e restrições da lei pode configurarse como improbidade administrativa nos termos da Lei nº 84291992 e como infração funcional sujeita à pena de demissão e apurada conforme as regras da Lei nº 81121990 Estatuto dos Servidores Públicos Federais inclusive quanto à responsabilização do servidor A lei pode asseverarse sem receio de engano seria desnecessária se fosse diversa a valoração ética da sociedade e em consequência dos servidores públicos Aditese por fim que a lei é federal vale dizer aplicase exclusivamente à União muito embora nos demais entes federativos possa ser apurada a ilicitude das condutas Princípio da Publicidade Outro princípio mencionado na Constituição é o da publicidade Indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados e isso porque constitui fundamento do princípio propiciarlhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos Só com a transparência dessa conduta 1 2 3 é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem É para observar esse princípio que os atos administrativos são publicados em órgãos de imprensa ou afixados em determinado local das repartições administrativas ou ainda mais modernamente divulgados por outros mecanismos integrantes da tecnologia da informação como é o caso da Internet O princípio da publicidade pode ser concretizado por alguns instrumentos jurídicos específicos citandose entre eles o direito de petição pelo qual os indivíduos podem dirigirse aos órgãos administrativos para formular qualquer tipo de postulação art 5º XXXIV a CF as certidões que expedidas por tais órgãos registram a verdade de fatos administrativos cuja publicidade permite aos administrados a defesa de seus direitos ou o esclarecimento de certas situações art 5º XXXIV b CF e a ação administrativa ex officio de divulgação de informações de interesse público72 Negado o exercício de tais direitos ou ainda não veiculada a informação ou veiculada incorretamente evidenciada estará a ofensa a direitos de sede constitucional rendendo ensejo a que o prejudicado se socorra dos instrumentos constitucionais para garantir a restauração da legalidade o mandado de segurança art 5º LXIX CF e o habeas data art 5º LXXII CF Por outro lado não se deve perder de vista que todas as pessoas têm o direito à informação ou seja o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo com exceção das situações resguardadas por sigilo Esse é o mandamento constante do art 5º XXXIII da CF À Administração Pública cabe dar cumprimento ao dispositivo como forma de observar o princípio da publicidade Embora nascido com o timbre de direito individual atualmente o direito à informação dos órgãos públicos espelha dimensão coletiva no sentido de que a todos de um modo geral deve assegurarse o direito73 Complementando o conteúdo do aludido direito previu a Constituição o direito de acesso à informação art 37 3º II CF por meio do qual se deve viabilizar o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo desde que respeitados o direito à intimidade e à vida privada art 5º X CF e as situações legais de sigilo art 5º XXXIII CF Para dar concretude a todos esses mandamentos constitucionais foi promulgada a Lei nº 12527 de 18112011 Lei de Acesso à Informação com incidência sobre a União Estados Distrito Federal e Municípios que passou a regular tanto o direito à informação quanto o direito de acesso a registros e informações nos órgãos públicos74 aplicável a a toda a Administração Direta e Indireta autarquias fundações empresas públicas e sociedades de economia mista b a entidades sob controle direto ou indireto dos entes federativos e no que for cabível c às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos do orçamento diretamente ou mediante contratos de gestão termos de parceria convênios subvenções sociais e outros benefícios similares75 No sistema da Lei de Acesso foram contempladas duas formas de publicidade A primeira foi denominada de transparência ativa marcada pelo fato de que as informações são transmitidas ex officio pela Administração inclusive pela referência nos respectivos sítios eletrônicos A segunda chamase transparência passiva caracterizandose pelo procedimento em que o interessado formula sua postulação ao órgão que detém a informação76 A lei traça regras sobre o acesso a informações e as formas de divulgação exigindo que qualquer negativa ao direito seja fundamentada ou seja tenha motivação específica sob pena de sujeitarse o responsável a medidas disciplinares77 O pedido do interessado deve indicar sua identificação e a especificação da informação solicitada art 10 Em nosso entender porém embora seja essa a regra geral poderá a Administração em casos excepcionais dispensar a exigência e isso porque a própria lei admite a divulgação ex officio de informações78 No caso de indeferimento tem o interessado o direito de obter o inteiro teor da decisão denegatória por certidão ou cópia art 14 bem como de interpor o devido recurso O procedimento terá a aplicação subsidiária da Lei nº 97841999 que rege o processo administrativo federal art 20 São contempladas no entanto restrições de acesso à informação cabíveis quando a divulgação puser em risco a segurança da sociedade ou do Estado art 23 Assim tais informações sujeitamse a uma classificação consideradas em três grupos ultrassecretas secretas e reservadas vigorando as restrições respectivamente nos prazos de vinte e cinco quinze e cinco anos a partir da produção do dado a ser informado79 Cabe ainda salientar que no intuito de consolidar a garantia de acesso a lei não somente previu sanções disciplinares a servidores que lhe ofendam as disposições art 33 como também isentou qualquer servidor de responsabilidade civil penal ou administrativa pela iniciativa de cientificar as autoridades superiores a respeito de fato que tenha implicado a prática de crimes ou atos de improbidade de que tenha conhecimento mesmo que este decorra do exercício de cargo emprego ou função80 No que se refere aos encargos a Constituição assegurou aos administrados o direito de acesso independentemente do pagamento de taxas art 5º XXXIV a e b Significa que ao Poder Público cabe o ônus da prestação do serviço de informar só se admitindo em algumas situações a cobrança ressarcitória ou seja aquela que corresponde ao efetivo gasto com o material empregado Para o fornecimento de certidão por exemplo não pode ser cobrada qualquer taxa mesmo dissimuladamente mas apenas o que representar dispêndio para a Administração81 No mesmo sentido dispôs a Lei nº 125272011 que é gratuito o serviço de busca e fornecimento de informação ressalvandose apenas as hipóteses de reprodução de documentos quando poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessário ao ressarcimento do custo do serviço art 12 O princípio da publicidade entretanto não pode deixar de ser harmonizado com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade exigindose práticas excessivas por parte da Administração Nessa trilha o STF já declarou inconstitucional dispositivo legal que determinava que atos do Executivo em jornais ou veículos similares mencionassem o custo para o erário Fundouse a decisão ainda no fato de que tal exigência poderia ser ainda mais dispendiosa para a Administração82 Outra questão levada à Corte foi a da legitimidade ou não de divulgação dos vencimentos brutos mensais dos servidores como medida de transparência administrativa Conquanto houvesse desacordo nas instâncias inferiores ficou decidido que o fato se coadunava com o princípio da publicidade ressalvandose contudo a necessidade de figurar exclusivamente o nome e a matrícula funcional do servidor vedada a divulgação de outros dados pessoais como CPF RG e endereço residencial83 A Lei nº 125272011 não previu claramente semelhante divulgação mas ao regulamentar a lei foi expedido o Decreto nº 7724 de 2652012 que impôs a publicidade de remuneração incluindo subsídio e vantagens pecuniárias84 Façamos duas observações Primeiramente a norma regulamentar é destinada apenas ao Poder Executivo como aliás figura no referido decreto Em segundo lugar será inconstitucional a publicidade de parcelas de cunho estritamente pessoal como pensão alimentícia plano médico prestação imobiliária etc todas elas protegidas pelo princípio da intimidade e da vida privada art 5º X CF85 Sem embargo da circunstância de que a publicidade dos atos constitui a regra o sistema jurídico repitase institui algumas exceções tendo em vista a excepcionalidade da situação e os riscos que eventual divulgação poderia acarretar O próprio art 5º XXXIII da CF resguarda o sigilo de informações quando se revela indispensável à segurança da sociedade e do Estado O mesmo ocorre na esfera judicial nos termos do art 93 IX da CF com a redação dada pela EC nº 452004 apesar de serem públicos os julgamentos poderá a lei limitar que em certos atos só estejam presentes as partes e seus advogados ou conforme a hipótese apenas estes últimos A Constituição pretendeu proteger o direito à intimidade do interessado diante de certos casos considerandoo prevalente sobre o princípio do interesse público à informação Vale dizer a própria Carta admitiu o conflito entre tais princípios indicando na ponderação de valores a ser feita pelo intérprete a preponderância do direito de sigilo e intimidade sobre o princípio geral de informação Entretanto é interessante anotar que relativamente a esses valores foi julgada constitucional a Lei Complementar nº 1052001 na parte em que admite que a Receita Federal receba dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos sem que haja prévia autorização judicial Não haveria no caso quebra de sigilo mas sim transferência de sigilo dos bancos para o órgão fiscal ambos protegidos contra o acesso de terceiros É exigível porém que o ente público instaure o processo administrativo adequado com oitiva do contribuinte interessado86 Situação que merece comentário diz respeito aos efeitos decorrentes da falta de publicidade mais comumente de publicação de atos administrativos Cuidase de saber se tal ausência se situa no plano da validade ou da eficácia Anteriormente a doutrina era mais inflexível considerando como inválido o ato sem publicidade ou seja a publicidade seria requisito de validade Modernamente temse entendido que cada hipótese precisa ser analisada separadamente inclusive a lei que disponha sobre ela Em várias situações a falta de publicidade não retira a validade do ato funcionando como fator de eficácia o ato é válido mas inidôneo para produzir efeitos jurídicos Se o for a irregularidade comporta saneamento87 Ultimamente temse desenvolvido a ação administrativa denominada de chamada pública também intitulada de chamamento público por meio da qual a Administração publica edital com o objetivo de divulgar a adoção de certas providências específicas e convocar interessados para participar da iniciativa indicando quando for o caso os critérios objetivos necessários à seleção É o caso entre outros da convocação de interessados para credenciamento junto à Administração ou de capacitação de comunidades para recebimento de algum serviço público ou ainda para apresentação de projetos e programas a serem estudados por órgãos administrativos Semelhante instrumento espelha sem dúvida a aplicação do princípio da publicidade na medida em que de forma transparente a Administração divulga seus objetivos e permite que interessados do setor privado acorram na medida de seus interesses Por oportuno cabe ainda dar destaque ao fato de que a publicidade não pode ser empregada como instrumento de propaganda pessoal de agentes públicos De acordo com o art 37 1º da CF a publicidade de atos programas serviços e campanhas dos órgãos públicos tem por objetivo somente educar informar e orientar É vedado às autoridades que se valham do sistema de divulgação de atos e fatos para promoção pessoal muito embora seja comum referido desvio numa demonstração de egocentrismo incompatível com o regime democrático Vulnerar aquele mandamento representa ao mesmo tempo ofensa aos princípios da impessoalidade e da moralidade como já têm decidido os nossos Tribunais exigindo rigorosa necessidade de coibir semelhantes práticas88 15 Princípio da Eficiência A EC nº 191998 que guindou ao plano constitucional as regras relativas ao projeto de reforma do Estado acrescentou ao caput do art 37 outro princípio o da eficiência denominado de qualidade do serviço prestado no projeto da Emenda Com a inclusão pretendeu o Governo conferir direitos aos usuários dos diversos serviços prestados pela Administração ou por seus delegados e estabelecer obrigações efetivas aos prestadores Não é difícil perceber que a inserção desse princípio revela o descontentamento da sociedade diante de sua antiga impotência para lutar contra a deficiente prestação de tantos serviços públicos que incontáveis prejuízos já causou aos usuários De fato sendo tais serviços prestados pelo Estado ou por delegados seus sempre ficaram inacessíveis para os usuários os meios efetivos para assegurar seus direitos Os poucos meios existentes se revelaram insuficientes ou inócuos para sanar as irregularidades cometidas pelo Poder Público na execução desses serviços A inclusão do princípio que passou a ser expresso na Constituição suscitou numerosas e acerbas críticas por parte de alguns estudiosos Uma delas consiste na imprecisão do termo Ou seja quando se pode dizer que a atividade administrativa é eficiente ou não Por outro lado afirmase ainda de nada adianta a referência expressa na Constituição se não houver por parte da Administração a efetiva intenção de melhorar a gestão da coisa pública e dos interesses da sociedade Com efeito nenhum órgão público se tornará eficiente por ter sido a eficiência qualificada como princípio na Constituição89 O que precisa mudar isto sim é a mentalidade dos governantes o que precisa haver é a busca dos reais interesses da coletividade e o afastamento dos interesses pessoais dos administradores públicos Somente assim se poderá falar em eficiência O núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e o que é mais importante a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza perfeição e rendimento funcional90 Há vários aspectos a serem considerados dentro do princípio como a produtividade e economicidade qualidade celeridade e presteza e desburocratização e flexibilização como acentua estudioso sobre o assunto91 Incluído em mandamento constitucional o princípio pelo menos prevê para o futuro maior oportunidade para os indivíduos exercerem sua real cidadania contra tantas falhas e omissões do Estado Tratase na verdade de dever constitucional da Administração que não poderá desrespeitálo sob pena de serem responsabilizados os agentes que derem causa à violação Digase entretanto que de nada adiantará a menção a tal princípio se não houver uma disciplina precisa e definida sobre os meios de assegurar os direitos dos usuários a qual digase por oportuno já há muito deveria ter sido instituída se tivesse sido regulamentado o art 37 3º da Constituição Federal que mesmo antes da alteração introduzida pela mencionada Emenda Constitucional previa expressamente a edição de lei para regular as reclamações relativas à prestação de serviços públicos Fora daí o princípio tanto quanto tem sido esse último mandamento tornarseá letra morta Vale a pena observar entretanto que o princípio da eficiência não alcança apenas os serviços públicos prestados diretamente à coletividade Ao contrário deve ser observado também em relação aos serviços administrativos internos das pessoas federativas e das pessoas a elas vinculadas Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo criando inclusive novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exercêlas Tais objetivos é que ensejaram as recentes ideias a respeito da administração gerencial nos Estados modernos public management segundo a qual se faz necessário identificar uma gerência pública compatível com as necessidades comuns da Administração sem prejuízo para o interesse público que impele toda a atividade administrativa92 A Emenda Constitucional nº 45 de 8122004 denominada de Reforma do Judiciário acrescentou o inciso LXXVIII ao art 5º da Constituição estabelecendo a todos no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação O novo mandamento cuja feição é a de direito fundamental tem por conteúdo o princípio da eficiência no que se refere ao acesso à justiça e estampa inegável reação contra a insatisfação da sociedade pela excessiva demora dos processos praticamente tornando inócuo o princípio do acesso à justiça para enfrentar lesões ou ameaças a direito art 5º XXXV CF Notese que a nova norma constitucional não se cinge aos processos judiciais mas também àqueles que tramitam na via administrativa muitos destes da mesma forma objeto de irritante lentidão Não basta porém a inclusão do novo mandamento urge que outras medidas sejam adotadas em leis e regulamentos para que a disposição possa vir a ter densa efetividade93 Exatamente por esse motivo é que o art 7º da citada EC nº 452004 determinou a instalação pelo Congresso Nacional de comissão especial mista com o objetivo de elaborar em 180 dias da promulgação da Emenda os projetos de lei para a regulamentação do que nela foi disciplinado Cominouse ainda à mesma comissão a obrigação de promover alterações na legislação federal no intuito de ampliar o acesso à justiça e tornar mais célere e efetiva a prestação jurisdicional como constitui anseio de toda a sociedade94 Atualmente os publicistas têm apresentado vários estudos sobre a questão concernente ao controle da observância do princípio da eficiência A complexidade que envolve o tema é compreensível de um lado há que se respeitar as diretrizes e prioridades dos administradores públicos bem como os recursos financeiros disponíveis e de outro não se pode admitir que o princípio constitucional deixe de ser respeitado e aplicado Os controles administrativo de caráter interno e processado pelos próprios órgãos administrativos e legislativo são reconhecidamente legítimos e indubitáveis à luz dos arts 74 e 70 da Lei Maior respectivamente O controle judicial entretanto sofre limitações e só pode incidir quando se tratar de comprovada ilegalidade Como tem consagrado corretamente a doutrina o Poder Judiciário não pode compelir a tomada de decisão que entende ser de maior grau de eficiência nem invalidar atos administrativos invocando exclusivamente o princípio da eficiência95 Note se que a ideia não pretende excluir inteiramente o controle judicial mas sim evitar que a atuação dos juízes venha a retratar devida intervenção no círculo de competência constitucional atribuída aos órgãos da Administração A eficiência não se confunde com a eficácia nem com a efetividade A eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa a ideia diz respeito portanto à conduta dos agentes Por outro lado eficácia tem relação com os meios e instrumentos empregados pelos agentes no exercício de seus misteres na administração o sentido aqui é tipicamente instrumental Finalmente a efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas sobreleva nesse aspecto a positividade dos objetivos O desejável é que tais qualificações caminhem simultaneamente mas é possível admitir que haja condutas administrativas produzidas com eficiência embora não tenham eficácia ou efetividade De outro prisma pode a conduta não ser muito eficiente mas em face da eficácia dos meios acabar por ser dotada de efetividade Até mesmo é possível admitir que condutas eficientes e eficazes acabem por não alcançar os resultados desejados em consequência serão despidas de efetividade Alguns estudiosos proclamam a necessidade de que a reforma da Administração seja constante e adequada às mudanças sociais e não apenas um fato isolado em busca de impacto96 Se é verdadeira tal premissa mais importante se nos afigura a premência na mudança de postura e de consciência por parte dos administradores públicos processo que inegavelmente passa pela transformação dos baixos padrões éticos facilmente observados no seio de nossa sociedade Sem dúvida eficiência guarda estreita aproximação com moralidade social Em outra vertente é imperioso não esquecer que a eficiência também guarda relação com outros princípios básicos da Administração como é o caso dos princípios da legalidade da impessoalidade da moralidade e da razoabilidade97 Lembrese aqui que a eficiência foi um dos elementos inspiradores da Lei nº 13655 de 2542018 que incluiu vários dispositivos no Decretolei nº 46571942 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB com o escopo de estabelecer regras para o regime de direito público Sobre o tema remetemos o leitor ao Capítulo 15 no tópico relativo ao controle estatal A burocracia por sua vez é um inegável entrave para a eficiência na Administração Para atenuar esse costume enraizado custoso e desnecessário foi editada a Lei nº 13726 de 8102018 que propondose a desenvolver o processo de desburocratização dispõe sobre a racionalização de atos e procedimentos administrativos na União e nos demais entes federativos mediante a supressão ou a simplificação de formalidades ou exigências desnecessárias ou superpostas cujo incômodo seja superior ao risco de fraude De acordo com a lei passam a ser dispensadas as exigências de a reconhecimento de firma cabendo ao agente confrontar a assinatura com o documento de identidade ou obter a assinatura do interessado presente b autenticação de cópia quando o agente puder comparála com o original c juntada de documento original substituível por cópia autenticada d apresentação de certidão de 2 nascimento a ser substituída por documento de identidade inclusive profissional passaporte título de eleitor e outros congêneres e apresentação de título de eleitor salvo para votar ou registrar candidatura f apresentação de autorização com firma reconhecida para viagem de menor se presentes os pais ao momento do embarque art 3º I a VI O mesmo diploma veda a exigência de prova concernente a fato já comprovado por outro documento art 3º 1º Não sendo possível ao interessado sem culpa deste obter diretamente do órgão documento de regularidade a prova deve ser formalizada por declaração escrita e assinada sob responsabilidade civil penal e administrativa do signatário art 3º 2º Outro avanço no embate à burocracia foi a vedação de que órgãos e entidades de um Poder da União Estados Distrito Federal e Municípios exijam do cidadão a apresentação de certidão ou documento expedido por outro órgão ou entidade do mesmo Poder excetuandose as seguintes situações a certidão de antecedentes criminais b informações sobre pessoa jurídica c outras expressamente previstas em lei art 3º 3º Além disso foi instituído o Selo de Desburocratização e Simplificação como símbolo do reconhecimento de programas e práticas que mitiguem a burocracia e permitam melhor atendimento ao usuário art 7º Enfim tudo isso se põe já não é sem tempo em consonância com o princípio de eficiência consagrado no art 37 caput da CF constituindo portanto dever jurídico imputado à Administração Pública PRINCÍPIOS RECONHECIDOS Além dos princípios expressos a Administração Pública ainda se orienta por outras diretrizes que também se incluem em sua principiologia e que por isso são da mesma relevância que aqueles Doutrina e jurisprudência usualmente a elas se referem o que revela a sua aceitação geral como regras de proceder da Administração É por esse motivo que os 21 denominamos de princípios reconhecidos para acentuar exatamente essa aceitação Vejamos tais princípios Princípio da Supremacia do Interesse Público As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público E se como visto não estiver presente esse objetivo a atuação estará inquinada de desvio de finalidade Desse modo não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa mas sim o grupo social num todo Saindo da era do individualismo exacerbado o Estado passou a caracterizarse como o Welfare State Estadobemestar dedicado a atender ao interesse público Logicamente as relações sociais vão ensejar em determinados momentos um conflito entre o interesse público e o interesse privado mas ocorrendo esse conflito há de prevalecer o interesse público Tratase de fato do primado do interesse público O indivíduo tem que ser visto como integrante da sociedade não podendo os seus direitos em regra ser equiparados aos direitos sociais Vemos a aplicação do princípio da supremacia do interesse público por exemplo na desapropriação em que o interesse público suplanta o do proprietário ou no poder de polícia do Estado por força do qual se estabelecem algumas restrições às atividades individuais A despeito de não ser um conceito exato aspecto que leva a doutrina em geral a configurálo como conceito jurídico indeterminado a verdade é que dentro da análise específica das situações administrativas é possível ao intérprete à luz de todos os elementos do fato identificar o que é e o que não é interesse público Ou seja é possível encontrar as balizas do que seja interesse público dentro de suas zonas de certeza negativa e de certeza positiva Portanto cuidase de conceito determinável98 22 Algumas vozes se têm levantado atualmente contra a existência do princípio em foco argumentandose no sentido da primazia de interesses privados com suporte em direitos fundamentais quando ocorrem determinadas situações específicas99 Não lhes assiste razão no entanto nessa visão pretensamente modernista Se é evidente que o sistema jurídico assegura aos particulares garantias contra o Estado em certos tipos de relação jurídica é mais evidente ainda que como regra deva respeitarse o interesse coletivo quando em confronto com o interesse particular A existência de direitos fundamentais não exclui a densidade do princípio Este é na verdade o corolário natural do regime democrático calcado como por todos sabido na preponderância das maiorias100 A desconstrução do princípio espelha uma visão distorcida e coloca em risco a própria democracia o princípio isto sim suscita reconstrução vale dizer adaptação à dinâmica social como já se afirmou com absoluto acerto101 Com a vênia aos que perfilham visão oposta reafirmamos nossa convicção de que malgrado todo o esforço em contrário a prevalência do interesse público é indissociável do direito público este como ensina SAYAGUÉS LASO o regulador da harmonia entre o Estado e o indivíduo102 Sobre o tema já firmamos a seguinte consideração Elidir o princípio se revela inviável eis que se cuida de axioma inarredável em todo tipo de relação entre corporação e indivíduo A solução destarte está em ajustálo para que os interesses se harmonizem e os confrontos sejam evitados ou superados103 Princípio da Autotutela A Administração Pública comete equívocos no exercício de sua atividade o que não é nem um pouco estranhável em vista das múltiplas tarefas a seu cargo Defrontandose com esses erros no entanto pode ela mesma revêlos para restaurar a situação de regularidade Não se trata 1 2 apenas de uma faculdade mas também de um dever pois que não se pode admitir que diante de situações irregulares permaneça inerte e desinteressada Na verdade só restaurando a situação de regularidade é que a Administração observa o princípio da legalidade do qual a autotutela é um dos mais importantes corolários Não precisa portanto a Administração ser provocada para o fim de rever seus atos Pode fazêlo de ofício Aliás não lhe compete apenas sanar as irregularidades é necessário que também as previna evitandose reflexos prejudiciais aos administrados ou ao próprio Estado104 Registrese ainda que a autotutela envolve dois aspectos quanto à atuação administrativa aspectos de legalidade em relação aos quais a Administração de ofício procede à revisão de atos ilegais e aspectos de mérito em que reexamina atos anteriores quanto à conveniência e oportunidade de sua manutenção ou desfazimento A capacidade de autotutela está hoje consagrada sendo inclusive objeto de firme orientação do Supremo Tribunal Federal que a ela faz referência nas clássicas Súmulas 346 e 473105 Em nome porém do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações jurídicas vêm sendo criados limites ao exercício da autotutela pela Administração Na verdade a eterna pendência da possibilidade de revisão dos atos administrativos revelase em alguns casos mais nociva do que a sua permanência Por isso mesmo a Lei nº 9784 de 2911999 que regula o processo administrativo federal consignou que o direito da Administração de anular atos administrativos que tenham irradiado efeitos favoráveis ao destinatário decai em cinco anos salvo comprovada máfé art 54 Vêse portanto que depois desse prazo incabível se torna o 23 24 exercício de autotutela pela Administração eis que tal hipótese acarreta ex vi legis a conversão do fato anterior em situação jurídica legítima Princípio da Indisponibilidade Os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes Cabelhes apenas gerilos conserválos e por eles velar em prol da coletividade esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos O princípio da indisponibilidade enfatiza tal situação A Administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos porque atua em nome de terceiros Por essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser Da mesma forma os contratos administrativos reclamam como regra que se realize licitação para encontrar quem possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a Administração O princípio parte afinal da premissa de que todos os cuidados exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria coletividade Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos Os serviços públicos buscam atender aos reclamos dos indivíduos em determinados setores sociais Tais reclamos constituem muitas vezes necessidades prementes e inadiáveis da sociedade A consequência lógica desse fato é a de que não podem os serviços públicos ser interrompidos devendo ao contrário ter normal continuidade Ainda que fundamentalmente ligado aos serviços públicos o princípio alcança toda e qualquer atividade administrativa já que o interesse público não guarda adequação com descontinuidades e paralisações na Administração106 Encontramos em mais de um momento a aplicação do princípio Em primeiro lugar dispôs a Constituição Federal que a greve dentro da Administração seria regulada por lei específica art 37 VII ou seja lei ordinária que trate especificamente da matéria antes da EC nº 191998 o dispositivo previa lei complementar Mesmo no setor privado o Constituinte embora tenha reconhecido o direito de greve para os trabalhadores ressalvou no art 9º 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade Tudo isso mostra a preocupação de não ocasionar solução de continuidade nos serviços públicos107 Não é dispensável porém acentuar que a continuidade dos serviços públicos está intimamente ligada ao princípio da eficiência hoje expressamente mencionado no art 37 caput da CF por força de alteração introduzida pela EC nº 191998 relativa à reforma do Estado Logicamente um dos aspectos da qualidade dos serviços é que não sofram solução de continuidade prejudicando os usuários108 Outro exemplo sempre referido entre os autores é o dos contratos administrativos Para evitar a paralisação das obras e serviços é vedado ao particular contratado dentro de certos limites opor em face da Administração a exceção de contrato não cumprido exceptio non adimpleti contractus Na verdade o princípio em foco guarda estreita pertinência com o princípio da supremacia do interesse público Em ambos se pretende que a coletividade não sofra prejuízos em razão de eventual realce a interesses particulares109 É evidente que a continuidade dos serviços públicos não pode ter caráter absoluto embora deva constituir a regra geral Existem certas situações específicas que excepcionam o princípio permitindo a paralisação temporária da atividade como é o caso da necessidade de proceder a reparos técnicos ou de realizar obras para a expansão e melhoria dos 25 serviços Por outro lado alguns serviços são remunerados por tarifa pagamento que se caracteriza como preço público de caráter tipicamente negocial Tais serviços frequentemente prestados por concessionários e permissionários admitem suspensão no caso de inadimplemento da tarifa pelo usuário devendo ser restabelecidos tão logo seja quitado o débito É o caso para exemplificar dos serviços de energia elétrica e uso de linha telefônica110 Princípio da Segurança Jurídica Proteção à Confiança As teorias jurídicas modernas sempre procuraram realçar a crise conflituosa entre os princípios da legalidade e da estabilidade das relações jurídicas Se de um lado não se pode relegar o postulado de observância dos atos e condutas aos parâmetros estabelecidos na lei de outro é preciso evitar que situações jurídicas permaneçam por todo o tempo em nível de instabilidade o que evidentemente provoca incertezas e receios entre os indivíduos A prescrição e a decadência são fatos jurídicos por meio dos quais a ordem jurídica confere destaque ao princípio da estabilidade das relações jurídicas ou como se tem denominado atualmente ao princípio da segurança jurídica Como já foi sublinhado em estudos modernos sobre o tema o princípio em tela comporta dois vetores básicos quanto às perspectivas do cidadão De um lado a perspectiva de certeza que indica o conhecimento seguro das normas e atividades jurídicas e de outro a perspectiva de estabilidade mediante a qual se difunde a ideia de consolidação das ações administrativas e se oferece a criação de novos mecanismos de defesa por parte do administrado inclusive alguns deles como o direito adquirido e o ato jurídico perfeito de uso mais constante no direito privado111 No direito comparado especialmente no direito alemão os estudiosos se têm dedicado à necessidade de estabilização de certas situações jurídicas principalmente em virtude do transcurso do tempo e da boafé e distinguem os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança Pelo primeiro conferese relevo ao aspecto objetivo do conceito indicandose a inafastabilidade da estabilização jurídica pelo segundo o realce incide sobre o aspecto subjetivo e neste se sublinha o sentimento do indivíduo em relação a atos inclusive e principalmente do Estado dotados de presunção de legitimidade e com a aparência de legalidade112 Os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança passaram a constar de forma expressa no art 54 da Lei nº 9784 de 2911999 nos seguintes termos O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 cinco anos contados da data em que foram praticados salvo comprovada máfé A norma como se pode observar conjuga os aspectos de tempo e boafé mas se dirige essencialmente a estabilizar relações jurídicas pela convalidação de atos administrativos inquinados de vício de legalidade É certo que a jurisprudência aponta alguns casos em que foram convalidadas situações jurídicas ilegítimas justificandose a conversão pela teoria do fato consumado isto é em certas ocasiões melhor seria convalidar o fato do que suprimilo da ordem jurídica hipótese em que o transtorno seria de tal modo expressivo que chegaria ao extremo de ofender o princípio da estabilidade das relações jurídicas Com a positivação do princípio tornouse de maior densidade a sustentação do fato ilegítimo anterior por mais que se esforçassem os intérpretes a fundamentação do fato consumado não se afigurava muito convincente113 Decorre portanto da citada norma a clara intenção de sobrelevar o princípio da proteção à confiança de modo que após cinco anos e desde que tenha havido boafé fica limitado o poder de autotutela administrativa e em consequência não mais poderá a Administração suprimir os efeitos favoráveis que o ato produziu para seu destinatário Registrese a propósito que o STF invocando a Lei nº 97841999 convalidou ato administrativo de transposição de carreira em favor de servidor porquanto embora calcado em lei supostamente inconstitucional já consolidara a situação jurídica do destinatário e desse modo merecia proteção em homenagem ao princípio da segurança jurídica114 Atos de ascensão funcional também foram convalidados vez que seu desfazimento ultrapassou de muito o quinquênio fixado na Lei nº 97841999 mais uma vez foi protegida a confiança do administrado115 Em diversos outros aspectos se tem desenvolvido o princípio da segurança jurídica e de seu corolário o princípio da proteção à confiança No campo da responsabilidade civil do Estado por exemplo decidiuse que o governo federal deveria indenizar os prejuízos causados a empresários do setor sucroalcooleiro em virtude de sua intervenção no domínio econômico fixando preços inferiores aos propostos por autarquia vinculada ao próprio governo Reconheceuse que embora lícita a intervenção a hipótese estaria a configurar a responsabilidade objetiva do Poder Público tudo por afronta à confiança depositada pelos prejudicados em pessoa da mesma administração federal116 No campo do direito positivo merecem citação as Leis nos 9868 de 10111999 processo e julgamento de ação direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade e 9882 de 3121999 processo e julgamento de arguição de descumprimento de preceito fundamental nas quais o legislador admite expressamente que a decisão nas referidas ações possa ter eficácia tão somente após o trânsito em julgado ou a partir de outro momento tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social mantendose por conseguinte os efeitos pretéritos da lei declarada inconstitucional e resguardandose a confiança depositada pelo indivíduo na lei editada pelos poderes políticos117 Doutrina moderna calcada inicialmente no direito alemão e depois adotada no direito comunitário europeu advoga o entendimento de que a tutela da confiança legítima abrange inclusive o poder normativo da Administração e não apenas os atos de natureza concreta por ela produzidos Cuidase de proteger expectativas dos indivíduos oriundas da crença de que disciplinas jurídicoadministrativas são dotadas de certo grau de estabilidade Semelhante tutela demanda dois requisitos 1º a ruptura inesperada da disciplina vigente 2º a imprevisibilidade das modificações Em tais hipóteses cabe à Administração adotar algumas soluções para mitigar os efeitos das mudanças uma delas é a exclusão do administrado do novo regime jurídico outra o anúncio de medidas transitórias ou de um período de vacatio outra ainda o direito do administrado a uma indenização compensatória pela quebra da confiança decorrente de alterações em atos normativos que acreditava sólidos e permanentes É claro que a matéria ainda está em fase de estudos e desenvolvimento mas inegavelmente constitui uma forma de proteger a confiança e as expectativas legítimas na estabilidade normativa desejável em qualquer sistema jurídico118 O desenvolvimento do princípio em tela denota que a confiança traduz um dos fatores mais relevantes de um regime democrático não se podendo perder de vista que é ela que dá sustentação à entrega dos poderes aos representantes eleitos como já registrou autorizada doutrina119 Em nosso entender porém não se pode leválo ao extremo para o fim de salvaguardar meras expectativas fáticas ou jurídicas como já ocorre em outros sistemas semelhante direção elidiria o próprio desenvolvimento do Estado e de seus projetos em prol da coletividade O que se pretende é que o cidadão não seja surpreendido ou agravado pela mudança inesperada de comportamento da Administração sem o mínimo respeito às situações formadas e consolidadas no passado ainda que não se tenham convertido em direitos adquiridos A propósito convém registrar que o art 30 da LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Decretolei nº 46571942 26 incluído pela Lei nº 13655 de 2542018 estabelece que cabe às autoridades públicas aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas valendose de regulamentos súmulas administrativas e respostas a consultas instrumentos que terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam até que sofram revisão Sobre o referido diploma remetemos o leitor ao Capítulo 15 no tópico referente ao controle estatal Princípio da Precaução Em virtude da moderna tendência entre os estudiosos de desenvolverse a ideia de que é necessário evitar a catástrofe antes que ela ocorra parece nos oportuno tecer breve comentário sobre o princípio da precaução120 que embora não expresso tem sido reconhecido como inspirador das condutas administrativas Esse postulado teve origem no âmbito do direito ambiental efetivamente foro próprio para seu estudo e aprofundamento Significa que em caso de risco de danos graves e degradação ambientais medidas preventivas devem ser adotadas de imediato ainda que não haja certeza científica absoluta fator este que não pode justificar eventual procrastinação das providências protetivas121 Autorizada doutrina a propósito já deixou consignado que existindo dúvida sobre a possibilidade de dano a solução deve ser favorável ao ambiente e não ao lucro imediato122 Atualmente o axioma tem sido invocado também para a tutela do interesse público em ordem a considerar que se determinada ação acarreta risco para a coletividade deve a Administração adotar postura de precaução para evitar que eventuais danos acabem por concretizarse Semelhante cautela é de todo conveniente na medida em que se sabe que alguns tipos de dano por sua gravidade e extensão são irreversíveis ou no mínimo de dificílima reparação 3 Nesses casos incide a inversão do ônus da prova exigindose que o interessado comprove que seu projeto não traz riscos para a coletividade cabendo à Administração em cada caso aferir a existência ou não de reais condições de segurança para o interesse público Embora ainda em fase de evolução o princípio da precaução merece total agasalho na sociedade moderna em face de certas ações que se têm revelado devastadoras para os indivíduos Aqui a prevenção deve sobrepujar a correção O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE Alguns autores modernos têm procurado alinhar também entre os princípios da Administração Pública o denominado princípio da razoabilidade123 Em nosso entender porém é necessário examinar com precisão o sentido desse princípio sob pena de se chegar a conclusões dissonantes dos postulados de direito público Razoabilidade é a qualidade do que é razoável ou seja aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam disporse de forma um pouco diversa Ora o que é totalmente razoável para uns pode não o ser para outros Mas mesmo quando não o seja é de reconhecerse que a valoração se situou dentro dos standards de aceitabilidade Dentro desse quadro não pode o juiz controlar a conduta do administrador sob a mera alegação de que não a entendeu razoável Não lhe é lícito substituir o juízo de valor do administrador pelo seu próprio porque a isso se coloca o óbice da separação de funções que rege as atividades estatais Poderá isto sim e até mesmo deverá controlar os aspectos relativos à legalidade da conduta ou seja verificar se estão presentes os requisitos que a lei exige para a validade dos atos administrativos Esse é o sentido que os Tribunais têm emprestado ao controle Desse modo quando alguns estudiosos indicam que a razoabilidade vai se atrelar à congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas124 parecenos que a falta da referida congruência viola na verdade o princípio da legalidade porque no caso ou há vício nas razões impulsionadoras da vontade ou o vício estará no objeto desta A falta de razoabilidade na hipótese é puro reflexo da inobservância de requisitos exigidos para a validade da conduta Por outro lado quando a falta de razoabilidade se calca em situação na qual o administrador tenha em mira algum interesse particular violado estará sendo o princípio da moralidade ou o da impessoalidade como tivemos a oportunidade de examinar Com esses elementos desejamos frisar que o princípio da razoabilidade tem que ser observado pela Administração à medida que sua conduta se apresente dentro dos padrões normais de aceitabilidade Se atuar fora desses padrões algum vício estará sem dúvida contaminando o comportamento estatal Significa dizer por fim que não pode existir violação ao referido princípio quando a conduta administrativa é inteiramente revestida de licitude Acertada pois a noção de que o princípio da razoabilidade se fundamenta nos princípios da legalidade e da finalidade como realça CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO não se podendo supor que a correção judicial possa invadir o mérito administrativo que reflete o juízo de valoração em que se baseia o administrador para definir sua conduta invasão que digase de passagem tem sido reiteradamente repudiada pelo Judiciário em virtude do princípio da separação de Poderes consignado no art 2º da Lei Maior Conclui o eminente administrativista que tal não ocorre porque a sobredita liberdade é liberdade dentro da lei vale dizer segundo as possibilidades nela comportadas aditando que uma providência desarrazoada consoante dito não pode ser havida como comportada pela lei Logo é ilegal é desbordante dos limites nela admitidos125 4 Assim na esteira da doutrina mais autorizada e rechaçando algumas interpretações evidentemente radicais exacerbadas e dissonantes do sistema constitucional vigente é preciso lembrar que quando se pretender imputar à conduta administrativa a condição de ofensiva ao princípio da razoabilidade terá que estar presente a ideia de que a ação é efetiva e indiscutivelmente ilegal Inexiste por conseguinte conduta legal vulneradora do citado princípio ou a ação vulnera o princípio e é ilegal ou se não o ofende há de ser qualificada como legal e inserida dentro das funções normais cometidas ao administrador público Dissentimos por conseguinte de doutrina que advoga a eliminação do poder discricionário da Administração diante da aplicação do princípio da razoabilidade Se é verdade que este abranda o excesso de poder administrativo não é menos verdadeiro que o administrador continua detendo o poder jurídico de valorar condutas e decisões pois que essa é a sua atribuição Não concordamos pois com as posições segundo as quais ao Judiciário seria conferida a função de praticamente substituir o juízo de valoração levado a cabo pelo administrador Tratase de radicalismo que mais complica que elucida a aplicação do direito126 Não custa lembrar por outro lado que o princípio da razoabilidade não incide apenas sobre a função administrativa mas ao contrário incide sobre qualquer função pública inclusive a função legislativa Por isso mesmo o STF por mais de uma vez já declarou a inconstitucionalidade de lei por violação ao princípio tanto de lei federal127 quanto de lei estadual128 o que denota que esse tipo de ofensa afeta realmente o plano de validade dos atos O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE O princípio da proporcionalidade que está ainda em evolução e tem sido acatado em alguns ordenamentos jurídicos guarda alguns pontos que o assemelham ao princípio da razoabilidade e entre eles avulta o de que é objetivo de ambos a outorga ao Judiciário do poder de exercer controle sobre os atos dos demais Poderes Enquanto o princípio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento na elaboração jurisprudencial anglo saxônica o da proporcionalidade é oriundo da Suíça e da Alemanha tendo se estendido posteriormente ao Direito da Áustria Holanda Bélgica e outros países europeus129 O grande fundamento do princípio da proporcionalidade é o excesso de poder e o fim a que se destina é exatamente o de conter atos decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites adequados com vistas ao objetivo colimado pela Administração ou até mesmo pelos Poderes representativos do Estado Significa que o Poder Público quando intervém nas atividades sob seu controle deve atuar porque a situação reclama realmente a intervenção e esta deve processarse com equilíbrio sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido Segundo a doutrina alemã para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade há de revestirse de tríplice fundamento 1 adequação significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado 2 exigibilidade porque a conduta deve terse por necessária não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público ou seja o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos 3 proporcionalidade em sentido estrito quando as vantagens a serem conquistadas superarem as desvantagens130 O princípio que grassou no Direito Constitucional hoje incide também no Direito Administrativo como forma de controle da Administração Pública É necessário contudo advertir que embora o aludido princípio possa servir como instrumento de controle da atividade administrativa sua aplicação leva em conta repitase o excesso de poder Não pode porém interferir no critério discricionário de escolha do administrador público quando este tiver à sua disposição mais de uma forma lícita de atuar oportunidade em que estará exercendo legitimamente seu poder de VI administração pública Em consequência sua aplicação exige equilíbrio e comedimento por parte do julgador que deverá considerar com acuidade todos os elementos da hipótese sob apreciação se não o fizer ele mesmo será o agente violador do princípio que pretende aplicar Examinada conquanto em síntese a fisionomia dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade chegase à conclusão de que ambos constituem instrumentos de controle dos atos estatais abusivos seja qual for a sua natureza No processo histórico de formação desses postulados porém pode afirmarse que o princípio da razoabilidade nasceu com perfil hermenêutico voltado primeiramente para a lógica e a interpretação jurídica e só agora adotado para a ponderação de outros princípios ao passo que o princípio da proporcionalidade já veio a lume com direcionamento objetivo material visando desde logo ao balanceamento de valores como a segurança a justiça a liberdade etc Na verdade confluem ambos pois rumo ao super princípio da ponderação de valores e bens jurídicos fundante do próprio Estado de Direito Democrático contemporâneo pluralista cooperativo publicamente razoável e tendente ao justo131 Súmulas SÚMULAS VINCULANTES Súmula Vinculante 13 A nomeação de cônjuge companheiro ou parente em linha reta colateral ou por afinidade até o terceiro grau inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção chefia ou assessoramento para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou ainda de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios compreendido o ajuste mediante designações recíprocas viola a Constituição Federal SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 525 A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica apenas personalidade judiciária somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais 2015 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 O termo vem do latim status com o sentido de estar firme Elementos de teoria geral do estado p 45 No Código revogado a relação era prevista no art 14 I a III MICHEL TEMER Elementos de Direito Constitucional Saraiva 5 ed 1989 p 100 que cita outros especialistas com a mesma opinião MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO em sucinto e interessante estudo intitulado As Origens do estado de direito informa que a expressão Estado de direito foi cunhada na Alemanha Rechtsstaat em obra de WELCKER publicada em 1813 Sintetiza ainda a evolução que teve o instituto a partir da antiguidade RDA 168 p 1117 De lesprit des lois Paris 1748 Sobre a função normativa do Poder Executivo vide FABRICIO MOTTA Função normativa da administração pública Del Rey 2007 p 143144 O art 205 da Constituição anterior referindose ao contencioso administrativo insinuava a possibilidade de o Executivo desempenhar função jurisdicional Com a Carta vigente entretanto que baniu aquela norma restou superada a discussão DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO Contencioso administrativo p 23 admite que o Executivo exerça jurisdição sem definitividade Ousamos discordar do ilustre professor Para nós o fato de existirem contendas na via administrativa suscetíveis de decisão não implica o exercício da função jurisdicional típica esta sim a única que produz a res iudicata DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO Curso de direito administrativo p 20 O conceito tem por base o firmado por ARICÊ MOACYR AMARAL SANTOS no precioso trabalho Função administrativa no qual aliás detalha as opiniões de vários publicistas a respeito do tema RDP nº 89 p 165185 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 EURICO BITENCOURT NETO Devido procedimento equitativo e vinculação de serviços públicos delegados no Brasil Fórum 2009 p 22 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro p 60 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO Curso p 21 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA e TOMÁSRAMÓN FERNÁNDEZ Curso de derecho administrativo Civitas Madri v I 10 ed 2000 p 44 Comentários à Constituição do Brasil v I p 215 É o que também destaca GUILHERME PEÑA DE MORAES Curso de direito constitucional Lumen Juris 2008 p 319 MICHEL TEMER Elementos de direito constitucional p 6466 O autor aponta ainda elementos necessários à manutenção da federação a rigidez constitucional e a existência de órgão incumbido do controle da constitucionalidade das leis WILSON ACCIOLI Instituições de direito constitucional p 105 Daí se originaram outros postulados despóticos como the king can do no wrong do sistema inglês ou le roi ne peut mal faire do sistema francês A máxima superior do absolutismo se resumia na oração latina quod principi placuit legis habet vigorem o que agrada ao rei tem força de lei Não nos deteremos no histórico pátrio e estrangeiro da disciplina e isso porque refoge ao âmbito de nosso estudo Sobre o tema vide OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO Princípios gerais de direito administrativo Forense 2 ed 1979 v I e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo Atlas 17 ed 2004 Derecho administrativo Bibl Juríd Aguilar Madri 1980 p 40 trad 6 ed francesa por Juan Rincon Jurado Na França apontamse as obras de DUCROCQ BATBIE e GIANQUINTO na Itália são citados RANELLETTI ZANOBINI e MEUCCI vide cit HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro 29 ed 2004 p 3839 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 Como consigna SAYAGUÉS LASO alguns conceitos mais se distinguem pela forma do que de fundo Tratado de derecho administrativo Montevidéu 1974 v I p 21 EMERSON AFFONSO DA COSTA MOURA Regime administrativo brasileiro e Constituição Federal de 1988 Lumen Juris 2017 p 24 25 MANUEL MARIA DIEZ Manual de derecho administrativo Plus Ultra Buenos Aires 2 ed 1980 t I p 52 No mesmo sentido ODETE MEDAUAR Direito administrativo moderno RT 8 ed 2004 p 42 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 79 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo p 30 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Apontamentos sobre os agentes e órgãos públicos p 6266 STF ADI 6121MC j em 12 e 1362019 Ambos os dispositivos arts 48 XI e 61 1º II e da CF referem se a Ministérios e órgãos da Administração Pública o que traduz nítida impropriedade já que os Ministérios não deixam de qualificarse como grandes órgãos da Administração Da forma como foram redigidos podem insinuar a falsa impressão de que se cuida de institutos diversos CARLOS ARI SUNDFELD Criação estruturação e extinção de órgãos públicos limites da lei ao decreto regulamentar RDP nº 97 p 48 1991 Em tal sentido decidiu o STF na ADI 3178AP Rel Min GILMAR MENDES em 2792006 Informativo STF nº 442 set 2006 Também na ADI 3751SP Rel Min GILMAR MENDES em 462007 foi declarada inconstitucional lei estadual paulista de iniciativa parlamentar que criava o CONSIP Conselho das Instituições de Pesquisa Informativo STF nº 470 jun 2007 O 4º do art 134 da CF foi acrescentado pela EC 802014 Ob e loc cit 36 37 38 39 40 41 42 43 Resume CELSO ANTÔNIO a sua teoria Considerada a questão nestes termos vêse que a noção de ofício é suporte lógico da noção de agente Tem primazia racional sobre ela Isto contudo não impede que se tenha presente a seguinte realidade há dois elementos o feixe de atribuições e o agente necessários à formação e expressão da vontade do Estado contudo ambos não formam uma unidade ob cit p 65 O STF não conheceu de ações propostas contra o CNMP Conselho Nacional do Ministério Público Pet 3674 j 4102006 e contra o CNJ Conselho Nacional de Justiça ACO nº 1660 e 1704 j 1022011 indicandose a União como parte legítima passiva para a lide e remetendose o processo à Justiça Federal de primeiro grau O art 102 I r da CF referese apenas a mandado de segurança mandado de injunção habeas data e habeas corpus STF AO 1814 Min MARCO AURÉLIO em 2492014 O STJ não reconheceu a capacidade processual de Câmara Municipal que litigava contra o INSS a respeito de contribuições previdenciárias sobre subsídios de seus membros REsp 1109840AL Rel Min BENEDITO GONÇALVES DJ 1762009 Também REsp 1164017PI Rel Min CASTRO MEIRA em 2432010 e REsp 1429322 Min MAURO CAMPBELL MARQUES j em 2022014 Nesse exato sentido STJ Súmula 525 2015 Na doutrina HELY LOPES MEIRELLES Mandado de segurança ação popular p 5 TJRJ MS 200800400067 Rel Des MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES publ em 1892008 STJ REsp nº 241637BA 1ª Turma Rel Min GARCIA VIEIRA julg em 1722000 em Jurisprudência STJ nº 47 de fev 2000 É conhecida a classificação de HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro p 6668 em órgãos independentes autônomos superiores e subalternos Deixamos porém de adotála neste trabalho porque nos parecem imprecisos os critérios distintivos entre as categorias venia concessa ao grande administrativista São exemplos elucidativos de órgãos colegiados o Conselho Nacional de Justiça art 103B da CF e o Conselho Nacional do Ministério Público art 130A da CF 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 Essas classificações variam segundo a visão do autor Há quem apenas divida os órgãos nesse aspecto em singulares ou colegiados retratando o que denominamos de órgãos de representação unitária ou de representação plúrima V HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 6970 Dicionário de direito administrativo p 415 Por serem de aplicação ao Direito Administrativo o autor consideraos setoriais para distingui los dos gerais Para mais aprofundada análise da matéria consultese PAULO BONAVIDES Curso de direito constitucional Malheiros 9 ed 2000 p 256265 e FÁBIO CORRÊA SOUZA DE OLIVEIRA Por uma teoria dos princípios O princípio constitucional da razoabilidade Lumen Juris 2002 p 3945 SAYAGUÉS LASO Tratado de derecho administrativo v I p 383 La administración debe actuar ajustándose estrictamente a las reglas de derecho Si transgrede ditas reglas la actividad administrativa se vuelve ilícita y eventualmente apareja responsabilidad CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO RDP nº 90 p 5758 Direito administrativo brasileiro p 83 CALDAS AULETE Dicionário contemporâneo da língua portuguesa v III p 2667 A associação entre impessoalidade e finalidade é abonada também por LEANDRO BORTOLETO Direito administrativo JusPodivm 2012 p 38 Princípios de direito administrativo p 21 Em artigo sobre o tema CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO afirma que liberdade legal no Direito Administrativo é mero instrumento para que a Administração em situações concretas possa adotar a providência adequada nunca porém com dispensa do fim previsto na lei RDA nº 172 p 18 JOSÉ AFONSO DA SILVA Direito constitucional positivo p 562 dá sentido diverso ao princípio Entende o grande publicista que este significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis 55 56 57 58 59 60 61 62 não ao funcionário que os pratica mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário STF ADPF 186 Rel Min Ricardo Lewandowski em 2642012 A respeito do tema vejase o trabalho de SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY A ética do serviço público RDA 220 p 183194 2000 É a correta observação de REINALDO MOREIRA BRUNO em seu Direito administrativo didático Del Rey 2 ed 2008 p 62 HÉCTOR A MAIRAL As raízes legais da corrupção Contracorrente 2018 p 22 No mesmo sentido o excelente trabalho de JOSÉ GUILHERME GIACOMUZZI A Moralidade Administrativa história de um conceito RDA 230291 ano 2002 concluindo pela inexistência de moralidade autônoma como pregam alguns estudiosos Advirtase que a Lei nº 842992 regulamenta o art 37 4º CF no qual se estabelecem sanções para a improbidade administrativa a suspensão dos direitos políticos a perda da função pública a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário sem prejuízo da ação penal cabível SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA em trabalho sobre o princípio da moralidade sustenta que permanece a dúplice exigência da invalidade e lesividade e que o ato inválido tem de produzir com seu objeto um resultado danoso A moralidade na principiologia da atuação governamental RDA 220 p 237 2000 Parecenos contudo que sob esse aspecto a só circunstância de o ato ser inválido já provoca inafastável lesão e por conseguinte dano aos bens tutelados pelo dispositivo constitucional Nessa circunstância a lesão não possui qualquer conotação com o sentido patrimonial Sobre a tutela da moralidade administrativa e do patrimônio público incluindo o social vide REUDER CAVALCANTE MOTTA Tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa Fórum 2012 p 6372 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 Art 25 IV b Sobre o assunto vide o nosso Ação civil pública comentários por artigo Lumen Juris RJ 7 ed 2009 p 8081 Endossamos aqui as palavras de MÁRCIA NOLL BARBOZA para quem o princípio da moralidade se coloca em nosso sistema como um superprincípio que manifesta a substância do regime jurídico administrativo iluminandoo e reforçandoo O princípio da moralidade administrativa Livraria do Advogado 2002 p 142 Resolução nº 7 de 18102005 em regulamentação ao disposto no art 103B 4º II da CF STF ADI 524 Min RICARDO LEWANDOWSKI em 20 52015 ADC 12MC j em 1622006 Súmula Vinculante nº 13 DJ 2982008 STF Recl 6650MCAgr j em 16102008 e Recl 29033 j em 1792019 O STF a priori não considerou Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual como agente político vedando sua nomeação feita pelo Governador do Estado seu irmão Rcl 6702AgRMCPR Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI em 432009 De acordo com o art 2º são os cargos e empregos a de ministros de Estado b de natureza especial ou equivalentes c de presidente vice e diretor de entidade da Administração Indireta d em comissão DAS níveis 5 e 6 ou equivalentes Essa hipótese foi expressamente prevista na Lei nº 12527 de 18112011 que regula o acesso a informações públicas A pertinente observação é de JOSÉ AFONSO DA SILVA Curso de direito constitucional positivo Malheiros 20 ed 2002 p 259 A nova lei revogou alguns dispositivos da Lei nº 81591991 que regula os arquivos públicos e integralmente a Lei nº 111112005 que regulamentava a parte final do art 5º XXXIII da CF Arts 1º parágrafo único e 2º Arts 6º e 10 respectivamente Registrese que as referidas expressões não constam da lei mas figuram no Decreto nº 77242012 que a 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 regulamentou no âmbito do Poder Executivo Arts 7º 4º e 11 1º II Art 3º II Arts 23 e 24 Art 44 que incluiu o art 126A na Lei nº 81121990 Estatuto Federal O STF já declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que previa taxa de segurança como forma dissimulada de remunerar o fornecimento de certidão ADI 2969AM j 2932007 ADI 2472RS j 11112004 STF SS 3902 Rel Min AYRES BRITTO j em 962011 No caso tratavase de providência levada a cabo pelo Município de São Paulo Art 7º 3º VI No mesmo sentido o trabalho de VICTOR AGUIAR JARDIM DE AMORIM Análise sobre a repercussão da Lei de Acesso à Informação em relação à divulgação dos dados remuneratórios dos servidores públicos COAD 282012 p 445447 STF ADI 2859 e RE 601314 j 2422016 No mesmo sentido WALLACE PAIVA MARTINS JUNIOR Transparência administrativa Saraiva 2004 p 4862 STF RE 191668 2642011 IVAN BARBOSA RIGOLIN bradou a respeito A inclusão do princípio da eficiência no texto constitucional foi a atitude mais ineficiente da vida dos autores da ideia nos últimos trinta anos O servidor público nas reformas constitucionais Fórum 2003 p 26 FERNANDA MARINELA Direito administrativo Jus Podivm 2005 p 41 EDUARDO AZEREDO RODRIGUES O princípio da eficiência à luz da teoria dos princípios Lumen Juris 2012 p 9199 É a correta observação de DANIELA MELLO COELHO calcada em autores americanos modernos como David Osborne e Peter Plastrik 93 94 95 96 97 98 99 100 101 Administração pública gerencial e direito administrativo Mandamentos 2004 p 132 Sobre a responsabilidade do Estado pela violação do princípio vide ANDRÉ LUIZ NICOLITT A duração razoável do processo Lumen Juris 2006 p 113115 Atendendo ao objetivo da EC nº 45 foi editada a Lei nº 11419 de 19122006 que dispõe sobre a informatização do processo judicial e institui o processo eletrônico tema sem dúvida ligado ao princípio da eficiência VLADIMIR DA ROCHA FRANÇA no excelente trabalho Eficiência administrativa na Constituição Federal RDA nº 220 p 175 2000 VANICE REGINA LÍRIO DO VALLE A reforma administrativa que ainda não veio dever estatal de fomento à cidadania ativa e à governança RDA nº 252 ano 2009 p 119140 Relativamente a essa relação vide ONOFRE ALVES BATISTA JÚNIOR Princípio constitucional da eficiência administrativa Fórum 2 ed 2012 p 276306 É a correta observação de CARLOS VINÍCIUS ALVES RIBEIRO Interesse Público um conceito jurídico determinável em Supremacia do Interesse Público obra colet Atlas 2010 p 115 Interesses públicos v interesses privados desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público Lumen Juris 2005 vários autores coord por Daniel Sarmento Além do coordenador adotam tal posição entre outros Alexandre Santos de Aragão e Humberto Ávila Perfilham a corrente da aplicabilidade do princípio entre outros MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 19 ed 2006 p 8283 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso de direito administrativo cit 20 ed 2006 p 5861 e LÚCIA VALLE FIGUEIREDO Curso de direito administrativo Malheiros 7 ed 2004 p 6667 Vale a pena examinar o belo trabalho crítico de ALICE GONZALEZ BORGES Supremacia do interesse público desconstrução ou reconstrução em RDE nº 3 2006 p 137153 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 ENRIQUE SAYAGUÉS LASO Tratado de derecho administrativo Edit Daniel Martins 4 ed Montevidéu 1974 v I p 18 Nosso trabalho Interesse público verdades e sofismas em Supremacia do interesse público ob colet Atlas 2010 p 82 LANDI e POTENZA Manuale di diritto amministrativo p 588 Súmula 346 A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos Súmula 473 A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais porque deles não se originam direitos ou revogálos por motivo de conveniência ou oportunidade respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos os casos a apreciação judicial A correta observação é de RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA Princípios do direito administrativo Lumen Juris 2011 p 141 Nesse sentido o substancioso parecer de MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO RDA nº 175 p 152157 Vide a propósito os comentários sobre o princípio da eficiência feitos anteriormente neste capítulo Hoje encontramos o princípio da continuidade no próprio direito positivo como se vê no art 22 da Lei nº 8078 de 1191990 Cód do Consumidor Os órgãos públicos por si ou suas empresas concessionárias permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento são obrigados a fornecer serviços adequados eficientes seguro e quanto aos essenciais contínuos Examinaremos esses aspectos específicos com maior minúcia no capítulo destinado aos serviços públicos Capítulo 7 RAFAEL VALIM O Princípio da segurança jurídica no direito administrativo brasileiro Malheiros 2010 p 91104 Sobre o tema vide o excelente trabalho de ALMIRO DO COUTO E SILVA O princípio da segurança jurídica proteção à confiança no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos o prazo decadencial do art 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 54 da lei do processo administrativo da União Lei nº 978499 publicado na RDA nº 237 p 271315 2004 A correta observação é de ALMIRO DO COUTO E SILVA cit p 287 O autor cita inclusive a hipótese de pessoas que concluíram curso superior mesmo havendo irregularidades em seus currículos e que tiveram seus diplomas validados São citadas inclusive várias decisões judiciais em idêntico sentido RE 466546RJ 2ª Turma Rel Min GILMAR MENDES em 1422006 vide Informativo STF nº 416 fev 2006 STF MS 26393 e 26404 Rel Min CÁRMEN LÚCIA em 29102004 RE nº 422941DF 2ª Turma Rel Min CARLOS VELLOSO em 6122005 Informativo STF nº 412 dez 2005 Arts 27 e 11 respectivamente A respeito do tema vejase o excelente trabalho de PATRICIA BAPTISTA A tutela da confiança legítima como limite ao exercício do poder normativo da Administração Pública a proteção às expectativas legítimas dos cidadãos como limite à retroatividade normativa em RDE nº 3 2006 p 155181 VALTER SHUENQUENER DE ARAÚJO O princípio da proteção da confiança Impetus RJ 2009 p 244 Pode denominarse também de princípio da prevenção malgrado a resistência de alguns com relação a essa equivalência Esses são os elementos que constam no Princípio nº 15 da Declaração do Rio de Janeiro na ECO92 PAULO AFFONSO LEME MACHADO Direito ambiental brasileiro Malheiros 5 ed 1995 p 444 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 68 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO Curso LUCIA VALLE FIGUEIREDO Curso de direito administrativo p 46 Também DANIEL ANDRÉ FERNANDES Os princípios da razoabilidade e da ampla defesa Lumen Juris 2003 LUCIA VALLE FIGUEIREDO ob e loc cit 125 126 127 128 129 130 131 Curso de direito administrativo p 55 grifos do autor Acerca do assunto vide FÁBIO CORRÊA SOUZA DE OLIVEIRA em Por uma teoria dos princípios O princípio constitucional da razoabilidade Lumen Juris 2003 p 121152 No caso o art 91A da Lei nº 950497 com a redação da Lei nº 1203409 pelo qual se exigia ao momento da votação a apresentação tanto do documento de identificação com foto quanto do título de eleitor exigência considerada desmedida e irrazoável ADI 4467 Rel Min ELLEN GRACIE em 3092010 ADI 1158 Rel Min CELSO DE MELLO No caso lei do Estado do Amazonas concedia aos servidores aposentados a gratificação de férias de um terço da remuneração mensal prevista no art 7º XVII da Constituição Ver a excelente obra de GERMANA DE OLIVEIRA MORAES Controle jurisdicional da administração pública p 7679 Segundo a autora até mesmo os Tribunais supranacionais como é o caso do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias adotaram o princípio da proporcionalidade WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO Metodologia jurídica e interpretação constitucional Ensaios de teoria constitucional Fortaleza UFC 1989 apud GERMANA DE OLIVEIRA MORAES ob cit p 79 É o preciso ensinamento do ilustre tributarista RICARDO AZIZ CRETTON em sua excelente obra Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicação no direito tributário Lumen Juris 2001 p 75 grifos do autor I Introdução O Estado embora se caracterize como instituição política cuja atuação produz efeitos externos e internos não pode deixar de estar a serviço da coletividade A evolução do Estado demonstra que um dos principais motivos inspiradores de sua existência é justamente a necessidade de disciplinar as relações sociais seja propiciando segurança aos indivíduos seja preservando a ordem pública ou mesmo praticando atividades que tragam benefício à sociedade Não obstante é impossível conceber que o Estado alcance os fins colimados sem a presença de seus agentes estes como visto no capítulo anterior o elemento físico e volitivo através do qual atua no mundo jurídico Logicamente o ordenamento jurídico há de conferir a tais agentes certas prerrogativas peculiares à sua qualificação de prepostos do Estado prerrogativas estas indispensáveis à consecução dos fins públicos Constituem elas os poderes administrativos Mas ao mesmo tempo em que confere poderes o ordenamento jurídico impõe de outro lado deveres específicos para aqueles que atuando em II 1 2 nome do Poder Público executam as atividades administrativas São os deveres administrativos Serão esses os aspectos a serem examinados no presente capítulo Frise se todavia que tanto uns quanto outros emanam do variado e difuso conjunto normativo aplicável às relações jurídicoadministrativas em geral É impossível assim mencionálos a todos razão pela qual nos limitaremos ao exame daqueles que causam mais profunda repercussão no âmbito do Direito Administrativo e que de forma mais própria caracterizam a atuação dos administradores Uso e Abuso de Poder USO DO PODER O poder administrativo representa uma prerrogativa especial de direito público outorgada aos agentes do Estado Cada um desses terá a seu cargo a execução de certas funções Ora se tais funções foram por lei cometidas aos agentes devem eles exercêlas pois que seu exercício é voltado para beneficiar a coletividade Ao fazêlo dentro dos limites que a lei traçou pode dizerse que usaram normalmente os seus poderes Uso do poder portanto é a utilização normal pelos agentes públicos das prerrogativas que a lei lhes confere PODERDEVER DE AGIR Quando um poder jurídico é conferido a alguém pode ele ser exercitado ou não já que se trata de mera faculdade de agir Essa a regra geral Seu fundamento está na circunstância de que o exercício ou não do poder acarreta reflexos na esfera jurídica do próprio titular O mesmo não se passa no âmbito do direito público Os poderes administrativos são outorgados aos agentes do Poder Público para lhes 1a 2a permitir atuação voltada aos interesses da coletividade Sendo assim deles emanam duas ordens de consequência são eles irrenunciáveis1 e devem ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares Desse modo as prerrogativas públicas ao mesmo tempo em que constituem poderes para o administrador público impõemlhe o seu exercício e lhe vedam a inércia porque o reflexo desta atinge em última instância a coletividade esta a real destinatária de tais poderes Esse aspecto dúplice do poder administrativo é que se denomina de poderdever de agir E aqui são irretocáveis as já clássicas palavras de HELY LOPES MEIRELLES Se para o particular o poder de agir é uma faculdade para o administrador público é uma obrigação de atuar desde que se apresente o ensejo de exercitálo em benefício da comunidade2 Corolário importante do poderdever de agir é a situação de ilegitimidade de que se reveste a inércia do administrador na medida em que lhe incumbe conduta comissiva a omissão conduta omissiva haverá de configurarse como ilegal Desse modo o administrado tem o direito subjetivo de exigir do administrador omisso a conduta comissiva imposta na lei quer na via administrativa o que poderá fazer pelo exercício do direito de petição art 5º XXXIV a da CF quer na via judicial formulando na ação pedido de natureza condenatória de obrigação de fazer ou para outros pedido mandamental Ressalvese no entanto que nem toda omissão administrativa se qualifica como ilegal estão nesse caso as omissões genéricas em relação às quais cabe ao administrador avaliar a oportunidade própria para adotar as providências positivas3 Incide aqui o que a moderna doutrina denomina de reserva do possível para indicar que por vários motivos nem todas as metas governamentais podem ser alcançadas principalmente pela costumeira escassez de recursos financeiros Somente diante dos concretos elementos a serem sopesados ao momento de cumprir determinados empreendimentos é que o administrador público poderá concluir no sentido da possibilidade de fazêlo à luz do que constitui a reserva administrativa dessa mesma possibilidade Por lógico não se pode obrigar a Administração a fazer o que se revela impossível Em cada situação todavia poderá a Administração ser instada a demonstrar tal impossibilidade se esta inexistir não terá como invocar em seu favor a reserva do possível Ilegais desse modo serão as omissões específicas ou seja aquelas que estiverem ocorrendo mesmo diante de expressa imposição legal no sentido do facere administrativo em prazo determinado4 ou ainda quando mesmo sem prazo fixado a Administração permanece omissa em período superior ao aceitável dentro de padrões normais de tolerância ou razoabilidade5 Da mesma forma não incide a teoria da reserva do possível para a garantia de direitos fundamentais ou prioritários como por exemplo o acesso a deficientes6 Em tais hipóteses assegurase ao interessado exigir da autoridade omissa conduta positiva originária pois do poderdever de agir atribuído aos administradores públicos Em caso de resistência é assegurado ao interessado o recurso à via judicial na qual poderá postular seja o omisso condenado ao cumprimento de obrigação de fazer no caso a de adotar conduta positiva inclusive para o fim de praticar o ato administrativo de sua competência7 Cabe lembrar neste ponto que a omissão da Administração Pública pode também ser objeto de reclamação a ser proposta junto ao STF quando houver contrariedade negativa de vigência ou aplicação indevida de enunciado de súmula vinculante como dispõe a Lei nº 11417 de 19122006 que regulou o art 103A da CF Exigese entretanto que o interessado tenha esgotado anteriormente as instâncias administrativas art 7º caput e 1º8 3 31 32 1a 2a Quanto ao agente omisso poderá ele ser responsabilizado civil penal ou administrativamente conforme o tipo de inércia a ele atribuído Pode inclusive ser punido por desídia no respectivo estatuto funcional ou ainda ser responsabilizado por conduta qualificada como improbidade administrativa9 Caso da omissão administrativa sobrevenham danos para terceiros têm estes ação indenizatória em face da pessoa administrativa a que pertencer o servidor inerte respondendo este em ação regressiva perante aquela art 37 6º CF10 ABUSO DO PODER Sentido Nem sempre o poder é utilizado de forma adequada pelos administradores Como a atuação destes deve sujeitarse aos parâmetros legais a conduta abusiva não pode merecer aceitação no mundo jurídico devendo ser corrigida na via administrativa ou judicial A utilização do poder portanto deve guardar conformidade com o que a lei dispuser Podemos então dizer que abuso de poder é a conduta ilegítima do administrador quando atua fora dos objetivos expressa ou implicitamente traçados na lei Formas de Abuso Excesso e Desvio de Poder A conduta abusiva dos administradores pode decorrer de duas causas o agente atua fora dos limites de sua competência e o agente embora dentro de sua competência afastase do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo No primeiro caso dizse que o agente atuou com excesso de poder e no segundo com desvio de poder 33 Excesso de poder é a forma de abuso própria da atuação do agente fora dos limites de sua competência administrativa11 Nesse caso ou o agente invade atribuições cometidas a outro agente ou se arroga o exercício de atividades que a lei não lhe conferiu Já o desvio de poder é a modalidade de abuso em que o agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu como bem assinala LAUBADÈRE12 A finalidade da lei está sempre voltada para o interesse público Se o agente atua em descompasso com esse fim desviase de seu poder e pratica assim conduta ilegítima Por isso é que tal vício é também denominado de desvio de finalidade denominação aliás adotada na lei que disciplina a ação popular Lei nº 4717 de 2961965 art 2º parágrafo único e13 O desvio de poder é conduta mais visível nos atos discricionários Decorre desse fato a dificuldade na obtenção da prova efetiva do desvio sobretudo porque a ilegitimidade vem dissimulada sob a aparência da perfeita legalidade Observa a esse respeito CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Tratase pois de um vício particularmente censurável já que se traduz em comportamento soez insidioso A autoridade atua embuçada em pretenso interesse público ocultando dessarte seu malicioso desígnio14 Não obstante ainda que sem prova ostensiva é possível extrair da conduta do agente os dados indicadores do desvio de finalidade sobretudo à luz do objetivo que a inspirou15 Em preciosa monografia sobre o tema CRETELLA JUNIOR também reconhecendo a dificuldade da prova oferece entretanto a noção dos sintomas denunciadores do desvio de poder Chama sintoma qualquer traço interno ou externo direto indireto ou circunstancial que revele a distorção da vontade do agente público ao editar o ato praticandoo não por motivo de interesse público mas por motivo privado Efeitos 34 Agindo com abuso de poder por qualquer de suas formas o agente submete sua conduta à revisão judicial ou administrativa O abuso de poder não pode compatibilizarse com as regras da legalidade de modo que constatado o abuso cabe reparálo A invalidação da conduta abusiva pode darse na própria esfera administrativa autotutela ou através de ação judicial inclusive por mandado de segurança art 5º LXIX CF Por outro lado o abuso de poder em certas circunstâncias constitui ilícito penal como se verá adiante e também ilícito civil rendendo ensejo às consequências jurídicas de direito privado advindas da conduta abusiva O comportamento abusivo de autoridades públicas só pode ser eficazmente combatido pelo instrumento do controle seja qual for o Poder estatal em que seja exercido A ausência de controle rende ensejo à prática de abuso de poder assim para coibilo necessária se torna a criação de mecanismos adequados à identificação do abuso e de seu autor bem como das consequências jurídicas a que estará sujeito o responsável pela ilegalidade Sensível a tais situações aliás a EC 452004 determinou a instituição de órgãos específicos no combate a abuso de poder cometido por integrantes do Poder Judiciário e do Ministério Público Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público admitindo reclamações dos interessados e punição aos responsáveis16 Abuso de Poder e Ilegalidade Pela própria natureza do fato em si todo abuso de poder se configura como ilegalidade Não se pode conceber que a conduta de um agente fora dos limites de sua competência ou despida da finalidade da lei possa compatibilizarse com a legalidade É certo que nem toda ilegalidade decorre de conduta abusiva mas todo abuso se reveste de ilegalidade e como tal sujeitase à revisão administrativa ou judicial 35 Conforme pensamento adotado por vários autores a ilegalidade é gênero do qual o abuso de poder é espécie17 Há autores todavia que entendem diversamente ao consignar que nem todo abuso de poder constitui ilegalidade18 Com a devida vênia a esses renomados juristas pensamos que todo abuso de poder é realmente uma afronta ao princípio da legalidade Por isso mesmo não se houve o legislador constituinte com a devida técnica ao delinear o habeas corpus art 5º LXVIII o mandado de segurança art 5º LXIX e o direito de petição art 5º XXXIV a fixando como pressuposto dessas garantias o fato de haver na conduta administrativa ilegalidade ou abuso de poder dando a falsa impressão de serem fenômenos diversos e ensejando a errônea interpretação de que poderia haver abuso de poder legal o que seria inegável contradictio in terminis Precisa é a lição de SEABRA FAGUNDES a respeito dessa alternativa constitucional que de resto repete a que continha o art 153 20 e 21 da Constituição de 1967 A conceituação do abuso de poder terá caráter meramente teórico por isto que do ponto de vista prático do cabimento do mandado de segurança a distinção pouco importa Sendo o abuso de poder espécie do gênero ilegalidade onde esta se constate caberá aquele remédio sem embargo da classificação que se lhe possa emprestar19 A melhor doutrina adota o mesmo pensamento sobre o tema20 O poder administrativo como visto é conferido para ser devidamente utilizado e só dessa forma é que se pode afirmar a presença da legalidade Sem a utilização conforme a lei o abuso de poder jamais refugirá a seu caráter de ilegalidade Abuso de Autoridade As expressões abuso de poder e abuso de autoridade guardam idêntico sentido Alguns tentam diferenciálas mas em última instância ambas se equivalem Com efeito quem é dotado de autoridade auctoritas tem fatalmente a titularidade de algum poder O termo autoridade é empregado tanto para indicar o poder decorrente do cargo ou da função quanto para qualificar determinado indivíduo dotado de poder Contudo quando a referência é ao abuso de autoridade pretendese na verdade caracterizar o abuso de poder do agente quanto à sua competência Apesar disso por pura tradição temse empregado a expressão abuso de autoridade para nominar condutas que se configuram como crimes Nesse sentido dispunha a Lei nº 48981965 que regulava a matéria Não obstante depois de muita polêmica foi editada a Lei nº 13869 de 592019 que revogando a Lei nº 48981965 e com vetos e rejeição de vetos passou a dispor sobre os crimes de abuso de autoridade Alguns dos tipos penais previstos na lei têm merecido justas críticas por seu perigoso subjetivismo possibilitando o enquadramento penal da conduta de acordo apenas com a visão do intérprete ou aplicador Confirmando a correlação entre poder e autoridade a lei define o crime de abuso de autoridade como aquele praticado por agente público quando no exercício da função ou a pretexto de exercêla abuse do poder que lhe foi atribuído art 1º As condutas se caracterizam como crimes se o agente visa prejudicar outrem ou beneficiarse a si próprio ou a terceiro ou ainda por mero capricho ou satisfação pessoal art 1º 1º O autor da conduta deve qualificarse como agente público servidor ou não da administração direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e do Município entre eles os servidores públicos civis e militares ou equiparados e membros dos Poderes Legislativo Executivo e Judiciário bem como do Ministério Público e dos Tribunais ou Conselhos de Contas art 2º A lei aliás define o agente público em sentido amplo com as mesmas linhas adotadas na Lei nº 84291992 que dispõe sobre atos de improbidade administrativa A Lei nº 138692019 é basicamente de natureza penal e por tal motivo relaciona várias condutas que tipificam crimes arts 9º a 38 Sendo assim a matéria refoge ao estudo de nossa disciplina Todavia tais crimes habitualmente se configuram também como ilícitos civis e administrativos de modo que apenas esses aspectos serão objeto de nossos comentários Em primeiro lugar confirmando o princípio da independência das instâncias dita a lei que as penas oriundas da prática de crimes de abuso de autoridade são aplicáveis independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa art 6º Significa obviamente que a conduta ofensiva de norma civil ou administrativa poderá ser passível das respectivas sanções sem considerar a pena imposta pela prática do crime As responsabilidades penal civil e administrativa desse modo podem ser conjugadas e conforme a hipótese cumuladas as sanções Para evitar eventual falta de investigação cumpre às respectivas autoridades informar ao devido órgão administrativo as notícias de crimes de abuso de autoridade quando as condutas também se configurarem como infrações funcionais art 6º parágrafo único Cuidase de importante dever jurídico atribuído a autoridades policiais Ministério Público e magistrados vez que sem a informação a que se refere a lei ficaria a Administração desarmada quanto à investigação da falta funcional Comunicado o crime deve ser de imediato e em paralelo instaurado o necessário processo disciplinar Em que pese a independência das instâncias há uma certa dependência das responsabilidades civil e administrativa relativamente à responsabilidade penal Caso se tenha decidido no âmbito desta sobre a existência ou a autoria do fato esses aspectos não podem mais ser questionados nos campos civil e administrativo art 7º Para exemplificar se a decisão judicial for peremptória no sentido de que determinado agente não praticou o crime ou seja se tiver sido excluída a autoria tal decisão repercute nas esferas civil e administrativa afastando do acusado o raio de III 1 2 21 incidência do ilícito Havendo processos em curso o processo cível terá julgamento de improcedência da ação ao passo que o processo administrativo será objeto de arquivamento Outra hipótese de repercussão da esfera penal nas demais esferas faz coisa julgada no cível e no campo administrativodisciplinar a sentença penal na qual houver sido certificado que o ato foi praticado em estado de necessidade em legítima defesa em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito art 8º Ocorrendo qualquer uma dessas situações fica prejudicada qualquer discussão nas áreas cível e disciplinar administrativa Repetese na lei o disposto no art 65 do Código de Processo Penal Poderes Administrativos CONCEITO Vimos que sem determinadas prerrogativas aos agentes administrativos não poderia o Estado alcançar os fins a que se destina Essas prerrogativas são exatamente os poderes administrativos Podese pois conceituar os poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins MODALIDADES Poder Discricionário SENTIDO A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a atuação o certo é que em várias situações a própria lei lhes oferece a possibilidade de valoração da conduta Nesses casos pode o agente avaliar a conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos Nessa prerrogativa de valoração é que se situa o poder discricionário Poder discricionário portanto é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem entre várias condutas possíveis a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público Em outras palavras não obstante a discricionariedade constitua prerrogativa da Administração seu objetivo maior é o atendimento aos interesses da coletividade21 Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida Registrese porém que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei pena de não ser atendido o objetivo público da ação administrativa Não obstante o exercício da discricionariedade tanto pode concretizarse ao momento em que o ato é praticado quanto a posteriori ao momento em que a Administração decide por sua revogação22 Tratase sem dúvida de significativo poder para a Administração Mas não pode ser exercido arbitrariamente Conforme tem assinalado autorizada doutrina o Poder Público há de sujeitarse à devida contrapartida esta representada pelos direitos fundamentais à boa administração assim considerada a administração transparente imparcial dialógica eficiente e respeitadora da legalidade temperada23 Portanto não se deve cogitar da discricionariedade como um poder absoluto e intocável mas sim como uma alternativa outorgada ao administrador público para cumprir os objetivos que constituem as verdadeiras demandas dos administrados Fora daí haverá arbítrio e justa impugnação por parte da coletividade e também do Judiciário LIMITAÇÕES AO PODER DISCRICIONÁRIO A moderna doutrina sem exceção tem consagrado a limitação ao poder discricionário possibilitando maior controle do Judiciário sobre os atos que dele derivem Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação haverá no mínimo a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade24 Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial O que se veda ao Judiciário é a aferição dos critérios administrativos conveniência e oportunidade firmados em conformidade com os parâmetros legais e isso porque o Juiz não é administrador não exerce basicamente a função administrativa mas sim a jurisdicional Haveria sem dúvida invasão de funções o que estaria vulnerando o princípio da independência dos Poderes art 2º da CF As limitações à atividade administrativa abrangem inclusive a denominada discricionariedade técnica no âmbito da qual se atribui à Administração o poder de fixar juízos de ordem técnica mediante o emprego de noções e métodos específicos das diversas ciências ou artes Tal poder é assegurado a algumas agências reguladoras com eminente função técnica como as que atuam nas áreas de energia elétrica telecomunicações e exploração de petróleo Embora se revele possível o controle de legalidade nesses casos sempre poderá haver alguma margem eminentemente discricionária particularmente quando presente o intuito de auxiliar a Administração quanto aos critérios de conveniência e oportunidade não parecendo razoável o entendimento de que nunca haverá espaço para a discricionariedade25 DISCRICIONARIEDADE E ARBITRARIEDADE A liberdade da escolha dos critérios de conveniência e oportunidade não se coaduna com a atuação fora dos limites da lei Enquanto atua nos limites da lei que admite a escolha segundo aqueles critérios o agente exerce a sua função com discricionariedade e sua conduta se caracteriza como inteiramente legítima Ocorre que algumas vezes o agente a pretexto de agir discricionariamente se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta Aqui comete arbitrariedade conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade Nesse ponto se situa a linha diferencial entre ambas não há discricionariedade contra legem ATIVIDADES VINCULADAS Há atividades administrativas cuja execução fica inteiramente definida na lei Dispõe esta sobre todos os elementos do ato a ser praticado pelo agente A este não é concedida qualquer liberdade quanto à atividade a ser desempenhada e por isso deve submeterse por inteiro ao mandamento legal O desempenho de tal tipo de atividade é feito através da prática de atos vinculados diversamente do que sucede no poder discricionário permissivo da prática de atos discricionários O que se distingue é a liberdade de ação Ao praticar atos vinculados o agente limitase a reproduzir os elementos da lei que os compõem sem qualquer avaliação sobre a conveniência e a oportunidade da conduta O mesmo já não ocorre quando pratica atos discricionários como visto anteriormente Doutrina autorizada inclui entre os poderes administrativos o denominado poder vinculado situandoo em antagonismo com o poder discricionário26 Com a devida vênia porém pensamos não se tratar propriamente de poder outorgado ao administrador na verdade através dele não se lhe confere qualquer prerrogativa de direito público Ao contrário a atuação vinculada reflete uma imposição ao administrador obrigandoo a conduzirse rigorosamente em conformidade com os parâmetros legais Por conseguinte esse tipo de atuação mais se caracteriza como restrição e seu sentido está bem distante do que sinaliza o verdadeiro poder administrativo27 Diversamente ocorre como já se viu com o poder discricionário neste o administrador tem a prerrogativa de decidir qual a conduta mais adequada à satisfação do interesse público CONTROLE JUDICIAL Todos os atos administrativos podem submeterse à apreciação judicial de sua legalidade e esse é o natural corolário do princípio da legalidade Em relação aos atos vinculados não há dúvida de que o controle de legalidade a cargo do Judiciário terá muito mais efetividade Com efeito se todos os elementos do ato têm previsão na lei bastará para o controle da legalidade o confronto entre o ato e a lei Havendo adequação entre ambos o ato será válido se não houver haverá vício de legalidade28 No que se refere aos atos discricionários todavia é mister distinguir dois aspectos Podem eles sofrer controle judicial em relação a todos os elementos vinculados ou seja aqueles sobre os quais não tem o agente liberdade quanto à decisão a tomar Assim se o ato é praticado por agente incompetente ou com forma diversa da que a lei exige ou com desvio de finalidade ou com o objeto dissonante do motivo etc O controle judicial entretanto não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador Vale dizer não pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administração perquirindo os critérios de conveniência e oportunidade que lhe inspiraram a conduta A razão é simples se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos não poderá questionar critérios que a própria lei defere ao administrador Assim embora louvável a moderna inclinação doutrinária de ampliar o controle judicial dos atos discricionários não se poderá chegar ao extremo de permitir que o juiz examine a própria valoração administrativa legítima em si e atribuída ao administrador29 Insistase pois no exame do âmbito dentro do qual pode ser viável a atuação do administrador situação que se configura como a reserva do possível vale dizer o conjunto de elementos a serem sopesados pela Administração necessários à conclusão da possibilidade ou não do cumprimento de certo objetivo30 Nesse passo é oportuno ressaltar a bem constante discussão sobre o controle de políticas públicas como resultado do desenvolvimento das ideias de judicialização da política ou politização da justiça segundo as quais se admite o que se tem denominado de ativismo judicial propiciando a intervenção do Judiciário em áreas típicas de gestão administrativa em virtude da reconhecida ineficiência da Administração Embora tal ação provoque resultados de satisfação social a doutrina se tem dividido quanto à sua admissibilidade e aos limites de semelhante intervenção A verdade é que sem embargo de ser esta admitida em algumas hipóteses não o tem sido em outras o que tem causado perplexidade entre os estudiosos pela ausência de parâmetros dotados de certa objetividade que possam indicar até onde será lícita tal interferência A matéria é delicada e como é de se esperar ainda aguarda maior maturação no que concerne às soluções mais adequadas para solver o problema31 É inegável porém a atual tendência em ampliar o ativismo judicial mediante ingerência direta do Poder Judiciário Semelhante tendência tem sido registrada em várias decisões judiciais pelas quais se impõem obrigações de fazer à Administração Citemse a título de exemplo decisões que ordenaram a manutenção de programas sociais tipicamente administrativos32 ou que determinaram a promoção de medidas ou de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais deixandose clara a impossibilidade de alegação da reserva do possível33 No aspecto pragmático a sociedade aplaude tais decisões mas no aspecto jurídico e político é imperioso por cautela que se conheçam os limites dentro dos quais pode legitimarse essa judicialização sem ofensa ao axioma constitucional da separação de poderes Correta pois a observação de que o ativismo se configura como um risco social conforme a extensão que alcance34 Assinalese no que concerne a essa temática que moderna doutrina em análise científica sobre o tema advoga a interpretação de que deve rechaçarse o ativismo judicial disfarçado em constitucionalismo da efetividade fincando estacas no sentido de que ao Judiciário especialmente cabe desempenhar seu efetivo papel qual seja o da guarda da Constituição sem que para tanto tenha que invadir competências constitucionais que não lhe foram reservadas35 A propósito já se afirmou com razão que a omissão de determinada política pública não permite que o Judiciário a execute já que não é sua função cabelhe isto sim efetivar de forma concreta eventuais direitos com amparo constitucional36 Concluise desse modo que o controle judicial alcançará todos os aspectos de legalidade dos atos administrativos não podendo todavia estenderse à valoração da conduta que a lei conferiu ao administrador Um exemplo mostra bem a hipótese em virtude de o Município do Rio de Janeiro ter alterado paradas e itinerários de certas linhas de ônibus foi proposta ação contra tal fato e o STJ apreciando a matéria decidiu tratar se de ato discricionário que sob o aspecto formal não apresenta nenhum defeito não podendo o Judiciário adentrar em suas razões de conveniência Corretamente portanto a Egrégia Corte considerou inviável que razões meramente administrativas fossem objeto de apreciação pelo Judiciário37 Modernamente como já tivemos a oportunidade de registrar os doutrinadores têm considerado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade enfrentando situações que embora com aparência de legalidade retratam verdadeiro abuso de poder Referido controle entretanto só pode ser exercido à luz da hipótese concreta a fim de que seja verificado se a Administração portouse com equilíbrio no que toca aos meios e fins da conduta ou o fator objetivo de motivação não ofende algum outro princípio como por exemplo o da igualdade ou ainda se a conduta era realmente necessária e gravosa sem excesso Não é tarefa simples porque a exacerbação ilegítima desse tipo de controle reflete ofensa ao princípio republicano da separação de Poderes cujo axioma fundamental é o do equilíbrio entre eles ou como o denominam os constitucionalistas em geral o princípio dos freios e contrapesos checks and balances38 DISCRICIONARIEDADE E CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS Alguns estudos doutrinários têm tratado como uma só unidade a discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados Entretanto embora haja aspectos comuns em ambos os autores modernos mais autorizados têm procurado distinguir os institutos Conceitos jurídicos indeterminados são termos ou expressões contidos em normas jurídicas que por não terem exatidão em seu sentido permitem que o intérprete ou o aplicador possam atribuir certo significado mutável em função da valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma É o que sucede com expressões do tipo ordem pública bons costumes interesse público segurança nacional e outras do gênero Em palavras diversas referidos conceitos são aqueles cujo âmbito se apresenta em medida apreciável incerto encerrando apenas uma definição ambígua dos pressupostos a que o legislador conecta certo efeito de direito39 A discricionariedade não pressupõe imprecisão de sentido como ocorre nos conceitos jurídicos indeterminados mas ao contrário espelha a situação jurídica diante da qual o administrador pode optar por uma dentre várias condutas lícitas e possíveis Aqui é a própria norma que ao ser criada oferece ao aplicador a oportunidade de fazer a subsunção do fato à hipótese normativa mediante processo de escolha considerando 22 necessariamente o fim a que se destina a norma Não é portanto uma opção absolutamente livre visto que tem como parâmetro de legitimidade o objetivo colimado pela norma A fisionomia jurídica da discricionariedade comporta três elementos 1 norma de previsão aberta que exija complemento de aplicação 2 margem de livre decisão quanto à conveniência e à oportunidade da conduta administrativa 3 ponderação valorativa de interesses concorrentes com prevalência do que melhor atender ao fim da norma40 A razão pela qual têm sido confundidos os institutos decorre da circunstância de que ambos se enquadram na atividade não vinculada da Administração uma vez que neles a norma não exibe padrões objetivos de atuação Mas enquanto o conceito jurídico indeterminado situase no plano de previsão da norma antecedente porque a lei já estabelece os efeitos que devem emanar do fato correspondente ao pressuposto nela contido a discricionariedade alojase na estatuição da norma consequente visto que o legislador deixa ao órgão administrativo o poder de ele mesmo configurar esses efeitos Nesta portanto o processo de escolha tem maior amplitude do que o ocorrente naquele41 Levandose em conta justamente a ausência de standards de objetividade tanto na discricionariedade quanto na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados surgem como mecanismos de controle os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade pelos quais se poderá evitar excesso de poder e adequação da conduta ao fim a que a norma se destina como já visto anteriormente O certo é constatar que a indeterminação dos institutos não pode conduzir à imunidade de controle42 Em outras palavras cabe afirmar que a razoabilidade representa uma barreira de contenção ou seja um limite contra condutas irrazoáveis43 Poder Regulamentar SENTIDO Ao editar as leis o Poder Legislativo nem sempre possibilita que sejam elas executadas Cumpre então à Administração criar os mecanismos de complementação das leis indispensáveis a sua efetiva aplicabilidade Essa é a base do poder regulamentar Poder regulamentar portanto é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação44 A prerrogativa registrese é apenas para complementar a lei não pode pois a Administração alterála a pretexto de estar regulamentando Se o fizer cometerá abuso de poder regulamentar invadindo a competência do Legislativo Por essa razão o art 49 V da CF autoriza o Congresso Nacional a sustar atos normativos que extrapolem os limites do poder de regulamentação Registrese por oportuno que ao desempenhar o poder regulamentar a Administração exerce inegavelmente função normativa porquanto expede normas de caráter geral e com grau de abstração e impessoalidade malgrado tenham elas fundamento de validade na lei Como assinala autorizada doutrina a função normativa é gênero no qual se situa a função legislativa o que significa que o Estado pode exercer aquela sem que tenha necessariamente que executar esta última45 É na função normativa geral que se insere o poder regulamentar NATUREZA DO PODER REGULAMENTAR Em primeiro lugar o poder regulamentar representa uma prerrogativa de direito público pois que conferido aos órgãos que têm a incumbência de gestão dos interesses públicos Sob o enfoque de que os atos podem ser originários e derivados o poder regulamentar é de natureza derivada ou secundária somente é exercido à luz de lei preexistente Já as leis constituem atos de natureza originária ou primária emanando diretamente da Constituição Nesse aspecto é importante observar que só se considera poder regulamentar típico a atuação administrativa de complementação de leis ou atos análogos a elas Daí seu caráter derivado Há alguns casos todavia que a Constituição autoriza determinados órgãos a produzirem atos que tanto como as leis emanam diretamente da Carta e têm natureza primária inexiste qualquer ato de natureza legislativa que se situe em patamar entre a Constituição e o ato de regulamentação como ocorre com o poder regulamentar Serve como exemplo o art 103B da CF inserido pela EC nº 452004 que instituindo o Conselho Nacional de Justiça conferiu a esse órgão atribuição para expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência ou recomendar providências46 A despeito dos termos da expressão atos regulamentares tais atos não se enquadram no âmbito do verdadeiro poder regulamentar como terão por escopo regulamentar a própria Constituição serão eles autônomos e de natureza primária situandose no mesmo patamar em que se alojam as leis dentro do sistema de hierarquia normativa FORMALIZAÇÃO A formalização do poder regulamentar se processa basicamente por decretos e regulamentos Nesse sentido é que o art 84 IV da Constituição Federal dispõe que ao Presidente da República compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis Pelo princípio da simetria constitucional o mesmo poder é conferido a outros Chefes do Poder Executivo governadores prefeitos interventores para os mesmos objetivos Há também atos normativos que editados por outras autoridades administrativas podem caracterizarse como inseridos no poder regulamentar É o caso de instruções normativas resoluções portarias etc Tais atos têm frequentemente um círculo de aplicação mais restrito mas veiculando normas gerais e abstratas para a explicitação das leis não deixam de ser a seu modo meios de formalização do poder regulamentar Por esse motivo é que considerando nosso sistema de hierarquia normativa podemos dizer que existem graus diversos de regulamentação conforme o patamar em que se aloje o ato regulamentador Os decretos e regulamentos podem ser considerados como atos de regulamentação de primeiro grau outros atos que a eles se subordinem e que por sua vez os regulamentem evidentemente com maior detalhamento podem ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau e assim por diante Como exemplo de atos de regulamentação de segundo grau podemos citar as instruções expedidas pelos Ministros de Estado que têm por objetivo regulamentar as leis decretos e regulamentos possibilitando sua execução47 Embora em regra o poder regulamentar expresso por atos de regulamentação de primeiro grau seja formalizado por decretos e regulamentos existem situações especiais em que a lei indicará para sua regulamentação ato de formalização diversa embora idêntico seja seu conteúdo normativo e complementar Nesse caso o que importa realmente é a natureza do ato sendo normativo e visando a complementar e minudenciar as normas da lei terá ele a natureza de ato regulamentar de primeiro grau produzido no exercício do poder regulamentar48 REGULAMENTAÇÃO TÉCNICA De acordo com o sistema clássico da separação de Poderes não pode o legislador fora dos casos expressos na Constituição delegar integralmente seu poder legiferante aos órgãos administrativos Significa dizer que o poder regulamentar legítimo não pode simular o exercício da função de legislar decorrente de indevida delegação oriunda do Poder Legislativo delegação essa que seria na verdade inaceitável renúncia à função que a Constituição lhe reservou Modernamente contudo em virtude da crescente complexidade das atividades técnicas da Administração passou a aceitarse nos sistemas normativos originariamente na França o fenômeno da deslegalização pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei ou ato análogo para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador a normatização sai do domínio da lei domaine de la loi para o domínio de ato regulamentar domaine de lordonnance49 O fundamento não é difícil de conceber incapaz de criar a regulamentação sobre algumas matérias de alta complexidade técnica o próprio Legislativo delega ao órgão ou à pessoa administrativa a função específica de instituíla valendo se dos especialistas e técnicos que melhor podem dispor sobre tais assuntos Não obstante é importante ressaltar que referida delegação não é completa e integral Ao contrário sujeitase a limites Ao exercêla o legislador reserva para si a competência para o regramento básico calcado nos critérios políticos e administrativos transferindo tão somente a competência para a regulamentação técnica mediante parâmetros previamente enunciados na lei É o que no Direito americano se denomina delegação com parâmetros delegation with standards Daí poder afirmar se que a delegação só pode conter a discricionariedade técnica Tratase de modelo atual do exercício do poder regulamentar cuja característica básica não é simplesmente a de complementar a lei através de normas de conteúdo organizacional mas sim de criar normas técnicas não contidas na lei proporcionando em consequência inovação no ordenamento jurídico Por esse motivo há estudiosos que o denominam de poder regulador para distinguilo do poder regulamentar tradicional50 Exemplos dessa forma especial do poder regulamentar têm sido encontrados na instituição de algumas agências reguladoras entidades autárquicas às quais o legislador tem delegado a função de criar as normas técnicas relativas a seus objetivos institucionais É o caso da Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL e da Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL em cuja competência se insere a produção de normas técnicas para os setores de energia elétrica e telecomunicações objeto de sua atuação controladora51 LEI E PODER REGULAMENTAR O poder regulamentar é subjacente à lei e pressupõe a existência desta É com esse enfoque que a Constituição autorizou o Chefe do Executivo a expedir decretos e regulamentos viabilizar a efetiva execução das leis art 84 IV Por essa razão ao poder regulamentar não cabe contrariar a lei contra legem pena de sofrer invalidação Seu exercício somente pode darse secundum legem ou seja em conformidade com o conteúdo da lei e nos limites que esta impuser52 Decorre daí que não podem os atos formalizadores criar direitos e obrigações porque tal é vedado num dos postulados fundamentais que norteiam nosso sistema jurídico ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei art 5º II CF É legítima porém a fixação de obrigações subsidiárias ou derivadas diversas das obrigações primárias ou originárias contidas na lei nas quais também se encontra imposição de certa conduta dirigida ao administrado Constitui no entanto requisito de validade de tais obrigações sua necessária adequação às obrigações legais Inobservado esse requisito são inválidas as normas que as preveem e em consequência as próprias obrigações Se por exemplo a lei concede algum benefício mediante a comprovação de determinado fato jurídico pode o ato regulamentar indicar quais documentos o interessado estará obrigado a apresentar Essa obrigação probatória é derivada e legítima por estar amparada na lei O que é vedado e claramente ilegal é a exigência de obrigações derivadas impertinentes ou desnecessárias em relação à obrigação legal nesse caso haveria vulneração direta ao princípio da proporcionalidade e ofensa indireta ao princípio da reserva legal previsto como vimos no art 5º II da CF53 Por via de consequência não podem considerarse legítimos os atos de mera regulamentação seja qual for o nível da autoridade de onde se tenham originado que a pretexto de estabelecerem normas de complementação da lei criam direitos e impõem obrigações aos indivíduos Haverá nessa hipótese indevida interferência de agentes administrativos no âmbito da função legislativa com flagrante ofensa ao princípio da separação de Poderes insculpido no art 2º da CF54 Por isso de inegável acerto a afirmação de que só por lei se regula liberdade e propriedade só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos de modo que são inconstitucionais regulamentos produzidos em forma de delegações disfarçadas oriundas de leis que meramente transferem ao Executivo a função de disciplinar o exercício da liberdade e da propriedade das pessoas55 CONTROLE DOS ATOS DE REGULAMENTAÇÃO Visando a coibir a indevida extensão do poder regulamentar dispôs o art 49 V da Constituição Federal ser da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa Cuidase como se pode observar de controle exercido pelo Legislativo sobre o Executivo no que diz respeito aos limites do poder regulamentar com o objetivo de ser preservada a função legislativa para o Poder constitucionalmente competente para exercêla No que se refere ao controle judicial é preciso distinguir a natureza do conteúdo estampado no ato regulamentar Tratandose de ato regulamentar contra legem ou seja aquele que extrapole os limites da lei viável será apenas o controle de legalidade resultante do confronto do ato com a lei ainda que tenha caráter normativo O Pretório Excelso já teve a oportunidade de decidir que se a interpretação administrativa da lei que vier a consubstanciarse em decreto executivo divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar quer porque tenha este se projetado ultra legem quer porque tenha permanecido citra legem quer ainda porque tenha investido contra legem a questão caracterizará sempre típica crise de legalidade e não de inconstitucionalidade56 Desse modo revelarseá inadequado o uso da ação direta de inconstitucionalidade prevista no art 102 I a da CF a despeito da referência no dispositivo a leis e atos normativos Se o ato regulamentar todavia ofender diretamente a Constituição sem que haja lei a que deva subordinarse terá a qualificação de ato autônomo e nessa hipótese poderá sofrer controle de constitucionalidade pela via direta ou seja através da ação direta de inconstitucionalidade art 102 I a CF medida que permite a impugnação de leis ou atos normativos que contrariem a Constituição Sendo assim para que seja viável o controle de constitucionalidade de decreto regulamento ou outro tipo de ato administrativo de cunho normativo editado pelo Executivo o que na verdade não seria propriamente forma de exercício do poder regulamentar dois serão os aspectos de que deva revestirse o ato além de normativo como o exige a Constituição deverá ele ser autônomo57 Não há dúvida porém de que essa interpretação dava margem a que certos atos regulamentares subordinados restassem sem um efetivo controle porquanto de um lado não podiam ser atacados pela via direta e de outro não permitiam concreta defesa do direito individual pela via incidental já que nesta os efeitos do ato regulamentar só poderiam ser paralisados se o interessado obtivesse a concessão de medida cautelar Atualmente no entanto é cabível a impugnação direta pela arguição de descumprimento de preceito fundamental prevista no art 102 1º da CF e regulamentada pela Lei nº 9882 de 3121999 porque aqui o controle concentrado é mais amplo abrangendo a inconstitucionalidade direta e indireta atos normativos autônomos e subordinados e até mesmo atos concretos Tal ação portanto veio colmatar a lacuna antes existente permitindo o controle direto e concentrado sobre qualquer ato regulamentar mesmo que derivado de lei58 Outra relação entre a lei e o poder regulamentar se encontra no mandado de injunção instrumento especial criado pela Constituição de 1988 art 5º LXXI Tratandose de poder a atividade de regulamentação se configura também como dever Desse modo não pode a Administração eximirse de desempenhála quando necessária à aplicação da lei O vício aí consiste na ausência da norma regulamentadora Inicialmente depois de fundas divergências entre seus Ministros o STF decidiu que no mandado de injunção lhe caberia apenas declarar a inércia do órgão ou agente incumbidos da regulamentação da norma com a finalidade de permitir que o indivíduo pudesse exercer os direitos e liberdades constitucionais de que fosse titular Posteriormente a Corte admitiu a fixação de prazo para que o omisso fosse constituído em mora Em processo evolutivo a Corte tem admitido proceder à imediata regulamentação para o caso concreto tornando mais eficaz o citado remédio constitucional59 LEI PENDENTE DE REGULAMENTO Não raras vezes o legislador ao instituir a lei prevê que o Poder Executivo deve proceder a sua regulamentação Quando o legislador contempla essa previsão está implicitamente admitindo que a lei precisa ser complementada para merecer devida e correta aplicação E ao Poder Executivo como regra incumbe desempenhar essa função complementadora do mandamento legal através dos respectivos atos de regulamentação A regra legal que autoriza o Chefe do Executivo a regulamentar a lei deve necessariamente apontar o prazo fixado para ser expedido o ato de regulamentação Nesse prazo a lei ainda não se torna exequível enquanto não editado o respectivo decreto ou regulamento e isso porque o ato regulamentar nessa hipótese figura como verdadeira condição suspensiva de exequibilidade da lei Significa que os efeitos da lei ficam pendentes e somente quando implementada a condição com o advento do referido ato é que a lei se torna então passível de aplicabilidade60 O Executivo não pode se eximir de regulamentar a lei no prazo que lhe foi assinado Cuidase de poderdever de agir não se reconhecendo àquele Poder mera faculdade de regulamentar a lei mas sim dever de fazêlo para propiciar sua execução Na verdade a omissão regulamentadora é inconstitucional visto que em última análise seria o mesmo que atribuir ao Executivo o poder de legislação negativa em contrário ou seja de permitir que sua inércia tivesse o condão de estancar a aplicação da lei o que obviamente ofenderia a estrutura de Poderes da República Com tal fundamento se for ultrapassado o prazo de regulamentação sem a edição do respectivo decreto ou regulamento a lei deve tornarse exequível para que a vontade do legislador não se afigure inócua e eternamente condicionada à vontade do administrador61 Nesse caso os titulares de direitos previstos na lei passam a dispor de ação com vistas a obter do Judiciário decisão que lhes permita exercêlos com o que estará sendo reconhecido que a lei deve ser aplicada e observada Entre as ações cabíveis está como vimos o mandado de injunção remédio adequado conforme a natureza do direito dependente da regulamentação A ausência na lei de fixação de prazo para a regulamentação afigura senos inconstitucional uma vez que não pode o Legislativo deixar ao exclusivo alvedrio do Executivo a prerrogativa de só tornar a lei exequível quando julgar conveniente Primeiramente inexiste tal prerrogativa na Constituição E depois tal situação equivaleria a uma disfarçada delegação de poderes o que é proibido no vigente sistema constitucional REGULAMENTOS AUTÔNOMOS Lavra funda divergência na doutrina sobre a possibilidade ou não de o Executivo editar os denominados regulamentos autônomos atos destinados a prover sobre situações não contempladas na lei62 Uma primeira posição defende sua existência no Direito brasileiro como decorrente dos poderes implícitos da Administração63 Outros professam o entendimento de que conquanto possam teoricamente existir os regulamentos autônomos não são admitidos no ordenamento jurídico pátrio e isso porque a Carta vigente como visto atribui à Chefia do Executivo o poder de editar atos para a fiel execução das leis razão por que só teria admitido os regulamentos de execução64 Refletindo sobre o tema entendemos que esta última posição é a que melhor se compatibiliza com nosso sistema jurídico Realmente não conseguimos encontrar no vigente quadro constitucional respaldo para admitirse a edição de regulamentos autônomos Está à mostra em nosso sistema político que ao Executivo foi apenas conferido o poder regulamentar derivado ou seja aquele que pressupõe a edição de lei anteriormente promulgada que necessite do seu exercício para viabilizar a efetiva aplicação de suas normas Sob a égide da Constituição de 1967 sustentavase a existência de regulamentos autônomos pela circunstância de se conferir ao Presidente da República competência para dispor sobre a estruturação atribuições e funcionamento dos órgãos da administração federal65 A vigente Constituição entretanto teve dicção diferente atribuindo competência para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal na forma da lei insinuando a supressão de qualquer autonomia normativa para o Presidente da República66 A EC nº 32 de 1192001 porém modificando o art 84 VI da CF excluiu aquela expressão e retornou ao sistema da Constituição anterior atribuindo ao Presidente da República competência para dispor mediante decreto sobre organização e funcionamento da administração federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos Em consequência os simpatizantes da admissibilidade dos regulamentos autônomos poderão reforçar seu entendimento invocando o novo texto constitucional67 Não obstante mesmo diante da alteração processada na Constituição permanecemos fiel ao pensamento que expressamos acima Aliás a questão dos decretos e regulamentos autônomos deve ser colocada em termos mais precisos Para que sejam caracterizados como tais é necessário que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos e obrigações vale dizer sem prévia lei disciplinadora da matéria ou se se preferir colmatando lacunas legislativas Atos dessa natureza não podem existir em nosso ordenamento porque a tanto se opõe o art 5º II da CF que fixa o postulado da reserva legal para a exigibilidade de obrigações Para que fossem admitidos seria impositivo que a Constituição deixasse clara nítida indubitável a viabilidade jurídica de sua edição por agentes da Administração como o fez por exemplo ao atribuir ao Presidente da República o poder constitucional de legislar através de medidas provisórias art 62 CF Aqui sim o poder legiferante é direto e primário mas os atos são efetivamente legislativos e não regulamentares Ao contrário decretos e regulamentos autônomos estampariam poder legiferante indireto e simulado e este não encontra suporte na Constituição Os atos de organização e funcionamento da Administração Federal ainda que tenham conteúdo normativo são meros atos ordinatórios ou seja atos que se preordenam basicamente ao setor interno da Administração para dispor sobre seus serviços e órgãos de modo que só reflexamente afetam a esfera jurídica de terceiros e assim mesmo mediante imposições derivadas ou subsidiárias mas nunca originárias Esse aspecto não é suficiente para converter os atos em decretos ou regulamentos autônomos Na verdade vários outros atos além do decreto dispõem sobre a organização administrativa como é o caso de avisos ministeriais resoluções provimentos portarias instruções ordens de serviço A diferença é apenas de hierarquia do agente responsável pela prática do ato e da maior ou menor amplitude de seu objeto O conteúdo organizacional no entanto é o mesmo68 É mister todavia distinguir os decretos e regulamentos como atos administrativos e os decretos oriundos do exercício da função política da competência do Presidente da República É o caso por exemplo dos decretos de intervenção art 36 1º CF de estado de defesa art 136 1º CF e de estado de sítio art 138 CF Ao contrário dos atos administrativos cuidase de atos políticos e de natureza primária nesse caso porque emanam diretamente da Constituição como ocorre com os regimentos de Tribunais e resoluções de órgãos legislativos Por tal razão e somente por ela é que se podem considerar autônomos Os atos 23 IV 1 administrativos como já visto pressupõem a existência de lei ainda que provenham das autoridades mais graduadas da Administração Em consequência apenas estes e não aqueles é que são idôneos ao exercício do efetivo poder regulamentar Poder de Polícia Além dos poderes discricionário e regulamentar dispõem os agentes da Administração do poder de polícia que completa o rol das reais prerrogativas administrativas Como se trata de atividade que reclama uma série de enfoques tal poder será examinado em separado no capítulo seguinte Deveres dos Administradores Públicos O direito positivo não confere apenas poderes aos administradores públicos Ao contrário estabelece também certos deveres que devem ser por eles cumpridos para evitar sejam responsabilizados pelo descumprimento Dentre tantos deveres que lhes são cometidos estudaremos os mais importantes segundo o ensinamento dos estudiosos DEVER DE PROBIDADE É o primeiro e talvez o mais importante dos deveres do administrador público Sua atuação deve em qualquer hipótese pautarse pelos princípios da honestidade e moralidade quer em face dos administrados quer em face da própria Administração Não deve cometer favorecimento nem nepotismo cabendolhe optar sempre pelo que melhor servir à Administração O administrador probo há de escolher por exemplo o particular que melhores condições oferece para contratação ou o indivíduo que maior mérito tiver para exercer a função pública Enfim deverá ser honesto conceito extraído do cidadão médio 1a 2a 3ª 4ª A improbidade acarreta vários efeitos para o administrador Além de sofrer suspensão de seus direitos políticos submetese à perda da função pública à indisponibilidade de seus bens e à obrigação de ressarcir o erário público pelos danos que cometeu sem contar a ação penal a que terá de responder Tais efeitos estão expressos no art 37 4º da Constituição69 Regulamentando esse mandamento constitucional foi editada a Lei nº 8429 de 261992 que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa Estes podem ser agrupados nas seguintes categorias os que dão ensejo a enriquecimento ilícito os que geram prejuízo ao erário e os que ofendem os princípios da Administração Pública os decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefícios financeiros ou tributários70 A lei abrange todo e qualquer agente público seja qual for a situação que o vincule ao Poder Público bem como aqueles que não sendo agentes concorram para as condutas de improbidade ou delas se beneficiem Tomando conhecimento de ato de improbidade praticado na Administração qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa ou ao Ministério Público para o fim de providenciar a apuração do fato denunciado Várias são as sanções aplicáveis nas hipóteses de improbidade sem prejuízo das previstas na legislação específica suspensão dos direitos políticos perda da função pública proibição de contratar com o Poder Público ressarcimento integral do dano perda dos bens ilicitamente acrescidos ao patrimônio pagamento de multa civil e vedação ao recebimento de benefícios fiscais No que concerne à hipótese em que o ato de improbidade provoque danos ao erário é competente a pessoa jurídica interessada ou o Ministério 2 Público para ajuizar ação cautelar de sequestro rectius arresto dos bens do agente ou do terceiro para garantir o ressarcimento aos cofres públicos como também para promover a ação principal de rito ordinário com o objetivo de recompor o erário lesado pela conduta ímproba71 Tratase portanto de legislação específica que bem demonstra a necessidade de ser observado o dever de probidade na Administração72 Sujeitase a conduta inquinada de imoralidade por outro lado à ação popular art 5º LXXIII CF e Lei nº 47171965 proposta por qualquer cidadão já que titular do direito a uma administração legítima e adequada Os estatutos funcionais também preveem deveres e obrigações dos administradores relativos ao dever de probidade73 De tal relevo é esse dever que a conduta do Presidente da República quando o afronta configura crime de responsabilidade art 85 V CF DEVER DE PRESTAR CONTAS Como é encargo dos administradores públicos a gestão de bens e interesses da coletividade decorre daí o natural dever a eles cometido de prestar contas de sua atividade Se no âmbito privado o administrador já presta contas normalmente ao titular dos direitos com muito maior razão há de prestálas aquele que tem a gestão dos interesses de toda a coletividade O dever abrange o círculo integral da gestão mas sem dúvida é na utilização do dinheiro público que mais se acentua O dinheiro público originário em sua maior parte da contribuição dos administrados tem de ser vertido para os fins estabelecidos em lei e por isso mesmo é que constitui crime contra o erário a malversação dos fundos públicos A prestação de contas de administradores pode ser realizada internamente através dos órgãos escalonados em graus hierárquicos ou externamente Nesse caso o controle de contas é feito pelo Poder Legislativo por ser ele o órgão de representação popular74 No Legislativo se 3 situa organicamente o Tribunal de Contas que por sua especialização auxilia o Congresso Nacional na verificação de contas dos administradores No art 71 da Constituição Federal estão enumeradas as várias funções do Tribunal de Contas voltadas para o controle da atividade financeira dos agentes da Administração Registrese ainda que o dever de prestar contas alcança não só a Administração centralizada mas também os agentes de entidades a ela vinculadas e até mesmo outras pessoas que recebam subvenção governamental75 O próprio Presidente da República tem o dever de prestar contas ao Congresso Nacional referentes ao exercício anterior no prazo de 60 dias após a abertura da sessão legislativa art 84 XXIV CF É o que basta para demonstrar que esse dever é inerente a qualquer agente que atue em nome dos interesses coletivos Anotese também que preocupado com a necessidade de controle da atividade financeira da Administração o Constituinte alterou por meio da EC nº 40 de 2952003 a redação do inciso V do art 163 da Constituição dispositivo incluído no capítulo das finanças públicas para consignar que a lei complementar a que se refere o dispositivo deverá dispor entre outras matérias sobre a fiscalização financeira da administração pública direta e indireta Tratase portanto da possibilidade de serem criados outros instrumentos de controle dos órgãos administrativos a par dos muitos já existentes A intenção do Constituinte é digna de aplausos pelo fim a que se propõe mas acima disso urge que os órgãos de controle ao implementar sua tarefa atuem com eficiência valendose de meios eficazes para alcançar efetividade no objetivo Sem isso a norma abstrata segundo pensamos será simplesmente inócua DEVER DE EFICIÊNCIA Não é desconhecido que o Estado de direito atua subjacentemente à lei e visa alcançar determinados fins que de uma forma ou de outra trazem V benefício à coletividade76 Desse modo não é cabível supor que tais fins sejam conquistados sem que a atividade administrativa se qualifique como eficiente O dever de eficiência dos administradores públicos reside na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa Perfeição celeridade coordenação técnica todos esses são fatores que qualificam a atividade pública e produzem maior eficiência no seu desempenho A eficiência porém não depende apenas da natureza da atividade É mister que os sujeitos da atividade tenham qualificação compatível com as funções a seu cargo Indiscutível pois o rigor com que se deve haver a Administração para o recrutamento de seus servidores Quando estes possuem qualificação escolhidos que foram pelo sistema do mérito as atividades da Administração são exercidas com maior eficiência77 A eficiência da atividade administrativa com efeito produz frutos e causa benefícios à própria coletividade Daí configurarse como dever do administrador público Aliás a EC nº 191998 como vimos acrescentou no art 37 caput da CF o princípio da eficiência Ainda para atendimento a esse princípio a EC nº 452004 como vimos acrescentando o inciso LXXVIII ao art 5º da CF assegurou a todos o direito à razoável duração do processo e aos meios garantidores da celeridade de seu procedimento tudo na tentativa de instilar e propiciar maior eficiência no exercício das funções cometidas ao Poder Judiciário Hierarquia e Disciplina Hierarquia e Disciplina são situações que ocorrem dentro da estrutura funcional da Administração Pública Podese mesmo afirmar que se trata de fatos administrativos porquanto representam acontecimentos normais surgidos no âmbito da organização administrativa 1 11 Há autores que consideram a hierarquia e a disciplina como poderes administrativos o poder hierárquico e o poder disciplinar78 Entendemos contudo que tais situações não devem ser qualificadas rigorosamente como poderes faltalhes a fisionomia inerente às prerrogativas de direito público que cercam os verdadeiros poderes administrativos Cuidase como dissemos de fatos administrativos fatos esses que se configuram como características relacionadas à organização administrativa em geral79 Não obstante comentaremos tais fenômenos administrativos neste capítulo é que mesmo não sendo típicos poderes administrativos são inegavelmente situações próprias da atividade administrativa das quais emana uma série de efeitos jurídicos de direito público pertinentes à organização da Administração Pública HIERARQUIA Hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função administrativa E não poderia ser de outro modo Tantas são as atividades a cargo da Administração Pública que não se poderia conceber sua normal realização sem a organização em escalas dos agentes e dos órgãos públicos Em razão desse escalonamento firmase uma relação jurídica entre os agentes que se denomina de relação hierárquica Efeitos Do sistema hierárquico na Administração decorrem alguns efeitos específicos O primeiro consiste no poder de comando de agentes superiores sobre outros hierarquicamente inferiores Estes a seu turno têm dever de obediência para com aqueles cabendolhes executar as tarefas em conformidade com as determinações superiores É claro que tal dever não obriga o agente de nível inferior a cumprir ordens manifestamente ilegais aferíveis pelo indivíduo mediano Essa aliás a posição adotada pelo CP de cujo art 22 se extrai a contrario sensu a interpretação de que se a ordem do superior é manifestamente ilegal pelo fato responde não só o autor da ordem como aquele que a cumpriu Outro efeito da hierarquia é o de fiscalização das atividades desempenhadas por agentes de plano hierárquico inferior para a verificação de sua conduta não somente em relação às normas legais e regulamentares como ainda no que disser respeito às diretrizes fixadas por agentes superiores Decorre também da hierarquia o poder de revisão dos atos praticados por agentes de nível hierárquico mais baixo Se o ato contiver vício de legalidade ou não se coadunar com a orientação administrativa pode o agente superior revêlo para ajustamento a essa orientação ou para restaurar a legalidade Por fim derivam do escalonamento hierárquico a delegação e a avocação Delegação é a transferência de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo como resume CRETELLA JR80 O poder de delegação não é irrestrito e por isso não atinge certas funções específicas atribuídas a determinados agentes a delegação abrange funções genéricas e comuns da Administração Cuidase de fato administrativo que vislumbra maior eficiência na ação dos administradores públicos e que reclama expressa definição das atribuições delegadas81 A avocação é o fato inverso Através dela o chefe superior pode substituirse ao subalterno chamando a si ou avocando as questões afetas a este salvo quando a lei só lhe permita intervir nelas após a decisão dada pelo subalterno82 Acrescentese que a avocação embora efeito do sistema hierárquico não deve ser disseminada em profusão uma vez que excepciona as regras normais de competência administrativa Daí seu caráter de excepcionalidade Por esse motivo é que está absolutamente adequada a norma que trata da avocação na Lei nº 9784 de 2911999 que 12 13 regula o processo administrativo federal Dispõe o art 15 Será permitida em caráter de excepcionalidade Por esse motivo é que está absolutamente justificados a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior Subordinação e Vinculação A subordinação e a vinculação constituem relações jurídicas peculiares ao sistema administrativo Não se confundem porém A primeira tem caráter interno e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da hierarquia A vinculação ao contrário possui caráter externo e resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas pertencentes à Administração Indireta É portanto de subordinação a relação entre uma Divisão e um Departamento dentro da Secretaria de determinado Município por exemplo Mas se configura como de vinculação a que liga um Estado Membro a uma de suas autarquias ou empresas públicas Hierarquia e Funções Estatais A hierarquia é cabível apenas no âmbito da função administrativa Não podemos contudo restringila ao Poder Executivo porque como já observamos antes a função administrativa se difunde entre todos os órgãos que a exercem seja qual for o Poder que integrem Existem desse modo escalas verticais em toda a Administração ou seja em todos os segmentos de quaisquer dos Poderes onde se desempenha a função administrativa Entretanto inexiste hierarquia entre os agentes que exercem função jurisdicional ou legislativa visto que inaplicável o regime de comando que a caracteriza No que concerne aos primeiros prevalece o princípio da livre convicção do juiz pelo qual age este com independência sem 2 subordinação jurídica aos tribunais superiores como bem salienta HUMBERTO THEODORO JÚNIOR83 É bem verdade que o sistema de súmulas vinculantes implantado no direito pátrio pela EC nº 452004 que acrescentou o art 103A na Constituição provoca mitigação àquele princípio vez que dele ressai o preceito de que órgãos jurisdicionais devam exercer a função jurisdicional em conformidade com a orientação contida na súmula o que de certo modo reflete relação de caráter hierárquico E tanto é verdadeiro esse aspecto que se ato administrativo ou decisão judicial contrariar a súmula vinculante ou der a esta aplicação indevida poderá o interessado promover reclamação junto ao Supremo Tribunal Federal como expressa o art 103 A 3º da CF inserido no texto constitucional pela EC nº 452004 Reforma do Judiciário84 Ainda assim contudo a regra será a independência do juiz para decidir os conflitos que lhe são apresentados na via judicial ou seja a atuação com livre convencimento para julgar85 O regime das súmulas vinculantes foi regulamentado pela Lei nº 11417 de 19122006 Por outro lado na função legislativa vigora o princípio da partilha das competências constitucionais peculiar às federações como a nossa em função do qual o poder legiferante já se encontra delineado na Constituição Assim não há poder de mando por exemplo do Legislativo federal em relação ao estadual quando a matéria é suscetível de ser disciplinada por este Nem do Legislativo estadual sobre o municipal se se trata de competência atribuída ao município Se lei federal dispõe sobre matéria reservada ao Município por exemplo não haverá preponderância dela sobre a lei municipal o que comprova que não há hierarquia Ao contrário a lei federal é que será inconstitucional e suprimida do ordenamento jurídico DISCIPLINA FUNCIONAL 21 22 Sentido A disciplina funcional resulta do sistema hierárquico Com efeito se aos agentes superiores é dado o poder de fiscalizar as atividades dos de nível inferior deflui daí o efeito de poderem eles exigir que a conduta destes seja adequada aos mandamentos legais sob pena de se tal não ocorrer serem os infratores sujeitos às respectivas sanções Disciplina funcional assim é a situação de respeito que os agentes da Administração devem ter para com as normas que os regem em cumprimento aos deveres e obrigações a eles impostos Direito Penal e Direito Punitivo Funcional Cada um desses conjuntos normativos traz preceitos impositivos de conduta e prevê sanções para as hipóteses de infração As relações jurídicas por eles reguladas no entanto apresentam perfil diverso O Direito Penal deriva do poder punitivo geral atribuído ao Estado na sua relação com os indivíduos em geral ainda que no exercício de função pública Mesmo quando cometem um dos crimes contra a própria Administração arts 312 a 326 do CP os servidores públicos são tidos como indivíduos comuns que infringem a norma penal Concomitantemente porém estarão infringindo também uma norma administrativa e aqui sim a apenação tem caráter tipicamente funcional Já o Direito punitivo funcional se enquadra dentro do Direito Administrativo e emana da relação entre a Administração Pública e os seus servidores exatamente para preservar a disciplina que deve reinar na organização administrativa ILICITUDE PENAL E ADMINISTRATIVOFUNCIONAL São diversos os ilícitos penal civil e administrativo o que vai redundar na diversidade também da sua configuração No Direito Penal o legislador utilizou o sistema da rígida tipicidade delineando cada conduta ilícita e a sanção respectiva O mesmo não sucede no campo disciplinar Aqui a lei limitase como regra a enumerar os deveres e as obrigações funcionais e ainda as sanções sem contudo uni los de forma discriminada o que afasta o sistema da rígida tipicidade Nada impede todavia que o legislador estabeleça conduta dotada de tipicidade específica como caracterizadora de ilícito administrativo Nesse caso nenhum problema haverá quanto à punibilidade esta ocorrerá ou não conforme tenha ou não ocorrido a conduta Mas não é essa a regra do ilícito administrativo como sucede em relação à ilicitude penal Esta não admite os denominados tipos abertos aceitos normalmente na esfera da Administração A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES É exatamente em virtude desse fato que as formas de apenação se distanciam uma da outra No Direito Penal o juiz aplica ao infrator a pena atribuída à conduta tipificada na lei permitindose ao aplicador somente quantificála dosimetria da pena No Direito disciplinar não obstante tal não ocorre De acordo com a gravidade da conduta a autoridade escolherá entre as penas legais a que consulte ao interesse do serviço e a que mais reprima a falta cometida86 o que lhe confere certo poder de avaliação dos elementos que provocaram a infração para aplicar a sanção apropriada ao fato Em virtude dessa competência não cabe ao Judiciário alterar ou majorar sanções aplicadas pelo administrador porque decisão desse tipo ofenderia o princípio da separação de Poderes consagrado na Carta vigente ao juiz cabe tão somente invalidálas se constatar hipótese de ilegalidade87 A avaliação conferida ao administrador para aplicar a punição não constitui discricionariedade como costuma afirmar a doutrina tradicional e isso porque não há propriamente juízo de conveniência e de oportunidade Urge que o administrador forme a sua convicção com base em todos os elementos do processo administrativo sua conduta portanto está vinculada 23 a tais elementos88 Desse modo deve reduzirse a um mínimo qualquer parcela de subjetivismo no que tange ao poder punitivo da Administração permitindose em consequência que o Judiciário aprecie o ato sancionatório praticamente em sua integralidade Ressalvese contudo que esse poder não vai ao extremo de conduzir o agente aplicador da sanção ao cometimento de abuso sobretudo de desvio de finalidade caso em que estará configurada hipótese de arbitrariedade incompatível com o princípio da legalidade A correta aplicação da sanção deve obedecer ao princípio da adequação punitiva ou princípio da proporcionalidade vale dizer o agente aplicador da penalidade deve impor a sanção perfeitamente adequada à conduta infratora Por essa razão a observância do referido princípio há de ser verificada caso a caso de modo a serem analisados todos os elementos que cercaram o cometimento do ilícito funcional Procedimento de Apuração A apuração das infrações funcionais deve ser feita de forma regular normalmente com as formalidades que rendam ensejo à precisa comprovação dos fatos e se admitindo sempre ampla possibilidade de defesa por parte do servidor acusado da prática da infração Como regra geral a apuração de infrações funcionais é formalizada por meio de processo disciplinar cuja tramitação é prevista em leis e outras normas regulamentares geralmente de caráter estatutário O assunto será melhor desenvolvido adiante no Capítulo 15 destinado ao controle da Administração Pública e especificamente na parte relativa aos processos administrativos Não podemos todavia deixar de já agora destacar que em tais procedimentos não pode o administrador abstrairse do princípio do devido processo legal due process of law hoje inscrito expressamente na Constituição art 5º LIV pelo qual o Estado deve obedecer às próprias regras que institui89 Por fim queremos deixar expresso que qualquer punição funcional mesmo de natureza leve pressupõe a instauração de processo administrativo disciplinar no qual se assegure a garantia do contraditório e ampla defesa ao servidor acusado da prática de fato considerado pela lei como passível de punição É o que reza de modo peremptório o art 5º LV da Constituição 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 MANUEL MARIA DIEZ Manual de derecho administrativo p 41 t I Ensina o autor Son las potestades irrenunciables Puede ocurrir que el titular las ejercite o no pero su pérdida no depende de su voluntad Direito administrativo brasileiro p 8283 É o caso v g de projetos de obras públicas como hidrelétricas reformas de estradas construção de estabelecimentos de ensino ou hospitalares todos componentes de políticas de administração sem prazo certo para implementação É o caso do art 49 da Lei nº 97841999 processo administrativo federal que assina à Administração o prazo de até 30 dias para proferir decisão após concluída a instrução do processo administrativo Para exemplificar é a hipótese em que a lei assina prazo certo para cumprimento de determinada obrigação por parte do administrador como ocorre às vezes na fixação de prazo para que a autoridade decida pedido formulado pelo administrado STJ REsp 1607472 j 1592016 Sobre omissão do administrador vide também Capítulo 4 no tópico referente ao silêncio administrativo Remetemos o leitor ao Capítulo 15 no tópico referente ao controle judicial da Administração A Lei nº 8429 de 261992 que regula os casos de improbidade administrativa considera como tal o fato de o servidor retardar ou deixar de praticar indevidamente ato de ofício art 11 II Idêntica opinião tem CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso de direito administrativo Malheiros 15 ed 2003 p 379 JEAN RIVERO Droit administratif p 247 Sobre o vício de competência assim se pronuncia o autor De todas as formas de ilegalidade é a mais grave os agentes públicos não dispõem do poder sobre a base e nos limites dos textos que fixam as suas atribuições 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 Manuel de droit administratif p 89 Sobre a matéria vale a pena consultar a excelente monografia de MARIA CUERVO SILVA E VAZ CERQUINHO O desvio de poder no ato administrativo Revista dos Tribunais 1979 O desvio de poder RDA 1729 Anulação do ato administrativo por desvio de poder p 106 Arts 103B 4º III e IV e 130A 2º II e III CF com a redação da citada EC nº 452004 Essa relação de gênero e espécie é bem destacada por SEABRA FAGUNDES O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário p 269 OTHON SIDOU As garantias ativas dos direitos coletivos Forense 1977 p 248 No mesmo sentido DIÓGENES GASPARINI ob cit p 59 Ob cit p 269 grifos do original HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro p 94 CRETELLA JUNIOR Curso de direito administrativo p 321 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Direito administrativo didático p 101 BUENO VIDIGAL Mandado de Segurança RF nº 13943 dentre outros RITA TOURINHO Discricionariedade administrativa Juruá 2 ed 2009 p 127 Nesse exato sentido vide STJ RMS nº 211 1ª Turma Rel Min PEDRO ACIOLI DJ 9101990 JUAREZ FREITAS Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública Malheiros 2007 p 2021 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO erige à condição de princípio a razoabilidade como elemento de limitação à discricionariedade administrativa vinculandoa efetivamente ao aspecto teleológico da norma legal Legitimidade e discricionariedade p 38 No mesmo sentido MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 6869 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 Com o mesmo pensamento CÁSSIO CAVALLI no trabalho O controle da discricionariedade administrativa e a discricionariedade técnica RDA nº 251 2009 p 6176 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 9697 Com o mesmo pensamento MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 70 DIÓGENES GASPARINI também não se refere à atividade vinculada como poder administrativo Direito administrativo cit p 108121 Sobre o tema vide LUIS MANUEL FONSECA PIRES Controle judicial da discricionariedade administrativa CampusElsevier 2008 Essa é a opinião também de ALEXANDRE C DE ASSIS Excesso de poder e discricionariedade controle judicial RDP 92147 que ressalta o reconhecimento de liberdade discricionária para a eleição de certos critérios à vista de variadas soluções Ao final remata Neste espaço é livre a Administração para buscar a satisfação da finalidade pública que a lei em questão reclama Vide o que dissemos neste capítulo no tópico concernente ao poder dever de agir Um desses aspectos sensíveis é o das pretensões de cumprimento de obrigação de fazer em face do Poder Público Examinamos o tema em nosso trabalho Políticas públicas e pretensões judiciais determinativas Políticas públicas Possibilidade de limites obra colet Fórum 2008 p 107126 A favor do ativismo judicial JOSÉ MARINHO PAULO JUNIOR O poder jurisdicional de administrar Lumen Juris 2007 p 9293 STF RE 482611 Min CELSO DE MELLO em 2332010 STF RE 592581 Min RICARDO LEWANDOWSKI em 1382015 CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI A constitucionalização do direito administrativo em Supremacia do interesse público coord Maria Sylvia di Pietro e Carlos Vinicius R Alves Atlas 2010 p 276 Vale a pena atentar para o excelente estudo de LEONARDO DE ARAÚJO FERRAZ Da teoria à crítica princípio da 36 37 38 39 40 41 42 43 44 proporcionalidade Dictum 2009 p 172174 TATIANA ROBLES SEFERJAN O controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário em Supremacia do interesse público coord Maria Sylvia di Pietro e Carlos Vinicius R Alves Atlas 2010 p 313 RMS nº 11050RJ 2ª Turma Rel Min ELIANA CALMON julg em 2222000 Informativo Jurisprudência do STJ nº 48 fev 2000 Num dos mais profundos trabalhos do direito pátrio sobre controle jurisdicional da atividade administrativa v GERMANA DE OLIVEIRA MORAES que com base em estudos de HARTMUT MAURER JAVIER BERNES proporcionalidade JOHN BELL e TOMÁSRAMON FERNANDEZ razoabilidade indica com detalhes a construção teórica sobre o controle da atividade não vinculada do Estado em face dos aludidos princípios Controle cit p 7583 As palavras são do jurista português SÉRVULO CORREIA apud GERMANA DE OLIVEIRA MORAES ob cit p 57 GERMANA DE OLIVEIRA MORAES ob cit p 39 Entre os estudiosos do tema há aqueles que entendem que não há processo de escolha nos conceitos jurídicos indeterminados Concessa venia não parece verdadeiro o entendimento porque por mais que o intérprete se esforce em delimitar a área de aplicação de tais conceitos sempre restará uma zona de incerteza que lhes é imanente pela própria razão de ser indeterminado o conceito legal Para maior aprofundamento do tema remetemos a CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO em sua obra específica Discricionariedade e controle judicial Malheiros 2 ed 2001 Com razão pois IRENE PATRÍCIA NOHARA Limites à razoabilidade nos atos administrativos Atlas 2006 p 165 Explica AUGUSTO HENRIQUE WERNECK MARTINS que a ideia de poder regulamentar está intrinsecamente ligada à aparição histórica do Estado Liberal de modo que a separação de Poderes acabou por reconhecer ao Executivo a capacidade de editar normas 45 46 47 48 49 50 51 52 53 jurídicas Reflexões acerca do poder regulamentar propostas à constituinte RDPGERJ 4045 FABRÍCIO MOTTA Função normativa da administração pública Del Rey 2007 p 133135 Idêntica expressão foi mencionada no art 130A 2º I da CF também introduzido pela EC nº 452004 relativamente às competências do Conselho Nacional do Ministério Público Art 87 parágrafo único inc II da CF Sobre a aptidão de regulamentar atribuída a autarquias reguladoras consultese o trabalho de PEDRO DUTRA O poder regulamentar dos órgãos reguladores RDA 211 p 239256 2000 Exemplo interessante está na Lei nº 9096 de 1991995 que dispõe sobre partidos políticos Dita o art 61 da lei O Tribunal Superior Eleitoral expedirá instruções para a fiel execução desta Lei Apesar da competência do TSE é fácil constatar que se cuida aqui da mesma função regulamentar de primeiro grau exercida pelo Presidente da República por decretos e regulamentos ex vi do art 84 da CF JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA Administração pública centralizada e descentralizada América Jurídica 2001 p 231 É o pensamento de JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA ob cit p 233 A despeito da distinção entre os modelos parecenos não existir erronia no emprego da expressão poder regulamentar para ambos É que tanto num como noutro caso o órgão administrativo está complementando a lei e possibilitando a sua execução o que em última instância se configura como objeto do poder regulamentar Art 2º da Lei nº 9427 de 26121996 e art 19 da Lei nº 9472 de 1671997 respectivamente STJ REsp nº 3667SC Rel Min PEDRO ACIOLI DJ 1091990 Com razão RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA sustenta que com menor intensidade os regulamentos também criam o Direito A constitucionalização do direito administrativo O princípio da juridicidade a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências reguladoras Lumen Juris 2009 p 6364 54 55 56 57 58 59 60 Em hipótese na qual mero decreto fixava a exigência de garantia de instância como condição de recebimento de recurso inexistente na lei foi proferida pelo TRF da 1ª Região decisão segundo a qual tal exigência não pode ser instituída por decreto a teor da norma do art 5º II da Constituição mesmo porque a norma regulamentadora não pode extrapolar os limites impostos pela lei que não contém semelhante formalidade ApCív em MS nº 9201191529PA 3ª Turma unân Rel Juiz FERNANDO GONÇALVES publ em 1º41994 apud COAD 65976 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO com fundamento em PONTES DE MIRANDA Poder regulamentar ante o princípio da legalidade RTDP nº 4 p 75 ss 1993 STF ADIN nº 9966DF Pleno unân Rel Min CELSO DE MELLO publ em DJ de 651994 No mesmo sentido ADIN 2006 DF Pleno Rel Min MAURÍCIO CORRÊA julg em 1º71999 Informativo STF nº 155 publ em DJ de 481999 Essa é a orientação firmada pelo STF que já decidiu Ação Direta de Inconstitucionalidade Objeto Decreto Uma vez ganhando contornos de verdadeiro ato autônomo cabível é a ação direta de inconstitucionalidade ADIN nº 13963 Plenário Rel Min MARCO AURÉLIO Informativo STF nº 11798 Na decisão o eminente Relator cita decisão precedente com a mesma posição ADIN nº 1590 SP Rel Min SEPÚLVEDA PERTENCE publ no DJ de 1581997 Sobre o tema vide ANDRÉ RAMOS TAVARES em Tratado da arguição de preceito fundamental Saraiva 2001 p 201 O autor lembra que a Constituição portuguesa prevê o controle concentrado também para casos de ilegalidade Para maior detalhamento vide Capítulo 15 item V no tópico relativo ao mandado de injunção Com o mesmo entendimento DIÓGENES GASPARINI Poder regulamentar Revista dos Tribunais 2 ed 1982 p 61 Caso concreto foi decidido com a adoção dessa linha pelo TRF da 1ª Reg na ApCív nº 9601525548 2ª Turma Juíza ASSUSETE MAGALHÃES DJ de 9101997 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 É a perfeita lição de HELY LOPES MEIRELLES a respeito Direito administrativo brasileiro p 112113 Distinguemse os regulamentos autônomos dos regulamentos delegados adotados em alguns sistemas como o francês em que a própria Constituição permite que o Legislativo delegue ao Executivo a disciplina de matérias reservadas à lei Tais atos não têm agasalho em nosso sistema HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro p 112 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Direito administrativo didático p 62 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO Curso de direito administrativo p 121 CRETELLA JR Curso de direito administrativo p 270 DIÓGENES GASPARINI Direito Administrativo p 113 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 71 CELSO RIBEIRO BASTOS Curso de direito constitucional p 336 Art 81 V Art 84 VI É como pensa MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 19 ed 2006 p 104 conquanto entenda o restabelecimento ocorreu de forma muito limitada MARÇAL JUSTEN FILHO adotou o mesmo entendimento considerando que a EC nº 322001 não restabeleceu o regulamento autônomo no Brasil Curso de direito administrativo Saraiva 2005 p 150151 Os especialistas observam que o dispositivo nada acrescenta ao direito comum que já continha regras repressivas para enfrentar a improbidade administrativa v CELSO RIBEIRO BASTOS Comentários à Constituição do Brasil v III t III p 163 MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO Comentários à Constituição brasileira de 1988 p 259 A inovação porém consistiu em inserir a infração e as sanções em dispositivo constitucional específico A última hipótese foi incluída pela Lei Complementar nº 157 de 29122016 com entrada em vigor 1 ano após a publicação 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 30122016 Sobre improbidade administrativa vide Capítulo 15 Vide arts 14 a 18 A Lei nº 84291992 revogou expressamente as Leis nos 3164 de 1º71957 e 3502 de 21121958 que dispunham sobre a matéria Ver arts 116 e 117 da Lei nº 8112 de 11121990 estatuto funcional da União autarquias e fundações públicas federais MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO lembra com oportunidade que o papel do Legislativo nunca se resumiu à função legiferante mas ao revés caracterizase ele como o poder financeiro ao qual desde a era medieval tem incumbido as funções de autorizar tributos consentir em gastos públicos e tomar contas dos administradores Curso de direito constitucional p 138 Essa abrangência tem previsão legal Vide Lei nº 6223 de 1471975 alterada pela Lei nº 6525 de 1141978 O processo de fiscalização pela Câmara e Senado se inscreve na Lei nº 7295 de 19121984 MANUEL MARIA DIEZ Manual cit v I p 28 O Decretolei nº 200 de 2521967 Reforma Administrativa Federal alinhou cinco princípios fundamentais art 6º planejamento coordenação descentralização delegação de competência e controle Todos eles de uma forma ou de outra buscam perseguir maior eficiência na atividade administrativa HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 105108 e SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Direito administrativo didático cit p 132 É como parece considerar DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 38 Dicionário de direito administrativo p 172 Vide arts 11 e 12 parágrafo único do Decretolei nº 2001967 Registrese ainda o fato de que a Constituição previu a delegação como possível de ser direcionada do Presidente da República para os Ministros art 84 parágrafo único MARCELO CAETANO Manual de direito administrativo t I p 246 83 84 85 86 87 88 89 Curso de direito processual civil v I p 216 Reza ainda tal mandamento que julgada procedente a reclamação o efeito será a anulação do ato administrativo ou a cassação da decisão judicial determinandose que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula conforme o caso Registrese por oportuno que as súmulas do STF já existentes antes da reforma constitucional somente se qualificarão como vinculantes depois de sua confirmação por dois terços dos integrantes do mesmo Tribunal e de sua publicação da imprensa oficial art 8º EC nº 452004 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 105 Foi o que decidiu o STJ no MS 7966DF 3ª Seção Rel Min GILSON DIPP julg em 8102003 Informativo Jurisprudência do STJ nº 187 out 2003 STJ MS 12927DF 3ª Seção Rel Min FELIX FISCHER em 12122007 Informativo STJ nº 342 dez 2007 NAGIB SLAIBI FILHO Anotações à Constituição de 1988 Forense 1989 p 209 I Introdução Não é desconhecido o fato de que o Estado deve atuar à sombra do princípio da supremacia do interesse público Significa dizer que o interesse particular há de curvarse diante do interesse coletivo É fácil imaginar que não fora assim se implantaria o caos na sociedade Dessume de tal postulado que o Direito não pode deixar de regular uma relação jurídica própria do direito público a relação jurídicoadministrativa Nela se instalam de um lado a Administração Pública e de outro o administrado considerado este como o indivíduo que de alguma forma esteja vinculado àquela como bem acentua ENTRENA CUESTA1 Por outro lado foi visto no capítulo antecedente que o Estado precisa ter mecanismos próprios que lhe permitam atingir os fins que colima mecanismos esses inseridos no direito positivo e qualificados como verdadeiros poderes ou prerrogativas especiais de direito público Um desses poderes resulta exatamente do inafastável confronto entre os interesses público e privado e nele há a necessidade de impor às vezes restrições aos direitos dos indivíduos É preciso ressaltar contudo que tais benefícios não são despropositados mas imprescindíveis a fim de assegurar conveniente proteção aos interesses públicos instrumentando os órgãos que os representam para um bom fácil expedito e resguardado desempenho de sua missão2 II Quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público restringindo direitos individuais atua no exercício do poder de polícia3 Sentido Amplo e Estrito A expressão poder de polícia comporta dois sentidos um amplo e um estrito Em sentido amplo poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais Sobreleva nesse enfoque a função do Poder Legislativo incumbido da criação do ius novum e isso porque apenas as leis organicamente consideradas podem delinear o perfil dos direitos elastecendo ou reduzindo o seu conteúdo É princípio constitucional o de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei art 5º II CF Em sentido estrito o poder de polícia se configura como atividade administrativa que consubstancia como vimos verdadeira prerrogativa conferida aos agentes da Administração consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade4 É nesse sentido que foi definido por RIVERO que deu a denominação de polícia administrativa5 Aqui se trata pois de atividade tipicamente administrativa e como tal subjacente à lei de forma que esta já preexiste quando os administradores impõem a disciplina e as restrições aos direitos É nesse sentido que nos concentraremos porque o tema é inerente ao Direito Administrativo6 Apenas com o intuito de evitar possíveis dúvidas em decorrência da identidade de vocábulos vale a pena realçar que não há como confundir políciafunção com políciacorporação aquela é a função estatal propriamente dita e deve ser interpretada sob o aspecto material indicando atividade administrativa esta contudo corresponde à ideia de órgão administrativo integrado nos sistemas de segurança pública e incumbido de prevenir os delitos e as condutas ofensivas à ordem pública razão por que deve ser vista sob o aspecto subjetivo ou formal7 A políciacorporação III IV executa frequentemente funções de polícia administrativa mas a polícia função ou seja a atividade oriunda do poder de polícia é exercida por outros órgãos administrativos além da corporação policial Conceito Clássico é o conceito firmado por MARCELO CAETANO É o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais tendo por objeto evitar que se produzam ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir8 De nossa parte entendemos se possa conceituar o poder de polícia como a prerrogativa de direito público que calcada na lei autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade Poder de Polícia no Direito Positivo O poder de polícia não é estranho ao direito positivo A Constituição Federal autoriza a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios a instituírem taxas em razão do exercício do poder de polícia art 145 II Por outro lado dispõe o art 78 do Código Tributário Nacional Lei nº 5172 de 25101966 que se considera poder de polícia a atividade da administração pública que limitando ou disciplinando direito interesse ou liberdade regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse público concernente à segurança à higiene à ordem aos costumes à disciplina da produção e do mercado ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos V Conquanto longe de perfeita a conceituação da lei ao menos desenhou em suas linhas fundamentais a noção do poder de polícia destacando o aspecto ligado às limitações que a Administração pode instituir sobre os direitos Observese contudo que a atividade do Poder Público no exercício do poder de polícia autorizao a exigir do interessado o pagamento de taxa conforme exprimem a citada disposição constitucional e o art 77 do Código Tributário Nacional Em consequência não é cabível a cobrança de tarifa que se caracteriza como preço público e que diferentemente daquele tributo tem natureza negocial ou contratual sendo adequado por exemplo para remunerar serviços públicos econômicos inclusive os executados por concessionários e permissionários de serviços públicos energia transportes linhas telefônicas etc Desse modo é ilícito que ato administrativo institua tarifa para remunerar o poder de polícia quando o correto é a instituição de taxa a ser processada por lei9 Da mesma forma para que seja legítima a cobrança de taxa pelo Poder Público competente necessário se faz que a entidade exerça efetivamente o poder de polícia Por essa razão várias decisões judiciais invalidaram os atos de cobrança de taxa quando o Poder Público não lograva demonstrar o exercício do poder de polícia Se é essa atividade que constitui o fato gerador do aludido tributo logicamente inexiste fato gerador se não há o desempenho da atividade que lhe serve de base Entretanto se no ente público existe órgão específico e estrutura implantada é de considerarse presumido o exercício do poder de polícia10 podendo eventual omissão no entanto ensejar a responsabilização dos agentes desidiosos Competência A competência para exercer o poder de polícia é em princípio da pessoa federativa à qual a Constituição Federal conferiu o poder de regular a matéria Na verdade os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União as matérias de interesse regional sujeitamse às normas e à polícia estadual e os assuntos de interesse local subordinamse aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal11 De fato o sistema de competências constitucionais fixa as linhas básicas do poder de regulamentação das pessoas federativas arts 21 22 25 e 30 CF Exemplo marcante encontrase na Lei nº 12587 de 312012 mobilidade urbana que preceitua ser atribuída a à União a prestação diretamente ou por delegação ou gestão associada dos serviços de transporte público interestadual e internacional de caráter urbano b ao Estado a prestação dos mesmos serviços coletivos urbanos intermunicipais e c ao Município a mesma prestação quando se tratar de serviço de transporte urbano intramunicipal arts 16 a 18 A mesma lei porém admite a alteração dessas competências no caso de gestão associada em que uma pessoa federativa pode por delegação operar o serviço de competência de outra Não se pode esquecer entretanto que as hipóteses de poder concorrente vão ensejar ipso facto o exercício conjunto do poder de polícia por pessoas de nível federativo diverso conclusão que emana do disposto nos arts 22 parágrafo único 23 e 24 da Constituição Federal Por conseguinte será inválido o ato de polícia praticado por agente de pessoa federativa que não tenha competência constitucional para regular a matéria e portanto para impor a restrição Da mesma forma só pode terse por legítimo o exercício da atividade administrativa configuradora do poder de polícia se a lei em que se fundar a conduta da Administração tiver lastro constitucional Se a lei for inconstitucional ilegítimos serão os atos administrativos que com fundamento nela se voltarem a uma pretensa tutela do interesse público materializada no exercício do poder de polícia Só há portanto poder de polícia legítimo na medida em que legítima é a lei que lhe dá suporte12 Como o sistema de partilha de competências constitucionais envolve três graus federativos o federal o estadual e o municipal e tendo em vista ainda a demarcação de competências privativas e concorrentes é forçoso reconhecer que dada a complexidade da matéria não raramente surgem hesitações na doutrina e nos Tribunais quanto à entidade competente para a execução de certo serviço ou para o exercício do poder de polícia Só para exemplificar a jurisprudência já se firmou no sentido de que a União tem competência para regular horário de atendimento bancário13 mas para fixar horário de funcionamento de lojas comerciais competente é o Município14 Por outro lado cabe à União e não aos Estados autorizar e fiscalizar o funcionamento de máquinas caçaníqueis videobingos videopôquer e assemelhadas atividades incluídas no sistema de sorteios constante do art 22 XX da CF15 Também já se reconheceu a competência do Município para legislar sobre meio ambiente e controle da poluição no trânsito quando houver interesse local art 30 I e II CF e daí emana o respectivo poder de polícia com eventual aplicação de multas a decisão porém não foi pacífica16 Por conseguinte é imperioso que o intérprete faça detida análise da hipótese concreta de modo a adequarse ao sistema traçado na Constituição17 Avulta notar ainda que o poder de polícia sendo atividade que em algumas hipóteses gera competência concorrente entre pessoas federativas rende ensejo à sua execução em sistema de cooperação calcado no regime de gestão associada como o autoriza o art 241 da CF Nessas hipóteses os entes federativos interessados firmarão convênios administrativos e consórcios públicos para atenderem aos objetivos de interesse comum No caso do trânsito por exemplo é comum a celebração de tais ajustes visto que há infrações sujeitas à fiscalização federal estadual e municipal sendo então conveniente uma atuação conjunta para conquistar maior eficiência No que toca à segurança viária vias públicas e mobilidade urbana a VI Constituição definiu que o poder de polícia na fiscalização compete aos Estados Distrito Federal e Municípios por meio de seus respectivos agentes de trânsito18 Poder de Polícia Originário e Delegado Ante o princípio de que quem pode o mais pode o menos não é difícil atribuir às pessoas políticas da federação o exercício do poder de polícia Afinal se lhes incumbe editar as próprias leis limitativas de todo coerente que se lhes confira em decorrência o poder de minudenciar as restrições Tratase aqui do poder de polícia originário que alcança em sentido amplo as leis e os atos administrativos provenientes de tais pessoas O Estado porém não age somente por seus agentes e órgãos internos Várias atividades administrativas e serviços públicos são executados por pessoas administrativas vinculadas ao Estado A dúvida consiste em saber se tais pessoas têm idoneidade para exercer o poder de polícia E a resposta não pode deixar de ser positiva conforme proclama a doutrina mais autorizada19 Tais entidades com efeito são o prolongamento do Estado e recebem deste o suporte jurídico para o desempenho por delegação de funções públicas a ele cometidas Indispensável todavia para a validade dessa atuação é que a delegação seja feita por lei formal originária da função regular do Legislativo20 Observese que a existência da lei é o pressuposto de validade da polícia administrativa exercida pela própria Administração Direta e desse modo nada obstaria que servisse também como respaldo da atuação de entidades paraestatais mesmo que sejam elas dotadas de personalidade jurídica de direito privado21 O que importa repitase é que haja expressa delegação na lei pertinente e que o delegatário seja entidade integrante da Administração Pública22 A respeito do tema suscitouse grande polêmica relacionada à Guarda Municipal quando o Município do Rio de Janeiro a instituiu sob a forma de empresa pública23 Com o argumento de que se tratava de pessoa jurídica de direito privado bem como pela circunstância de que seus servidores se subordinavam ao regime trabalhista o que não lhes poderia conferir estabilidade alguns passaram a defender a anulação das multas de trânsito por eles aplicadas em consequência da impossibilidade jurídica de ser exercido poder de polícia pela entidade24 A nosso ver tal entendimento reflete flagrante desvio de perspectiva Inexiste qualquer vedação constitucional para que pessoas administrativas de direito privado possam exercer o poder de polícia em sua modalidade fiscalizatória Não lhes cabe é lógico o poder de criação das normas restritivas de polícia mas uma vez já criadas como é o caso das normas de trânsito nada impede que fiscalizem o cumprimento das restrições Aliás cabe aqui observar que a Lei nº 95031997 Código de Trânsito Brasileiro é claríssima ao admitir que o agente da autoridade de trânsito a quem incumbe comprovar a infração seja servidor civil estatutário ou celetista ou ainda policial militar designado pela autoridade de trânsito25 Acertadamente porém a jurisprudência mais recente tem julgado legítimo o exercício do poder de polícia fiscalizatório pela aludida corporação26 Bem a propósito o STF em irreparável julgamento decidiu que as guardas municipais têm idoneidade para atuar na fiscalização no controle e na orientação do trânsito e do tráfego podendo inclusive aplicar as sanções pertinentes e isso por se tratar do exercício de mero poder de polícia o que aliás sempre sustentamos A Corte no entanto foi mais além para entender que em face do art 144 8º da CF não haverá impedimento a que a referida instituição exerça funções adicionais à de proteção de bens serviços e instalações do Município desde que é claro nos lindes da competência municipal27 Assim o que se precisa averiguar é o preenchimento de três condições 1ª a pessoa jurídica deve integrar a estrutura da Administração Indireta isso porque sempre poderá ter a seu cargo a prestação de serviço público 2ª a competência delegada deve ter sido conferida por lei 3ª o poder de polícia há de restringirse à prática de atos de natureza fiscalizatória partindose pois da premissa de que as restrições preexistem e de que se cuida de função executória e não inovadora Por outro lado também não colhe o argumento de que seus agentes são empregados regidos pela CLT Várias autarquias incumbidas do exercício do poder de polícia relativo ao exercício de profissões como é o caso por exemplo da OAB têm em seu quadro senão todos mas ao menos parte de servidores sujeitos ao regime celetista Seus atos no exercício da função delegada caracterizamse como atos administrativos o que não é nenhuma novidade no direito administrativo Fora daí o que resta é a estranheza do entendimento proibitivo e em cujo foco parece haver maior preocupação com aspectos formais do direito do que com a exigência de postura mais civilizada no trânsito por parte de algumas pessoas exigência digase de passagem notória em toda a sociedade Nessa questão de trânsito costumase reclamar contra o que se vem denominando de indústria de multa acusação desferida contra entidades encarregadas da fiscalização do trânsito que estariam aplicando multas de forma abusiva para arrecadação de recursos A questão aqui é outra Cuida se de abuso de poder que precisa ser severamente reprimido pelas autoridades competentes Tal abuso todavia tanto pode vir de pessoas privadas quanto de pessoas públicas incumbidas da função fiscalizadora Portanto esse aspecto não serve para solucionar juridicamente a questão posta sob enfoque O que se exige é o controle e a exemplar punição pelo cometimento de abusos o que infelizmente quase nunca acontece Por outro lado releva destacar que a delegação não pode ser outorgada a pessoas da iniciativa privada desprovidas de vinculação oficial com os entes públicos visto que por maior que seja a parceria que tenham com estes jamais serão dotadas da potestade ius imperii necessária ao desempenho da atividade de polícia28 Quando a lei confere a uma entidade administrativa o poder acima referido dizse que há na hipótese poder de polícia delegado Sem embargo de algumas resistências como antecipamos moderna doutrina vem admitindo essa delegação com o destaque apenas da necessidade de serem observadas certas cautelas como a o impedimento de conflito entre os interesses público e privado b o afastamento do setor econômico de mercado e c o acidentalismo do poder de polícia significando que o ente delegado não deve exercêlo como essência institucional mas sim em decorrência da própria prestação do serviço público29 Em determinadas situações em que se faz necessário o exercício do poder de polícia fiscalizatório normalmente de caráter preventivo o Poder Público atribui a pessoas privadas por meio de contrato a operacionalização material da fiscalização através de máquinas especiais como ocorre por exemplo na triagem em aeroportos para detectar eventual porte de objetos ilícitos ou proibidos Aqui o Estado não se despe do poder de polícia nem procede a qualquer delegação mas apenas atribui ao executor a tarefa de operacionalizar máquinas e equipamentos sendolhe incabível por conseguinte instituir qualquer tipo de restrição sua atividade limitase com efeito à constatação de fatos O mesmo ocorre aliás com a fixação de equipamentos de fiscalização de restrições de polícia como os aparelhos eletrônicos utilizados pelos órgãos de trânsito para a identificação de infrações por excesso de velocidade ainda que a fixação e a manutenção de tais aparelhos possam ser atribuídos a pessoas privadas o poder de polícia continua sendo da titularidade do ente federativo constitucionalmente competente Nada há de ilícito em semelhante atribuição operacional30 VII No que toca ao exercício de profissão ou ofício cujo poder de polícia genérico se inscreve no art 5º XIII da CF foi reconhecida a competência regulamentadora da OAB relativamente à profissão de advogado fato que ensejou o julgamento de legitimidade do exame de ordem dos bacharéis em Direito com vistas a aferir a sua capacitação para exercer a respectiva atividade profissional31 Polícia Administrativa e Polícia Judiciária Costumam os estudiosos do assunto dividir o poder de polícia em dois segmentos a Polícia Administrativa e a Polícia Judiciária Não obstante antes de traçar a linha diferencial entre cada um desses setores cabe anotar que ambos se enquadram no âmbito da função administrativa vale dizer representam atividades de gestão de interesses públicos A Polícia Administrativa é atividade da Administração que se exaure em si mesma ou seja inicia e se completa no âmbito da função administrativa O mesmo não ocorre com a Polícia Judiciária que embora seja atividade administrativa prepara a atuação da função jurisdicional penal o que a faz regulada pelo Código de Processo Penal arts 4º ss e executada por órgãos de segurança polícia civil ou militar ao passo que a Polícia Administrativa o é por órgãos administrativos de caráter mais fiscalizador Outra diferença reside na circunstância de que a Polícia Administrativa incide basicamente sobre atividades dos indivíduos enquanto a polícia judiciária preordenase ao indivíduo em si ou seja aquele a quem se atribui o cometimento de ilícito penal32 Vejamos um exemplo quando agentes administrativos estão executando serviços de fiscalização em atividades de comércio ou em locais proibidos para menores ou sobre as condições de alimentos para consumo ou ainda em parques florestais essas atividades retratam o exercício de Polícia VIII Administrativa Se ao contrário os agentes estão investigando a prática de crime e com esse objetivo desenvolvem várias atividades necessárias à sua apuração como oitiva de testemunhas inspeções e perícias em determinados locais e documentos convocação de indiciados etc são essas atividades caracterizadas como Polícia Judiciária eis que terminada a apuração os elementos são enviados ao Ministério Público para se for o caso providenciar a propositura da ação penal Por pretender evitar a ocorrência de comportamentos nocivos à coletividade revestese a Polícia Administrativa de caráter eminentemente preventivo pretende a Administração que o dano social sequer chegue a consumarse Já a Polícia Judiciária tem natureza predominantemente repressiva eis que se destina à responsabilização penal do indivíduo Tal distinção porém não é absoluta como têm observado os estudiosos Na verdade os agentes da Polícia Administrativa também agem repressivamente quando por exemplo interditam um estabelecimento comercial ou apreendem bens obtidos por meios ilícitos Por outro lado os agentes de segurança têm a incumbência frequentemente de atuar de forma preventiva para o fim de ser evitada a prática de delitos33 Fundamentos No que concerne ao benefício resultante do poder de polícia constitui fundamento dessa prerrogativa do Poder Público o interesse público A intervenção do Estado no conteúdo dos direitos individuais somente se justifica ante a finalidade que deve sempre nortear a ação dos administradores públicos qual seja o interesse da coletividade Em outro ângulo a prerrogativa em si se funda na supremacia geral da Administração Pública É que esta mantém em relação aos administrados de modo indistinto nítida superioridade pelo fato de satisfazer como expressão de um dos poderes do Estado interesses públicos34 IX X Finalidade No Estado liberal ao mesmo tempo em que se passava a dedicar ao indivíduo maior proteção em face do próprio Estado verificaram os sistemas políticos que essa proteção não se tornaria eficaz sem que se permitisse ao Poder Público intervir nas relações privadas como bem registra CAIO TÁCITO35 Desse modo outra não poderia ser a finalidade dessa intervenção através do poder de polícia senão a de proteção dos interesses coletivos o que denota estreita conotação com o próprio fundamento do poder ou seja se o interesse público é o fundamento inspirador dessa atuação restritiva do Estado há de constituir alvo dela a proteção do mesmo interesse Este tem que ser entendido em sentido amplo para alcançar todo e qualquer aspecto como o material moral cultural ecológico etc36 Âmbito de Incidência É bastante amplo o círculo em que se pode fazer presente o poder de polícia Com efeito qualquer ramo de atividade que possa contemplar a presença do indivíduo rende ensejo à intervenção restritiva do Estado Em outras palavras não há direitos individuais absolutos a esta ou àquela atividade mas ao contrário deverão estar subordinados aos interesses coletivos Daí poder dizerse que a liberdade e a propriedade são sempre direitos condicionados visto que sujeitos às restrições necessárias a sua adequação ao interesse público É esse o motivo pelo qual se faz menção à polícia de construções à polícia sanitária à polícia de trânsito e tráfego à polícia de profissões à polícia do meio ambiente etc Em todos esses ramos aparece o Estado em sua atuação restritiva de polícia para a preservação do interesse da comunidade XI 1 2 Atuação da Administração ATOS NORMATIVOS E CONCRETOS No exercício da atividade de polícia pode a Administração atuar de duas maneiras Em primeiro lugar pode editar atos normativos que têm como característica o seu conteúdo genérico abstrato e impessoal qualificando se por conseguinte como atos dotados de amplo círculo de abrangência Nesse caso as restrições são perpetradas por meio de decretos regulamentos portarias resoluções instruções e outros de idêntico conteúdo Além desses pode criar também atos concretos37 estes preordenados a determinados indivíduos plenamente identificados como são por exemplo os veiculados por atos sancionatórios como a multa e por atos de consentimentos como as licenças e autorizações Se o Poder Público pretende regular por exemplo o desempenho de profissão ou edificações editará atos normativos Quando ao revés interdita um estabelecimento ou concede autorização para porte de arma pratica atos concretos DETERMINAÇÕES E CONSENTIMENTOS ESTATAIS Os denominados atos de polícia possuem quanto ao objeto que colimam dupla qualificação ou constituem determinações de ordem pública ou consubstanciam consentimentos dispensados aos indivíduos O Poder Público estabelece determinações quando a vontade administrativa se apresenta impositiva de modo a gerar deveres e obrigações aos indivíduos não podendo estes se eximir de cumprilos38 Os consentimentos representam a resposta positiva da Administração Pública aos pedidos formulados por indivíduos interessados em exercer determinada atividade que dependa do referido consentimento para ser considerada legítima Aqui a Polícia Administrativa resulta da verificação que fazem os órgãos competentes sobre a existência ou inexistência de normas restritivas e condicionadoras relativas à atividade pretendida pelo administrado Tais atos de consentimento são as licenças e as autorizações As licenças são atos vinculados e como regra definitivos ao passo que as autorizações espelham atos discricionários e precários Exemplo das primeiras é a licença para construção constitui autorização o consentimento dado a determinados moradores para fechamento temporário de uma rua com vistas à realização de festa popular Outros exemplos desta última categoria estão na Lei nº 10826 de 22122003 o estatuto do desarmamento na qual foi previsto ato de autorização para compra de arma de fogo art 4º 1º e também para o porte art 10 Como atos administrativos que são serão eles estudados com maior enfoque no capítulo próprio Instrumento formal de tais atos é normalmente o alvará39 mas documentos diversos podem formalizálos como carteiras declarações certificados e outros que tenham idêntica finalidade Apenas a título de exemplo a autorização para que se mantenha arma de fogo no interior da residência é formalizada pelo certificado de registro de arma de fogo como averba o art 5º da citada Lei nº 1082603 O que importa pois no caso é o consentimento que a Administração deseja exprimir por semelhantes atos Não obstante convém destacar que a Administração de forma equivocada tenta ocasionalmente cobrar taxas de renovação de licença por suposto exercício do poder de polícia em atividade de fiscalização Tal conduta se reveste de ilegalidade pois que somente onde a Administração atua efetivamente no exercício do poder de polícia é que se justifica a cobrança de taxa como aliás está expresso no art 145 II da CF Um desses casos de renovação ilegal de licença foi apreciado pelo STJ que 3 XII decidiu Há exercício do Poder de Polícia na concessão inicial da licença O mesmo não ocorre na renovação de Licença para Localização onde não há o que verificar pois o estabelecimento é o mesmo que inicialmente foi licenciado40 Órgãos e entidades que prestam serviços públicos por delegação sujeitamse ao poder de ordenamento municipal quanto à localização de seus estabelecimentos Urge pois que se sujeitem ao poder de polícia municipal e que obtenham a necessária licença para instalação É o caso de cartórios notariais ou de registro que embora sujeitos à fiscalização do Poder Judiciário só podem instalarse legitimamente mediante a expedição do alvará de licença41 ATOS DE FISCALIZAÇÃO Não adiantaria deter o Estado o poder de impor restrições aos indivíduos se não dispusesse dos mecanismos necessários à fiscalização da conduta destes Assim o poder de polícia reclama do Poder Público a atuação de agentes fiscalizadores da conduta dos indivíduos42 A fiscalização apresenta duplo aspecto um preventivo através do qual os agentes da Administração procuram impedir um dano social e um repressivo que em face da transgressão da norma de polícia redunda na aplicação de uma sanção Neste último caso é inevitável que a Administração deparando a conduta ilegal do administrado imponhalhe alguma obrigação de fazer ou de não fazer Como exemplo citese o caso em que o indivíduo construiu em área pública tendo decidido o STJ que a construção clandestina em logradouro público está sujeita à demolição não tendo o invasor de máfé direito à retenção nem à indenização pelo município de eventuais benfeitorias43 Limites XIII 1 Bem averba CRETELLA JR que a faculdade repressiva não é entretanto ilimitada estando sujeita a limites jurídicos direitos do cidadão prerrogativas individuais e liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis44 Embora há muito já se reconheçam limites para o exercício do poder de polícia é forçoso admitir que novos parâmetros têm sido concretamente aplicados como os concernentes à dignidade humana à proporcionalidade e ao conteúdo dos direitos fundamentais45 A observação é de todo acertada há uma linha insuscetível de ser ignorada que reflete a junção entre o poder restritivo da Administração e a intangibilidade dos direitos liberdade e propriedade entre outros assegurados aos indivíduos Atuar aquém dessa linha demarcatória é renunciar ilegitimamente a poderes públicos agir além dela representa arbítrio e abuso de Poder porque a pretexto do exercício do poder de polícia não se pode aniquilar os mencionados direitos46 Características DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO Reina alguma controvérsia quanto à caracterização do poder de polícia se vinculado ou discricionário47 Em nosso entender porém a matéria tem de ser examinada à luz do enfoque a ser dado à atuação administrativa Quando tem a lei diante de si a Administração pode levar em consideração a área de atividade em que vai impor a restrição em favor do interesse público e depois de escolhêla o conteúdo e a dimensão das limitações É o caso por exemplo em que autoridades públicas enumeram apenas alguns rios onde a pesca se tornará proibida Sem dúvida que nesse momento a Administração age no exercício de seu poder discricionário Em questão que envolveu ordem do Município para transferir a área de atividade comercial de camelôs deficientes físicos o então TACívRJ realçando o caráter discricionário do poder de polícia nesse aspecto bem 2 como o interesse público que constitui a finalidade dos atos administrativos decidiu que a autorização tem natureza precária razão por que o direito de exploração de comércio em determinado local não inibe a municipalidade de alterálo em prol da comunidade máxime porque a autorização traz ínsita em si o germe de sua potencial extinção ainda que com prazo certo48 É nessa valoração do órgão administrativo sobre a conveniência e a oportunidade da transferência que está a discricionariedade do poder de polícia Evidentemente o que é vedado à Administração é o abuso do poder de polícia algumas vezes processado por excesso de poder ou por desvio de finalidade O inverso ocorre quando já está fixada a dimensão da limitação Nessa hipótese a Administração terá de cingirse a essa dimensão não podendo sem alteração da norma restritiva ampliála em detrimento dos indivíduos A atuação por via de consequência se caracterizará como vinculada No exemplo acima dos rios será vedado à Administração impedir a pesca não havendo obviamente outra restrição naqueles cursos dágua não arrolados como alvo das medidas restritivas de polícia A doutrina tem dado ênfase com cores vivas à necessidade de controle dos atos de polícia ainda quando se trate de determinados aspectos pelo Poder Judiciário Tal controle inclui os atos decorrentes do poder discricionário para evitarse excessos ou violências da Administração em face de direitos individuais49 O que se veda ao Judiciário é agir como substituto do administrador porque estaria invadindo funções que constitucionalmente não lhes são atribuídas50 AUTOEXECUTORIEDADE Nas precisas palavras de DEBBASCH a Administração pode tomar sponte sua as providências que modifiquem imediatamente a ordem jurídica impondo desde logo obrigações aos particulares com vistas ao interesse coletivo51 Pelo objetivo que a inspira não pode ficar a Administração à mercê do consentimento dos particulares Ao revés cumprelhe agir de imediato A prerrogativa de praticar atos e colocálos em imediata execução sem dependência à manifestação judicial é que representa a autoexecutoriedade Tanto é autoexecutória a restrição imposta em caráter geral como a que se dirige diretamente ao indivíduo quando por exemplo comete transgressões administrativas É o caso da apreensão de bens interdição de estabelecimentos e destruição de alimentos nocivos ao consumo público Verificada a presença dos pressupostos legais do ato a Administração praticao imediatamente e o executa de forma integral Esse o sentido da autoexecutoriedade Outro ponto a considerar é o de que a autoexecutoriedade não depende de autorização de qualquer outro Poder desde que a lei autorize o administrador a praticar o ato de forma imediata Assim acertada a decisão segundo a qual no exercício de poder de polícia administrativa não depende a Administração da intervenção de outro poder para tornálo efetivo52 Quando a lei autoriza o exercício do poder de polícia com autoexecutoriedade é porque se faz necessária a proteção de determinado interesse coletivo Impõemse ainda duas observações A primeira consiste no fato de que há atos que não autorizam a imediata execução pela Administração como é o caso das multas cuja cobrança só é efetivamente concretizada pela ação própria na via judicial A outra é que a autoexecutoriedade não deve constituir objeto de abuso de poder de modo que deverá a prerrogativa compatibilizarse com o princípio do devido processo legal para o fim de ser a Administração obrigada a respeitar as normas legais53 A despeito de a multa não ser autoexecutória é possível que seu pagamento se configure como condição para que a Administração pratique outro ato em favor do interessado Exigese contudo que tal condição tenha expressa previsão em lei Há aqui e ali entendimento no sentido de que a liberação de veículo alvo da penalidade de apreensão por motivo de infração de trânsito dispense o pagamento da multa e isso sob o argumento de que se estaria indiretamente convertendo a multa em punição autoexecutória54 Não nos parece correta tal orientação No caso não se trata de transformação da natureza da multa mas sim da circunstância de ter a lei considerado a quitação da multa como condição da prática de novo ato administrativo55 Se a lei fez expressamente a previsão não há fundamento para impugnar a exigência56 O que não se admite é que o órgão de trânsito imponha o pagamento da multa que ainda não tenha sido objeto de notificação pois que com esta é que a sanção se torna exigível Todavia se está vencida é porque o infrator não a impugnou oportunamente deixando transcorrer in albis o prazo de impugnação ou se impugnou seu recurso foi improvido nesse caso seu pagamento pode ser normalmente imposto como condição de liberação do veículo57 Hipótese interessante sobre o tema aliás foi decidida pelo TJRJ Em razão de estar operando transporte de passageiros sem a devida autorização legal determinado veículo uma van foi objeto de apreensão e multa pela autoridade de trânsito Para liberar o veículo exigiuse do proprietário que pagasse a multa Em outras palavras a multa figuraria como condição para liberação do veículo Em mandado de segurança o Tribunal decidiu que a multa não é autoexecutória e não pode figurar como condição de outro ato a menos que haja expressa previsão legal58 Ora o Código de Trânsito como visto prevê expressamente a hipótese o que deixa sem fundamento a decisão Vale a pena observar que o direito positivo também qualifica o pagamento de tributos ou contribuições como condição para a prática de outros atos Como exemplo pode citarse a exigência de quitação fiscal para participação em procedimentos de licitação pública59 Portanto não há qualquer estranheza em tal situação devendose admitir que o legislador 3 nesses casos não quis permitir que as multas impostas venham a permanecer indefinidamente sem a quitação por parte do infrator afinal se foi aplicada multa houve fatalmente a transgressão administrativa Outra hipótese que tem provocado alguma polêmica diz respeito à mesma exigência de pagamento de multas no caso de renovação de licenciamento de veículos Como essa exigência é prevista na lei de trânsito nenhuma razão existe para dispensála O que é imprescindível é que tais hipóteses tenham previsão legal não ficando por conseguinte ao mero alvedrio da autoridade administrativa Assim não encontramos ressonância para algumas opiniões que em nome da pseudotutela de direitos opõe alguma resistência a esse tipo de condicionamento previsto em lei invocando basicamente o argumento de que a multa de trânsito é penalidade administrativa e como tal pode ser inscrita na dívida ativa e cobrada por processo especial de execução fiscal60 Com a devida vênia não abonamos esse pensamento a uma porque o pagamento das multas como condição de novo licenciamento está expresso em lei que nada tem de inconstitucional61 a duas porque o fato de a multa ser suscetível de execução fiscal não tem qualquer relação com a exigência de sua quitação antes do licenciamento e vistoria e a três porque o excesso de infrações como regra é sintoma de periculosidade no trânsito e de risco para pedestres e outros motoristas e é nessa verificação que se situa o exercício do poder de polícia pela Administração atividade na hipótese tipicamente preventiva contra a indevida prática da atividade pelos particulares Felizmente tem predominado a lógica em decisões e entendimentos contrários62 COERCIBILIDADE Essa característica estampa o grau de imperatividade de que se revestem os atos de polícia A Polícia Administrativa como é natural não pode curvarse ao interesse dos administrados de prestar ou não obediência às XIV 1 imposições Se a atividade corresponder a um poder decorrente do ius imperii estatal há de ser desempenhada de forma a obrigar todos a observarem os seus comandos Digase por oportuno que é intrínseco a essa característica o poder que tem a Administração de usar a força caso necessária para vencer eventual recalcitrância É o que sucede por exemplo quando em regime de greve operários se apoderam manu militari da fábrica e se recusam a desocupála na forma da lei Outro exemplo significativo foi o fixado na Lei nº 13301 de 2762016 que dispõe sobre medidas de vigilância em saúde a propósito do combate aos vírus da dengue chikungunya e da zika que têm provocado inúmeras doenças de caráter contagioso A lei autoriza à autoridade administrativa o ingresso forçado em imóveis públicos ou privados no caso de abandono ausência ou recusa que possam impedir o acesso dos agentes de saúde competentes art 1º 1º IV Cuidase de evidente exercício da coercibilidade no âmbito do poder de polícia preventivo Legitimidade da Polícia Administrativa REQUISITOS GERAIS DE VALIDADE Os atos oriundos da atividade de Polícia Administrativa para serem legítimos precisam como ocorre com qualquer ato administrativo estar revestidos de todos os requisitos de validade Tais requisitos serão mais detidamente estudados no Capítulo 4 destinado ao ato administrativo Não obstante e pela pertinência com o tema sob estudo convém desde já assinalar os principais aspectos ligados à legitimidade dos atos de polícia Deverão os atos de polícia ser praticados por agentes no exercício regular de sua competência É também indispensável que o ato seja 2 produzido com a forma imposta pela lei Outros requisitos de validade são a finalidade o motivo e o objeto Enfim como ato administrativo que é o ato de polícia será legal ou ilegal conforme compatível ou não com os requisitos exigidos para sua validade PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE O princípio da proporcionalidade deriva de certo modo do poder de coerção de que dispõe a Administração ao praticar atos de polícia Realmente não se pode conceber que a coerção seja utilizada indevidamente pelos agentes administrativos o que ocorreria por exemplo se usada onde não houvesse necessidade Em virtude disso tem a doutrina moderna mais autorizada erigido à categoria de princípio necessário à legitimidade do ato de polícia a existência de uma linha proporcional entre os meios e os fins da atividade administrativa Como bem observa CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO é preciso que a Administração tenha cautela na sua atuação nunca se servindo de meios mais enérgicos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela lei63 Não havendo proporcionalidade entre a medida adotada e o fim a que se destina incorrerá a autoridade administrativa em abuso de poder e ensejará a invalidação da medida na via judicial inclusive através de mandado de segurança64 Na verdade sobram razões para esse entendimento Mas a principal segundo nosso entender descansa no postulado maior pelo qual à Administração são conferidas prerrogativas que têm o único escopo de atender aos interesses coletivos não lhe sendo lícito todavia atuar em detrimento deste ou daquele indivíduo a pretexto de buscar aqueles interesses65 Se a conduta administrativa é desproporcional a conclusão inevitável é a de que um ou alguns indivíduos estão sendo prejudicados por excesso de poder revelandose ausente o verdadeiro interesse coletivo a ser perseguido e configurandose sem dúvida ilegalidade que merece correção Exemplo típico e lamentavelmente não raro de ofensa ao princípio da proporcionalidade consiste no uso exagerado de violência por agentes policiais encarregados de manter a ordem em casos de protestos ou movimentos populares e de diligências em locais de maior incidência de delitos como favelas morros e outras comunidades A violência excessiva é conduta desproporcional à regular diligência de preservação da ordem pública de modo que merece repressão e responsabilização dos agentes causadores da violação Aplicase da mesma forma o princípio em tela quando a lei prevê a punição por meio de multa fixando um valor mínimo e um valor máximo O administrador não é inteiramente livre para fixar o valor da multa ao contrário cabelhe aplicar a sanção em conformidade com a natureza da infração exigindoselhe assim observância à proporcionalização punitiva E mais competelhe também expressar o motivo ou justificativa que lhe impulsionou a manifestação de vontade geradora da aplicação da multa66 Bem ilustrativos a propósito são os dizeres de aresto do STF segundo o qual a atuação da administração pública no exercício do poder de polícia há de ficar restrita aos atos indispensáveis à eficácia da fiscalização voltada aos interesses da sociedade Acrescentou a decisão que se for ultrapassada a simples correção da conduta e aplicada punição devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa nos termos do art 5º LV da CF E concluiu a Corte que não subsiste decisão administrativa que sem observância do rito imposto constitucionalmente implique a imposição de pena de suspensão projetada no tempo obstaculizando o desenvolvimento do trabalho de taxista67 No caso a autoridade administrativa além de praticar o ato proporcional ao gravame cometido pelo motorista de táxi extrapolou o limite imposto pelo interesse público XV aplicando punição bem mais gravosa fato que se configurou como ofensa ao princípio da proporcionalidade Sanções de Polícia Sanção administrativa é o ato punitivo que o ordenamento jurídico prevê como resultado de uma infração administrativa suscetível de ser aplicado por órgãos da Administração68 A infração administrativa por sua vez configurase como o comportamento típico antijurídico e reprovável idôneo a ensejar a aplicação de sanção administrativa no desempenho de função administrativa69 Se a sanção resulta do exercício do poder de polícia qualificarseá como sanção de polícia70 O primeiro aspecto a ser considerado no tocante às sanções de polícia consiste na necessária observância do princípio da legalidade Significa dizer que somente a lei pode instituir tais sanções com a indicação das condutas que possam constituir infrações administrativas Atos administrativos servem apenas como meio de possibilitar a execução da norma legal sancionatória mas não podem por si mesmos dar origem a apenações71 As sanções espelham a atividade repressiva decorrente do poder de polícia Estão elas difundidas nas diversas leis que disciplinam atividades sujeitas a esse poder As mais comuns são a multa a inutilização de bens privados a interdição de atividade o embargo de obra a cassação de patentes a proibição de fabricar produtos etc São sanções na verdade todos os atos que representam a punição aplicada pela Administração pela transgressão de normas de polícia Modernamente tem sido feita corretamente digase de passagem distinção entre sanções de polícia e medidas de polícia Sanções são aquelas que espelham uma punição efetivamente aplicada à pessoa que houver infringido a norma administrativa ao passo que medidas são as providências administrativas que embora não representando punição direta decorrem do cometimento de infração ou do risco em que esta seja praticada72 Em algumas circunstâncias a mesma conduta administrativa pode caracterizarse como uma ou outra modalidade sempre considerando o que a lei tiver previsto para enfrentar a referida situação É o caso para exemplificar da interdição de estabelecimento tanto pode ser ato punitivo direto pela prática de infração grave como pode ser medida administrativa adotada em face da prática de infração para a qual a lei previu sanção direta73 Não se deve esquecer que as sanções devem ser aplicadas em observância ao devido processo legal due process of law para que se observe o princípio da garantia de defesa aos acusados inscrito no art 5º LIV e LV da CF Se o ato sancionatório de polícia não tiver propiciado ao infrator a oportunidade de rechaçar a acusação e de produzir as provas necessárias às suas alegações estará contaminado de vício de legalidade devendo ser corrigido na via administrativa ou judicial74 Como se trata de processo acusatório deve reconhecerse a incidência por analogia de alguns axiomas consagrados no âmbito do Direito Penal e Processual Penal75 Em relação à multa de trânsito o STJ já se pacificou no sentido de que no respectivo processo administrativo são indispensáveis as notificações da autuação e da aplicação da sanção decorrente da infração cometida pelo motorista a primeira se materializa no ato que indica os elementos que cercam a infração local dia horário etc a segunda consiste no ato que corresponde à efetiva aplicação da penalidade76 Entretanto se houver autuação em flagrante tornase desnecessária a notificação da infração nesse caso fica aberto de imediato o prazo para que o infrator apresente sua defesa prévia77 Avulta notar ainda que o pagamento da multa de trânsito não impede que o interessado discuta judicialmente o débito cabendo a repetição do indébito se a sanção for anulada78 Na esfera da Administração Pública federal direta ou indireta a ação punitiva quando se tratar do exercício do poder de polícia prescreve em cinco anos contados da data da prática do ato ou em se tratando de infração permanente ou continuada do dia em que tiver cessado Entretanto se o fato constituir crime o prazo prescricional será o mesmo atribuído pela lei penal É o que dispõe a Lei nº 9873 de 23111999 promulgada após sucessivas medidas provisórias Cuidase pois de prescrição contra o Poder Público e a favor do infrator de modo que consumada fica este garantido contra qualquer sanção de polícia a cargo da Administração A prescrição incide também sobre procedimentos administrativos paralisados por mais de três anos na hipótese em que se aguarda despacho ou julgamento da autoridade administrativa O processo deverá ser arquivado de ofício ou a requerimento do interessado mas caberá à Administração apurar a responsabilidade funcional do agente pela omissão no referido prazo79 A prescrição da ação punitiva da Administração no caso das sanções de polícia se interrompe a pela citação do indiciado ou acusado ainda que por edital b por qualquer ato inequívoco pelo qual se demonstre o interesse administrativo na apuração do fato e c pela decisão condenatória recorrível80 Em consonância com esse quadro normativo já se pacificou o entendimento de que a pretensão da Administração de promover a execução da multa por infração ambiental prescreve em cinco anos contados a partir do término do respectivo processo administrativo81 Vale destacar por último que a prescrição da pretensão punitiva da Administração regulada pela Lei nº 98731999 tem incidência específica para as infrações relacionadas ao poder de polícia sendo por conseguinte inaplicável em processos administrativos funcionais e de natureza tributária82 A nova regulação merece aplausos porque limitando a ação punitiva da Administração prestigia o princípio de segurança nas relações jurídicas e XVI assim confere garantia do indivíduo ou pessoa jurídica contra eventuais comportamentos inquinados de excesso de poder ou desvio de finalidade Não obstante foi destinada exclusivamente à Administração federal embora por sua relevância devesse estenderse também às Administrações estaduais e municipais A despeito de a prescrição quinquenal estar direcionada à Administração Federal cresce a tendência de estendêla a todas as multas fundandose o entendimento na aplicação isonômica do Decreto nº 20910193283 Não nos parece procedente o argumento a uma porque esse diploma trata da prescrição de pretensões de administrados contra a Fazenda e não desta contra administrados de onde se infere ser inviável a aplicação analógica a duas porque seria exigível lei própria para fixar o aludido prazo que aliás já deveria haver mas do momento em que inexiste caberia aplicarse o Código Civil que ao contrário do que se costuma afirmar não regula apenas relações privadas mas em certas ocasiões também rege relações de direito público já que muitas de suas normas pertencem à teoria geral do direito Súmulas SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Súmula 645 É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial atual Súmula Vinculante 38 Súmula 646 Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área SÚMULAS VINCULANTES Súmula Vinculante 38 É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial antiga Súmula 645 Súmula Vinculante 41 O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa antiga Súmula 670 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 19 A fixação de horário bancário para atendimento ao público é da competência da União Súmula 312 No processo administrativo para imposição de multa de trânsito são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração Súmula 434 O pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão judicial do débito Súmula 467 Prescreve em cinco anos contados do término do processo administrativo a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Curso de derecho administrativo p 174 Eis o que define o autor sobre a qualificação do administrado Toda persona privada física o jurídica susceptible de ser vinculada por los actos normativos o no de la Administración recibe el nombre de administrado CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso p 8 Sobre o poder de polícia vale a pena ver a bem elaborada obra de JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA Repensando o poder de polícia Lumen Juris 2000 Idem p 349 Entendese por polícia administrativa o conjunto de intervenções da administração que tendem a impor à livre ação de particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade Droit administratif p 412 CARLOS ARI SUNDFELD propõe o abandono da noção de poder de polícia e polícia administrativa e sua substituição pela ideia de administração ordenadora que define como sendo a função administrativa exercida através do uso do poder de autoridade para a organização da vida privada Direito administrativo ordenador Malheiros 1997 p 1521 Contudo além de a noção ter quase a mesma fisionomia jurídica difícil seria substituir aquelas expressões já consagradas no direito clássico Ademais o poder de polícia é referido em sede constitucional art 145 II CF A distinção oportuna aliás é de JOSÉ ARTHUR DINIZ BORGES Direito administrativo sistematizado e sua interdependência com o direito constitucional Lumen Juris 2002 p 127 Princípios fundamentais de direito administrativo p 339 O IBAMA criou preço por meio de portaria embora a hipótese espelhasse pagamento pelo exercício do poder de polícia O STF deferiu medida liminar para suspender a eficácia da portaria ante a plausibilidade jurídica da tese mediante a qual a hipótese seria de taxa a ser criada por lei ADINMC nº 2247DF Rel Min ILMAR 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 GALVÃO julg em 1322000 vide Informativo STF nº 202 de set 2000 Também STF RE 588322RO Rel Min GILMAR MENDES em 1662010 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 109 O STF confirmando decisão cautelar anterior declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 2895 de 2031998 do Estado do Rio de Janeiro que absurdamente autorizava a realização de competições de galos combatentes e previa o respectivo poder de polícia fundandose a Corte em ofensa ao meio ambiente art 225 1º VII CF e no repúdio à tese de que se trataria de competição esportiva ADI 1856RJ j 2652011 Súmula nº 19 do STJ Súmula nº 645 do STF STF ADI 3895SP Rel Min MENEZES DIREITO DJ 2992008 STF RE 194704 j 2962017 Houve contudo 3 votos vencidos nos quais se sustentava que a competência seria da União por ser matéria de trânsito e transporte art 22 XI CF O STF considerou competente o Município para impor a bancos a obrigação de instalar sistema de portas eletrônicas com detector de metais e travamento e de vidros à prova de balas por vislumbrar assunto de interesse local segurança dos usuários ex vi do art 30 I da CF RE 240406 j em 25112003 Também STJ RMS 25988 RJ j em 242009 Art 144 10 CF acrescentado pela EC nº 82 de 1672014 No mesmo sentido o parecer do ilustre Procurador do Estado do RJ Dr EUGÊNIO NORONHA LOPES a respeito da FEEMA fundação estadual invocando Hely Lopes Meirelles José Afonso da Silva Cid Tomanik Pompeu e Paulo Afonso Leme Machado vide Revista Direito da PGERJ nº 39 p 281287 1987 Por falta da previsão em lei formal é que o STJ por sua 2ª Turma Relator o Min Ilmar Galvão no REsp nº 3745RJ considerou ilegal multa aplicada por entidade paraestatal ressaltando o acórdão Só a 21 22 23 24 25 26 27 28 29 lei pode fixar os condicionantes do exercício da liberdade e da propriedade BDM mar 1991 p 202 Um exemplo é a Fundação Depto Estradas Rodagens do RJ DERRJ fundação estadual de direito privado que exerce poder de polícia fiscalizatório Lei RJ 16951990 e Decr 153301990 Nesse sentido TACívRJ Ap Cív 3012 Rel Des MAURÍCIO GONÇALVES DE OLIVEIRA reg em 1391994 no caso tratavase da COMLURB sociedade de economia mista vinculada ao Município do Rio de Janeiro destinada à coleta de lixo urbano Contra STJ REsp 817534MG Rel Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 10112009 cuidavase da BHTrans sociedade de economia mista vinculada ao Município de Belo Horizonte voltada ao controle do trânsito Anotese porém que a Lei ComplementarRJ nº 100 de 15102009 transformou a corporação em autarquia dotada portanto de personalidade jurídica de direito público TJRJ Ap Cív 4633705 13ª Câm Cív Rel Des ADEMIR PAULO PIMENTEL em 11102006 Art 280 4º O agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil estatutário ou celetista ou ainda policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência grifamos Vide TJRJ MS 9074 Des GILBERTO MOREIRA em 1232010 e Ap Civ 36729 Des OTÁVIO RODRIGUES em 322010 STF RE 658570 Min ROBERTO BARROSO maioria em 682015 O STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei nº 94691998 que previa a delegação a entidades privadas do poder de fiscalização de profissões regulamentadas fundandose a decisão na indelegabilidade do poder de polícia ADI 1717DF Rel Min NELSON JOBIM publ 2832003 A respeito vide o excelente trabalho de JOSÉ VICENTE SANTOS DE MENDONÇA Estatais com poder de polícia por que não publ 30 31 32 33 34 35 36 37 38 na RDA nº 252 2009 p 98118 No RESp 759759 Rel Min HUMBERTO MARTINS a 2ª Turma do STJ DJ 1892006 confirmou de forma absolutamente acertada a licitude dos chamados pardais eletrônicos fundandose no fato de que o art 280 2º da Lei nº 95031997 Código de Trânsito Brasileiro admite que a infração também possa ser comprovada por tais equipamentos quando inviável for a presença do agente de trânsito STF RE 603583 j em 26102011 No mesmo sentido MARIA SYLVIA DI PIETRO Direito Administrativo p 90 A autora traz pensamento de ÁLVARO LAZZARINI RJTJSP 9820 segundo o qual a linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal Com efeito quando atua na área do ilícito puramente administrativo preventiva ou repressivamente a Polícia é Administrativa Quando o ilícito penal é praticado é a Polícia Judiciária que age CRETELLA JR a respeito assevera Embora não seja denominação corrente nos autores especializados denominamos polícia mista ao organismo estatal que acumula ou exerce sucessiva ou simultaneamente as duas funções a preventiva e a repressiva como é o caso da polícia brasileira em que o mesmo agente previne e reprime RDA 16217 Polícia e poder de polícia CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso p 353 Poder de polícia e polícia do poder RDA 1624 Explica o grande jurista que a expressão police power ingressou pela primeira vez na terminologia legal do julgamento pela Corte Suprema dos Estados Unidos no caso Brown versus Maryland com o sentido de limite ao direito de propriedade visando adequálo a interesses da comunidade JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA ob cit p 15 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA denomina tais manifestações como atos de realização ou concretização do Direito ob cit p 252 Abstraímonos da discussão sobre se podem existir atos de polícia que configuram obrigações de fazer ou se as ordens são apenas para não 39 40 41 42 43 44 45 46 47 fazer non facere No 1º caso HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 122 e no 2º CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 355 Preferimos antes realçar o caráter impositivo dos atos de polícia intitulando de determinações as imposições estatais Não é incomum verificarse a confusão que se faz quanto ao sentido das licenças autorizações e alvarás A distinção porém é clara A licença e a autorização são os atos administrativos em si que afinal espelham a vontade da Administração em consentir que o indivíduo exerça certa atividade Alvará entretanto é o documento o instrumento de formalização daqueles atos Por isso é que corretas são as expressões alvará de licença e alvará de autorização Decorre daí que tecnicamente não há revogação ou anulação de alvará o que se revoga ou anula é o ato de licença ou autorização REsp nº 111670PE 4ª Turma Rel Min CESAR ASFOR ROCHA julg em 1432000 Informativo STJ nº 50 mar 2000 TJRJ ApCív 200949345 Rel Des JESSÉ TORRES publ em 13102009 MARCELO CAETANO referese a uma vigilância geral que se traduz na observação constante da conduta dos indivíduos nos lugares públicos e de todas as atividades que destes decorrem e uma especial esta traduzindose na fiscalização do desenrolar de certa atividade específica jogos festas de locais onde é ela exercida praças bares etc ou na conduta de certas classes sociais mendigos menores etc Princípios cit p 352 REsp nº 111670PE 4ª Turma Rel Min CESAR ASFOR ROCHA julg em 1432000 Informativo STJ nº 50 mar 2000 Curso cit p 601 JOSÉ VICENTE SANTOS DE MENDONÇA Direito Constitucional Econômico Fórum 2014 p 335 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo p 118 Vide HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 120 e CELSO ANTÔNIO B DE MELLO ob cit p 360 com opiniões diametralmente opostas 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 ApCív nº 890096Nova Iguaçu 6ª CCív unân Rel Juiz LUIZ FUX reg em 2351997 apud ADCOAS 8157016 CAIO TÁCITO a respeito indaga Se a administração pública em defesa do interesse geral policia os abusos dos particulares e das empresas quem policiará os excessos do poder Poder de polícia e polícia do poder RDA 1626 Em virtude do não atendimento por Prefeito da determinação de transferir autorização de funcionamento de trailer comercial para outro local juiz trabalhista solicitou ao Estado a intervenção do Município sendo informado que era impossível a adoção de tal medida em razão de se tratar de assunto da competência privativa municipal da alçada do Executivo vide Parecer nº 2187 do ilustre Procurador do Estado Dr SABINO LAMEGO DE CAMARGO Revista de Direito da PGE RJ nº 40 p 246248 1988 DEBBASCH Droit administratif p 260 TJSP ApCív nº 1650881 4ª CCív unân Rel Des ALVES BRAGA julg em 1931992 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO aponta três hipóteses em que se torna possível a autoexecutoriedade 1ª quando a lei autoriza 2ª quando for urgente a providência administrativa e 3ª quando não houver outra via idônea para resguardar o interesse público ameaçado ou ofendido Curso cit p 366 TJRJ Duplo Grau nº 31198 Des MARCUS TULLIUS ALVES DO 17111998 A Lei nº 95031997 Código de Trânsito Brasileiro dispõe no art 262 2º A restituição dos veículos apreendidos só ocorrerá mediante o prévio pagamento das multas impostas taxas e despesas com remoção e estada além de outros encargos previstos na legislação específica STJ REsp 895377RS Min ELIANA CALMON em 1192007 e REsp 1088532 Min ELIANA CALMON em 1642009 Nesse exato sentido STJ REsp 1104775RS Rel Min CASTRO MEIRA em 2462009 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 Duplo Grau Obrigatório de Jurisdição nº 31198 9ª CCív unân Rel Des MARCUS TULLIUS ALVES publ DO 17111998 O próprio Código Tributário Nacional admite em seu art 205 que lei possa exigir a prova da quitação de tributos o que se formaliza através de certidões negativas expedidas pelas autoridades competentes Foi como decidiu a 2ª Turma do STJ no REsp nº 765740RJ Rel Min CASTRO MEIRA em 13122005 Art 131 2º e 3º da Lei nº 9503 de 2491997 Código de Trânsito Brasileiro Vejase o primeiro dos dispositivos 2º O veículo somente será considerado licenciado estando quitados todos os débitos relativos a tributos encargos e multas de trânsito e ambientais vinculados ao veículo independentemente da responsabilidade pelas infrações cometidas O Aviso nº 512006 DO de 19102006 do TJRJ aprova entre outros o Enunciado nº 9 que acertadamente dispõe É lícito condicionar a vistoria de veículo automotor ao pagamento dos tributos encargos e multas já vencidos observados os verbetes 127 e 312 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tais verbetes apenas exigem a notificação prévia antes da aplicação da multa Curso cit p 367 No mesmo sentido HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 125 e MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 93 TJRJ ApCív nº 359497 Rel Des MARTINHO CAMPOS No caso a Administração deu prazo a estabelecimento comercial para providências contra incêndio e ao mesmo tempo o interditou o que traduziu desproporção entre o meio e o fim a ser alcançado Assim decidiu o STJ no REsp 462732PR Rel Min HERMAN BENJAMIN DJ 3182009 STF RE nº 1535407SP 2ª Turma unân Rel Min MARCO AURÉLIO publ DJ de 1591995 p 29519 REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA Infrações e sanções administrativas p 26 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 A observação é de DANIEL FERREIRA Teoria geral da infração administrativa Fórum 2009 p 231 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO classifica a sanção de polícia como sanção externa em oposição à sanção interna peculiar à relação funcional e aplicável a servidores públicos Curso p 342 O TRF 1ª Região teve oportunidade de decidir em processo no qual foi anulada portaria do IBAMA que portaria não é instrumento adequado a originariamente prescrever infrações e sanções administrativas de modo que somente a lei em sentido formal e material pode descrever infração e impor penalidades ApCív 1997010094814MG 3ª Turma Rel Juiz CÂNDIDO RIBEIRO publ no DJ de 1451999 O Código de Trânsito Brasileiro por exemplo distingue penalidades que logicamente é o mesmo que sanções como a advertência a multa a suspensão do direito de dirigir etc art 256 I a VII de medidas administrativas tais como a retenção e remoção do veículo o recolhimento da carteira de habilitação a realização de teste de dosagem de alcoolemia etc art 269 I a X A distinção também é adotada corretamente em nosso entender por FÁBIO MEDINA OSÓRIO Direito administrativo sancionador RT 2000 p 8082 Foi o que decidiu o TJRJ em hipótese na qual a Administração sem a garantia do contraditório e ampla defesa determinou a interdição de atividade mediante cassação do alvará de funcionamento Duplo Grau de Jurisd nº 10897 7ª CCív Rel Des ASCLEPÍADES RODRIGUES reg em 3111997 Nesse sentido vale a pena consultar o trabalho de EDILSON PEREIRA NOBRE JUNIOR Sanções administrativas e princípios de direito penal RDA v 219 p 127151 2000 Súmula 312 STJ STJ REsp 894279RS 2ª Turma Rel Min HUMBERTO MARTINS em 622007 Informativo STJ nº 309 fev 2007 Vide Súmula 434 STJ 79 80 81 82 83 Art 1º 1º Art 2º I a III Observese porém que a lei também disciplinou os casos de suspensão do prazo prescricional Segundo o art 3º suspendese o prazo durante a vigência dos compromissos de cessação ou de desempenho previstos na Lei nº 88841994 que dispõe sobre a repressão ao abuso do poder econômico e o CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica e do termo de compromisso previsto no art 11 5º da Lei nº 6385 de 7121976 que dispõe sobre mercado de valores mobiliários em relação a este último diploma vide também Decreto nº 3995 de 31102001 Súmula 467 STJ 2010 É o que diz expressamente o art 5º da lei STJ REsp 1105442 Rel Min HAMILTON CARVALHIDO em 21122009 I 1 Introdução A teoria do ato administrativo compõe sem qualquer dúvida o ponto central do estudo do Direito Administrativo como aliás oportunamente anota MARCELO CAETANO1 Diz o autor que a expressão passou a ser utilizada com frequência a partir do início do presente século talvez enganchada à ideia de ato jurídico constituída por civilistas alemães e italianos no curso do século anterior Remata observando que a noção da expressão traduz uma ação concluída uma vontade que se manifestou ou pelo menos se revelou nem que seja por omissão2 Antes porém de chegar ao ato administrativo como manifestação da vontade administrativa é necessário distinguir os conceitos de certas figuras com as quais aquele provoca alguma confusão FATOS ADMINISTRATIVOS A noção de fato administrativo não guarda relação com a de fato jurídico encontradiça no direito privado3 Fato jurídico significa o fato capaz de produzir efeitos na ordem jurídica de modo que dele se originem e se extingam direitos ex facto oritur ius A ideia de fato administrativo não tem correlação com tal conceito pois que não leva em consideração a produção de efeitos jurídicos mas ao revés tem o sentido de atividade material no exercício da função administrativa que visa a efeitos de ordem prática para a Administração Exemplos de fatos administrativos são a apreensão de mercadorias a dispersão de manifestantes a desapropriação de bens privados a requisição de serviços ou bens privados etc Enfim a noção indica tudo aquilo que retrata alteração dinâmica na Administração um movimento na ação administrativa Significa dizer que a noção de fato administrativo é mais ampla que a de fato jurídico uma vez que além deste engloba também os fatos simples ou seja aqueles que não repercutem na esfera de direitos mas estampam evento material ocorrido no seio da Administração Observa com precisão SEABRA FAGUNDES que o fundamento do fato administrativo como operação material é como regra o ato administrativo Manifestada a vontade administrativa através deste surge como consequência a ocorrência daquele4 Entretanto o fato administrativo não se consuma sempre em virtude de algum ato administrativo Às vezes decorre de uma conduta administrativa ou seja de uma ação da Administração não formalizada em ato administrativo A só alteração de local de determinado departamento administrativo não se perfaz necessariamente pela prática de ato administrativo como a mudança de lugar porém representou atividade administrativa material poderá afirmar se que constituiu um fato administrativo Acrescentese ainda que até fenômenos naturais quando repercutem na esfera da Administração constituem fatos administrativos como é o caso por exemplo de um raio que destrói um bem público ou de uma enchente que inutiliza equipamentos pertencentes ao serviço público Em síntese podemos constatar que os fatos administrativos podem ser voluntários e naturais Os fatos administrativos voluntários se materializam de duas maneiras 1ª por atos administrativos que formalizam a providência desejada pelo administrador através da manifestação da vontade 2ª por condutas administrativas que refletem os comportamentos e as ações administrativas sejam ou não precedidas de ato administrativo 2 formal Já os fatos administrativos naturais são aqueles que se originam de fenômenos da natureza cujos efeitos se refletem na órbita administrativa Assim quando se fizer referência a fato administrativo deverá estar presente unicamente a noção de que ocorreu um evento dinâmico da Administração ATOS DA ADMINISTRAÇÃO A expressão atos da Administração traduz sentido amplo e indica todo e qualquer ato que se origine dos inúmeros órgãos que compõem o sistema administrativo em qualquer dos Poderes O emprego da expressão não leva em conta a natureza deste ou daquele ato Significa apenas que a Administração Pública se exprime na maioria das vezes por meio de atos de forma que ao fazêlo pratica o que se denomina de atos da Administração O critério identificativo portanto reside na origem da manifestação de vontade Uma vez praticado o ato aí sim caberá ao intérprete identificálo na categoria adequada Na verdade entre os atos da Administração se enquadram atos que não se caracterizam propriamente como atos administrativos como é o caso dos atos privados da Administração Exemplo os contratos regidos pelo direito privado como a compra e venda a locação etc No mesmo plano estão os atos materiais que correspondem aos fatos administrativos noção vista acima são eles atos da Administração mas não configuram atos administrativos típicos Alguns autores aludem também aos atos políticos ou de governo5 Não concordamos porém com tal referência vez que entendemos que tais atos estão fora das linhas dos atos da Administração Estes emanam sempre da lei são diretamente subjacentes a esta Aqueles alcançam maior liberdade de ação e resultam de normas constitucionais O caráter governamental sobreleva ao administrativo 3 Por outro lado como se verá adiante há atos administrativos produzidos por agentes de entidades que não integram a estrutura da Administração Pública mas que nem por isso deixam de qualificarse como tais6 Já quando se fala em atos da Administração tem que ser levada em consideração a circunstância de terem emanado desta7 ATOS JURÍDICOS E ATOS ADMINISTRATIVOS As noções de ato jurídico e de ato administrativo têm vários pontos comuns No direito privado o ato jurídico possui a característica primordial de ser um ato de vontade com idoneidade de infundir determinados efeitos no mundo jurídico Adquirir resguardar transferir modificar ou extinguir direitos eis em poucas palavras em toda a sua extensão e profundidade o vasto alcance dos atos jurídicos como bem registra WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO8 Tratase pois de instituto que revela a primazia da vontade Os elementos estruturais do ato jurídico o sujeito o objeto a forma e a própria vontade garantem sua presença também no ato administrativo Ocorre que neste o sujeito e o objeto têm qualificações especiais o sujeito é sempre um agente investido de prerrogativas públicas e o objeto há de estar preordenado a determinado fim de interesse público Mas no fundo será ele um instrumento da vontade para a produção dos mesmos efeitos do ato jurídico Temos assim uma relação de gênero e espécie Os atos jurídicos são o gênero do qual os atos administrativos são a espécie o que denota que em ambos são idênticos os elementos estruturais O Código Civil vigente introduziu algumas alterações na disciplina relativa aos atos jurídicos Uma dessas alterações consiste no fato de não mais indicarse o objeto da vontade ou seja se a pessoa pretende adquirir modificar ou extinguir direitos e obrigações como figurava no art 81 do antigo Código De fato o núcleo da noção do ato jurídico é a vontade jurígena aquela que objetiva a produção de efeitos no mundo jurídico e não a especificidade perseguida pela vontade em relação aos direitos e obrigações aquisição modificação transferência extinção Outra inovação reside na adoção pelo vigente Código Civil da doutrina alemã do negócio jurídico9 Segundo esse pensamento doutrinário é preciso distinguir o ato jurídico e o negócio jurídico A noção central do ato jurídico repousa na manifestação de vontade em conformidade com o ordenamento jurídico ao passo que a do negócio jurídico reside na declaração de vontade dirigida no sentido da obtenção de um resultado perseguido pelo emitente O ato jurídico portanto é gênero do qual o negócio jurídico é espécie Toda vontade legítima preordenada à produção de efeitos jurídicos constitui um ato jurídico mas há várias manifestações volitivas produzidas ex lege vale dizer declarações de vontade que visam a uma consequência jurídica desejada ou não pelo emitente Outras ao contrário buscam finalidade jurídica própria ou seja uma consequência jurídica alvitrada pelo manifestante Estas e não as anteriores é que propiciam a configuração de negócios jurídicos10 O Código Civil revogado tratou conjuntamente o ato e o negócio jurídico como constava do já citado art 81 O novo Código todavia cuidou especificamente do negócio jurídico arts 104 a 184 para então estabelecer em norma genérica que aos atos jurídicos lícitos não qualificados como negócios jurídicos hão de aplicarse no que couber as disposições pertinentes a estes últimos art 185 Na sistemática do Código por conseguinte devem os atos administrativos assim como os atos jurisdicionais e legislativos enquadrar se como atos jurídicos porquanto a vontade jurígena será emitida pelos agentes da Administração em conformidade com a lei mas não poderão ser qualificados como negócios jurídicos porque a emissão volitiva decorre diretamente da lei independentemente de o agente desejar ou não a finalidade a ser alcançada pelo ato II Nada obstante é preciso considerar que a Administração Pública conquanto muito mais voltada à edição de atos jurídicos qualificados como atos administrativos também pode praticar negócios jurídicos conforme sucede por exemplo quando celebra contratos com particulares A razão é simples aqui o objeto contratual será realmente o alvitrado pelas partes Conceito Não há uniformidade entre os autores quanto a um conceito de ato administrativo e isso porque o conceito deve atender ao exato perfil do instituto Consideramos todavia que três pontos são fundamentais para a caracterização do ato administrativo Em primeiro lugar é necessário que a vontade emane de agente da Administração Pública ou dotado de prerrogativas desta Depois seu conteúdo há de propiciar a produção de efeitos jurídicos com fim público Por fim deve toda essa categoria de atos ser regida basicamente pelo direito público Quanto à manifestação de vontade deve assinalarse que para a prática do ato administrativo o agente deve estar no exercício da função pública ou ao menos a pretexto de exercêla Essa exteriorização volitiva difere da que o agente manifesta nos atos de sua vida privada em geral Por outro lado quando pratica ato administrativo a vontade individual se subsume na vontade administrativa ou seja a exteriorização da vontade é considerada como proveniente do órgão administrativo e não do agente visto como individualidade própria Por isso é que como vimos o ato administrativo é um ato jurídico mas não um negócio jurídico Daí ser específico o exame dos denominados vícios de vontade no ato administrativo sendo certo concluir que o Direito Administrativo escolheu critérios objetivos para disciplinar a invalidação do ato administrativo podendo prescindir dos chamados vícios da vontade existentes no Direito Privado11 1 Firmadas tais premissas podemos então conceituar o ato administrativo como sendo a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários nessa condição que sob regime de direito público vise à produção de efeitos jurídicos com o fim de atender ao interesse público12 À guisa de esclarecimento deve registrarse que o Código Civil revogado enumerava os objetivos específicos da manifestação de vontade nos atos jurídicos adquirir resguardar transferir modificar e extinguir direitos e obrigações O Código vigente porém não mais adotou essa técnica arts 104 a 114 e isso em virtude de a vontade estar realmente preordenada a todo o tipo de efeitos jurídicos inclusive aqueles anteriormente mencionados a ideia moderna é a do ato jurígeno isto é aquele idôneo à produção de efeitos no mundo jurídico A conceituação que adotamos desse modo passa a ficar em consonância com a nova lei sobretudo considerado o fato de que como visto os atos administrativos espelham uma categoria especial dos atos jurídicos em geral As linhas do conceito que firmamos redundam na exclusão como atos administrativos típicos dos atos privados da Administração e dos fatos administrativos não produtores de eficácia jurídica estes meros atos materiais como anteriormente já tivemos a oportunidade de ver SUJEITOS DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE Não são todas as pessoas que têm competência para praticar atos administrativos Para que o ato assim se qualifique é necessário que o sujeito da manifestação volitiva esteja de alguma forma vinculado à Administração Pública Por esse motivo é que no conceito aludimos a duas categorias de sujeitos dos atos administrativos os agentes da Administração e os delegatários Agentes da Administração são todos aqueles que integram a estrutura funcional dos órgãos administrativos das pessoas federativas em qualquer 2 dos Poderes bem como os que pertencem aos quadros de pessoas da Administração Indireta autarquias fundações públicas empresas públicas e sociedades de economia mista O único pressuposto exigido para sua caracterização é que no âmbito de sua competência exerçam função administrativa Estão pois excluídos os magistrados e os parlamentares quando no exercício das funções jurisdicional e legislativa respectivamente se entretanto estiverem desempenhando eventualmente função administrativa também serão qualificados como agentes da Administração para a prática de atos administrativos Os agentes delegatários a seu turno são aqueles que embora não integrando a estrutura funcional da Administração Pública receberam a incumbência de exercer por delegação função administrativa função delegada Resulta daí por conseguinte que quando estiverem realmente no desempenho dessa função tais pessoas estarão atuando na mesma condição dos agentes da Administração estando desse modo aptas à produção de atos administrativos Estão nesse caso para exemplificar os agentes de empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos e também os de pessoas vinculadas formalmente à Administração como os serviços sociais autônomos SESI SENAI etc Averbese porém que fora do exercício da função delegada tais agentes praticam negócios e atos jurídicos próprios das pessoas de direito privado Avulta por fim assinalar que os atos administrativos oriundos de agentes delegatários quando no exercício da função administrativa são considerados atos de autoridade para fins de controle de legalidade por meio de ações específicas voltadas para atos estatais como o mandado de segurança art 5º LXIX CF e a ação popular art 5º LXXIII CF REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO Notese que no conceito mencionamos que os atos administrativos são sujeitos a regime jurídico de direito público Com efeito na medida em que 3 tais atos provêm de agentes da Administração e se vocacionam ao atendimento do interesse público não podem ser inteiramente regulados pelo direito privado este apropriado para os atos jurídicos privados cujo interesse prevalente é o particular13 Significa dizer que há regras e princípios jurídicos específicos para os atos administrativos que não incidem sobre atos privados e isso porque aqueles se qualificam como atos de Poder e como tais devem ser dotados de certas prerrogativas especiais É o caso para exemplificar das normas que contemplam os requisitos de validade dos atos administrativos ou os princípios da legalidade estrita da autoexecutoriedade e da presunção de legitimidade dos mesmos atos14 Desse modo é o regime jurídico de direito público que rege basicamente os atos administrativos cabendo ao direito privado fazêlo supletivamente ou seja em caráter subsidiário e sem contrariar o regramento fundamental específico para os atos públicos Não custa observar que não é apenas o interesse público concreto ou o intento de beneficiar a coletividade que caracteriza o ato administrativo Alguns atos assemelhamse realmente a atos administrativos porque em seu conteúdo estão direcionados ao atendimento de demandas da sociedade Estando porém ao desamparo do regime de direito público tais condutas propiciam a prática de atos meramente privados são atos de utilidade pública mas caracterizamse como atos privados É o caso por exemplo de atos praticados por agentes de algumas entidades de caráter assistencial mesmo voltados para o público em geral tais atos serão privados já que essas pessoas não têm vínculo jurídico formal com a Administração de onde se infere que seus atos não estão subordinados a regime de direito público15 SILÊNCIO ADMINISTRATIVO Questão que encerra algumas discrepâncias entre os estudiosos é a que diz respeito ao silêncio administrativo isto é à omissão da Administração quando lhe incumbe manifestação de caráter comissivo É o tema relativo ao silêncio como manifestação de vontade No direito privado a aplicação normativa sobre o silêncio encontra solução definida De acordo a lei civil o silêncio como regra importa consentimento tácito considerandose os usos ou as circunstâncias normais Só não valerá como anuência se a lei declarar indispensável a manifestação expressa art 111 Código Civil No direito público todavia não pode ser essa a solução a ser adotada Urge anotar desde logo que o silêncio não revela a prática de ato administrativo eis que inexiste manifestação formal de vontade não há pois qualquer declaração do agente sobre sua conduta Ocorre isto sim um fato jurídico administrativo que por isso mesmo há de produzir efeitos na ordem jurídica16 A teoria do silêncio administrativo teve sua origem no sistema do contencioso administrativo francês tendose admitido efeitos negativos à omissão da vontade A matéria no direito pátrio ainda carece de sistema mas é imperioso averiguar tal situação que é usual e concreta na Administração 17 Em nosso entendimento é preciso distinguir de um lado a hipótese em que a lei já aponta a consequência da omissão e de outro aquela em que na lei não há qualquer referência sobre o efeito que se origine do silêncio No primeiro caso a lei pode indicar dois efeitos 1º o silêncio importa manifestação positiva anuência tácita 2º o silêncio implica manifestação denegatória18 Quando o efeito retrata manifestação positiva considerase que a Administração pretendeu emitir vontade com caráter de anuência de modo que o interessado decerto terá sua pretensão satisfeita19 Expressando a lei por outro lado que a ausência de manifestação tem efeito denegatório deve entenderse que a Administração contrariou o interesse do administrado o que o habilita a postular a invalidação do ato se julgar que tem vício de legalidade Aqui a pretensão tem cunho constitutivo porquanto objetiva extinguir a relação jurídica decorrente do fato denegatório tácito O mais comum entretanto é a hipótese em que a lei se omite sobre a consequência do silêncio administrativo Em tal circunstância a omissão pode ocorrer de duas maneiras 1ª com a ausência de manifestação volitiva no prazo fixado na lei 2ª com a demora excessiva na prática do ato quando a lei não estabeleceu prazo considerada excessiva aquela que refoge aos padrões de tolerabilidade e razoabilidade Em semelhantes situações o interessado faz jus a uma definição por parte da Administração valendose inclusive do direito de petição assegurado no art 5º XXXIV a da vigente Constituição Caso não tenha êxito na via administrativa para obter manifestação comissiva da Administração não restará para o interessado outra alternativa senão recorrer à via judicial Diferentemente do que sucede na hipótese em que a lei indica que a omissão significa denegação hipótese em que se pretende desconstituir relação jurídica o interessado deduzirá pedido de natureza mandamental ou para alguns condenatória para cumprimento de obrigação de fazer o qual se for acolhido na sentença implicará a expedição de ordem judicial à autoridade administrativa para que cumpra seu poderdever de agir e formalize manifestação volitiva expressa sob pena de desobediência a ordem judicial20 Há juristas no entanto que sustentam que se a Administração estava vinculada ao conteúdo do ato não praticado ato vinculado e tendo o interessado direito ao que postulara poderia o juiz suprir a ausência de manifestação21 Ousamos dissentir desse entendimento porquanto não pode o órgão jurisdicional substituir a vontade do órgão administrativo pode isto sim obrigálo a emitila se a lei o impuser arcando o administrador com as consequências de eventual descumprimento22 Por outro lado se o pedido do interessado consiste na emissão de vontade geradora de ato discricionário e a Administração silencia sobre o pedido tem o postulante o mesmo direito subjetivo de exigir na via judicial que o juiz determine à autoridade omissa expressa manifestação sobre o que foi requerido na via administrativa Notese que a pretensão do interessado na ação não consiste na prolação de sentença que ordene ao agente omisso o atendimento do pedido administrativo fato que refletiria a substituição da vontade do administrador pela do juiz e que por isso mesmo seria incabível A pretensão isto sim é a de ser o administrador omisso condenado ao cumprimento de obrigação de fazer vale dizer ser condenado à prática do ato administrativo em si independentemente do conteúdo que nele venha a ser veiculado Cessada a omissão pela prática do ato poderá então o interessado verificar se nele estão presentes os requisitos de sua validade23 Por via de consequência vale a pena anotar que a impugnação ao silêncio administrativo omissões administrativas não se confunde com a dirigida à invalidade de atos Por isso é que são duas as etapas a serem percorridas pelo interessado na primeira busca obter decisão que obrigue à manifestação do agente omisso decisão mandamental na segunda é que sanada a omissão o interessado postula a anulação do ato se entender que está contaminado de vício de legalidade decisão constitutiva No que toca porém às omissões genéricas da Administração tornarseá imperioso verificar a ocorrência relacionada à reserva do possível como já tivemos a oportunidade de assinalar anteriormente caso administrativamente impossível a consecução de determinado objetivo estará despida de amparo a pretensão no sentido de implementála já que não se considera ilícito tal tipo de omissão24 A Lei nº 11417 de 19122006 que regulamentou o art 103A da CF alude à omissão administrativa estabelecendo que se tal situação contrariar enunciado de súmula vinculante negarlhe vigência ou espelhar aplicação indevida de seu conteúdo dará ensejo à propositura perante o STF de reclamação com vistas ao desfazimento dessa postura omissiva art 7º III 1º e 2º A medida vale tanto para omissões como para atos reclamando todavia o esgotamento da via administrativa A lei porém indica que o acolhimento da reclamação provoca a anulação do ato administrativo mas silencia sobre o efeito a ser produzido quando se trata de omissão Como não há propriamente anulação de conduta omissiva nem pode o Judiciário suprirlhe a ausência em virtude do princípio da separação de funções o STF no caso de procedência da reclamação só poderá determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva facere proferindo destarte decisão de caráter mandamental ou condenatório determinativo como preferem alguns processualistas Por último não custa destacar que dependendo da natureza do silêncio ou omissão administrativa poderão ser adotadas medidas que rendam ensejo à responsabilização administrativa civil e penal do administrador omisso Elementos Reina grande controvérsia sobre a nomenclatura a ser adotada em relação aos aspectos do ato que se ausentes provocam a sua invalidação Alguns autores empregam o termo elementos25 ao passo que outros preferem a expressão requisitos de validade26 Na verdade nem aquele termo nem esta expressão nos parecem satisfatórios Elemento significa algo que integra uma determinada estrutura ou seja faz parte do ser e se apresenta como pressuposto de existência Requisito de validade ao revés anuncia a exigência de pressupostos de validade o que só ocorre depois de verificada a existência Ocorre que entre os cinco clássicos pressupostos de validade do ato administrativo alguns se qualificam como elementos v g a forma ao passo que outros têm a natureza efetiva de requisitos de validade v g a competência Adotamos o termo elementos mas deixamos consignada a ressalva acima quanto à denominação e à efetiva natureza dos componentes do ato 1 11 Independentemente da terminologia contudo o que se quer consignar é que tais elementos constituem os pressupostos necessários para a validade dos atos administrativos Significa dizer que praticado o ato sem a observância de qualquer desses pressupostos e basta a inobservância de somente um deles estará ele contaminado de vício de legalidade fato que o deixará como regra sujeito à anulação Não há também unanimidade entre os estudiosos quanto aos elementos do ato administrativo identificados que são por diversos critérios Preferimos entretanto por questão didática repetir os elementos mencionados pelo direito positivo na lei que regula a ação popular Lei nº 4717 de 2961965 art 2º cuja ausência provoca a invalidação do ato Abstraindonos embora de fazer análise mais profunda sobre tais aspectos porque refugiria ao objetivo deste trabalho o certo é que o legislador não somente definiu os elementos como ainda lhes desenhou as linhas mais marcantes de sua configuração art 2º parágrafo único COMPETÊNCIA Sentido Competência é o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade Na verdade poderseia qualificar esse tipo de competência como administrativa para colocála em plano diverso das competências legislativa e jurisdicional O instituto da competência fundase na necessidade de divisão do trabalho ou seja na necessidade de distribuir a intensa quantidade de tarefas decorrentes de cada uma das funções básicas legislativa administrativa ou jurisdicional entre os vários agentes do Estado e é por esse motivo que o instituto é estudado dentro dos três Poderes de Estado incumbidos como se sabe do exercício daquelas funções 12 O elemento da competência administrativa anda lado a lado com o da capacidade no direito privado Capacidade como não desconhecemos é a idoneidade de atribuirse a alguém a titularidade de relações jurídicas No direito público há um plus em relação ao direito privado naquele se exige que além das condições normais necessárias à capacidade atue o sujeito da vontade dentro da esfera que a lei traçou Como o Estado possui pessoa jurídica que é as condições normais de capacidade fica a necessidade de averiguar a condição específica vale dizer a competência administrativa de seu agente27 Fonte Sendo o Estado integrado por grande quantidade de agentes e estando a seu cargo um número incontável de funções não é difícil concluir que a competência tem que decorrer de norma expressa Enquanto no direito privado a presunção milita em favor da capacidade no direito público a regra se inverte não há presunção de competência administrativa esta há de originarse de texto expresso Sendo a função administrativa subjacente à lei é nesta que se encontra de regra a fonte da competência administrativa Consoante o ensinamento de todos quantos se dedicaram ao estudo do tema a lei é a fonte normal da competência É nela que se encontram os limites e a dimensão das atribuições cometidas a pessoas administrativas órgãos e agentes públicos Mas a lei não é a fonte exclusiva da competência administrativa Para órgãos e agentes de elevada hierarquia ou de finalidades específicas pode a fonte da competência situarse na própria Constituição28 Em relação a órgãos de menor hierarquia pode a competência derivar de normas expressas de atos administrativos de organização Nesse caso serão tais atos editados por órgãos cuja competência decorre de lei Em outras palavras a competência primária do órgão provém da lei e a 13 14 competência dos segmentos internos dele de natureza secundária pode receber definição através dos atos de organização29 Pode firmarse assim a conclusão de que a competência administrativa há de se originar de texto expresso contido na Constituição na lei nesse caso a regra geral e em normas administrativas como aliás bem sintetiza CASSAGNE30 Características Por ser instituto de direito público que mantém estreita relação com o princípio da garantia dos indivíduos no Estado de Direito a competência não recebe a incidência de figuras normalmente aceitas no campo do direito privado Por isso duas são as características de que se reveste A primeira é a inderrogabilidade a competência de um órgão não se transfere a outro por acordo entre as partes ou por assentimento do agente da Administração Fixada em norma expressa deve a competência ser rigidamente observada por todos A segunda é a improrrogabilidade a incompetência não se transmuda em competência ou seja se um órgão não tem competência para certa função não poderá vir a têla supervenientemente a menos que a antiga norma definidora seja alterada31 Critérios Definidores da Competência A norma que define a competência recebe o influxo de diversos fatores são os critérios definidores da competência Tais critérios constituem fatores necessários à consecução do fim último do instituto a organização e a distribuição de tarefas A definição da competência assim decorre dos critérios em razão da matéria da hierarquia do lugar e do tempo 15 O critério relativo à matéria envolve a especificidade da função para sua melhor execução Esse é o critério que preside à criação de diversos Ministérios e Secretarias Estaduais ou Municipais Em relação à hierarquia o critério encerra a atribuição de funções mais complexas ou de maior responsabilidade aos agentes situados em plano hierárquico mais elevado O critério de lugar inspirase na necessidade de descentralização territorial das atividades administrativas É o que sucede com as circunscrições territoriais de certos órgãos como as delegacias regionais de algum órgão federal Por fim pode a norma conferir a certo órgão competência por período determinado É o critério em razão do tempo adotado por exemplo em ocasiões de calamidade pública32 Delegação e Avocação Em algumas circunstâncias pode a norma autorizar que um agente transfira a outro normalmente de plano hierárquico inferior funções que originariamente lhe são atribuídas É o fenômeno da delegação de competência Para que ocorra é mister que haja norma expressa autorizadora normalmente de lei Na esfera federal dispõe o art 12 do Decretolei nº 200 de 2521967 o estatuto da reforma administrativa federal que é possível a prática da delegação de competência mas seu parágrafo único ressalva que o ato de delegação indicará com precisão a autoridade delegante a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação A lei pode por outro lado impedir que algumas funções sejam objeto de delegação São as funções indelegáveis que se transferidas acarretam a invalidade não só do ato de transferência como dos praticados em virtude da indevida delegação É o caso por exemplo da Lei nº 9784 de 2911999 que regula o processo administrativo na Administração Federal pela qual é vedada a delegação quando se trata de atos de caráter normativo de decisão de recurso administrativo ou quando as matérias são da competência exclusiva do órgão ou da autoridade33 Observese todavia que o ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada conforme bem assinala MARCELO CAETANO34 Se a autoridade hierarquicamente superior atrair para sua esfera decisória a prática de ato da competência natural de agente com menor hierarquia darseá o fenômeno inverso ou seja a avocação sem dúvida um meio de evitar decisões concorrentes e eventualmente contraditórias35 A Constituição Federal no art 84 depois de enumerar os poderes do Presidente da República admite no parágrafo único a delegação aos Ministros de Estado de algumas das funções originariamente atribuídas à mais alta autoridade do país O fato por conseguinte significa que a competência para as demais funções se configura como indelegável Há outros exemplos de modificação de competência A EC nº 452004 Reforma do Judiciário inserindo o inciso XIV no art 93 da CF passou a admitir que servidores do Judiciário recebam delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório Estes aliás embora praticados dentro do processo representam meros atos processuais de administração razão por que o Constituinte resolveu admitir a delegação com o objetivo de proporcionar maior celeridade dos feitos retirando do juiz o compromisso de praticar atos de menor relevância e evitando grande perda de tempo nessa função O art 103B 4º III da Constituição também introduzido pela EC 452004 admite expressamente a possibilidade de avocação pelo Conselho Nacional de Justiça de processos disciplinares em curso instaurados contra membros ou órgãos do Poder Judiciário São exemplos de modificações de competência como se pode verificar Para evitar distorção no sistema regular dos atos administrativos é preciso não perder de vista que tanto a delegação como a avocação devem 2 21 22 ser consideradas como figuras excepcionais só justificáveis ante os pressupostos que a lei estabelecer Na verdade é inegável reconhecer que ambas subtraem de agentes administrativos funções normais que lhes foram atribuídas Por esse motivo é inválida qualquer delegação ou avocação que de alguma forma ou por via oblíqua objetive a supressão das atribuições do círculo de competência dos administradores públicos36 OBJETO Sentido Objeto também denominado por alguns autores de conteúdo é a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe a processar Significa como informa o próprio termo o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato a proposta enfim do agente que manifestou a vontade com vistas a determinado alvo37 Pode o objeto do ato administrativo consistir na aquisição no resguardo na transferência na modificação na extinção ou na declaração de direitos conforme o fim a que a vontade se preordenar Por exemplo uma licença para construção tem por objeto permitir que o interessado possa edificar de forma legítima o objeto de uma multa é punir o transgressor de norma administrativa na nomeação o objeto é admitir o indivíduo no serviço público etc Requisitos de Validade Para que o ato administrativo seja válido seu objeto deve ser lícito A licitude é pois o requisito fundamental de validade do objeto exigível como é natural também para o ato jurídico38 O Código Civil em vigor foi mais preciso no que toca a tais requisitos de validade exigindo que além de lícito e possível o objeto deve ser também determinado ou determinável art 104 II 23 Além de lícito deve o objeto ser possível ou seja suscetível de ser realizado Esse é o requisito da possibilidade Mas como oportunamente adverte CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA a impossibilidade há de ser absoluta que se define quando a prestação for irrealizável por qualquer pessoa ou insuscetível de determinação39 Discricionariedade e Vinculação A vontade do agente exteriorizada pelo ato administrativo tem que reproduzir às vezes a própria vontade do legislador Em outras situações é a lei que permite ao agente que faça o delineamento do que pretende com sua manifestação de vontade Quando se trata de atividade vinculada o autor do ato deve limitarse a fixar como objeto deste o mesmo que a lei previamente já estabeleceu Aqui pode dizerse que se trata de objeto vinculado Como exemplo temos a licença para exercer profissão se o interessado preenche todos os requisitos legais para a obtenção de licença para exercer determinada profissão em todo o território nacional esse é o objeto do ato desse modo não pode o agente ao concedêla restringir o âmbito do exercício da profissão porque tal se põe em contrariedade com a própria lei Em outras hipóteses todavia é permitido ao agente traçar as linhas que limitam o contéudo de seu ato mediante a avaliação dos elementos que constituem critérios administrativos Nesse caso estaremos diante de objeto discricionário e na correta observação de SAYAGUÉS LASO constitui a parte variável do ato sendo possível desse modo a fixação de termos condições e modos40 Citese como exemplo a autorização para funcionamento de um circo em praça pública pode o ato fixar o limite máximo de horário em certas circunstâncias ainda que o interessado tenha formulado pedido de funcionamento em horário além do que o ato veio a permitir uma outra autorização para o mesmo fim por outro lado pode tornar o horário mais elástico se as circunstâncias forem diversas e não 3 31 32 impeditivas São essas circunstâncias que o agente toma em consideração para delimitar a extensão do objeto FORMA Sentido A forma é o meio pelo qual se exterioriza a vontade A vontade tomada de modo isolado reside na mente como elemento de caráter meramente psíquico interno Quando se projeta é necessário que o faça através da forma Por isso mesmo é que a forma é elemento que integra a própria formação do ato Sem sua presença o ato digase qualquer ato que vise a produção de efeitos sequer completa o ciclo de existência Requisito de Validade A forma como concepção material não se identifica com a forma na concepção jurídica41 De fato uma coisa é o ato ter forma e outra diversa é o ato ter forma válida Por isso para ser considerada válida a forma do ato deve compatibilizarse com o que expressamente dispõe a lei ou ato equivalente com força jurídica Desse modo não basta simplesmente a exteriorização da vontade pelo agente administrativo urge que o faça nos termos em que a lei a estabeleceu pena de ficar o ato inquinado de vício de legalidade suficiente para provocarlhe a invalidação42 O aspecto relativo à forma válida tem estreita conexão com os procedimentos administrativos Constantemente a lei impõe que certos atos sejam precedidos de uma série formal de atividades é o caso da licitação por exemplo O ato administrativo é o ponto em que culmina a sequência de atos prévios Por ter essa natureza estará sua validade comprometida se não for observado todo o procedimento todo o iter que a lei contemplou 33 observância essa aliás que decorre do princípio do devido processo legal consagrado em todo sistema jurídico moderno Princípio da Solenidade Diversamente do que se passa no direito privado onde vigora o princípio da liberdade das formas no direito público a regra é a solenidade das formas43 E não é difícil identificar a razão da diversidade de postulados No direito privado prevalece o interesse privado a vontade dos interessados ao passo que no direito público toda a atividade deve estar voltada para o interesse público44 Dois são os aspectos que merecem análise no que diz respeito ao princípio da solenidade no direito público O primeiro descansa na regra geral que deve nortear a exteriorização dos atos Deve o ato ser escrito registrado ou arquivado e publicado Não obstante admitese que em situações singulares possa a vontade administrativa manifestarse através de outros meios como é o caso de gestos de guardas de trânsito v g palavras atos de polícia de segurança pública ou sinais semáforos ou placas de trânsito Esses meios porém é importante que se frise são excepcionais e atendem a situações especiais O outro aspecto a se considerar é o que concerne ao silêncio como manifestação de vontade matéria que tem desafiado a argúcia dos estudiosos Sobre o tema já tecemos os comentários pertinentes no tópico relativo ao conceito de atos administrativos tópico para o qual remetemos o leitor45 O grande defeito que incide sobre a forma do ato administrativo é a afronta à especificidade que a lei impõe para a exteriorização da vontade administrativa Se a lei estabelece determinada forma como revestimento do ato não pode o administrador deixar de observála pena de invalidação por vício de legalidade 4 41 Não obstante é preciso reconhecer que a análise da adequação da forma à lei exige carga de comedimento e razoabilidade por parte do intérprete Em consequência haverá hipóteses em que o vício de forma constitui em última instância mera irregularidade sanável sem afetar a órbita jurídica de quem quer que seja em tais casos não precisará haver anulação mas simples correção o que se pode formalizar pelo instituto da convalidação do ato Se o ato foi formalizado por portaria ao invés de sêlo por ordem de serviço como exigia a lei seria rematado exagero anular o ato pois que o erro de denominação não interferiu no conteúdo legítimo do ato46 Em outras hipóteses porém o vício na forma é insanável porque afeta o ato em seu próprio conteúdo É o caso por exemplo de resolução que declare determinado imóvel como de utilidade pública para fins de desapropriação Como a lei exige o decreto do Chefe do Executivo para tal fim art 6º Decretolei nº 33651941 aquele ato tem vício insanável e por isso tornase passível de anulação Embora se distinga forma e procedimento no sentido de que aquela indica apenas a exteriorização da vontade e este uma sequência ordenada de atos e atividades costumase caracterizar os defeitos em ambos como vícios de forma47 É o caso por exemplo de portaria de demissão de servidor estável sem a observância do processo administrativo prévio art 41 1º II CF Ou ainda do ato permissivo de contratação direta de empresa para realizar obra pública em hipótese na qual a lei exija o procedimento licitatório MOTIVO Sentido Toda vontade emitida por agente da Administração resulta da impulsão de certos fatores fáticos ou jurídicos Significa que é inaceitável em sede de direito público a prática de ato administrativo sem que seu autor tenha tido 42 43 para tanto razões de fato ou de direito responsáveis pela extroversão da vontade Podese pois conceituar o motivo como a situação de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando pratica o ato administrativo Discricionariedade e Vinculação Tendo em conta o tipo de situação por força da qual o ato é praticado classificase o motivo em motivo de direito e motivo de fato Motivo de direito é a situação de fato eleita pela norma legal como ensejadora da vontade administrativa Motivo de fato é a própria situação de fato ocorrida no mundo empírico sem descrição na norma legal Se a situação de fato já está delineada na norma legal ao agente nada mais cabe senão praticar o ato tão logo seja ela configurada Atua ele como executor da lei em virtude do princípio da legalidade que norteia a Administração Caracterizarseá desse modo a produção de ato vinculado por haver estrita vinculação do agente à lei Diversa é a hipótese quando a lei não delineia a situação fática mas ao contrário transfere ao agente a verificação de sua ocorrência atendendo a critérios de caráter administrativo conveniência e oportunidade Nesse caso é o próprio agente que elege a situação fática geradora da vontade permitindo assim maior liberdade de atuação embora sem afastamento dos princípios administrativos Desvinculado o agente de qualquer situação de fato prevista na lei sua atividade revestese de discricionariedade redundando na prática de ato discricionário Observase ante tal demarcação que um dos pontos que marcam a distinção entre a vinculação e a discricionariedade reside no motivo do ato Motivo e Motivação A despeito da divergência que grassa entre alguns autores a propósito dos conceitos de motivo e motivação temse firmado a orientação que os distingue e pela qual são eles configurados como institutos autônomos Motivo como vimos é a situação de fato alguns denominam de circunstâncias de fato por meio da qual é deflagrada a manifestação de vontade da Administração Já a motivação como bem sintetiza CRETELLA JR é a justificativa do pronunciamento tomado48 o que ocorre mais usualmente em atos cuja resolução ou decisão é precedida no texto dos fundamentos que conduziram à prática do ato Em outras palavras a motivação exprime de modo expresso e textual todas as situações de fato que levaram o agente à manifestação da vontade É imperioso considerar na hipótese que a motivação pode ser contextual ou aliunde Naquela a justificativa se situa no próprio bojo do ato administrativo ao passo que na última se encontra em local ou instrumento diverso O importante é a verificação de sua existência pois que esteja onde estiver a motivação representa o elemento inspirador da manifestação da vontade do administrador49 Travase grande discussão a respeito da obrigatoriedade ou não da motivação nos atos administrativos Alguns estudiosos entendem que é obrigatória outros que a obrigatoriedade se circunscreve apenas aos atos vinculados50 Pensamos todavia diferentemente Como a lei já predetermina todos os elementos do ato vinculado o exame de legalidade consistirá apenas no confronto do motivo do ato com o motivo legal Nos atos discricionários ao revés sempre poderá haver algum subjetivismo e desse modo mais necessária é a motivação nesses atos para em nome da transparência permitirse a sindicabilidade da congruência entre sua justificativa e a realidade fática na qual se inspirou a vontade administrativa51 Registrese ainda que autorizada doutrina considera indispensável a motivação também nos atos vinculados52 De outro lado advogase também o entendimento de que a motivação constitui dever jurídico53 O que temos notado em diversos doutrinadores e decisões judiciais é que não tem havido uma análise mais precisa e técnica a respeito do tema Além do mais frequentemente se tem confundido motivo e motivação fazendose menção a esta quando na realidade se quer aludir àquele A confusão a nosso ver se afigura injustificável a Lei nº 47171965 que relaciona os requisitos do ato administrativo menciona motivos art 2º d e parágrafo único d Os termos são verdadeiramente sinônimos e isso já é causa de confusão mas na expressão legal consta o termo motivos e por isso a ele devemos recorrer quando estivermos tratando dos elementos impulsionadores da vontade administrativa Já vimos ser afirmado que o ato é inválido porque deveria ter motivação e que apesar disso não se teria encontrado a justificativa Ora a motivação não significa a falta de justificativa mas a falta desta dentro do texto do ato A simples falta de justificativa ofenderia a legalidade por falta do motivo o que é coisa diversa até porque o motivo pode ser encontrado fora do ato como por exemplo quando a justificativa está dentro de processo administrativo Entendemos mesmo que por amor à precisão e para evitar tanta controvérsia deveria ser abandonada a distinção de caráter meramente formal para considerarse como indispensável a justificativa do ato seja qual for a denominação que se empregue Quanto ao motivo dúvida não subsiste de que é realmente obrigatório Sem ele o ato é írrito e nulo Inconcebível é aceitarse o ato administrativo sem que se tenha delineado determinada situação de fato No que se refere à motivação porém temos para nós com o respeito que nos merecem as respeitáveis opiniões dissonantes que como regra a obrigatoriedade inexiste Fundamonos em que a Constituição Federal não incluiu e nem seria lógico incluir segundo nos parece qualquer princípio pelo qual se pudesse vislumbrar tal intentio e o Constituinte que pela primeira vez assentou regras e princípios aplicáveis à Administração Pública tinha tudo para fazê lo de modo que se não o fez é porque não quis erigir como princípio a obrigatoriedade de motivação Entendemos que para concluirse pela obrigatoriedade haveria de estar ela expressa em mandamento constitucional o que na verdade não ocorre Ressalvamos entretanto que também não existe norma que vede ao legislador expressar a obrigatoriedade Assim só se poderá considerar a motivação obrigatória se houver norma legal expressa nesse sentido No caso haverá de aplicarse o princípio da legalidade segundo o qual quando estabelece normas expressas o legislador não deixa margem de atuação para o administrador O problema é que a lei normalmente é omissa a respeito e é nesse momento que surge a dúvida no sentido de ser ou não obrigatória a fundamentação do ato Decorre daí que sem a expressa menção na norma legal não se pode açodadamente acusar de ilegal ato que não tenha formalmente indicado suas razões até porque estas poderão estar registradas em assentamento administrativo diverso do ato acessível a qualquer interessado Exemplo esclarecedor no que toca à previsão legal da motivação foi dado pela Lei nº 9784 de 2911999 reguladora do processo administrativo na esfera federal Segundo o art 50 dessa lei exigem motivação com indicação dos fatos e dos fundamentos vários tipos de atos administrativos como os que negam limitam ou afetam direitos ou interesses impõem ou agravam deveres encargos ou sanções decidem processos administrativos de concurso ou seleção pública decidem recursos administrativos etc Ora ao indicar os atos a serem expressamente motivados o legislador considerou implicitamente que outros atos prescindem da motivação54 Concluise do sistema da lei que se os atos nela mencionados estiverem sem fundamentação serão inválidos mas o serão por indevida contrariedade à determinação legal de outro lado os que lá não constam não poderão ser tidos por inválidos pelo só fato da ausência da fundamentação expressa Poderão sêlo por outras razões mas não por essa Só isso demonstra que não se pode mesmo considerar a motivação como indiscriminadamente obrigatória para toda e qualquer manifestação volitiva da Administração Invocam alguns em prol da tese da obrigatoriedade o art 93 X da Constituição Federal segundo o qual as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros redação da EC nº 452004 Entendemos com a devida vênia que tal fundamento não procede E por mais de uma razão Em primeiro lugar muitas dúvidas pairam sobre a interpretação da expressão decisões administrativas Na verdade tanto pode entenderse que se trata de sinônimo de atos administrativos como se pode interpretar no sentido de que se cuida de atos administrativos decisórios proferidos em processos administrativos em que haja conflito de interesses Esta última aliás parece ser a melhor interpretação Sendo assim a obrigatoriedade somente alcançaria esse tipo de atos decisórios mas não aqueles outros da rotina administrativa que não tivessem essa fisionomia Há ainda outro aspecto O termo motivadas constante do texto constitucional também pode admitir mais de um sentido ou seja tanto pode significar que as decisões administrativas devam ter motivação como pode indicar que devam ter motivo Se este último for o sentido nenhuma novidade terá o Constituinte acrescentado à clássica doutrina que considera o motivo como elemento ou para outros requisito de validade dos atos administrativos Por fim é importante destacar que o art 93 X se situa no capítulo constitucional destinado ao Poder Judiciário Assim mesmo que se entenda que o texto exige de fato a motivação a exigência envolveria apenas os atos do Poder Judiciário sem alcançar por conseguinte os praticados no âmbito do Poder Executivo Insistimos em afirmação que já fizemos não consideramos de relevo distinguir entre atos vinculados ou discricionários Parecenos até mesmo que se alguma dessas categorias pode dispensar a motivação seria ela exatamente a dos atos vinculados porque nestes a situação de fato já tem descrição na norma de modo que a validade ou não do ato decorreria de mero confronto entre este e aquela O mesmo não se passaria com os atos discricionários Tendo o agente nessa hipótese a liberdade de eleger a situação fática geradora de sua vontade maior segurança se proporcionaria aos administrados se fosse ela descrita expressamente no ato Entretanto mesmo aqui inexistindo norma constitucional expressa não se pode extrair a interpretação no sentido da obrigatoriedade55 Sem dúvida nenhuma é preciso reconhecer que o administrador sempre que possa deve mesmo expressar as situações de fato que impeliram a emissão da vontade e a razão não é difícil de conceber quanto mais transparente o ato da Administração maiores as possibilidades de seu controle pelos administrados Não obstante se essa conduta é aconselhável e se os administradores devem seguila não se pode ir ao extremo de têla por obrigatória Na verdade há inúmeros atos oriundos da prática administrativa que embora tenham motivo não têm motivação Sirvam como exemplo atos que denegam pedidos de autorização ou de permissão que geram atuação discricionária ou os atos funcionais como nomeação exoneração de cargos em comissão etc No bojo do ato não constam as razões do Administrador mas no processo administrativo estarão presentes na condição de motivo Daí ser possível distinguir duas formas de exteriorização do motivo uma delas referida no próprio ato como é o caso de atos que contêm inicialmente as justificativas iniciadas por considerando motivo contextual outra forma é a que se aloja fora do ato motivo aliunde ou per relationem como é a hipótese de justificativas constantes de processos administrativos ou mesmo em pareceres prévios que serviram de base para o ato decisório56 Por outro lado não é lícito ao administrador adotar à guisa de motivo do ato fundamentos genéricos e indefinidos como por exemplo interesse público critério administrativo e outros do gênero Semelhantes justificativas demonstram usualmente o intuito de escamotear as verdadeiras razões do ato com o objetivo de eximilo do controle de legalidade pela Administração ou pela via judicial A dissimulação dos fundamentos não é o mesmo que praticar o ato por razões de conveniência e oportunidade fatores próprios dos atos discricionários Em casos como aquele portanto o ato sujeitase à invalidação por vício no motivo restaurandose em consequência a legalidade ofendida pela manifestação volitiva do administrador A jurisprudência acertadamente tem endossado essa providência57 É interessante por fim averbar que quando a motivação do ato for obrigatória porque assim o impõe a lei o vício nele existente pode situarse no elemento forma desde que haja descompasso entre o que a lei exige e o que consta do ato Nesse sentido aliás a correta lição de ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA58 Aqui porém deve sublinharse que nesse caso o ato que não contenha a motivação obrigatória ou a tenha incluído de forma incompleta é suscetível de convalidação conforme o caso cabendo ao administrador contudo expressar em momento posterior o motivo determinante para a prática do ato desde que idôneo e já preexistente nesse momento a manifestação poderá ocorrer inclusive quando for o caso nas informações em mandado de segurança59 A LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Decretolei nº 46571942 com a alteração da Lei nº 136552018 estabelece que a motivação será o elemento que demonstrará a necessidade e a adequação da invalidação de ato contrato ajuste processo ou norma administrativa bem como eventuais alternativas art 20 parágrafo único 44 Trataremos da matéria com maior minúcia no Capítulo 15 no tópico atinente ao controle estatal Teoria dos Motivos Determinantes Desenvolvida no Direito francês a teoria dos motivos determinantes baseiase no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato LAUBADÈRE tratando dos vícios no motivo referese a duas espécies e uma delas é exatamente a falta de correspondência do motivo com a realidade fática ou jurídica Registra o autor O ato administrativo pode ser ilegal porque os motivos alegados pelo autor não existiram na realidade ou não têm o caráter jurídico que o autor lhes emprestou é a ilegalidade por inexistência material ou jurídica dos motivos considerada ainda erro de fato ou de direito60 Acertada pois a lição segundo a qual tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato e por isso mesmo deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade61 A aplicação mais importante desse princípio incide sobre os discricionários exatamente aqueles em que se permite ao agente maior liberdade de aferição da conduta Mesmo que um ato administrativo seja discricionário não exigindo portanto expressa motivação esta se existir passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada Se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade 45 Vejase um exemplo se um servidor requer suas férias para determinado mês pode o chefe da repartição indeferilas sem deixar expresso no ato o motivo se todavia indefere o pedido sob a alegação de que há falta de pessoal na repartição e o interessado prova que ao contrário há excesso o ato estará viciado no motivo Vale dizer terá havido incompatibilidade entre o motivo expresso no ato e a realidade fática esta não se coaduna com o motivo determinante Congruência entre o Motivo e o Resultado do Ato Sendo um elemento calcado em situação anterior à prática do ato o motivo deve sempre ser ajustado ao resultado do ato ou seja aos fins a que se destina Impõese desse modo uma relação de congruência entre o motivo de um lado e o objeto e a finalidade de outro Nas corretas palavras de MARCELO CAETANO os motivos devem aparecer como premissas donde se extraia logicamente a conclusão que é a decisão62 Encontrase a exigência dessa compatibilidade na própria lei A Lei nº 47171965 que regula a ação popular depois de considerar nulos os atos que tenham o vício da inexistência de motivos art 2º d procura definir o que significa tal distorção a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido art 2º parágrafo único d Uma análise acurada da definição legal conduz à conclusão de que o legislador agrupou sob a mesma figura hipóteses diversas A inexistência dos motivos é o que a lei aponta quando a matéria de fato ou de direito é materialmente inexistente A outra hipótese ali contemplada como sendo vício no motivo não é a de inexistência de motivo mas sim a da falta de congruência entre o motivo este existente e o resultado do ato consistente este no objeto e na finalidade 5 Em síntese temos que não só a inexistência em si do motivo contamina o ato como também o faz a incongruência entre o motivo e o resultado do ato Alguns autores dão a denominação de causa à referida incongruência indicando o mesmo fenômeno ou seja a necessidade de haver compatibilidade lógica entre o motivo e o conteúdo do ato63 Permitimo nos todavia não usar o termo porque além de ter significados diversos e ser despido de precisão jurídica suscita dúvidas e enseja confusão com o elemento motivo do qual pode ser perfeito sinônimo Afinal o motivo do ato não deixa de ser a causa que inspirou sua prática Melhor então analisar o fenômeno como um fato que conduz à invalidação do ato e isso porque havendo a incongruência ou o motivo ou o objeto ou ambos estarão inquinados de vício de legalidade Um exemplo para esclarecer a Administração revoga várias autorizações de porte de arma invocando como motivo o fato de um dos autorizados ter se envolvido em brigas Em relação aos demais que não tiveram esse envolvimento o motivo não guarda compatibilidade lógica com o resultado do ato qual seja a revogação da autorização Desse modo a revogação só é válida em relação àquele que perpetrou a situação fática geradora do resultado do ato A congruência entre as razões do ato e o objetivo a que se destina é tema que tem intrínseca aproximação com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade visto que se entre as razões e o objeto houver desajuste lógico o ato estará inquinado de vício de legalidade e terá vulnerado os aludidos princípios Em ambos se exige que a conduta do administrador não refuja aos parâmetros lógicos adotados pelas pessoas em geral nem que tenha como fundamentos dados desproporcionais ao fim colimado pela norma que dá suporte à conduta64 FINALIDADE 51 Sentido Finalidade é o elemento pelo qual todo ato administrativo deve estar dirigido ao interesse público Realmente não se pode conceber que o administrador como gestor de bens e interesses da coletividade possa estar voltado a interesses privados O intuito de sua atividade deve ser o bem comum o atendimento aos reclamos da comunidade porque essa de fato é a sua função Nesse ângulo é imperioso observar que o resultado da conduta pressupõe o motivo do ato vale dizer o motivo caminha em direção à finalidade65 Já vimos anteriormente que o desrespeito ao interesse público constitui abuso de poder sob a forma de desvio de finalidade Não se pode esquecer também que conduta desse tipo ofende os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa porque no primeiro caso enseja tratamento diferenciado a administrados na mesma situação jurídica e no segundo porque relega os preceitos éticos que devem nortear a Administração Tais princípios estão expressos no art 37 caput da Constituição Federal Exemplo de desvio de finalidade é aquele em que o Estado desapropria um imóvel de propriedade de desafeto do Chefe do Executivo com o fim predeterminado de prejudicálo Ou aquele em que se concedem vantagens apenas a servidores apaniguados O agente nesse caso afastase do objetivo que deve guiar a atividade administrativa vale dizer o interesse público Os autores modernos mostram a existência de um elo indissociável entre a finalidade e a competência seja vinculado ou discricionário o ato A finalidade retratada pelo interesse público da conduta administrativa não poderia refugir ao âmbito da competência que a lei outorgou ao agente Em outras palavras significa que quando a lei define a competência do agente a ela já vincula a finalidade a ser perseguida pelo agente Daí a acertada observação de que ocorre o desvio de poder quando a autoridade administrativa no uso de sua competência movimentase tendente à 52 IV concreção de um fim ao qual não se encontra vinculada ex vi da regra de competência66 Segundo alguns especialistas o desvio de finalidade seria um vício objetivo consistindo no distanciamento entre o exercício da competência e a finalidade legal e por tal razão irrelevante se revelaria a intenção do agente67 Não endossamos esse pensamento Na verdade o fato em si de estar a conduta apartada do fim legal não retrata necessariamente o desvio de finalidade vez que até por erro ou ineficiência pode o agente cometer ilegalidade O desvio pressupõe o animus vale dizer a intenção deliberada de ofender o objetivo de interesse público que lhe deve nortear o comportamento Sem esse elemento subjetivo haverá ilegalidade mas não propriamente desvio de finalidade Finalidade e Objeto Ambos estampam os aspectos teleológicos do ato e podem ser considerados como vetores do resultado do ato Mas o objeto representa o fim imediato ou seja o resultado prático a ser alcançado pela vontade administrativa A finalidade ao contrário reflete o fim mediato vale dizer o interesse coletivo que deve o administrador perseguir Em razão disso o objeto é variável conforme o resultado prático buscado pelo agente da Administração ao passo que a finalidade é invariável para qualquer espécie de ato será sempre o interesse público Vejamos um exemplo numa autorização para estacionamento o objeto é o de consentir que alguém estacione seu veículo numa licença de construção o objeto é consentir que alguém edifique numa admissão o objeto é autorizar alguém a ingressar em estabelecimento público Variável é pois o objeto conforme a espécie do ato Entretanto a finalidade é invariável por ser comum a todos eles o interesse público Características 1 Os atos administrativos emanam de agentes dotados de parcela do Poder Público Basta essa razão para que precisem estar revestidos de certas características que os tornem distintos dos atos privados em geral Há aqui uma ou outra divergência quanto a tais características mas estudaremos aqueles que traduzem a singularidade do ato administrativo na opinião da maior parte dos autores IMPERATIVIDADE Imperatividade ou coercibilidade significa que os atos administrativos são cogentes obrigando a todos quantos se encontrem em seu círculo de incidência ainda que o objetivo a ser por ele alcançado contrarie interesses privados na verdade o único alvo da Administração Pública é o interesse público Com efeito absurdo seria que a Administração ficasse a cada passo de sua atividade à mercê do interesse individual permitindo que o interesse coletivo pudesse estar a ele subordinado O princípio da supremacia do interesse público como já tivemos oportunidade de examinar justifica a coercibilidade dos atos administrativos Decorre da imperatividade o poder que tem a Administração de exigir o cumprimento do ato Não pode portanto o administrado recusarse a cumprir ordem contida em ato administrativo quando emanada em conformidade com a lei A exigibilidade assim deflui da própria peculiaridade de ser o ato imperativo68 Há é verdade certos atos em que está ausente o cunho coercitivo É o caso dos atos de consentimento permissões autorizações em que ao lado do interesse público de todo ato há também o interesse privado Entretanto ainda neles se pode descobrir um resquício de imperatividade ao menos no que toca à obrigação do beneficiário de se conduzir exatamente dentro dos limites que lhe foram traçados 2 3 PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE Os atos administrativos quando editados trazem em si a presunção de legitimidade ou seja a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais como bem anota DIEZ69 Essa característica não depende de lei expressa mas deflui da própria natureza do ato administrativo como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado Vários são os fundamentos dados a essa característica O fundamento precípuo no entanto reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público imbuídos como é natural do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger Desse modo inconcebível seria admitir que não tivessem a aura de legitimidade permitindose que a todo momento sofressem algum entrave oposto por pessoas de interesses contrários Por esse motivo é que se há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei É certo que não se trata de presunção absoluta e intocável A hipótese é de presunção iuris tantum ou relativa sabido que pode ceder à prova em contrário no sentido de que o ato não se conformou às regras que lhe traçavam as linhas como se supunha70 Efeito da presunção de legitimidade é a autoexecutoriedade que como veremos adiante admite seja o ato imediatamente executado Outro efeito é o da inversão do ônus da prova cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade Enquanto isso não ocorrer contudo o ato vai produzindo normalmente os seus efeitos e sendo considerado válido seja no revestimento formal seja no seu próprio conteúdo71 AUTOEXECUTORIEDADE Das mais relevantes é a característica da autoexecutoriedade Significa ela que o ato administrativo tão logo praticado pode ser imediatamente executado e seu objeto imediatamente alcançado Como bem anota VEDEL tem ele idoneidade de por si criar direitos e obrigações submetendo a todos que se situem em sua órbita de incidência72 No direito privado são raras as hipóteses em que se permite ao particular executar suas próprias decisões73 No direito público porém é admitida a execução de ofício das decisões administrativas sem intervenção do Poder Judiciário construção hoje consagrada entre os autores modernos e haurida do Direito francês74 A autoexecutoriedade tem como fundamento jurídico a necessidade de salvaguardar com rapidez e eficiência o interesse público o que não ocorreria se a cada momento tivesse que submeter suas decisões ao crivo do Judiciário Além do mais nada justificaria tal submissão uma vez que assim como o Judiciário tem a seu cargo uma das funções estatais a função jurisdicional a Administração também tem a incumbência de exercer função estatal a função administrativa Essa particularidade aliás é bem destacada por GARCÍA DE ENTERRÍA ao afirmar que esses extraordinários efeitos dos atos administrativos constituem verdadeiros títulos executivos dispensando anuência dos tribunais Não há necessidade portanto de recorrer aos Tribunais em busca de juízo declaratório para obter uma sentença favorável que sirva de título a uma posterior realização material de seus direitos Aduz por fim o grande jurista que desse ponto de vista o ato administrativo vale como a própria sentença do juiz ainda que seja sujeita a controle por este75 A característica da autoexecutoriedade é frequentemente utilizada no exercício do poder de polícia Exemplos conhecidos do uso dessa prerrogativa são os da destruição de bens impróprios ao consumo público e a demolição de obra que apresenta risco iminente de desabamento Verificada a situação que provoca a execução do ato a autoridade administrativa de pronto o executa ficando assim resguardado o interesse público Em algumas hipóteses o ato administrativo fica despido desse atributo o que obriga a Administração a recorrer ao Judiciário Citese como exemplo a cobrança de multa ou a desapropriação Ambas as atividades impõem que a Administração ajuíze a respectiva ação judicial A vigente Constituição instituiu linhas mais restritivas à autoexecutoriedade dos atos da Administração Conforme o disposto no art 5º LV da Lei Maior em todo processo administrativo que tenha a presença de litigantes ou aqueles de natureza acusatória hão de ser assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos inerentes a tais garantias A regra como é fácil notar estabelece alguns limites ao princípio de executoriedade impedindo uma atuação exclusiva do administrador A restrição no entanto não suprime o princípio até porque sem ele dificilmente poderia a Administração em certos momentos concluir seus projetos administrativos e alcançar os objetivos que colima76 Em determinadas situações a autoexecutoriedade pode provocar sérios gravames aos indivíduos e isso porque algumas espécies de danos podem ser irreversíveis Esse tipo de ameaça de lesão pode ser impedido pela adoção de mecanismos que formalizem a tutela preventiva ou cautelar prevista aliás no art 5º XXXV da CF Dentre as formas cautelares de proteção a mais procurada pelas pessoas é a medida liminar contemplada em leis que regulam algumas ações específicas contra o Poder Público Sendo deferida pelo juiz o interessado logrará obter a suspensão da eficácia do ato administrativo tenha sido iniciada ou não O objetivo é exatamente o de impedir que a imediata execução do ato isto é a sua autoexecutoriedade acarrete a existência de lesões irreparáveis ou de difícil reparação77 Trata se pois de mecanismos que procuram neutralizar os efeitos próprios dessa especial prerrogativa dos atos administrativos V 1 2 Mérito Administrativo SENTIDO Vimos ao estudar o poder discricionário da Administração que em certos atos a lei permite ao agente proceder a uma avaliação de conduta ponderando os aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da prática do ato Esses aspectos que suscitam tal ponderação é que constituem o mérito administrativo Podese então considerar mérito administrativo a avaliação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto inspiradoras da prática do ato discricionário Registrese que não pode o agente proceder a qualquer avaliação quanto aos demais elementos do ato a competência a finalidade e a forma estes vinculados em qualquer hipótese Mas lhe é lícito valorar os fatores que integram o motivo e que constituem o objeto com a condição é claro de se preordenar o ato ao interesse público Têm sido desferidas algumas críticas quanto à figura e à existência do mérito administrativo Conquanto a expressão de fato não seja muito precisa parecenos indiscutível a identificação na prática do ato administrativo de determinados fatores que pressupõem a valoração do administrador e seu processo de escolha Por conseguinte é admissível a irresignação quanto à denominação mas em nosso entender revelase improcedente qualquer ataque à sua existência ainda mais quando considerado o procedimento de formação de certos atos e a discricionariedade administrativa VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE Quando o agente administrativo está ligado à lei por um elo de vinculação seus atos não podem refugir aos parâmetros por ela traçados O 3 motivo e o objeto do ato já constituirão elementos que o legislador quis expressar Sendo assim o agente não disporá de nenhum poder de valoração quanto a tais elementos limitandose a reproduzilos no próprio ato A conclusão dessa maneira é a de que não se pode falar em mérito administrativo em se tratando de ato vinculado O contrário se passa quanto aos atos discricionários Nestes se defere ao agente o poder de valorar os fatores constitutivos do motivo e do objeto apreciando a conveniência e a oportunidade da conduta Como o sentido de mérito administrativo importa essa valoração outra não pode ser a conclusão senão a de que tal figura só pode estar presente nos atos discricionários78 Referida valoração de conveniência e oportunidade é que reflete o que modernamente se denomina de reserva do possível ou seja o conjunto de elementos que tornam possível esta ou aquela ação governamental e por via de consequência o que se revela inviável de ser executado pela Administração em certo momento e dentro de determinadas condições Já tivemos a oportunidade de assinalar que o administrador pode fazer valoração de conduta tanto na discricionariedade quanto na aplicação de conceitos jurídicos indeterminados institutos que apesar de terem alguns pontos comuns apresentam fisionomia particular Para não haver repetições inúteis consultese o que dissemos anteriormente sobre tais aspectos79 CONTROLE DO MÉRITO A valoração de conduta que configura o mérito administrativo pode alterarse bastando para tanto imaginar a mudança dos fatores de conveniência e oportunidade sopesados pelo agente da Administração Na verdade o que foi conveniente e oportuno hoje para o agente praticar o ato pode não sêlo amanhã O tempo como sabemos provoca alteração das linhas que definem esses critérios Com tal natureza vemos que o agente pode mudar sua concepção quanto à conveniência e oportunidade da conduta Desse modo é a ele que cabe exercer esse controle de índole eminentemente administrativa Como exemplo o caso de uma autorização para fechamento de rua com vistas à realização de uma festa junina Pode a autorização ter sido dada pelo período de uma semana seguida porque no momento de decidir o agente encontrou conveniência e oportunidade Se por acaso se alterarem essas condições no meio do período compete ao mesmo agente desfazer o ato e cancelar a autorização Pertenceulhe assim o controle O Judiciário entretanto não pode imiscuirse nessa apreciação sendo lhe vedado exercer controle judicial sobre o mérito administrativo Como bem aponta SEABRA FAGUNDES com apoio em RANELLETTI se pudesse o juiz fazêlo faria obra de administrador violando dessarte o princípio de separação e independência dos poderes80 E está de todo acertado esse fundamento se ao juiz cabe a função jurisdicional na qual afere aspectos de legalidade não se lhe pode permitir que proceda a um tipo de avaliação peculiar à função administrativa e que na verdade decorre da própria lei No mesmo sentido várias decisões de Tribunais já foram proferidas O próprio Judiciário façase justiça tem observado o sistema pátrio e se expressado por meio da posição que reflete a melhor técnica sobre o tema Assim já se decidiu que a conveniência e oportunidade do ato administrativo constitui critério ditado pelo poder discricionário o qual desde que utilizado dentro dos permissivos legais é intangível pelo Poder Judiciário81 Em confirmação assentouse Abonar ou não as faltas havidas por aluno do Curso Especial de Formação de Oficiais inserese no âmbito do mérito do ato administrativo que não é passível de crítica pelo Judiciário cuja missão é verificar a conformação do ato com a lei escrita82 Essa é realmente a correta visão jurídica de modo que não encontram ressonância aquelas vozes que por seu radicalismo e desvio de perspectiva insinuam admitir a invasão do mérito administrativo pelo juiz O STJ deixou a questão em termos claros assentando que é defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo cabendolhe unicamente examinálo sob o aspecto de sua legalidade isto é se foi praticado conforme ou contrariamente à lei Esta solução se funda no princípio da separação dos poderes de sorte que a verificação das razões de conveniência ou de oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado83 O Supremo Tribunal Federal corrobora essa posição e em hipótese na qual se discutia expulsão de estrangeiro disse a Corte que se trata de ato discricionário de defesa do Estado sendo de competência do Presidente da República a quem incumbe julgar a conveniência ou oportunidade da decretação da medida e que ao Judiciário compete tão somente a apreciação formal e a constatação da existência ou não de vícios de nulidade do ato expulsório não o mérito da decisão presidencial84 Referidas decisões são dignas de aplausos por demonstrarem com exatidão o perfil relativo ao controle do mérito administrativo e retratam como a questão merece ser realmente enfocada85 É claro que a pretexto de exercer a discricionariedade pode a Administração disfarçar a ilegalidade com o manto de legitimidade do ato o que não raro acontece Tal hipótese entretanto sempre poderá ser analisada no que toca às causas aos motivos e à finalidade do ato Concluindose ausentes tais elementos ofendidos estarão os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade justificando em consequência a invalidação do ato Tais princípios como já tivemos a oportunidade de consignar refletem poderosos e modernos instrumentos para enfrentar as condutas eivadas de abuso de poder principalmente aquelas dissimuladas sob a capa de legalidade86 VI 1 2 Em outra vertente a jurisprudência se tem inclinado no sentido da inaplicabilidade da teoria da reserva do possível quando se trata de garantir o exercício de direitos considerados pelo legislador como fundamentais e prioritários sobretudo se o Poder Público não comprova a ausência de recursos para o cumprimento do dever administrativo87 Formação e Efeitos PERFEIÇÃO A formação do ato administrativo representa um processo que vai definindo os elementos que o compõem Esse processo pode ser mais ou menos longo e nele pode ou não intervir a vontade do administrado O certo é que a perfeição do ato somente vai suceder quando se encerrar esse ciclo de formação Ressalvese que perfeição não significa aqui o que não tem vícios seu sentido é o de consumação conclusão Desse modo à semelhança do ato jurídico perfeito art 5º XXXVI CF e art 6º 1º Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro pode dizerse que os atos administrativos podem ser perfeitos ou imperfeitos configurandose os primeiros quando encerrado seu ciclo de formação e os últimos quando ainda em curso o processo constitutivo O ato administrativo perfeito assume a garantia atribuída ao ato jurídico perfeito impedindo seja atingido por efeito retroativo da lei EFICÁCIA Eficácia é a idoneidade que tem o ato administrativo para produzir seus efeitos Em outras palavras significa que o ato está pronto para atingir o fim a que foi destinado Se o ato completou seu ciclo de formação podemos considerálo eficaz e isso ainda que dependa de termo ou condição futuros para ser executado O termo e a condição como veremos adiante podem 3 4 constituir óbices à operatividade do ato mas nem por isso descaracterizam sua eficácia Como bem averba SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA a eficácia comporta três tipos de dimensão temporal que leva em consideração o período da produção de efeitos há atos de eficácia instantânea e atos de eficácia duradoura espacial que considera o âmbito de incidência dos efeitos ex um ato de permissão originário do Município só produz efeitos no círculo territorial deste e subjetiva atinente aos indivíduos que estarão sob sujeição do ato88 Sob a ótica ora em estudo podemos então dizer que os atos administrativos podem ser eficazes ou ineficazes aqueles com aptidão para produzirem seus efeitos e estes quando ainda não dispõem dessa possibilidade O certo contudo é que o pressuposto da eficácia é a existência do ato sem esse pressuposto não há que se falar em eficácia ou ineficácia89 EXEQUIBILIDADE Confundida às vezes com a eficácia a exequibilidade tem entretanto sentido diverso Significa ela a efetiva disponibilidade que tem a Administração para dar operatividade ao ato ou seja executálo em toda a inteireza Desse modo um ato administrativo pode ter eficácia mas não ter ainda exequibilidade Exemplo uma autorização dada em dezembro para começar em janeiro do ano próximo é eficaz naquele mês mas só se tornará exequível neste último90 Considerando assim o aspecto da operatividade dos atos temos que podem ser eles exequíveis ou inexequíveis No primeiro caso já são inteiramente operantes ou seja já existe a disponibilidade para colocálos em execução Essa disponibilidade como se viu inexiste nos últimos VALIDADE Validade é a situação jurídica que resulta da conformidade do ato com a lei ou com outro ato de grau mais elevado Se o ato não se compatibiliza com a norma superior a situação ao contrário é de invalidade Nessa ótica portanto os atos podem ser válidos ou inválidos Aqueles são praticados com adequação às normas que os regem ao passo que estes têm alguma dissonância em relação às mesmas normas Parte da doutrina admite os chamados atos inexistentes em que está ausente um dos elementos qualificadores do ato administrativo como por exemplo o ato que não se origina de um agente da Administração Não obstante são rigorosamente idênticos os efeitos que derivam do ato inválido ou inexistente de modo que não há importância prática na distinção91 É de interesse para o Direito Administrativo verificar a relação entre a validade a eficácia e a exequibilidade A primeira hipótese é a dos atos válidos eficazes e exequíveis aqui os atos não só foram editados conforme a lei como também já têm aptidão e efetiva possibilidade de serem concretizados Mas um ato pode ser válido eficaz e inexequível quando embora compatível com a lei e apto em tese a produzir efeitos sujeita sua operatividade a termo ou condição futura Pode ainda ser válido e ineficaz e logicamente também inexequível o ato é congruente com a norma legal mas ainda não completou seu ciclo de formação e por isso não tem ainda idoneidade para ser concretizado é o caso dos atos que a doutrina denomina de atos complexos ou compostos É possível da mesma forma que o ato seja inválido eficaz e exequível nessa hipótese o ato foi editado em desconformidade com a lei mas já é idôneo a produzir efeitos e pode efetivamente produzilos incide aqui a presunção de legitimidade dos atos administrativos Se for inválido eficaz e inexequível o ato desconforme à lei embora completamente formado está sujeito a termo ou condição futura não sendo pois operante ainda Por último poderá ser inválido e ineficaz e também fatalmente inexequível nesse caso o ato além de VII 1 2 contrariar a norma legal sequer completou seu ciclo de formação e naturalmente não tem condições de ser executado92 Classificação A classificação dos atos administrativos sofre imensa variação em virtude da diversidade de critérios adotados para firmála Serão apresentados nesta obra os critérios que adotados pela maioria dos autores trazem efetiva utilidade prática para o estudo dos atos administrativos CRITÉRIO DOS DESTINATÁRIOS ATOS GERAIS E INDIVIDUAIS Atos gerais também denominados de normativos são aqueles que regulam uma quantidade indeterminada de pessoas que se encontram na mesma situação jurídica Exemplo os regulamentos as instruções normativas etc Os atos gerais ou normativos são considerados como de natureza legislativa por trazerem em si os aspectos de generalidade abstração e impessoalidade Submetemse por isso em alguns casos ao controle concentrado da constitucionalidade como deflui do art 102 I a da CF Atos individuais também denominados concretos são os que se preordenam a regular situações jurídicas concretas vale dizer têm destinatários individualizados definidos mesmo coletivamente Exemplo uma licença para construção um decreto expropriatório Ao contrário dos atos normativos podem eles ser impugnados diretamente pelos interessados quanto à legalidade quer na via administrativa quer através da via judicial CRITÉRIO DAS PRERROGATIVAS ATOS DE IMPÉRIO E DE GESTÃO 3 A distinção entre essas categorias de atos é antiga originandose do Direito francês A despeito de frequentemente criticada tem sido sempre trazida à tona pela doutrina Atos de império são os que se caracterizam pelo poder de coerção decorrente do poder de império ius imperii não intervindo a vontade dos administrados para sua prática Como exemplo os atos de polícia apreensão de bens embargo de obra os decretos de regulamentação etc O Estado entretanto atua no mesmo plano jurídico dos particulares quando se volta para a gestão da coisa pública ius gestionis Nessa hipótese pratica atos de gestão intervindo frequentemente a vontade de particulares Exemplo os negócios contratuais aquisição ou alienação de bens Não tendo a coercibilidade dos atos de império os atos de gestão reclamam na maioria das vezes soluções negociadas não dispondo o Estado da garantia da unilateralidade que caracteriza sua atuação CRITÉRIO DA LIBERDADE DE AÇÃO ATOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS No Capítulo 2 destinado aos poderes da Administração procuramos demarcar as linhas que distinguem a atividade vinculada da discricionária Voltamos à distinção agora voltada aos atos que definem os dois grandes tipos de conduta dos agentes administrativos condutas essas que refletem maior ou menor liberdade de ação Atos vinculados como o próprio adjetivo demonstra são aqueles que o agente pratica reproduzindo os elementos que a lei previamente estabelece Ao agente nesses casos não é dada liberdade de apreciação da conduta porque se limita na verdade a repassar para o ato o comando estatuído na lei Isso indica que nesse tipo de atos não há qualquer subjetivismo ou valoração mas apenas a averiguação de conformidade entre o ato e a lei Exemplo de um ato vinculado a licença para exercer profissão regulamentada em lei Os elementos para o deferimento desse ato já se 4 encontram na lei de modo que ao agente caberá apenas verificar se quem o reivindica preenche os requisitos exigidos e em caso positivo deverá conferir a licença sem qualquer outra indagação Diversamente sucede nos atos discricionários Nestes é própria a lei que autoriza o agente a proceder a uma avaliação de conduta obviamente tomando em consideração a inafastável finalidade do ato A valoração incidirá sobre o motivo e o objeto do ato de modo que este na atividade discricionária resulta essencialmente da liberdade de escolha entre alternativas igualmente justas traduzindo portanto um certo grau de subjetivismo93 Salienta todavia moderna doutrina que os atos discricionários não estampam uma liberdade absoluta de agir para o administrador A avaliação que se permite ao administrador fazer tem que estar em conformidade com o fim legal ou seja aquele alvo que a lei expressa ou implicitamente busca alcançar Não havendo tal conformidade o ato não é licitamente produzido pois que estará vulnerando o princípio da legalidade hoje erigido à categoria de princípio administrativo art 37 CF CRITÉRIO DA INTERVENÇÃO DA VONTADE ADMINISTRATIVA ATOS SIMPLES COMPOSTOS E COMPLEXOS A vontade administrativa pode exteriorizarse de forma una ou múltipla O objetivo proposto pela Administração pode ser alcançado através de processo de formação do ato em que intervenha uma única ou várias manifestações administrativas É nesse aspecto que enfocamos o presente critério classificatório Se o ato emana da vontade de um só órgão ou agente administrativo classificarseá como ato simples e quanto a esse tipo não divergem os autores O problema surge quando se tem que caracterizar os atos cujo processo de formação reclama a intervenção da vontade de mais de um órgão ou agente administrativo Apesar das divergências parecenos que se possam subdividir tais atos em complexos e compostos Atos complexos são aqueles cuja vontade final da Administração exige a intervenção de agentes ou órgãos diversos havendo certa autonomia ou conteúdo próprio em cada uma das manifestações Exemplo a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da República passa após pela aferição do Senado Federal e culmina com a nomeação art 101 parágrafo único CF Já os atos compostos não se compõem de vontades autônomas embora múltiplas Há na verdade uma só vontade autônoma ou seja de conteúdo próprio As demais são meramente instrumentais porque se limitam à verificação de legitimidade do ato de conteúdo próprio Exemplo um ato de autorização sujeito a outro ato confirmatório um visto94 No que toca aos efeitos temos que os atos que traduzem a vontade final da Administração só podem ser considerados perfeitos e acabados quando se consuma a última das vontades constitutivas de seu ciclo Embora nos atos compostos uma das vontades já tenha conteúdo autônomo indicando logo o objetivo da Administração a outra vai configurarse apesar de meramente instrumental como verdadeira condição de eficácia Em nosso entender as noções de ato complexo e composto deveriam merecer novo enfoque analítico O importante nessa análise deve ser a distinção entre a vontade final e as vontadesmeio A vontade final é que vai resultar de todas as manifestações ocorridas no curso da formação do ato É por esse motivo que o ato a que corresponder a vontade final da Administração só vai ser tido como perfeito e acabado quando todas as vontadesmeio tiverem intervindo Logicamente que cada vontademeio vai ser retratada num determinado ato praticado por agente administrativo Estes atosmeio deverão ser apreciados por si mesmos Vejamos um 5 exemplo prático suponhase a prática de ato composto uma autorização que reclame duas vontades uma de conteúdo autônomo a primeira e a outra instrumental o visto da autoridade superior A autorização em si só é ato perfeito e acabado quando os dois agentes tiverem manifestado sua vontade Isso contudo não impede o exame individual dos atosmeio e nesse exame poderseá verificar cada um dos elementos componentes como a competência a forma etc Se meditarmos com serenidade veremos que não é o ato que é complexo ou composto a vontadefim da Administração é que exige vários atos no processo de formação da vontade final Esta é que resulta de processo complexo e não o ato em si Melhor então firmar a conclusão de que há certas vontades administrativas que somente consumam seu ciclo de formação se mais de um atomeio for praticado em tal processo É em relação a este e só a este que se poderá falar em complexidade ou composição95 Por fim é oportuno destacar que a vontade dos órgãos colegiados se configura como ato simples coletivo É que as vontades formadoras são interna corporis e se dissolvem no processo de formação de modo que apenas uma é a vontade que se projeta no mundo jurídico CRITÉRIO DOS EFEITOS ATOS CONSTITUTIVOS DECLARATÓRIOS E ENUNCIATIVOS Esse critério leva em consideração o tipo de efeitos que os atos administrativos podem produzir Podem ser constitutivos declaratórios e enunciativos Atos constitutivos são aqueles que alteram uma relação jurídica criando modificando ou extinguindo direitos Exemplo a autorização a sanção disciplinar o ato de revogação 6 Atos declaratórios são os que apenas declaram situação preexistente citandose como exemplo o ato que declara que certa construção provoca riscos à integridade física dos transeuntes ou o ato que constata irregularidade administrativa em órgão administrativo Por fim temos os atos enunciativos cuja característica é a de indicarem juízos de valor dependendo portanto de outros atos de caráter decisório O exemplo típico é o dos pareceres Digase aliás que tais atos não são considerados como típicos atos administrativos por alguns autores CRITÉRIO DA RETRATABILIDADE ATOS REVOGÁVEIS E IRREVOGÁVEIS Destacase esse critério em função da cessação ou não de efeitos no que toca à incidência sobre a órbita jurídica de terceiros Daí poder afirmarse que sob esse critério os atos podem ser revogáveis ou irrevogáveis São irrevogáveis os atos que a Administração não mais pode retirar do mundo jurídico por razões administrativas ligadas a sua conveniência e oportunidade Como exemplo uma licença para exercer profissão Na verdade há casos específicos que impedem a revogação mas por sua pertinência serão eles examinados oportunamente no tópico relativo à revogação dos atos administrativos tópico XII deste capítulo Ao contrário os atos revogáveis são os que a Administração está livre para expungir do mundo jurídico fazendo cessar os seus efeitos em decorrência de um critério meramente administrativo Nesse caso tais atos não chegaram a conferir direito subjetivo aos destinatários no sentido de terem os seus efeitos mantidos Exemplo uma autorização para estacionamento de veículo no pátio de um prédio público Como ensinam os especialistas na matéria a regra é a revogabilidade dos atos administrativos vale dizer a possibilidade de deixar com a 7 VIII Administração o poder de avaliar de forma discricionária quando um ato deve perdurar ou quando há interesse de suprimilo do universo jurídico CRITÉRIO DA EXECUTORIEDADE ATOS AUTOEXECUTÓRIOS E NÃO AUTOEXECUTÓRIOS O tema já mereceu exame no tópico relativo à autoexecutoriedade como característica dos atos administrativos Sua repetição aqui tem razões de ordem apenas didática eis que estamos tratando da classificação dos atos quando há vários enfoques E um deles é o de serem autoexecutórios ou não Nesse aspecto podem os atos ser autoexecutórios ou não autoexecutórios Os primeiros são a regra geral e têm a idoneidade jurídica de serem postos em imediata execução tão logo praticados pela Administração Não dependem assim de qualquer autorização prévia inclusive do Judiciário Situamse aí os atos de organização administrativa como as instruções portarias e circulares entre outros Outros atos todavia não têm esse condão A Administração só pode executálos por via indireta recorrendo ao Poder Judiciário É o caso da multa depois de aplicada só pode ser cobrada do transgressor por via judicial96 Espécies Como a Administração Pública tem a seu cargo numerosas atribuições diversos são os atos administrativos que seus agentes praticam É preciso distinguir entretanto os aspectos formal e material de tais atos Para alguns atos é adotada uma nomenclatura específica no que se refere ao nomen iuris externo formal aquele pelo qual é conhecido no mundo jurídico Não há de confundirse porém o nome do ato sob esses aspectos com o seu conteúdo vale dizer a mensagem que veicula a exteriorização material enfim da proposta que o autor do ato pretendeu externar É por essa notória distinção que quanto às espécies devem os atos ser agrupados sob o aspecto formal de um lado e sob o aspecto material ou seu conteúdo de outro Não obstante cabe anotar que alguns estudiosos sugerem uma classificação dos atos administrativos considerando especificamente as suas espécies ou modalidades independentemente do aspecto material ou formal que os caracterize É conhecida por exemplo a classificação apontada por HELY LOPES MEIRELLES97 que prevê os seguintes agrupamentos de atos a normativos de comando geral e abstrato b ordinatórios ordenam o funcionamento da administração c negociais encerram uma declaração da Administração conjugada com a vontade do particular d enunciativos enunciam situação existente sem manifestação material da Administração e punitivos contêm uma sanção aplicada a infratores de normas administrativas98 Conquanto seja útil todo o esforço de sistematização que envolva a matéria parecenos que a dita classificação apresenta algumas situações que a desfiguram caso se leve em conta o preciso enquadramento dos atos Alguns decretos por exemplo enquadramse realmente na categoria de atos normativos mas outros existem de caráter individual que se situam como ordinatórios Portarias instruções ordens de serviço a seu turno se classificam como ordinatórios mas dependendo de seu conteúdo podem caracterizarse nitidamente como normativos Os atos negociais como licenças e autorizações não perdem sua fisionomia de atos ordinatórios já que também ordenam a atividade administrativa Feito esse reparo deve registrarse que se trata de classificação frequentemente adotada motivo por que nos parece útil mencionála aos leitores Em relação aos atos normativos vale a pena uma breve anotação De acordo com a LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 1 11 Decretolei nº 46571942 com as alterações incluídas pela Lei nº 136552018 a edição de atos normativos por agente da Administração salvo os de mera organização interna poderá ser precedida de consulta pública com o escopo de ouvir eventuais interessados art 29 A norma alcança pois os atos de eficácia externa mas os atos ordinatórios de eficácia apenas interna não demandam essa medida O conteúdo da norma é democrático e atende à natureza republicana mas será necessário aguardar para ver se a Administração realmente implementará a consulta ainda mais considerando sua costumeira atuação verticalizada e unilateral ESPÉCIES QUANTO À FORMA DE EXTERIORIZAÇÃO Decretos e Regulamentos Os decretos são atos que provêm da manifestação de vontade privativa dos Chefes do Executivo o que os torna resultantes de competência administrativa específica A Constituição Federal alude a eles no art 84 IV como forma pela qual o Presidente da República dá curso à fiel execução das leis99 De acordo com o art 87 parágrafo único I da CF cabe aos Ministros e Secretários nos Estados e Municípios referendar os decretos segundo a correlação entre o conteúdo dos atos e a área de competência a seu cargo Cuidase de atos compostos que reclamam a manifestação de ambas as autoridades fórmula oriunda do próprio texto constitucional Dependendo do conteúdo podemos classificálos em decretos gerais e individuais aqueles têm caráter normativo e traçam regras gerais estes têm destinatários específicos individualizados Exemplo de um decreto geral o decreto que regulamenta uma lei Exemplo de um decreto individual o decreto de nomeação de servidor público A doutrina costuma classificar os decretos em decretos regulamentares ou de execução voltados para a complementação e detalhamento das leis e decretos autônomos ou independentes destinados a suprir lacunas da lei Teoricamente não há dúvida quanto a essa distinção basta ver sua destinação Contudo se é certo que os decretos regulamentares são acolhidos expressamente pelo ordenamento jurídico pátrio os decretos autônomos como já vimos suscitam algumas perplexidades quanto à sua existência diante da Constituição há quem os entenda viáveis mas há também aqueles que os julgam não acolhidos pelo direito positivo vigente100 O decreto geral é por sua natureza ato de que se socorre o Chefe do Executivo para regulamentar as leis ou seja para expedir normas administrativas necessárias a que a lei possa ser executada Tratase portanto de atividade de caráter administrativo101 Embora não possa substituir a lei é legítimo que o legislador após criar a norma básica atribua ao decreto a função de alterar futuramente critérios e índices objetivos Temse denominado tal processo de deslegalização102 Quanto aos regulamentos é lícito afirmar que considerando o seu aspecto formal e orgânico devem ser qualificados como atos administrativos muito embora se apresentem cercados de peculiaridades específicas O art 84 IV da CF a eles se refere de forma expressa ao conferir ao Presidente da República competência privativa para expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução execução das leis digase de passagem A despeito de serem exteriorizados através de forma própria constituem apêndices de outros atos mais comumente de decretos embora nem sempre Esses atos é que os colocam em vigência103 Tratase no entanto de atos diversos um é o regulamento e outro é o ato administrativo que o põe em vigor no mundo jurídico No que concerne à função regulamentadora no entanto o objeto ou conteúdo de decretos regulamentares e regulamentos mostrase idêntico isto é destinamse aos mesmos fins Observese porém que pela diversidade de objetos são atos 12 distintos o decreto regulamentar e o decreto que põe o regulamento em vigor aquele visa à função regulamentar enquanto este se dedica tão somente a conferir vigência ao regulamento Dois são os aspectos que distinguem os decretos e os regulamentos 1º os decretos têm força jurígena própria ou seja vigoram por si mesmos como atos independentes ao passo que os regulamentos são atos dependentes e por isso não têm força própria que os impulsione para a vigência vale dizer dependem de outro ato como instrumento para que possam vigorar 2º os decretos podem ser normativos como é o caso dos decretos de execução ou individuais os regulamentos ao contrário só se projetam como atos normativos Resoluções Deliberações e Regimentos Resoluções são atos normativos ou individuais emanados de autoridades de elevado escalão administrativo como por exemplo Ministros e Secretários de Estado ou Município ou de algumas pessoas administrativas ligadas ao Governo Constituem matéria das resoluções todas as que se inserem na competência específica dos agentes ou pessoas jurídicas responsáveis por sua expedição Tais resoluções são típicos atos administrativos tendo portanto natureza derivada pressupõem sempre a existência de lei ou outro ato legislativo a que estejam subordinadas Destarte não se confundem com as resoluções previstas no texto constitucional como é o caso das relacionadas no art 59 VII que integram o processo legislativo Tratase de atos autônomos e de natureza primária não se configurando como atos administrativos propriamente ditos104 É a mesma hipótese aliás contemplada no art 5º 2º da EC nº 452004 Reforma do Judiciário segundo o qual caberá ao Conselho Nacional de Justiça enquanto não sobrevier o Estatuto da Magistratura a edição de resolução para disciplinar 13 o funcionamento do órgão e definir as atribuições do Ministro Corregedor105106 Deliberações são atos oriundos em regra de órgãos colegiados como conselhos comissões tribunais administrativos etc Normalmente representam a vontade majoritária de seus componentes e se caracterizam como atos simples coletivos como tivemos a oportunidade de assinalar ao tratar da classificação dos atos sob o critério da intervenção da vontade estatal Outra categoria de atos é a dos regimentos típicos dos órgãos colegiados cuja função reside em demonstrar sua organização e seu funcionamento À semelhança do que ocorre com os regulamentos tais atos ficam em regra subordinados a um ato de aprovação normalmente emanado do agente que preside o órgão Por exemplo resolução que aprova um regimento Notese contudo que o regimento como conjunto de regras se origina no mais das vezes da vontade unânime ou da maioria dos membros do órgão ao passo que o ato de aprovação como vem ensinando a doutrina tem apenas a função de servir de instrumento para sua formalização e entrada em vigor107 Instruções Circulares Portarias Ordens de Serviço Provimentos e Avisos Todos esses atos servem para que a Administração organize sua atividade e seus órgãos e por essa razão são denominados por alguns autores de ordinatórios Apesar de auxiliarem a Administração a definir melhor sua organização interna a verdade é que na prática encontramos muitos deles ostentando caráter normativo fato que provoca a imposição de regras gerais e abstratas O sistema legislativo pátrio não adotou o processo de codificação administrativa de modo que cada pessoa federativa cada pessoa administrativa ou até órgãos autônomos dispõem sobre quem vai expedir 14 15 16 esses atos e qual será seu conteúdo As tentativas que os estudiosos encetaram para distinguilos têm sido infrutíferas pois que é grande a variação que sofrem no que se refere a seu conteúdo e à competência dos agentes Entendemos porém que na prática administrativa atual é irrelevante distinguilos Relevante é primeiramente entendêlos como instrumentos de organização da Administração Depois é verificar se em cada caso foi competente o agente que os praticou se estão presentes seus requisitos de validade e qual o propósito do administrador E sobretudo se observam o princípio da legalidade Alvarás Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração que através dele expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado e por isso se fala em alvará de autorização alvará de licença etc Embora se costume dizer que os alvarás podem ser precários ou definitivos108 parecenos que a precariedade ou a definitividade são atributos da autorização ou da licença que estão em seu bojo de modo que só por extensão de sentido são classificados daquela forma Ofícios São atos formais de intensa utilização na rotina administrativa através dos quais as autoridades administrativas se comunicam entre si ou com terceiros Podem conter solicitações imposições recomendações ou meras informações Sendo veículo de comunicação os ofícios têm grande importância sob o aspecto formal na via administrativa Pareceres Os pareceres consubstanciam opiniões pontos de vista de alguns agentes administrativos sobre matéria submetida à sua apreciação Em alguns casos a Administração não está obrigada a formalizálos para a prática de determinado ato dizse então que o parecer é facultativo Quando é emitido por solicitação de órgão ativo ou de controle em virtude de preceito normativo que prescreve a sua solicitação como preliminar à emanação do ato que lhe é próprio dirseá obrigatório109 Nessa hipótese o parecer integra o processo de formação do ato de modo que sua ausência ofende o elemento formal inquinandoo assim de vício de legalidade Refletindo um juízo de valor uma opinião pessoal do parecerista o parecer não vincula a autoridade que tem competência decisória ou seja aquela a quem cabe praticar o ato administrativo final Tratase de atos diversos o parecer e o ato que o aprova ou rejeita Como tais atos têm conteúdos antagônicos o agente que opina nunca poderá ser o que decide De tudo isso resulta que o agente que emite o parecer não pode ser considerado solidariamente responsável com o agente que produziu o ato administrativo final decidindo pela aprovação do parecer A responsabilidade do parecerista pelo fato de ter sugerido mal somente lhe pode ser atribuída se houver comprovação indiscutível de que agiu dolosamente vale dizer com o intuito predeterminado de cometer improbidade administrativa Semelhante comprovação entretanto não dimana do parecer em si mas ao revés constitui ônus daquele que impugna a validade do ato em função da conduta de seu autor110 Não nos parece correto portanto atribuir a priori responsabilidade solidária a servidores pareceristas quando opinam sobre o aspecto formal ou substancial em tese pela aprovação ou ratificação de contratos e convênios tal como exigido no art 38 da Lei nº 86661993 Estatuto dos Contratos e Licitações e isso porque o conteúdo dos ajustes depende de outras autoridades administrativas e não dos pareceristas Essa responsabilidade não pode ser atribuída por presunção e só se legitima no caso de conduta dolosa como já afirmado ou por erro grosseiro injustificável111 Daí julgarmos digna de aplausos norma legal que afaste a presunção de responsabilidade112 Costuma a doutrina fazer referência aos pareceres vinculantes assim conceituados aqueles que impedem a autoridade decisória de adotar outra conclusão que não seja a do ato opinativo ressalvandose contudo que se trata de regime de exceção e por isso mesmo só sendo admitidos se a lei o exigir expressamente113 Em nosso entender porém há um desvio de qualificação jurídica nesses atos pareceres são atos opinativos de modo que se o opinamento do parecerista vincula outra autoridade o conteúdo do ato é tipicamente decisório e não meramente opinativo como é de sua natureza Em suma o parecerista acaba tendo a vestimenta de autoridade decisória cabendo ao agente vinculado papel meramente secundário e subserviente à conclusão do parecerista Cuidase pois de esdrúxula inversão de status jurídico Não obstante a admitirse semelhante categoria seria coerente atribuir ao autor do parecer vinculante responsabilidade solidária em função de seu poder de decisão compartilhado com a autoridade vinculada114 Sem embargo da anomalia a Lei nº 97841999 que regula o processo administrativo federal prevê esse tipo de parecer e estabelece que se for vinculante o processo fica paralisado e caso não o seja poderá prosseguir art 42 1 e 2º A nosso ver o legislador confundiu parecer vinculante com parecer obrigatório este sim é que se ausente deveria ensejar a paralisação do processo e não o opinamento vinculante Quando o ato decisório se limita a aprovar o parecer fica este integrado naquele como razão de decidir ou seja corresponde ao motivo do ato Se ao revés o ato decisório define a questão de modo contrário ao parecer deverá a autoridade expressar formalmente as razões que a levaram a decidir de modo contrário ao opinamento do parecer sob pena de ser 17 considerado abuso de poder o ato que praticar justamente por não render ensejo à verificação de sua legalidade Por fim convém dar uma palavra sobre os denominados pareceres normativos não muito raros na Administração A terminologia levaria a um paradoxo pois que um juízo de valor não pode revestirse do cunho de normatividade Ocorre que às vezes o parecer esgota de forma profunda e estudada o tratamento a ser dispensado a determinada questão Concordando com esse tratamento determinada autoridade decisória resolve então estendêlo a todas as demais hipóteses idênticas que vierem a ocorrer passando assim a representar uma orientação geral para os órgãos administrativos Notese todavia que sem a aprovação formal da autoridade decisória e sem sua indicação de que o tratamento deve ser estendido aos demais órgãos o parecer não poderia ter tais efeitos O que se observa é que a normatividade não é propriamente do parecer mas da solução que deu a determinada questão devidamente aprovada pela autoridade competente Certidões Atestados e Declarações São esses atos classificados como declaratórios115 porque seu conteúdo expressa a existência de certo fato jurídico Nos atestados e declarações os agentes administrativos dão fé por sua própria condição da existência desse fato É o caso por exemplo do atestado de vacina ou de residência Outro exemplo é a Declaração de Nascido VivoDNV quando expedida por profissional de saúde servidor público116 As certidões também comprovam a existência de fatos mas se distinguem dos primeiros pela circunstância de representarem a reprodução do que já está formalizado nos registros públicos Como exemplo a certidão de nascimento a certidão de dados funcionais do servidor etc Não se pode esquecer que as certidões revelam a expressão do princípio da publicidade na Administração art 37 caput da CF e sua obtenção configurase como um dos direitos fundamentais dos indivíduos para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal art 5º XXXIV b da CF Servem também para documentar o exercício do direito de acesso às informações constantes de órgãos públicos assegurado pelo art 5º XXXIII da CF117 Os Tribunais não têm com algumas exceções considerado o direito a certidões como ilimitado restringindoo quando se configurem comportamentos abusivos do indivíduo118 Digase por oportuno que a Lei nº 9051 de 1851995 embora tenha fixado o prazo de 15 dias para a expedição de certidões na Administração Direta ou Indireta instituiu limitação ao preceito constitucional exigindo que no requerimento da certidão o interessado indique os fins e as razões do pedido art 2º Semelhante exigência contudo a despeito de não ser contemplada na Constituição deve ser interpretada como necessária para evitar abusos no exercício do direito à certidão No entanto a interpretação merece temperamentos Se a informação é pessoal e diz respeito unicamente ao próprio interessado dispensável e irrazoável se torna a exigência Ademais a Lei de Acesso Lei nº 125272011 protege as informações pessoais contra terceiros e por isso lhes restringem o acesso art 6º III Avulta notar ainda que o mesmo diploma veda quaisquer exigências relativas aos motivos do pedido quando se trata de informações de interesse público art 10 3º e se o faz em relação a estas com mais razão terá que fazêlo no que concerne às informações de interesse privado requeridas pelo próprio interessado Consequentemente a exigência de apontar motivo e fins contida na Lei nº 905195 só prevalece quando o requerente postula a certidão sobre fatos e situações atinentes a terceiros Alguns desses atos de caráter declaratório recebem denominação própria em virtude de sua situação específica É o caso da apostila que retrata o ato mencionado em registros funcionais para comprovar a existência de certa situação jurídica que envolve o servidor público Essa 18 2 21 comprovação encerra presunção iuris tantum da veracidade do fato e só comporta supressão ou alteração mediante prova efetiva em contrário a ser produzida pela Administração Despachos Despachos são atos administrativos praticados no curso de um processo administrativo Logicamente o termo se origina do Direito Processual que inclusive os prevê como forma específica de manifestação jurisdicional art 203 3º CPC No campo do Direito Administrativo contudo o sentido é mais amplo porque abrange não só as intervenções rotineiras dos agentes mas também algumas manifestações de caráter decisório Como tais manifestações não têm terminologia específica ficou convencionado chamálas de despachos ESPÉCIES QUANTO AO CONTEÚDO Licença Podemos definir a licença como o ato vinculado por meio do qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade119 Não são todas as atividades que reclamam a licença do Poder Público Há no entanto algumas atividades que o indivíduo só pode exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença Através da licença o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório verificando em cada caso se existem ou não óbices legais ou administrativos para o desempenho da atividade reivindicada Embora sejam estudadas em tópicos separados a licença a permissão e a autorização enquadramse por suas peculiaridades na categoria dos atos de consentimento estatal Podem encontrarse três aspectos que aproximam as espécies dessa categoria 1º todos decorrem de anuência do Poder Público para que o interessado desempenhe a atividade 2º nunca são conferidos ex officio dependem sempre de pedido dos interessados 3º são sempre necessários para legitimar a atividade a ser executada pelo interessado Autorizada doutrina denomina os atos de consentimento estatal de atos negociais porque retratam a conjugação de vontades por parte da Administração e do interessado expressão oriunda de atti amministrativi negoziali cunhada pela doutrina italiana120 Não a utilizamos porém por duas razões Primeiramente não vislumbramos propriamente um negócio jurídico no caso há isto sim um interessado que pede o consentimento de um lado e de outro a Administração que concede ou nega o consentimento Além disso a mesma doutrina insere na aludida categoria atos como a aprovação o visto e a homologação em relação aos quais não se identifica sequer a conjugação de vontades que caracteriza um negócio jurídico121 Três são os aspectos de relevo que devem ser examinados em relação à licença O primeiro deles é a sua natureza Tratase de ato vinculado porque o agente não possui qualquer liberdade quanto à avaliação de sua conduta Se o interessado preenche os requisitos legais para a concessão da licença tem ele direito a obtêla e se houver denegação admissível será até mesmo mandado de segurança para superar o abuso art 5º LXIX CF O segundo fator que merece exame reside na iniciativa O Poder Público não age ex officio para outorgar licenças Depende sempre da deflagração processada pelo interessado que solicita o consentimento Por fim deve ser realçado que o direito subjetivo do indivíduo à atividade que pretende desempenhar não se confunde com o desempenho em si O direito preexiste à licença mas o desempenho da atividade somente se legitima se o Poder Público exprimir o seu consentimento pela licença Por essa razão é que deve o ato ter natureza declaratória como assinala MARIA SYLVIA DI PIETRO com precisão122 Muito conhecidas são as licenças para construir de localização de estabelecimento e para exercer profissão regulamentada em lei Sendo a licença um ato vinculado deveria ela ter sempre o caráter de definitividade Atos vinculados são definitivos ou seja uma vez consignado em lei o direito à atividade desejada pelo administrado a licença reconhecendolhe a possibilidade de exercício desse direito não mais pode ser desfeita por ato posterior da Administração salvo quando a própria lei estabelece prazo para a eficácia da licença Se a lei não o faz a licença será definitiva Todavia no que tange à licença para construir doutrina e jurisprudência a têm considerado como mera faculdade de agir e por conseguinte suscetível de revogação enquanto não iniciada a obra licenciada ressalvandose ao prejudicado o direito à indenização pelos prejuízos causados123 O STF já confirmou por mais de uma vez esse entendimento Numa das vezes deixou assentado que antes de iniciada a obra a licença para construir pode ser revogada por conveniência da administração pública sem que valha o argumento do direito adquirido124 Recentemente rediscutido o tema a Corte reiterou essa orientação averbando que não fere direito adquirido decisão que no curso de processamento de pedido de licença de construção em projeto de loteamento estabelece novas regras de ocupação do solo125 Em que pese ser pacífico o entendimento parecenos no mínimo estranho e incompatível com o instituto da licença e de seu caráter de ato vinculado e definitivo Ademais sempre se assegura na hipótese em questão indenização ao prejudicado o que não se coaduna com a figura da revogação dos atos administrativos Por essa razão há autorizada doutrina que prefere ver nesses casos verdadeira desapropriação do direito este sim instituto que se compadece com o dever indenizatório atribuído ao Poder Público126 22 Permissão Permissão é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente bem público Como regra a permissão é ato discricionário e precário no sentido de que o administrador pode sopesar critérios administrativos para expedila de um lado e de outro não será conferido ao permissionário o direito à continuidade do que foi permitido de modo que poderá o consentimento ser posteriormente revogado sem indenização ao prejudicado127 Convém observar todavia que esse é o sentido clássico do ato de permissão mas atualmente existem inúmeras restrições e modificações do instituto no sistema normativo vigente A precariedade aliás ficou expressa na disciplina relativa à permissão de serviço público Com efeito a Lei nº 8987 de 1321995 ao definir o instituto afirma que ele retrata uma delegação a título precário da prestação de serviços públicos art 2º IV Essa característica indica uma posição favorável da Administração Pública na relação jurídica já que o titular da permissão não poderá oporse à vontade administrativa de extinguir o ato É verdade todavia que no atual sistema constitucional art 175 e na disciplina fixada na mencionada lei a permissão de serviços públicos há de ser precedida de licitação o que logicamente reduz em muito o âmbito da precariedade do ato É que se a escolha do permissionário resulta de procedimento licitatório formal não pode o permitente a seu exclusivo juízo dar fim ao ato salvo se houver interesse público devidamente justificado Embora seja de regra inteiramente discricionária e nesse caso pode ser chamada de simples ou incondicionada a permissão poderá ser condicionada também chamada de contratual128 quando o próprio Poder Público criar autolimitações que podem se referir a prazo razões de revogação garantias aos permissionários etc Nessas hipóteses a discricionariedade administrativa sofrerá mitigação pois que a liberdade de atuação por parte do administrador esbarrará nas condições que ele próprio estabeleceu Exemplo se uma determinada permissão de uso de bem público é outorgada sem qualquer condição a Administração é livre para revogála Se todavia é garantido o prazo mínimo de um ano a Administração terá que respeitar tal prazo pena de não o fazendo possibilitar que o permissionário postule a reparação de seus prejuízos pela extinção antecipada Além da permissão para execução de serviços públicos pode ela consentir o uso por particular de um bem público Chamarseá nessa hipótese de permissão de uso de bem público tema que por sua pertinência será desenvolvido no capítulo dedicado ao domínio público no tópico relativo ao uso dos bens públicos vide Capítulo 16 É importante registrar a propósito do tema que a clássica permissão de serviços públicos como ato administrativo desapareceu do sistema Anteriormente eram admitidas com formas bem definidas duas modalidades de prestação de serviços públicos uma através da concessão de serviços públicos com a natureza jurídica de contrato administrativo outra por meio da permissão de serviços públicos com a fisionomia de ato administrativo Entretanto a Lei nº 89871995 referindose à permissão de serviços públicos conferiulhe natureza jurídica contratual considerandoa contrato de adesão129 isso com base no próprio art 175 parágrafo único inc I da CF que já deixara dúvidas em seu enunciado por transmitir a ideia de que a permissão de serviços públicos se revestiria de forma contratualizada A nova postura legal portanto descartou a permissão de serviços públicos como ato administrativo da forma clássica como era considerada Aliás com o tratamento estabelecido na lei fica difícil saber em termos atuais quais as linhas diferenciais efetivas que demarcariam a diferença entre a concessão e a permissão de serviços públicos130 Diante de tudo isso reduziuse a um mínimo de extensão o universo de atos administrativos de permissão Podemos dizer sem medo de errar que erradicados os atos administrativos de permissão de serviços públicos restaram apenas os atos de permissão de uso de bens públicos cuja disciplina não é alcançada nem pelo art 175 da CF nem pela Lei nº 89871995 O estudo sobre essa permissão será apresentado como já foi dito no Capítulo 16 destinado aos bens públicos Em síntese e para não nos afastarmos da didática da obra podemos considerar como admissíveis duas modalidades de permissão 1 a permissão de uso de bens públicos qualificado como ato administrativo unilateral discricionário e precário podendo contudo ser condicionada como vimos 2 a permissão de serviços públicos com a natureza legal de contrato administrativo bilateral e resultante de atividade vinculada do administrador em virtude da exigência normal de licitação para a escolha do contratado131 Não obstante a EC nº 492006 suscitou inegável perplexidade ao introduzir as alíneas b e c no inciso XXIII do art 21 da CF Ao excepcionar o monopólio federal sobre atividades nucleares os dispositivos enunciaram b sob regime de permissão são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos agrícolas e industriais e c sob regime de permissão são autorizadas a produção comercialização e utilização de radioisótopos de meiavida igual ou inferior a duas horas Como facilmente se pode observar o consentimento federal terá por foco as atividades de comercialização produção e utilização todas normalmente objeto dos atos de licença ou autorização já que não se trata de serviço público propriamente dito este sim passível de consentimento por concessão ou permissão Da mesma forma nada há relativamente ao 23 uso de bens públicos o que como vimos também poderia ser objeto do ato de permissão Tratase na verdade de atividade privada de caráter econômico embora sob severo controle do governo federal para cujo consentimento não é a permissão o instrumento adequado Assim sendo parecenos que o Constituinte provocou imperdoável confusão no que toca ao já tão confuso sistema de consentimentos estatais Sem embargo do termo permissão o consentimento na hipótese deve ser formalizado por ato administrativo licença ou autorização e não por contrato administrativo como o seria se se cuidasse da atual permissão de serviço público tal como regulada no direito positivo Por outro lado o regime a que se referem os dispositivos será aquele que a lei regulamentadora definir para a prática do ato de consentimento o que aliás já ocorre como regra com as atividades sujeitas às licenças e autorizações132 Autorização Autorização é o ato administrativo pelo qual a Administração consente que o particular exerça atividade ou utilize bem público no seu próprio interesse É ato discricionário e precário características portanto idênticas às da permissão É necessária a autorização quando a atividade solicitada pelo particular não pode ser exercida legitimamente sem o consentimento do Estado133 No exercício de seu poder de polícia porém o Poder Público dá o seu consentimento no que se refere ao desempenho da atividade quando não encontra prejuízo para o interesse público Exemplos de autorização autorização para estacionamento de veículos particulares em terreno público autorização para porte de arma autorização para fechamento de rua por uma noite para a realização de festa comunitária a autorização para operar distribuição de sinais de televisão a cabo134 etc No que toca à autorização para uso de bem público repetimos o que dissemos quanto à permissão o tema será examinado no Capítulo 16 relativo ao domínio público A Constituição Federal fez referência às autorizações São elas mencionadas na Carta para a pesquisa e lavra de recursos minerais e para o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica art 176 parágrafo único e também para certas atividades especiais de competência da União Federal art 21 inciso XII135 Apesar da clássica configuração do ato de autorização de vez em quando surge no ordenamento jurídico norma que dispensa ao ato caracterização diversa instituindo indesejável confusão na matéria É o caso da Lei nº 94721997 disciplinadora do sistema de telecomunicações em cujo art 131 1º a autorização de serviço de telecomunicações é qualificada como ato vinculado refugindo portanto à normal natureza do ato136 Tal inovação em nada contribui para a análise científica do direito e ao revés só serve para provocar tolas polêmicas em intérpretes mais desavisados Em virtude do advento da Lei nº 10826 de 22122003 denominada de Estatuto do Desarmamento parecenos oportuno tecer breve consideração sobre o porte de arma clássico exemplo de ato administrativo de autorização Com fundamento no art 22 inciso XXI da CF segundo o qual a União tem competência privativa para legislar sobre material bélico a referida lei atribuiu à Polícia Federal competência administrativa para a expedição do ato de autorização para o porte de arma de fogo mas condicionou a outorga à expedição prévia de outro ato de autorização de competência do SINARM Sistema Nacional de Armas órgão integrante do Ministério da Justiça para a compra e registro da arma art 4º 1º137 Não obstante deva o interessado preencher certos requisitos previstos na lei para a autorização de porte art 10 1º elementos esses que são vinculados para a Administração o ato é discricionário visto que a ela 24 caberá em última instância avaliar os critérios de conveniência e oportunidade para a outorga ainda que cumpridos aqueles requisitos pelo interessado Significa pois que inexiste prévio direito subjetivo à posse e ao porte de arma a não ser nos casos expressamente listados na lei reguladora art 6º o direito em consequência nasce com o ato administrativo de autorização Merece comentário ainda um outro aspecto relativo à autorização O direito positivo contempla atos de consentimento estatal a que dá a denominação de concessão É o caso do art 176 1º da CF que prevê a concessão de lavra em matéria de recursos minerais e do art 223 da CF que admite a concessão para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens Conquanto tenha sido empregado o termo concessão tais instrumentos não têm a fisionomia de contratos administrativos como são as concessões em geral mas sim de meros atos administrativos especificamente atos de autorização Esse descompasso entre denominação e natureza de institutos provoca indesejável confusão entre os operadores do direito e é inegavelmente contraproducente para a ciência jurídica Daí a importância de perquirirse o conteúdo e a natureza do instituto e não apenas a sua forma ou denominação Admissão Admissão é o ato administrativo que confere ao indivíduo desde que preencha os requisitos legais o direito de receber o serviço público desenvolvido em determinado estabelecimento oficial É o caso da admissão em escolas universidades ou hospitais públicos Tratase de ato vinculado Preenchendo os requisitos que a lei fixou o indivíduo faz jus ao serviço prestado em tais estabelecimentos não tendo o administrador assim qualquer liberdade na avaliação de sua conduta Negado o direito pode o prejudicado socorrerse da via judicial inclusive 25 através do mandado de segurança se provar a liquidez e certeza de seu direito art 5º LXIX CF Aprovação Homologação e Visto Agrupamos neste tópico a aprovação a homologação e o visto porque têm eles um denominador comum nenhum deles existe isoladamente mas ao revés pressupõem sempre a existência de outro ato administrativo A aprovação é a manifestação discricionária do administrador a respeito de outro ato Pode ser prévia ou posterior A Constituição Federal prevê hipótese de autorização prévia no art 52 III o Senado se manifesta antes da nomeação de alguns membros da Magistratura Governador de Território etc Já no art 49 IV está exemplo de aprovação a posteriori o Congresso se manifesta após a decretação do estado de defesa e da intervenção federal138 A homologação a seu turno constitui manifestação vinculada ou seja praticado o ato o agente por ela responsável não tem qualquer margem de avaliação quanto à conveniência e oportunidade da conduta Ou bem procede à homologação se tiver havido legalidade ou não o faz em caso contrário Além do aspecto da vinculação do agente a homologação traz ainda outra distinção em relação à aprovação contrariamente a esta a homologação só pode ser produzida a posteriori139 Há doutrina que admite a homologação para exame da legalidade e também da conveniência140 Não nos parece lógico com a devida vênia o exame discricionário da conveniência no ato homologatório pois que se assim fosse nenhuma diferença haveria em relação ao ato de aprovação posterior Apesar disso há casos em que a lei embora de forma imprópria realmente permite ao agente homologador aferição de legalidade e de conveniência administrativa É o caso da homologação na licitação141 O visto é ato que se limita à verificação da legitimidade formal de outro ato Mas pode também ser apenas ato de ciência em relação a outro Seja 26 como for o visto é condição de eficácia do ato que o exige Exemplo um ato de A dirigido a C tem que ser encaminhado com o visto de B Embora nos tenhamos referido à homologação aprovação e visto entendemos mais apropriado falarse em atos de confirmação em que mais importante que a terminologia do ato é a verificação de que a vontade final da Administração só será tida como válida e eficaz com a presença da legítima manifestação volitiva confirmatória da parte de alguns agentes Uma análise detida do tema há de revelar que um agente quando homologa aprova ou apõe o seu visto está em qualquer caso confirmando a vontade do ato anterior confirmação essa necessária por força da norma legal ou regulamentar aplicável Tratase de hipóteses como já registramos em que a lei exige a formalização de procedimento para alcançar a vontade fim da Administração todos os atos do procedimento inclusive os de confirmação constituem as vontadesmeio administrativas Atos Sancionatórios Atos sancionatórios são as punições aplicadas àqueles que transgridem normas administrativas Como diversas são as áreas em que incidem pode se dizer que as sanções são agrupáveis em duas categorias sanções internas e externas As primeiras são aplicadas em decorrência do regime funcional do servidor público e como exemplo podemos apontar as penalidades previstas nos estatutos funcionais advertência suspensão demissão etc As sanções externas decorrem da relação Administraçãoadministrado e incidem quando o indivíduo infringe a norma administrativa São exemplos a multa de trânsito a multa tributária a apreensão de bens a interdição de atividade o fechamento de estabelecimentos etc Há dois aspectos que merecem observação quanto a tais atos O primeiro consiste na exigência de estarem eles previstos na lei e nem poderia ser diferente visto que não sendo assim o indivíduo não teria a menor segurança contra os atos da Administração Tratase na verdade de corolário do princípio do devido processo legal due process of law art 5º LIV CF A propósito vale destacar que o direito positivo já previu o ato sancionatório de prisão administrativa142 a partir da vigente Constituição todavia semelhante sanção não mais pôde subsistir em virtude de os respectivos mandamentos não terem sido recepcionados pelo art 5º LXI e LXVII da CF como já havia corretamente assentado o STJ143 Diante disso não mais podem ser criadas normas que prevejam sanção daquela natureza144 Averbese que as Constituições anteriores autorizavam a prisão por ordem da autoridade competente145 A Carta vigente contudo alude a autoridade judiciária competente art 5º LXI excluindo portanto a legitimidade da prisão ordenada por autoridade administrativa salvo nas duas exceções previstas na própria Constituição 1a transgressões militares art 5º LXI e 2a detenção por força de estado de sítio em que há suspensão de certas garantias constitucionais art 138 cc art 139 II CF146 Consequentemente qualquer ordem de prisão imposta por autoridade administrativa demanda prévia autorização judicial sendo inconstitucional a lei que dispense tal formalidade Da mesma forma não foram recepcionadas pela atual Constituição normas que admitiam a prisão direta por administradores como por exemplo as que constavam da Lei nº 68151980 antigo Estatuto dos Estrangeiros hoje revogada pela Lei nº 134452017 O segundo aspecto é que como regra o administrador terá o encargo de considerar vários fatores para bem observar o regime de adequação da sanção à infração cometida a menos que a lei previamente defina essa correlação como bem anota SAYAGUÈS LASO147 Em outras palavras é frequente como já vimos que a lei relacione as condutas ilícitas num dispositivo e as sanções em outro quando a lei adota tal critério o administrador deve aplicar a sanção de forma correta adequandoa à conduta à luz de todos os elementos que a cercam Quando ao contrário a lei já aponta a sanção específica para determinada conduta sistema adotado pelo direito penal a tarefa do administrador é menos complexa visto que não lhe cabe senão aplicar a sanção prevista na lei uma vez comprovada a conduta infratora No que tange aos atos sancionatórios um fato é certo e incontestável sanções decorrem de infrações Estas correspondem às condutas que infringem normas administrativas Configurandose como condutas ilícitas são merecedoras de reação da ordem jurídica a reação materializase por meio das sanções ou punições ou atos punitivos Diferentemente porém dos ilícitos penais a consumação da infração administrativa não demanda a presença dos graus de culpabilidade exigidos naquela esfera Assim a transgressão se consuma pela conduta mobilizada por simples voluntariedade ou seja pela simples vontade de adotar o comportamento148 Tendo em vista a natureza peculiar dos atos sancionatórios cabe anotar que sua aplicação requer a observância de alguns princípios administrativos Um deles é o princípio da legalidade pelo qual só pode incidir a sanção se houver expressa previsão na lei e não em simples ato administrativo Outro é o princípio do contraditório e ampla defesa que confere ao infrator a oportunidade de rechaçar a acusação de cometimento da infração e provar as suas alegações Exigível também é o princípio da proporcionalidade através do qual o administrador tem o ônus de adequar o ato sancionatório à infração cometida sendolhe vedado pois agravar ou atenuar desproporcionalmente a sanção Quanto ao princípio do devido processo legal a ele já nos referimos sua incidência garante ao infrator seja observado rigorosamente todo o procedimento contemplado na lei para suscitar a punição Sustentase também a observância do princípio da motivação assegurandose ao interessado o conhecimento das razões que conduziram à prática do ato punitivo149 27 Por último comporta distinguir como já o fizemos anteriormente os atos administrativos que espelham sanções daqueles outros que configuram meras providências ou medidas operacionais administrativas enquanto aquelas refletem a reação jurídica pela transgressão de norma administrativa ou seja uma efetiva punição estas últimas indicam apenas a adoção das providências que incumbem à Administração para o fim de solucionar certas situações singulares como é o caso da remoção de bens e pessoas do embargo temporário de obra da interdição de local etc150 Atos Funcionais Embora não sejam categorizados como espécies distintas de atos administrativos pelos autores em geral entendemos que os atos funcionais são típicos atos administrativos possuindo apenas a característica de serem originados da relação funcional entre a Administração e seu servidor mormente a relação estatutária Situamse entre tais atos os de nomeação de aposentadoria de transferência de promoção de concessão de férias e licenças e enfim todos os que têm previsão nos estatutos funcionais inclusive os sancionatórios como tivemos a oportunidade de verificar no tópico anterior Mesmo tendo tal singularidade qual seja de provirem de relação jurídica específica aplicamse a eles todos os princípios concernentes à Administração e exigese que neles se observem os requisitos de validade reclamados de todos os demais atos administrativos São dotados também dos mesmos atributos Não há desse modo razão para não incluílos nas espécies de atos administrativos embora constituindo categoria própria Conforme já anotamos anteriormente muitos dos atos funcionais são averbados nos prontuários dos servidores públicos por meio de apostilas que na verdade constituem instrumento de comprovação dos aludidos atos Aliás o apostilamento de certos atos funcionais retrata direito subjetivo do IX servidor quando a lei expressamente o exige Nesse caso a atuação do administrador é vinculada devendo aterse ao que a lei dispuser Procedimento Administrativo Procedimento administrativo é a sequência de atividades da Administração interligadas entre si que visa a alcançar determinado efeito final previsto em lei Tratase pois de atividade contínua não instantânea em que os atos e operações se colocam em ordenada sucessão com a proposta de chegarse a um fim predeterminado No curso do procedimento várias atividades são levadas a efeito inclusive a prática de alguns atos administrativos intermediários Justamente pelo fato de o procedimento ser constituído pela prática de vários atos e atividades não somente de administradores públicos como também de administrados e terceiros sua formalização se consuma em geral através de processo administrativo este indicativo das relações jurídicas entre os participantes do procedimento tendo pois verdadeira natureza teleológica e valendo como instrumento para alcançar o objetivo final da Administração Quando a lei o exige o procedimento regular é condição de eficácia e validade do ato final Normalmente é constituído de fases de modo que em cada uma destas pode haver a verificação da legalidade Não deixa de ter aplicação aqui o princípio do devido processo legal em face da obrigatoriedade que tem a Administração de observar o que dispõe a lei a respeito151 Moderna doutrina com base no direito europeu tem desenvolvido os estudos sobre a procedimentalização da atividade administrativa como o caminho que a Administração deve percorrer para alcançar os seus fins sob o comando de alguns parâmetros normativos que vinculam agentes e interessados Por intermédio dos procedimentos administrativos fechase o X 1 2 círculo autoritário da ação estatal desenvolvese a cooperação administrativa e se lhes atribui a marca de veículo de democratização e de inserção do cidadão no seio do Estado152 Extinção dos Atos Administrativos Como bem assinala DORIS PICCININI GARCIA153 a extinção do ato administrativo deveria ser aquela que resultasse do cumprimento de seus efeitos Aduz entretanto que não se pode deixar de reconhecer que há outras formas anômalas pelas quais ocorre a extinção Vejamos sistematicamente tais processos de extinção com a ressalva de que variam eles embora não de modo profundo entre os autores Cinco são as formas de extinção dos atos administrativos EXTINÇÃO NATURAL É aquela que decorre do cumprimento normal dos efeitos do ato Se nenhum outro efeito vai resultar do ato este se extingue naturalmente Exemplo a destruição de mercadoria nociva ao consumo público o ato cumpriu seu objetivo extinguindose naturalmente Outro exemplo uma autorização por prazo certo para exercício de atividade sobrevindo o termo ad quem há a extinção natural do ato154 Na extinção natural o aspecto marcante reside no fato de que há certo grau de previsibilidade para que ocorra Não há portanto interferência direta nem do administrador nem do eventual beneficiário Ou seja o ato já traz em si o gérmen natural de sua extinção EXTINÇÃO SUBJETIVA Ocorre com o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato É o caso de uma permissão Sendo o ato de regra intransferível a morte do permissionário extingue o ato por falta do elemento subjetivo 3 4 Essa modalidade de extinção caracterizase pela circunstância de que a relação jurídica no caso se qualifica como intuitu personae de modo que os efeitos do ato administrativo em linha de princípio não se transmitem a terceiros O ato fica pois impossibilitado de prosseguir em sua eficácia Entretanto se houver transferibilidade dos efeitos o ato não se extinguirá continuando a produzir normalmente os seus efeitos EXTINÇÃO OBJETIVA O objeto dos atos é um dos seus elementos essenciais Desse modo se depois de praticado o ato desaparece seu objeto ocorre a extinção objetiva Exemplo a interdição de estabelecimento se o estabelecimento vem a desaparecer ou ser definitivamente desativado o objeto do ato se extingue e com ele o próprio ato O fundamento dessa forma extintiva consiste na essencialidade do elemento objeto no plano de existência do ato Se a eficácia deste se irradia sobre determinado conteúdo que representa o objeto uma vez desaparecido este extinguese o próprio ato despido que fica de elemento essencial para sua existência CADUCIDADE Há caducidade quando a retirada fundase no advento de nova legislação que impede a permanência da situação anteriormente consentida155 Caducidade aqui significa a perda de efeitos jurídicos em virtude de norma jurídica superveniente contrária àquela que respaldava a prática do ato O ato que passa a ficar em antagonismo com a nova norma extingue se Exemplo uma permissão para uso de um bem público se supervenientemente é editada lei que proíbe tal uso privativo por 5 particulares o ato anterior de natureza precária sofre caducidade extinguindose DESFAZIMENTO VOLITIVO As formas anteriores de extinção dos atos administrativos ocorrem independentemente de manifestação de vontade No entanto os atos podem extinguirse pela edição de outros atos razão por que nessas hipóteses a extinção decorrerá da manifestação de vontade do administrador São três as formas de desfazimento volitivo do ato administrativo a invalidação ou anulação a revogação e a cassação As duas primeiras serão examinadas em tópicos à parte logo a seguir e isso porque apresentam algumas singularidades merecedoras de análise especial A cassação é a forma extintiva que se aplica quando o beneficiário de determinado ato descumpre condições que permitem a manutenção do ato e de seus efeitos Duas são suas características a primeira reside no fato de que se trata de ato vinculado já que o agente só pode cassar o ato anterior nas hipóteses previamente fixadas na lei ou em outra norma similar A segunda diz respeito à sua natureza jurídica tratase de ato sancionatório que pune aquele que deixou de cumprir as condições para a subsistência do ato Exemplo cassação de licença para exercer certa profissão ocorrido um dos fatos que a lei considera gerador da cassação pode ser editado o respectivo ato Hipótese interessante de cassação foi a prevista na Lei nº 108262003 o estatuto do desarmamento Diz a lei que a autorização de porte de arma perderá automaticamente sua eficácia se o portador for detido ou abordado em estado de embriaguez ou sob o efeito de substâncias químicas ou alucinógenas art 10 2º Em que pese a expressão adotada na lei a ocorrência dos suportes fáticos nela previstos rende ensejo realmente à cassação do ato de autorização dada a sua evidente natureza punitiva Da XI 1 11 12 cassação isto sim é que resultará a perda automática da eficácia da autorização Examinemos então as duas outras formas de extinção do ato em decorrência da vontade manifestada em ato superveniente a invalidação e a revogação Invalidação ou Anulação TEORIA DAS NULIDADES Introdução Se no direito privado a teoria das nulidades já suscita tantas dúvidas podese imaginar no Direito Administrativo as questões que dela ressaem Oportuna a observação de SEABRA FAGUNDES no sentido de que a deficiência e a falta de sistematização dos textos de Direito Administrativo embaraçam a construção da teoria das nulidades dos atos da Administração Pública156 De acordo com o autor é necessário recorrer aos dispositivos da legislação civil embora reconheça a dificuldade de adaptálos aos atos administrativos porque enquanto os atos jurídicos privados envolvem de regra interesses privados nos atos administrativos há múltiplos interesses e sobretudo o interesse público As Nulidades no Direito Privado As nulidades no direito privado obedecem a um sistema dicotômico composto da nulidade e da anulabilidade a primeira figurando no art 166 e a segunda no art 171 do vigente Código Civil Na verdade não se pode em tese conceber gradação de vícios mas como acertadamente observa CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO a ordem normativa pode repelir com intensidade variável atos praticados em desobediência às 13 disposições jurídicas estabelecendo destarte uma gradação no repúdio a eles157 É exatamente a diferença quanto ao repúdio que conduz à classificação de atos nulos e atos anuláveis Não é desnecessário porém lembrar que a maior ou menor gravidade do vício resulta de exclusiva consideração do legislador que emite de fato um juízo de valor Por isso entendeu ele que um ato jurídico que inobserva forma fixada em lei tem maior gravame que um ato praticado com vício de consentimento como o erro e tanto isso é verdadeiro que no primeiro caso o ato é nulo art 166 IV do novo Código e no segundo o ato é anulável art 171 II Código Civil São duas as diferenças básicas entre a nulidade e a anulabilidade Primeiramente a nulidade não admite convalidação ao passo que na anulabilidade ela é possível Quanto a esse aspecto o Código Civil é peremptório proclamando O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo art 169 Além disso o juiz pode decretar ex officio a nulidade ou mediante alegação de qualquer interessado ou do Ministério Público ao passo que a anulabilidade só pode ser apreciada se houver provocação da parte interessada arts 168 e 177 do Código vigente A Controvérsia Doutrinária A adaptabilidade ou não da teoria das nulidades ao Direito Administrativo provocou funda cisão na doutrina dividindoa em dois polos diversos e antagônicos De um lado a teoria monista segundo a qual é inaplicável a dicotomia das nulidades ao Direito Administrativo Para esses autores o ato é nulo ou válido de forma que a existência de vício de legalidade produz todos os efeitos que naturalmente emanam de um ato nulo158 14 De outro está a teoria dualista prestigiada por aqueles que entendem que os atos administrativos podem ser nulos ou anuláveis de acordo com a maior ou menor gravidade do vício Para estes como é evidente é possível que o Direito Administrativo conviva com os efeitos não só da nulidade como também da anulabilidade inclusive neste último caso com o efeito da convalidação de atos defeituosos159 Na doutrina estrangeira encontramos inúmeros adeptos da doutrina dualista como CASSAGNE MARCELO CAETANO GUIDO e POTENZA RENATO ALESSI etc Permitimonos perfilhar a doutrina dualista embora não possamos deixar de assinalar um aspecto que nos parece fundamental É que a regra geral deve ser a da nulidade considerandose assim graves os vícios que inquinam o ato e somente por exceção pode darse a convalidação de ato viciado tido como anulável Sem dúvida é o interesse público que rege os atos administrativos e tais interesses são indisponíveis como regra Apenas quando não houver reflexo dos efeitos do ato viciado na esfera jurídica de terceiros é que se poderá admitir seja convalidado a não ser assim forçoso seria aceitar que a invalidade possa produzir efeitos válidos160 A Terminologia Adotada Embora muitos dos autores se refiram à anulação dos atos administrativos decidimos adotar o termo invalidação seguindo aliás a posição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO para significar qualquer desconformidade do ato com as normas reguladoras evitandose desse modo que a referência à anulação cause a insinuação de que trata de processo de desfecho apenas da anulabilidade e não da nulidade Quando nos referirmos portanto à invalidação emprestaremos ao instituto sentido amplo abrangendo a nulidade e a anulabilidade e dando realce ao fator que nos parece deveras relevante a existência de vício inquinando algum dos elementos do ato 2 Não se pode perder de vista por último que a invalidação é forma de extinção dos atos administrativos por manifestação volitiva manifestação essa contida no ato superveniente responsável pela supressão do anterior CONCEITO E PRESSUPOSTO Firmadas as linhas que caracterizam a invalidação podemos conceituá la como sendo a forma de desfazimento do ato administrativo em virtude da existência de vício de legalidade O pressuposto da invalidação é exatamente a presença do vício de legalidade Como já examinamos o ato administrativo precisa observar seus requisitos de validade para que possa produzir normalmente os seus efeitos Sem eles o ato não poderá ter a eficácia desejada pelo administrador Por isso é que para se processar a invalidação do ato é imprescindível que esteja ausente um desses requisitos A presença destes torna o ato válido e idôneo à produção de efeitos não havendo a necessidade do desfazimento O vício no elemento competência decorre da inadequação entre a conduta e as atribuições do agente É o caso em que o agente pratica ato que refoge ao círculo de suas atribuições excesso de poder Como exemplo citese a prática de ato por agente subordinado cuja matéria é da competência de superior hierárquico No elemento finalidade o vício consiste na prática de ato direcionado a interesses privados e não ao interesse público como seria o correto desvio de finalidade Ocorre tal vício por exemplo quando entre vários interessados o agente confere autorização apenas àquele a quem pretende beneficiar Aqui há a violação também do princípio da impessoalidade O vício de forma provém do ato que inobserva ou omite o meio de exteriorização exigido para o ato ou que não atende ao procedimento previsto em lei como necessário à decisão que a Administração deseja tomar Para exemplificar vejase a hipótese em que a lei exija a justificação do ato e o agente a omite quando de sua prática Da mesma forma configurase como vício no referido elemento a punição sumária de servidor público sem que se tenha instaurado o necessário processo disciplinar com a garantia da ampla defesa e do contraditório No que toca ao elemento motivo o vício pode ocorrer de três modos muito embora a Lei nº 47171965 só se refira à inexistência dos motivos art 2º parágrafo único d 1º inexistência de fundamento para o ato161 2º fundamento falso vale dizer incompatível com a verdade real 3º fundamento desconexo com o objetivo pretendido pela Administração Se o agente pratica o ato sem qualquer razão há vício no elemento motivo O mesmo sucede se baseia sua manifestação de vontade em fato que não existiu como v g se o ato de cassação de uma licença é produzido com base em determinado evento que não ocorreu Exemplo da terceira modalidade desse vício é aquele em que o agente apresenta justificativa que não se coaduna com o objetivo colimado pelo ato Por fim o vício no objeto consiste basicamente na prática de ato dotado de conteúdo diverso do que a lei autoriza ou determina Há vício se o objeto é ilícito impossível ou indeterminável Como exemplo citese a hipótese em que o ato permite que o indivíduo exerça atividade proibida como a autorização para menores em local vedado à sua presença Em sede punitiva há vício no objeto quando o agente diante do fato previsto na lei aplica ao indivíduo sanção mais grave que a adequada para o fato Outro exemplo um decreto expropriatório sem a indicação do bem a ser desapropriado A LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Decretolei nº 46571942 alterada pela Lei nº 13655 de 2542018 criou outra exigência para a invalidação de atos Segundo o art 20 parágrafo único cumpre que o administrador ofereça a motivação do ato invalidatório pois que através dela é que se demonstrará a necessidade e a 3 adequação do ato O objetivo é evitar o desfazimento de situações há muito constituídas com efeitos mais indesejáveis do que os decorrentes da consolidação do ato QUEM PODE INVALIDAR Inquinado o ato de vício de legalidade pode ele ser invalidado pelo Judiciário ou pela própria Administração Distinguindose a função jurisdicional das demais funções pelo fato de defrontarse com situação de dúvida ou conflito e de enfrentar tais situações mediante a aplicação da lei in concreto claro que é ela adequada para dirimir eventual conflito entre o ato administrativo e a lei e é por isso aliás que como bem observa GABINO FRAGA configurase como forma de garantia aos indivíduos162 Desse modo discutida numa ação judicial a validade de um ato administrativo e verificando o juiz a ausência de um dos requisitos de validade profere decisão invalidando o ato Ao fazêlo procede à retirada do ato de dentro do mundo jurídico O ordenamento jurídico constitucional indica hipóteses em que se pode encontrar o suporte da garantia de ser levado ao Judiciário questionamento sobre atos administrativos ilegais o mandado de segurança art 5º LXIX a ação popular art 5º LXIII a ação civil pública art 129 III e sobretudo o princípio que assegura o recurso ao Judiciário quando haja lesão ou ameaça ao direito do indivíduo consagrado no art 5º XXXV Além dessas clássicas formas de impugnação o art 103A da CF introduzido pela EC nº 452004 instituiu o regime das súmulas vinculantes com o intuito de aperfeiçoar e acelerar o exercício da função judicial e nele também se encontra instrumento de anulação de atos administrativos O dispositivo foi regulamentado pela Lei nº 11417 de 19122006 e nesse diploma está prevista a reclamação ao STF para formalizar o pedido de anulação de atos administrativos que contrariem enunciado de súmula vinculante ou lhe neguem vigência ou ainda o apliquem indevidamente sem prejuízo do emprego de outros meios de impugnação art 7º Embora a reclamação exija como requisito de admissibilidade o esgotamento das vias administrativas art 7º 1º o certo é que julgada procedente ensejará a anulação do ato administrativo diretamente pelo STF art 7º 2º Tratase por conseguinte de novo instrumento de invalidação de atos administrativos Por outro lado a Administração pode invalidar seus próprios atos Dotada do poder de autotutela não somente pode mas também deve fazê lo com as ressalvas que adiante serão vistas expungindo ato que embora proveniente da manifestação de vontade de algum de seus agentes contenha vício de legalidade163 O fundamento dessa iniciativa reside no princípio da legalidade art 37 caput CF De fato o administrador não estaria observando o princípio se diante de um ato administrativo viciado não declarasse a anomalia por meio de sua invalidação Essa é a razão por que nas corretas palavras de MIGUEL REALE a invalidação configurase como um ato de tutela jurídica de defesa da ordem legal constituída ou por outras palavras um ato que sob certo prisma pode ser considerado negativo visto não ter o efeito de produzir consequências novas na órbita administrativa mas antes a de reinstaurar o statu quo ante164 Em conclusão temos duas formas possíveis de invalidação uma processada pelo Judiciário e outra pela própria Administração Digase ainda que essa dupla via já mereceu consagração junto ao Supremo Tribunal Federal em suas conhecidas Súmulas as de nos 346 e 473 Acrescentese por fim que a invalidação por qualquer das referidas vias atinge todo tipo de atos administrativos com vício de legalidade Observamos que estão incluídos também os atos discricionários ao contrário do que pensam alguns Da mesma forma que os vinculados tais atos devem observar os requisitos exigidos para sua validade Apenas no que toca ao juízo de valoração concedido ao administrador é que somente 4 se consuma o controle de legalidade quando está ele contaminado de algum vício A propósito cabe sublinhar que em decorrência do princípio da separação de Poderes o Legislativo não pode desconstituir por lei atos do Poder Executivo quando estes tenham sido praticados dentro das competências constitucionalmente reservadas ao Chefe desse Poder Essa prática legislativa quando efetivada subverte a função primária da lei transgride o princípio da divisão funcional do poder representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo como já se decidiu irreparavelmente para demonstrar a exorbitância do Legislativo no que toca às suas prerrogativas constitucionais165 DEVER DE INVALIDAR No que se refere à anulação surge a questão de saber se há por parte da Administração o dever ou a faculdade de anular o ato administrativo com vício de legalidade A matéria é polêmica para uns haverá sempre a obrigatoriedade de fazêlo fundandose o entendimento no princípio da legalidade166 para outros a Administração terá a faculdade de optar pela invalidação do ato ou por sua manutenção nesse caso se houver prevalência do princípio do interesse público sobre o da invalidação dos atos167 Em nosso entendimento nenhuma das duas correntes está inteiramente correta nem há sempre o dever de invalidar o ato nem pode o administrador atuar discricionariamente optando pela invalidação ou manutenção do ato A melhor posição consiste em considerarse como regra geral aquela segundo a qual em face de ato contaminado por vício de legalidade o administrador deve realmente anulálo A Administração atua sob a direção do princípio da legalidade art 37 CF de modo que se o ato é ilegal cumpre proceder à sua anulação para o fim de restaurar a legalidade malferida Não é possível em princípio conciliar a exigência da legalidade dos atos com a complacência do administrador público em deixálo no mundo jurídico produzindo normalmente seus efeitos tal omissão ofende literalmente o princípio da legalidade Entretanto se essa deve ser a regra geral há que se reconhecer que em certas circunstâncias especiais poderão surgir situações que acabem por conduzir a Administração a manter o ato inválido Nesses casos porém não haverá escolha discricionária para o administrador mas a única conduta juridicamente viável terá que ser a de não invalidar o ato e deixálo subsistir e produzir seus efeitos Tais situações consistem em verdadeiras limitações ao dever de invalidação dos atos e podem apresentarse sob duas formas 1 o decurso do tempo 2 consolidação dos efeitos produzidos168 O decurso do tempo como é sabido estabiliza certas situações fáticas transformandoas em situações jurídicas Aparecem aqui as hipóteses da prescrição e da decadência para resguardar o princípio da estabilidade das relações jurídicas Desse modo se o ato é inválido e se torna ultrapassado o prazo adequado para invalidálo ocorre a decadência169 como adiante veremos e o ato deve permanecer como estava170 Haverá limitação ainda quando as consequências jurídicas do ato gerarem tal consolidação fática que a manutenção do ato atenderá mais ao interesse público do que a invalidação Com base em tais atos certas situações terão sido instauradas e na dinâmica da realidade podem converterse em situações merecedoras de proteção seja porque encontrarão em seu apoio alguma regra específica seja porque estarão abrigadas por algum princípio de Direito171 Essas singulares situações é que constituem o que alguns autores denominam de teoria do fato consumado dentro do Direito Administrativo172 Nesses casos é de se considerar o surgimento de inafastável barreira ao dever de invalidar da Administração certo que o exercício desse dever 5 provocaria agravos maiores ao Direito do que aceitar a subsistência do ato e de seus efeitos na ordem jurídica173 Notase por conseguinte a prevalência do princípio do interesse público sobre o da legalidade estrita Atualmente como já observamos a doutrina moderna tem considerado aplicável também o princípio da segurança jurídica na verdade inserido no princípio do interesse público em ordem a impedir que situações jurídicas permaneçam eternamente em grau de instabilidade gerando temores e incertezas para as pessoas e para o próprio Estado174 Já se decidiu que tal princípio somente se aplicaria quando o ato é praticado sem contestação mas que se houver questionamento desde sua prática não se caracterizaria o fato consumado devendo pois invalidarse o ato175 De qualquer modo a matéria ainda é nebulosa e tem desafiado posições divergentes AUTOTUTELA E CONTRADITÓRIO Por meio da prerrogativa da autotutela como já vimos anteriormente é possível que a Administração reveja seus próprios atos podendo a revisão ser ampla para alcançar aspectos de legalidade e de mérito176 Tratase com efeito de princípio administrativo inerente ao poderdever geral de vigilância que a Administração deve exercer sobre os atos que pratica e sobre os bens confiados à sua guarda Decorre daí que falha a Administração quando compelida a exercer a autotutela deixa de exercê la177 A autotutela se caracteriza pela iniciativa de ação atribuída aos próprios órgãos administrativos Em outras palavras significa que se for necessário rever determinado ato ou conduta a Administração poderá fazêlo ex officio usando sua autoexecutoriedade sem que dependa necessariamente de que alguém o solicite Tratandose de ato com vício de legalidade o administrador toma a iniciativa de anulálo caso seja necessário rever ato ou conduta válidos porém não mais convenientes ou oportunos quanto a sua subsistência a Administração providencia a revogação Essa sempre foi a clássica doutrina sobre o tema Modernamente no entanto tem prosperado o pensamento de que em certas circunstâncias não pode ser exercida a autotutela de ofício em toda a sua plenitude A orientação que se vai expandindo encontra inspiração nos modernos instrumentos democráticos e na necessidade de afastamento de algumas condutas autoritárias e ilegais de que se valeram durante determinado período os órgãos administrativos Tratase no que concerne ao poder administrativo de severa restrição ao poder de autotutela de seus atos de que desfruta a Administração Pública178 Adotase tal orientação por exemplo em alguns casos de anulação de atos administrativos quando estiverem em jogo interesses de pessoas contrários ao desfazimento do ato Para permitir melhor avaliação da conduta administrativa a ser adotada temse exigido que se confira aos interessados o direito ao contraditório outorgandoselhes o poder de oferecerem as alegações necessárias a fundamentar seu interesse e sua pretensão no caso o interesse à manutenção do ato Na verdade como bem acentua ADILSON DALLARI não se aniquila essa prerrogativa apenas se condiciona a validade da desconstituição de ato anteriormente praticado à justificação cabal da legitimidade dessa mudança de entendimento arcando a Administração Pública com o ônus da prova179 O STF já teve a oportunidade de decidir que quando forem afetados interesses individuais a anulação não prescinde da observância do contraditório ou seja da instauração de processo administrativo que enseja a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada180 Observase dos dizeres do aresto ter sido considerada indevida a anulação de ato administrativo por falta de oportunidade conferida aos interessados de contraditar e rechaçar os motivos que justificaram a conduta invalidatória Desconsiderada foi então a autotutela ex officio da Administração181 Essa irreversível tendência denota o propósito de impedir decisões imediatas e abusivas da Administração sem que o interessado sequer tenha oportunidade de defenderse e rechaçar as razões administrativas Por esse motivo já se propôs no próprio STF a complementação de sua Súmula 473 de modo a mencionar in fine a ressalva garantidos em todos os casos o devido processo legal administrativo e a apreciação judicial182 Realmente a consolidação do princípio do devido processo legal provocou a mitigação da Súmula 473 do STF que atualmente já não mais tem caráter absoluto183 O direito positivo já apresenta a seu turno hipótese de exigência de contraditório antes do desfazimento de atos Exemplo elucidativo se encontra na Lei nº 86661993 que estabelece a exigência do contraditório antes do ato administrativo de desfazimento do processo de licitação184 Inspira o dispositivo a oportunidade de manifestação dos interessados na manutenção da licitação e o exame das razões que conduzem a Administração a perpetrar o desfazimento É preciso por fim advertir que nenhuma hipótese deve ser objeto de generalização indiscriminada O exercício da autotutela administrativa ex officio quer de legalidade quer de mérito é o corolário regular e natural dos poderes da Administração de modo que a princípio poderão ser anulados e revogados atos por iniciativa do Poder Público Por isso não se deve simplesmente considerar descartado o poder de autoexecutoriedade administativa Em casos especiais porém como os vistos acima deverão ser observados o contraditório e a ampla defesa antes de tomada a decisão administrativa Tais casos no entanto devem ser vistos dentro do ângulo de excepcionalidade Acertada portanto a decisão que estatuiu O contraditório e a ampla defesa garantias proclamadas no art 5º LV da CF devem ser observados não há dúvida como regra geral mas não absoluta sob pena de ficar desamparado em muitos casos o interesse público quando então impõese 6 a prevalência da autoexecutoriedade de que gozam os atos administrativos relegandose para fase posterior o direito de defesa185 EFEITOS A invalidação opera ex tunc vale dizer fulmina o que já ocorreu no sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem186 É conhecido o princípio segundo o qual os atos nulos não se convalidam nem pelo decurso do tempo Sendo assim a decretação da invalidade de um ato administrativo vai alcançar o momento mesmo de sua edição Isso significa o desfazimento de todas as relações jurídicas que se originaram do ato inválido com o que as partes que nelas figuraram hão de retornar ao statu quo ante Para evitar a violação do direito de terceiros que de nenhuma forma contribuíram para a invalidação do ato resguardamse tais direitos da esfera de incidência do desfazimento desde que é claro se tenham conduzido com boafé187 É preciso não esquecer que o ato nulo por ter vício insanável não pode redundar na criação de qualquer direito O STF de modo peremptório já sumulou que a Administração pode anular seus próprios atos ilegais porque deles não se originam direitos188 Coerente com tal entendimento o STJ decidindo questão que envolvia o tema consignou que o ato nulo nunca será sanado e nem terceiros podem reclamar direitos que o ato ilegítimo não poderia gerar189 Por via de consequência são inteiramente destituídos de amparo legal os pedidos formulados à Administração ou ao Judiciário por alguns interessados no sentido de lhes serem estendidos por equidade os efeitos de ato administrativo nulo anterior A ilegalidade não pode ser suporte de extensão para outras ilegalidades nem encontra eco em qualquer aspecto da equidade O que é preciso isto sim é sanar a ilegalidade corrigindoa através da anulação do ato e restabelecendo a necessária situação de legalidade Quanto à prescrição considera grande parte da doutrina que ela incide em relação aos atos administrativos inválidos Entendese que o interesse público que decorre do princípio da estabilidade das relações jurídicas é tão relevante quanto a necessidade de restabelecimento da legalidade dos atos administrativos de forma que deve o ato permanecer seja qual for o vício de que esteja inquinado190 Em tais casos operase a prescrição das ações pessoais em cinco anos191 O novo Código Civil não adotou a sistemática de estabelecer prazos genéricos diversos para direitos pessoais e reais192 a regra geral para direito de qualquer natureza é a de que a prescrição ocorre em dez anos quando a lei não tenha estabelecido prazo menor art 205 A nulidade do negócio jurídico não pode ser confirmada nem convalesce pelo decurso do tempo art 169 o que não é aplicável aos atos administrativos conforme visto acima Em relação aos negócios jurídicos anuláveis o prazo de decadência para postular sua anulação é de quatro anos art 178 será porém de dois anos quando a lei qualificar certo ato de anulável sem estabelecer prazo decadencial próprio art 179 Não obstante a matéria relativa à prescrição da ação anulatória decadência do pleito anulatório no novo sistema de atos administrativos anuláveis continua sendo quinquenal vez que regida por legislação especial Dec nº 209101932 e Decretolei nº 45971942 aplicável na hipótese de direitos pessoais de administrados contra a Fazenda Pública Em sede administrativa a Lei nº 9784 de 2911999 que dispõe sobre o processo administrativo na Administração Federal também limitou a ação administrativa de anulação de atos administrativos estabelecendo que o direito da Administração de anular atos que tenham produzido efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos contados da data da prática do ato ressalvada entretanto a ocorrência de comprovada máfé193 Idêntico preceito foi adotado no Estado do Rio de Janeiro pela Lei Estadual nº 3870 de 2462002 7 Em relação ao novo prazo há entendimento no sentido de que o termo a quo de sua contagem ocorre a partir da data da publicação da lei nova no plano federal a Lei nº 97841999 quando se trata de atos administrativos praticados em data anterior à sua vigência194 Entendemos porém de forma diversa e por mais de uma razão A uma porque a lei nada dispôs a respeito e a duas porque os prazos anteriores não podem ser simplesmente ignorados Assim deve aplicarse por analogia o disposto no art 2028 do Código Civil que não prevê qualquer início de prazo a partir de sua vigência referese apenas aos prazos a serem observados195 Se o prazo da lei anterior era superior a cinco anos prazo atual e já havia transcorrido mais da metade é aquele o prazo a ser considerado se o tempo decorrido era inferior à metade considerarseá o novo prazo De qualquer modo o termo a quo será sempre o da vigência do ato sujeito à anulação Essa nos parece a solução que simplesmente não põe uma pá de cal no tempo já decorrido a partir da prática do ato o que provocaria gravame para o interessado196197 Para evitar tal gravame é que ousamos dissentir com a devida vênia do entendimento segundo o qual tendo havido máfé do beneficiário ou da Administração o prazo seria o mesmo de cinco anos iniciandose porém a contagem a partir da ciência do ato lesivo198 Semelhante solução faria perdurar a situação de insegurança prejudicando o administrado quando a máfé se originasse da própria Administração Por outro lado até condutas de máfé são alcançadas pelos institutos extintivos embora devam sêlo por prazos maiores como é o caso dos previstos no Código Civil em comparação com o quinquenal previsto na Lei nº 97841999 CONVALIDAÇÃO A convalidação também denominada por alguns autores de aperfeiçoamento ou sanatória é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis de forma a confirmálos no todo ou em parte Só é admissível o instituto da convalidação para a doutrina dualista que aceita possam os atos administrativos ser nulos ou anuláveis O instituto da convalidação tem a mesma premissa pela qual se demarca a diferença entre vícios sanáveis e insanáveis existente no direito privado A grande vantagem em sua aceitação no Direito Administrativo é a de poder aproveitarse atos administrativos que tenham vícios sanáveis o que frequentemente produz efeitos práticos no exercício da função administrativa Por essa razão o ato que convalida tem efeitos ex tunc uma vez que retroage em seus efeitos ao momento em que foi praticado o ato originário199 Há três formas de convalidação A primeira é a ratificação Na definição de MARCELO CAETANO é o acto administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado suprindo a ilegalidade que o vicia200 A autoridade que deve ratificar pode ser a mesma que praticou o ato anterior ou um superior hierárquico mas o importante é que a lei lhe haja conferido essa competência específica201 Exemplo um ato com vício de forma pode ser posteriormente ratificado com a adoção da forma legal O mesmo se dá em alguns casos de vício de competência202 Segundo a maioria dos autores a ratificação é apropriada para convalidar atos inquinados de vícios extrínsecos como a competência e a forma não se aplicando contudo ao motivo ao objeto e à finalidade A segunda é a reforma Essa forma de aproveitamento admite que novo ato suprima a parte inválida do ato anterior mantendo sua parte válida Exemplo ato anterior concedia licença e férias a um servidor se se verifica depois que não tinha direito à licença praticase novo ato retirando essa parte do ato anterior e se ratifica a parte relativa às férias A última é a conversão que se assemelha à reforma Por meio dela a Administração depois de retirar a parte inválida do ato anterior processa a sua substituição por uma nova parte de modo que o novo ato passa a conter a parte válida anterior e uma nova parte nascida esta com o ato de aproveitamento203 Exemplo um ato promoveu A e B por merecimento e antiguidade respectivamente verificando após que não deveria ser B mas C o promovido por antiguidade pratica novo ato mantendo a promoção de A que não teve vício e insere a de C retirando a de B por ser esta inválida204 Nem todos os vícios do ato permitem seja este convalidado Os vícios insanáveis impedem o aproveitamento do ato ao passo que os vícios sanáveis possibilitam a convalidação São convalidáveis os atos que tenham vício de competência e de forma nesta incluindose os aspectos formais dos procedimentos administrativos205 Também é possível convalidar atos com vício no objeto ou conteúdo mas apenas quando se tratar de conteúdo plúrimo ou seja quando a vontade administrativa se preordenar a mais de uma providência administrativa no mesmo ato aqui será viável suprimir ou alterar alguma providência e aproveitar o ato quanto às demais providências não atingidas por qualquer vício206 Vícios insanáveis tornam os atos inconvalidáveis Assim inviável será a convalidação de atos com vícios no motivo no objeto quando único na finalidade e na falta de congruência entre o motivo e o resultado do ato Assim como sucede na invalidação podem ocorrer limitações ao poder de convalidar ainda quando sanáveis os vícios do ato Constituem barreiras à convalidação 1 a impugnação do interessado expressamente ou por resistência quanto ao cumprimento dos efeitos 2 o decurso do tempo com a ocorrência da prescrição razão idêntica aliás à que também impede a invalidação207 Normalmente as leis que tratam das relações de direito público silenciam sobre o instituto da convalidação Entretanto indicando elogiável avanço demonstrado pela expressividade no trato do assunto a Lei nº 9784 de 2911999 reguladora do processo administrativo na esfera federal contemplou a convalidação ao lado da anulação e da revogação XII 1 averbando que a Administração pode declarála quando forem sanáveis os vícios e não sobrevier prejuízo ao interesse público ou a terceiros208 A importância da norma legal embora incidente apenas sobre a Administração Federal é incontestável uma vez que denuncia a opção do legislador pátrio em admitir expressamente a convalidação e o consequente aproveitamento de atos contaminados de vícios sanáveis fato que comprova ter ele também perfilhado a tese dualista no que toca à teoria das nulidades nos atos administrativos Revogação CONCEITO É o instrumento jurídico através do qual a Administração Pública promove a retirada de um ato administrativo por razões de conveniência e oportunidade Tratase de um poder inerente à Administração Ao mesmo tempo em que lhe cabe sopesar os elementos de conveniência e oportunidade para a prática de certos atos caberlheá também fazer a mesma avaliação para retirálos do mundo jurídico Na verdade não se poderia mesmo conceber que alguns atos administrativos perdurassem infinitamente no universo jurídico contrariando critérios administrativos novos os quais embora supervenientes passem a refletir a imagem do interesse público a ser protegido A revogação vem exatamente ao encontro da necessidade que tem a Administração de ajustar os atos administrativos às realidades que vão surgindo em decorrência da alteração das relações sociais Na doutrina estrangeira alguns autores admitem dois tipos de revogação uma por motivos de legalidade e outra por motivos de conveniência e oportunidade na primeira a retirada do ato tem como fundamento o vício de legalidade no ato ao passo que nesta última o 2 motivo seria o interesse da Administração209 Não obstante não é esse o sistema adotado pela generalidade dos estudiosos pátrios Para vícios de legalidade o instrumento próprio de saneamento é a anulação a revogação se destina à retirada do ato por razões eminentemente administrativas resguardado é claro o direito adquirido210 Tratase por conseguinte de institutos com marcas bem distintas o que não ocorre nos sistemas que adotam a revogação por vício de legalidade PRESSUPOSTO O pressuposto da revogação é o interesse público dimensionado pela Administração Cabendo a esta delinear o sentido do interesse público porque sua função básica é a de gerir os bens e interesses da coletividade como vimos vai buscar em cada caso os elementos que o configuram de modo que alteradas as condições anteriores que permitiram a prática do ato não raro promove a sua retirada do mundo jurídico No dimensionamento dessas condições a Administração leva em conta a conveniência e a oportunidade de manter o ato ou de expungilo do acervo jurídico É o poder próprio de adequar a conduta administrativa a novas situações Como bem registra REALE nesse processo ativo ou positivo de realização de fins próprios a revogação dos atos administrativos pelo Estado inserese como um momento natural representa um elo no fluir normal da ação administrativa211 lição que evidencia claramente a coloração do instituto da revogação como forma de agir positiva da Administração Vejamos um exemplo prático um ato de autorização para extrair areia de rio foi praticado quando reinavam condições fáticas que não violavam o interesse público Suponhase porém que posteriormente a atividade consentida venha a criar malefícios para a natureza Nesse caso os novos critérios administrativos certamente vão conduzir à revogação daquela autorização Esses novos critérios de conveniência e oportunidade é que 3 4 representam o interesse público justificador da revogação ou seja o seu pressuposto FUNDAMENTO É o poder discricionário da Administração que constitui o fundamento do instituto da revogação A respeito é de anotarse que a Administração dispõe de tal poder para rever a sua atividade interna e encaminhála adequadamente à realização de seus fins específicos212 Dimana desse fundamento que há uma correlação entre a discricionariedade que inspira a criação do ato e a que conduz à sua revogação É dizer como regra são suscetíveis de revogação os atos discricionários Simples é a razão como estes foram praticados à luz de certas condições de fato pertinentes à conveniência e à oportunidade alteradas tais condições pode ser revogado o ato Haverá como veremos adiante exceções a essa regra mas nem por isso podemos deixar de considerála aplicável à maioria dos casos ORIGEM Ao contrário da invalidação que pode ser efetivada pelo Judiciário ou pela própria Administração no exercício de sua prerrogativa de autotutela a revogação só pode ser processada pela Administração e isso porque é vedado ao Judiciário apreciar os critérios de conveniência e oportunidade administrativas213 É que no sistema pátrio prevalece o sistema da repartição de funções estatais de modo que se fosse lícito ao Juiz proceder à valoração daqueles critérios estaria ele exercendo função administrativa e não jurisdicional esta a função que constitucionalmente lhe compete Sendo a revogação um instituto que traduz valoração administrativa não pode ser cometida senão à Administração Pública 5 6 O que o Juiz pode verificar e isso é coisa diversa é a validade ou não do ato de revogação Mas nessa hipótese estará exercendo normalmente sua função jurisdicional que consiste no exame da adequação dos casos litigiosos concretos à lei EFEITOS Para bem entender os efeitos do ato revogador é preciso ter em mente que sua incidência abrange os atos válidos atos que a despeito disso precisam ser retirados do universo jurídico A hipótese de conter o ato vícios de legalidade leva não à revogação mas à invalidação ou anulação como visto anteriormente Ora se o ato revogado tinha validade o ato de revogação só pode produzir efeitos ex nunc ou seja a partir de sua vigência de modo que os efeitos produzidos pelo ato revogado devem ser inteiramente respeitados Atua para o futuro mantendo intangidos os efeitos passados e produzidos do ato revogado como corretamente averba estudioso sobre o assunto214 Nesse ponto é mister destacar que o ato revogado apesar de não mais se situar na esfera de interesse da Administração era desprovido de vícios ou seja tratavase de ato legal Ora o ato jurídico perfeito não pode ser atingido pela lei nova garantido que está pelo princípio da irretroatividade das leis215 Se está a salvo da própria lei com muito maior razão o estará de atos administrativos supervenientes De tudo ressai a conclusão de que os efeitos do ato revogado não podem ser atingidos pelo ato revogador INOCORRÊNCIA O poder de revogação da Administração Pública não é ilimitado Ao contrário existem determinadas situações jurídicas que não rendem ensejo à revogação em alguns casos por força da própria natureza do ato anterior em outros pelos efeitos que produziu na ordem jurídica 1 2 3 4 5 São insuscetíveis pois de revogação os atos que exauriram os seus efeitos exemplo um ato que deferiu férias ao servidor se este já gozou as férias o ato de deferimento já exauriu os seus efeitos os atos vinculados porque em relação a estes o administrador não tem liberdade de atuação exemplo um ato de licença para exercer profissão regulamentada em lei não pode ser retirado do mundo jurídico por nenhum critério administrativo escolhido pela Administração216 os atos que geram direitos adquiridos garantidos por preceito constitucional art 5º XXXVI CF exemplo o ato de conceder aposentadoria ao servidor depois de ter este preenchido o lapso temporal para a fruição do benefício os atos integrativos de um procedimento administrativo pela simples razão de que se opera a preclusão do ato anterior pela prática do ato sucessivo exemplo não pode ser revogado o ato de adjudicação na licitação quando já celebrado o respectivo contrato217 e os denominados meros atos administrativos como os pareceres certidões e atestados Há doutrinadores que incluem entre os atos irrevogáveis aqueles em que já se tenha exaurido a competência relativamente ao objeto do ato exemplificando com o ato que tendo sido objeto de recurso está sob apreciação de autoridade hierárquica de nível mais elevado o que deixaria a autoridade que praticou o ato sem competência para a revogação218 Assim entretanto não nos parece Se o autor diferentemente do que decidira resolve revogálo depois da interposição do recurso nada impede que o faça pois que o recurso não tem o condão de suprimirlhe a competência 7 legal O efeito será apenas o de resultar prejudicado o recurso em virtude do atendimento da pretensão recursal REVOGAÇÃO DA REVOGAÇÃO A questão aqui consiste em saber se pode haver revogação de um outro ato anterior de revogação Em termos práticos havia o ato A que foi revogado pelo ato B agora com o ato C a Administração desiste de B e quer reativar o conteúdo do ato A O tema deve ser analisado sob dois aspectos Antes porém é preciso não esquecer que o ato de revogação é de caráter definitivo ou seja exaure se tão logo atinge o seu objetivo que é o de fazer cessar a eficácia do ato revogado Com o ato revogador assim desaparece do mundo jurídico o ato revogado O problema surge quando a Administração se arrepende da revogação pretendendo o retorno do ato revogado para que ressurjam os seus efeitos Nesse caso como bem averba DIÓGENES GASPARINI a só revogação não terá o efeito de repristinar o ato revogado porque a isso se opõe o art 2º 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro conquanto destinada a norma às leis revogada e revogadora219 Na verdade não se pode mais conceber que o ato revogado expungido do universo jurídico ressuscite pela só manifestação de desistência do ato revogador Esse é o primeiro aspecto a ser considerado220 O segundo ocorre quando a Administração quer mesmo restaurar a vigência do ato revogado e no próprio ato em que se arrepende da revogação expressa seu intento de forma cabal e indubitável Nesse caso o efeito é diferente e isso porque num só ato a Administração faz cessar os efeitos da revogação e manifesta expressamente a sua vontade no sentido de revigorar o ato revogado Na prática nasce um novo ato administrativo com dois capítulos um relativo à desistência da revogação e outro consistindo XIII no mesmo objeto que tinha o ato revogado Essa hipótese não se afigura ilegal221 Ressaltese apenas para não deixar dúvidas que o terceiro ato que foi o que restaurou o conteúdo do ato revogado este o primeiro dos atos praticados tem o caráter de ato novo e por tal motivo não podem ser aproveitados os efeitos anteriores que são aqueles produzidos no período em que vigorava o ato revogador o segundo dos atos praticados é que com esse ato ato de revogação cessaram os efeitos do primeiro ato O que o terceiro ato faz é tão somente adotar a partir de sua vigência o mesmo conteúdo que tinha o primeiro ato e consequentemente os mesmos efeitos que eram dele decorrentes A vigência contudo não alcança o período em que vigorava o ato de revogação do primeiro dos atos222 Súmulas SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Súmula 346 A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos Súmula 473 A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais porque deles não se originam direitos ou revogálos por motivo de conveniência ou oportunidade respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos os casos a apreciação judicial SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 280 O art 35 do Decretolei nº 76611945 que estabelece a prisão administrativa foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art 5º da Constituição Federal de 1988 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 Princípios fundamentais de direito administrativo p 108 Ob e loc cit CRETELLA JÚNIOR Curso de direito administrativo p 134 O Controle dos atos administrativos pelo poder judiciário p 93 Assinala o autor todavia que às vezes o fato administrativo precede o ato é o caso da apreensão de bens em que o agente primeiro produz a operação material de apreender e depois é que a descreve no auto de apreensão este sim o ato administrativo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 172173 É o caso de certos atos praticados por concessionários e permissionários de serviços públicos quando regidos pelo direito público fato bem assinalado por DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo 1992 p 66 Deixamos de mencionar a diferença entre atos da Administração e atos de Administração anotada por CRETELLA JR É que esta última noção equivale à de fatos administrativos segundo o ensinamento do autor noção já vista anteriormente Curso cit p 213 Curso de direito civil v I p 175 A teoria foi desenvolvida nas obras de ENNECCERUS KIPP Y WOLF OERTMANN e RUGGIERO E MAROI e aceita em alguns ordenamentos modernos CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA Instituições de direito civil Forense 1º v 1961 p 335340 SILVIO LUÍS FERREIRA DA ROCHA em A irrelevância da vontade do agente na teoria do ato administrativo RTDP v nº 25 p 4355 Alguns autores referemse a conceito firmado com base em critério subjetivo que leva em consideração o órgão de onde se origina a vontade O critério porém com a devida vênia não tem relevância porque é indiscutível que o sujeito da vontade é a Administração 13 14 15 16 17 18 19 20 21 Pública ou quem lhe faça as vezes Daí termonos cingido ao critério objetivo este sim significando a própria atividade administrativa JOSÉ CRETELLA JR Curso de direito administrativo Forense 1986 8 ed p 218 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 61 LÚCIA VALLE FIGUEIREDO aponta várias dessas prerrogativas especiais de direito público Curso de direito administrativo Malheiros 2 ed 1995 p 102 Apenas para sublinhar a diferença os atos de diretora de escola municipal se qualificam como atos administrativos em face do regime de direito público a que se submete o sujeito da vontade os atos de diretor de escola mantida por entidade religiosa privada são como regra atos privados Nessa última hipótese estão também os atos de agentes de entidades privadas quando preordenadas à assistência social de populações carentes No mesmo sentido DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo Saraiva 4 ed 1995 p 539 Sobre o tema vide ANDRÉ SADDY Silêncio administrativo Forense 2014 p 1819 Com o mesmo pensamento ODETE MEDAUAR Direito administrativo moderno Revista dos Tribunais 2 ed 1998 p 166 Se a lei diz por exemplo que não se manifestando a autoridade em dez dias considerase aprovado o projeto o silêncio equivale ao ato positivo de aprovação Foi o que fez o STF em mandado de segurança impetrado pelo Estado de Minas Gerais no qual por força de conduta omissiva assinou ao impetrado Secretário de Estado de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro o prazo de 30 dias para julgar recurso administrativo do impetrante MS 24167RJ Rel Min JOAQUIM BARBOSA em 5102006 Informativo STF nº 443 out 2006 É a opinião de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso de direito administrativo Malheiros 15 ed 2003 p 380 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 Em abono desse entendimento DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 539 É também a opinião de DIÓGENES GASPARINI ob e loc cit Contra CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 380 Vide Capítulo 2 no tópico relativo ao poderdever de agir MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 154 e DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO Curso de direito administrativo cit p 106 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 134 e DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 68 CRETELLA JR Curso p 284 Exemplos desses casos encontramse nos arts 84 a 87 parágrafo único competência do Presidente da República e dos Ministros de Estado no Executivo arts 48 49 51 e 52 competência do Congresso Nacional Câmara dos Deputados e Senado Federal art 96 I e II competência dos Tribunais no Judiciário art 71 competência do Tribunal de Contas Os autores não costumam referirse a atos de organização como fonte secundária de competência MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 155 faz interessante registro a respeito invocando magistério de ALESSI Instituciones de derecho administrativo para o qual existem dois tipos de órgãos os que têm individualidade jurídica e os que não a têm Para os primeiros a competência é definida em lei e para os últimos por normas administrativas de caráter interno El acto administrativo p 193 Na esfera da função jurisdicional a lei admite em algumas ocasiões que um órgão incompetente se converta em competente Daí a dicotomia na teoria geral do processo consistente na competência absoluta e na relativa esta prorrogável v HUMBERTO THEODORO JUNIOR ob cit v I p 192201 MARCELO CAETANO Princípios p 138 Art 13 I a III 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 Ob cit p 140 DELPINO e DEL GIUDICE definem a avocação como o fato pelo qual o orgão superior atrai para si a competência para cumprir determinado ato atribuído a outro inferior Lembram os autores com razão que a avocação pressupõe sistema de hierarquia e inexistência de competência exclusiva atribuída ao órgão Elementi di diritto amministrativo p 92 A própria Lei nº 97841999 citada indica bem a restrição às figuras estabelecendo que será permitida em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior art 15 Na prática o objeto é a resposta à indagação para que serve o ato o que expressa o fim imediato da vontade v SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Direito administrativo didático p 96 MARIA SYLVIA DI PIETRO arrola como requisito a exigência de o ato ser moral ob cit p 157 Entendemos porém com o devido respeito que tal requisito é mais pertinente ao elemento da finalidade do ato e não ao objeto em si Instituições v I p 344 Tratado v I p 441 RAFAEL BIELSA Derecho administrativo p 83 Essa diferença é bem ressaltada por CARLOS FERNANDO URZÚA RAMÍREZ verbis La forma en síntesis no es el elemento de los actos administrativos en cuanto forma sino en cuanto determinada forma exigida en ciertas oportunidades como única manera de visualizar una determinación administrativa Requisitos del acto administrativo p 99 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 135 No Código Civil é o art 107 que consagra a liberdade das formas no direito privado A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial senão quando a lei expressamente a exigir Vide tópico II item 3 deste capítulo 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 Com o mesmo entendimento CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 15 ed p 377 que se refere à metodização de fórmulas HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 136 Curso p 310 ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA Motivo e motivação do ato administrativo RT 1979 p 110 Nesse sentido MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 158 e DIÓGENES GASPARINI ob cit p 71 É a opinião de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO Princípios gerais de direito administrativo Forense v I 1979 p 523 529 Também FERNANDO GARRIDO FALLA Tratado de derecho administrativo Inst Estudios Políticos v I 6 ed 1973 p 532 FLORIVALDO DUTRA DE ARAÚJO Motivação e controle do ato administrativo Del Rey 2 ed 2005 p 112 CIRO DI BENATTI GALVÃO O dever jurídico de motivação administrativa Lumen Juris 2 ed 2016 p 49 JUAREZ FREITAS referese aos atos de mero expediente os autodecifráveis pela singeleza de seus pressupostos e aqueles que contam com expressa dispensa constitucional por exemplo nomeação para cargo em comissão O controle dos atos administrativos e os princípios constitucionais Malheiros 3 ed 2004 p 261 Decidindo hipótese relativa à disponibilidade de magistrado por interesse público e agitada a questão da motivação expressa do ato decisório do Tribunal o STF pelo eminente Min MOREIRA ALVES teve a oportunidade de definir que em face do sigilo de que se deve revestir a decisão a motivação deve cingirse apenas à menção do inquérito administrativofuncional onde os fatos mereceram apuração sendo mesmo a única motivação admissível em escrutínio secreto RE nº 77912 RTJ 89861 O mesmo fundamento foi repetido na decisão no MS nº 20601 RTJ 1291019 É a correta observação de FLORIVALDO DUTRA DE ARAÚJO Motivação cit p 119 malgrado se tenha referido à motivação e não 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 ao motivo O STJ já anulou ato administrativo discricionário que indeferiu pedido de autorização para funcionamento de cursos de graduação e pós graduação sob o fundamento de que o ato continha apenas a indicação genérica da cláusula de interesse público MS 9944DF 1ª Seção Rel Min TEORI ALBINO ZAVASCKI em 2552005 Informativo STJ nº 248 maio 2005 Ob cit p 111 Também STJ RMS 40 427 Min ARNALDO ESTEVES LIMA em 392013 Manuel de Droit Administratif LGDJ Paris 1976 p 90 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 181 Princípios p 148 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que por sua vez reproduz o pensamento do jurista português ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA Curso p 187 Sobre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade vejase para não haver repetições inúteis o que foi dito no Capítulo 1 no tópico pertinente aos princípios administrativos É a oportuna observação de EDMIR NETTO DE ARAÚJO Curso de direito administrativo Saraiva 5 ed 2010 p 479 MARIA CUERVO SILVA E VAZ CERQUINHO ob cit p 60 RAFAEL MUNHOZ DE MELLO O desvio de poder RTDP nº 40 p 186214 2002 Há autores que colocam a exigibilidade como característica à parte DIÓGENES GASPARINI ob cit p 78 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 195 LUCIA VALLE FIGUEIREDO ob cit Parecenos contudo que esse atributo é consectário natural da imperatividade até porque pode haver exigibilidade sem coercibilidade Manual v I p 224 Completa o grande publicista argentino que presentes os elementos necessários do ato puede considerarse que el 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 acto es legítimo con relación a la ley y válido en relación a las consecuencias que debe producir Também ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO Direito administrativo Saraiva 2005 p 53 Foi como decidiu o antigo Tribunal de Alçada do RJ na Ap Cív 1194790 6ª Câm Cível Rel Juiz SERGIO CAVALIERI FILHO reg em 2681991 Vide também JOSÉ SÉRGIO MONTE ALEGRE Presunção de legalidade ônus da prova e autotutela o que diz a Constituição RTDP nº 30 p 86101 2000 Droit administratif p 173 Exemplo da autoexecutoriedade no direito privado está na proteção à posse art 1210 1º do Código Civil O possuidor turbado ou esbulhado poderá manterse ou restituirse por sua própria força contanto que o faça logo os atos de defesa ou de desforço não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse A doutrina francesa denomina de privilège du préalable a nossa autoexecutoriedade RIVERO Droit Administratif p 101 GARCÍA DE ENTERRÍA e TOMÁSRAMON FERNÁNDEZ Curso de derecho administrativo cit v I p 49 Vide o excelente trabalho de RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA Executoriedade dos atos administrativos RT 68444 É o caso das medidas liminares admitidas no mandado de segurança art 7º Lei nº 120162009 na ação popular art 5º 4º Lei nº 47171965 e na ação civil pública arts 4º e 12 Lei nº 73471985 Entretanto é importante lembrar que em várias situações a lei impede a concessão de liminares art 7º 2º Lei nº 120162009 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 138 Vide Capítulo 2 no tópico relativo ao poder discricionário Vide também GERMANA DE OLIVEIRA MORAES Controle cit p 71 73 O controle p 147 TJSP ApCív nº 2343521 2ª CCív Rel Des CORREIA LIMA julg em 251995 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 TJMG ApCív nº 1421106 4ª CCív Rel Des BADY CURY julg em 23121999 ROMS nº 128891SP 4ª Turma Rel Min CESAR ASFOR ROCHA publ DJ 251994 p 9964 Habeas Corpus nº 73940 Rel Min MAURÍCIO CORRÊA publ DJ 29111996 p 47157 JUAREZ FREITAS com precisão assinala O mérito relativo a juízos de conveniência e de oportunidade pode até não ser diretamente controlável em si mas o demérito o será sempre O controle dos atos administrativos cit p 217 grifo nosso STF RE 365368AgrSC Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI em 2252007 Informativo STF nº 468 maio 2007 No caso anulou se a criação de 42 cargos em comissão porque o quadro total era de 67 servidores remanescendo apenas 25 cargos efetivos Considerouse também vulnerado além dos citados princípios o da moralidade Foi como decidiu o STJ no REsp 1607472 j 1592016 Direito administrativo didático cit p 9799 RICARDO MARCONDES MARTINS Efeitos dos vícios do ato administrativo Malheiros 2008 p 138 Interessante comparação dessa hipótese é feita por HELY LOPES MEIRELLES em relação à sentença pendente de recurso que antes de transitar em julgado é eficaz por ter idoneidade para produzir efeitos mas é ainda inexequível por não ter transitado em julgado ob cit p 142 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 157 Observações similares a respeito são bem anotadas por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso p 176 Em precioso trabalho sobre o poder discricionário em relação a conceitos indeterminados como v g interesse público ordem pública etc EROS ROBERTO GRAU afirma que diversamente daquele poder onde há liberdade de eleição entre alternativas possíveis para aquelas hipóteses só há uma solução justa lição aliás ministrada por GARCÍA DE ENTERRÍA RDP 9342 94 95 96 97 98 99 100 101 Para registrarse a divergência dos autores convém assinalar que SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA não aceita os atos compostos nessa classificação Direito administrativo didático DIÓGENES GASPARINI ob cit e CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Elementos a eles não fazem referência MARIA SYLVIA DI PIETRO Direito administrativo os distingue mas o exemplo que dá de ato composto a nomeação do ProcuradorGeral da República sendo precedida de aprovação do Senado conforme art 128 1º CF parece situarse entre os atos complexos Estudamos longamente esse assunto no trabalho Regime jurídico dos atos administrativos de confirmação e de substituição Doutrina v I p 196205 A rigor a aplicação em si da multa é ato autoexecutório Os efeitos pecuniários que do ato resultam é que não podem ser consumados diretamente pelos órgãos administrativos mas ao revés dependerão de ação judicial Direito administrativo brasileiro Malheiros 29 ed 2004 p 176195 Adotando a mesma classificação DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO Curso de direito administrativo Forense 7 ed 1989 p 121124 As Constituições estaduais e as Leis Orgânicas municipais adotando a mesma sistemática da Constituição Federal pela teoria do paralelismo principiológico atribuem a Governadores e Prefeitos a competência para expedir decretos Na Constituição do Estado do Rio de Janeiro por exemplo a competência está no art 145 IV e na Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro no art 107 IV Para não repetir matéria vejase o que dissemos a respeito no Capítulo 2 no tópico pertinente ao Poder Regulamentar Devese registrar a bem da verdade que o caráter administrativo decorre do exame do ato sob o aspecto orgânico o órgão de que emana e formal processo de criação idêntico ao dos demais atos administrativos Não obstante sob o aspecto material ou substancial podem os decretos ser considerados como tendo caráter legislativo ou normativo eis que projetam normas gerais abstratas e impessoais 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 V STF ADI 4568 j em 3112011 Nesse julgado foi considerada constitucional a Lei nº 123822011 que previu o valor do salário mínimo e delegou a decretos presidenciais a função de sua alteração em alguns anos subsequentes HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 163 Registrese apenas que o saudoso jurista informa que os regulamentos são atos postos em vigência por decreto quando na verdade outros atos além do decreto podem ter essa função resolução portaria etc Segundo PONTES DE MIRANDA são atos do Senado Federal ou do Congresso Nacional que independem de sanção e têm as regras jurídicas de elaboração conforme o Regimento interno ou o Regimento Comum Comentários à Constituição de 1967 t III p 142 Tratam elas normalmente de matéria de interesse direto das Casas Legislativas MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO Curso de direito constitucional p 186 A Resolução CNJ nº 2 de 1682005 publ no DO de 2382005 aprovou o regimento interno do órgão no qual se apresenta sua estrutura e organização Outros exemplos de resoluções de natureza primária estão nos arts 155 2º IV e 68 2º da CF ODETE MEDAUAR Direito administrativo didático Revista dos Tribunais 8 ed 2004 p 170 CRETELLA JR Dicionário p 34 OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO Princípios v I p 575 STF MS 24073 j 26112002 embora com o fundamento a nosso ver equivocado de que pareceres não se incluem entre os atos administrativos Também STJ REsp 1183504 j 1852010 O STF porém admitiu a convocação de procuradores federais MS 24584 j 982007 com 3 votos vencidos que pensamos adotaram a melhor interpretação Contra TJRJ Ap Cív 45421 j 192007 e AI 00450373120128190000 j 262015 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 A Lei Estadual RJ nº 5427 de 1º42009 que regula o processo administrativo estadual dispõe A divergência de opiniões na atividade consultiva não acarretará a responsabilidade pessoal do agente ressalvada a hipótese de erro grosseiro ou máfé art 38 3º OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO Princípios gerais cit v I p 576 STF MS 24631 j 982007 Primitivamente considerávamos tais atos como enunciativos em atenção à doutrina clássica Melhor refletindo passamos a têlos como declaratórios porque neles o agente público declara situação jurídica Assim reservamos a primeira categoria para os atos em que o agente exprime juízo de valor caso específico dos pareceres como acentuamos anteriormente Essa declaração foi instituída pela Lei nº 12662 de 562012 para vigorar até a lavratura do assento do registro de nascimento e deve ser firmada pelo profissional de saúde responsável pelo acompanhamento da gestação do parto ou do recémnascido Vide Lei nº 125272011 art 14 Nesse sentido ApCív nº 45085 TJMS 2721986 e MS nº 15 TJ BA de 27111987 Sessão Plena ARMANDO DE OLIVEIRA MARINHO e ZAIRO LARA FILHO Programa de direito administrativo p 99 HELY LOPES MEIRELLES com base em UMBERTO FRAGOLA F P MASTROPASQUA E GUIDO ZANOBINI ob cit p 169 HELY LOPES MEIRELLES ob e loc cit Ob cit p 173 Nesse sentido HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 180 e SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA que se refere no caso à hipótese de revogabilidade com indenização ob cit p 113 RE nº 105634 2ª Turma Rel Min FRANCISCO REZEK publ DJ 8111985 Em relação ao tema há precedente RE nº 85002 2ª Turma Rel Min MOREIRA ALVES RTJ 791016 125 126 127 128 129 130 131 132 133 RE nº 212789 Min ILMAR GALVÃO em 2741999 LUCIA VALLE FIGUEIREDO Disciplina urbanística da propriedade p 8591 A tese embora incomum parecenos mais coerente com o sistema jurídico do que a de revogabilidade com indenização O Código de Trânsito Brasileiro instituído pela Lei nº 9503 de 2391997 prevê o que denomina de Permissão para Dirigir conferida àquele que for aprovado no exame de habilitação tendo a validade de um ano período após o qual será outorgada a carteira definitiva art 148 2º Apesar da denominação não se trata de permissão mas sim de licença porque o ato é vinculado e a ele tem direito o indivíduo que preenche as condições fixadas no Código A provisoriedade de sua eficácia não lhe retira a natureza de licença e tanto isso é verdadeiro que a cassação do ato somente se legitima se ocorrer algum dos fatos que a lei expressamente prevê HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 171 Art 40 O próprio STF em discussão sobre o tema decidiu por apertada maioria que não mais existe diferença conceitual entre a concessão e a permissão de serviços públicos ADIN nº 1491DF Rel Min CARLOS VELLOSO Vejamse os comentários a serem feitos no Capítulo 8 Apenas para mostrar a confusão que reina atualmente quanto à caracterização do instituto a Lei nº 9472 de 1671997 que dispõe sobre o sistema de telecomunicações alude à permissão como ato administrativo discricionário e precário art 118 contrariando pois a configuração prevista na Lei nº 89871995 Pelas dificuldades oriundas da aplicação dos atos de consentimento estatal cuja variação de espécie mais confunde do que elucida talvez se possa no futuro adotar uma só denominação para os institutos da licença permissão e autorização buscandose na respectiva lei o regime jurídico aplicável na espécie como ocorre em alguns sistemas estrangeiros inclusive no direito italiano MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 172 134 135 136 137 138 139 140 141 142 Neste caso v STF RMS 22665 Min NELSON JOBIM em 1432006 MARIA SYLVIA DI PIETRO considera esta como uma terceira modalidade a autorização de serviço público ob cit p 172 Com a devida vênia entendemos que o art 21 XII da CF prevê para a execução de serviços públicos a concessão e a permissão também mencionadas no dispositivo É que as atividades ali constantes podem ser do interesse somente privado hipótese em que aí sim o ato será de autorização Ver a respeito JOSÉ AFONSO DA SILVA Curso de direito constitucional positivo p 430 A distorção foi bem observada por DINORÁ MUSETTI GROTTI em seu trabalho Regime jurídico das telecomunicações publicado na RDA 224 ano 2001 p 183196 Ressalvese entretanto que a lei admitiu a celebração de convênios entre o Ministério da Justiça rectius União Federal com Estados e Distrito Federal para o cumprimento de suas normas art 22 Desse modo será possível a delegação a tais entes federativos da função de expedir atos de autorização de porte e de posse de arma HELY LOPES MEIRELLES admite que a aprovação possa ser vinculada ob cit p 172 Permitimonos porém com o respeito que nos merece o insuperável publicista qualificála como tipicamente discricionária na esteira aliás da doutrina dominante D GASPARINI ob cit p 86 CELSO A BANDEIRA DE MELLO ob cit p 210 LUCIA VALLE FIGUEIREDO ob cit p 101 Com idêntica opinião DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 81 e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 174 É a opinião de HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 173 O exemplo é de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 175 Era o caso do art 35 do Decretolei nº 7661 de 1945 a antiga lei de falências quando o falido descumpria as obrigações impostas quando da decretação da falência art 34 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 Súmula 280 O art 35 do Decretolei nº 76611945 que estabelece a prisão administrativa foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art 5º da Constituição Federal de 1988 A Lei nº 11101 de 922005 a nova lei de falências porém suprimiu em bom momento a anomalia considerando agora que o falido na hipótese comete crime de desobediência art 104 parágrafo único Assinalando a alteração vejase FÁBIO ULHOA COELHO Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas Saraiva 2005 p 284 Constituição de 1891 art 72 13 de 1934 art 113 inc 21 de 1937 art 122 inc 11 de 1946 art 141 20 de 1967 art 150 12 e EC nº 11969 art 153 12 CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA MARTINS Comentários à Constituição do Brasil cit 2º v 1989 p 292 J CRETELLA JR Comentários cit v I p 556 Tratado de derecho administrativo v I p 426 No mesmo sentido CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 20 ed 2006 p 805 e DANIEL FERREIRA Sanções administrativas Malheiros 2001 p 6465 Contra exigindo culpabilidade FÁBIO MEDINA OSÓRIO Direito administrativo sancionador Revista dos Tribunais 2000 p 312 ss CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 20 ed p 808 Vide o Capítulo 3 no tópico pertinente às sanções de polícia GUIDO LANDI e GIUSEPPE POTENZA Manuale de diritto amministrativo Giuffrè Milão 1978 p 239 LUISA CRISTINA PINTO E NETTO Participação administrativa procedimental Fórum 2009 p 3741 Teoría del decaimiento de los actos administrativos Jurídica Chile 1968 p 11 Em sentido lato esta última hipótese poderia enquadrarse na forma extintiva da caducidade Reservamos porém para esta perfil específico como se verá em tópico a seguir 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 82 O controle p 46 Ob cit p 226 Perfilham esse pensamento HELY LOPES MEIRELLES DIÓGENES GASPARINI REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA SÉRGIO FERRAZ estes dois últimos citados por D GASPARINI ob cit p 103 Adotam esse entendimento CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO SEABRA FAGUNDES CRETELLA JÚNIOR SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA LUCIA VALLE FIGUEIREDO entre outros A matéria sobre a invalidação dos atos administrativos está longe de ser pacificada De qualquer modo é interessante consultar o trabalho de HERALDO GARCIA VITTA Atos administrativos Invalidações Classificação RDA 211 p 257272 2000 em que o autor tece algumas considerações também sobre os denominados atos inexistentes Esse vício corresponde à inexistência de norma jurídica vício apontado por alguns estudiosos IRENE PATRÍCIA NOHARA O motivo no ato administrativo Atlas 2004 p 45 Derecho administrativo p 51 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 179 Revogação e anulamento do ato administrativo p 32 STF EDRE 427574 Rel Min CELSO DE MELLO em 13122011 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 186 RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA Ato administrativo p 124 SEABRA FAGUNDES Controle cit p 52 TOSHIO MUKAI Direito administrativo sistematizado p 229 Adotamos aqui o ensinamento de WEIDA ZANCANER em seu excelente trabalho Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos p 6062 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 Anteriormente aludíamos à prescrição mas nova reflexão sobre o tema nos convenceu tratarse de decadência É o que resulta inclusive do art 54 da Lei nº 97841992 O direito da Administração de anular os atos administrativos decai em cinco anos Cabível pois nos parece a correção STF RE nº 466546 Min GILMAR MENDES em 1422006 WEIDA ZANCANER ob cit p 61 Consultese a respeito o bem elaborado trabalho Princípios do fato consumado no direito administrativo de MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS RDA 220 p 195208 2000 V TRF5ª Reg AMS 694RN 1Des FRANCISCO FALCÃO publ 1941991 A respeito do assunto remetemos o leitor ao Capítulo 1 tópico V no item referente ao princípio sob enfoque STJ EREsp 1157628 j 7122017 Súmulas 346 e 473 do STF CRETELLA JUNIOR Dicionário de direito administrativo p 89 ADILSON ABREU DALLARI Os poderes administrativos e as relações jurídicoadministrativas RTDP nº 24 p 6869 1998 Ob e loc cit RE nº 1585439RS 2ª Turma maioria Rel Min MARCO AURÉLIO publ DJ 6101995 O STF reafirmou esse entendimento no RE AgRg 210916RS 2ª Turma Rel Min NÉRI DA SILVEIRA julg em 1932002 Informativo STF nº 262 abr 2002 reformando inclusive acórdão do TJRS que entendeu ser desnecessário instaurar processo administrativo na hipótese Também STF AI 587487RJ 1ª Turma Rel Min MARCO AURÉLIO em 3152007 Informativo STF nº 469 jun 2007 A sugestão foi da Min CÁRMEN LÚCIA no voto proferido no RE 594296MG j em 2192011 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 No mesmo sentido STJ RMS 26261 Rel Min MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA em 722012 Art 49 3º No caso de desfazimento do processo licitatório ficam assegurados o contraditório e a ampla defesa TJSP ApCív nº 1793731 8ª CCív unân Rel Des ANTÔNIO MARSON julg em 24111992 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso p 229 Exemplo clássico é o de um agente coletor de tributos com investidura ilegítima Invalidada a investidura produzindo efeitos em relação ao servidor e à Administração nem por isso se deixará de validar a quitação obtida por contribuintes pelo pagamento de impostos feito àquele servidor Súmula 473 REsp nº 3670RJ 2ª Turma unân Rel Min JOSÉ DE JESUS FILHO publ DJ 831993 apud ADCOAS 140127 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 189 A mesma posição é adotada por DIÓGENES GASPARINI ob cit p 105 e DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ob cit p 171 Decreto nº 20910 de 611932 e Decretolei nº 4597 de 1981942 O Código anterior fixava a prescrição das ações reais em 10 anos entre presentes e 15 anos entre ausentes art 177 Art 54 Esse prazo extintivo caracterizase como decadência eis que o direito à desconstituição do ato tem prazo determinado para ser exercido STJ MS 7702 Min JOSÉ ARNALDO DA FONSECA em 1492005 Serão os da lei anterior os prazos quando reduzidos por este Código e se na data de sua entrada em vigor já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada Para exemplificar se o prazo anterior para anular o ato era de 20 anos e já haviam transcorrido 11 anos o interessado terá ainda 9 anos para fazêlo se já houvessem transcorrido apenas 2 anos haveria de 197 198 199 200 201 202 203 204 aplicarse o novo prazo cinco anos tendo o interessado 3 anos ainda antes da decadência Anteriormente tínhamos a data da vigência dos atos como termo inicial da contagem Repensando o tema passamos a considerar a data da vigência do novo Código Civil em virtude do princípio da segurança jurídica Nesse sentido aliás decidiu a 4ª Turma do STJ no REsp nº 698195DF Rel Min JORGE SCARTEZZINI em 452006 Informativo STJ nº 283 maio 2006 É como pensa JUAREZ FREITAS O controle dos atos administrativos cit p 267 LÚCIA VALLE FIGUEIREDO ob cit p 146 Manual de direito administrativo v I p 557 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA PINTO ob cit p 170 Exemplo elucidativo de convalidação nessa hipótese foi decidido pelo STJ no REsp 1348472 Min HUMBERTO MARTINS em 2152013 Notese que a reforma e a conversão afetam o elemento objeto do ato no qual pode ocorrer vício extrínseco no entanto não há convalidação do elemento viciado mas sim sua supressão ou substituição Não há unanimidade na doutrina nem quanto à terminologia nem quanto às formas de aperfeiçoamento do ato Aliás é muito oportuno sublinhar nesse passo que esse tema não mereceu ainda por parte dos estudiosos de direito público o necessário aprofundamento De qualquer modo adotamos os termos as formas e respectivos pressupostos mencionados por MARCELO CAETANO Manual v I p 556560 Não obstante consideramos que a Professora WEIDA ZANCANER é autora de um dos mais profundos estudos sobre o tema em sua obra Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos Vale acrescentar porém que a Lei RJ nº 5427 de 1º42009 que regula o processo administrativo no Estado referiuse expressamente às três categorias de convalidação que mencionamos no texto art 52 parágrafo único I e II 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 Com a mesma opinião WEIDA ZANCANER ob cit p 68 Advirtase contudo que se o objeto ou conteúdo do ato for único não haverá como sanálo a correção será necessária por ato de anulação A hipótese de viabilidade não foi prevista por WEIDA ZANCANER que considerou o vício no objeto como insanável e o ato inconvalidável sem fazer a distinção mencionada ob cit p 75 WEIDA ZANCANER ob cit p 60 na primeira das limitações com apoio em CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Eis os termos do art 55 da lei Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração GARCÍA DE ENTERRÍA e TOMÁSRAMÓN FERNÁNDEZ Curso de derecho administrativo cit v I p 645 O jurista espanhol alude à revocación por motivos de legalidad e à revocación por motivos de oportunidad ODETE MEDAUAR Direito administrativo moderno Revista dos Tribunais 2 ed 1998 p 175 LÚCIA VALLE FIGUEIREDO Curso de direito administrativo Malheiros 2 ed 1995 p 159 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 184 dentre outros MIGUEL REALE ob cit p 31 grifos do autor HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 184 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 187 WALTER CAMPAZ Revogação dos atos administrativos p 79 Com felicidade assinala ainda o autor a revogação elimina no ato revogado a possibilidade de ser fonte de efeitos jurídicos ob e loc cit Art 5º XXXVI da CF Ressalvase apenas o caso da licença para construção quando a obra não foi ainda iniciada Vejase o que dissemos a respeito ao estudarmos anteriormente o ato de licença CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 224 218 219 220 221 222 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 188 Ob cit p 102 No mesmo sentido ELYESLEY SILVA DO NASCIMENTO Curso de direito administrativo Impetus 2013 p 329 DIÓGENES GASPARINI lembra exemplos elucidativos em que o Administrador para dissipar possíveis dúvidas faz expressar nos atos que revogam atos revogadores a indicação de que estão restaurando este ou aquele ato ob e loc cit Parecenos bastante prudente que o Administrador o faça para demonstrar que se trata de ato novo Opinião diversa sobre o assunto tem CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso p 222 para quem no terceiro ato está implícito o alcance de repristimar a situação original Ressalva apenas que os efeitos desejados devem se iniciar a partir da última revogação I II Introdução Instituto destinado à livre manifestação da vontade os contratos são conhecidos desde tempos imemoriais muito embora como é evidente sem o detalhamento sobre os aspectos de conteúdo e de formalização que a história jurídica tem apresentado Com a noção mais moderna da personificação do Estado cristalizouse a ideia da possibilidade jurídica de serem firmados pactos bilaterais figurando ele como uma das partes na relação obrigacional Logicamente tais compromissos nem deveriam de um lado ser desnaturados a ponto de perder sua característica própria nem deveriam por outro ser de tal modo livres que pudessem abstrairse das condições especiais que cercam a figura do Estado De qualquer modo o substrato básico dos contratos é o acordo de vontades com objetivo determinado pelo qual as pessoas se comprometem a honrar as obrigações ajustadas Com o Estado não se passa diferentemente Sendo pessoa jurídica e portanto apta a adquirir direitos e contrair obrigações tem a linha jurídica necessária que lhe permite figurar como sujeito de contratos Contratos da Administração 1 Toda vez que o EstadoAdministração firma compromissos recíprocos com terceiros celebra um contrato São esses contratos que se convencionou denominar de contratos da Administração caracterizados pelo fato de que a Administração Pública figura num dos polos da relação contratual Notase que a expressão tem sentido amplo e visa a alcançar todos os ajustes bilaterais firmados pela Administração1 Desse modo a noção corresponde a um gênero Cabe salientar que a contratação em geral seja qual for a sua modalidade caracterizase indiscutivelmente como atividade administrativa cuja execução resulta de critérios de conveniência e de oportunidade privativos da Administração Pública Por isso afigurase inconstitucional qualquer lei ou norma de Constituição Estadual que condicione a celebração de contratos da Administração à prévia autorização do Poder Legislativo ou de registro prévio no Tribunal de Contas Na verdade norma nesse sentido estaria conferindo a esse Poder atribuição que a Constituição Federal não lhe outorga2 CONTRATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAÇÃO A primeira das espécies dos contratos dessa categoria é a dos contratos privados da Administração regulados pelo Direito Civil ou Empresarial3 É evidente que quando a Administração firma contratos regulados pelo direito privado situase no mesmo plano jurídico da outra parte não lhe sendo atribuída como regra qualquer vantagem especial que refuja às linhas do sistema contratual comum Na verdade considerase que nesse caso a Administração age no seu ius gestionis com o que sua situação jurídica muito se aproxima da do particular4 Seja como for o importante é reconhecer a existência de contratos dessa natureza firmados pelo Estado tendose apenas de considerar a 2 III capacidade do contratante em função das correspondentes normas administrativas tal como ocorrerá em geral com as pessoas jurídicas5 São contratos de direito privado da Administração por exemplo a compra e venda a doação a permuta e outros do gênero CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Os contratos administrativos também constituem espécie do gênero contratos da Administração mas têm normas reguladoras diversas das que disciplinam os contratos privados firmados pelo Estado Diante da relação gêneroespécie de que tratamos é de considerarse que todo contrato administrativo se enquadra como contrato da Administração mas nem todo contrato dessa espécie se caracteriza como contrato administrativo6 Sendo contratos típicos da Administração sofrem a incidência de normas especiais de direito público só se lhes aplicando supletivamente as normas de direito privado como está expresso na lei7 Em última análise é o regime jurídico que marca a diferença entre os contratos administrativos e os contratos privados da Administração Nesse ponto é de toda a conveniência observar que nem o aspecto subjetivo nem o objetivo servem como elemento diferencial Significa que só o fato de ser o Estado sujeito na relação contratual não serve isoladamente para caracterizar o contrato como administrativo O mesmo se diga quanto ao objeto é que não só os contratos administrativos como também os contratos privados da Administração hão de ter fatalmente um objetivo que traduza interesse público Assim tais elementos têm que ser sempre conjugados com o regime jurídico este sim o elemento marcante e diferencial dos contratos administrativos Conceito IV 1 Vários são os conceitos de contrato administrativo formulados pela doutrina alguns deles destacando determinado elemento e outros acentuando elementos diversos De forma simples porém podese conceituar o contrato administrativo como o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular regulado basicamente pelo direito público e tendo por objeto uma atividade que de alguma forma traduza interesse público Disciplina Normativa DISCIPLINA CONSTITUCIONAL Diversamente da Constituição anterior que silenciava sobre o assunto a vigente estabelece desde logo a competência legislativa para dispor sobre contratos O texto constitucional não especifica o tipo de contrato referindose apenas à contratação o que evidentemente abrange todos os tipos de contratos Reza o art 22 XXVII da Constituição Federal com a redação da EC no 191998 competir privativamente à União Federal legislar sobre normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades para as administrações públicas diretas autárquicas e fundacionais da União Estados Distrito Federal e Municípios obedecendo o disposto no art 37 XXI e para as empresas públicas e sociedades de economia mista nos termos do art 173 1o III No direito anterior em face da omissão do texto constitucional alguns juristas contestavam a competência da União para dispor sobre o assunto em relação a Estados e Municípios Ante o texto vigente contudo foi dissipada qualquer dúvida sobre a matéria8 É importante anotar todavia que a referida competência se limita à edição de normas gerais e sendo assim às demais entidades da federação 2 foi conferida a competência para editar normas específicas Na verdade nem sempre tem sido fácil identificar quando um dispositivo encerra norma geral ou específica e talvez por essa razão muitos Estados e Municípios adotam a Lei no 86661993 deixando pois de criar normas específicas para evitar o risco de eventuais impugnações A propósito já foi declarada inconstitucional lei de unidade federativa que vedava a contratação de pessoas jurídicas em cujos contratos de mão de obra se discriminavam pessoas com o nome incluído nos serviços de proteção ao crédito fundandose a decisão no fato de que sendo norma geral a competência seria privativa da União9 Em compensação foi julgada constitucional Lei Orgânica de Município na qual se vedava que agentes políticos Prefeito VicePrefeito e Vereadores ocupantes de cargos em comissão e função de confiança bem como seus parentes firmassem contrato com o ente municipal perdurando a vedação até seis meses após o fim do exercício dessas funções Fundouse o julgado no fato de que se à União compete editar as normas gerais art 22 XXVII CF há de inferirse daí a permissividade para que os demais entes federativos instituam normas específicas inclusive aquelas como no caso de evidente compatibilidade com os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa10 Por outro lado muitas objeções têm sido levantadas em relação a alguns dispositivos da lei federal os quais segundo o entendimento de diversos estudiosos não contêm regras gerais mas sim específicas De fato se o dispositivo da lei federal contiver norma específica estará fatalmente em contrariedade com a Constituição Federal e em consequência maculado de vício de inconstitucionalidade11 DISCIPLINA LEGAL Os contratos administrativos são regulados basicamente pela Lei no 8666 de 2161993 que já sofreu algumas alterações posteriores Entre estas sobressai a Lei no 8883 de 861994 por ter introduzido um grande número de regras de conteúdo bem diverso das que vigoravam inicialmente Nessa matéria aliás temse mesmo a impressão de que o legislador ainda não definiu vez por todas o quadro jurídico que deseja ver aplicável Em virtude de condensar as normas e princípios fundamentais sobre os contratos administrativos e também sobre as licitações a Lei no 86661993 passou a ser conhecida como o Estatuto dos Contratos e Licitações Públicas Posteriormente foi editada a Lei Complementar no 123 de 14122006 Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte na qual foram criadas algumas regras especiais para tais categorias de empresas Algumas singularidades marcam os contratos de serviços de publicidade Para delineálas foi promulgada a Lei no 12232 de 2942010 sendo que suas regras prevalecem sobre as normas gerais do Estatuto e desse modo a este cabe aplicação subsidiária ou seja naquilo que não contrariar as normas da lei mais nova Visando a megaeventos esportivos internacionais como a Copa do Mundo de 2014 a Copa das Confederações de 2013 e os Jogos Olímpicos de 2016 bem como à contratação de obras e serviços de infraestrutura em determinados aeroportos foi editada a Lei no 12462 de 582011 que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas RDC alterando algumas regras do Estatuto concernentes a contratos e licitações públicas Nessa matéria pois o Estatuto terá aplicação subsidiária Não custa relembrar porém que além do Estatuto outras leis reguladoras dos contratos administrativos foram promulgadas por Estados e Municípios dispondo não sobre regras gerais mas sim sobre regras específicas só eficazes nos respectivos territórios É oportuno acentuar da mesma forma que as normas contidas na Lei no 86661993 se caracterizam como específicas considerando os contratos em geral e isso porque disciplinam uma categoria própria do gênero V 1 Subsidiariamente portanto aplicamse aos contratos administrativos as normas gerais sobre contratos contempladas no Código Civil12 Não obstante tais normas classificamse como gerais quando consideradas em confronto com as leis citadas acima estas regendo aspectos particulares da matéria Sujeitos do Contrato CENÁRIO GERAL Na relação jurídica dos contratos administrativos está de um lado a Administração parte contratante art 6o XIV do Estatuto e de outro a pessoa física ou jurídica que firma o ajuste o contratado art 6o XV Não será comum mas em tese é possível que ambos os sujeitos do contrato sejam pessoas administrativas e nesse caso será ele administrativo em razão da própria natureza dos pactuantes13 Observamos porém que esse tipo de contrato tem regime próprio em que não incidem alguns postulados dos contratos administrativos como o da supremacia de uma das partes Ademais a conjugação de vontades administrativas nesse caso mais se assemelha à relação jurídica existente nos convênios que traduzem interesses comuns e paralelos do que à relação contratual O sentido de Administração nos termos do art 1º parágrafo único do Estatuto comporta não somente as pessoas da administração direta as unidades federativas como também as que integram a administração indireta como é o caso de autarquias e fundações governamentais e ainda entidades que estejam sob controle direto ou indireto dos entes da federação O mesmo dispositivo alude às empresas públicas e às sociedades de economia mista entidades integrantes da administração indireta Entretanto com o advento da Lei nº 13303 de 3062016 estatuto dessas entidades promulgado com base no art 173 1º da CF esse passou a ser o diploma 2 básico regulador e sobre ele teceremos os devidos comentários no momento próprio Desse modo a Lei nº 86661993 em relação às referidas pessoas aplicarseá apenas em caráter subsidiário e somente naquilo que não contrariar a lei regente específica NORMAS ESPECÍFICAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE No Título VII dedicado à Ordem Econômica e Financeira a Constituição por duas vezes se referiu às microempresas e empresas de pequeno porte Primeiramente no art 170 IX foi incluído como princípio o tratamento favorecido a tais empresas quando constituídas sob as leis brasileiras e com sede e administração no país Depois o art 179 determinou que os entes federativos como incentivo lhes dispensassem tratamento jurídico diferenciado mediante a simplificação redução ou eliminação conforme o caso de suas obrigações administrativas tributárias previdenciárias e creditícias O Constituinte na matéria foi sensível ao importante papel desempenhado na economia por tais empresas bem como à necessidade de eliminar ou reduzir exigências burocráticas desnecessárias levandoas à economia informal ou clandestinidade14 Com lastro em tais mandamentos foi editada a LC no 123 de 14122006 que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte15 nele sendo fixadas diversas normas específicas sobre aquelas obrigações16 Na parte relativa às obrigações administrativas foram criadas normas específicas sobre contratos e licitações públicas derrogadoras de algumas normas genéricas da Lei no 86661993 e sobre elas faremos a seguir breves observações que nos parecem pertinentes ao contrato em seu aspecto subjetivo ou seja às situações em que tais empresas sejam sujeitos do contrato No capítulo seguinte abordaremos as especificidades relacionadas às licitações Não custa lembrar entretanto que o art 179 da CF tem caráter de exceção no que diz respeito ao tratamento favorecido e diferenciado a ser dispensado àquelas empresas e por tal motivo há de prevalecer no confronto com o art 37 XXI que em termos de regra geral assegura igualdade de condições a todos os concorrentes Tratase de normas aparentemente conflitantes mas que devem ser interpretadas no sentido de que ocorrendo o suporte fático previsto na norma especial esta é que deverá ser aplicada em lugar da norma geral A LC no 1232006 passou a determinar que a Administração Pública dispense nas contratações públicas tratamento diferenciado e favorecido para microempresas e empresas de pequeno porte com o escopo de incentivarlhes o desenvolvimento econômico e social nos planos local e regional bem como estimular o processo de inovação tecnológica mediante a implementação de políticas públicas mais eficientes para o setor Primitivamente a lei se destinava apenas à União Estados e Municípios mas a Lei Complementar no 147 de 782014 introduziu alteração naquele diploma para ampliar os destinatários da norma agora com alusão à administração direta e indireta autárquica e fundacional federal estadual e municipal com o que restou mais sintonizada com a proteção constitucional17 Quanto a contratações e licitações cabe registrar a título de recapitulação que à União compete editar normas gerais sobre a matéria ex vi do art 22 XXVII da CF e por conseguinte a Estados Distrito Federal e Município as normas específicas e complementares Não obstante a LC no 1472014 prescreveu que no que concerne às compras públicas há de aplicarse a legislação federal enquanto não sobrevier a lei estadual distrital municipal ou a regulamentação específica de cada entidade18 Desse modo a proteção às empresas não ficará na dependência da disciplina específica O tratamento diferenciado e favorecido nos contratos deve ser implementado de três formas Primeiramente cumpre instaurar processo licitatório para competição apenas entre microempresas e empresas de pequeno porte embora limitado o valor do contrato a R 8000000 Depois impõese estabelecer nas licitações para aquisição de bens de natureza divisível cota de até 25 do objeto para a contratação dessas empresas Por último poderá a Administração em certames para a aquisição de obras e serviços exigir dos licitantes a subcontratação das mesmas empresas Nos dois primeiros casos as normas retratam obrigações coercitivas e vinculantes para a Administração enquanto no último a lei traduz somente hipótese de cunho facultativo critérios abraçados pela legislação posterior19 Em outra vertente não mais existe para o tratamento diferenciado o percentual de máximo de 25 das licitações anuais20 Observese que todas essas medidas têm por alvo fomentar o desenvolvimento das referidas empresas no setor econômico e o mercado de bens e valores Não obstante em determinadas situações tais regras são inaplicáveis A inaplicabilidade ocorrerá quando a não existirem mais de três microempresas ou empresas de pequeno porte no local ou na região capazes de atender às exigências do edital b as regras de preferência não implicarem vantagem para a Administração ou acarretarem prejuízo em relação ao objeto licitado c for o caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação arts 24 e 25 do Estatuto salvo nos casos de dispensa pelo valor do contrato art 24 I e II Estatuto no que concerne a compras que devem ser feitas preferencialmente às microempresas e empresas de pequeno porte21 Originalmente havia inaplicabilidade também no caso de o edital não prever os critérios para o tratamento diferenciado mas a LC no 1472014 suprimiu essa hipótese22 Sendo assim mesmo no silêncio do edital a Administração deve garantir às empresas o tratamento favorecido previsto na lei VI 1 1 2 3 4 2 Características A RELAÇÃO CONTRATUAL Possui a relação jurídica do contrato administrativo algumas peculiaridades próprias de sua natureza Assim é que esse tipo de contrato se reveste das seguintes características formalismo porque não basta o consenso das partes mas ao contrário é necessário que se observem certos requisitos externos e internos23 comutatividade já que existe equivalência entre as obrigações previamente ajustadas e conhecidas confiança recíproca intuitu personae porque o contratado é em tese o que melhor comprovou condições de contratar com a Administração fato que inclusive levou o legislador a só admitir a subcontratação de obra serviço ou fornecimento até o limite consentido em cada caso pela Administração isso sem prejuízo de sua responsabilidade legal e contratual art 72 do Estatuto bilateralidade indicativa de que o contrato administrativo sempre há de traduzir obrigações para ambas as partes A POSIÇÃO PREPONDERANTE DA ADMINISTRAÇÃO Os contratos privados em geral traduzem um conjunto de direitos e obrigações em relação aos quais as partes se situam no mesmo plano jurídico Não há supremacia de uma sobre a outra e esse nivelamento está presente durante todo o curso do ajuste O mesmo não se passa com os contratos administrativos e isso é explicável pelo fato de que eles visam a alcançar um fim útil para a coletividade e além disso deles participa a própria Administração É 3 lógico então que no conflito entre os interesses do particular contratado e do Estado contratante tenham que prevalecer os pertencentes a este último24 Não se pode deixar de reconhecer em consequência uma certa desigualdade entre as partes contratantes fato que confere à Administração posição de supremacia em relação ao contratado O mesmo se pode dizer dos tradicionais princípios romanos da imutabilidade unilateral dos contratos lex inter partes e pacta sunt servanda que sofrem notória mitigação quando se trata de contratos administrativos como será visto oportunamente Essa situação de preponderância em favor da Administração está dispersa em vários dispositivos do Estatuto a começar pelo art 54 verdadeiro princípio norteador de várias outras regras da mesma natureza25 A preponderância administrativa alcança os contratos firmados pelas pessoas de direito público e de direito privado mencionadas no art 1º parágrafo único do Estatuto Em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista havia até entendimento no sentido de serem aplicadas as normas de direito público em contrato de obras26 Todavia diante da Lei nº 133032016 que rege tais entidades e que nada dispõe sobre prerrogativas não há mais espaço como já parecia correto para incidência de qualquer preponderância Ademais a própria lei regente menciona o direito privado como o aplicável às entidades numa indicação de que prevalece a igualdade das partes O SUJEITO ADMINISTRATIVO E O OBJETO Além das características já mencionadas podese fazer referência a mais duas o sujeito administrativo e o objeto Embora não sejam elementos que isoladamente caracterizem os contratos administrativos é incontestável que neles sempre estarão presentes VII 1 11 Como já visto exigese que num dos polos da relação contratual esteja uma pessoa administrativa seja um ente federativo sejam outras entidades sob seu controle direto ou indireto Há por conseguinte um sujeito administrativo na relação jurídica Por outro lado o objeto do contrato deverá direta ou indiretamente trazer benefício à coletividade Haverá de ser contratada atividade que se revista de interesse público mesmo porque não se pode admitir objetivo diverso na atividade estatal e este deve ser o motivo inspirador da conduta administrativa27 Espécies De acordo com o objeto e com as peculiaridades do ajuste é possível apontar espécies de contratos administrativos Como se verá adiante não há uniformidade entre os autores sobre essas espécies O próprio Estatuto não ostentou a clareza que seria de se esperar abrindo espaço pelo contrário a que surgissem algumas dúvidas entre os intérpretes De qualquer modo enunciaremos aquelas espécies que fora de qualquer dúvida espelham contratos administrativos CONTRATOS DE OBRAS Sentido Contratos de obras são aqueles em que o objeto pactuado consiste em construção reforma fabricação recuperação ou ampliação de determinado bem público28 A noção envolve bens de utilização administrativa ou de uso coletivo Assim tanto é contrato de obra a construção de edifício para instalarse a sede de uma Assembleia Legislativa como o é a de uma escola municipal São ainda exemplos desses contratos a construção de viadutos de represas de prédios públicos de obras sanitárias etc 12 A construção resulta de atividades e materiais destinados à criação do bem Reforma é o conjunto de alterações que esse bem pode sofrer sem que seja ampliado Ampliação pressupõe também que o bem já exista mas que pelo contrato vai receber acréscimo em suas dimensões A fabricação indica o sentido de criação do bem Na recuperação que não deixa de ser uma reforma contratase para o fim especial de restauração do bem Condições Específicas de Contratação O fato de algumas Administrações terem contratado obras aleatoriamente muitas vezes sem qualquer necessidade levou o legislador a estabelecer condições a serem observadas principalmente pelos órgãos públicos tendo em vista a possibilidade de ser melhor aferido o interesse público gerador do ajuste Uma dessas condições específicas é o projeto básico29 que é a definição prévia da obra a ser contratada Deve a Administração antes das providências necessárias à contratação delinear o projeto da obra indicando os motivos que levam à sua realização a extensão o tempo que deve durar a previsão dos gastos e outros elementos definidores Por isso a lei exige que antes mesmo da licitação o projeto básico esteja devidamente aprovado pela autoridade competente30 O Estatuto prevê também o projeto executivo art 6o X instrumento que indica os elementos necessários à execução completa da obra Embora já seja mais pertinente à fase de execução tratase também de condição necessária à consecução regular do contrato Tais projetos que servem também como elementos de controle da Administração devem considerar alguns aspectos relevantes referentes à obra como segurança funcionalidade economicidade durabilidade adequação de técnicas e utilização de mão de obra existentes no local Devem ainda obedecer ao requisito da padronização sempre que as obras se 13 destinarem ao mesmo objetivo salvo quando houver peculiaridade quanto ao local ou à natureza do empreendimento31 Outra condição é a programação da integralidade da obra Com efeito havendo previsão orçamentária para a execução da obra deve ser programada em sua totalidade considerandose os custos e os prazos de execução art 8o A execução porém pode ser parcelada não como regra mas somente quando houver razões de ordem técnica e econômica devidamente justificadas art 23 1o Regimes de Execução A execução de obras pode ser direta ou indireta Direta quando realizada pelos próprios órgãos administrativos Por via de consequência a execução que resulta da contratação de terceiros será sempre indireta Podem ser realizadas obras sob quatro regimes diversos de execução indireta Em primeiro lugar o regime da empreitada por preço global quando o preço ajustado leva em consideração a obra como um todo Como se trata de empreitada pode o empreiteiro contribuir apenas com seu trabalho ou pode também fornecer os materiais aplicável aqui o art 610 do Código Civil Pode também o contrato ser executado sob o regime da empreitada por preço unitário no qual o preço leva em conta unidades determinadas da obra a ser realizada32 Temos ainda o regime da empreitada integral art 6o VIII e do Estatuto em que a Administração contrata um empreendimento em sua integralidade compreendendo todas as etapas das obras serviços e instalações Caracteriza esse regime o fato de serem contratados simultaneamente serviços e obras quando é evidente o objetivo se revestir de maior vulto e complexidade 2 A lei menciona um quarto tipo de regime o de tarefa existente quando se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo com ou sem fornecimento de materiais art 6o VIII d do Estatuto Na verdade porém cuidase de uma empreitada de lavor ou de material e portanto submetese às regras que a regulam Foi ela colocada como regime à parte em razão de ser destinada a pequenas obras e serviços cuja contratação independe de prévia licitação33 A lei vigente aboliu o regime da administração contratada pelo qual a remuneração do contratado correspondia a um percentual sobre o montante da obra Apesar de adotado do sistema francês esse regime sempre provocou certa desconfiança por parte da Administração em virtude das brechas que abria à prática de eventuais abusos Foi por isso levado à extinção pela legislação vigente A Lei no 124622011 instituiu novo regime de execução aplicável aos contratos celebrados sob o Regime Diferenciado de Contratações RDC já mencionado anteriormente Tratase da contratação integrada pela qual ao mesmo contratado incumbe a elaboração dos projetos básico e executivo a execução de obras e serviços de engenharia a montagem a realização de testes a préoperação e todas as atividades que alvejam a entrega final do objeto34 Tal regime é alvo de muitas críticas a nosso ver procedentes pelo fato de que um só contratado concentra ao mesmo tempo a projeção e a execução da obra ou serviço o que obviamente pode provocar riscos para o erário e ofender o princípio da eficiência administrativa ante os interesses privados em jogo CONTRATOS DE SERVIÇOS Com base no Estatuto art 6o II consideramse contratos de serviço aqueles que visam a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para a Administração Tais contratos são normalmente conhecidos por contratos de prestação de serviços e neles se realça a atividade material do contratado É tipicamente o contrato onde a obrigação se traduz num facere Algumas dessas atividades são mencionadas na lei como as de conservação reparação conserto transporte operação manutenção demolição seguro locação de bens e outras todas consubstanciando típicas obrigações de fazer A distinção entre obras e serviços sobretudo quando se trata de serviços de engenharia rende ensejo a algumas dificuldades o próprio Estatuto não faz a distinção com clareza art 6o I e II Há atividades facilmente enquadradas como serviços outras contudo se situam numa zona cinzenta deixando ao intérprete a dúvida sobre se o caso é de serviço ou de obra Aliás no fundo a obra não deixa de ser um serviço com resultado Para alguns estudiosos a obra exige a elaboração de projeto básico ao passo este não seria exigível para os serviços35 Tal distinção porém não tem rigoroso amparo no Estatuto Parecenos que apesar das dificuldades pode entenderse que na obra há sempre um acréscimo ou modificação significativa no bem imóvel enquanto que nos serviços gerais predomina a atividade a execução o facere enfim36 As condições básicas de contratação são as mesmas dos contratos de obras havendo necessidade de prévia programação através do projeto básico e do projeto executivo devidamente chancelados pela autoridade competente Vale assim o que foi dito sobre o assunto no tópico relativo aos contratos de obras É preciso destacar no entanto que nos contratos de serviços em geral os referidos projetos podem ser apresentados de forma bem singela ou até mesmo ser dispensados em grande parte dos casos quando incompatíveis com a natureza do ajuste O que a Administração precisa fazer sempre é definir com exatidão o objeto da futura contratação37 1 2 3 4 5 6 7 O mesmo se pode dizer no que concerne aos regimes de execução Incidem também para os contratos de serviços os regimes da empreitada por preço global empreitada por preço unitário empreitada integral e tarefa Remetemos portanto o leitor aos comentários feitos a propósito dos contratos de obra Os serviços dividemse em comuns e técnicosprofissionais38 Serviços comuns são aqueles para os quais não há necessidade de específica habilitação como é o caso de serviços de conservação e limpeza pintura e vigilância Serviços técnicosprofissionais ao contrário são aqueles que reclamam habilitação legal seja através de formação em curso superior específico ou registro nos órgãos legalmente determinados O Estatuto porém enumerou as atividades que denominou de serviços técnicoprofissionais especializados devendose entender que assim os considerou em virtude do alto grau de aperfeiçoamento e especialização dos profissionais que os executam Quando atingem grau muito elevado de conhecimentos e adquirem o merecido prestígio entre seus pares tais executores passam a qualificarse como profissionais de notória especialização podendo ser contratados sem licitação art 25 II do Estatuto Relaciona o art 13 do Estatuto os seguintes serviços estudos técnicos planejamentos e projetos básicos ou executivos pareceres perícias e avaliações assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias fiscalização supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas treinamento e aperfeiçoamento de pessoal e restauração de obras de arte e bens de valor histórico 21 É comum a Administração contratar artistas para eventos comemorativos Embora a atividade do contratado seja artística e portanto pessoal não deixa o objeto do contrato de ser um facere Sendo assim inseremse esses ajustes entre os contratos de serviço regulados que são pelas normas a esses pertinentes Por sua característica porém não exigem a realização de licitação prévia art 25 III do Estatuto Impõese observar que se inclui nos contratos de serviço a contratação de mão de obra através de empresas prestadoras desse tipo de serviço É o sistema da terceirização sobre o qual sempre se levantaram numerosas polêmicas quanto à sua licitude A Lei nº 6019 de 311974 que regula a terceirização sob o modelo do trabalho temporário sofreu profundas alterações pela Lei nº 13429 de 3132017 inclusive suscitando a questão da possibilidade de contratação pela Administração Pública Desse modo como se trata de empregados da empresa prestadora que executam funções públicas parecenos melhor desenvolver o tema no Capítulo destinado aos servidores públicos no qual serão apontados alguns aspectos do regime jurídico39 Serviços de Publicidade A Lei no 12232 de 2942010 que dispõe sobre normas gerais para licitação e contratação pela Administração Pública de serviços de publicidade prestados por meio de agências de propaganda introduziu alguns aspectos especiais que marcam o caráter singular desse tipo de contratação sem dúvida alvo de inúmeros desvios no passado Por essa razão veremos sucintamente o que de mais relevante consta da lei no que tange aos contratos Não é qualquer atividade que se enquadra como serviço de publicidade Este traduz o conjunto de atividades que alvitrem o estudo o planejamento a conceituação a concepção a criação a execução interna a supervisão da execução externa bem como a distribuição de publicidade aos meios de divulgação O objetivo do serviço de publicidade consiste na promoção da venda de bens ou serviços de qualquer natureza na difusão de ideias ou na informação ao público em geral40 Uma das características da lei é a de que os contratos só podem ser celebrados por intermédio de agências de propaganda que além de terem sua atividade regulada pela Lei no 4680196541 sejam portadoras de certificado de qualificação técnica de funcionamento42 O acesso a tais certificados todavia tem que ser o mais amplo possível porquanto se não o for ficarão alijadas as entidades para as quais a obtenção seja inacessível com grave agressão ao princípio da competitividade O contrato pode ter objeto plúrimo ao lado do serviço principal podem ser incluídas atividades complementares desde que conexas àquele São vedadas outras atividades como as de assessoria de imprensa comunicação e relações públicas e ainda as que tenham por fim realizar eventos festivos43 Em outra vertente a lei admite a adjudicação do serviço a mais de uma agência de propaganda sem separação em itens ou contas publicitárias tal faculdade porém deverá ser justificado Paira certa dúvida sobre se os serviços de publicidade se configuram como serviços contínuos cujos contratos como sabido são suscetíveis de prorrogação como regra até 60 meses art 57 II Estatuto Inexiste na lei qualquer vedação excludente dessa classificação Por outro lado certas atividades publicitárias não justificariam prorrogação contratual Em nosso entender portanto será preciso analisar caso a caso de forma pontual só se considerando serviço comum para fins de prorrogação contratual aquela publicidade rotineira normalmente de cunho institucional da Administração para cuja contratação inicial aliás sempre se exigirá licitação44 Há previsão na lei de que pertencem à Administração vantagens conquistadas em negociação de compra de mídia diretamente ou por meio de agências inclusive descontos e bonificações concedidos pelo veículo de 3 divulgação Não obstante constituem receita própria da agência os frutos oriundos da concessão pelo veículo de divulgação de planos de incentivo tendo havido concordância por parte da agência45 CONTRATOS DE FORNECIMENTO OU COMPRAS São aqueles que se destinam à aquisição de bens móveis necessários à consecução dos serviços administrativos A Administração para atingir seus fins precisa a todo momento adquirir bens da mais variada espécie e isso pela simples razão de que múltiplas e diversificadas são as suas atividades De fato e apenas para exemplificar é necessário adquirir medicamentos instrumentos cirúrgicos e hospitalares equipamentos etc se o objetivo é a assistência médica material escolar carteiras etc se o Estado visa à atividade de educação e assim também para as demais atividades Cuidase na verdade de contrato de compra e venda46 tal como existente no campo do direito privado e por este regido em algumas de suas regras básicas com a ressalva é óbvio da incidência normativa própria dos contratos administrativos A lei alerta que deve o administrador antes de celebrar tais contratos caracterizar o objeto das compras e especificar os recursos financeiros para o pagamento dos fornecedores art 14 do Estatuto As compras feitas pela Administração devem atender a algumas diretrizes específicas tendo em vista a natureza da contratação Uma delas reside no princípio da padronização art 15 I Estatuto segundo o qual se torna necessário em algumas ocasiões que determinados bens tenham as mesmas características técnicas Não se trata de diretriz aleatória mas ao contrário exigese que a Administração justifique sua adoção inclusive como instrumento da economicidade que deve reger sua atuação Por isso não deve ser meio de desvio de conduta cabendo aplicarse o princípio da razoabilidade para conciliação do interesse público com o procedimento licitatório47 4 Outra diretriz é o registro de preços art 15 II Estatuto necessário para a obtenção de certa uniformidade e regularidade na aquisição dos bens Por tal motivo urge que haja atualização periódica no sistema de registro bem como ampla pesquisa de mercado art 15 1o Estatuto Segundo tal método o vencedor da licitação concorrência firma ata de registro de preços pela qual se compromete a fornecer em determinado prazo não superior a um ano48 o objeto licitado conforme as necessidades da Administração Esta não assume obrigação imediata para com o fornecedor se ela o desejar convoca o fornecedor para aquisição paulatina celebrando tantos contratos quantos sejam necessários para atender a suas necessidades Tal método entre outras vantagens dispensa a previsão exata do que vai ser consumido e facilita o controle de estoque e o de qualidade dos produtos49 Qualquer dos entes federativos pode adotar o sistema cabendolhes todavia estabelecer sua própria regulamentação embora não necessariamente por decreto50 como consta equivocadamente do art 15 3o do Estatuto51 CONTRATOS DE CONCESSÃO E DE PERMISSÃO O sentido de concessão leva à ideia de que alguém sendo titular de alguma coisa transfere a outrem algumas das faculdades a esta relativas Com a necessária adequação está aí o sentido de concessão no direito público em que figura como titular dos bens o próprio Estado e como destinatário das faculdades o particular Quando esses interessados pactuam a transferência dessas faculdades configurase o contrato de concessão ajuste também catalogado como contrato administrativo Profundas alterações têm sofrido as concessões não somente em virtude de novas demandas e perspectivas governamentais como ainda em decorrência de leis mais recentes que vêm criando e disciplinando as várias modalidades em que se subdivide o instituto O certo é que o quadro normativo atual demonstra inegável afastamento do sentido clássico dispensado às concessões em geral Neste tópico procuramos apenas informar o quadro geral das concessões levando em conta que estas se qualificam como modalidade dos contratos administrativos Deixaremos para os capítulos pertinentes a cada uma das espécies os comentários mais detalhados que se fizerem necessários No sistema atual podese a uma primeira visão catalogar os contratos de concessão em dois grupos de acordo com o objetivo a que se destinam 1o concessões de serviços públicos 2o concessões de uso de bem público As concessões de serviços públicos como informa a própria denominação têm por objeto a delegação da execução de serviço público a pessoa privada Tratase pois conforme visto anteriormente de processo de descentralização formalizado por instrumento contratual O concessionário a seu turno terá sempre a seu cargo o exercício de atividade pública Já as concessões de uso de bem público visam somente a consentir que pessoa privada se utilize de bem pertencente a pessoa de direito público Semelhantes concessões resultam da atividade normal de gestão que os entes públicos desenvolvem sobre os bens integrantes de seu acervo Os concessionários de uso contrariamente ao que ocorre com as concessões de serviços públicos podem executar atividades de caráter público e de caráter privado dependendo da destinação do uso do bem público que lhes tiver sido autorizada Em virtude da existência de modalidades diversas nas concessões de serviços públicos é possível ainda para fins didáticos agrupálas em duas categorias básicas 1ª concessões comuns 2ª concessões especiais As concessões comuns reguladas na Lei no 8987 de 1321995 lei das concessões têm por objeto a prestação de serviço público delegado e comportam duas modalidades 1ª concessão de serviços públicos simples aquela em que o Poder Público só delega o serviço público em si 2ª concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública aquela em que o contrato prevê duplo objeto a execução de obra e a prestação do serviço Caracterizamse pela circunstância de que o concessionário não recebe qualquer contrapartida pecuniária por parte do concedente seus recursos têm origem no pagamento das respectivas tarifas pelos usuários do serviço As concessões especiais reguladas na Lei no 11079 de 30122004 também encerram delegação de serviços e obras públicas mas se sujeitam a regime jurídico específico o denominado regime das parcerias público privadas Diferentemente das concessões simples nas concessões especiais o concessionário recebe contrapartida pecuniária por parte do poder concedente Subdividemse em duas categorias 1ª concessões patrocinadas aquelas em que a contraprestação pecuniária do concedente representa um adicional à tarifa cobrada dos usuários 2ª concessões administrativas aquelas em que a Administração Pública é a usuária direta ou indireta da prestação do serviço da obra ou do fornecimento Sejanos permitido reiterar aqui o que já acentuamos anteriormente Existem instrumentos denominados de concessão que a despeito da indevida denominação não se qualificam como contratos administrativos e sim como atos administrativos de autorização É o caso das concessões previstas nos arts 176 1o da CF concessão de lavra e 223 da CF concessão para a atividade de radiodifusão sonora e de sons e imagens Nesses casos sequer há prestação de serviço público o objeto de tais atos é o desempenho de atividades de caráter privado52 A permissão de serviços públicos hoje também disciplinada pela Lei no 89871995 tem por objeto da mesma forma que as concessões de serviços públicos a execução de certo serviço público delegado resultante de descentralização administrativa Já foi visto que anteriormente sua natureza 5 jurídica era de ato administrativo mas com o advento daquele diploma legal passou a ter a natureza de contrato administrativo com o que passou a não haver praticamente qualquer diferença entre os institutos Os contratos de concessão e de permissão de serviços públicos e os contratos de concessão de uso de bem público por sua especificidade serão estudados mais minuciosamente nos capítulos destinados às concessões e permissões os primeiros e aos bens públicos os últimos53 ALIENAÇÕES E LOCAÇÕES O Estatuto ao estabelecer seu círculo de incidência dispôs logo no art 1o Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras serviços inclusive de publicidade compras alienações e locações no âmbito dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios Numa ótica meramente literal não se pode deixar de reconhecer que o dispositivo depois de aludir à categoria dos contratos administrativos parece ter desejado relacionar as atividades que poderiam constituir seu objeto E realmente tal ocorreu sem dúvida no que diz respeito a obras serviços e compras como já visto Mas causa perplexidade a menção a alienações e locações Na verdade a doutrina sempre considerou que as diversas modalidades de alienação de bens públicos estariam a ensejar contratos de direito privado por este regulados Referentemente à locação chegam alguns pensadores a considerála indevida quando fosse locadora a Administração asseverando que o contrato seria de concessão remunerada de uso de bem público notoriamente assemelhado àquela mas com ela inconfundível pelo fato de ser contrato administrativo e sofrer a incidência de normas de direito público54 Em nosso entender as alienações da Administração são perpetradas por contratos privados compra e venda doação permuta dação em pagamento exigindose apenas a observância de alguns requisitos especiais a serem cumpridos pela Administração sem no entanto desfigurar a natureza privada do ajuste As locações também são contratos de direito privado figure a Administração como locadora ou como locatária Neste último caso não há norma na disciplina locatícia que retire ao locador seus poderes legais Naquele outro também não se pode descaracterizar o contrato de natureza privada se foi este o tipo de pacto eleito pela Administração até porque se ela o desejasse firmaria contrato administrativo de concessão de uso Trata se pois de opção administrativa Queremos deixar o registro de que sem embargo de respeitáveis opiniões em contrário entendemos que coexistem os contratos de locação e de concessão remunerada de uso cada qual regido pelo sistema próprio aquele pelo direito privado e este pelo direito público A Lei nº 82451991 que regula as locações admite expressamente locações em imóveis de propriedade da União dos Estados e dos Municípios bem como de suas autarquias e fundações públicas art 1º parágrafo único a nº 1 Assim a despeito de estarem mencionadas no Estatuto as alienações e locações consubstanciam contratos de direito privado em que as partes estão no mesmo nível jurídico sem qualquer preponderância da Administração sobre o particular Do elenco traçado pelo art 1o do Estatuto são realmente contratos administrativos os de obras serviços e fornecimento tal como arrolados acima Nesse sentido a doutrina dominante55 Sucede que o art 62 3o do Estatuto fixou Aplicase o disposto nos arts 55 e 58 a 61 desta lei e demais normas gerais no que couber a aos contratos de seguro de financiamento de locação em que o Poder Público seja locatário e aos demais cujo conteúdo seja regido predominantemente por normas de direito privado b aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público Sem considerar os demais artigos aí mencionados merece destaque o art 58 que é exatamente o dispositivo que assevera o regime jurídico dos contratos administrativos e enumera os privilégios conferidos à Administração em face do contratado Pelo menos no que toca às locações parece que o legislador as considerou como contratos administrativos quando o locatário é o Estado Isso sem contar é claro com os outros contratos ali mencionados seguro financiamento etc também típicos do direito privado Esses elementos da lei levaram autores a relacionar entre os contratos administrativos a alienação de bens públicos e as locações quando o Estado figura como locador56 Com a devida vênia não comungamos de tal entendimento e creditamos toda a confusão à imperfeição do teor do art 1o do Estatuto quanto à relação ali oferecida e à infelicidade do art 62 3o em privilegiar a Administração em sede jurídica imprópria A verdade é que diante do texto do art 62 3o do Estatuto será forçoso reconhecer que o legislador praticamente acabou com os contratos privados da Administração já que em relação a alguns deles determinou a aplicação de princípios de direito público incompatíveis com os postulados obrigacionais do direito privado Resta pois saber se os particulares manterão o interesse em contratar com a Administração sabendo que estará ela sempre em posição de supremacia e armada de tantas prerrogativas Por outro lado e levando em conta a impropriedade da norma não é 6 desarrazoado interpretar a expressão no que couber contida no texto como significando que tais princípios de direito público só serão aplicáveis quando expressos no instrumento contratual Por fim não custa salientar que conforme dispõe o art 121 do Estatuto os contratos relativos a imóveis do patrimônio da União continuam a regularse pelas regras previstas no Decretolei no 9760 de 591946 que se configura como lei especial Assim só subsidiariamente incidirão as normas do Estatuto sobre essa matéria A Lei no 124622011 RDC sobre a qual já nos referimos passou a contemplar em virtude da Lei no 13190 de 19112015 um contrato de locação sui generis Diz o art 47A que a Administração pode firmar como locatária contratos de locação de bens móveis e imóveis em que fica a cargo do locador a prévia aquisição construção ou reforma substancial com ou sem aparelhamento de bens por si ou por terceiros sendo que os bens locados são escolhidos pela Administração Incidem sobre o ajuste as hipóteses de dispensa e inexigibilidade do Estatuto geral O aluguel não pode exceder 1 do valor do bem locado ao mês Além disso pode ser prevista a reversão transferência dos bens à Administração ao fim do contrato desde que este o preveja art 47A 1o a 3o Lei no 124622011 A locação por conseguinte pode converterse em alienação do bem locado Dependendo da gestão e do eventual conluio entre as partes o que em dias atuais lamentese é fato rotineiro tal negócio pode provocar grandes prejuízos à Administração e lucros indevidos ao particular fora as polêmicas que decerto surgirão sobre esse tipo de ajuste complexo e sua real necessidade administrativa OUTRAS ESPÉCIES Reafirmamos nosso entendimento de que os contratos administrativos são os que constam do art 1o do Estatuto com a exclusão das alienações e VIII 1 locações Todavia há entre os autores referência a outras espécies de contratos HELY LOPES MEIRELLES faz menção a contratos de gerenciamento firmado com empresa que conduz empreendimentos de engenharia57 Referese também a contratos de trabalhos artísticos que visam à realização de obras de arte58 Com o respeito à grande autoridade do saudoso jurista parecenos que tais ajustes não configuram categorias diversas das enunciadas na lei Como se trata de obrigações de fazer e por isso realçada a atividade do executor inseremse na categoria geral de contratos de serviço Aliás o gerenciamento de obras é previsto ao lado de outros como serviços técnicos profissionais especializados art 13 IV do Estatuto E os trabalhos artísticos apresentam como peculiaridade apenas o fato de não exigirem licitação antes do contrato art 25 III do Estatuto Nem por isso contudo deixam tais ajustes de representar uma utilidade de interesse para a Administração fato que os coloca realmente como contratos de serviço art 6o II Outros autores referemse ao contrato de empréstimo público definido como aquele pelo qual a Administração obtém recursos de particular para atender a situações de urgência e interesse público59 Com a devida vênia não vislumbramos qualquer elemento em tal relação jurídica que caracterize um contrato administrativo Sequer um contrato aliás Tratase de empréstimos compulsórios que longe de traduzirem um ajuste volitivo bilateral mais se aproximam da categoria de tributos em face da sua coercibilidade e exigibilidade e tanto é verdadeiro o fato que a Constituição Federal os prevê no art 148 dentro do Título destinado à tributação e orçamento60 Cláusulas de Privilégio SENTIDO 2 Na correta lição de CAIO TÁCITO o princípio da igualdade entre as partes que importa a regra da imutabilidade dos contratos cede passo ao da desigualdade ao predomínio da vontade da Administração sobre a do outro contratante61 O efeito dessa desigualdade consiste na atribuição pela própria lei de vantagens especiais destinadas à Administração Cláusulas de privilégio também denominadas de cláusulas exorbitantes são as prerrogativas especiais conferidas à Administração na relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratada Tais cláusulas constituem verdadeiros princípios de direito público e se antes eram apenas enunciadas pelos estudiosos do assunto atualmente transparecem no texto legal sob a nomenclatura de prerrogativas art 58 do Estatuto São esses princípios que formam a estrutura do regime jurídico de direito público aplicável basicamente aos contratos administrativos art 54 Estatuto A lei relaciona as seguintes prerrogativas a alteração unilateral do contrato b rescisão unilateral c fiscalização da execução dos contratos d aplicação de sanções e ocupação provisória de bens móveis imóveis pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato quando o ajuste visa à prestação de serviços essenciais Tais prerrogativas reiterese por oportuno não alcançam as empresas públicas e as sociedades de economia mista reguladas por seu estatuto próprio Lei nº 133032016 no qual inexiste referência à aplicação das referidas vantagens em consonância aliás com sua natureza de pessoas administrativas de direito privado Examinemos destacadamente por sua relevância as duas primeiras prerrogativas ALTERAÇÃO UNILATERAL 1 2 Fato inexistente nos contratos de direito privado a alteração unilateral do contrato pela Administração bem demonstra sua superioridade em face da outra parte art 58 I Estatuto É que aqui a formação bilateral da vontade criadora cede lugar à força da vontade unilateral alteradora Semelhante prerrogativa outorgada à Administração é bom destacar não pode ser empregada por arbítrio ou por outros interesses escusos nem pode retratar desvio de finalidade para causar gravame ao contratado O escopo da norma ao contrário foi o de admitir que o advento de novos fatos administrativos possa permitir alguma flexibilização na relação contratual a qual todavia sempre há de sujeitarse a alguns limites bem como há de atender ao interesse público indicado pela Administração para proceder à alteração unilateral Por conseguinte sempre será sindicável administrativa ou judicialmente o motivo pelo qual se considerou necessária a alteração A alteração do contrato também pode ser bilateral art 65 II Estatuto mas o que representa a peculiaridade desse tipo de contrato é a alteração unilateral Esta se dá em dois casos quando há modificação do projeto ou das especificações com vistas à melhor adequação técnica aos fins do contrato alteração qualitativa e quando é preciso modificar o valor em virtude do aumento ou diminuição quantitativa do objeto contratual alteração quantitativa62 Advirtase porém que a alteração primária atinge apenas as cláusulas de execução da obra ou serviço ou dos quantitativos do objeto no caso de compras Entretanto a modificação do preço sempre se configura como alteração derivada vale dizer não ocorre diretamente mas sim como efeito da consumação de alguma daquelas situações Por isso o Estatuto consigna que as cláusulas econômicofinanceiras e monetárias sem as alterações primárias não podem ser alteradas sem a prévia concordância do contratado art 58 1o Processada a alteração contudo caberá a revisão dessas cláusulas para que se preserve o equilíbrio do contrato art 58 2o Se a alteração imposta aumentar os encargos do particular contratado tem este direito a receber as diferenças respectivas art 65 6o o mesmo ocorrendo se forem criados tributos ou encargos legais após a celebração do ajuste que tenham repercussão no preço São formas de propiciar o restabelecimento do equilíbrio contratual rompido por força da alteração Outra vantagem da Administração reside na possibilidade de obrigar o contratado a aceitar nas mesmas condições acréscimos ou supressões em obras serviços ou compras até 25 do valor originário do contrato ou até 50 no caso de reforma de edifício ou equipamento art 65 1o Estatuto Em outra vertente nenhum acréscimo pode exceder os limites da lei ao passo que a supressão admite essa possibilidade desde que haja acordo entre as partes art 65 2o A lei portanto confere à Administração o direito de exigir que o contratado se submeta às alterações impostas nesses limites ao mesmo tempo em que comina ao contratado a obrigação de aceitálas Não se submetendo às alterações o contratado é considerado como descumpridor do contrato dando margem a que a Administração rescinda o ajuste atribuindolhe culpa pela rescisão Da mesma forma não pode a Administração impor alterações além dos limites da lei se o fizer a ela caberá a culpa pela rescisão No que diz respeito aos limites de alteração fixados no art 65 1o do Estatuto divergem os autores sobre se o dispositivo seria aplicado apenas às alterações quantitativas art 65 I b ou se seria estendido também às alterações qualitativas art 65 I a Para uns os limites não se aplicariam a estas últimas por serem com elas incompatíveis pela própria natureza63 Para outros impõese a observância dos limites em virtude de não haver distinção na lei Filiamonos com a devida vênia a este último entendimento De fato o art 65 1o não faz qualquer distinção entre os tipos de alteração contratual e alude a obras serviços e compras em geral Se o legislador pretendesse discriminar as espécies de modificação deveria têlo feito expressamente o que não ocorreu Assim onde a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir Avulta ainda observar que o art 65 2o com a alteração da Lei no 96481998 é peremptório no sentido da impossibilidade de exceder os referidos limites ressalvando apenas a hipótese de supressão desde que consensual Ademais é preciso lembrar que a fixação de limites visou exatamente a evitar que alterações profundas no contrato chegassem ao extremo de desnaturálo ou de alterar o núcleo originário de seu objeto64 Conquanto a lei confira ao Poder Público a prerrogativa de supressão no caso de obras serviços ou compras pode surgir efeito pecuniário para o contratado Se este já houver adquirido os materiais necessários ao cumprimento do objeto contratual e os tiver colocado no lugar da execução a Administração no caso de supressão poderá estar sujeita a duplo ônus 1 ficará obrigada a reembolsar o contratado pelos custos do material adquirido com a devida atualização monetária 2 terá o dever de indenizar o contratado por outros danos decorrentes da supressão Em qualquer caso todavia deverá o contratado comprovar os custos de aquisição e os prejuízos que se originaram da supressão art 65 4o Estatuto A alteração bilateral não constitui propriamente cláusula de privilégio pois que resulta da manifestação volitiva consensual das partes O Estatuto no entanto previu essa forma de alteração art 65 II e as situações fáticas e jurídicas que lhe podem servir de suporte Quando for necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço ou se tornar conveniente a substituição da garantia da execução Administração e contratado devem ajustar bilateralmente a alteração contratual O mesmo sucede quando fatores supervenientes à celebração do contrato derem ensejo à modificação da forma de pagamento Por outro lado fatos 3 31 imprevisíveis ou previsíveis com efeitos extraordinários decorrentes de força maior caso fortuito e fato do príncipe álea econômica extraordinária e extracontratual quando impedem ou dificultam a execução do contrato também aconselham a alteração bilateral para restaurar a relação inicial entre o preço do contratante e os encargos do contratado e consequentemente restabelecer o equilíbrio econômicofinanceiro originário art 65 II d65 RESCISÃO UNILATERAL Além do poder de alteração unilateral a Administração tem também o poder de dar por finda a relação contratual Significa dizer que mais uma vez a vontade bilateral criadora se curva à manifestação unilateral da Administração desta feita de caráter extintivo A rescisão como é sabido extingue a própria relação contratual Motivos Vários são os motivos relacionados pela lei ensejadores da rescisão do contrato art 78 Estatuto Excluídos os motivos de menor importância podemos considerar dois principais motivos o primeiro relativo ao cumprimento do contrato pelo particular e o segundo consistente no interesse da própria Administração Dentro do primeiro desses motivos está em primeiro lugar o não cumprimento das cláusulas contratuais mas nele também se inserem o cumprimento irregular art 78 II a morosidade indevida inc III o atraso imotivado da obra inc IV e outros assemelhados Posteriormente foi instituída nova situação caracterizadora de culpa do contratado o descumprimento da regra protetiva do menor trabalhador constante do art 7o XXXIII da CF A inovação foi trazida pela Lei no 9854 de 27101999 que introduziu o inciso XVIII no art 78 do Estatuto 32 33 A lei porém tinha que prever hipótese em que a Administração tivesse interesse no desfazimento do contrato Previu então o mesmo art 78 XII que constituem motivo da rescisão razões de interesse público desde que de alta relevância e amplo conhecimento devendo a providência ser justificada e determinada pela máxima autoridade da esfera administrativa Aqui não há falar em inadimplemento do contratado muito ao contrário a rescisão devese exclusivamente a razões administrativas Outras causas rescisórias são ainda relacionadas na lei como a falência ou insolvência do contratado a dissolução da sociedade o falecimento etc Efeitos Diversos são os efeitos para essas duas principais razões de rescisão No caso de inadimplemento pelo contratado a Administração nada tem a pagarlhe sendo ao contrário credora de indenização provados que fiquem os prejuízos causados pelo descumprimento Afinal indeniza quem por culpa deu causa à rescisão66 O fato enseja ainda para a Administração o direito de reter créditos executar garantia contratual para ressarcimento dos prejuízos assumir imediatamente o objeto do contrato e ocupar os locais necessários à execução art 80 I a IV Estatuto Diferentemente se passa com a hipótese de rescisão por razões de interesse público Como no caso não há culpa do contratado tem este direito à reparação dos prejuízos que a rescisão ocasionou A não ser assim haveria verdadeiro enriquecimento sem causa por parte da Administração o que não é tolerável pelo Direito67 A Exceção de Contrato Não Cumprido A exceção de contrato não cumprido exceptio non adimpleti contractus prevista no art 476 do Código Civil art 1092 do Código anterior significa que uma parte contratante não pode exigir da outra o cumprimento de sua obrigação sem que ela mesma tenha cumprido a sua Exceção no caso tem o sentido de defesa oposta justamente pela parte que é instada pela outra sendo esta inadimplente em relação a sua obrigação A doutrina clássica vinha entendendo que essa defesa não podia beneficiar o particular contratado pela Administração quando esta exigindo o cumprimento do contrato não cumpria a sua própria obrigação O sustento teórico era o princípio da continuidade do serviço público mais importante do que o interesse particular68 Modernamente essa prerrogativa vem sofrendo justos questionamentos por proporcionar injustiças ao particular contratado Corretamente demonstra CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que o princípio da continuidade do serviço público nem sempre está presente nos contratos como é o caso das obras públicas de modo que atrasos nos pagamentos devidos pela Administração não podem ser suportados pelo construtor sobretudo quando sem os atrasos vinha cumprindo adequadamente as obrigações contratuais Remata o eminente publicista Por estas razões entendemos que atrasos prolongados de pagamento violações continuadas ao dever de efetuar os reajustes cabíveis ou as correções monetárias devidas autorizarão em muitos casos a que o contratado interrompa suas prestações sob invocação da cláusula de exceptio non adimpleti contractus69 O Estatuto vigente mitigou o privilégio Dispõe que é causa de rescisão contratual culposa o atraso superior a 90 noventa dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras serviços ou fornecimento ou parcelas destes já recebidos ou executados salvo em caso de calamidade pública grave perturbação da ordem interna ou guerra estabelecendo que nesse caso o particular tem direito a optar pela suspensão do cumprimento da obrigação ou pela indenização por prejuízos causados pela rescisão70 4 O dispositivo como se vê parece considerar que antes de 90 dias não possa o particular reclamar do atraso nos pagamentos Entendemos entretanto que em situações especiais se o prejudicado mesmo antes desse prazo ficar impedido de dar continuidade ao contrato por força da falta de pagamento tem ele direito à rescisão do contrato com culpa da Administração Fora daí é admitirse a ruína do contratado por falta contratual imputada à outra parte o que parece ser inteiramente iníquo e injurídico71 Ocorrendo tal situação excepcional o interessado pode recorrer à via judicial e por meio de ação cautelar formular pretensão no sentido de lhe ser conferida tutela preventiva imediata com o deferimento de medida liminar para o fim de ser o contratado autorizado a suspender o objeto do contrato evitandose que futuramente possa a Administração inadimplente imputarlhe conduta culposa recíproca Segundo nos parece esse é o único caminho a ser seguido para impedir que a Administração que está descumprindo obrigação contratual se locuplete de sua própria torpeza SANÇÕES EXTRACONTRATUAIS Como regra a parte que dá causa à rescisão do contrato está sujeita a sofrer a aplicação de sanções conforme o que foi pactuado pelos contratantes Portanto sanções pelo inadimplemento podem estar previstas no contrato além das que a lei estabelece Nos contratos administrativos porém prevê o art 58 IV do Estatuto que é prerrogativa da Administração aplicar sanções ao particular inadimplente Tratase nesse caso da possibilidade de serem aplicadas sanções não previstas no instrumento contratual mas sim na própria lei No sistema do Estatuto podem ser encontrados dois grupos de sanções extracontratuais O primeiro deles gera um fato administrativo e o segundo redunda na prática de um ato administrativo IX 1 2 Típicas sanções do primeiro grupo são a ocupação e utilização do local das instalações dos equipamentos do material e do pessoal empregados na execução do contrato a tomada de direção pelos órgãos administrativos do objeto do contrato a execução da garantia contratual com vistas a indenizar a Administração pelas multas e prejuízos causados e a retenção dos créditos do particular inadimplente até o limite dos prejuízos causados ao Poder Público Todos esses fatos sancionatórios estão no art 80 do Estatuto A inexecução do contrato pelo particular provoca ainda sanções que se consubstanciam em atos administrativos O legislador contemplouas em capítulo à parte tendoas denominado de sanções administrativas arts 86 a 88 Por essa razão dedicaremos ao tema adiante tópico específico Equação EconômicoFinanceira SENTIDO Equação econômicofinanceira do contrato é a relação de adequação entre o objeto e o preço que deve estar presente ao momento em que se firma o ajuste Quando é celebrado qualquer contrato inclusive o administrativo as partes se colocam diante de uma linha de equilíbrio que liga a atividade contratada ao encargo financeiro correspondente Mesmo podendo haver certa variação nessa linha o certo é que no contrato é necessária a referida relação de adequação Sem ela pode dizerse sequer haveria o interesse dos contratantes no que se refere ao objeto do ajuste72 EFEITOS Quando pactuam as partes implicitamente pretendem que seja mantido o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato Desse modo o efeito principal desse verdadeiro postulado contratual é o de propiciar às partes a 3 oportunidade de restabelecer o equilíbrio toda vez que de alguma forma mais profunda for ele rompido ou quando impossível o restabelecimento ensejar a própria rescisão do contrato Tal efeito se vê mais presente em alguns acontecimentos posteriores à celebração do contrato ocasionando soluções várias sempre no intuito de deixar íntegro o equilíbrio inicial É o caso da teoria da imprevisão e do fato do príncipe entre outros que serão estudados mais adiante Nunca é demais relembrar que o postulado da equação econômico financeira do contrato se configura como verdadeira garantia para o contratante e para o contratado Sua expressão aliás é marcada pelo art 37 XXI da CF segundo o qual as condições efetivas da proposta devem ser mantidas enquanto perdurar o vínculo contratual73 É de se observar ainda que a Lei no 131402015 Lei da Mediação previu a competência de câmaras administrativas para a resolução consensual de conflitos que envolvam equilíbrio econômicofinanceiro de contratos celebrados pela Administração Pública com particulares art 32 5o Tal providência com certeza poderá evitar demandas judiciais demoradas dispendiosas e desnecessárias REAJUSTE E REVISÃO Como é variada a espécie de fatos que podem ensejar o rompimento da equação econômicofinanceira do contrato variadas também são as formas permissivas do reequilíbrio A primeira forma é o reajuste que se caracteriza por ser uma fórmula preventiva normalmente usada pelas partes já ao momento do contrato com vistas a preservar os contratados dos efeitos de regime inflacionário Como esta reduz pelo transcurso do tempo o poder aquisitivo da moeda as partes estabelecem no instrumento contratual um índice de atualização idôneo a tal objetivo Assim diminui sem dúvida a álea contratual que permitiria o desequilíbrio contratual Sensível a essa realidade o legislador inseriu entre as cláusulas necessárias do contrato administrativo o preço e as condições de pagamento e quando for o caso os critérios de reajustamento art 55 III do Estatuto É bom que se diga porém que deve ser expressa a avença nesse sentido razão por que sem ela entendese que o preço ajustado é fixo e irreajustável Alguns contratos administrativos têm previsto outra forma de reequilíbrio além do reajuste a repactuação Ambos são espécies do gênero reajustamento O reajuste ocorre quando há a fixação de índice geral ou específico que incide sobre o preço após determinado período ex IPCAIBGE Na repactuação a recomposição é efetivada com base na variação de custos de insumos previstos em planilha da qual se originou o preço ex elevação salarial de categoria profissional por convenção coletiva de trabalho Em virtude dessa distinção alguns contratos preveem as duas formas de reajustamento indicando as parcelas sobre as quais incidirá A revisão do preço embora objetive também o reequilíbrio contratual tem contorno diverso Enquanto o reajuste já é prefixado pelas partes para neutralizar um fato certo a inflação a revisão deriva da ocorrência de um fato superveniente apenas suposto mas não conhecido pelos contratantes quando firmam o ajuste74 Um desses fatos é a alteração unilateral do contrato imposta pelo Poder Público De fato se a alteração provoca ônus para o contratado a equação econômicofinanceira do contrato sofre maior ou menor rompimento à medida que maior ou menor seja o encargo oriundo da alteração E o mecanismo próprio para restaurar o equilíbrio rompido é a revisão do preço de modo a que este passe a refletir agora a relação de adequação que consubstancia a garantia da equação O Estatuto previu de um lado a alteração bilateral nos contratos administrativos para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra serviço ou fornecimento objetivando a manutenção do inicial equilíbrio econômicofinanceiro do contrato na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis porém de consequências incalculáveis retardadores ou impeditivos da execução do ajustado ou ainda em caso de força maior caso fortuito ou fato do príncipe configurando álea econômica extraordinária e extracontratual art 65 II d A norma é fácil verificar abraça com perfeição a garantia da equação econômicofinanceira do contrato Por outro lado dispõe o art 65 6o do mesmo Estatuto Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado a Administração deverá restabelecer por aditamento o equilíbrio econômicofinanceiro inicial Emana da norma em correspondência ao dever da Administração o direito subjetivo à revisão do preço em favor do contratado sempre que houver aumento de encargos impostos pela Administração Verificado então o suporte fático do direito o aumento de encargos faz jus o particular à revisão do preço inicial Vários julgados têm aplicado o princípio do equilíbrio econômico financeiro do contrato Em questão sobre a matéria por exemplo já restou consignado Tratandose de obra pública é devida e adequada a modificação das condições inicialmente pactuadas no contrato sempre que sejam necessários o restabelecimento do equilíbrio econômicofinanceiro entre os encargos do contrato e a justa remuneração do objeto do ajuste sendo devidos por isso os reajustes econômicos dos preços inicialmente avençados75 X 1 Diferentemente do que ocorre com o reajuste o direito à revisão independe de previsão expressa no instrumento contratual bastando a comprovação da existência do fato superveniente que tenha causado o rompimento do equilíbrio econômicofinanceiro do ajuste São dois os fundamentos para tal conclusão primeiramente cuidase de direito oriundo diretamente do texto legal que obviamente se situa acima do contrato ademais tornase impossível qualquer previsão sobre fatos futuros que possam influir na relação contratual Importante pois é a ocorrência do fato e não sua formalização no contrato Formalização INSTRUMENTO Em virtude do princípio do formalismo que inspira as atividades da Administração os contratos administrativos devem ser formalizados através de instrumento escrito salvo o de pequenas compras para pronto pagamento Fora dessa hipótese é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal A nulidade registrese ocorre não só por efeito de dispositivo legal expresso art 60 parágrafo único Estatuto como também porque espelha inegável ofensa aos princípios da legalidade moralidade impessoalidade e publicidade conforme acertadamente já se decidiu76 O sistema adotado pela lei para a formalização dos contratos administrativos se constitui de dois grupos Quando o contrato for precedido por concorrência ou por tomada de preços ou envolver valores correspondentes a essas modalidades no caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação deve rotularse como termo de contrato Fora dessas hipóteses quando então o valor contratual será mais baixo pode o termo de contrato ser substituído por instrumentos considerados de menor formalismo como a cartacontrato a nota de empenho de despesa a autorização de compra ou a ordem de execução do serviço art 62 do Estatuto Também é 2 3 dispensável independentemente do valor o termo formal quando a Administração adquire bens a serem entregues imediata e integralmente mesmo nesse caso porém se forem estabelecidas obrigações futuras como por exemplo a de prestar assistência técnica exigirseá o termo contratual art 62 4o SOLENIDADES Existem certas solenidades especiais que cercam os contratos administrativos A primeira delas é o arquivamento deles em ordem cronológica e o registro de seus extratos art 60 do Estatuto A lei ressalva por óbvio os contratos relativos a direitos reais sobre imóveis formalizados por instrumento público na forma da lei civil Malgrado a ressalva tudo aconselha a que a Administração mantenha arquivados e sob controle os aludidos contratos Depois de celebrados os contratos devem ser publicados embora resumidamente no órgão oficial de imprensa da entidade pública contratante Cuidase na verdade de condição de eficácia razão por que tal solenidade é essencial para que os contratos produzam regularmente seus efeitos Devem também ser devidamente registrados e arquivados nas repartições administrativas pertinentes para fins de consulta e controle77 Por outro lado devem constar nos contratos o preâmbulo os nomes das partes e seus representantes o objeto do ajuste o ato autorizativo do contrato o número do processo da licitação ou se for o caso da dispensa ou da inexigibilidade e a menção de que seu regime jurídico é o da Lei no 86661993 É de se reconhecer que tal exigência espelha a preocupação do legislador de caracterizar o regime do contrato administrativo mas tal menção não seria exigível dado o fato de que os elementos de caracterização dimanam da própria lei CLÁUSULAS ESSENCIAIS 4 Constituem cláusulas essenciais dos contratos administrativos aquelas indispensáveis à validade do negócio jurídico As cláusulas que não têm esse condão e que variam em conformidade com a natureza do contrato são consideradas acidentais Deve o contrato conter necessariamente algumas cláusulas e estas estão relacionadas no art 55 do Estatuto Encontramse na relação dentre outras a que defina o objeto e suas características que indique o regime de execução bem como o preço e as condições de pagamento que demarque os prazos que aponte os recursos que fixe a responsabilidade das partes etc GARANTIAS Para assegurar o cumprimento do contrato e desde que haja previsão anteriormente no instrumento convocatório pode a Administração exigir da parte contratada determinada garantia Esta entretanto não poderá exceder a 5 do valor do contrato como regra geral Excepcionalmente quando o objeto contratual encerrar grande complexidade técnica e riscos significativos a garantia poderá alcançar o percentual de 10 do valor contratual Tão logo executado o contrato porém deve a garantia ser restituída ao contratado art 56 4o do Estatuto São previstas as garantias de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública a fiança bancária e o segurogarantia art 56 1o A caução prevista no art 56 1o I é modalidade de garantia que se formaliza por uma reserva em dinheiro ou em títulos da dívida pública O dispositivo sofreu alteração pela Lei no 110792004 lei das parcerias públicoprivadas Com ela passou a exigirse que os títulos da dívida pública devem ser emitidos sob a forma escritural mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia tudo conforme autorização do Banco Central do Brasil Ao mesmo tempo precisam sofrer avaliação pelos seus valores econômicos nos termos em que assim o definir o XI Ministério da Fazenda Verificase portanto que somente com o preenchimento de todos esses requisitos podem os títulos da dívida pública servir como garantia contratual A exigência atende também a interesse da própria Administração impedindose a aceitação de papéis da dívida que não sejam revestidos de lastro tornandose praticamente inócuos no caso de eventual ressarcimento de danos causados pelo particular ao Poder Público A fiança bancária é garantia que acarreta a responsabilidade comercial e onerosa de algum banco decerto do qual seja cliente o contratado E o segurogarantia é ajustado entre o contratado e empresa seguradora que se compromete a cobrir os custos de eventual prejuízo à Administração Tais garantias têm previsão no art 56 1o II e III do Estatuto Se o contrato administrativo implicar a entrega ao contratado de bens pertencentes à Administração a garantia deve corresponder aos respectivos valores ficando assim ultrapassado o limite de 5 do valor do contrato fixado na lei para a caução e a fiança bancária78 Duração do Contrato Os contratos administrativos devem ser celebrados por prazo determinado art 57 3o Sua duração é adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários art 57 forma encontrada pelo legislador para impedir que o dispêndio oriundo de contratos venha repercutir em orçamentos futuros sem que tenham sido ordenadamente planejados os ajustes79 Como os créditos orçamentários têm a duração de um ano os contratos como regra geral deverão também ter sua duração em igual período Tais créditos vigoram durante cada exercício financeiro entre 1o de janeiro e 31 de dezembro80 O Estatuto deixou claramente consignado que obras e serviços só podem ser contratados se houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações art 7o 2o III Por outro lado constitui cláusula necessária dos contratos a indicação do crédito pelo qual correrá a despesa art 55 V De todo esse quadro a única conclusão viável quanto ao prazo é a de que como regra geral a duração dos contratos também será ânua81 Se a Administração pretender a execução de determinada obra que se prolongue por mais de um ano deverá inserir o projeto em plano plurianual instrumento que comporta a projeção temporal de investimentos de longa duração Desse modo a Administração deve programarse como regra para que os contratos de duração aproximada de 12 meses sejam firmados no início do ano hipótese em que o contrato estará sempre adstrito à vigência do respectivo crédito orçamentário como reza o art 57 do Estatuto A despeito dessa conveniência é importante assinalar a plena admissibilidade em que o contrato tenha início no ano corrente e termo final no ano seguinte O art 57 do Estatuto por falta de clareza deixou dúvida sobre tal possibilidade e isso porque o contrato estando atrelado a determinado crédito orçamentário só poderia iniciarse e findar num mesmo período anual Alguns intérpretes adotaram esse entendimento No entanto com a vênia devida a lei não pretendeu dificultar nem inviabilizar a variadíssima e complexa atividade administrativa Por esse motivo parecenos melhor o pensamento segundo o qual nada impede que um contrato tenha início por exemplo em setembro de um ano e término em março do ano subsequente desde que no contrato conste a rubrica orçamentária de onde serão oriundos os recursos e a referência de que parte do pagamento será feita com um crédito orçamentário e a outra com o crédito relativo ao exercício financeiro seguinte Nesse caso exigirseá apenas que a Administração fixe o devido cronograma da obra serviço ou compra com a indicação dos pagamentos correspondentes ao ano corrente e ao ano subsequente 1 2 3 O que não parece possível em nosso entender é a contratação de uma só obra ou serviço por tempo superior a um ano com mais de um crédito orçamentário a não ser que 1 haja certa autonomia de cada etapa em relação ao todo mas nesse caso deve ser realizada nova licitação para a contratação da etapa subsequente aportandose para esta novo crédito orçamentário relativo ao exercício financeiro seguinte 2 a obra ou o serviço estejam contidos em plano plurianual como admite o art 57 I do Estatuto Atendendo à peculiaridade de certas situações a lei criou três exceções à regra geral nesses casos os contratos podem ter sua duração mais longa do que os créditos orçamentários de cada exercício financeiro São eles os contratos relativos a projetos fixados no Plano Plurianual os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços a serem executados de forma contínua quando houver a previsão de preços e condições mais vantajosas para a Administração ficando a duração limitada a 60 meses embora com a possibilidade excepcional de ser acrescentado mais um período de doze meses desde que haja a devida justificativa e autorização da autoridade competente art 57 4o Estatuto 82 e os contratos em que a Administração quer alugar equipamentos e utilizar programas de informática caso em que a duração pode se estender pelo prazo de até 48 meses após o início do ajuste Posteriormente a legislação veio a admitir outra exceção a dos contratos celebrados com base nos incisos IX segurança nacional XIX materiais para as Forças Armadas XXVIII bens e serviços produzidos no país envolvendo alta complexidade tecnológica e defesa nacional e XXXI inovação e pesquisa científica e tecnológica para a autonomia e desenvolvimento tecnológico no país do art 24 do Estatuto Nesses casos XII a duração do contrato pode estenderse por até 120 meses se houver interesse da Administração83 Prorrogação do Contrato Prorrogação do contrato é o fato que permite a continuidade do que foi pactuado além do prazo estabelecido e por esse motivo pressupõe a permanência do mesmo objeto contratado inicialmente O Estatuto dispõe sobre a prorrogação prevendo apenas as hipóteses que podem ensejála art 57 1o com a exigência de que sempre deverá ser justificada e previamente autorizada pela autoridade competente A decisão administrativa para a prorrogação do contrato espelha atividade discricionária e como tal não assegura ao contratado o direito subjetivo à manutenção do ajuste84 Observese todavia que apenas nas hipóteses legais poderá o contrato ser prorrogado porque a prorrogação não pode ser a regra mas sim a exceção Se fosse livre a prorrogabilidade dos contratos os princípios da igualdade e da moralidade estariam irremediavelmente atingidos Daí a necessidade de rigorosa averiguação por parte das autoridades superiores no tocante às prorrogações contratuais85 São causas que ensejam a prorrogação 1 alteração do projeto 2 suspensão ou redução do ritmo de trabalho por imposição do órgão administrativo 3 aumento das quantidades iniciais 4 fatos imprevisíveis de caráter excepcional estranhos à vontade das partes 5 omissão ou atraso de providências a cargo da Administração 6 impedimento de execução por fato ou ato de terceiro assim reconhecido pela Administração contratante Devese assinalar por fim que a lei não exigiu que fosse prevista a cláusula de prorrogação nos contratos Mesmo se houver previsão todavia as partes não podem negociar a prorrogação fora dos casos relacionados na XIII lei Somente se ocorrer um dos fatos geradores é que será legítimo prorrogar os prazos de início de etapas de execução de conclusão e de entrega do objeto ajustado Embora a prorrogação como regra ocorra a partir do término do contrato a legislação tem admitido que seja ajustada antecipadamente mediante certas condições Assim terseiam duas categorias a prorrogação contratual regular e a prorrogação antecipada86 Renovação do Contrato Segundo a clássica conceituação de HELY LOPES MEIRELLES renovação do contrato é a inovação no todo ou em parte do ajuste mantido porém seu objeto inicial87 Justificava o instituto com a necessidade de manutenção da continuidade do serviço público com o que admitia a recontratação direta do contratado se a hipótese se enquadrasse entre as de dispensa ou inexigibilidade de licitação Como exemplo citava a hipótese de o contrato original se extinguir faltando pequena parte da obra ou do serviço ou então quando surgia a necessidade de ampliação não prevista inicialmente no ajuste Parecenos porém que no primeiro caso estarão as partes celebrando contrato novo sendo que a contratação direta somente será possível se realmente estiver caracterizada hipótese prevista nos arts 24 e 25 do Estatuto o que não é nenhuma situação especial visto que a contratação sem licitação é aplicável também nas demais hipóteses dos artigos citados No segundo o que existe é mera alteração do contrato original prevista no art 65 do Estatuto Desse modo entendemos depois de reflexão mais profunda que não mais se justifica a referência à renovação como instituto autônomo já que não revela qualquer elemento específico que possa configurála dessa maneira Avulta que na prática temos observado que o termo tem sido empregado como sinônimo de prorrogação de modo que mantêlo em separado mais confunde que elucida XIV 1 A lei anterior Decretolei no 23001986 previa hipótese de renovação para a qual era dispensável a licitação quando havia comprovada necessidade ou conveniência na contratação direta para complementação de obra serviço ou fornecimento anterior O Estatuto vigente porém não mais contempla como antes essa possibilidade de contratação direta que por sua facilidade gerou muitos abusos sob o manto da legislação anterior Atualmente impõese que tenha havido rescisão contratual e que se obedeça à ordem de classificação na respectiva licitação para a contratação direta de outra empresa art 24 XI Estatuto Execução e Inexecução do Contrato EXECUÇÃO As partes devem executar fielmente o contrato observando as cláusulas avençadas pacta sunt servanda e os preceitos legais regentes Caso os descumpra cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução art 66 do Estatuto Considerando a natureza do contrato a Administração tem o dever de designar representante para acompanhar e fiscalizar a execução na prática o art 67 onde se aloja esse dever administrativo espelha verdadeira letra morta infelizmente acrescentese porque tal dever impediria os desmandos e desonestidades de alguns contratados causadores de enormes prejuízos aos cofres públicos O contratado deve cumprir suas obrigações durante todo o tempo de execução do ajuste Uma delas é a de manter a reserva de cargos para pessoas com deficiência e para reabilitados da previdência social que atendam às regras de acessibilidade asseguradas na legislação art 66A do Estatuto incluído pela Lei no 13146 de 672005 o Estatuto da Pessoa com Deficiência Caso não o faça o contratado agride o ajuste e se sujeita à inexecução por sua culpa tudo com as consequências previstas no Estatuto 2 Na execução do contrato pode o contratado subcontratar partes da obra serviço ou fornecimento competindo à Administração fixar os respectivos limites Seja como for a subcontratação não exime o contratado de suas responsabilidades legais e contratuais art 72 Por fim ultimado o contrato cabe providenciar como regra o ato de recebimento do objeto contratual pela Administração primeiramente de modo provisório e depois definitivamente caso em que se verifica se houve o efetivo cumprimento do ajustado art 73 Se a execução ficou em desacordo com o contrato a Administração deve rejeitar no todo ou em parte a obra o serviço ou o fornecimento como impõe o art 76 do Estatuto INEXECUÇÃO CULPOSA Esse tipo de inexecução tem como motivo a culpa de uma ou de ambas as partes É a forma mais comum de inexecução As partes ajustam certas regras e depois de ajustadas deixa a parte de observálas Anota CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que a inexecução decorre de falta do sujeito entendida a expressão em senso largo abrangente de qualquer infração de um dever legal ou contratual Mas em função de toda uma gama de intensidade da conduta é que se extremam o dolo e a culpa ambos agrupados no Direito Civil na culpa civil art 186 Código Civil88 Significa pois dizer que é irrelevante que a parte tenha agido com dolo ânimo intencional de descumprir ou culpa ação ou omissão com imprudência imperícia ou negligência Desobedecido o ajuste considera se a parte inadimplente de forma culposa Hipótese de inexecução culposa por alguns denominada de fato da administração89 é aquele previsto no art 78 XVI do Estatuto que espelha descumprimento pela Administração de obrigações fixadas contratualmente e do qual decorrem os mesmos efeitos excludentes da responsabilidade do particular pela inexecução do ajuste O efeito imediato é a rescisão do contrato pela parte a quem atingiu a conduta culposa Outros efeitos podem advir da inexecução com culpa como o dever de indenizar a suspensão do direito de contratar novamente etc O Estatuto prevê no art 78 várias hipóteses de condutas ensejadoras da rescisão do contrato bem como os efeitos que daí decorrem art 80 I a IV inclusive a aplicação de sanções extracontratuais art 87 I a IV Dentre as hipóteses mencionadas no citado art 78 algumas indicam conduta culposa do contratado e outras denotam situações em que a culpa pelo inadimplemento é atribuída ao Poder Público Quando a rescisão do contrato decorre de conduta culposa do contratado o Estatuto aponta as seguintes consequências a o direito de o Poder Público assumir de imediato o objeto do contrato b a possibilidade de ocupação e utilização do local instalações equipamentos material e pessoal com os quais era executado o contrato c a execução dos valores das multas e indenizações bem como da garantia contratual visando ao ressarcimento do Poder Público d a retenção dos créditos do contratado até que sejam reparados os prejuízos causados à Administração art 80 I a IV Estatuto No que tange à execução de valores art 80 III vale a pena observar que se faz necessária a presença do título executivo para que o Poder Público acione o contratado O contrato em si não se caracteriza como tal já que apenas prevê a obrigação relativa a multas e indenizações art 55 VII e à garantia contratual art 55 VI Da mesma forma não é título executivo o ato administrativo que determinou a rescisão unilateral do contrato art 79 I Por esse motivo exigese que a Administração promova a ação de conhecimento para a obtenção do título90 Se o contratante for pessoa de direito público deverá inscrever seu crédito extrair a certidão de dívida ativa CDA e ajuizar a execução fundada em título extrajudicial Lei no 68301980 Lei das Execuções Fiscais No caso de pessoa de direito privado empresa pública ou sociedade de economia mista por exemplo poderá ser utilizada a ação monitória cabível a quem pretende com lastro em prova escrita sem eficácia de título executivo pagamento de soma em dinheiro art 700 CPC a referida ação sendo procedente o pedido rende ensejo à obtenção do título executivo judicial arts 701 2o e 702 8o CPC este sim idôneo à fase executória do processo rectius fase de cumprimento da sentença Na relação de condutas culposas do contratado rendendo ensejo à rescisão do contrato foi incluído o descumprimento do art 7o XXXIII da CF com a redação da EC no 201998 ou seja é vedado ao contratado manter em seu quadro de empregados menores com idade inferior a 18 anos no caso de trabalho noturno insalubre ou perigoso ou de 16 para qualquer trabalho salvo na condição de aprendiz em que se admitem menores a partir de 14 anos de idade91 Descumprida essa obrigação pelo contratado cabe à Administração o dever de rescindir o contrato com a incidência de todos os efeitos decorrentes da inadimplência como indenização suspensão do direito de licitar etc Havendo atraso no pagamento da prestação ajustada a Administração mesmo que o contrato não seja rescindido deve arcar com o ônus dos juros de mora e da correção monetária Por isso já se decidiu que o atraso no pagamento gera mora e com ela obrigação do impontual de pagar correção monetária e juros independentemente de previsão expressa no instrumento de contrato92 O vigente Código Civil finalmente espanca toda e qualquer dúvida sobre os efeitos do inadimplemento de obrigações Segundo o art 389 se não for cumprida a obrigação responde o devedor por perdas e danos mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado A disciplina alcança todos os contratos inclusive os contratos administrativos eis que inexiste previsão a respeito de qualquer prerrogativa especial relativa aos efeitos da inadimplência contratual Por outro lado não se pode considerar o Estado devedor privilegiado sem que haja expressa disposição legal Se for inadimplente deve arcar com todos os ônus decorrentes de seu inadimplemento É possível que o contratado seja inadimplente em relação a encargos trabalhistas previdenciários fiscais ou comerciais Caso ocorra tal situação a responsabilidade é exclusiva do contratado devedor ainda que os encargos tenham advindo da execução do contrato administrativo art 71 do Estatuto De fato esses débitos se originam de relações jurídicas diversas constituídas com terceiros inclusive com o próprio Estado como sucede nos débitos fiscais ou previdenciários Sendo assim não poderia o Estadocontratante ser prejudicado por esses outros encargos Não obstante a Lei no 9032 de 2841995 introduziu dois parágrafos no art 71 do Estatuto O 1o estabelece que débitos do contratado relativos a encargos trabalhistas fiscais e comerciais não transferem à Administração a responsabilidade por seu pagamento Além do mais não são idôneos a onerar o objeto do contrato ou provocar qualquer restrição no que toca à regularização e o uso das obras e edificações inclusive junto ao Registro de Imóveis Com efeito a Administração ocupa a posição de terceiro em relação a tais débitos A despeito desse dispositivo art 71 1o Estatuto o Tribunal Superior do Trabalho TST firmou a Súmula 331 em cujo inciso IV adotou o entendimento de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador acarretaria a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços incluindose entre os responsáveis os órgãos da administração direta as autarquias as fundações públicas as empresas públicas e as sociedades de economia mista desde que participassem da relação processual e constassem do título executivo judicial Em nosso entender como o dissemos em edições anteriores esse verbete estava em evidente rota de colisão com o citado dispositivo ampliando a responsabilidade para além dos limites legais Na verdade o Enunciado implicitamente reputava inconstitucional o dispositivo legal Em decorrência dessa orientação inúmeras decisões trabalhistas foram proferidas fixando a responsabilidade subsidiária ou solidária de entes públicos quando sociedades por eles contratadas para serviços e obras ficavam inadimplentes com as obrigações trabalhistas relativas a seus empregados Em boa hora entretanto o STF repudiou essa esdrúxula responsabilidade e a tendência da Justiça trabalhista de aplicar irrestritamente o Enunciado 331 IV do TST sem qualquer verificação da conduta do Estadocontratante A Corte em orientação inquestionável também rechaçou os fundamentos adotados na esfera trabalhista de um lado considerando que a hipótese não retrata a responsabilidade objetiva extracontratual prevista no art 37 6o da CF a qual não se confunde com a responsabilidade contratual aplicável no caso e de outro julgando impertinente o art 2o 2o da CLT que trata da responsabilidade solidária de grupo de empresas situação totalmente diversa da que sucede com os contratos administrativos O julgado porém ressalvou a hipótese de omissão culposa da Administração que logicamente há de ser analisada em cada caso com a produção da prova pertinente pelo interessado93 Com fulcro nessa decisão o TST alterou a Súmula 331 e no inciso V passou a estabelecer que os entes administrativos só têm responsabilidade subsidiária caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei no 8666 de 2161993 especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora concluindo que a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada94 Desse modo substituiuse a responsabilidade subsidiária automática da Administração pela responsabilidade subsidiária culposa situação que enseja fatalmente a comprovação de culpa administrativa no que tange ao cumprimento de suas obrigações Com isso restaurouse a correta interpretação do art 71 1o da Lei no 86661993 Conquanto se tenha pacificado a responsabilidade subsidiária apenas culposa da Administração surgiu nova questão acerca da comprovação da culpa no processo Prevaleceu o entendimento de que o ônus da prova da culpa incumbe ao particular de modo que a ausência dela não induziria à conclusão de omissão culposa Vencida ficou a interpretação pela qual caberia à Administração provar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado95 Apesar disso alguns órgãos trabalhistas insistem em ofender esse dispositivo e adotar o entendimento superado obrigando os entes públicos a recorrer à figura da reclamação ao STF por desrespeito à soberania de suas decisões96 Ocorre que o STF avançou ainda mais na interpretação do citado dispositivo Considerando que este é peremptório quanto à intransferibilidade à Administração de encargos trabalhistas fiscais e comerciais devidos pelo contratado e não contém qualquer dado que permita inferir a responsabilidade subsidiária do Poder Público a Corte afastou esse efeito e a questão relativa à culpa por eventual omissão na fiscalização sobre o contratado97 Disso resulta que o inciso V da aludida Súmula 331 do TST ficou prejudicado nesse ponto mesmo levando em conta a sua nova redação O art 71 2o no entanto trouxe uma surpreendente e esdrúxula inovação segundo o dispositivo a Administração é responsável solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato nos termos da lei previdenciária98 O legislador é claro atribuiu à Administração a função de controlar indiretamente o cumprimento dos encargos previdenciários pelo contratado indiretamente porque o controle direto incumbe à autarquia previdenciária A fiscalização cingese apenas aos encargos oriundos do contrato não se estendendo portanto aos que derivem de outros ajustes do contratado Diante da exigência legal cabe ao órgão administrativo contratante verificar a cada mês a situação previdenciária do contratado sendo lícito condicionar o pagamento da fatura ao cumprimento dos encargos previdenciários A despeito do escopo da lei é contestada a responsabilidade solidária nela prevista Em nosso entender esse não seria caso de solidariedade em que qualquer devedor pode ser logo demandado para depois exercer seu direito de regresso mas sim de responsabilidade subsidiária ou seja somente se o devedor não conseguir quitar seus encargos previdenciários é que poderá ser acionada a Administração A doutrina inclusive invoca o argumento de que a sujeição passiva tributária direta ou indireta deve estar prevista como norma geral na lei tributária que somente se formaliza por lei complementar art 146 III CF tendose que concluir pois ser inconstitucional o citado art 71 2o do Estatuto na parte relativa à solidariedade quanto aos citados encargos99 Não há dúvida contudo de que a inadimplência do contratado para com os encargos trabalhistas fiscais comerciais e previdenciários constitui situação de inadimplemento relativa ao próprio contrato administrativo enquadrandose como motivo para que a Administração rescinda o contrato por culpa do contratado como autoriza o art 78 I e II do Estatuto A despeito de oriunda do direito privado temse desenvolvido e aplicado no âmbito dos contratos administrativos a teoria do venire contra factum proprium100 segundo a qual é vedado ao contratante assumir supervenientemente comportamento incompatível com o que adotara ao início do ajuste em evidente ofensa ao princípio da boafé objetiva já consagrado no direito civil em harmonia com o princípio da probidade101 A quebra da confiança por parte do pactuante no caso acaba por provocarlhe situação de culpa para o fim de rescisão do contrato como já consignaram estudiosos e jurisprudência102 É inescusável portanto que a Administração se conduza no curso do contrato em contradição com sua postura inicial 3 31 hipótese que configura verdadeira inexecução do contrato O mesmo aliás se passa com o particular contratado A confiança legítima a boafé objetiva e a lealdade contratual são exigidas de ambos os pactuantes INEXECUÇÃO SEM CULPA Nesse caso uma das partes não consegue cumprir o contrato nas condições em que foi firmado Entretanto não o fez por culpa sua mas ao contrário em virtude de fatos supervenientes à celebração que impediram ou dificultaram a conclusão do contrato Correspondem tais fatos a situações excepcionais e a eles não deu causa a parte inadimplente Por isso não podem ser invocados a todo o momento sem que hajam concorrido os exatos pressupostos do acontecimento nem substituem a álea natural dos contratos Tendo em vista a diversidade de lineamentos serão tais hipóteses examinadas em separado Registrese por oportuno que em bom momento o novo Código Civil tratou expressamente da matéria intitulandoa de resolução por onerosidade excessiva Segundo os dizeres do art 478 desse novo diploma civilístico nos contratos de execução continuada ou diferida o devedor pode pedir a resolução do contrato quando sua prestação se tornar excessivamente onerosa com vantagem extrema para a outra parte em decorrência de eventos extraordinários e imprevisíveis A resolução todavia poderá ser evitada se a parte beneficiada pelo evento imprevisível modificar equitativamente as condições do contrato art 479 Tais normas possuem caráter genérico e portanto aplicamse integralmente em qualquer forma de contratação inclusive nos contratos administrativos Teoria da Imprevisão Como bem sintetiza LAUBADÈRE ocorre a teoria da imprevisão quando no curso do contrato sobrevêm eventos excepcionais e imprevisíveis que subvertem a equação econômicofinanceira do pacto103 32 O fundamento da teoria da imprevisão é o princípio da cláusula rebus sic stantibus segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes no cenário dentro do qual foi o pacto ajustado Mudadas profundamente tais condições rompese o equilíbrio contratual e não se pode imputar qualquer culpa à parte inadimplente O elemento característico do instituto é a álea econômica e sobre ela vale repetir as palavras de CAIO TÁCITO A álea econômica é por natureza extraordinária excedente aos riscos normais admitidos pela natureza do negócio Os fenômenos da instabilidade econômica ou social guerras crises econômicas desvalorização da moeda são as causas principais do estado de imprevisão tanto pela importância do impacto de seus efeitos como pela imprevisibilidade de suas consequências Assinala ainda o grande publicista que o fato gerador da imprevisão deve ser independente da vontade do beneficiário o que confirma que não agiu com culpa e que ao evento não deu causa104 O efeito da teoria da imprevisão calcase em duas vertentes Se a parte prejudicada não puder cumprir de nenhum modo as obrigações contratuais darseá a rescisão sem atribuição de culpa Se o cumprimento for possível mas acarretar ônus para a parte terá esta direito à revisão do preço para restaurar o equilíbrio rompido Já se observou oportunamente que o direito brasileiro não contemplou objetivamente o instituto podendose apontar o art 55 II b da antiga lei licitatória que admitia o ajuste bilateral para restabelecer o equilíbrio econômicofinanceiro inicial como tímido fundamento para seu reconhecimento105 O argumento persiste porque essa previsão é repetida no art 65 II d do vigente Estatuto O Fato do Príncipe O equilíbrio do contrato administrativo pode ser quebrado por força de ato ou medida instituída pelo próprio Estado Foi por isso construída a 33 teoria do fato do príncipe aplicável quando o Estado contratante mediante ato lícito modifica as condições do contrato provocando prejuízo ao contratado O pressuposto do fato do príncipe é a álea administrativa106 Sobre o fato do príncipe já tivemos a oportunidade de dizer em estudo a respeito que esse fato oriundo da Administração Pública não se preordena diretamente ao particular contratado Ao contrário tem cunho de generalidade embora reflexamente incida sobre o contrato ocasionando oneração excessiva ao particular independentemente da vontade deste107 O fato do príncipe se caracteriza por ser imprevisível extracontratual e extraordinário provocando neste último caso funda alteração na equação econômicofinanceira do contrato Parte da doutrina entende que o fato deve emanar da mesma pessoa jurídica que celebrou o ajuste108 Com a devida vênia entendemos que o príncipe é o Estado ou qualquer de suas manifestações internas de modo que nos parece aplicável a teoria se por exemplo um ato oriundo da União Federal atingir um particular que tenha contratado com um Estado membro109 O efeito da aplicação da teoria do fato do príncipe à semelhança do que ocorre com a teoria da imprevisão comporta duas hipóteses A primeira é aquela em que o ato estatal dificulta e onera o particular para o cumprimento de suas obrigações nesse caso terá o particular o direito à revisão do preço para ensejar a restauração do equilíbrio contratual Outra hipótese é aquela em que o fato impede definitivamente o particular de adimplir as obrigações Impossibilitado de fazêlo por motivo a que não deu causa não pode ser por isso prejudicado de modo que fará jus à indenização integral110 Observese que nesta segunda hipótese a solução adotada difere da que se aplica na teoria da imprevisão como vimos anteriormente Caso Fortuito e Força Maior Caso fortuito e força maior são situações de fato que redundam na impossibilidade de serem cumpridas as obrigações contratuais O primeiro decorre de eventos da natureza como catástrofes ciclones tempestades anormais e o segundo é resultado de um fato causado de alguma forma pela vontade humana como é o clássico exemplo da greve O Código Civil todavia não faz distinção limitandose a consignar que o caso fortuito ou de força maior verificase no fato necessário cujos efeitos não era possível evitar ou impedir art 393 parágrafo único Código Civil A distinção entre o caso fortuito e a força maior tem suscitado inúmeras discrepâncias Entretanto o que importa é que independentemente do sentido que se lhes empreste ambos se caracterizam como fatos imprevisíveis A imprevisibilidade é que figura como núcleo central daquelas situações Ocorrendo tais situações rompese o equilíbrio contratual porque uma das partes passa a sofrer um encargo extremamente oneroso não tendo dado causa para tanto É evidente que será impossível exigirse dela o cumprimento da obrigação até porque essa exigência seria incompatível com a cláusula rebus sic stantibus aplicável perfeitamente à espécie Quanto ao efeito dispõe o art 393 do Código Civil como regra que o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior Responderá entretanto quando expressamente se houver responsabilizado pelos prejuízos art 393 Código Civil ou ainda nos casos em que estiver em mora art 399 Código Civil A ocorrência daquelas situações contempladas na regra geral rende ensejo à rescisão do contrato sem culpa do devedor inadimplente O Estatuto vigente ao contrário do anterior prevê hipótese de rescisão contratual pela ocorrência de caso fortuito ou força maior regularmente comprovados admitindo inclusive indenização ao prejudicado pelos prejuízos causados desde que é lógico não tenha havido culpa do inadimplente111 Assinalese por fim ser correta a advertência de que tais situações devem caracterizarse pela imprevisibilidade inevitabilidade e XV 1 2 impossibilidade total do cumprimento das obrigações112 Fora daí os fatos estarão dentro da álea normal dos contratos Extinção do Contrato CUMPRIMENTO DO OBJETO Dáse o cumprimento do objeto do contrato quando as partes conseguiram o que pactuaram e voltam sem a menor dificuldade às respectivas situações anteriores113 Tratase de forma natural de extinção dos contratos administrativos Se o Poder Público e o particular ajustam por exemplo a realização de um serviço ou o fornecimento de um bem realizado o serviço ou fornecido o bem e recebido o preço ficam satisfeitas as partes Cumpridas regularmente as obrigações ocorrerá a extinção normal do contrato TÉRMINO DO PRAZO Há contratos que preveem que as obrigações deles derivadas perdurem por determinado lapso de tempo fixandose em consequência um termo final Advindo esse termo final o contrato se extingue naturalmente No caso anterior a extinção se dá com o resultado colimado pelas partes sem consideração de tempo Neste as partes já delimitam o período em que vigorarão as obrigações pactuadas Normalmente o prazo é estabelecido para os contratos que traduzem obrigações contínuas Essa continuidade é que por sua natureza vai exigir a fixação de limite temporal pois que sem este o cumprimento vai darse indefinidamente Exemplo é o contrato de fornecimento contínuo como o caso da entrega diária de refeições para certo hospital A obrigação do contratado de natureza contínua há que se extinguir em determinado 3 momento e este é o termo final do prazo ajustado Tratase também de extinção de pleno direito IMPOSSIBILIDADE MATERIAL OU JURÍDICA Depois de firmado o contrato podem surgir fatos que o extingam por impossibilidade material ou jurídica Ocorre a impossibilidade material quando o fato constitui óbice intransponível para a execução das obrigações ajustadas É o caso do desaparecimento do objeto Suponhase que a Administração contrate empresa para pintura de um posto médico Se o posto sofrer um incêndio e ficar em escombros não há mais como cumprir a obrigação de pintura cometida ao contratado A impossibilidade jurídica admite em tese o cumprimento da obrigação mas não nas condições jurídicas decorrentes do contrato Imaginese ter sido contratado auditor para análise contábil de certo Município e no curso do contrato venha ele a falecer Embora o objeto possa continuar com outrem fica extinto o contrato devendose lembrar que os contratos administrativos são de caráter intuitu personae114 O Estatuto prevê a hipótese de falecimento como geradora de rescisão art 78 X Outros exemplos de impossibilidade jurídica são a falência do contratado e a dissolução de sociedade também previstas no Estatuto como fatos causadores da rescisão art 78 IX e X Sendo decretada a falência do contratado digase de passagem tornase inviável o prosseguimento do contrato administrativo uma vez que a decretação da falência importa o afastamento do devedor de suas atividades conforme dispõe o art 75 da Lei no 11101 de 922005 que dispõe sobre a falência e a recuperação judicial e extrajudicial de empresários e sociedades empresárias nova Lei de Falências Afinal não se deve perder de vista que o contrato 4 administrativo é intuitu personae não sendo livre a transferência das obrigações do contratado a terceiros INVALIDAÇÃO Havendo vício de legalidade no contrato deve este sujeitarse à invalidação ou anulação como denominam alguns autores Constituem vícios de legalidade por exemplo aqueles que dizem respeito aos requisitos de validade dos atos administrativos em geral como a competência a forma o motivo etc Também invalida o contrato a ausência de licitação prévia art 49 2o Estatuto Normalmente é cabível a anulação quando a Administração contrata diretamente sob a errônea consideração de que se trata de caso de dispensa ou de inexigibilidade de licitação115 Outras hipóteses de ilegalidade estão previstas no Estatuto quando são traçadas regras relativas à formalização do contrato arts 60 a 64 Entre elas avulta o contrato verbal quando não tiver por escopo pequenas compras A hipótese é enfatizada pelo Estatuto no art 60 parágrafo único segundo o qual é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração salvo o de pequenas compras de pronto pagamento Concordamos com a doutrina segundo a qual se torna necessário que a Administração defrontandose com hipótese justificadora da invalidação instaure procedimento administrativo no qual seja proporcionada ao contratado ampla defesa bem como motive expressamente o ato que declarar a nulidade do contrato116 Por mais de uma razão se justificam tais formalidades Em primeiro lugar há interesse do contratado na consecução do contrato Depois o contratado por força desse interesse deve ter a oportunidade de defesa da validade contratual o que se coaduna com o mandamento insculpido no art 5o LV da CF Por fim devese conferir ao particular o direito de confrontar as razões invocadas administrativamente pela Administração para possível exame de sua legalidade no Judiciário O efeito da declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente art 59 do Estatuto Cuidase de regra consonante com o princípio de direito público segundo o qual a invalidação produz efeitos ex tunc Não obstante nos termos do art 59 parágrafo único do Estatuto a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados contanto que não lhe seja imputável promovendose a responsabilidade de quem lhe deu causa Pretende o dispositivo evitar o enriquecimento sem causa por parte da Administração tendo ela recebido um bem jurídico sem pagar por ele O direito como emana do texto está condicionado a não ter o contratado contribuído para o vício gerador da invalidação Se concorreu agindo de máfé a Administração não tem o dever de indenizar117 O que não se admite é que a Administração tenha recebido parte do objeto do contrato e ainda assim não queira indenizar o contratado seria forma de enriquecimento sem causa do Poder Público ou seja estaria ele a locupletarse de sua própria torpeza118 A expressão outros prejuízos regularmente comprovados contida no dispositivo deve ser interpretada em consonância com a causa da nulidade Se a invalidação decorrer de ilegalidade ou de impossibilidade do objeto do contrato tem o contratado direito além do pagamento referente à parte que executou à indenização pelos danos emergentes isto é aqueles que realmente se originaram da execução parcial do contrato projetos vistorias pareceres técnicos viagens etc Doutrina autorizada porém advoga que se a invalidação for causada por culpa comissiva ou omissiva da Administração seja no procedimento de licitação seja na própria celebração do contrato o contratado além do direito ao que foi executado e aos danos emergentes que consistem no denominado interesse negativo faz jus também aos lucros cessantes parcela correspondente à projeção futura 5 51 do que poderia auferir se não houvesse a paralisação do ajuste pela anulação parcela esta que retrata o interesse positivo do prejudicado interesse na conclusão do contrato119 A LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Decretolei nº 46571942 alterada pela Lei nº 13655 de 2542018 incluiu condição específica para a invalidação de contratos Segundo o art 20 parágrafo único o administrador deve mencionar a motivação que inspirou a invalidação Ela demonstrará a necessidade e a adequação do ato invalidatório Na verdade como já dissemos a respeito dos atos administrativos existem situações há muito constituídas que não mais desafiam o desfazimento sobretudo pelo tempo decorrido RESCISÃO A rescisão do contrato se origina de um fato jurídico superveniente nascido de manifestação volitiva Essa manifestação admite diversidade quanto à pessoa do emitente e quanto ao modo em que é formalizada e por isso pode ser classificada em três grupos a rescisão amigável a rescisão judicial e a rescisão administrativa Vejamos cada uma das modalidades Rescisão Amigável Rescisão amigável é a que decorre da manifestação bilateral dos contratantes Nessa hipótese não há litígio entre eles mas sim interesses comuns sobretudo da Administração que quanto ao desfazimento terá discricionariedade em sua resolução art 79 II do Estatuto Há entretanto requisitos formais para essa rescisão Um deles é que o instrumento rescisório deve ser formalizado por termo no processo de licitação É ainda exigível que a autoridade competente autorize a rescisão e justifique sua posição120 52 53 Rescisão Judicial Ocorre a rescisão judicial quando a desconstituição do contrato administrativo provém de decisão emanada de autoridade investida na função jurisdicional É a modalidade normalmente adotada pelos particulares contratados pela Administração quando esta de algum modo descumpre as obrigações pactuadas Verificado o fato em ação judicial a decisão decreta a rescisão do contrato e quando requerido pelo interessado condena o causador ao pagamento da devida indenização No elenco de hipóteses ensejadoras da rescisão do contrato o Estatuto prevê algumas que traduzem atuação culposa da Administração como é o caso por exemplo da não liberação de área para a obra denominado por alguns de fato da administração art 78 XIII Estatuto ou o atraso no pagamento por mais de 90 dias art 78 XVII Nessas hipóteses dificilmente o particular verá reconhecido seus direitos indenizatórios sem o recurso ao Judiciário Embora atenuada como se disse a teoria da inaplicabilidade da exceptio non adimpleti contractus nos contratos administrativos pode ocorrer que o particular antes do prazo de 90 dias de atraso por parte da Administração fique impossibilitado de dar seguimento ao objeto do contrato Deve ele nessa hipótese quando lhe incumbe executar serviços que atendam a interesses coletivos buscar a tutela preventiva ajuizando ação cautelar com vistas à obtenção de assentimento judicial autorizando a paralisação Evitará decerto que a Administração venha a imputarlhe culpa pela paralisação sponte sua dos referidos serviços Sobre a exceção de contrato não cumprido vejase o que dissemos anteriormente tema VIII tópico 33 Rescisão Administrativa 1 2 A rescisão administrativa é definida no Estatuto como a determinada por ato unilateral e escrito da Administração art 79 I De fato neste caso a desconstituição do contrato decorre da só manifestação unilateral da Administração e não pode o contratado oporse a ela Podese para fins didáticos dividir esse tipo de rescisão em duas modalidades de acordo com o motivo que a inspira Em primeiro lugar temos a rescisão motivada pelo inadimplemento do contratado com ou sem culpa Os casos de inadimplência sem culpa foram vistos a propósito da inexecução das obrigações teoria da imprevisão fato do príncipe caso fortuito e força maior A culpa do particular aparece em várias hipóteses previstas no Estatuto como o não cumprimento das obrigações a morosidade na execução o cumprimento irregular atrasos injustificados etc art 78 No caso de não cumprimento do contrato a rescisão confere à Administração o direito de assumir o objeto do contrato ocupar e utilizar o local instalações etc bem como de executar a garantia contratual e reter eventuais créditos do inadimplente conforme examinamos anteriormente121 O outro motivo gerador da rescisão unilateral são as razões de interesse público art 78 XII avaliado segundo critério firmado pela própria Administração na via de sua discricionariedade De fato não pode o contratado movido por interesse privado sobreporse ao interesse público gerido pela Administração obrigandoa a executar o contrato até o fim sem que o resultado final venha servir a seus objetivos Para evitar abusos no entanto o legislador exigiu a presença de quatro pressupostos para legitimar esse tipo de rescisão que as razões administrativas sejam altamente relevantes que a Administração promova amplo conhecimento desses motivos 3 4 que tais razões sejam justificadas e determinadas pela mais alta autoridade na respectiva esfera administrativa Por falta da devida motivação já se anulou ato de rescisão contratual122 e que tudo fique formalizado no processo administrativo devendo o administrador dar ciência ao contratado dos motivos da rescisão bem como oferecerlhe proposta para eventual recomposição de prejuízos123 Ressalvese contudo que a exigência de motivação do ato que rescinde o contrato administrativo por razões de interesse público não significa que a Administração tenha que conferir ao contratado o direito ao contraditório e à ampla defesa garantia incompatível com essa forma de rescisão por não haver propriamente conflito entre os contratantes124 Contrariamente porém ocorre com a rescisão por inadimplemento modalidade em que se reclama a presença dessa garantia Não obstante assim como não se pode obrigar a Administração a prosseguir na execução do contrato não é razoável atribuir ao contratado o ônus da rescisão sobretudo quando se sabe que a ela não deu causa E é exatamente por essa razão que rescindido o contrato por interesse da Administração deve o contratado ter os seus prejuízos integralmente reparados125 O correto seria a Administração proceder à imediata reparação dos prejuízos Entretanto não tem sido o procedimento comum As protelações sucessivas e a rançosa burocracia dos órgãos administrativos têm frequentes vezes obrigado o prejudicado a recorrer à via judicial para fazer valer os direitos que a lei lhe assegura Evidentemente fica a Administração ainda mais onerada pois que além da indenização em si pagará também outras parcelas como os juros de mora custas processuais e honorários advocatícios 54 Rescisão por Arbitragem A Lei no 9307 de 2391996 regulou o instituto da arbitragem para a solução de controvérsias relativas a direitos patrimoniais com o objetivo de fugir da reconhecida lentidão e ineficácia da justiça tradicional A convenção pode firmarse mediante cláusula compromissória em que as partes se comprometem a submeter à arbitragem futuros conflitos art 4o e compromisso arbitral que é a convenção pela qual as partes submetem determinado litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas podendo ser judicial ou extrajudicial art 9o A decisão proferida por árbitros não mais pode como regra ser submetida ao crivo do Judiciário caso uma das partes o faça a outra pode suscitar preliminarmente a existência da convenção de arbitragem art 337 X CPC postulando a prolação de sentença terminativa sem resolução do mérito art 485 VII CPC Após alguma hesitação a respeito o referido diploma alterado pela Lei no 13129 de 2652015 veio a admitir que a Administração Pública recorra à arbitragem para solucionar conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis art 1o 1o Ficam portanto excluídos direitos indisponíveis ou que não tenham natureza patrimonial hipótese em que o Poder Público terá que recorrer ao Judiciário Algumas leis inclusive já previam essa hipótese caso da Lei no 110792004 parcerias públicoprivadas e da Lei no 89871995 concessões e permissões Como a rescisão do contrato administrativo em regra decorre de conflitos que envolvem direitos patrimoniais e disponíveis esse tipo de desfazimento pode ser solucionado por meio da convenção de arbitragem afastandose a Administração e o contratado da apreciação do conflito pelo Judiciário Solução dessa natureza guarda consonância com o princípio da eficiência permitindo maior celeridade das soluções para os litígios administrativos Dois aspectos devem ser enfatizados Um deles consiste na necessidade de haver motivação da Administração para recorrer ao XVI 1 2 instituto alvitrando sempre o interesse público O outro reside na observância do princípio da publicidade devendo darse total transparência aos resultados da arbitragem exigência aliás prevista no art 2o 3o da Lei da Arbitragem126 Sanções Administrativas Dissemos anteriormente que há sanções extracontratuais que provocam a ocorrência de fatos administrativos e outras que geram a prática de atos administrativos Sobre os primeiros fizemos os comentários que estão no tópico VIII item 4 Além deles o Estatuto relacionou uma série de atos administrativos de caráter punitivo que traduzem sanções pela inexecução total ou parcial do contrato Mais leves são as penas de advertência e de multa neste caso na forma que o contrato ou o instrumento convocatório previram Mais graves são as de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração por prazo não superior a dois anos e também a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração127 Esta última tem incidência por prazo indeterminado permanecendo até que o contratado promova sua reabilitação A reabilitação constituirá direito do contratado se decorrido o prazo de dois anos a Administração for ressarcida dos prejuízos causados Nem sempre todavia as sanções são aplicadas ao contratado A suspensão temporária e a declaração de inidoneidade podem ser aplicadas também a empresas ou a profissionais que tenham praticado atos ilícitos intentando comprometer os objetivos da licitação demonstrarem não ter idoneidade para contratar com a Administração em razão de outros atos ilícitos ilícitos graves entendemos nós além 3 de relacionados de alguma forma com os postulados das licitações e contratos e que tenham sofrido condenação definitiva em virtude de fraude fiscal dolosa no recolhimento de quaisquer tributos No caso da advertência da suspensão provisória e da declaração de inidoneidade é exigido o cumprimento do devido processo legal conferindose ao acusado prévio direito de defesa em cinco dias úteis A norma art 87 2o como se observa está compatibilizada com a garantia estatuída no art 5o LV da CF Sem o contraditório a sanção estará eivada de vício de legalidade e ensejará a sua anulação Não obstante é desnecessário anular todo o processo punitivo bastando que o desfazimento alcance apenas os atos supervenientes à oportunidade em que a Administração não permitiu o exercício do direito de defesa128 Questão que tem sido frequentemente discutida reside nos efeitos derivados das sanções de suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar com a Administração art 87 III Estatuto e de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração art 87 IV Há três correntes de pensamento129 Para grande parte dos especialistas o efeito é restritivo vale dizer limitase ao ente federativo em que a sanção foi aplicada invocandose duas razões 1ª a autonomia das pessoas da federação 2ª a ofensa ao princípio da competitividade previsto no art 3o 1o I do Estatuto130 Outra corrente no entanto advoga o entendimento de que o efeito sancionatório é restritivo para a suspensão e extensivo para a declaração ou seja neste último caso deve a sanção ser recepcionada por entidade federativa diversa O argumento tem amparo no fato de que no art 87 III o Estatuto alude à Administração definida no art 6o XII como sendo o órgão entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente ao passo que no art 87 IV referese à Administração Pública definida no art 6o XI como sendo a administração direta e indireta dos diversos entes federativos131 Na verdade não conseguimos convencernos data venia de qualquer dos pensamentos que concluem no sentido restritivo dos efeitos punitivos Parecenos que o efeito deva ser sempre extensivo Em primeiro lugar não conseguimos ver diferença de conceituação naqueles incisos do art 6o já que o que podemos constatar é apenas uma péssima e atécnica definição de Administração Pública com efeito nenhuma diferença existe entre Administração e Administração Pública Além disso se um contratado é punido por um ente federativo com a aplicação de uma daquelas sanções a razão só pode ter sido a inexecução total ou parcial do contrato isto é o inadimplemento contratual como está afirmado na lei art 87 Desse modo não nos parece fácil entender por que tal infração também não acarretaria riscos para as demais entidades federativas no caso de alguma delas vir a contratar com a empresa punida Quer dizer a empresa é punida por exemplo com a suspensão do direito de licitar perante uma entidade federativa mas poderia licitar normalmente perante outra e como é óbvio sujeitála aos riscos de novo inadimplemento Para nós não há lógica em tal solução porque a Administração Pública é uma só é una é um todo mesmo que em razão de sua autonomia cada pessoa federativa tenha sua própria estrutura132 Questão que suscita alguma controvérsia consiste em saber qual o efeito da aplicação da sanção administrativa especialmente a de declaração de inidoneidade no que tange aos contratos em vigor celebrados com a sociedade punida A nosso ver tais contratos não são sujeitos à rescisão automática devendo se for o caso ser instaurado o devido processo administrativo para o desfecho contratual Significa pois que os efeitos da punição são ex nunc ou seja incidem apenas para licitações e contratações futuras O outro aspecto é o de que nada impede que a despeito da sanção os demais contratos sejam regularmente cumpridos pelo contratado133 Por ser a sanção mais grave a declaração de inidoneidade implica competência exclusiva embora delegável do Ministro de Estado ou de Secretário Estadual ou Municipal para sua aplicação sempre garantido o contraditório art 87 3o Por outro lado caso comprovada a infração grave a sanção pode ser também aplicada pelo Tribunal de Contas da União com base no art 70 parágrafo único da CF e art 46 da Lei Orgânica Lei no 84431992 no exercício de sua função fiscalizatória constitucional134 Não pode a Administração adotar qualquer providência sancionatória que extrapole a relação do art 87 do Estatuto Resulta daí que se revela ilegítima a retenção de pagamento devido ao contratado pelo que executou quando se encontra em situação irregular para com o Fisco muito embora a regularidade seja exigida durante todo o período contratual conforme dispõe o art 55 do Estatuto É lícita até mesmo a rescisão contratual por inadimplemento do contratado art 78 mas será ilegal a aludida providência restritiva sem previsão legal135 A Lei no 12846 de 1o82013 que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas que pratiquem atos contra a Administração considerou lesivas várias condutas perpetradas em contratos administrativos e licitações art 5o IV a a g tendo previsto sanções decorrentes de processo administrativo136 e de processo judicial137 O mesmo diploma entretanto passou a admitir a celebração de acordo de leniência com a pessoa jurídica infratora nos casos dos arts 86 a 88 do Estatuto art 17 Esse ajuste resulta da colaboração da infratora visando cumulativamente à identificação de outros envolvidos e à obtenção célere de informações e documentos de comprovação do ilícito art 16 I e II Firmado o acordo fica isenta a pessoa infratora das sanções de publicação da decisão e de proibição de receber incentivos públicos além de provocar a redução em até dois terços do valor da multa aplicável art 16 2o XVII Crimes e Penas Contrariamente à legislação anterior a lei vigente deu a configuração de delituosas a várias condutas pertinentes a licitações e contratos administrativos fixando no caso de sua prática as respectivas sanções penais Entre os arts 89 a 98 o Estatuto contempla vários delitos a maior parte deles voltados ao sistema de licitações em menor número indica os delitos mais ligados aos contratos administrativos São crimes desse último grupo celebrar contrato com empresa ou profissional inidôneo art 97 obter vantagem indevida em contratos art 92 e parágrafo único e patrocinar interesse privado mediante a celebração de contrato que vem a ser invalidado no Poder Judiciário art 91 Embora a matéria seja típica do Direito Penal vale a pena fazer breves considerações sobre os crimes previstos na Lei no 86661993 Primeiramente somente são puníveis a título de dolo único elemento subjetivo sendo omissa qualquer previsão sobre conduta culposa O sujeito passivo é sempre a Administração Pública titular que é do direito à observância dos princípios da legalidade nos contratos e nas licitações O sujeito ativo pode ser agente público ou terceiro mas há alguns tipos que só podem ser praticados pelo primeiro crimes próprios Quanto aos tipos relacionados na lei é importante observar que as condutas a que se referem não eram indiferentes penais tinham tipificação no Código Penal Com o advento do Estatuto que no caso tem caráter de lei especial ficaram derrogadas tacitamente as normas do estatuto penal relativas às condutas previstas na lei licitatória Por outro lado o art 108 do Estatuto faz remissão apenas ao Código de Processo Penal e à Lei de Execuções Penais para considerálos como de aplicação subsidiária Justificase a ausência de menção ao Código Penal pelo fato de que este tem aplicação primária incidindo aqui o art 12 do mesmo Código segundo o XVIII qual suas normas gerais se aplicam não somente aos tipos nele previstos mas também aos tipos enunciados em leis extravagantes como na hipótese é caracterizada a Lei no 86661993138 É pertinente ainda anotar o entendimento já consolidado de que o princípio da insignificância ou da bagatela não se aplica aos crimes contra a Administração Pública139 Esse princípio na esfera penal comum afasta a punibilidade no caso de condutas que praticamente não afetam o bem jurídico sob tutela Apesar de haver a correlação entre a conduta e o tipo tipicidade formal não se revela a real lesividade social da conduta tipicidade material Não obstante embora inaplicável o referido princípio deve o juiz na aplicação da pena atender entre outros fatores à culpabilidade à conduta social e às circunstâncias e consequências do crime como impõe o art 59 do Código Penal podendo inclusive aplicar a circunstância atenuante genérica não prevista em lei ex vi do art 66 do mesmo Código Os delitos pertinentes ao procedimento licitatório serão vistos no momento em que o tema for examinado Convênios Administrativos Consideramse convênios administrativos os ajustes firmados por pessoas administrativas entre si ou entre estas e entidades particulares com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público Como bem registra a clássica lição de HELY LOPES MEIRELLES140 convênio e contrato não se confundem embora tenham em comum a existência de vínculo jurídico fundado na manifestação de vontade dos participantes A rigor pode admitirse que ambos os ajustes se enquadram na categoria dos contratos lato sensu vez que neles estão presentes os elementos essenciais dos negócios consensuais Para a distinção entre eles contudo os contratos serão considerados stricto sensu vale dizer como uma das espécies da categoria genérica dos contratos No contrato os interesses são opostos e diversos no convênio são paralelos e comuns Nesse tipo de negócio jurídico o elemento fundamental é a cooperação e não o lucro que é o almejado pelas partes no contrato De fato num contrato de obra o interesse da Administração é a realização da obra e o do particular o recebimento do preço Num convênio de assistência a menores porém esse objetivo tanto é do interesse da Administração como também do particular Por isso podese dizer que as vontades não se compõem mas se adicionam141 Outro aspecto distintivo reside nos polos da relação jurídica Nos contratos são apenas dois os polos ainda que num destes haja mais de um pactuante Nos convênios ao revés podem ser vários os polos havendo um interrelacionamento múltiplo de modo que cada participante tem na verdade relação jurídica com cada um dos integrantes dos demais polos Os convênios não se formam com personalidade jurídica autônoma e representam na verdade o vínculo que aproxima várias entidades com personalidade própria142 O vínculo jurídico nessa modalidade de ajuste não tem a rigidez própria das relações contratuais Como regra cada pactuante pode denunciar o convênio retirandose livremente do pacto de modo que se só há dois partícipes extinguese o ajuste Se vários são os partícipes todos podem decidirse também livremente pela extinção Nesse caso se um deles resolve abandonar a cooperação o convênio pode prosseguir entre os remanescentes Como esse tipo de ajuste está fundado no propósito de cooperação mútua entre os pactuantes tem sido admitida a participação como pactuantes de órgãos públicos despidos de personalidade jurídica Nesse caso podem surgir duas situações distintas Uma delas é aquela em que o órgão ajusta com pessoas jurídicas diversas aqui se subentende que o órgão está representando a pessoa a que pertence Exemplo em convênio entre a Secretaria de Educação de Município órgão público e uma fundação privada considerase que o órgão representa o Município no ajuste Outra situação é a dos convênios interorgânicos ou seja convênios firmados por órgãos públicos integrantes do mesmo ente público Exemplo convênio entre a Secretaria de Segurança Pública e a Assembleia Legislativa ambos órgãos do mesmo Estado Em tal ajuste o que ressalta é apenas o compromisso dos órgãos pactuantes na perseguição das metas a que se propuseram e por isso não se opõe como regra qualquer óbice jurídico à celebração do negócio Com efeito há três razões para sua legitimação 1ª os direitos e obrigações estão direcionados a um objetivo de interesse comum dos pactuantes 2ª o convênio apenas formaliza a execução de metas internas da Administração 3ª o pactuante como visto tem o direito de retirarse do ajuste denúncia do convênio sem suportar qualquer efeito de maior relevância Impera portanto nesse aspecto o princípio do informalismo não sendo exigível o pressuposto da personalidade jurídica como ao revés sucede nos contratos A celebração de convênios por sua natureza independe de licitação prévia como regra É verdade que a Lei no 86661993 estabelece no art 116 que é ela aplicável a convênios e outros acordos congêneres Faz entretanto a ressalva de que a aplicação ocorre no que couber Como é lógico raramente será possível a competitividade que marca o processo licitatório porque os pactuantes já estão previamente ajustados para o fim comum a que se propõem Por outro lado no verdadeiro convênio inexiste perseguição de lucro e os recursos financeiros empregados servem para cobertura dos custos necessários à operacionalização do acordo Sendo assim inviável e incoerente realizar licitação143 Também desnecessária se nos afigura autorização legislativa144 Quanto à sua formalização são eles normalmente consubstanciados através de termos termos de cooperação ou mesmo com a própria denominação de convênio Mais importante que o rótulo porém é o seu conteúdo caracterizado pelo intuito dos pactuantes de recíproca cooperação em ordem a ser alcançado determinado fim de seu interesse comum Tendo a participação de entidade administrativa é fácil concluir que esse objetivo sempre servirá próxima ou mais remotamente ao interesse coletivo Cabe observar todavia que alguns atos internos de entes federativos fazem distinção entre convênios e termos de cooperação145 Cuidase porém eminentemente de opção administrativa interna sem qualquer lei que ampare semelhante diferença Ambos os ajustes têm ontologicamente o mesmo alvitre cooperativo razão por que a distinção mais confunde que elucida Noutro giro há quem sustente serem diversos o convênio de cooperação e o convênio sendo aquele o acordo entre entidades federativas e este o ajuste firmado entre o Poder Público e pessoas privadas146 Da mesma forma o sistema normativo vigente em nosso entender não autoriza essa distinção nada impedindo que ambos os ajustes sejam nominados simplesmente de convênio A Constituição vigente não se refere expressamente aos convênios no conjunto de regras que tratam da partilha de competências mas deixa implícita a possibilidade de serem ajustados Com efeito dispõe o art 23 parágrafo único com a redação da EC no 532006 que leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados o Distrito Federal e os Municípios tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bemestar em âmbito nacional147 Por outro lado deve ser destacado que além dessa previsão não há qualquer vedação constitucional para tais ajustes ao contrário o sistema adotado conduz normalmente a esse desiderato emanando de várias de suas disposições o sentido de se volverem as entidades federativas a objetivos comuns A despeito dessa admissibilidade implícita a vigente Constituição passou a prever no art 241 com redação dada pela EC no 191998 que a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios deverão instituir através de lei disciplina de consórcios públicos e convênios de cooperação a serem celebrados entre si com vistas à gestão associada de serviços públicos e à transferência de serviços pessoal encargos e bens necessários à regular continuidade dos serviços transferidos O dispositivo constitucional teve claro intuito qual seja o de prever atividades de cooperação entre as pessoas políticas Não obstante é importante distinguir dois aspectos O art 241 com sua nova redação prevê a edição de lei reguladora dos convênios e consórcios com vistas à transferência de serviços na verdade deverá haver leis reguladoras a serem editadas pelas diversas pessoas federativas Tais leis contudo apresentarão caráter genérico no que toca a esse objetivo específico Mas independentemente do dispositivo nada impede que convênios para fins diversos embora também cooperativos sejam celebrados entre as entidades políticas sem que haja necessariamente lei autorizadora eis que essa atuação se caracteriza como normal atividade administrativa Além disso como já enfatizado inexiste vedação para tal fim Há autores que se referem ainda aos clássicos consórcios administrativos distinguindose dos convênios pelo fato de serem aqueles ajustados sempre entre entidades estatais autárquicas e paraestatais da mesma espécie ao passo que estes o seriam entre pessoas de espécies diferentes148 Com a vênia devida aos que assim pensam parecenos inócua a demarcação distintiva porquanto em ambos os ajustes são idênticos os contornos jurídicos o conteúdo e os efeitos E a prática administrativa tem demonstrado não raras vezes que pessoas da mesma espécie por exemplo Municípios de determinada região têm buscado objetivos comuns através da celebração de convênios Pensamos pois que o termo convênio atualmente é o adequado para os regimes de cooperação entre pessoas só cabendo distinguilos como se fez acima da figura tradicional dos contratos Por tal motivo o fator que deve XIX remarcar essa modalidade de ajustes repetimos é o intuito cooperativo dos participantes sendo pois irrelevante distinguir a natureza jurídica destes Por outro lado releva consignar que nossa referência foi aos consórcios administrativos tradicionais nos quais o vínculo cooperativo material e formal é idêntico ao dos convênios Não aludimos pois aos consórcios públicos instrumentos mais recentes instituídos como pessoas jurídicas e previstos no art 241 da CF com regulamentação da Lei no 111072005 os quais serão logo adiante examinados Ressaltese ainda por amor à precisão que não devem confundirse a lei referida no art 23 parágrafo único da CF e a mencionada no art 241 da Carta com a redação dada pela EC no 191998 Além do aspecto formal aquela é lei complementar ao passo que esta é lei ordinária releva notar a diferença também quanto ao conteúdo A lei complementar fixará normas de cooperação entre as pessoas federativas para assegurar o equilíbrio do desenvolvimento e do bemestar em âmbito nacional há portanto intensa generalidade na norma quanto ao objeto pretendido A lei ordinária contudo tem objetivo específico qual seja o de regular os convênios e os consórcios cooperativos para a gestão associada dos serviços públicos e para a transferência dos elementos do serviço sem perda da continuidade Em comum têm elas o fato de que a instrumentalização desses objetivos poderá darse através de negócios de parceria os convênios administrativos de cooperação Por fim vale a pena assinalar que a EC no 191998 incluindo o 8o no art 37 da CF previu a celebração dos chamados contratos de gestão para melhor desempenho da atividade administrativa os quais como veremos no momento próprio mais se enquadram como convênios do que como típicos contratos já que neles o ponto nuclear é realmente a parceria Vide Capítulo 7 tópico IX item 332 Consórcios Públicos Foi a Lei no 11107 de 642005 que com suporte no art 241 da CF passou a dispor sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos destinadas à União Estados Distrito Federal e Municípios visando à realização de objetivos de interesse comum desses entes estatais e promovendo a gestão associada a que alude o citado mandamento constitucional A lei federal tem o escopo de regular de forma geral a formação do pacto cooperativo lei nacional a competência legislativa pois é da União Federal149 Tal lei contudo não exclui as leis dos demais entes federativos no que tange à decisão sobre a conveniência ou não da participação no consórcio essa competência deriva da autonomia que a Constituição lhes garante150 Como registramos anteriormente os consórcios tradicionalmente nada mais eram do que convênios instrumento em que pessoas públicas ou privadas ajustam direitos e obrigações com o objetivo de alcançar metas de interesse recíproco Em outras palavras sempre foram negócios jurídicos pelos quais se pode expressar a vontade de cooperação mútua dos pactuantes A diferença apontada entre ambos como vimos era despida de fundamentação normativa A disciplina da Lei no 111072005 entretanto demonstra que os consórcios públicos passaram a espelhar nova modalidade de negócio jurídico de direito público com espectro mais amplo do que os convênios administrativos muito embora se possa considerálos como espécie destes Daí a necessidade de tecer breves comentários sobre o novo instituto Ao exame do delineamento jurídico dos consórcios públicos pode afirmarse que sua natureza jurídica é a de negócio jurídico plurilateral de direito público com o conteúdo de cooperação mútua entre os pactuantes151 Em sentido lato poderseá considerar contrato multilateral152 Constitui negócio jurídico porque as partes manifestam suas vontades com vistas a objetivos de natureza comum que pretendem alcançar É plurilateral porque semelhante instrumento admite a presença de vários pactuantes na relação jurídica sem o regime de contraposição existente nos contratos por isso alguns o denominam de ato complexo É de direito público tendo em vista que as normas regentes se dirigem especificamente para os entes públicos que integram esse tipo de ajuste Retratam cooperação mútua numa demonstração de que os interesses não são antagônicos como nos contratos e sim paralelos refletindo interesses comuns Em consequência a despeito de a lei referirse na ementa a contratação de consórcios públicos e consignar no art 3o que o consórcio se constituirá por contrato os entes públicos participantes do ajuste estão voltados para finalidades de interesse comum de todos e desse modo situamse lado a lado na relação jurídica Embora tenham direitos e obrigações não estão em posições opostas conforme se verifica nos verdadeiros contratos mas sim em posições colaterais em que todos buscam atingir objetivos comuns Semelhante negócio jurídico por conseguinte melhor se enquadra na categoria dos convênios tendo como especificidade o fato de se apresentar com a forma de pessoa jurídica o que não acontece com os convênios stricto sensu À guisa de exemplo se uma pessoa pública ajusta a prestação de um serviço de vigilância por exemplo celebra efetivo contrato mas no caso de associarse a outra pessoa pública para alcançar objetivos próprios v g o abastecimento de água celebrará convênio ou no caso em foco consórcio público modalidade daquele em que também está presente o caráter associativo dos pactuantes O objeto dos consórcios públicos como já assinalado se concentra na realização de atividades e metas de interesse comum das pessoas federativas consorciadas art 1o Cuidase em última instância de profícuo instrumento do federalismo cooperativo através do qual os entes estatais sem embargo de não abrirem mão de sua ampla autonomia preservada na Constituição se associam a outras pessoas também estatais para alcançar metas que são importantes para todos sempre observados os parâmetros constitucionais De fato há determinados serviços públicos que por sua natureza ou extensão territorial demandam a presença de mais de uma pessoa pública para que sejam efetivamente executados É para tal situação que servem os consórcios públicos A ideia sem dúvida é digna de aplausos caberá porém aos participantes do negócio implementálo à luz do efetivo interesse público relegando a segundo plano interesses menores A formalização decorrente do ajuste apresenta peculiaridade ajustadas as partes devem elas constituir pessoa jurídica sob a forma de associação pública ou pessoa jurídica de direito privado153 Semelhante personalização do negócio jurídico não é exigida nos convênios stricto sensu nestes os pactuantes se associam mas não se institui pessoa jurídica e os direitos e obrigações decorrem apenas do instrumento pelo qual se formalizarem154 Ou seja quanto ao conteúdo não há distinção pois que em ambos os casos os participantes estão associados para fins comuns Quanto à forma no entanto os consórcios públicos exigem a criação de pessoa jurídica o mesmo não sucedendo com os convênios em sentido estrito e com os tradicionais consórcios administrativos estes como vimos mera categoria dos convênios155 Por outro lado também não se confundem com os consórcios de empresas previstos na lei das sociedades anônimas já que estes são mecanismos de direito privado156 Há dois requisitos formais prévios à formação do consórcio Primeiramente o ajuste somente poderá efetivarse se houver prévia subscrição de protocolo de intenções art 3o Esse acordo já representa a manifestação formal de vontade do ente estatal para participar do negócio público157 Em segundo lugar temse que firmado o protocolo deverá este ser objeto de ratificação por lei art 5o esta porém será dispensada se a entidade pública ao momento do protocolo já tiver editado lei disciplinadora de sua participação no consórcio158 Verificase por via de consequência que a participação da pessoa estatal no consórcio não pode ser decidida apenas pelo Poder Executivo a lei demanda a participação também do Poder Legislativo e o faz porque esse tipo de associação acarreta em algumas situações verdadeira representação do ente estatal pelo consórcio Tratase pois de ato de governo e não de mero consentimento de administração A organização e o funcionamento dos consórcios no entanto serão regidos pela legislação reguladora das associações civis prevalecendo no caso de colisão a disciplina da Lei no 111072005 art 15 A estrutura do consórcio e o funcionamento específico dos órgãos que o integram serão previstos no respectivo estatuto art 7o Observese que são dois os diplomas reguladores de um lado o que regula as associações civis basicamente o Código Civil aplicável na relação jurídica decorrente do consórcio disciplina externa de outro o que define a atuação dos órgãos internos e a organização da entidade disciplina interna Em virtude de sua especificidade gerando a associação de vários entes públicos o consórcio público quando assumir a forma de associação pública caso em que terá personalidade jurídica de direito público integrará a Administração Indireta das pessoas federativas consorciadas art 6o 1o159 A contrario sensu caso se institua como pessoa jurídica de direito privado estará fora da administração descentralizada não sendo assim considerada pessoa administrativa160 Não obstante tratase da prestação de serviço público de forma descentralizada por pessoa jurídica formada exclusivamente por pessoas da federação e desse modo a entidade pelo sistema vigente não pode deixar de integrar a Administração Indireta Pensamos pois que seja de direito público ou de direito privado a entidade representativa do consórcio público se incluirá na administração descentralizada dos entes federativos consorciados161 No que concerne ao regime jurídico tanto o consórcio público dotado de personalidade jurídica de direito público quanto o de direito privado devem observar as normas de direito público quanto à realização de licitação à celebração de contratos à prestação de contas e à admissão de pessoal esta pelo regime trabalhista previsto na CLT162 Primitivamente o regime celetista era imposto unicamente aos consórcios com personalidade de direito privado Posteriormente no entanto o legislador incluiu também os consórcios com personalidade de direito público como sujeitos ao mesmo regime163 Inferese pois que todos os consórcios públicos devem se submeter ao regime trabalhista previsto na CLT É imperioso anotar contudo que o regime jurídico dos consórcios é marcado por certo hibridismo já que a relação trabalhista sem dúvida aproximase do direito privado Por outro lado ao enumerar os campos sujeitos ao regime de direito público o legislador admitiu implicitamente que para outros poderá incidir o regime de direito privado No que concerne às associações públicas a Lei no 111072005 para assim qualificálas incumbiuse de alterar o art 41 do Código Civil que enumera as pessoas jurídicas de direito público interno No inciso IV onde constava apenas autarquias passou a constar autarquias inclusive as associações públicas Tal modificação todavia pode causar alguma dúvida no espírito do intérprete O termo autarquia pode assumir dois sentidos em sentido estrito corresponde a uma determinada categoria de pessoa jurídica de direito público integrante da administração indireta do Estado em sentido lato indica qualquer pessoa jurídica que tenha certa autonomia administrativa financeira e operacional Como constou da alteração não é muito fácil concluir se as associações públicas se incluem na categoria de autarquia em sentido estrito ou se são elas uma nova modalidade de pessoa jurídica que como as autarquias têm personalidade jurídica de direito público e autonomia administrativa e financeira A primeira interpretação se nos afigura mais condizente com o texto as associações públicas assim como certas fundações incluemse no gênero autarquia assim considerada como modalidade específica de pessoa jurídica de direito público164 Há porém uma dificuldade criada na lei De acordo com o art 6o I a aquisição da personalidade jurídica da associação pública ocorrerá mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções Quid iuris contudo se as leis tiverem data de vigência diversa A lei não aponta solução Registrase entendimento segundo o qual a personalidade jurídica surge em momentos diferentes para cada ente consorciado e isso pelo fato de o consórcio integrar a administração indireta165 Sob outra visão entendese que a personalidade tem início mediante a vigência de parcela das leis de ratificação desde que haja número suficiente para a caracterização de um consórcio166 Consideramos todavia que a primeira solução não se compatibiliza com o sistema da unidade da personalização jurídica ao passo que pela segunda teria que admitirse a formação do consórcio sem a presença de todos os que firmaram o protocolo de intenções o que em nosso entender contraria a ideia de associação de todos os entes interessados O ideal seria que as leis de todos os consorciados tivessem sua vigência iniciada na mesma data bastando que os interessados se organizassem para tanto No caso de terem datas diversas no entanto a personalidade do consórcio só será adquirida com a vigência da última lei de ratificação do protocolo de intenções visto que o suporte fáticojurídico da criação do consórcio é a vigência das leis de ratificação Antes somente teria existência e eficácia o protocolo de intenções O efeito jurídico natural decorrente da constituição de pessoa jurídica reside na possibilidade de consórcios públicos celebrarem qualquer tipo de acordo com terceiros como contratos e convênios São também suscetíveis da destinação de auxílios subvenções e contribuições sociais e econômicas por parte de entidades dos setores público e privado Havendo previsão no ajuste podem promover desapropriações e instituir servidões administrativas depois da declaração de utilidade pública ou interesse social firmada pela pessoa competente167 Podem ainda os consórcios ser contratados sem licitação pela própria pessoa da administração direta ou indireta desde que seja esta participante do ajuste168 Apesar dessa limitação parecenos que nada impede que em certas circunstâncias possa o consórcio ser contratado por pessoa estatal ou paraestatal não integrante do ajuste ou com esta firmar convênio e isso porque 1o configurase como pessoa jurídica e 2o não tem lógica nem é razoável a limitação eis que desnecessária e desproporcional aos fins colimados pelo instituto169 A lei admite ainda que consórcios públicos arrecadem tarifas e outros preços públicos no caso de ser prestado algum serviço ou quando administrarem bens públicos cujo uso seja remunerado art 2o 2o Se o bem público for administrado pelo próprio ente titular do domínio a arrecadação da tarifa dependerá de autorização a ser conferida ao consórcio pela referida pessoa titular Outro poder jurídico conferido pela lei aos consórcios é o de poderem celebrar contratos de concessão ou permissão de obras e serviços públicos desde que haja autorização em tal sentido no instrumento negocial e que esteja bem definido o objeto da delegação170 A norma autorizadora portanto propicia que os consórcios públicos figurem como concedentes ou permitentes de obras ou serviços públicos substituindo os entes estatais estes logicamente os normais titulares da atividade delegada e portanto caracterizados como delegantes A lei referese à outorga de concessão permissão ou autorização de obras e serviços públicos Em nosso entender houve evidente impropriedade técnica serviços públicos tecnicamente podem ser objeto de concessão ou permissão únicas referidas no art 175 da CF mas não de autorização Desse modo é de entenderse que os consórcios podem outorgar autorizações mas seu instrumento será o ato administrativo e não um contrato Por outro lado o objeto da autorização não se configura como serviço público e sim como atividade de interesse eminentemente privado como já examinamos ao estudar os atos administrativos de consentimento estatal Na disciplina dos consórcios se encontra ainda a previsão do que a lei denominou de contrato de programa art 13 Segundo o texto legal referido contrato constitui condição de validade da constituição e regulação de obrigações que uma pessoa da federação assuma para com outro ente estatal ou para com consórcio público com o objetivo de implementar gestão associada através da qual sejam prestados serviços públicos ou transferidos total ou parcialmente encargos serviços pessoal ou bens necessários à consecução dos serviços transferidos Ainda aqui não parece haver contrato algum na acepção técnica da expressão Há isto sim prévia definição de obrigações que o ente como integrante do consórcio assume perante os demais pactuantes obrigações aliás são perfeitamente cabíveis em todos os negócios jurídicos inclusive nos convênios e dessa maneira o que pretende a lei é que o ente participante não se aventure no consórcio mas ao revés que dele participe para implementar de forma programada a gestão associada de serviços públicos171 Exatamente por isso é que a lei exigiu que nesse tipo de instrumento se atenda à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e se contemplem procedimentos que assegurem transparência na gestão econômica e financeira de cada serviço no que toca a cada titular deste art 13 1o172 O contrato de programa continua a vigorar ainda que seja extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação pelos quais foi autorizada a gestão associada dos serviços públicos Por outro lado é vedado que nele se estabeleça cláusula que atribua à pessoa contratada determinadas atividades próprias do ente contratante como as que se referem ao planejamento regulação e fiscalização dos serviços por ela mesma prestados A razão é óbvia não podem fundirse numa só pessoa as figuras do ente controlador e do ente controlado pena de extinguirse o próprio controle Podem participar desse negócio jurídico não só os entes federativos como também os que pertencem à respectiva administração direta sejam de direito público ou de direito privado Não obstante será extinto o contrato no caso de a pessoa jurídica não mais integrar a administração indireta não se extinguirão contudo as obrigações cujo descumprimento não provoque ônus a ente federativo ou a consórcio público173 A lei autorizou a União a celebrar convênios com os consórcios públicos alvitrando viabilizar a descentralização e a execução de políticas públicas em escalas adequadas art 14 Para dirimir eventuais dúvidas o legislador estabeleceu que as exigências legais de regularidade aplicamse ao próprio consórcio pactuante e não aos entes federativos que o integram174 A Lei no 111072005 alterou a Lei no 84291992 que regula os casos de improbidade administrativa introduzindo os incisos XIV e XV no art 10 deste último diploma Consequentemente passaram a configurar improbidade administrativa a a celebração de qualquer ajuste para gestão associada sem a observância das formalidades previstas na Lei no 11107 b a celebração de contrato de rateio de consórcio sem prévia e suficiente dotação orçamentária ou sem a observância das exigências impostas na lei Na disciplina jurídica foi instituída a figura do contrato de rateio art 8o na verdade também negócio jurídico plurilateral de direito público que se constitui como pressuposto para que os entes consorciados transfiram recursos ao consórcio público sempre com observância das normas previstas na LC no 1012000 que dispõe sobre a responsabilidade pela gestão fiscal O prazo de vigência deve ser o mesmo do exercício financeiro o que leva à obrigação de ser periodicamente renovado A exceção corre por conta de programas previstos em plano plurianual bem como no caso de gestão associada de serviços públicos remunerados por preço público inclusive tarifas Se o consorciado não consignar em seu orçamento as dotações suficientes para as despesas assumidas no ajuste será previamente suspenso e depois excluído do consórcio Sujeitase o consórcio à fiscalização contábil operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do XX Poder Executivo representante legal do consórcio art 9o parágrafo único A norma que parece apontar um só Tribunal de Contas controlador tem que ser interpretada em harmonia com a Constituição sob pena de revelarse inconstitucional Se o consórcio implica a transferência de recursos por parte dos entes consorciados não pode a lei retirar dos órgãos de contas das demais pessoas federativas o poder de controle outorgado pela Lei Maior é o caso v g de vários Estados em consórcio público até porque como visto o consórcio integra a Administração Indireta175 Deve entenderse pois que o texto legal citou um só Tribunal de Contas de modo exemplificativo com o que não afastou os demais de sua missão constitucional art 71 CF Por fim a lei instituiu algumas normas alteradoras da Lei no 86661993 no que concerne às licitações realizadas por consórcios públicos art 17 Tendo em vista porém a natureza da matéria teceremos os devidos comentários no capítulo próprio176 Súmulas SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 599 O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública 2017 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 189 No mesmo sentido STF ADI 916MT Rel Min JOAQUIM BARBOSA em 222009 CRETELLA JÚNIOR Curso p 374 Como oportunamente relembra MARIA SYLVIA DI PIETRO o nivelamento jurídico entre o Estado e o particular tem que ser interpretado cum grano salis porque a figuração políticojurídica do primeiro terá sempre algumas exigências formais e materiais peculiares ob cit p 189 A justa advertência é de CAIO TÁCITO ob cit p 292 Também EDMIR NETTO DE ARAÚJO Curso de direito administrativo cit p 666 Art 54 da Lei no 8666 de 2161993 MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO Comentários à Constituição Brasileira de 1988 v I p 183 STF ADI 3670DF Rel Min SEPÚLVEDA PERTENCE 242007 Informativo STF 462 abr 2007 No caso tratavase da Lei no 37052005 do Distrito Federal Foi como decidiu o STF no RE 423560 Rel Min JOAQUIM BARBOSA em 2952012 O STF aliás já teve a oportunidade de decidir a esse respeito Na ADIN 9273RS Medida Cautelar Relator o eminente Min CARLOS VELLOSO a Corte embora por maioria de votos decidiu que o art 17 I b e c II e 1º da Lei nº 86661993 que regula a alienação de bens da Administração fixando algumas restrições só poderia ser interpretado para ser considerado constitucional no sentido de se tratar de bens da União mas não dos Estados Distrito Federal e Municípios Sendo assim teriam essas entidades competência para tal disciplina eis que própria de normas específicas CARLOS PINTO COELHO MOTTA Aplicação do Código Civil às licitações e contratos Del Rey 2004 p 1422 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 HELY LOPES MEIRELLES Direito Administrativo brasileiro cit p 195 Contra DIÓGENES GASPARINI Direito Administrativo cit p 382 CELSO RIBEIRO BASTOS Comentários cit v 7 p 187188 O Decreto no 6204 de 592007 regulamentou o Estatuto no âmbito da administração pública federal A respeito dos requisitos para o enquadramento nas categorias de microempresa e empresa de pequeno porte vide Capítulo 14 no tópico relativo à matéria Art 47 A despeito da omissão incluise também obviamente a administração direta e indireta do Distrito Federal Art 47 parágrafo único da LC no 1232006 introduzido pela LC no 1472014 Art 48 I a III LC no 1232006 com redação da LC no 1472014 Anteriormente porém todas as hipóteses constituíam faculdades de agir para a Administração O art 48 parágrafo único da LC no 1232006 foi revogado pela LC no 1472014 Art 49 II a IV da LC no 1232006 com redação da LC no 1472014 O art 49 I da LC no 1232006 foi revogado pela LC no 1472014 Arts 60 a 64 do Estatuto A própria licitação exigível em regra configurase como formalismo exigível nos contratos administrativos Bem observa CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que a supremacia dos interesses públicos representa condição até mesmo da sobrevivência e asseguramento dos administrados Curso p 20 Vejamse entre outros os arts 58 65 I 65 1o e 78 XII do Estatuto STJ REsp 527137 j 1152004 Acentuando a relação motivofinalidade da função pública v CAIO TÁCITO Direito administrativo p 61 Também ROGER BONNARD Précis de droit administratif p 8183 O conceito de obra está firmado no art 6o I do Estatuto 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 Art 6o IX do Estatuto Art 7o 2o do Estatuto Art 11 do Estatuto V art 6o VIII b e art 10 II b do Estatuto Essa modalidade baseiase no art 614 do Código Civil que se refere à hipótese em que a obra constar de partes distintas HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 236 Arts 8o V e 9o 1o TATIANA MARTINS DA COSTA CAMARÃO Licitações e contratos Aspectos relevantes obra conjunta Fórum 2007 p 85 É como ensinam IVAN BARBOSA RIGOLIN e MARCO TULLIO BOTTINO em Manual prático das licitações Saraiva 2 ed 1998 p 124125 Também MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários à lei de licitações e contratos administrativos Dialética 9 ed 2002 p 118 É a clássica divisão apontada por HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro p 238 Vide Capítulo 11 Art 2o Arts 1o e 4o O art 4o 1o prevê a expedição dos certificados pelo CENP Conselho Executivo de NormasPadrão entidade privada constituída de representantes do setor de publicidade ou por entidade equivalente Art 2o 1o e 2o É também como pensa CARLOS PINTO COELHO MOTTA Divulgação institucional e contratação de serviços de publicidade Fórum 2010 p 83 O autor cita o Acórdão no 14992006 do TCU TC no 68341995 Rel Min Fernando Gonçalves no mesmo sentido Arts 15 parágrafo único e 18 É oportuno anotar que o Estatuto não usa o termo fornecimento mas sim compra quando faz a definição de dados nele mencionados arts 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 6o III e 14 a 16 HORÁCIO AUGUSTO MENDES DE SOUZA Temas de licitações e contratos da administração pública Lumen Juris 2008 p 61 Art 15 3o III Estatuto A respeito vejase EDGAR GUIMARÃES e JOEL DE MENEZES NIEBUHR em Registro de preços aspectos práticos e jurídicos Fórum 2008 p 2232 Na administração federal a regulamentação efetivouse pelo Decreto no 7892 de 2312013 que revogou o Decreto no 39312001 Com a mesma opinião EDGAR GUIMARÃES e JOEL DE MENEZES NIEBUHR Registro cit p 34 Vide o que dissemos no Capítulo 4 Ato Administrativo no tópico referente aos atos de autorização Capítulos 8 e 16 respectivamente É conhecida a advertência de HELY LOPES MEIRELLES de que erroneamente as Administrações têm feito concessões remuneradas de uso de seus bens sob a imprópria denominação de locação pretendendo submetêlas ao Código Civil ou às leis do inquilinato ob cit p 438 Cf HELY LOPES MEIRELLES Licitação e contrato administrativo p 256311 MARIA SYLVIA DI PIETRO Direito administrativo p 213226 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 424426 V DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO Curso de direito administrativo p 145146 Em relação à locação diz o autor que o aluguel pago pelo locatário privado constitui receita pública sendo então o contrato de direito público Não obstante diz adiante que a denominação mais apropriada seria a concessão de uso Licitação p 311 Direito administrativo ob cit p 232 V C GASPARINI ob cit p 429 DIOGO DE FIGUEIREDO ob cit p 144 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 Sobre os contratos de franquia postal celebrados pelos Correios vide Capítulo 9 no tópico referente aos contratos firmados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista Direito administrativo p 292 V art 65 I a e b do Estatuto MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários à lei de licitações e contratos administrativos Dialética 9 ed 2002 p 506 VERA LÚCIA MACHADO DÁVILA Temas polêmicos sobre licitações e contratos Malheiros 5 ed 2001 p 315 No mesmo sentido JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR para quem acréscimos de maior porte sugerem a configuração de objeto diverso daquele que foi submetido à licitação pública Comentários cit 5 ed 2002 p 656 É verdade que o TCU já admitiu que a Administração ultrapassasse os limites legais mas ressaltou que se trata de hipótese excepcionalíssima em relação à qual deve haver minuciosa motivação e ser claramente atendido o interesse público Decisão Plenária no 2151999 Tal decisão é óbvio difere fundamentalmente da posição que admite irrestritamente a ultrapassagem dos limites quando se trata de alteração qualitativa É também a observação de MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit 9 ed 2002 p 498501 Nesse sentido MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 203 V art 79 2o do Estatuto Cf HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro p 199 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 200 chega a afirmar que não se admitiria a paralisação sumária do contrato pena de considerarse culposa a conduta do contratado sujeitandoo inclusive à indenização V também D GASPARINI ob cit p 413 Curso p 292 Art 78 XV cc art 79 2o do Estatuto FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO Aspectos jurídicos da interrupção de obras públicas por inadimplência da Administração RTDP no 27 p 114 1999 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 WALINE Droit administratif p 575 A pertinente observação é de FLÁVIO AMARAL GARCIA Licitações e contratos administrativos Lumen Juris 2007 p 146 Cf a distinção conceitual também feita por CARLOS HENRIQUE MAGALHÃES MARQUES em Equilíbrio econômicofinanceiro do contrato e encargos sociais revisão de preços RDP no 91 p 104 TRF1ª Região Rem Ex officio no 9101178911DF 3ª Turma unân Rel Juiz VICENTE LEAL publ DJ 3151993 apud ADCOAS 141051 STJ AgRgREsp 915697PR 1ª Turma Rel Min FRANCISCO FALCÃO DJ 2452007 Cf arts 60 e 61 Cf art 56 5o do Estatuto MARIA SYLVIA DI PIETRO Temas polêmicos p 185 O prazo está previsto na Lei no 43201964 O art 167 2o da CF por sua vez é expresso no sentido de que os créditos especiais e extraordinários têm sua vigência no exercício financeiro em que forem autorizados JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública p 394 Também MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO Licitações e contratos administrativos p 292 A Lei no 144622011 Regime Diferenciado de Contratações RDC admitiu também por exceção art 43 a duração do contrato até a data de extinção da APO Autoridade Pública Olímpica autarquia cuja criação foi autorizada pela Lei no 12396 de 2132011 Art 57 V com redação da Lei no 12349 de 15122010 Foi como decidiu com acerto o STF no MS 26250 Min AYRES BRITTO em 1722010 Com a razão portanto MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO quando averba que é imperativo frisar que a prorrogação dos contratos administrativos deve se dar sempre em caráter excepcional 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 não podendo ser encarada como procedimento rotineiro Licitações cit p 292 Ambas estão previstas na Lei nº 13448 de 562017 para contratos de parceria regulados pela Lei nº 133342016 Direito administrativo cit p 218 grifos do autor Instituições de direito privado v II p 272 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 223 Também MARÇAL JUSTEN Comentários cit 9 ed p 558 Art 78 XVIII da Lei no 86661993 TRF4 Apl 50215240920164047000 j em 972019 ADC 16DF Min CEZAR PELUSO em 24112010 DO Eletrônico da Justiça do Trabalho de 3052011 STF RE 760931 j 2642017 maioria com cinco votos vencidos o que mostra a divisão da Corte sobre o tema Como exemplo no STF a cautelar na Recl no 17862 Min CÁRMEN LÚCIA em 2062014 em que se determinou à Juíza da 14ª Vara do Trabalho de Vitória a exclusão da responsabilidade subsidiária do Município por falta de comprovação quanto à sua culpa pelo inadimplemento de empresa contratada STF Rcl 18235ES Min GILMAR MENDES em 1282014 Art 31 da Lei no 8212 de 2471991 Anotese porém que esse dispositivo mais de uma vez alterado se limita a exigir que o contratante de serviço com cessão de mão de obra retenha 11 do valor da nota fiscal ou fatura nenhuma alusão faz à responsabilidade do contratante MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit 9 ed 2002 p 514 A oração completa é nemo potest venire contra factum proprium Em tradução livre indica que ninguém pode conduzirse contrariamente à sua postura inicial Art 422 do Código Civil 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 RUY ROSADO AGUIAR JR A extinção dos contratos por incumprimento do devedor Aide 1991 p 240242 Também STJ REsp 47015 Rel Min ADHEMAR MACIEL 1997 ANDRÉ DE LAUBADÈRE Manuel de droit administratif p 214 Direito administrativo p 210 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 211 CAIO TÁCITO ob cit p 207 O fato do príncipe nos contratos administrativos RDPGERJ no 23 1986 p 7379 RIVERO Droit administratif p 127 CAIO TÁCITO entende que quando se trata de pessoa diversa é de se aplicar a teoria da imprevisão Em abono desse entendimento DIÓGENES GASPARINI ob cit p 404 A respeito diz textualmente RIVERO Quando o Poder Público o príncipe agrava por fato seu as condições de execução do contrato pode ele ser obrigado a indenizar o contratado A indenização é agora integral isto é igual ao prejuízo causado ob cit p 127 Cf arts 78 XVII e 79 2o do Estatuto Notase pois que a solução do Estatuto é nesse aspecto mais favorável ao pactuante impossibilitado do cumprimento da obrigação que a prevista no Código Civil HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 221 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 416 DIÓGENES GASPARINI lembra que no caso de morte do contratado pode o contrato ser extinto ou continuar com os sucessores consoante o que estabelecer o contrato No silêncio todavia há de considerarse extinto observação com que concordamos inteiramente ob cit p 417 TJRJ Ap Cív 6371 Des LAERSON MAURO reg em 951997 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 211 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 STJ AgRg no REsp 1394161 Min HERMAN BENJAMIN j 8102013 No caso o contratado agiu de máfé ao colaborar para indevida dispensa de licitação Corroborando o pensamento vide STJ REsp 1096917PE Rel Min LUIZ FUX DJ 9102009 ALMIRO DO COUTO E SILVA no trabalho Responsabilidade pré negocial e culpa in Contrahendo no direito administrativo brasileiro RDA 217 p 163171 1999 O autor fez substancial estudo do direito comparado sobre o tema especialmente o Direito alemão e concluiu que em face do art 37 6o da CF que responsabiliza objetivamente o Estado por atos de seus agentes essa seria a única solução viável para compatibilizar o art 59 parágrafo único da Lei no 86661993 com aquele mandamento constitucional Art 79 1o do Estatuto Art 80 I a IV do Estatuto TJRS Reex Necess 70031777766 publ em 2592009 STJ RMS 27759 Min HUMBERTO MARTINS em 1492010 STJ REsp 1223306 j 8112011 Cf art 79 2o do Estatuto que faz referência ainda à devolução da garantia aos pagamentos devidos pelo que tiver sido executado até a rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização Vide comentários mais minuciosos no Capítulo 15 Art 87 do Estatuto Também STJ MS 17431 Rel Min CASTRO MEIRA em 2692012 RENATO GERALDO MENDES só se refere a duas correntes Lei de licitações e contratos anotada ZNT Curitiba 3 ed 1998 p 144 É a posição dentre outros de MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários à lei de licitações e contratos administrativos Dialética SP 2000 p 625 e de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO ob cit ed 2001 p 295296 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 MÁRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS Temas polêmicos sobre licitações e contratos Malheiros 1995 p 207 JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR ob cit 5 ed 2002 p 791 Em abono de nosso entendimento decidiu com absoluto acerto o STJ no REsp 520553RJ Rel Min HERMAN BENJAMIN em 3112009 Com o mesmo entendimento v STJ MS 13964DF 1ª Seção Rel Min TEORI ALBINO ZAVASCKI em 1352009 Também STJ MS 14002 Rel Min TEORI ZAVASCKI em 28102009 STF MS 30788 Min ROBERTO BARROSO j 2152015 STJ AgRg no REsp 1313659 Rel Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 23102012 Conforme o art 6o são 1 a multa de 01 a 20 sobre o faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo e 2 a publicação extraordinária da decisão condenatória São as do art 19 a perdimento de bens direitos ou valores obtidos em virtude do ilícito b suspensão ou interdição parcial das atividades c dissolução compulsória da pessoa jurídica d proibição de receber incentivos subsídios subvenções doações ou empréstimos de órgãos públicos pelo prazo de 1 a 5 anos É também a acertada observação de ANDRÉ GUILHERME TAVARES DE FREITAS Crimes na lei de licitações Lumen Juris 2007 p 26 Súmula 599 STJ 2017 Ob cit p 354 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ob cit p 148 O autor desenvolve o tema à luz da teoria do ato complexo originada do Direito alemão talvez por criação de Otto Gierke como espécie do gênero atos bilaterais DIOGO DE FIGUEIREDO admite que o convênio se transfigure em novo ente ob e loc cit Entendemos melhor contudo a doutrina de 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 HELY LOPES MEIRELLES para quem os convênios refletem mera aquiescência de pessoas estas sim autônomas ob cit p 355 Em abono dessa orientação decidiu corretamente o STF no Inq 1957 PR Rel Min CARLOS VELLOSO em 1152005 vide Informativo STF no 387 maio 2005 Em contrário HELY LOPES MEIRELLES que todavia reconhece que o STF RTJ 115597 tem considerado inconstitucional a norma que exige autorização legislativa por intromissão indevida na competência do Executivo ob cit p 355 Advirtase que é muito variável o tratamento da matéria pois que em razão da autonomia federativa tais definições normalmente resultam de decretos do Chefe do Executivo da unidade federada interessada É a opinião de ERICO FERRARI NOGUEIRA no trabalho Convênio administrativo espécie de contrato RDA 258 ano 2011 p 81110 A norma embora de princípio programático espelha um postulado do federalismo cooperativo e como bem ressalta CRETELLA JUNIOR longe de circunscreverse ao âmbito local interessa a todo o país concretizandose em normas de cooperação federais Comentários à Constituição de 1988 v IV p 1771 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 356 A referida lei foi regulamentada pelo Decreto federal no 6017 de 1712007 A correta conclusão é de ALICE GONZALEZ BORGES que ainda observa que os termos do art 241 da CF são imprecisos e podem levar à indevida interpretação de que todos os entes federativos têm competência para legislar sobre o tema Consórcios públicos nova sistemática e controle Revista do Tribunal de Contas da Bahia no 1 nov 2005 p 188189 Nossa obra Consórcios públicos Lumen Juris 2009 p 26 MARCELO HARGER Consórcios públicos na Lei no 1110705 Fórum 2007 p 68 Art 1o 1o Nossa obra Consórcios Públicos cit p 8 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 Destacando o costumeiro equívoco de personalização de convênios e consórcios administrativos vide DAMIÃO ALVES DE AZEVEDO no trabalho A natureza jurídica das associações de municípios e dos consórcios intermunicipais RDA 2382004 p 375384 É como observa FERNANDA MARINELA Direito administrativo Jus Podivm v I 2005 p 371 O protocolo de intenções corresponde na verdade ao próprio conteúdo do ajuste Por tal motivo a lei reclama a inserção de várias cláusulas necessárias art 4o I a XII todas elas pressupostos de validade do negócio Seu enunciado demonstra que tais cláusulas definem a atuação dos entes estatais e as formas de consecução de seus objetivos A extensão da atuação também depende das pessoas federativas consorciadas as normas que regulam a matéria estão no art 4o 1o do diploma em foco Art 6o 2o Exemplo de associação pública autárquica era a Autoridade Pública Olímpica APO consórcio formado pela União Estado e Município do Rio de Janeiro para os Jogos Olímpicos de 2016 Lei nº 123962011 revogada pela Lei nº 134742017 É a conclusão firmada por ODETE MEDAUAR e GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA Consórcios públicos RT 2006 p 78 Nossa obra Consórcios públicos cit p 40 Também DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit 11 ed 2006 p 345 e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 19 ed 2006 p 466 Art 6º 2º da Lei nº 111072005 Lei nº 13822 de 352019 alterou o art 6º 2º da lei No mesmo sentido ALICE GONZALEZ BORGES Consórcios públicos nova sistemática e controle Revista dos Tribunais de Contas da Bahia no 1 2005 p 192 Contra MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO para quem se trata de nova espécie de entidade da Adm Indireta Direito administrativo cit 19 ed 2006 p 466 165 166 167 168 169 170 171 172 Diversamente consideramos tais associações como nova categoria de autarquias É como pensa MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO que todavia reconhece a impropriedade da solução Direito administrativo cit 19 ed 2006 p 470 ODETE MEDAUAR e GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA Consórcios públicos Revista dos Tribunais 2006 p 75 É importante registrar que aos consórcios só foi conferido o poder de efetivar a desapropriação ou a servidão seja por meio de acordo com o proprietário seja por meio da competente ação de desapropriação Nesse caso o consórcio será a parte autora da ação e aquele a quem incumbe indenizar o proprietário Os aludidos efeitos estão mencionados no art 2o 1o I a III da Lei no 11107 Com pessoa não participante porém a contratação poderá exigir prévia licitação conforme o caso no caso de ente participante no entanto o certame será naturalmente dispensado como averba a lei Aliás poderá haver dispensa de licitação até mesmo com pessoa não participante tudo dependendo é claro do objeto da contratação No caso aplicarseá a respeito a Lei no 86661993 Art 2o 3o Como bem averba MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO a expressão contrato de programa era empregada como ajuste ligado aos contratos de gestão previstos no art 37 8o da CF Com a Lei no 11107 passou a ter o significado também de convênio entre entidades públicas Direito administrativo cit 19 ed 2006 p 472 Na opinião de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO o art 13 1o é incompreensível porque um ente federativo não poderia ser concessionário de outro Direito administrativo cit 19 ed 2006 p 474 Esse fato é verdadeiro mas segundo pensamos o dispositivo referese à relação entre o consórcio como prestador do serviço e os usuários e não entre os figurantes em si do consórcio 173 174 175 176 Tais normas reguladoras dos contratos de programa estão delineadas nos 3o a 7o do art 13 da lei sob comento Art 14 parágrafo único incluído pela Lei nº 13821 de 352019 No mesmo sentido MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 19 ed 2006 p 467 Vide Capítulo 6 I Introdução A Administração Pública como foi visto no capítulo anterior exerce atividade multifária e complexa e sempre com os olhos voltados para fim de interesse público Para alcançálo precisa valerse de serviços e bens fornecidos por terceiros razão por que é obrigada a firmar contratos para realização de obras prestação de serviços fornecimento de bens execução de serviços públicos locação de imóveis etc Por isso é que como bem observa BIELSA a causa jurídica fundada numa causa fática é sempre elemento essencial dos contratos1 Não poderia a lei deixar ao exclusivo critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas porque fácil é prever essa liberdade daria margem a escolhas impróprias ou mesmo a concertos escusos entre alguns administradores públicos inescrupulosos e particulares com o que prejudicada em última análise seria a Administração Pública gestora dos interesses coletivos A licitação veio contornar esses riscos Sendo um procedimento anterior ao próprio contrato permite que várias pessoas ofereçam suas propostas e em consequência permite também que seja escolhida a mais vantajosa para a Administração2 No presente capítulo estudaremos alguns dos mais importantes aspectos das licitações como os referentes a sua natureza jurídica fins II III procedimentos modalidades e enfim as linhas básicas que possam conduzir a uma visão global do instituto3 Conceito Para conceituarse a licitação de forma objetiva não se pode deixar de considerar dois elementos que inclusive serão estudados separadamente O primeiro é a natureza jurídica do instituto ou seja como este se insere dentro do quadro jurídico O segundo consiste no objetivo a que se preordena o que aliás constitui a própria ratio essendi desse instrumento4 Fincados em tais elementos podemos conceituar a licitação como o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados com dois objetivos a celebração de contrato ou a obtenção do melhor trabalho técnico artístico ou científico De plano vale a pena ressaltar que a licitação de que ora tratamos não se confunde com o atual instrumento da chamada pública que mencionamos anteriormente no tópico relativo ao princípio da publicidade Embora também se formalize por meio de edital e lato sensu integre o sentido de licitação a chamada pública serve para divulgar atividades da Administração e convocar interessados do setor privado para participação Portanto não visa diretamente a obras serviços ou compras mas à seleção de credenciados de associações civis de autores de projetos etc mediante a prévia e clara indicação dos critérios seletivos Natureza Jurídica A licitação como é óbvio não poderia exaurirse com instantaneidade Ao revés é necessária uma sequência de atividades da Administração e dos IV interessados devidamente formalizadas para que se chegue ao objetivo desejado Por isso a natureza jurídica da licitação é a de procedimento administrativo com fim seletivo porque bem registra ENTRENA CUESTA o procedimento constitui um conjunto ordenado de documentos e atuações que servem de antecedente e fundamento a uma decisão administrativa assim como às providências necessárias para executála5 De fato esse conjunto de atividades e documentos será sempre necessário seja mais ou menos formal o procedimento É preciso que a Administração divulgue o que pretende selecionar e contratar que os interessados acorram com documentos e propostas que se obedeça a um processo formal de escolha e assim por diante Tudo isso sem dúvida reclama a presença de documentos e demanda certo lapso de tempo para sua conclusão Avulta ainda a qualificação do procedimento Tratandose de ordenada sequência de atividades a licitação é procedimento vinculado no sentido de que fixadas suas regras ao administrador cabe observálas rigorosamente art 41 Lei no 86661993 Somente assim estará salvaguardando o direito dos interessados e a probidade na realização do certame Aliás esse é um dos aspectos decorrentes do princípio da probidade administrativa princípio inscrito no art 3o do Estatuto dos Contratos e Licitações Merece comentário por oportuno o fato de que os parâmetros jurídicos relativos ao procedimento têm assento constitucional Não pode a lei por conseguinte pena de inconstitucionalidade autorizar Tribunais de Contas e Casas legislativas a sustar licitações porquanto a Constituição não lhes confere tal atribuição conforme já se decidiu em nossa visão de modo inteiramente correto6 Disciplina Normativa 1 DISCIPLINA CONSTITUCIONAL Diversamente da Constituição anterior silente a respeito do tema a Constituição vigente referiuse expressamente à licitação estabelecendo no art 22 XXVII ser da competência privativa da União Federal legislar sobre normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades para as administrações públicas diretas autárquicas e fundacionais da União Estados Distrito Federal e Municípios obedecido o disposto no art 37 XXI e para as empresas públicas e sociedades de economia mista nos termos do art 173 1o III conforme redação dada pela EC no 191998 Além desse mandamento a Constituição também enunciou o princípio da obrigatoriedade de licitação No art 37 XXI estabelece que fora dos casos expressos em lei as obras serviços compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes Diante de semelhante princípio não pode a Administração abdicar do certame licitatório antes da celebração de seus contratos salvo em situações excepcionais definidas em lei Por tal motivo já se decidiu ser inadmissível lei de unidade federativa em que se permitia que pequenas empresas pagassem seus débitos tributários através de dação em pagamento de materiais para a Administração e isso porque a aquisição desses bens demanda obrigatoriamente licitação prévia nos termos do art 37 XXI da Constituição7 Relacionamse ainda ao tema embora de forma indireta o art 37 caput da CF que averba os princípios da moralidade e da publicidade e o art 71 II e VI que se refere ao controle externo de administradores incumbidos da gestão de dinheiros públicos8 Acrescentese por oportuno que outros dispositivos constitucionais que preservem a moralidade pública terão sempre pertinência com o tema haja vista que se trata de princípio fundamental da Administração Importa destacar por fim que o art 173 1º da CF com a redação da EC nº 191998 previu a edição de estatuto jurídico para empresas públicas 2 e sociedades de economia mista no qual entre outras matérias se incluiria a relativa a licitações e contratações O estatuto veio a lume com a Lei nº 13303 de 3062016 que será analisado adiante no Capítulo 9 destinado à Administração Direta e Indireta DISCIPLINA LEGAL Deduzse do art 22 XXVII da CF que sendo da competência privativa da União legislar sobre normas gerais aos Estados Distrito Federal e Municípios será lícito legislar sobre normas específicas A lei reguladora das licitações é a Lei no 8666 de 21061993 o Estatuto dos Contratos e Licitações Tal diploma legal que como visto é o mesmo que disciplina os contratos administrativos sofreu posteriormente algumas alterações mas continua sendo a lei básica sobre a matéria Consagrando princípios gerais como autorizado na Constituição o Estatuto é por assim dizer a fonte legislativa primária disciplinadora das licitações Por isso nele foram estabelecidas algumas vedações também a Estados Distrito Federal e Municípios destacandose dentre elas a que proíbe a ampliação dos casos de dispensa e inexigibilidade e dos limites de valor para cada modalidade de licitação bem como a redução dos prazos de publicidade e dos recursos Quanto à questão referente ao sentido de normas gerais remetemos o leitor ao que já foi dito no Capítulo 5 destinado aos contratos administrativos tópico IV no 1 Além da Lei nº 86661993 que é o Estatuto geral das licitações foi editada posteriormente a Lei nº 10520 de 1772002 antecedida de várias medidas provisórias reeditadas que passou a regular nova modalidade de licitação o pregão A referida lei por conseguinte tem caráter especial diante do Estatuto eis que disciplina especificamente a nova modalidade licitatória sendo de acrescentar que por isso mesmo incidem sobre essa nova modalidade no que couber as regras da lei geral Tem o Estatuto portanto caráter supletivo em relação ao novo diploma Sobre o pregão faremos adiante os comentários que nos parecem pertinentes em tópico próprio que dedicamos ao assunto9 Merecem destaque também por sua especificidade as Leis nos 8248 de 23101991 que dispõe sobre aquisição de bens e serviços de informática10 e 12232 de 2942010 que institui as normas gerais para licitação e contratação de serviços de publicidade prestados por agências de propaganda diploma esse sobre o qual teceremos alguns breves comentários adiante Por outro lado e com o objetivo de regulamentar o art 179 da CF veio a lume como já dissemos a LC no 123 de 14122006 que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte no qual foram inseridas normas específicas para proporcionar tratamento diferenciado e favorecido a tais categorias empresariais11 Conforme mencionamos no capítulo anterior foi promulgada a Lei no 12462 de 582011 que criou o Regime Diferenciado de Contratações Públicas RDC voltado inicialmente para contratações necessárias à realização de grandes eventos esportivos e posteriormente estendido a outras situações sem qualquer relação com os referidos eventos Reiteramos que as novas normas sobre licitação são aplicáveis para tais contratações caracterizandose como normas específicas diversas portanto das constantes do Estatuto qualificadas como normas gerais de aplicação subsidiária Entretanto o regime é opcional e se for adotado deve figurar necessariamente no instrumento convocatório art 1o 2o A nova lei pretende entre outros objetivos ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes segundo estabelece seu art 1o 1o12 Em outra vertente a Lei no 13019 de 3172014 que rege as parcerias voluntárias e as relações de fomento e de colaboração determinou que V salvo nas hipóteses expressamente previstas não se aplica o Estatuto a ajustes dessa natureza13 Na verdade o citado diploma adota forma própria de seleção o chamamento público sobre o qual incidem as normas específicas nele previstas como se verá no momento oportuno A Lei nº 13303 de 3062016 consubstanciou o estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias e nesse diploma há normas direcionadas a licitações e contratações dessas entidades A lei por ser especial prevalece sobre a Lei nº 86661993 que em relação a ela se compõe de normas gerais Como antecipamos a matéria será estudada adiante no Capítulo 9 Destinatários Vários são os destinatários do Estatuto Em primeiro lugar sujeitamse a suas normas as pessoas integrantes da federação União Estados Distrito Federal e Municípios que formam a administração direta Estados Distrito Federal e Municípios que já tinham as suas próprias leis receberam a incumbência de adaptálas aos princípios gerais da lei federal com vistas à uniformidade do quadro normativo fundamental art 118 Estatuto A disciplina abrange todos os órgãos administrativos dos Poderes Legislativo Judiciário dos Tribunais de Contas e do Ministério Público de todas as aludidas pessoas federativas conforme dispõe expressamente o art 117 do Estatuto Os Ministérios Públicos federal e estaduais embora não integrem formal orgânica e materialmente os Poderes clássicos da República também se subordinam às normas do Estatuto visto que nessas instituições a estrutura funcional é composta por vários órgãos administrativos da mesma natureza portanto da que é atribuída aos órgãos dos referidos Poderes A Lei nº 86661993 menciona no art 1º parágrafo único as empresas públicas e sociedades de economia mista Como a lei não distinguiu sempre se considerou que a norma se aplicava tanto às entidades voltadas a atividades econômicas quanto àquelas que prestam serviços públicos14 A doutrina contudo admitia tratamento especial para aquele primeiro grupo sobretudo quando se tratava de operações comerciais15 Como já antecipamos no entanto foi promulgada a Lei nº 13303 de 3062016 o estatuto jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista e suas subsidiárias que passou a disciplinar a matéria de licitações e contratações especificamente para tais entidades Cuidase de lei especial relativamente ao Estatuto que é lei geral sendo portanto prevalente a sua aplicabilidade para as pessoas destinatárias cabendo a esta última incidência subsidiária Sobre o tema remetemos o leitor ao Capítulo 9 onde serão feitos comentários mais detalhados O Estatuto faz menção expressa ainda a duas categorias de entidades destinatárias os fundos especiais e as entidades controladas direta ou indiretamente pelas pessoas federativas A menção aos fundos especiais é imprópria não só porque são despidos de personalidade jurídica como também porque constituem reservas financeiras criadas por lei cuja gestão fica sempre de alguma forma a cargo de órgãos públicos e estes como se viu estão mesmo obrigados a licitar As entidades sob controle direto ou indireto das pessoas federativas são aquelas de natureza paraestatal que gerindo dinheiro público e normalmente instituídas por lei são obrigadas a prestar contas ao Tribunal de Contas Incluemse nessa categoria os serviços sociais autônomos como por exemplo os destinados à formação profissional e à assistência social16 Não obstante como muitas dessas entidades ostentam personalidade de direito privado o legislador flexibilizou os parâmetros alinhados na lei permitindo que pudessem editar regulamentos internos simplificados desde que respeitados os princípios básicos estatuídos Não os editando porém submetemse inteiramente às regras do Estatuto Referidos regulamentos VI 1 2 para serem eficazes devem ser aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculadas as entidades e publicados na imprensa oficial17 Fundamentos MORALIDADE ADMINISTRATIVA Quando foi concebido o procedimento de licitação assentouse o legislador em determinados fundamentos inspiradores E um deles foi sem dúvida a moralidade administrativa Erigida atualmente à categoria de princípio constitucional pelo art 37 caput da CF a moralidade administrativa deve guiar toda a conduta dos administradores A estes incumbe agir com lealdade e boafé no trato com os particulares procedendo com sinceridade e descartando qualquer conduta astuciosa ou eivada de malícia18 A licitação veio prevenir eventuais condutas de improbidade por parte do administrador algumas vezes curvados a acenos ilegítimos por parte de particulares outras levados por sua própria deslealdade para com a Administração e a coletividade que representa Daí a vedação que se lhe impõe de optar por determinado particular Seu dever é o de realizar o procedimento para que o contrato seja firmado com aquele que apresentar a melhor proposta Nesse ponto a moralidade administrativa se toca com o próprio princípio da impessoalidade também insculpido no art 37 caput da Constituição porque quando o administrador não favorece este ou aquele interessado está ipso facto dispensando tratamento impessoal a todos IGUALDADE DE OPORTUNIDADES O outro fundamento da licitação foi a necessidade de proporcionar igualdade de oportunidades a todos quantos se interessam em contratar com VII a Administração fornecendo seus serviços e bens o que é mais comum ou àqueles que desejam apresentar projetos de natureza técnica científica ou artística A se permitir a livre escolha de determinados fornecedores pelo administrador estariam alijados todos os demais o que seria de se lamentar tendo em vista que em numerosas ocasiões poderiam eles apresentar à Administração melhores condições de contratação Cumpre assim permitir a competitividade entre os interessados essencial ao próprio instituto da licitação19 Como é evidente esse fundamento se agrega à noção que envolve os princípios da igualdade e da impessoalidade de obrigatória observância por todos aqueles que integrem os quadros da Administração Objeto O objeto do procedimento licitatório apresenta duas facetas O objeto imediato é a seleção de determinada proposta que melhor atenda aos interesses da Administração Na verdade todas as atividades em que se desenrola a licitação conduzem a essa escolha feita entre vários proponentes Mas pode verse o objeto sob outra faceta qual seja a que traduz o objeto mediato que consiste na obtenção de certa obra serviço compra alienação locação ou prestação de serviço público a serem produzidos por particular por intermédio de contratação formal A contratação é o objetivo normalmente perseguido pela Administração Mas a licitação busca ainda selecionar a melhor proposta de trabalhos técnicos científicos ou artísticos Importa pois salientar que o procedimento da licitação tem caráter instrumental porquanto espelha um meio para que a Administração alcance fim por ela colimado Em virtude desse fato é que o objeto da licitação deve VIII 1 ser bem definido no instrumento convocatório art 40 I do Estatuto o que serve também para que as propostas sejam objetivamente julgadas20 É interessante observar nesse passo que como regra a pessoa que realiza a licitação é a mesma que vai figurar como contratante no contrato administrativo que dela resulta Contudo o Estatuto permite que os consórcios públicos realizem licitação em cujo edital se preveja que o sujeito contratante não será o consórcio mas sim uma das entidades federativas que nele figure como pactuante Para exemplificar um consórcio formado pelos Municípios A B e C pode providenciar uma licitação para que apenas o Município A figure como contratante Tratase pois de exceção à regra geral que concentra na mesma pessoa aquela que realiza a licitação e que celebra o contrato21 Princípios Como foi instituída por fundamentos próprios a licitação é norteada por alguns princípios alguns dos quais expressos em lei os quais definem os lineamentos em que se deve situar o procedimento Não raras vezes a verificação da validade ou invalidade de atos do procedimento leva em consideração esses princípios razão por que devem eles merecer comentário em apartado PRINCÍPIOS BÁSICOS De acordo com o que a própria lei apresentou consideramse básicos os princípios norteadores fundamentais do procedimento da licitação expressos no art 3o do Estatuto São básicos os princípios da legalidade da impessoalidade da moralidade da igualdade da publicidade da probidade administrativa da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo 11 12 Princípio da Legalidade O princípio da legalidade é talvez o princípio basilar de toda a atividade administrativa Significa que o administrador não pode fazer prevalecer sua vontade pessoal sua atuação tem que se cingir ao que a lei impõe Essa limitação do administrador é que em última instância garante os indivíduos contra abusos de conduta e desvios de objetivos No campo das licitações o princípio da legalidade impõe principalmente que o administrador observe as regras que a lei traçou para o procedimento É a aplicação do devido processo legal segundo o qual se exige que a Administração escolha a modalidade certa que seja bem clara quanto aos critérios seletivos que só deixe de realizar a licitação nos casos permitidos na lei que verifique com cuidado os requisitos de habilitação dos candidatos e enfim que se disponha a alcançar os objetivos colimados seguindo os passos dos mandamentos legais Princípios da Moralidade e da Impessoalidade O princípio da moralidade exige que o administrador se paute por conceitos éticos O da impessoalidade indica que a Administração deve dispensar o mesmo tratamento a todos os administrados que estejam na mesma situação jurídica Sem dúvida tais princípios guardam íntima relação entre si No tema relativo aos princípios da Administração Pública dissemos que se pessoas com idêntica situação são tratadas de modo diferente e portanto não impessoal a conduta administrativa estará sendo ao mesmo tempo imoral Sendo assim tanto estará violado um quanto o outro princípio O direito condena condutas dissociadas dos valores jurídicos e morais Por isso mesmo quando não há disciplina legal é vedado ao administrador conduzirse de modo ofensivo à ética e à moral A moralidade está associada à legalidade se uma conduta é imoral deve ser invalidada22 13 Princípio da Igualdade O princípio da igualdade ou isonomia tem sua origem no art 5o da CF como direito fundamental e indica que a Administração deve dispensar idêntico tratamento a todos os administrados que se encontrem na mesma situação jurídica Ao tratar da obrigatoriedade da licitação a Constituição de forma expressa assegurou no art 37 XXI que o procedimento deve assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes Portanto as linhas marcantes do princípio são de índole constitucional A igualdade na licitação significa que todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições sem que a nenhum se ofereça vantagem não extensiva a outro O princípio sem dúvida alguma está intimamente ligado ao da impessoalidade de fato oferecendo igual oportunidade a todos os interessados a Administração lhes estará oferecendo também tratamento impessoal É claro que a lei admite que o administrador ao enunciar as regras do procedimento defina alguns requisitos para a competição A igualdade aqui como bem anota IVAN RIGOLIN é de expectativa porque todos têm em princípio iguais expectativas de contratar com a Administração23 Desse modo a possibilidade efetiva de alijar licitantes do certame deve ocorrer após o instrumento de convocação quando se verificar que não preenchem os requisitos aí demarcados Corolário do princípio da igualdade é a vedação de se estabelecerem diferenças em razão da naturalidade da sede ou domicílio dos licitantes ou a proibição de tratamento diverso de natureza comercial legal trabalhista previdenciária entre empresas brasileiras e estrangeiras art 3o 1o I e II do Estatuto Da mesma forma é inconstitucional considerar como fatores de averiguação da proposta mais vantajosa os valores relativos aos impostos pagos ao ente federativo que realiza a licitação tais fatores obviamente desfavorecem eventuais competidores locais e prejudicam sensivelmente os instalados em localidades diversas24 14 15 Princípio da Publicidade Esse princípio informa que a licitação deve ser amplamente divulgada de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras a um maior número possível de pessoas E a razão é simples quanto maior for a quantidade de pessoas que tiverem conhecimento da licitação mais eficiente poderá ser a forma de seleção e por conseguinte mais vantajosa poderá ser a proposta vencedora Nunca é demais frisar que os atos do Estado devem estar abertos a todos ou seja são atos públicos e por tal motivo devem ser franqueados a todos Licitação sem publicidade revelase simplesmente um zero jurídico Lembrase aqui por oportuno que a publicidade é um princípio republicano e remonta à res publica indicativa da coisa pública coisa de todos25 O Estatuto aponta situações em que o princípio tem perfeita aplicação Uma destas por exemplo é a exigência de publicação dos avisos contendo o resumo dos editais na imprensa art 21 Outra é a previsão de audiência pública no caso de licitações que envolvam valores vultosos art 39 Pode ainda a Administração utilizarse de procedimento licitatório que exija maior publicidade mesmo que o valor corresponda a modalidade de menor rigor quanto à divulgação do certame art 23 4o Todos esses exemplos demonstram a importância do princípio da publicidade nas licitações Princípio da Probidade Administrativa A probidade tem o sentido de honestidade boafé moralidade por parte dos administradores Na verdade o exercício honrado honesto probo da função pública leva à confiança que o cidadão comum deve ter em seus dirigentes26 Exige o princípio que o administrador atue com honestidade para com os licitantes e sobretudo para com a própria Administração e 16 17 evidentemente concorra para que sua atividade esteja de fato voltada para o interesse administrativo que é o de promover a seleção mais acertada possível Se ao contrário a improbidade frustra o objetivo da licitação o responsável pela distorção deve sofrer a aplicação das sanções civis penais e administrativas cabíveis Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório A vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos Se a regra fixada não é respeitada o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial O princípio da vinculação tem extrema importância Por ele evitase a alteração de critérios de julgamento além de dar a certeza aos interessados do que pretende a Administração E se evita finalmente qualquer brecha que provoque violação à moralidade administrativa à impessoalidade e à probidade administrativa Se o instrumento de convocação normalmente o edital tiver falha pode ser corrigido desde que ainda oportunamente mas os licitantes deverão ter conhecimento da alteração e a possibilidade de se amoldarem a ela Vedado à Administração e aos licitantes é o descumprimento das regras de convocação deixando de considerar o que nele se exige como por exemplo a dispensa de documento ou a fixação de preço fora dos limites estabelecidos27 Em tais hipóteses deve darse a desclassificação do licitante como de resto impõe o art 48 I do Estatuto Princípio do Julgamento Objetivo 2 O princípio do julgamento objetivo é corolário do princípio da vinculação ao instrumento convocatório Consiste em que os critérios e fatores seletivos previstos no edital devem ser adotados inafastavelmente para o julgamento evitandose assim qualquer surpresa para os participantes da competição Nesse sentido é incontrastável o art 45 do Estatuto Quis o legislador na instituição do princípio descartar subjetivismos e personalismos E isso não apenas no julgamento final mas também em todas as fases onde exista espécie de julgamento de escolha de modo que os atos da Administração jamais possam ser ditados por gosto pessoal ou favorecimento28 Se no edital foi previsto o critério de menor preço não pode ser escolhida a proposta de melhor técnica se foi fixado o de melhor técnica não se pode selecionar simplesmente a de menor preço e assim sucessivamente Incide a objetividade até mesmo quando houver empate entre duas ou mais propostas o desempate darseá por meio de sorteio art 45 2o do Estatuto29 PRINCÍPIOS CORRELATOS Além dos princípios básicos que o Estatuto expressou foram previstos outros que de uma forma ou de outra guardam conexão com aqueles O art 3o do Estatuto depois de mencionar os princípios básicos referiuse aos princípios correlatos São assim correlatos aqueles princípios que derivam dos princípios básicos e que com estes têm correlação em virtude da matéria de que tratam Por serem correlatos e derivados encontramse dispersos na regulação disciplinadora das licitações Alguns por sua natureza e aplicação prática merecem ser lembrados O primeiro deles é o princípio da competitividade correlato ao princípio da igualdade Significa que a Administração não pode adotar medidas ou criar regras que comprometam restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação Em outras palavras deve o procedimento possibilitar a disputa e o confronto entre os licitantes para que a seleção se faça da melhor forma possível30 Fácil é verificar que sem a competição estaria comprometido o próprio princípio da igualdade já que alguns se beneficiariam à custa do prejuízo de outros31 Encontramos o princípio no art 3o 1o I do Estatuto A isonomia porém não se revela absoluta até porque como pacificamente reconhecido situações desiguais devem ser tratadas de forma desigual e nisso também consiste a isonomia Considerando esse aspecto o Estatuto determina que as normas de licitações e contratos devem oferecer tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei É como dispõe o art 5oA do Estatuto incluído pela Lei Complementar no 147 de 782014 que aliás nada mais fez do que consolidar a disciplina de favorecimento já contemplada na Lei Complementar no 123 de 14122006 o Estatuto das aludidas empresas assunto que será visto mais adiante Não custa lembrar no entanto que o tratamento privilegiado tem amparo no art 179 da CF Dentro desse princípio e também no da isonomia situase a questão das cooperativas que tem ensejado fundas controvérsias As cooperativas em seu modelo clássico são regidas pela Lei no 5764 de 16121971 e visam obter resultados econômicos através dos esforços dos próprios cooperativados assumindo desse modo caráter tipicamente associativo A despeito de não estarem preordenadas à economia de mercado perante terceiros algumas delas atuavam como verdadeiras pessoas empresariais com distorção de seus objetivos A consequência de tal situação foi a de que ao participarem de licitações eralhes exigida igualdade de condições em relação aos demais participantes32 Sendo destinatárias de vantagem inclusive de privilégios tributários deveria a Administração proceder à necessária adequação para preservar a observância do princípio da competitividade e da isonomia33 Por outro lado formaramse cooperativas de trabalho inteiramente desfiguradas do modelo legal cuja atuação usualmente burlava a legislação trabalhista fato que lhes causou a inabilitação no procedimento34 Avulta ainda o reconhecimento da legitimidade de editais que vedaram a participação dessas entidades em licitações destinadas à contratação de serviços gerais35 Toda essa zona de incertezas e anomalias acabou por provocar a edição da Lei no 12690 de 1972012 que dispôs sobre as Cooperativas de Trabalho criando novo modelo diverso do tradicionalmente regulado pela Lei no 57641971 e com perfil mais próximo ao das sociedades empresárias36 Segundo a nova lei essas cooperativas não podem ser impedidas de participar de licitações públicas cujo objetivo seja a prestação de serviços operações e atividades previstas em seu objeto social art 10 2o mas não podem ser utilizadas para intermediação de mão de obra subordinada art 5o Além disso não se aplicará a nova lei às cooperativas a de assistência à saúde b de transporte regulamentado pelo Poder Público c de profissionais liberais que trabalhem em seus próprios escritórios e d de médicos que percebam honorários pagos por procedimento art 1o parágrafo único Diante de todos esses elementos caberá à Administração verificar a situação jurídica da cooperativa que pretenda participar de licitação pública e examinar a sua admissibilidade Seja como for todavia parecenos que a observância do princípio da competitividade e da isonomia continua sendo exigida na hipótese de modo que a fruição de vantagens especiais de que a cooperativa seja destinatária mereça o necessário ajustamento frente aos demais participantes Em outras palavras alterouse a questão da admissibilidade da entidade mas subsistiu a necessidade de tratamento isonômico relativamente às demais sociedades Outro princípio correlato é o da indistinção também conexo ao princípio da igualdade segundo o qual é vedado criar preferências ou distinções relativas à naturalidade à sede ou ao domicílio dos licitantes ressalvadas atualmente algumas exceções art 3o 1o I do Estatuto37 Algumas tentativas foram feitas para proteger licitantes de um ou de outro lugar na federação mas os Tribunais as rejeitaram incisivamente E bem o fizeram porquanto a base última da indistinção está em sede constitucional como se observa no art 19 III da Lei Maior Correlato ao princípio da publicidade e ao da vinculação ao instrumento convocatório temos o princípio da inalterabilidade do edital inscrito no art 41 do Estatuto que vincula a Administração às regras que foram por ela própria divulgadas O princípio do sigilo das propostas é também relevante tendo conexão com o princípio da probidade administrativa e da igualdade É em razão disso que as propostas devem vir lacradas e só devem ser abertas em sessão pública previamente marcada v art 43 1o do Estatuto O princípio do formalismo procedimental passa a noção de que as regras do procedimento adotadas para a licitação devem seguir os parâmetros estabelecidos na lei não sendo lícito aos administradores subvertêlos a seu juízo Percebeu o legislador que a própria igualdade de tratamento depende da rigidez formal dos mecanismos de competição38 razão por que se impõe a observância do devido processo legal Há ainda o princípio da vedação à oferta de vantagens correlato ao princípio do julgamento objetivo Segundo o princípio as regras de seleção devem ser adstritas aos critérios fixados no edital não se podendo admitir que além disso intervenham fatores outros como o de algum licitante ofertar vantagem própria ou baseada na oferta de outro licitante Vejase a respeito o art 44 2o do Estatuto Existem porém algumas exceções ao princípio mediante o regime de preferências estabelecido no Estatuto O art 3º 2º por exemplo consigna que em caso de empate seja assegurada preferência a bens e serviços 1 produzidos no país inciso II 2 produzidos ou prestados por empresas brasileiras inciso III e 3 produzidos ou prestados por empresas que façam investimentos em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país inciso IV A Lei nº 13146 de 672015 Estatuto da Pessoa com Deficiência acrescentou mais uma hipótese inciso V bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que observando a lei cumpram reserva de cargos para deficientes ou para reabilitados da previdência social Primitivamente o Estatuto dava preferência também a bens e serviços produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional inciso I como o art 171 caput e 2º da CF em que se previa tal categoria foi revogado nessa parte pela EC 61995 o referido inciso também acabou sofrendo revogação pela Lei nº 12349 de 15122010 com o que se eliminou tal preferência39 Cabe aqui uma breve observação a preferência em tela não é prévia à licitação ao contrário só se consuma a posteriori ou seja se houver empate ao final Bem a propósito esse último diploma introduziu algumas alterações no Estatuto indicando hipóteses de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais40 Para tanto acrescentouse no caput do art 3o do Estatuto que além da seleção da melhor proposta a licitação deve alvejar ainda a promoção do desenvolvimento nacional sustentável situação que serve da base às citadas preferências Sendo assim criaramse exceções ao princípio da indistinção art 3o 1o já comentado com a introdução de novas hipóteses contempladas na lei alteradora A norma básica do novo regime é a do art 3º 5º do Estatuto que admite margem de preferência para a produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras e b bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que prestigiem deficientes e reabilitados pela previdência social41 Para tanto devem observarse os critérios fixados para as preferências como impõe o art 3º 6º do Estatuto Essa margem pode ser adicionada no caso de produtos e serviços oriundos de desenvolvimento e inovação tecnológica processados no país art 3º 7º Não obstante o somatório das preferências não pode ser superior a 25 dos preços de produtos e serviços estrangeiros art 3º 8º Além disso as preferências são inaplicáveis quando a demanda for superior à capacidade nacional de produção e prestação de serviço ou inferior ao quantitativo mínimo no caso de cotação menor que a demandada na licitação art 3º 9º Confirmando o regime de preferências dispôs a lei que nos casos de contratação destinada à implantação manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação assim definidos como estratégicos por ato do Poder Executivo a licitação poderá restringirse a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país42 A Lei Complementar no 1472014 como adiantamos incluiu no art 3o do Estatuto norma segundo a qual as preferências nele definidas e em outras normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte na forma da lei 14 preceito que praticamente repetiu no art 5oA da Lei no 86661993 também incluído pela referida lei reafirmando as benesses atribuídas a tais empresas por seu estatuto a Lei Complementar no 1232006 Aditou ainda outra norma indicativa de que as preferências do mesmo art 3o prevalecem sobre outras previstas em lei quando estas incidirem sobre produtos ou serviços estrangeiros 15 Urge ressalvar no entanto que é preciso alinhar critérios de preferência com boa dose de ponderação para evitar que o universo de vantagens ofenda os princípios maiores da impessoalidade e da competitividade Por último vale apontar o princípio da obrigatoriedade consagrado de início no art 37 XXI da Constituição Federal pelo qual deve considerar se obrigatória a realização do certame para compras obras serviços alienações e locações ressalvados apenas os casos mencionados na lei O IX 1 mandamento constitucional é reproduzido no art 2o do Estatuto que reafirma a noção da obrigatoriedade Outros princípios correlatos espraiamse pelo Estatuto e em última análise retratam vetores específicos dos princípios básicos estes caracterizados por sua generalidade Dispensa de Licitação INTRODUÇÃO O princípio da obrigatoriedade da licitação impõe que todos os destinatários do Estatuto façam realizar o procedimento antes de contratarem obras e serviços Mas a lei não poderia deixar de ressalvar algumas hipóteses que pela sua particularidade não se compatibilizam com o rito e a demora do processo licitatório A ressalva à obrigatoriedade diga se de passagem já é admitida na própria Constituição a teor do que estabelece o art 37 XXI Regulamentando o dispositivo coube ao legislador a incumbência de delinear tais hipóteses específicas o que fez no art 24 do Estatuto A dispensa de licitação caracterizase pela circunstância de que em tese poderia o procedimento ser realizado mas que pela particularidade do caso decidiu o legislador não tornálo obrigatório Diversamente ocorre na inexigibilidade como se verá adiante porque aqui sequer é viável a realização do certame Há porém dois aspectos preliminares que merecem ser considerados O primeiro diz respeito à excepcionalidade no sentido de que as hipóteses previstas no art 24 traduzem situações que fogem à regra geral e só por essa razão se abriu a fenda no princípio da obrigatoriedade O outro diz respeito à taxatividade das hipóteses Daí a justa advertência de que os casos enumerados pelo legislador são taxativos não podendo via de consequência ser ampliados pelo administrador Os casos legais portanto são os únicos cuja dispensa de licitação o legislador considerou mais conveniente ao interesse público43 Vejamos pois os casos de dispensa numa interpretação global Alguns autores costumam distinguir a licitação dispensável e a licitação dispensada Aquela tem previsão no art 24 do Estatuto e indica as hipóteses em que a licitação seria juridicamente viável embora a lei dispense o administrador de realizála A licitação dispensada a seu turno estampa as hipóteses em que o próprio Estatuto ordena que não se realize o procedimento licitatório tais hipóteses estão previstas no art 17 I e II do Estatuto e referemse a alguns casos específicos de alienação de bens públicos44 Em observância ao princípio da motivação dos atos administrativos exige o Estatuto que sejam expressamente justificados no processo os casos de dispensa de licitação previstos no art 24 inciso III do Estatuto devendo o administrador comunicar a situação de dispensa em três dias à autoridade superior e a esta caberá ratificála e publicála na imprensa oficial em cinco dias a publicação é condição de eficácia do ato O mesmo aliás se exige para os casos de inexigibilidade previstos no art 25 do Estatuto45 Extraise da norma portanto que não precisa haver justificação detalhada nos casos do art 24 I e II do Estatuto que preveem a dispensa pelo critério de valor A verificação de legalidade nessa hipótese é mais simples e objetiva dependendo apenas do enquadramento do valor do contrato na faixa autorizada para a dispensa do certame Advirtase que a avaliação das hipóteses de dispensa de licitação é reservada à autoridade administrativa que em compensação assume a consequência pela má aplicação do Estatuto Por tal motivo é inconstitucional lei ordinária que atribua a Tribunais de Contas ou Casas legislativas competência para sustar processos administrativos de dispensa 2 Inexistindo autorização constitucional para tanto é de vedarse ao legislador fazêlo por conta própria46 CRITÉRIO DE VALOR São os casos de dispensa previstos nos incisos I e II do art 24 do Estatuto O legislador considerou que até determinados limites de valor poderia o administrador não licitar distinguindo duas faixas uma para obras e serviços de engenharia mais elevada em razão do tipo de trabalho e outra para serviços comuns e compras O art 120 do Estatuto prevê a atualização anual dos valores fixados na lei pelo Poder Executivo Federal sendo o decreto o ato mais adequado procedendose à devida publicação na imprensa oficial Entretanto os aludidos valores permaneceram vários anos sem atualização o que mereceu muitas críticas por parte dos agentes da Administração em virtude de sua evidente defasagem O Decreto nº 9412 de 1862018 porém finalmente procedeu à atualização Os valores que correspondem aos limites da dispensa de licitação são fixados no percentual de 10 sobre as importâncias limitadoras da modalidade de convite arts 23 I a e 23 II a47 Entretanto se as obras serviços e compras forem contratados por autarquia ou fundação qualificadas por lei como agências executivas ou ainda por consórcios públicos o percentual será de 20 sobre a mesma base de cálculo art 24 1º do Estatuto A ampliação legal alcança apenas agências executivas e não incidem sobre agências reguladoras Embora despropositada a distinção tendo em vista que ambas são autarquias é o que está expresso na lei48 A referência no dispositivo a empresas públicas e sociedades de economia mista ficou sem eficácia diante da Lei nº 133032016 estatuto dessas entidades que fixou limites próprios dentro da lei regente art 29 I e II A ampliação da faixa de dispensa passou a alcançar da mesma forma os consórcios públicos formados por entes da federação Desse modo se 3 um consórcio público pretende celebrar com terceiro contrato de obra serviço ou compra a licitação também será dispensável até a aludida faixa ampliada conforme registra o art 24 1º do Estatuto com a alteração inserida pela Lei nº 111072005 que regula os consórcios públicos Diante desses elementos as entidades referidas no art 24 1º do Estatuto têm valoreslimite mais elevados e consequentemente faixa de maior amplitude para a dispensa de licitação em função do valor Anotese que o administrador mesmo nesses casos poderá realizar licitação se entender mais conveniente para a Administração Não há obrigatoriedade de não licitar mas faculdade de não fazêlo SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS É dispensável a licitação em situações de flagrante excepcionalidade Uma delas ocorre em casos de guerra ou grave perturbação da ordem art 24 III Guerra é o conflito que põe em risco a soberania e sua declaração é privativa do Presidente da República com autorização ou referendo do Congresso Nacional art 84 CF Perturbação da ordem é a situação que afeta a paz e a disciplina social e política gerando as medidas de estado de defesa art 136 CF e estado de sítio art 137 I CF Todavia não basta qualquer comoção interna é preciso que se caracterize como grave para justificar a dispensa Outro caso de dispensa é aquele em que ocorre calamidade pública situação natural ou não que destrói ou põe em risco a vida a saúde ou os bens de certos agrupamentos sociais Normalmente deriva de fatos naturais como chuvas torrenciais alagamentos transbordamentos de rios e outros fenômenos naturais Verificada tal situação fática a licitação se torna dispensável dada a necessidade de contratação rápida de obras serviços e compras49 A lei previu também a dispensa nos casos de emergência Em ambos os casos as situações devem caracterizarse pela urgência no atendimento de modo que não causem prejuízo ou comprometam a segurança de pessoas obras serviços equipamentos e outros bens públicos ou particulares Os contratos nessas hipóteses não podem ser prorrogados e somente podem abranger os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e assim mesmo devendo concluirse as obras e serviços no prazo máximo de 180 dias50 O prazo em princípio deve ser considerado peremptório impedindose o cometimento de desvios de finalidade mas atendendo ao espírito da norma temse admitido a sua flexibilização quando inviável a sua observância sem culpa da Administração51 Outra situação excepcional que rende ensejo à dispensa da licitação é aquela que pode redundar em risco de comprometimento da segurança nacional A razão aqui é evidente pois que se trata de segurança para a própria soberania do país Tal situação deve ser decretada pelo Presidente da República ouvido o Conselho de Defesa Nacional art 24 IX Hipótese que guarda relação com a anterior é a que consta do art 24 XXVIII inciso incluído pela Lei no 11484 de 3152007 Segundo o dispositivo é dispensável a licitação para o fornecimento de bens e serviços produzidos ou prestados no país que cumulativamente tenham alta complexidade tecnológica e envolvam defesa nacional devendo cada caso porém ser admitido mediante parecer de comissão especificamente nomeada pela máxima autoridade do órgão interessado Esse novo caso se coaduna com o objetivo do citado diploma que dispõe sobre os incentivos às indústrias de equipamentos para a TV Digital e de componentes eletrônicos semicondutores e sobre a proteção à propriedade intelectual das topografias de circuitos integrados inclusive instituindo programas de apoio ao desenvolvimento tecnológico de tais produtos 4 A diferença entre os incisos XXVIII e IX consiste em que este último tem caráter genérico referindose à segurança nacional ao passo que o primeiro é específico e visa à proteção de propriedade intelectual voltada à defesa nacional esta na verdade um aspecto daquela Além disso conjuga esse fator com a complexidade tecnológica dos bens e serviços do setor a qual em regra impede mesmo o regime de competitividade GÊNEROS PERECÍVEIS E OBRAS DE ARTE É dispensável a licitação na aquisição de hortifrutigranjeiros pão e outros gêneros perecíveis Mas a dispensa não é permanente somente é admissível no tempo necessário para que seja realizada a licitação art 24 XII Verificase que essa hipótese também apresenta situação de certo modo emergencial a compra desses produtos que visam basicamente à alimentação fornecida pela entidade licitante não pode ficar aguardando o curso do procedimento licitatório Então enquanto se realiza o certame a compra pode ser feita diretamente com base no preço do dia Se a Administração quiser adquirir ou restaurar obras de arte e objetos históricos dispensável será a licitação art 24 XV A obra de arte pode ser mais ou menos reconhecida dependendo da opinião pública e da crítica especializada Mas de qualquer modo há de resultar do talento pessoal do seu autor O objeto histórico é o que traduz a lembrança dos grandes episódios da história A regra então é a contratação direta para aquisição ou restauração A lei porém estabelece duas condições a primeira reside em que a obra ou o objeto devem ter autenticidade certificada a segunda em que os bens a serem adquiridos ou restaurados sejam compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade o que é o caso de museus bibliotecas escolas Resulta daí a afirmação de RAUL ARMANDO MENDES de que obras de arte e objetos históricos não podem adornar gabinetes de autoridades públicas52 O texto afastou o Poder Público da arte De fato 5 pode ocorrer que um órgão público já possua em seu acervo determinada obra de arte embora não seja inerente nem compatível com as finalidades do órgão A restauração dessa obra não poderia ser contratada diretamente Apesar do texto legal restritivo entendemos que sim porque ainda que a obra não seja inerente à finalidade específica do órgão situase sem dúvida dentro de suas finalidades gerais particularmente aquela que impõe a proteção do patrimônio público53 DESINTERESSE NA CONTRATAÇÃO Diz o inciso V do art 24 ser dispensável a licitação quando não acudirem interessados à licitação anterior e a repetição do procedimento redundar em prejuízo para a Administração mantidas as condições preestabelecidas Antes de mais nada convém observar que a repetição da licitação dificilmente deixa de causar prejuízo à Administração já que acarreta demora na contratação e alteração de preço de bens e serviços Entendemos que o desinteresse configurase quando nenhum particular assuma a postura de desejar a contratação sequer atendendo à convocação Ou então quando os que se tenham apresentado forem provadamente inidôneos54 Tais ocorrências é que têm constituído o que a doutrina denomina respectivamente de licitação deserta e licitação frustrada nomenclaturas que como se pode observar indicam que não se consumou o objetivo do procedimento a seleção da melhor proposta55 Não é o caso em que os candidatos tenham sido desclassificados por inobservância do edital Sendo o fato contornável deve a Administração realizar nova licitação56 Todavia para haver dispensa cumpre se mantenham as condições básicas preestabelecidas que são as fixadas anteriormente no instrumento convocatório Significa que não pode a Administração celebrar o contrato direto com profunda alteração das regras anteriores pois que nesse caso haveria burla ao princípio da legalidade Entretanto se houver visível 6 alteração econômica como é o caso de elevação inflacionária as condições anteriores poderão sujeitarse ao devido reajustamento pena de acentuarse o desinteresse dos fornecedores o dispositivo portanto deve ser interpretado cum grano salis57 Advirtase por oportuno que a presente hipótese não comporta a revogação do certame o que só aconteceria se a Administração não mais tivesse interesse na contratação Mas ela continua interessada apenas não houve comparecimento de interessados Desse modo o desfecho da licitação deve darse no respectivo processo por meio de ato administrativo declaratório pelo qual a Comissão registrará a ocorrência do fato58 ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS Pode a Administração dispensar a licitação quando quiser contratar instituição brasileira que tenha o objetivo estatutário de pesquisa ensino ou desenvolvimento institucional ou que exerça atividade de recuperação social do preso art 24 XIII Para evitar quaisquer abusos exige a lei que a instituição não tenha fins lucrativos demonstrando que seu objetivo tem caráter social e não econômico Por outro lado deve a instituição ser detentora de indubitável reputação éticoprofissional para que a contratação atinja realmente os fins desejados pela Administração Infelizmente a aplicação desse permissivo de dispensa tem sido distorcida em algumas ocasiões por maus administradores públicos e falsas instituições ensejando notória ofensa aos princípios da competitividade e da igualdade de oportunidades Uma dessas formas de desvio reside na contratação de tais entidades para serviços ou compras que nenhuma relação têm com seus objetivos institucionais Tratase de inegável forma de favorecimento através da contratação direta Entendemos pois que cabe à Administração verificar a presença do vínculo de pertinência esta não absoluta mas ao menos relativa entre os objetivos da instituição e o objeto do contrato ou seja deve ser verificado se o estatuto da entidade permite realmente a execução do serviço ou o negócio de compra é menos comum a hipótese de obras ou se ao contrário o ajuste não será mero instrumento de dissimulação59 Hipótese em tudo semelhante a essa é a contratação direta de associação idônea de portadores de deficiência física despida de fins lucrativos art 24 XX Pretendeu aqui o legislador atribuir à contratação aspecto de inegável fim social permitindo que referidas associações prestem serviços ou forneçam mão de obra a órgãos administrativos A despeito do objetivo filantrópico da contratação no entanto é necessário que o preço do ajuste seja compatível com o praticado no mercado evitandose com isso indevidos gastos a cargo do erário O Estatuto recebeu por força de alteração introduzida pela Lei no 9648 de 2751998 a inclusão de nova hipótese de dispensa de licitação a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais para atividades contempladas no contrato de gestão art 24 XXIV Como será estudado adiante no Capítulo 7 destinado aos serviços públicos organização social não constitui uma nova espécie de entidade mas ao revés reflete um tipo especial de qualificação jurídica conferida a algumas pessoas jurídicas que preencham os requisitos estabelecidos na Lei no 9637 de 1551998 diploma regulador da matéria ressaltandose dentre eles a ausência de fins lucrativos Tais pessoas não têm portanto caráter econômico ao contrário dedicamse a atividades de cunho social como ensino cultura saúde pesquisa científica desenvolvimento científico e proteção ao meio ambiente De acordo com a lei reguladora essas entidades celebram com o Estado ajuste específico denominado de contrato de gestão instrumento que formaliza o vínculo jurídico entre os pactuantes estabelece os objetivos do ajuste e define os direitos e obrigações dos signatários Em que pese a denominação constante da lei o ajuste não estampa propriamente um contrato assemelhandose muito mais em razão de sua fisionomia e objeto à modalidade de convênio este sim instrumento compatível com o regime de parceria que serve de núcleo para aquele negócio jurídico Exatamente em virtude dessa natureza real é que o Estatuto afastou o regime de competição próprio das licitações e incluiu as contratações como mais uma hipótese de dispensa Deve atentarse entretanto para o fato de que são dois os tipos de contratos a que se refere o dispositivo um deles é o próprio contrato de gestão que vincula o ente público à organização social outro é o contrato de prestação de serviços visando ao cumprimento de atividades ligadas àquele primeiro ajuste A dispensa de licitação teve por foco esta última modalidade de contratos e a hipótese apresenta motivo de fácil compreensão vinculandose o Estado à organização social para os fins não econômicos por ele alvitrados não haveria mesmo espaço para que licitasse entre terceiros os serviços decorrentes do contrato visto que tais serviços são justamente aqueles para os quais a organização social é direcionada Quanto ao contrato de gestão em si a dispensa de licitação decorre do próprio sistema implantado na lei reguladora e espelha corolário natural desse tipo de negócio jurídico a uma porque se cuida de ajuste de caráter social e a duas porque retrata regime de parceria incompatível com o processo de licitação Assim a Administração é livre para escolher a organização social com a qual celebrará o contrato60 O STF ao analisar a constitucionalidade de vários aspectos referentes às OS decidiu que sua aplicação deve darse de forma pública objetiva e impessoal sempre na linha do art 37 caput da CF Entre esses aspectos foram mencionados tanto o contrato de gestão em si quanto os contratos de execução celebrados entre a OS e o Poder Público estes objetos de dispensa de licitação Na prática significa apenas ser vedado vulnerar basicamente os princípios da moralidade e da impessoalidade de modo que o intérprete possa inferir que a singularidade da contratação não deve conduzir a 7 qualquer tipo de improbidade Em última instância a Corte acabou por confirmar as hipóteses de dispensa em tela61 Cabe observar por fim que além das citadas organizações sociais foram instituídas pela Lei no 9790 de 2331999 as organizações da sociedade civil de interesse público OSCIP da mesma forma que aquelas um tipo de qualificação jurídica conferida a certas pessoas sem fins lucrativos voltadas também a fins sociais62 Conquanto o Estatuto não as tenha mencionado incide a norma em foco sobre eventuais contratos denominados na lei de termos de parceria celebrados entre o ente federativo e as pessoas que tenham recebido a referida qualificação será direta a contratação dos serviços decorrentes do ajuste principal sendo pois dispensada a licitação O Estatuto no entanto impõe uma restrição a dispensa de licitação alcança apenas os contratos de prestação de serviços firmados entre a organização social e o ente público ao qual se vinculou não alcançando portanto contratos firmados com esferas diversas de governo Assim se organização social vinculada ao governo federal deseja contratar prestação de serviços com um Estado ou Município estarão estes últimos obrigados à realização do processo normal de licitação É requisito pois da dispensa que os contratos de serviços sejam derivados do negócio jurídico principal contrato de gestão ou termo de parceria DISPARIDADE DE PROPOSTAS A lei preveniu a ocorrência de situações que pudessem ensejar prejuízo manifesto para a Administração e uma dessas situações é aquela em que candidatos à contratação não raras vezes em conluio fixam preços incompatíveis com as condições de mercado Preços incompatíveis são os manifestamente superiores aos praticados no mercado ou aqueles que por serem por demais irrisórios tornam inexequível o cumprimento do contrato A lei nesse caso então permite a 8 contratação direta devendo entenderse que o preço ajustado terá que se amoldar às faixas do mercado art 24 VII Essa é a incompatibilidade real O dispositivo contudo admite a incompatibilidade cadastral ou seja quando os preços são incompatíveis com os fixados pelos órgãos estatais em registros próprios Infelizmente poucos órgãos administrativos possuem tais registros de preços embora previstos no Estatuto Assim para a viabilização da norma será necessário fazer a verificação da disparidade do preço dentro do próprio processo administrativo o que será possível através de pesquisa feita no mercado Se todas as propostas tiverem essa impropriedade e forem por isso desclassificadas pode a Administração tentar superar o vício dando aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de propostas compatíveis art 48 3o Estatuto63 Neste passo é mister fazer uma distinção O preço excessivo retrata o sobrepreço que não se confunde com o superfaturamento a despeito da confusão que habitualmente se faz Sobrepreço é o preço significativamente superior aos praticados referencialmente no mercado nele pois há um plus indevido ou seja um acréscimo artificial à referência normal Já o superfaturamento espelha situações mais ligadas à execução do contrato como a medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas b deficiência na execução de obras ou serviços de engenharia gerando redução da qualidade vida útil ou segurança c alterações contratuais que causem o desequilíbrio econômicofinanceiro em favor do contratado d alterações financeiras que provoquem antecipação de recebimentos ofensa ao cronograma físicofinanceiro e prorrogação injustificada do prazo contratual com ônus adicionais para o Poder Público64 INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO 9 A União pode em determinados momentos intervir no domínio econômico com vistas à regularização dos preços ou à normalização do abastecimento Nesta situação atua como agente regulador da atividade econômica permissão contida no art 174 da Constituição cabendolhe inclusive reprimir o abuso do poder econômico art 173 4o CF Surgindo essas necessidades podem os órgãos federais contratar diretamente porque a licitação seria incompatível com a peculiaridade de que se reveste a situação Entendemos que esse caso de dispensa destinase exclusivamente à União porquanto é esta que tem a competência para a intervenção no domínio econômico65 COMPLEMENTAÇÃO DO OBJETO Pode a Administração dispensar excepcionalmente a licitação quando houver necessidade de complementar obra serviço ou fornecimento anterior art 24 XI Só se justifica contudo a contratação direta quando tiver sido rescindido contrato anterior em que o objeto não tenha sido concluído Se por exemplo o objeto era a construção de um posto médico e o contratado não conseguiu concluíla a Administração depois de rescindir o ajuste pode fazer a contratação direta A contratação entretanto tem que obedecer a certas condições Exige se que a Administração observe a ordem de classificação dos participantes do certame licitatório e ainda que o convocado aceite as mesmas condições do contrato anterior Se esta última condição se verificar inviável outra alternativa não haverá senão a de promover nova licitação A Lei nº 124622011 RDC Regime Diferenciado de Licitações todavia em seu art 41 atenuou o rigor da norma do Estatuto e passou a admitir a aceitação das condições ofertadas pelos próprios candidatos subsequentes e não as vigentes ao momento da celebração do contrato rescindido As novas condições porém não permitem que seja ultrapassado o orçamento estimado para a contratação 10 PESSOAS ADMINISTRATIVAS O Estatuto torna dispensável a licitação em situações obrigacionais firmadas entre pessoas ligadas à própria Administração Assim pode ser feita contratação direta quando pessoa jurídica de direito público interno pretende adquirir bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública criados para esse fim específico art 24 VIII Exigese mesmo assim a verificação do preço do contrato só será válido o ajuste se o preço for compatível com as condições regulares de mercado A interpretação do dispositivo contudo tem dado margem a algumas divergências Primeiramente a dispensa em nosso entender só alcança a hipótese em que a pessoa administrativa é da mesma órbita federativa do ente de direito público mas não se aplica a pessoas de esferas diversas nesse caso o ente contratante deve realizar a licitação pois que o espírito da norma foi o de tratar de contratação dentro da mesma Administração66 Por outro lado a norma não alcança pessoas da administração indireta dedicada à exploração de atividades econômicas Como são entidades de caráter empresarial inseridas no art 173 1o da CF devem atuar no mercado nas mesmas condições que as empresas do setor privado Só assim será observado o princípio da obrigatoriedade de licitação previsto no art 37 XXI da CF67 Da mesma forma é dispensável a licitação quando o contrato celebrado entre o mesmo tipo de pessoas também criadas para esses fins específicos tiver por objeto a impressão de diários oficiais de formulários padronizados de uso da Administração e de edições técnicas oficiais bem como a prestação de serviços de informática art 24 XVI A rigor esta última hipótese estaria englobada na anterior Mas há uma diferença no primeiro caso só é possível a contratação direta se a pessoa administrativa contratada tiver sido criada antes da vigência da lei as criadas depois da lei deverão competir normalmente com as pessoas da iniciativa privada nesta última hipótese pode a qualquer momento ser criada a pessoa prestadora do serviço e de imediato ser contratada pela Administração sem o procedimento licitatório Respeitável doutrina sustenta que a restrição contida no art 24 VIII do Estatuto somente se aplica à União mas não às demais pessoas federativas que a qualquer tempo poderiam criar seus órgãos e pessoas administrativas e com elas celebrar contratação direta68 Não pensamos assim porém A norma se qualifica como regra geral e o legislador visou exatamente a evitar a quebra ao sistema da liberdade de iniciativa e da livre concorrência art 170 IV e parágrafo único CF bem como à indevida criação de pessoas administrativas exploradoras de atividades econômicas frequentemente deficitárias e inoperantes Sendo portanto norma geral há de aplicarse a todas as pessoas federativas Impõese uma observação a respeito dos aludidos dispositivos O Estatuto admitiu a dispensa da licitação exclusivamente para a hipótese de contratação a ser firmada por pessoas jurídicas de direito público interno Nesse caso é imperioso que se faça interpretação restritiva a norma não se aplica a pessoas administrativas de direito privado Inferese pois que se sociedade de economia mista ou empresa pública pretendem contratar os serviços ou bens referidos nos incisos VIII e XVI do art 24 não poderão deixar de realizar a obrigatória licitação69 O art 24 inciso XXIII inclui nos casos de dispensa a hipótese de contratação entre empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias e controladas para a aquisição ou alienação de bens prestação ou obtenção de serviços desde que os preços sejam compatíveis com os de mercado A hipótese aqui é diferente da prevista no inciso VIII que alude a contratações realizadas por pessoas de direito público O dispositivo contudo ficou superado pelo art 29 XI da Lei nº 133032016 o estatuto jurídico dessas entidades que tem praticamente os mesmos dizeres e que por ser lei nova e específica enseja imediata 11 aplicabilidade O fundamento da dispensa repousa no fato de que as entidades e suas subsidiárias estão intrinsecamente ligadas entre si e fazem parte do mesmo grupo econômico de negócios Com certeza a contratação entre elas importa em similaridade e economicidade sendo dispensável a licitação LOCAÇÃO E COMPRA DE IMÓVEL Quando a Administração Pública pretende adquirir ou alugar imóvel destinado ao atendimento de suas finalidades precípuas pode dispensar a licitação e contratar diretamente com o vendedor ou locador art 24 X Não é totalmente livre entretanto esse tipo de ajuste Exige o Estatuto que o imóvel a ser adquirido ou alugado seja realmente indispensável à Administração em razão das necessidades de instalação e localização A dispensa da licitação é razoável no caso há situações em que apesar de haver outras ofertas apenas um imóvel atende realmente aos anseios administrativos Assim esse deve ser o imóvel adquirido ou alugado Por outro lado deve a Administração providenciar a avaliação prévia do imóvel pois que não será legítimo o ajuste se o preço da compra ou do aluguel for incompatível com as condições normais de mercado A lei anterior não exigia a motivação da escolha nesse caso O Estatuto vigente no entanto a impõe art 26 permitindo em consequência a verificação da legalidade do ajuste A justificação expressa desse modo acarreta maior racionalidade no uso de imóveis e de recursos públicos evitando inclusive que tais contratos sejam celebrados mesmo quando existem outros imóveis públicos disponíveis70 Autorizada doutrina sustenta que não se aplica o presente caso de dispensa quando a compra ou locação visar atendimento a terceiro moradia funcional por exemplo sendo obrigatório o certame sob o fundamento de que a hipótese só ocorre se o serviço demandar necessidades especiais de instalação e localização71 Ousamos dissentir 12 13 Em nosso entender a lei não faz qualquer distinção a respeito Por outro lado a situação de atendimento a terceiro pode condicionar a escolha do imóvel para compra ou locação Assim parecenos que o que não se pode deixar de verificar é se aquele imóvel é o mais adequado ao serviço que a Administração quer executar e tal fato obviamente deverá vir claramente justificado pelo administrador NEGÓCIOS INTERNACIONAIS Há acordos internacionais que possibilitam condições vantajosas para a aquisição de bens e serviços É dispensável a licitação para tal tipo de contratos Mas necessário se faz que o acordo internacional seja aprovado pelo Congresso Nacional e ainda que as condições sejam manifestamente vantajosas para o Poder Público Se este contrata diretamente em condições não manifestamente vantajosas o ajuste é ilegal porque no mínimo estará sendo fraudado o direito de empresas nacionais fornecedoras dos mesmos bens e serviços PESQUISA E DESENVOLVIMENTO Dispõe o art 24 XXI do Estatuto com a redação da Lei nº 13243 de 1112016 ser também dispensável a licitação para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento O objetivo pois não é mais somente a pesquisa científica e tecnológica como antes mas qualquer tipo de produto destinado a pesquisa e desenvolvimento em geral No que concerne à pesquisa científica e tecnológica a inclusão dessa hipótese de dispensa tem fundamento constitucional calcado no art 218 da CF pelo qual compete ao Estado a promover e incentivar o desenvolvimento científico a pesquisa e a capacitação tecnológicas b priorizar a pesquisa científica c incentivar a formação de recursos humanos para tais áreas do conhecimento e d orientar a pesquisa voltada 14 basicamente para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional Anteriormente o dispositivo exigia que os recursos proviessem de determinadas instituições de fomento e pesquisa e ainda que a aquisição de bens se destinasse exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica Semelhantes restrições todavia desapareceram com a alteração introduzida pela citada lei Sendo assim a dispensa independe do órgão alocador dos recursos e além disso a aquisição e contratação de produtos não mais precisa ter aquela exclusiva destinação Não obstante há algumas observações a ser feitas Primeiramente a dispensa de licitação no caso de obras e serviços de engenharia fica limitada ao valor fixado no art 23 I b do Estatuto Resulta pois que para as contratações de outra natureza não haverá limite de valor particularmente quando se tratar de aquisição de produtos pertinentes à pesquisa e desenvolvimento que é o escopo da norma Na hipótese de obras e serviços a dispensa observará procedimentos especiais contidos em regulamentação específica art 24 3º Estatuto também incluído pela citada lei Em outra vertente não incide no caso de contratações para o referido fim a vedação prevista no art 9º caput I do Estatuto Significa que pode participar da execução da obra ou serviço e do fornecimento de bens o autor do projeto básico ou executivo seja pessoa física ou jurídica art 24 4º Estatuto também incluído pela citada lei Em relação a essas contratações dispõe o Estatuto que a documentação para habilitação prevista nos arts 28 a 32 pode ser dispensada no todo ou em parte desde que a contratação seja para pronta entrega ou tenha como limite o valor fixado no art 23 caput II a do Estatuto É o que prevê o art 32 7º do Estatuto com a alteração da Lei nº 132432016 ENERGIA ELÉTRICA Outra hipótese do art 24 constante do inciso XXII foi introduzida pela Lei no 96481998 a licitação é dispensável no caso de contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica com concessionário permissionário ou autorizado segundo as normas da legislação específica O regime de desestatização privatização como é sabido procurou afastar os regimes de monopólio na prestação de serviços públicos de natureza econômica dos quais é exemplo o serviço de geração distribuição e fornecimento de energia elétrica Como o novo sistema permite ampla negociação acerca do prestador do serviço o Estatuto dispensou a licitação no caso deixando à Administração a possibilidade de escolha daquele com quem pretende contratar O atual sistema previu regime de competição entre os prestadores de tais serviços cabendo ao cliente a busca do melhor preço inclusive à Administração Na verdade seria difícil fixar parâmetros que servissem de critérios para a licitação objetivando o serviço de energia elétrica em alguns casos72 De qualquer modo ao administrador caberá sempre optar pelo melhor prestador do serviço quer considerando a qualidade da prestação princípio da eficiência quer levando em conta o preço cobrado princípio da economicidade Significa dizer que a despeito da dispensa legal o administrador não está inteiramente livre para a contratação ao contrário deverá sempre justificála a fim de que seja avaliada sua conduta e condenado eventual arbítrio A propósito é procedente a crítica de que o dispositivo em foco abrange várias situações de diverso perfil A dispensa deveria alcançar apenas as entidades com funções regulatórias no mercado de energia elétrica ou cujo objeto tenha ligações com o setor As demais entidades administrativas contudo são meras consumidoras do serviço de modo que lhes caberia quando possível realizar licitação para a obtenção do melhor preço e de condições mais vantajosas73 15 Há certa controvérsia quanto à solução a ser adotada na hipótese em que o local só disponha de um concessionário de energia Para alguns seria caso de inexigibilidade visto que não haveria competição para a prestação do serviço e não de dispensa que exige mais de um interessado Ocorre que a Lei no 94271996 que dispõe sobre esse serviço vedou a contratação direta com base na inexigibilidade74 Tratase de vedação desarrazoada e incompreensível que não distingue as situações do mercado havendo mais de um concessionário será caso realmente de dispensa mas se houver apenas um a situação é típica de exclusividade e pois de inexigibilidade nos termos do art 25 caput do Estatuto75 TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA A Lei no 10973 de 2122004 que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo regulamentando os arts 218 e 219 da CF incluiu o inciso XXV na relação do art 24 do Estatuto criando nova hipótese de dispensa de licitação Pelo novo inciso é dispensável a licitação nos casos de contratação firmada por instituição científica e tecnológica ICT entidade administrativa que visa à execução de pesquisa básica ou aplicada de caráter científico ou tecnológico ou por agência de fomento entidade pública ou privada que objetive o financiamento de ações para desenvolvimento da ciência e tecnologia quando o objeto do ajuste for a transferência de tecnologia ou o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida assim considerada invenção modelo de utilidade desenho industrial programa de computador ou qualquer outro desenvolvimento tecnológico do qual possa resultar o surgimento de novo produto processo ou aperfeiçoamento de natureza tecnológica Há dois pontos que justificam a dispensa De plano tratase da necessidade de fomento à pesquisa e tecnologia setor dentro do qual deve possibilitarse a contratação direta em razão das peculiaridades do ajuste 16 Ademais não há interesse econômico direto na contratação ao contrário exige a Lei no 109732004 que se privilegiem entidades sem fins lucrativos art 3o sobrepondose por conseguinte o aspecto social inspirador dos mandamentos constitucionais regulamentados A Lei no 12349 de 15122010 acrescentou o inciso XXXI ao art 24 mas na verdade apenas ampliou o conteúdo do inciso XXV Disse a nova lei ser dispensável a licitação para as contratações visando ao cumprimento dos arts 3o 4o 5o e 20 da Lei no 109732004 Todos são dispositivos voltados ao objetivo básico da lei qual seja o incentivo à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico incluindose os projetos de constituição de alianças estratégicas o compartilhamento de laboratórios equipamentos e instalações a participação em sociedades de propósito específico destinadas ao desenvolvimento de projetos científicos ou tecnológicos bem como a contratação de consórcio de empresas e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividade de pesquisa Portanto a despeito da confusa disciplina o que se pretende é o fomento das atividades de pesquisa e desenvolvimento tecnológico desempenhadas no país dispensandose a licitação no caso de celebração de contratos CONSÓRCIOS PÚBLICOS E CONVÊNIOS DE COOPERAÇÃO Mais uma hipótese foi acrescentada ao art 24 a do inciso XXVI introduzido pela Lei no 11107 de 642005 que estabelece normas gerais para a contratação de consórcios públicos Desse modo passou a ser dispensável a licitação no caso de ser celebrado contrato de programa entre o consórcio público e entidade da administração direta ou indireta visando à prestação de serviços públicos de forma associada na forma prevista no instrumento do consórcio público ou em convênio de cooperação76 17 O fundamento dessa hipótese reside no regime de parceria que caracteriza tais ajustes e também no objetivo a que se destinam a fixação de programas e projetos para o fim de serem prestados serviços públicos Como não há ofensa ao princípio da competitividade em virtude da natureza de tal contratação é possível que a pessoa federativa ou da administração indireta ajuste o estabelecimento de programação para concretizarse a parceria na execução dos referidos serviços77 NAVIOS EMBARCAÇÕES AERONAVES E TROPAS A hipótese de dispensa prevista no inciso XVIII do art 24 leva em conta especificamente a necessidade de abastecimento de navios embarcações unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando houver estada eventual de curto período em portos aeroportos ou locais diversos de sua sede O intuito do dispositivo é evidente como tais situações encerram operações ou adestramento além de ser rápida a permanência em determinado local considerouse prevalente o serviço público a ser executado sobre o princípio da competitividade que obriga à realização do processo licitatório A lei porém impõe a presença de alguns requisitos para permitir a dispensa para compras e serviços nem sempre definidos com a desejável precisão Em primeiro lugar o valor contratual não pode exceder ao limite fixado no art 23 II a do Estatuto no caso o valor de R 8000000 Além desse valor deverá haver licitação A restrição contudo é injustificável e em certas situações impossível de ser observada Dependendo do tempo de permanência e do quantitativo da tropa por exemplo a aquisição de bens alimentícios alcançará preço superior ao fixado na lei O mesmo poderá suceder na hipótese de certo reparo em embarcação ou aeronave Em nosso entender poderá ser feita a contratação direta com fundamento na hipótese de dispensa prevista no inciso IV do mesmo art 24 desde que justificada a 18 situação de emergência de cuja demora para atendimento possa resultar em prejuízo ou comprometer a segurança das pessoas v g no caso de tropas e serviços como exemplo reparos em navios militares78 Depois o deslocamento deverá decorrer de operação ou adestramento o que ocorrerá o mais das vezes no âmbito da atividade militar Significa que embarcações aeronaves e tropas deverão estar no exercício de serviço público administrativo fato que digase de passagem quase sempre ocorrerá Por fim é de demonstrarse que o curto período de permanência demanda realmente a contratação direta A lei referese à exiguidade dos prazos legais para justificar a dispensa mas a alusão é equivocada não são os prazos legais que são exíguos ao contrário são eles extensos demais para chegarse à contratação em tais hipóteses exíguo isto sim é o tempo de permanência no local que impossibilita seja realizado todo o processo licitatório e observados todos os prazos por ele impostos79 PEÇAS NO PERÍODO DE GARANTIA TÉCNICA É dispensável a licitação conforme anota o inciso XVII do art 24 do Estatuto quando a Administração adquirir do fornecedor original componentes ou peças nacionais ou estrangeiros para a manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica Observese no entanto que não basta que a aquisição seja efetuada no período de garantia técnica Em tal período não se exige como regra que peças originais de equipamentos tenham que ser adquiridas somente do fabricante ao contrário é possível obtêlas no mercado por intermédio de revendedores ou representantes comerciais mediante regular licitação Para a licitude da dispensa tal como consta do dispositivo em tela necessário se faz um requisito específico a condição de exclusividade deve ser indispensável à contratação da garantia Impõese contudo distinguir A aquisição do equipamento em si para o qual servirão as peças ou componentes pode ter sido feita sem licitação nos casos autorizados em lei ou pode ter resultado de processo licitatório do qual poderá inclusive ter participado o próprio fornecedor visto que como é sabido em alguns casos o preço proposto por revendedor é inferior ao oferecido pelo fabricante do produto O que está em foco no dispositivo é a compra de peças para o equipamento no período de garantia técnica e não a compra do equipamento Desse modo em qualquer das hipóteses mencionadas pode constar do edital da licitação e da proposta do participante inclusive de revendedores que a assistência no referido período se fará exclusivamente pela aquisição de peças junto ao fornecedor Por conseguinte é possível admitir a hipótese de haver licitação para a aquisição do equipamento e dispensa para a aquisição de peças e componentes a serem utilizados no período de garantia técnica Não obstante a exigência desse tipo de aquisição direta com dispensa de licitação deve ser vista com certo cuidado para que não se configure como ofensa ao princípio da livre concorrência contemplado no art 170 IV da Constituição De fato pratica concorrência desleal o fornecedor que subordina determinado negócio à consecução de outros de seu interesse com notória violação às leis naturais de mercado Para ser aceitável tal condição devem ser detalhadamente esclarecidos os motivos que inspiraram sua imposição80 Diverge a doutrina sobre a natureza da hipótese em foco Para alguns estudiosos tratase de hipótese de inexigibilidade por ser inviável a competição devendo a Administração adquirir as peças somente do fornecedor81 Ousamos dissentir A inviabilidade no caso é meramente contratual sendo o contrato de garantia acessório do contrato principal este o de aquisição do equipamento Na verdade a competição se afigura viável porquanto possível a aquisição das peças de outros fornecedores que não o original O legislador é que achou por bem não exigir a licitação em virtude 19 de razões de interesse público entre elas basicamente a de ser garantida a assistência técnica de certos equipamentos Portanto pareceunos acertado incluir a situação como hipótese de dispensa82 MATERIAIS DE USO MILITAR Outra hipótese de dispensa é a que consta no inciso XIX do art 24 De acordo com este pode ser feita a contratação direta para a compra de materiais de uso pelas Forças Armadas no caso de ser necessário manter padronização exigida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais aéreos e terrestres Há dois aspectos que merecem destaque em relação a tal hipótese de dispensa Primeiramente não se incluem na hipótese materiais de uso pessoal por exemplo produtos de higiene para militares e administrativo é o caso de material de expediente e móveis para tais aquisições obrigatório é o processo licitatório Em segundo lugar a padronização deve resultar de parecer de comissão instituída por decreto este logicamente expedido pelo Presidente da República Aqui se trata de decisão interna de caráter administrativoinstitucional e que tem por escopo atender ao fim último a que se destinam as Forças Armadas a segurança nacional Também no que tange a essa hipótese há controvérsia entre os juristas sobre a natureza de semelhante situação Para alguns será hipótese de inexigibilidade abrangida pelo art 25 caput do Estatuto sendo inviável a competição83 Na opinião de outros porém está correto o enquadramento como hipótese de dispensa84 Perfilhamos este último entendimento reiterando aqui o argumento já expendido no item anterior A inviabilidade da competição não é natural mas ao contrário foi instituída internamente pela Administração por motivos de ordem institucional É de se reconhecer portanto que em tese seria viável licitar para a compra dos materiais mas o legislador considerou mais relevante do ângulo das instituições padronizar esses materiais com o que afastou a obrigatoriedade da 20 licitação Acresce ainda que cancelada eventualmente a padronização de certo material suas futuras aquisições obedecerão necessariamente ao processo licitatório normal85 Ainda no que tange aos militares dispõe o art 24 XXIX do Estatuto com a alteração da Lei no 11783 de 1792008 que contingentes militares das Forças Singulares brasileiras a serviço de operações de paz no exterior podem adquirir bens e serviços por contratação direta e pois com dispensa de licitação Impõese contudo que os fatores preço e escolha do fornecedor ou prestador sejam devidamente justificados com ratificação do Comandante do contingente Assim sem licitação podem por exemplo ser adquiridos víveres para os integrantes da Força ou contratados serviços de reparo O fundamento desse caso de dispensa atende à necessidade de melhor gestão dos recursos e ao barateamento dos custos estes sem dúvida menores no local do que se a contratação fosse feita no Brasil para utilização no exterior CATADORES DE MATERIAIS RECICLÁVEIS A Lei no 11445 de 512007 que estabelece as diretrizes gerais para o saneamento básico acrescentou ao art 24 o inciso XXVII criando nova hipótese de dispensa de licitação Segundo o dispositivo o Poder Público pode contratar diretamente associações ou cooperativas constituídas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas estas oficialmente como catadores de materiais recicláveis Pelo teor da norma farseá necessário que se edite ato de regulamentação para o fim de estabelecer quais as condições para que tais pessoas tenham a qualificação legal de catadores bem como o que se há de considerar baixa renda para os efeitos da lei Avulta observar porém que o contrato é celebrado com a associação ou com a cooperativa pessoas jurídicas que obviamente não se confundem com os catadores que as integram 21 O intuito da norma é claramente de cunho social e visa a alcançar pessoas de escasso poder aquisitivo que organizadas em associação ou cooperativa se dedicam à árdua tarefa de recolher esse tipo de material nas ruas em depósitos de lixo e em outros locais Por outro lado não se pode olvidar que essa atividade colabora significativamente em favor de uma política adequada para o saneamento básico sabido que todo esse material é difícil e lentamente degradável causando gravames à infraestrutura de saneamento e ao meio ambiente Além disso a atividade propicia a recirculação de riqueza decorrente de sua comercialização reciclagem e reutilização Em suma fica evidente que no caso a Administração não pretende auferir vantagem econômica mas sim desenvolver atividade social daí ser dispensável a licitação86 O objeto da contratação é a coleta processamento e comercialização de resíduos sólidos recicláveis ou reutilizáveis em locais onde já se disponha de coleta seletiva de lixo e nesse mister a lei exige o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas ambientais e de saúde pública AGRICULTURA FAMILIAR E REFORMA AGRÁRIA Coube à Lei no 12188 de 1112010 instituir a Política Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural para a Agricultura Familiar e Reforma Agrária PNATER ao lado do Programa Nacional que objetiva a organização e execução daquela política PRONATER Nesse diploma foi previsto o acréscimo do inciso XXX ao art 24 do Estatuto estabelecendose a dispensa no caso de contrato com instituição ou organização pública ou privada com ou sem fins lucrativos para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do referido Programa Contudo não parece razoável a dispensa no caso de entidades com fins lucrativos Primeiramente tratase de entidades empresariais do setor econômico que devem submeterse ao regime de competitividade Depois 22 23 agridese o princípio da impessoalidade com o favorecimento a apenas um setor econômico Por fim a dispensa dá margem ao conluio à corrupção e à dilapidação de recursos públicos PRODUTOS ESTRATÉGICOS PARA O SUS A licitação é também dispensável no caso de contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde SUS disciplinado pela Lei no 8080 de 1991990 Essa hipótese de dispensa figura no inciso XXXII do art 24 do Estatuto e foi incluída pela Lei no 12715 de 1792012 A dispensa alcança ainda as contratações para a aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica Assim não é preciso que seja ultimado o processo de transferência de tecnologia bastando que já se tenha iniciado Há todavia um elemento de vinculação para o administrador os produtos estratégicos deverão estar relacionados em ato administrativo oriundo da direção nacional do SUS O ato de dispensa então caracterizar seá como ato vinculado exigindo a referência expressa do produto no ato anterior da direção nacional Na omissão deste último o ato de dispensa estará contaminado de ilegalidade inquinado de vício no elemento motivo em virtude da falta do pressuposto jurídico para o ato Como já antecipamos não incide para essa hipótese a restrição prevista no inciso VIII do mesmo art 24 A restrição consiste em só se admitir a dispensa se o órgão contratado tiver sido criado antes da vigência do Estatuto em 1993 No caso em tela pode ser feita a aquisição direta junto a órgão ou pessoa criados em qualquer época desde que produzam os aludidos bens estratégicos para o SUS87 PROGRAMA DE CISTERNAS E ACESSO À ÁGUA X Um outro caso de dispensa está expresso no inciso XXXIII do art 24 inserido pela Lei no 12873 de 24102013 A dispensa em tal situação visa beneficiar as famílias de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água Reza o dispositivo que poderá haver contratação direta de pessoas privadas sem fins lucrativos para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos O dispositivo tem evidente inspiração de ordem social e tem como justificativa o fato de que se revela urgente a assistência a ser dispensada a essas populações Entretanto cabe a advertência de que será necessária a licitação se as entidades tiverem caráter empresarial e fins lucrativos A ausência desses é que define o aspecto social e assistencial da dispensa Inexigibilidade de Licitação Além dos casos de dispensa o Estatuto contempla ainda os casos de inexigibilidade Não custa repetir a diferença na dispensa a licitação é materialmente possível mas em regra inconveniente na inexigibilidade é inviável a própria competição Diz o art 25 do Estatuto É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição No mesmo dispositivo o legislador depois de afirmar o sentido da inexigibilidade acrescenta a locução em especial A interpretação que nos parece correta é a de que firmada a regra pela qual na inexigibilidade é inviável a competição a lei tenha enumerado situações especiais nos incisos I a III de caráter meramente exemplificativo não sendo de se excluir portanto outras situações que se enquadrem no conceito básico88 Aplicase aos casos de inexigibilidade na forma do art 26 do Estatuto a mesma exigência fixada para os casos de dispensa deve a hipótese ser cumpridamente justificada e comunicada em três dias à autoridade superior a esta cabendo ratificar e publicar a justificativa no prazo de cinco dias a fim de que o ato tenha eficácia Como anotamos em relação à dispensa a competência para identificar os casos de inexigibilidade é do administrador de modo que ao legislador não cabe atribuir a órgãos legislativos competência para sustar processos nos quais se avalia aquela possibilidade89 Pode ocorrer que sem embargo de ser inexigível o certame o valor do contrato esteja dentro da faixa de dispensa de licitação art 24 I e II Estatuto Ou seja haveria em tese possibilidade concomitante de enquadrarse a hipótese como dispensa ou inexigibilidade de licitação Para alguns a Administração deve optar pela dispensa com fundamento na economicidade pelo fato de para ela não ser exigida publicação diversamente do que ocorre com a inexigibilidade art 26 Estatuto90 Não nos parece contudo o melhor entendimento A dispensa e a inexigibilidade têm seus próprios pressupostos legais nesta a inviabilidade de licitação naquela a situação prevista na lei embora viável o certame Desse modo o primeiro aspecto a ser examinado é se a licitação é viável ou não se não o for o caso é logo de inexigibilidade Só depois de constatada a viabilidade é que o administrador verifica se a situação se enquadra em algum caso de dispensa Não há pois escolha para o administrador91 Quanto à publicação o legislador não a exigiu para a dispensa em razão de ser objetivo o critério de verificação não sendo o que ocorre com a inexigibilidade cujo controle demanda maior rigor não incide pois aqui o princípio da economicidade Em situações especiais pode a lei vedar que o administrador declare a hipótese de inexigibilidade Semelhante vedação a propósito foi estabelecida para as concessões florestais reguladas pela Lei no 11284 de 232006 que dispõe sobre a gestão de florestas públicas92 Em consequência a contratação direta no caso dessas concessões pode efetuar se exclusivamente mediante dispensa mas nunca por inexigibilidade de licitação 1 FORNECEDOR EXCLUSIVO A licitação é inexigível para a aquisição de materiais equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor empresa ou representante comercial exclusivo sendo porém vedada a preferência de marca art 25 I Estatuto Com efeito se apenas uma empresa fornece determinado produto não se poderá mesmo realizar o certame De acordo com correta classificação pode a exclusividade ser absoluta ou relativa93 Aquela ocorre quando só há um produtor ou representante comercial exclusivo no país a relativa quando a exclusividade se dá apenas na praça em relação à qual vai haver a aquisição do bem Na exclusividade relativa havendo fora da praça mais de um fornecedor ou representante comercial poderá ser realizada a licitação se a Administração tiver interesse em comparar várias propostas Na absoluta a inexigibilidade é a única alternativa para a contratação Por isso é mister distinguir a noção de praça quando se trata de produção de bem da praça comercial Esta é aferível em função do vulto do contrato Se a licitação for do tipo convite considerarseá a exclusividade na localidade da futura contratação se for tomada de preços levarseá em consideração a exclusividade no registro cadastral e se for concorrência exclusivo é o que for único no país94 A exclusividade precisa ser comprovada A comprovação se dá através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação a obra ou o serviço pelo sindicato federação ou confederação patronal ou ainda por entidades equivalentes Esses elementos formais resultam de comando legal de modo que devem ser observados pelos participantes95 Advirtase todavia que patente de produto não é prova suficiente da exclusividade é que pode ocorrer que a patente seja exclusiva mas a distribuição e comercialização seja atribuída a outras empresas no mercado hipótese que naturalmente reclamará a licitação96 1 2 3 2 O dispositivo é peremptório ao vedar preferência de marca A razão é óbvia a preferência simplesmente relegaria a nada a exigência de licitação Logicamente a vedação repudiada na lei não pode ser absoluta Pode ocorrer que outras marcas sejam de produtos inadequados à Administração Nesse caso a preferência estaria justificada pelo princípio da necessidade administrativa97 Desse modo parece correta a observação de que a escolha de determinada marca só pode darse em três hipóteses continuidade da utilização de marca já adotada no órgão para a utilização de nova marca mais conveniente e para o fim de padronização de marca no serviço público todas evidentemente justificadas pela necessidade da Administração98 ATIVIDADES ARTÍSTICAS A inexigibilidade de licitação se apresenta em face de certas situações que por sua natureza não viabilizam o regime de competição Uma dessas situações é a contratação de profissionais do setor artístico quando consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública art 25 III Na verdade a arte é personalíssima não se podendo sujeitar a fatores objetivos de avaliação A Administração na hipótese pode firmar diretamente o contrato A lei ressalva todavia que deva o artista ser consagrado pela crítica ou pela opinião pública Entendemos que consagração é fator de extrema relatividade e varia no tempo e no espaço Pode um artista ser reconhecido por exemplo apenas em certos locais ou por determinado público ou críticos especializados Nem por isso deverá ele ser alijado de eventual contratação A nosso sentir quis o legislador prestigiar a figura do artista e 3 de seu talento pessoal e sendo assim a arte a que se dedica acaba por ter prevalência sobre a consagração SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS Outra situação específica é a necessidade de contratar serviços técnicos especializados de natureza singular executados por profissionais de notória especialização art 25 II do Estatuto Não são quaisquer serviços que podem ser contratados diretamente mas sim os serviços técnicos e especializados O serviço é técnico quando sua execução depende de habilitação específica A lei faz remissão ao art 13 onde estão mencionados vários desses serviços como os de pareceres auditorias fiscalização supervisão treinamento de pessoal estudos técnicos ou projetos patrocínio de causas etc Para a contratação direta devem os profissionais ou as empresas revestirse da qualificação de notória especialização ou seja aqueles que desfrutem de prestígio e reconhecimento no campo de sua atividade A lei considera de notória especialização o profissional ou a empresa conceituados em seu campo de atividade Tal conceito deve decorrer de vários aspectos como estudos experiências publicações desempenho anterior aparelhamento organização equipe técnica e outros do gênero Por outro lado é preciso que a Administração conclua que o trabalho a ser executado por esse profissional seja essencial e o mais adequado à plena consecução do objeto do contrato99 Embora não seja muito comum encontrar a pessoa profissional que possa qualificarse como tendo notória especialização entendemos apesar de alguma divergência que é possível que haja mais de uma no mercado Vale dizer não é obrigatório que apenas uma empresa seja de notória especialização A lei não impõe qualquer restrição em tal sentido100 Além dessas características impõe a lei que os serviços tenham natureza singular Serviços singulares são os executados segundo características próprias do executor Correta portanto a observação de que singulares são os serviços porque apenas podem ser prestados de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade por um determinado profissional ou empresa Por isso mesmo é que a singularidade do serviço está contida no bojo da notória especialização101 Diante da exigência legal afigurase ilegítima a contrario sensu a contratação de serviços cuja prestação não apresente qualquer carga de particularização ou peculiaridade ainda que também sejam serviços técnicos e especializados102 A matéria é polêmica e os Tribunais ainda não se pacificaram sobre o tema Entretanto não há qualquer heresia em afirmar que o advogado como regra e em razão da natureza de sua atividade pode ser contratado diretamente já que a confiança no profissional pressupõe a inviabilidade de competição desde que é óbvio o agente não vulnere o princípio da moralidade e da impessoalidade103 Revestindose o serviço de todas essas características pode a Administração contratar diretamente o profissional e isso porque em última análise seria inviável a competição Julgando a contratação direta de advogados o STF entendeu necessários os seguintes requisitos a procedimento administrativo prévio b notória especialização do profissional c singularidade do serviço d inadequação do serviço pelos integrantes da entidade pública e preço compatível com o mercado104 Não obstante é mister consignar que a contratação direta no caso em pauta deve ser vista como exceção ao princípio licitatório e exceção bem delineada Lamentavelmente alguns administradores desonestos ou despreparados têm recorrido a essa modalidade para escapar àquele princípio cometendo flagrante desvio de finalidade e ofensa ao princípio da moralidade e frequentemente provocando graves prejuízos à Administração Desse modo cabe aos Tribunais de Contas atuar com rigor na verificação desses casos de inexigibilidade de licitação em virtude da notória especialização do contratado bem como ao Judiciário invalidar tais XI 1 11 contratos e encaminhar ao Ministério Público representação no sentido de ser promovida a responsabilização penal e administrativa dos servidores responsáveis por essa espécie de improbidade ou incompetência Modalidades São cinco as modalidades de licitação Entretanto são apenas três os fins a que se destinam e isso porque como se verá adiante as três primeiras modalidades a concorrência a tomada de preços e o convite têm o mesmo objetivo a contratação de obras serviços e fornecimento enquanto o concurso e o leilão têm objetivos próprios e diferenciados Essas modalidades são expressas na lei Nenhuma outra além delas pode ser criada pela Administração Nem também podem sofrer combinações entre si Nesse sentido dispõe o art 22 8o do Estatuto Ressalvese apenas como já foi visto a modalidade de pregão regulada por lei especial Lei no 10520 de 1772002 CONCORRÊNCIA Sentido Concorrência é a modalidade de licitação adequada a contratações de grande vulto O Estatuto estabelece duas faixas de valor uma para obras e serviços de engenharia art 23 I c acima de R 330000000 e outra para compras e serviços art 23 II c acima de R 143000000 A partir de tais limites a contratação exigirá a concorrência Se contratante for um consórcio público as faixas de valor serão alteradas o dobro em se tratando de consórcio formado por até três entidades federativas e o triplo no caso de número superior de pactuantes Não custa relembrar contudo que o art 120 do Estatuto admite atualização dos valores pelo Poder 12 Executivo para adequação aos novos preços praticados no mercado Por certo o ato adequado é o decreto Exatamente porque os recursos financeiros a serem empregados pela Administração são mais elevados essa modalidade é a que apresenta em seu procedimento maior rigor formal e exige mais ampla divulgação Por isso dela podem participar quaisquer interessados que demonstrem possuir os requisitos mínimos de qualificação fixados no edital art 22 I e 1o do Estatuto No entanto a lei exige a concorrência em algumas situações em que não se considera o valor mas a natureza do contrato a ser celebrado É o caso em que a Administração pretende adquirir ou alienar bens imóveis embora a lei por exceção admita o leilão quando a aquisição se originar de procedimento judicial ou de dação em pagamento art 19 Estatuto quando o certame tem cunho internacional e quando pretende celebrar contrato de concessão de direito real de uso A Lei no 11284 de 232006 que dispõe sobre a gestão de florestas públicas também exigiu a modalidade de concorrência para a contratação de concessões florestais art 13 1o Por exceção o Estatuto admite a tomada de preços quando haja cadastro de empresas estrangeiras e o convite quando não houver fornecedor do bem ou serviço no país art 23 3o Tipos Há dois tipos básicos de concorrência a nacional e a internacional A primeira é a realizada para as empresas nacionais dentro do território do país A internacional é aquela da qual podem participar empresas estrangeiras Pela peculiaridade da concorrência internacional admite a lei que o edital se amolde às diretrizes da política monetária e do comércio exterior atendendo às exigências dos órgãos administrativos art 42 Esse tipo de 13 2 21 licitação serve principalmente para contratações vultosas ou de produtos específicos para os quais seja insuficiente o mercado interno Mesmo sendo internacional a concorrência a Administração deve obedecer fielmente ao princípio da igualdade Desse modo as propostas das empresas estrangeiras serão acrescidas dos gravames consequentes dos mesmos tributos que oneram somente os licitantes brasileiros no que se refere à operação final de venda Por outro lado as garantias de pagamento oferecidas pela Administração devem ser idênticas para licitantes brasileiros e estrangeiros art 42 3º e 4º Estatuto Características Duas são as características mais marcantes da concorrência A primeira delas é o formalismo mais acentuado razão por que é sempre exigível uma fase inicial de habilitação preliminar na qual são aferidas as condições de cada participante A segunda é a publicidade mais ampla o que se traduz na necessidade de participação de todos quantos estiverem interessados na contratação Tanto é verdadeiro o fato que os avisos resumidos dos editais de concorrência têm prazos mais longos que os das demais espécies art 21 2º I b e II a do Estatuto TOMADA DE PREÇOS Sentido Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados nos registros dos órgãos públicos e pessoas administrativas ou que atendam a todas as exigências para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas art 22 2o Estatuto 22 Comparativamente essa modalidade é menos formal que a concorrência e isso em virtude de se destinar a contratações de vulto médio cujas faixas de valor são estabelecidas em lei Para obras e serviços de engenharia entre R 33000000 e R 330000000 art 23 I b e para compras e serviços diversos entre R 17600000 e R 143000000 art 23 II b conforme Decreto nº 94122018 com base no art 120 do Estatuto Por outro lado é menos amplo o círculo de divulgação do certame já que ao contrário da concorrência só participam da competição aqueles que estão previamente cadastrados e os cadastráveis vale dizer aqueles que demonstrem condições de provar antes da data final do recebimento das propostas que possuem os requisitos para o cadastramento Em relação aos ainda não cadastrados não pode a Administração exigir lhes qualquer documento além dos que normalmente são exigidos para o cadastramento constantes dos arts 27 a 31 do Estatuto todos comprobatórios da habilitação do candidato art 22 9o A publicidade na tomada de preços por outro lado tem prazos menores que os da concorrência muito embora haja a obrigação de publicar os avisos dos editais art 21 2º II b e III Estatuto Registros Cadastrais Pela própria definição da tomada de preços os participantes básicos são os candidatos previamente registrados nas repartições públicas Os registros cadastrais têm previsão no art 34 do Estatuto e no dispositivo se estabelece que os órgãos públicos devem atualizar os cadastros pelo menos uma vez por ano Devem também dar a eles ampla divulgação deixandoos permanentemente abertos a novos interessados A vantagem dos registros consiste em que os interessados na contratação com o Poder Público já apresentam os elementos de sua 23 habilitação ao momento em que se inscrevem e dessa maneira não precisam reapresentálos quando há convocação por edital105 Preenchidos os requisitos para a inscrição o interessado recebe da repartição um certificado que espelha sua situação jurídica de inscrito no registro público art 36 1o do Estatuto Surgindo então a tomada basta ao interessado que apresente seu certificado de habilitação Como o registro pertence a órgãos públicos pode um destes socorrerse do registro de outro uma vez que se está habilitado perante um também estará perante outro O cadastramento de fornecedores é documento de extrema importância para a Administração de modo que os órgãos por ele responsáveis devem precaverse contra eventuais fraudes cometidas por empresas inclusive uma que se tem repetido algumas vezes a empresa fica inadimplente com as obrigações fiscais previdenciárias ou sociais e não podendo participar de novas licitações dá lugar a uma outra formada pelos mesmos sócios como é recémcriada a nova empresa não terá problemas na exibição das certidões negativas de débitos tributários Tratase de fraude contra a Administração que deve ser por esta coibida rejeitandose a inscrição no registro cadastral porque admitindose o cadastramento dessa nova empresa estarão sendo violados vários princípios licitatórios entre eles o da igualdade já que esse fornecedor devedor tributário com outra razão social estará em posição de vantagem quando estiver ao lado dos demais participantes estes devidamente quites com suas obrigações legais Em virtude de tais fraudes a doutrina tem entendido cabível a aplicação do princípio da desconsideração da pessoa jurídica disregard of legal entity pelo qual a responsabilidade da pessoa jurídica se transfere para os sócios quando estes se servem daquela para causar prejuízos a terceiros Evitase pois que a pessoa jurídica represente o escudo para possibilitar condutas ilícitas dos sócios106 Características 3 A primeira característica da tomada de preços reside na inscrição ou na possibilidade de inscrição do interessado nos registros cadastrais Cuidase de condição necessária à participação nessa modalidade É característica ainda a habilitação prévia Enquanto na concorrência a habilitação constitui uma fase autônoma em cada certame na tomada de preços a aferição em sua maior parte se faz com antecipação ao momento da inscrição nos registros cadastrais Por fim há também o fator substituição Ainda que o vulto do futuro contrato comporte a tomada de preços pode o administrador optar por realizar concorrência107 Mas a recíproca não é verdadeira ou seja não pode a concorrência ser substituída pela tomada de preços Isso significa que pode ser escolhida modalidade mais formal do que o seria a pertinente mas nunca modalidade mais informal CONVITE A modalidade de convite é a que comporta menor formalismo e isso porque se destina a contratações de menor vulto para obras e serviços de engenharia até R 33000000 art 23 I a e para compras e serviços de outra natureza até R 17600000 art 23 II a Relembramos aqui o que dissemos para as modalidades anteriores as faixas de valor são computadas em dobro no caso de consórcios públicos com o máximo de três pactuantes e em triplo se for maior a quantidade dos consorciados art 23 8º Estatuto Nessa modalidade não há edital O instrumento convocatório denominase cartaconvite e é nesta que são colocadas sucintamente as regras da licitação As cartasconvite são remetidas no mínimo a três interessados no ramo a que pertence o objeto do contrato os quais são livremente escolhidos pelo administrador entre empresas cadastradas ou não O modus procedendi do convite sem a menor dúvida rende maior ensejo a atos de improbidade de alguns maus administradores Por isso alguns órgãos têm exercido maior controle sobre essa modalidade quando não a substituem pela tomada de preços na qual a publicidade é mais ampla e menos dirigida Apesar de tudo permite maior mobilidade e celeridade na seleção Na lei anterior apenas os convidados tinham direito de participar do convite A lei vigente ampliou o grupo de destinatários admitindo a participação de interessados não convidados diretamente mas cadastrados junto aos órgãos administrativos Para possibilitar sua participação o Estatuto impôs a obrigação de afixarse em local adequado cópia do instrumento convocatório art 22 3o O formalismo é tênue no convite não só é bastante mitigada a exigência documental para a habilitação como também basta o prazo máximo de cinco dias entre a expedição da cartaconvite e o recebimento das propostas ou a realização do evento108 Sobre a modalidade de convite há ainda duas regras importantes a serem observadas Uma delas diz respeito ao desinteresse dos convidados ou à limitação do mercado Nessas situações pode ser que a Administração não consiga o afluxo do número mínimo de três exigido para o convite Se isso ocorrer a lei considera válido realizar o confronto entre apenas duas propostas ou se uma só for apresentada celebrar diretamente o contrato Para tanto deverá o órgão administrativo justificar minuciosamente o fato e aquelas circunstâncias especiais se não o fizer o convite terá que ser repetido art 22 7o No entanto a despeito da clareza da norma há entendimentos em que se autoriza a Administração a anular o convite por insuficiência de participantes quando apenas dois interessados se apresentam109 Com a devida vênia não endossamos tal pensamento Primeiramente a lei exige apenas que a convocação se dirija a três ou mais fornecedores nenhuma 4 referência fazendo quanto ao comparecimento art 22 3o Em segundo lugar esse dispositivo não tem relação com o art 22 7o que admite mas nem sempre a repetição do convite Por último os interessados que se apresentaram legitimamente em virtude da convocação têm direito subjetivo à participação e à consequente apreciação de suas propostas não se podendo atribuirlhes culpa pelo desinteresse de outros convidados A não ser assim poderia ocorrer desvio de finalidade permitindose à Administração desfazer a licitação somente pelo interesse escuso de propiciar a participação em nova licitação de empresa ausente no certame anterior110 Quando existirem na praça mais de três interessados não podem ser sempre os mesmos e apenas eles os convidados Dessa maneira realizandose novo convite para objeto idêntico ou assemelhado é obrigatório o chamamento de no mínimo mais um interessado enquanto houver cadastrados não convidados nas últimas licitações art 22 6o O legislador tentou com tal dispositivo evitar o favorecimento de somente algumas empresas e permitir que outras já cadastradas tenham a chance de também participar do certame Observese contudo que a obrigação da Administração é a de convidar outro interessado cadastrado ou não que tenha aptidão para executar o objeto do contrato Sem embargo do texto um pouco confuso aliás inexiste a obrigação de convidar exclusivamente os que estiverem cadastrados111 Ademais é indiferente que se substitua um ou mais dos convidados anteriores ou que se convide um outro para acrescentar à lista anterior O que a lei quer insistase é impedir o perene chamamento dos mesmos interessados quando na praça existem outros em condição de participar do certame Cuidase como se vê de corolário dos princípios da moralidade e da competitividade CONCURSO 5 1 O concurso previsto no art 22 4o do Estatuto é a modalidade de licitação que visa à escolha de trabalho técnico artístico ou científico Tratase pois de aferição de caráter eminentemente intelectual Quando faz um concurso a Administração não pretende contratar com ninguém ao menos em princípio Quer apenas selecionar um projeto de cunho intelectual e a seu autor conceder um prêmio ou determinada remuneração Com o cumprimento desse ônus pela Administração a licitação fica encerrada O prêmio ou a remuneração no entanto só poderão ser pagos se o autor do projeto ceder à Administração os direitos patrimoniais a ele relativos e a ela permitir a utilização de acordo com sua conveniência na forma do que estabelecer o regulamento ou o ajuste para a elaboração deste112 Se o projeto se referir à obra imaterial de cunho tecnológico não passível de privilégio a cessão dos direitos abrangerá o fornecimento de todos os dados documentos e elementos informativos referentes à tecnologia de concepção desenvolvimento aplicação da obra e fixação em suporte físico de qualquer natureza Como se trata de seleção de projeto intelectual cumpre que a comissão que dirige a licitação seja bastante criteriosa e apta intelectualmente uma vez que não é difícil perceber que em face do inevitável subjetivismo seletivo pode ser facilitado eventual desvio de finalidade Na prática como já se observou há pouca diferença entre o concurso e a licitação do tipo melhor técnica nesta porém a Administração deverá fixar com objetividade os critérios seletivos ao passo que no concurso a tônica é o julgamento relativamente subjetivo mas não arbitrário113 LEILÃO Na modalidade de leilão a Administração pode ter três objetivos vender bens móveis inservíveis 2 3 XII 1 vender produtos legalmente apreendidos ou penhorados e alienar bens imóveis adquiridos em procedimento judicial ou através de dação em pagamento como o permite o art 19 do Estatuto Tem direito à compra o candidato que oferecer o maior lance devendo este ser igual ou superior à avaliação art 22 5o Essa é a regra geral Há dois requisitos importantes no leilão Primeiramente deve ser dada ao certame a mais ampla divulgação com o que rigoroso aqui é o princípio da publicidade art 53 4o Depois é necessário que antes do processo sejam os bens devidamente avaliados e isso por óbvia razão o princípio da preservação patrimonial dos bens públicos é o que emana do art 53 1o do Estatuto O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração Encerrado o leilão serão pagos à vista os bens arrematados admitindose conforme o edital o pagamento de certo percentual que entretanto não será inferior a 5 do valor da avaliação Com o pagamento os bens são imediatamente entregues ao arrematante Este no entanto fica obrigado a pagar o saldo devedor da arrematação se for o caso no prazo fixado no edital sob pena de perder o valor já recolhido em favor da Administração114 Procedimento FORMALIZAÇÃO Já vimos que a licitação é um procedimento administrativo e por ter tal natureza nela intervêm por mais de uma vez a Administração e os interessados Logicamente é preciso formalizar tais intervenções e acostar documentos Desse modo o procedimento se inicia com a instauração do processo administrativo que deverá ser autuado protocolado e numerado para garantia de todos os intervenientes No processo deve estar de imediato a autorização para o certame a descrição do objeto e o que é importante a menção aos recursos próprios para a futura despesa A lei não exige disponibilidade financeira integral ao momento do início da execução do contrato mas sim que haja recursos suficientes previstos na lei orçamentária para o pagamento da obra serviço ou compra conforme o cronograma ajustado entre as partes115 O que é vedado é a contratação sem a perspectiva de que a Administração honre seu compromisso financeiro para com o contratado Além desses dados cumpre anotar que inúmeros outros devem estar acostados no processo entre eles o edital as atas e relatórios os atos administrativos os recursos as publicações etc tudo conforme a lista prevista no art 38 do Estatuto Outro aspecto ligado à formalização do procedimento consiste na direção do processo E nesse ponto a regra é o processamento e julgamento por uma comissão de licitação integrada por no mínimo três membros sendo pelo menos dois deles servidores públicos qualificados Todos são solidariamente responsáveis pelos atos da comissão salvo se algum deles manifestar sua posição divergente e formalizála na respectiva ata da reunião A lei porém impede a perpetuação dos membros exigindo que a investidura não exceda de um ano vedada a recondução da totalidade de seus membros para o período subsequente No caso de convite pelo menor rigor formal pode a comissão ser substituída por um servidor Na hipótese de concurso o julgamento estará a cargo de pessoas de reputação ilibada e indubitável conhecimento da matéria em pauta não se exigindo por exceção que sejam servidores públicos116 Quanto ao procedimento há ainda um ponto relevante a considerar no caso de licitações simultâneas ou sucessivas em que o valor estimado seja de grande vulto 100 vezes o limite do art 23 I c do Estatuto Em tal situação é obrigatório que o processo de licitação seja iniciado com uma audiência pública designada pela autoridade competente com antecedência 2 1 2 mínima de 15 dias úteis da data prevista para a publicação do edital devendo ser divulgada com antecedência mínima de dez dias úteis da data de sua realização art 39 A finalidade da norma é de caráter democrático porque visa a permitir que a comunidade interessada pelos indivíduos integrantes ou por entidades representativas possa debater com a Administração todos os aspectos da contratação futura inclusive os de conveniência de oportunidade de gastos de transtornos comunitários de necessidade etc Para tanto é assegurado a todos os interessados o direito e o acesso a todas as informações pertinentes Sendo cumprida a lei prevenir seá a sociedade contra imposições administrativas autoritárias117 EDITAL Edital é o ato pelo qual a Administração divulga as regras a serem aplicadas em determinado procedimento de licitação Com rara felicidade HELY LOPES MEIRELLES caracterizou o ato como a lei interna da concorrência e da tomada de preços118 palavras tantas vezes repetidas pelos estudiosos do assunto É irreparável a afirmação do grande administrativista O edital traduz uma verdadeira lei porque subordina administradores e administrados às regras que estabelece Para a Administração desse modo o edital é ato vinculado e não pode ser desrespeitado por seus agentes Nesse sentido é expresso o art 41 do Estatuto A Administração não pode descumprir as normas e as condições do edital ao qual se acha estritamente vinculada Se houver modificação superveniente do edital a Administração tem duas obrigações divulgar a modificação pela mesma forma em que se deu o texto original e reabrir o prazo estabelecido no início salvo quando a alteração não afetar a formulação da proposta Observese não obstante que qualquer modificação do edital deve configurarse como exceção Afinal a Administração tem a obrigação de deterse na elaboração do ato para que nele possa expressar seu real intento Além disso deve ser proativa no sentido de planejar suas ações evitando retificações posteriores desnecessárias Não se pode deixar de considerar que se cuida de ato que tem destinação geral a todos quantos queiram contratar com a Administração Pública devendo portanto permanecer inalteradas as suas regras salvo se houver razão insuperável para modificações devidamente justificada pelo administrador Somente assim estará sendo respeitado o princípio da vinculação ao instrumento convocatório previsto no art 3o do Estatuto119 O edital é uma das espécies de instrumento convocatório Não é utilizado na modalidade de convite porque nesta o instrumento é a carta convite que na verdade faz as vezes do edital porque fixa ainda que sumariamente algumas normas e condições que devem vigorar no convite Vários dados devem figurar no edital como o objeto da licitação o preço e as condições de reajuste o prazo o critério de julgamento etc todos constantes do art 40 do Estatuto Como se trata de peça detalhada e longa o edital deve ser divulgado através de aviso resumido publicado no Diário Oficial sendo indicado o local onde pode ser conseguido o inteiro teor do ato120 O edital deve obrigatoriamente ter alguns anexos a minuta do contrato a ser firmado futuramente o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários o projeto básico e se for o caso o projeto executivo e as especificações complementares e as normas de execução Observase que todas essas imposições têm o escopo de permitir inteira aplicação do princípio da publicidade dando oportunidade aos interessados de conhecerem os detalhes que cercam a licitação e o futuro contrato Se o edital tiver alguma irregularidade é assegurado a qualquer cidadão impugnálo protocolando o pedido até cinco dias antes da data designada para a abertura dos envelopes de habilitação Oferecida a impugnação cabe à Administração decidila no prazo de três dias art 41 1o Tal faculdade decorre do direito de petição inscrito no art 5o XXXIV a da Constituição Federal que assegura como direito fundamental a representação aos Poderes Públicos contra qualquer tipo de ilegalidade na função administrativa Por outro lado a norma traslada para o processo administrativo o direito que a Constituição já há muito assegura ao cidadão de ajuizar ação popular em ambos os casos há sempre no fundo a busca da proteção ao erário121 O direito assegurado no Estatuto todavia não exclui o de representação ao Tribunal de Contas respectivo órgão incumbido do controle financeiro da Administração art 113 1o Além do cidadão a lei assegurou também ao licitante a faculdade de impugnação aos termos do edital O prazo porém é diverso do conferido ao cidadão até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação na concorrência dos envelopes com as propostas no convite tomada de preços ou concurso ou da realização do leilão art 41 2o Se não o fizer nesse prazo decai do direito à impugnação perante a Administração122 Para evitar qualquer represália contra o licitante que fez a impugnação é a ele garantida a participação no certame até a decisão final sobre o que suscitou na representação Advirtase porém que nada impede que a Administração exerça seu poder de autoridade corrigindo de ofício a regra ilícita pois que afinal está ela jungida ao princípio da legalidade123 Entendemos ainda que o fato de poder a Administração rever de ofício a ilegalidade no exercício de sua autotutela não acarreta a inconstitucionalidade do art 41 2o no que toca à decadência do direito à impugnação O dispositivo visa apenas a permitir que o certame prossiga com um mínimo de segurança jurídica124 No caso da impugnação do edital por ação judicial inclusive por mandado de segurança o prosseguimento da licitação e a eventual adjudicação final do objeto do contrato não convalidam a ilegalidade nem acarretam a perda de objeto da ação Decretada a ilegalidade do edital a 3 1 decisão opera ex tunc isto é elide os efeitos já produzidos no certame desde a ocorrência do vício125 O Tribunal de Contas tem a prerrogativa de sustar contratos no caso de ilegalidade art 71 1o CF Entretanto é desprovido do poder de exercer controle prévio sobre editais de licitação sendo mesmo inconstitucional qualquer ato dessa Corte que como regra vise àquele objetivo Seria evidente ingerência na função destinada aos órgãos da Administração126 Em casos excepcionais e tendo em vista a natureza da licitação poderia admitirse a solicitação daquele Tribunal para análise prévia do edital o que não se admite é que esse pedido se converta em imposição geral para toda a Administração HABILITAÇÃO Habilitação é a fase do procedimento em que a Administração verifica a aptidão do candidato para a futura contratação A inabilitação acarreta a exclusão do licitante da fase do julgamento das propostas e embora seja uma preliminar deste vale como um elemento de aferição para o próprio contrato futuro que é de regra aliás o alvo final da licitação A Administração não pode fazer exigências indevidas e impertinentes para a habilitação do licitante A própria Constituição ao referirse ao processo de licitação indica que este somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações art 37 XXI No mesmo sentido já decidiu o STJ que as exigências na licitação devem compatibilizarse com seu objetivo de modo que a ausência de um documento não essencial para a firmação do juízo sobre a habilitação da empresa não deve ser motivo para afastála do certame licitatório127 São cinco os aspectos que medem a habilitação do candidato habilitação jurídica 2 3 4 5 qualificação técnica qualificação econômicofinanceira fiscal e trabalhista128 e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art 7o da CF art 27 do Estatuto sendo que este último requisito foi acrescentado pela Lei no 9854 de 27101999 O primeiro aspecto diz respeito à regularidade formal do candidato sobretudo no que diz respeito à sua personalidade jurídica Então urge exibir conforme o caso a carteira de identidade o contrato social sua inscrição no registro próprio etc Na habilitação jurídica se discute também a questão da possibilidade jurídica de participar do certame sob esse aspecto foi vedada a participação de cooperativas de mão de obra por caracterizarse a hipótese como recrutamento de pessoal dissimulado e ilegal129 Depois temos a capacidade técnica que é o meio de verificarse a aptidão profissional e operacional do licitante para a execução do que vier a ser contratado e pode ser genérica específica e operativa A primeira diz respeito à inscrição no órgão de classe o CREA por exemplo a segunda serve para comprovar que o candidato já prestou serviço idêntico a terceiros o que é feito através de atestados fornecidos por pessoas de direito público ou privado devidamente registrados nas entidades profissionais competentes art 30 1o do Estatuto e a terceira para comprovar que a estrutura da empresa é compatível com o vulto e a complexidade do objeto do contrato Tem havido controvérsias quanto à cláusula constante de alguns editais licitatórios através da qual são fixadas exigências para que os participantes atendam a determinados requisitos de ordem técnica além dos atestados comprobatórios de serviços prestados a outras pessoas públicas ou privadas art 30 1o do Estatuto com o objetivo de demonstrar sua capacidade operacional Para alguns o veto aposto ao art 30 1o II indica que bastam os atestados Para outros é possível que o edital fixe condições especiais para tal comprovação de acordo com a complexidade do objeto do futuro contrato invocandose como fundamento o art 37 XXI da CF que alude a exigências de qualificação técnica Em nosso entender essa é a melhor posição desde que é óbvio não haja o intento de burlar o princípio da competitividade que norteia as contratações na Administração Na verdade cabe distinguir a capacidade técnica profissional da capacidade técnica operacional aquela relacionase com a regularidade do profissional enquanto esta concerne à sua experiência para a execução do contrato sendo admitida no art 30 3o exigência de participação em obras e serviços similares e 10 garantia de participação dos profissionais na obra ou serviço De fato dependendo da complexidade do objeto contratual é inteiramente razoável que o edital inclua a dupla exigência sem qualquer risco de ofensa à competitividade130 Observese que a lei exige a prova da capacidade técnica operativa da pessoa jurídica participante e não dos profissionais que compõem seu quadro como dispõe o art 30 1o I do Estatuto Por isso os atestados devem ser expedidos em seu nome131 Não obstante como o próprio Estatuto no art 72 admite a subcontratação ou subempreitada de partes da obra serviço ou fornecimento na execução do contrato embora preservada a responsabilidade do contratadosubcontratante pode o edital prever que algumas exigências de comprovação da capacidade técnico operacional sejam apresentadas pela empresa subcontratada desde que obviamente tenha havido compromisso desta no sentido da execução de parte do contrato É que a empresa contratada pela Administração pode não estar capacitada para determinada atividade específica a ser objeto da subcontratação sobretudo quando se trata de objeto contratual com vetores 1 2 3 múltiplos Assim mais importante para a Administração é a comprovação de aptidão técnica por parte do subempreiteiro132 Em relação aos profissionais o que a lei exige é que seus nomes sejam informados ao órgão pela licitante e indicados os que serão responsáveis pelos trabalhos art 30 II bem como impõe que esses profissionais deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação admitindose entretanto sua substituição por outros dotados de experiência equivalente ou superior art 30 10 A qualificação econômicofinanceira é o conjunto de dados que fazem presumir que o licitante tem capacidade para satisfazer os encargos econômicos decorrentes do contrato133 São requisitos exigíveis para tal situação balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social certidão negativa de falências e concordatas e garantia de no máximo 1 do valor estimado para contrato Tendo em vista o objeto da contratação pode a Administração estabelecer exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo desde que prevista no edital O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido porém não poderão exceder a 10 do valor estimado para o contrato art 31 2o e 3o Como essa exigência vale somente como dado objetivo de comprovação da qualidade econômicofinanceira dos licitantes as referências ao capital mínimo e ao patrimônio líquido mínimo devem corresponder aos valores existentes na data da apresentação das propostas e não em momento anterior sendo lícito então até mesmo atualizar os valores para ficarem pertinentes com a data da apresentação das propostas134 Existe certa controvérsia sobre a aplicação do art 31 II que exige a apresentação de certidão negativa de falências e concordatas e isso porque a concordata foi substituída pela recuperação judicial e extrajudicial em face da Lei nº 111012005 nova Lei de Falências O texto do Estatuto contudo não se amoldou a essa alteração Assim para alguns intérpretes deve ser exigida a certidão negativa de recuperação judicial com fundamento na ratio do dispositivo Para outros todavia o administrador não pode impor tal exigência De um lado em face do princípio da legalidade já que a lei silenciou sobre a recuperação judicial135 de outro porque excluir a empresa em tal situação pode resultar em sua ruína e gerar desemprego embora a Administração deva certificarse de sua capacidade financeira para cumprir o futuro contrato136 argumento aliás que já fundamentou decisão judicial137 Por outro lado temos a regularidade fiscal e trabalhista do candidato que é a prova de que o participante está quite com suas obrigações fiscais federais estaduais e municipais Deve contudo provar sua inscrição nos cadastros fazendários cabíveis e provar a regularidade relativa à seguridade social ao fundo de garantia e às obrigações trabalhistas art 29 I a IV Para alguns estudiosos o art 37 XXI da CF teria suprimido o art 29 IV do Estatuto que trata da regularidade jurídicofiscal138 Com a devida vênia ousamos dissentir Mais coerente é a nosso ver o entendimento de que a inabilitação só deve ocorrer quando os débitos fiscais puserem em risco a garantia do cumprimento das futuras obrigações139 Entretanto ainda que haja previsão no edital não pode o interessado ser compelido a apresentar certidões não expedidas pelos órgãos fazendários do Município em que se situa a sede do estabelecimento pois que tal exigência afetaria a igualdade dos participantes com a exclusão daquele que não cumpriu requisito por absoluta impossibilidade jurídica e material140 No que se refere aos encargos devidos à Previdência Social resultantes da execução do contrato a Administração é solidariamente responsável com o contratado por eventuais débitos deste Sendo assim será necessário que durante todo o curso do contrato a Administração verifique se o contratado está recolhendo regularmente as contribuições previdenciárias Tratase desse modo de requisito para regularidade fiscal e trabalhista a ser aferido não antes do contrato como os já referidos mas no curso de sua execução art 71 2º Estatuto O exame do requisito em foco para microempresas e empresas de pequeno porte sujeitase a procedimento especial disciplinado pela LC no 1232006141 Outro requisito a ser cumprido pelo licitante reside na comprovação de inexistência de débitos não solvidos perante a Justiça do Trabalho Para tanto deve apresentar a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas CNDT expedida pelo mesmo ramo do Judiciário É válido também apresentar Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas quando o débito estiver garantido por penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa caso em que terá os mesmos efeitos da primeira art 29 V Estatuto O escopo desse requisito de caráter protetivo é o de alijar dos certames públicos a sociedade que indevidamente descumpriu suas obrigações trabalhistas e causou gravame a seus empregados Sem as certidões a presunção é a de inidoneidade do participante Por fim constitui também requisito de habilitação o cumprimento pelo participante do disposto no art 7o XXXIII da CF142 Esse requisito denota a preocupação do legislador com o trabalho do menor Segundo o citado mandamento constitucional que sofreu alteração pela EC no 201998 é proibido o trabalho noturno perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos e de qualquer trabalho aos menores de 16 ressalvandose apenas a condição do menor aprendiz a partir de 14 anos Desse modo para que o participante da licitação possa ser habilitado deve comprovar pelos meios adequados que não possui em seu quadro de empregados menores em situação vedada pela Constituição Não comprovando esse requisito ou violando a norma constitucional será ele inabilitado no procedimento licitatório Vistos os fatores alinhados no Estatuto como necessários à habilitação dos participantes vale a pena averbar que tais fatores devem ser analisados dentro de critérios de legalidade e de razoabilidade a fim de que não seja desconsiderado o postulado da competitividade expresso no art 3o parágrafo único daquele diploma Deve o administrador ao confeccionar o edital levar em conta o real objetivo e a maior segurança para a Administração já que esta é a verdadeira mens legis Sendo assim não lhe é lícito descartar pela inabilitação competidores que porventura apresentem falhas mínimas irrelevantes ou impertinentes em relação ao objeto do futuro contrato como indevidamente tem ocorrido em alguns casos Quando sucede esse fato o Judiciário tem vindo em socorro dos participantes prejudicados por tais inaceitáveis exigências que estampam indiscutivelmente conduta abusiva por excesso de poder Assim nenhuma restrição pode ser imposta se em desconformidade com o Estatuto143 Vários são os exemplos em que os Tribunais repudiaram atos de inabilitação dos licitantes podendo ser citados a o que rejeitou a eficácia de balanço elaborado por profissional de contabilidade e ratificado por sóciogerente da empresa144 b o que entendeu que as cláusulas do contrato social não se harmonizavam com o valor total do capital social e com o correspondente balanço de abertura145 c o que exigiu número mínimo de empregados146 d o período mínimo de três anos de existência147 O mesmo ocorreu com lei estadual que exigia a apresentação de certidão de violação aos direitos do consumidor imposição que refoge àquelas já estampadas no Estatuto148 Logicamente haverá hipóteses em que se dispensa ou se reduz a quantidade de documentos a serem apresentados Assim se se tratar de convite concurso leilão ou de fornecimento de bens para pronta entrega os documentos de habilitação podem ser dispensados total ou parcialmente art 32 1º Estatuto Consideramse bens de pronta entrega aqueles cujo prazo de fornecimento não exceda de 30 dias contados da data prevista para a apresentação da proposta art 40 4º Estatuto A dispensa ou redução em tais casos leva em consideração a natureza do procedimento e se inspira na necessidade de mitigar a burocracia desobrigando o interessado de exibir tantos documentos Salientese contudo que a lei concedeu apenas faculdade ao administrador Havendo conveniência de impor a exigência da apresentação poderá fazêlo legitimamente Outra hipótese em que a lei permite a substituição é aquela em que o participante já possua certificado de registro cadastral expedido por órgão administrativo Tendo sido regularmente expedido o certificado e havendo previsão no edital poderá esse documento substituir os exigidos para a habilitação art 32 3º Estatuto O mesmo certificado substitui os documentos de habilitação arts 28 a 31 no que se refere às informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta apontado no edital art 32 2º Estatuto Se a informação desejada pela Administração já está registrada em processo de informática dispensável se tornará a apresentação de documento que comprove o mesmo fato Não obstante cabe ao interessado declarar se ocorreu algum fato superveniente impeditivo da habilitação não constante do registro administrativo não o fazendo sujeitase às penalidades legais Reiteramos aqui o que foi dito precedentemente sobre a hipótese de aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento De acordo com o art 32 7º do Estatuto incluído pela Lei nº 13243 de 1112016 a documentação a que se referem os arts 28 a 31 e o próprio art 32 pode ser dispensada desde que para pronta entrega ou até o valor fixado no art 23 caput II a do Estatuto A medida serve de fomento às citadas atividades mas continua exigindo que a Administração redobre seus esforços para evitar fraudes ou sobrepreços pelo fornecedor causando prejuízo ao erário O Estatuto admite ainda que na licitação participem consórcios de empresas149 mas algumas regras específicas devem ser observadas nesse caso art 33 Primeiramente devem apresentar instrumento público ou privado em que tenha sido firmado o compromisso das empresas quanto à participação no consórcio Além disso cumpre que seja indicada uma delas como responsável pelo consórcio Nenhuma empresa pode participar de mais de um consórcio e todos os consorciados se sujeitam à responsabilidade solidária de onde se infere que a Administração pode exigir de qualquer deles o cumprimento das obrigações assinadas ao consórcio150 Semelhante solidariedade inexiste no âmbito dos consórcios previstos na Lei das Sociedades por Ações Lei no 64041976 mas inocorre qualquer problema de constitucionalidade em relação ao fato visto que o legislador pretendeu dar configuração diversa ao consórcio quando fosse participante de licitação e futuro contratado pela Administração151 Se vencedor o consórcio deverá promover sua constituição e registro com base no compromisso que os participantes firmaram Visando a permitir a associação de pequenas sociedades não raras vezes impotentes para de forma isolada enfrentar sociedades mais poderosas o Estatuto admitiu que a qualificação técnica seja obtida pelo somatório dos quantitativos de cada consorciado art 33 III Tratase de direito subjetivo dos consorciados mais assegurado ainda se estiver contemplado no edital152 É o caso por exemplo em que o edital exige a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares art 30 3o ou quando se exige a apresentação de locais para canteiros máquinas e pessoal técnico especializado art 30 6o Idêntica possibilidade ocorre no caso da qualificação econômicofinanceira também aqui é admitido o somatório dos valores de cada consorciado sempre se considerando a proporção da respectiva participação no consórcio É o caso da garantia a que se refere o art 31 III cujo montante pode resultar da soma das importâncias de cada consorciado Uma observação final não há dúvida de que a admissão de consórcios cria certo risco da formação de cartéis de empresas preordenandose estas à 4 41 42 proteção de interesses econômicos avessos ao princípio da concorrência Há empreendimentos públicos no entanto que não podem ensejar seu afastamento não só pelo vulto das obras e serviços como para atenuar os gastos da Administração153 PROCEDIMENTO SELETIVO Normas Gerais Em virtude do princípio da publicidade a abertura dos envelopes para habilitação e das propostas deve ocorrer em ato público com data previamente fixada Ao final deve ser lavrada ata com a descrição de todos os fatos ocorridos na sessão Todos os documentos devem ser rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão de Licitação Pode a Comissão em qualquer fase da licitação promover diligências para completar ou esclarecer a instrução do processo Mas para evitar o favorecimento a algum participante e a violação ao princípio da igualdade dos licitantes é vedado aceitar a inclusão de qualquer documento ou informação que já deveria ter constado ao momento do oferecimento da proposta Essas regras aplicamse sempre à concorrência e no que couber às demais modalidades de licitação Julgamento da Habilitação Antes de examinar as propostas oferecidas cabe à Comissão analisar os documentos necessários à habilitação dos candidatos Os candidatos devem fornecer dois envelopes um contendo os documentos necessários à habilitação e outro com as propostas Por isso a primeira providência na sessão é a abertura dos envelopes contendo os documentos para a 43 1 habilitação nesse momento ainda não se abrem os envelopes das propostas Examinandose o primeiro envelope separamse os candidatos que atenderam aos requisitos de habilitação Estes são os habilitados Formam outro grupo os que não conseguiram apresentar a documentação necessária à habilitação são os inabilitados A estes a Comissão devolve fechados os envelopes das propostas e isso porque ficam alijados da competição art 43 I e II do Estatuto Outro aspecto importante é o relativo aos recursos para que a sessão prossiga com vistas a julgar as propostas é preciso que os inabilitados desistam expressamente de interpor recurso não havendo essa desistência a sessão só deverá continuar após o julgamento dos recursos ou após transcorrido in albis o prazo recursal art 43 III do Estatuto O ato que considera habilitados os candidatos tem dois efeitos importantes O primeiro reside em que não mais caberá desistência da proposta salvo excepcionalmente por motivo justo derivado de fato superveniente aceito pela Comissão O segundo é que ao ser ultrapassada a fase da habilitação e sendo abertos os envelopes das propostas não mais pode haver desclassificação calcada em motivo relativo à habilitação a não ser que os fatos tenham ocorrido supervenientemente ou só tenham sido conhecidos após o julgamento art 43 5o e 6o Julgamento das Propostas O julgamento das propostas é a fase em que a Administração procede efetivamente à seleção daquela proposta que se afigura mais vantajosa para o futuro contrato É a fase mais relevante porque define o destino dos participantes indicando qual deles conquistará a vitória na competição Entretanto nessa fase é sempre necessário verificar dois aspectos a razoabilidade dos preços e 2 44 a compatibilidade das propostas com as exigências do edital Após essa verificação agrupamse de um lado os classificados e de outro os desclassificados Voltaremos ao tema da desclassificação mais adiante O que importa é que colocadas lado a lado as propostas dos classificados cumpre selecionar aquela que é mais vantajosa para a Administração segundo o que o instrumento convocatório estabelecer Essa vai ser a proposta vitoriosa permitindo o futuro vínculo obrigacional com a Administração Fatores e Critérios de Julgamento O Estatuto reza que no julgamento que deve ser objetivo o órgão administrativo deve levar em conta os fatores referidos no instrumento convocatório art 45 Fatores são pois os elementos que a comissão julgadora pode considerar para a escolha E é razoável que seja assim porque não raras vezes não é o preço como fator isolado que deve prevalecer mas sim o preço em conjunto com outros fatores São exemplos de fatores os relativos à qualidade rendimento preço prazo e outros do gênero Diferente de fatores são os critérios de julgamento Estes traduzem a conjugação dos fatores computados pela comissão para chegar à proposta mais vantajosa Como bem esclarece IVAN RIGOLIN o preço de uma proposta pode ser menor mas não ser o melhor quando conjugado com outros fatores como o prazo ou a qualidade por exemplo154 Por outro lado o critério a ser adotado pela Administração deve estar previamente fixado no edital ou na cartaconvite em obediência aliás ao princípio do julgamento objetivo e da vinculação ao edital art 3o do Estatuto 45 Tipos de Licitação Além dos fatores e dos critérios de julgamento são apontados no Estatuto os tipos de licitação a de menor preço a de melhor técnica a de técnica e preço e a de maior lance ou oferta155 este último adotado para alienação de bens ou concessão de direito real de uso de bens públicos Nos três primeiros como o próprio nome indica levase em conta o fator pertinente embora como vimos possam ser considerados outros para a fixação do critério O menor preço é resultado que decorre de verificação objetiva Diz a lei que esse tipo ocorre quando o instrumento convocatório determina que a proposta mais vantajosa será aquela que se apresentar de acordo com as especificações do edital e ofertar o menor preço Os tipos de melhor técnica e de técnica e preço foram tratados com rara infelicidade na lei para não dizer com injustificável complexidade e insondáveis mistérios O de melhor técnica por exemplo tem duas etapas uma em que os candidatos se submetem a uma valorização de suas propostas se a proposta não alcançar essa valorização mínima está fora do certame A outra é a fase da negociação o candidato que ofereceu a proposta vitoriosa sob o critério técnico só celebra o contrato se aceitar a execução do objeto ajustado pelo preço mínimo oferecido pelos participantes art 46 1o I e II Se recusar reduzir seu preço será chamado o candidato que ficou em segundo lugar e assim sucessivamente Ora é evidente a incoerência desse tipo de processo porque dificilmente o candidato de melhor técnica vai submeterse a um preço oferecido por candidato de técnica inferior156 O tipo de técnica e preço caracterizase pelo fato de que o resultado do certame se faz de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório art 46 2o I e II Aqui o grande cuidado do 46 1 2 administrador reside na confecção do instrumento convocatório Pela grande complexidade de certas contratações os administradores frequentemente se valem da experiência e do conhecimento de técnicos para a elaboração do edital que terá que conter fundo detalhamento para possibilitar a seleção da melhor proposta Classificação Classificação é o ato administrativo vinculado mediante o qual a comissão de licitação acolhe as propostas apresentadas nos termos e condições do edital ou cartaconvite157 Mas não é só isso Na classificação a Administração ordena a lista daqueles que atenderam as condições do instrumento convocatório de forma a que em primeiro lugar figure a melhor proposta e pois a vitoriosa e após as restantes sempre se colocando na relação as melhores na frente das piores art 45 3o As que não atenderem serão desclassificadas não podendo em consequência ser comparadas com as demais para efeito de julgamento A desclassificação ocorre por duas razões principais art 48 I e II do Estatuto quando as propostas não observam as regras e condições do edital158 e quando apresentarem preços excessivos ou manifestamente inexequíveis Excessivos são aqueles muito superiores aos praticados no mercado e inexequíveis são os que levam à convicção de que será inviável a execução do contrato No caso de obras e serviços de engenharia considerase inexequível a proposta de valor inferior a 70 do fixado pela Administração ou da média dos valores das propostas superiores a 50 do valor orçado pelo Poder Público art 48 1º do Estatuto 5 Se todas as propostas forem desclassificadas a Administração tem a faculdade de dar aos competidores o prazo de oito dias úteis para a apresentação de outras sem vícios podendo ser reduzido para três dias no caso de convite art 48 3o Para alguns o dispositivo seria inconstitucional ofendendo a isonomia a moralidade e a competitividade159 para outros contudo a norma atende à razoabilidade à economicidade e ao formalismo moderado Os efeitos quanto ao preço porém são diversos Se a desclassificação ocorrer com base no inciso I do art 48 meros erros materiais os preços não podem ser alterados se não forem afetados na hipótese contrária ou seja vícios com repercussão no preço novas propostas de preço podem ser apresentadas tanto no caso do inciso I quanto no do inciso II do art 48160 Havendo empate entre duas ou mais propostas a classificação se fará obrigatoriamente por sorteio Para tanto deve a Administração recorrer à sessão pública convocandose todos os licitantes É o que determina o art 45 2o da lei licitatória A matéria relativa ao empate quando se trata de participação de microempresa ou de empresa de pequeno porte foi objeto de disciplina especial no respectivo Estatuto a Lei Complementar no 12306161 RESULTADOS E EFEITOS Fixada a classificação dos participantes dela emerge o vencedor da licitação o classificado em primeiro lugar Cabe à Comissão de Licitação então proclamar o resultado do procedimento licitatório Ao fazêlo a Comissão deve expedir ato administrativo declaratório cujo conteúdo reside na afirmação de que o procedimento chegou ao final e de que tem o status de vencedor do certame o participante com a melhor posição na ordem classificatória É o ato administrativo de resultado final Sob a égide do revogado Decretolei no 23001986 que era confuso a respeito do tema vários especialistas advogavam que esse ato de resultado final da Comissão de Licitação constituía o ato de adjudicação e integrava o procedimento licitatório De acordo porém com o atual Estatuto a adjudicação é ato diverso e emana da autoridade superior responsável pela homologação162 Apesar disso há autores que ainda usam o termo adjudicação para indicar o ato final da Comissão163 O ato de resultado final produz o efeito de conferir ao licitante a qualidade de vencedor e de titular da preferência para a celebração do futuro contrato Por isso reza o art 50 do Estatuto que a Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório sob pena de nulidade Notese que o vencedor não adquire nesse caso direito à celebração do contrato pois que o ato de resultado final oriundo da Comissão de Licitação não poderia obrigar a Administração a executar a obra ou serviço ou a fazer a compra conforme previsto no edital Quem vai decidir sobre a efetiva celebração ou não do contrato é a autoridade superior quando receber o processo encaminhado pela Comissão Seja como for se a Administração concluir no sentido de ser executada a obra ou o serviço ou consumada a compra e de ser firmado o contrato é reconhecido em favor do vencedor direito subjetivo à preferência na contratação como efeito básico do ato de resultado final oriundo da Comissão licitatória164 Além do aludido efeito são ainda efeitos do ato de resultado final a a responsabilidade do vencedor assumida ao participar do certame b impossibilidade de ser realizada nova licitação enquanto eficaz o ato de resultado final Alguns estudiosos mencionam também o direito dos proponentes de retirar seus documentos165 Outros advogam que estes devem permanecer com a Administração para o fim de eventual controle166 A nosso sentir os documentos principais devem permanecer em poder do 6 órgão licitador mas os de natureza secundária podem ser devolvidos mantendose cópia no respectivo processo Tem havido alguma controvérsia quanto à hipótese de só haver ou restar uma única proposta para o fim de prosseguir ou ser julgada a licitação Para alguns estudiosos seria exigível número mínimo de participantes Ousamos dissentir desse entendimento Se apenas comparecer um interessado a licitação deve prosseguir se compareceram vários mas em face da inabilitação ou desclassificação dos demais remanesceu apenas um licitante deve este ser declarado vencedor do certame com os efeitos regulares dessa situação jurídica167 E isso por mais de um fundamento Em primeiro lugar a lei em nenhum momento exigiu número mínimo de interessados para participação e julgamento só exigiu para a convocação Depois porque a revogação do certame ofenderia o princípio da economicidade e da eficiência já que implicaria maior demora e maiores gastos com outra licitação Por último não teria cabimento descartar justamente o único licitante que se interessou em participar da disputa ou que foi devidamente habilitado por cumprir as exigências legais a ser assim estarseia beneficiando os desinteressados ou inabilitados em desfavor do único que se interessou ou que foi aprovado na fase de habilitação Consequentemente temos que esse único remanescente tem direito subjetivo à continuidade do certame e ao julgamento bem como se classificado nos termos do art 48168 a que seja declarado vencedor da licitação HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO A autoridade competente superior que usualmente tem a função de ordenador de despesas e poder de decisão para as hipóteses de contratação tão logo receba o processo de licitação encaminhado pela Comissão pode decidir de acordo com uma das seguintes alternativas 1 2 3 4 determinar o retorno dos autos para a correção de irregularidades se estas forem supríveis invalidar o procedimento no todo ou em parte se estiver inquinado de vício insanável revogar a licitação por razões de ordem administrativa observadas as condições do art 49 do Estatuto ou homologar o ato de resultado final da Comissão considerando implicitamente a legalidade da licitação A homologação se situa no âmbito do poder de controle hierárquico da autoridade superior e tem a natureza jurídica de ato administrativo de confirmação Quando a autoridade procede à homologação do julgamento confirma a validade da licitação e o interesse da Administração em ver executada a obra ou o serviço ou contratada a compra nos termos previstos no edital A lei além de referirse à homologação alude também à expressão aprovação do procedimento que possui o mesmo significado169 Consequência jurídica da homologação é a adjudicação que espelha o ato pelo qual a Administração através da autoridade competente atribui ao vencedor do certame a atividade obra serviço ou compra que constitui o objeto da futura contratação Anteriormente consideravase adjudicação o ato de resultado final emanado da Comissão de Licitação antecedendo portanto à homologação A lei vigente no entanto deixou claro que a adjudicação não integra o procedimento licitatório e é posterior ao ato de homologação170 Em dois momentos transparece tal situação 1o o art 6o XVI do Estatuto não incluiu a adjudicação na competência da Comissão de Licitação 2o o art 43 VI estatui que é função da autoridade competente deliberar quanto à homologação e à adjudicação do objeto da licitação171 Uma vez homologados o resultado e a própria licitação presumese que a Administração tem interesse na atividade a ser contratada Desse modo é correto considerarse que o vencedor tem inafastável direito à adjudicação e consequentemente ao próprio contrato Há quem resista em admitir que o vencedor tenha direito ao contrato Não pensamos assim contudo Se toda a licitação e o resultado final foram homologados a Administração está vinculada à prática da adjudicação e à celebração do negócio contratual172 Pela própria natureza jurídica a adjudicação ao contrário do entendimento de alguns doutrinadores não se caracteriza como ato discricionário mas sim vinculado Com efeito não teria sentido que a autoridade confirmasse o procedimento por homologação e resolvesse simplesmente não adjudicar o objeto do contrato ao vencedor por motivo de conveniência e oportunidade173 Tal conduta seria revestida do mais flagrante arbítrio Podem surgir obstáculos intransponíveis para a contratação mas daí não resulta atividade discricionária da Administração no que concerne a adjudicar ou não o objeto do contrato Ou existe obstáculo e a contratação pode não se consumar ou não existe e o contrato tem que ser celebrado com o vencedor174 Vejamos a questão dos efeitos patrimoniais no caso de não haver a contratação sublinhando as distinções cabíveis conforme a hipótese O ato de resultado final integrante do procedimento de licitação não confere ao vencedor direito subjetivo à contratação mas apenas à preferência na contratação A razão é simples como todo o processo vai ser submetido à deliberação da autoridade superior poderá esta homologar o resultado e a licitação ou revogar o procedimento no caso de interesse público derivado de situações incontornáveis Assim o vencedor tem mera expectativa em relação à efetivação do objeto do futuro contrato Por tal motivo se houver a revogação pela impossibilidade de contratar nenhuma indenização será devida ao vencedor pela Administração 7 Uma vez porém homologado o resultado confirmase o interesse do Estado na obra serviço ou compra previstos como objeto do contrato A despeito de algumas opiniões contrárias entendemos que essa hipótese converte a mera expectativa de direito do vencedor em direito efetivo à realização do contrato eis que aplicáveis aqui os princípios da boafé e da presunção de legalidade dos atos administrativos Nesse ponto pouco importa que tenha havido apenas a homologação sem ainda a adjudicação ou que tenham sido praticados ambos os atos Se o contrato não for celebrado o participante vencedor faz jus à indenização pelos prejuízos que a não contratação lhe ocasionar Como bem consigna ADILSON DALLARI referindose ao art 37 6o da CF é evidente tal responsabilidade a qual porém não é uma simples indenização por responsabilidade extracontratual mas deve ser um pleno e completo ressarcimento decorrente de responsabilidade contratual175 De fato não há o menor sentido de justiça em supor que o Poder Público possa agir a seu exclusivo critério ignorando os efeitos de seus atos É possível assim que na hipótese em foco gravames patrimoniais atinjam o vencedor se tal situação ocorre o prejudicado faz jus à reparação integral de seus prejuízos REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS RDC O procedimento licitatório previsto pela Lei no 12462 de 482011 que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas RDC foi direcionado primeiramente aos megaeventos esportivos a serem realizados no país especialmente a Copa das Confederações 2013 a Copa do Mundo 2014 e os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 eventos já ocorridos 176 Em conexão teve ainda como alvo as obras de infraestrutura e os serviços para os aeroportos das capitais dos Estados até 350 km das cidadessede dos referidos eventos177 Posteriormente foi ampliada a abrangência do novo regime que passou a regular também as ações integrantes do Programa de Aceleração de Crescimento PAC178 as obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde SUS179 e por último as obras e serviços de engenharia para construção ampliação reforma e administração de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo180 Outra ampliação o RDC passou a aplicarse também a a ações no âmbito da segurança pública b obras e serviços de engenharia para melhorias na mobilidade urbana ou ampliação da infraestrutura logística c contratos de locação de bens móveis e imóveis nos quais o locador faz prévia aquisição construção ou reforma de grande porte com ou sem aparelhamento de bens por si ou por terceiros do bem indicado pela Administração e d contratos e licitações para a realização de obras e serviços de engenharia nos sistemas públicos de ensino e de pesquisa ciência e tecnologia181 A aplicação do regime estendeuse ainda às ações em órgãos e entidades dedicados à ciência à tecnologia e à inovação182 As subsequentes alterações legislativas com a ampliação da incidência normativa do diploma primitivo provocaram obviamente maior esfera de exceções relativamente ao Estatuto das Licitações numa evidente demonstração de que este se tem mostrado obsoleto e inadequado ao regime geral de contratações particularmente de obras e serviços de engenharia firmadas pelo governo Parece cada vez mais claro que o sistema da nova lei derrogatória do Estatuto se inclina no sentido de tornarse o regime geral em virtude dos objetivos que preconiza que são a ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes b promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público c incentivar a inovação tecnológica e d assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública183 São fases desse procedimento específico I preparatória II publicação do instrumento convocatório III apresentação de propostas ou lances IV julgamento V habilitação VI recursal e VII encerramento art 12 Observando a tendência que se vem verificando em prol da desburocratização e celeridade do certame a fase de habilitação é posterior à de julgamento Essa é a regra geral mas a lei admite que aquela anteceda esta se houver ato motivado e previsão no instrumento de convocação art 12 parágrafo único A publicidade pode ser veiculada por divulgação direta aos fornecedores por publicação em órgão oficial de imprensa facultada também em jornal diário de grande circulação e por divulgação em sítio eletrônico Dependendo do valor da obra ou serviço tornase dispensada a publicação em órgão oficial de imprensa184 Os critérios de julgamento foram assim relacionados I menor preço ou maior desconto II técnica e preço III melhor técnica ou conteúdo artístico IV maior oferta de preço e V maior retorno econômico art 18 Este último critério é adotado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência em que o participante selecionado propicia maior economia para a Administração inclusive mediante redução de despesas correntes sendo por isso remunerado com base em percentual da economia gerada185 A inspiração do modelo é positiva mas há compreensíveis dúvidas sobre como a Administração se portará quando eleger semelhante critério Alguns estudiosos têm considerado inconstitucionais certos aspectos do RDC previsto na referida lei Um deles consiste na imprecisão do que sejam obras serviços e compras efetivamente voltados aos eventos esportivos internacionais já que a lei não indica os respectivos parâmetros Haveria ofensa ao art 37 XXI da Constituição Outra impugnação recai sobre o regime da contratação integrada art 9o 1o que contempla a possibilidade de um só interessado ter a seu cargo não só a elaboração dos projetos básico e executivo como também a sua própria execução concentrando atividades que por sua natureza reclamariam executores diversos Aqui também haveria vulneração ao art 37 XXI da CF por afetar o princípio da ampla competitividade consagrado em sede constitucional A propósito em razão da grande abertura do art 9o que permitia a contratação integrada mediante apenas a condição de haver justificativa técnica e econômica a Lei no 12980 de 2852014 reduziu tal amplitude incluindo mais três requisitos a inovação tecnológica ou técnica b possibilidade de execução com diferentes metodologias ou c possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado incisos I a III do art 9o Em consequência a Administração deverá demonstrar claramente a presença das condições legais de modo que não o fazendo será inválida a contratação integrada Por outro lado a anterior exigência de adotarse o critério de julgamento de técnica e preço nesse tipo de contratação foi revogada pela mesma lei de onde se infere que o administrador pode optar pelos demais critérios de julgamento No campo do meio ambiente há irresignação contra o art 4o 1o II da Lei no 124622011 em razão de permitir mitigação por condicionantes e compensação ambiental a serem definidas quando do licenciamento ambiental A ofensa nesse caso incidiria sobre os arts 215 216 e 225 IV da CF dispositivos voltados à proteção do meio ambiente186 No RDC a lei admite que o orçamento estimado para a contratação só seja tornado público após o encerramento da licitação art 6o Embora o legislador tenha considerado que com essa diretriz se evitaria sobrepreço de obras e serviços há um grande temor de que o efeito seja inverso no caso de conluio entre agentes da Administração e grandes sociedades econômicas fato que lamentavelmente se noticia diuturnamente187 XIII Os contratos regidos pelo RDC passaram a admitir a incidência de mecanismos privados de resolução de conflitos especialmente a arbitragem firmada no Brasil e em língua portuguesa e a mediação disciplinada pela Lei nº 131402015188 Cuidase à evidência de estimular o princípio do consensualismo na Administração não somente em respeito ao postulado da celeridade e economicidade administrativas como também para reduzir o ânimo de litigância em que se tem inspirado o Poder Público com grande prejuízo para este e para o particular Anulação A anulação da licitação é decretada quando existe no procedimento vício de legalidade Há vício quando inobservado algum dos princípios ou alguma das normas pertinentes à licitação ou quando se escolhe proposta desclassificável ou não se concede direito de defesa aos participantes etc Enfim tudo quanto se configurar como vício de legalidade provoca a anulação do procedimento A anulação pode ser decretada pela própria Administração art 49 do Estatuto189 Sendo anulado o procedimento não há obrigação de indenizar por parte da Administração salvo se o contratado já houver executado parte do objeto até o momento da invalidação190 Tratase pois de impedir enriquecimento sem causa por parte da Administração É de tal gravidade o procedimento viciado que sua anulação induz à do próprio contrato o que significa dizer que mesmo que já celebrado o contrato fica este comprometido pela invalidação do procedimento licitatório art 49 2o A invalidação produz efeitos ex tunc e compromete todos os atos que se sucederam ao que estiver inquinado de vício isso quando não compromete todo o procedimento Por isso é que entendemos acertada a observação de que a anulação é ato vinculado exigindo cabal demonstração das razões que a provocaram não só porque assim se permite o controle da legalidade por parte dos interessados como ainda porque o vício nas razões invocadas pode conduzir à invalidação do próprio ato anulatório191 Em relação ao art 49 1o segundo o qual a anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar há bem fundamentada doutrina que considera inconstitucional o dispositivo por afronta ao art 37 6o da CF que consagra a responsabilidade civil objetiva do Estado por atos de seus agentes Alojandose tal responsabilidade em mandamento constitucional no qual inexiste qualquer restrição não caberia ao legislador ordinário estabelecer exceções como teria pretendido aquele dispositivo Avulta então que o legislador ordinário em tema de responsabilidade do Estado está sujeito a condicionamentos que para ele inexistem quando se cuida de situações relacionadas com a responsabilidade dos indivíduos surgidas no âmbito do direito privado192 Seriam fundamentos também os princípios da fé pública e da presunção de legitimidade dos atos do Poder Público configurandose o que a doutrina alemã denomina de proteção à confiança193 De fato se é o licitante que dá causa à invalidação nenhuma pretensão pode formular mas por outro lado admitirse a isenção do Estado quanto ao dever indenizatório mesmo quando seus próprios agentes tenham dado causa à anulação do procedimento parece permitirlhe que se locuplete de sua própria torpeza A despeito desse pensamento que de certo modo representa um avanço na responsabilização civil do Estado tem prevalecido a ideia segundo a qual do ato nulo não podem originarse direitos ideia aliás consagrada na Súmula no 473 do Supremo Tribunal Federal muito embora tal orientação digase de passagem sofra atualmente alguma atenuação quanto a seu conteúdo Com base nela então seria legítimo o art 49 1o do Estatuto XIV O desfazimento da licitação seja pela anulação seja pela revogação de que trataremos logo adiante obriga a Administração a assegurar aos interessados o contraditório e a ampla defesa art 49 3o Estatuto É verdade que já houve decisão considerando que a citada garantia somente se aplicaria no caso de revogação não incidindo sobre a anulação194 É inegável a erronia de tal pensamento o art 49 3o do Estatuto alude a desfazimento e este como é óbvio abrange a anulação e a revogação essas modalidades desfazem a licitação e portanto são espécies de desfazimento Assim em qualquer desses casos fica assegurado o contraditório aos interessados na permanência do certame195 O escopo da norma é o de impedir que o desfazimento seja mascarado por objetivos escusos e inverídicos vulnerando o princípio da transparência que não pode ser relegado pela Administração Para alguns estudiosos o contraditório deve ser realizado antes do ato de anulação ou de revogação196 Ousamos dissentir entretanto Primeiramente o Estatuto não fixou o momento de incidência do requisito limitandose somente a apontar a sua observância Depois não haverá qualquer prejuízo pelo fato de ser produzido antes o ato anulatório ou revogatório para após ser dada a oportunidade de manifestação aos interessados Com efeito se a Administração se convencer de que foi indevido o ato de desfazimento poderá desfazêlo de pronto no exercício de sua autoexecutoriedade e dar prosseguimento ao certame Parecenos pois que na hipótese a Administração verificando a presença dos pertinentes pressupostos anula ou revoga a licitação e ato contínuo comunica aos interessados para que exerçam o contraditório e a ampla defesa197 Caso já tenha ocorrido a indicação do licitante vencedor a este somente por ser então o único interessado será assegurada a aplicação da referida garantia Revogação Revogação é o desfazimento dos efeitos da licitação já concluída em virtude de critérios de ordem administrativa ou por razões de interesse público como diz a lei Tais critérios são avaliados exclusivamente pelo administrador à luz das circunstâncias especiais que conduzirem à desistência na contratação Há portanto sob esse ângulo certa discricionariedade na atuação administrativa198 Não obstante é bom que se destaque sempre será possível que o Judiciário examine o ato sob os aspectos de legalidade O que não pode o juiz é substituir o critério do administrador pelo seu próprio porque a Constituição veda a invasão de funções estatais O Estatuto criou algumas condições para a revogação fechando um pouco a porta aberta pela legislação anterior E o fez exatamente para evitar abusos por parte de maus administradores Cuidase pois de revogação condicionada Uma dessas condições reside na necessidade de ser a revogação claramente justificada com a menção dos motivos que levaram a tal desfecho Só assim poderão os interessados conferir tais motivos e invalidar o ato se neles houver vício de legalidade Realmente se pudesse ser imotivada a revogação vulnerados estariam os princípios da legalidade e da igualdade de oportunidades aos interessados Entendemos que necessário se torna o mesmo detalhamento de motivos quando a Administração vier a realizar nova licitação com o mesmo objeto É que só dessa maneira será possível constatar se foram superados os motivos que anteriormente levaram à revogação Além disso as razões de interesse público geradoras da revogação devem originarse de fato superveniente devidamente comprovado fato este pertinente e suficiente para conduzir à revogação art 49 Daí emana que se o fato alegado pela Administração tiver ocorrido antes do início do processo licitatório não poderá servir como fundamento da revogação E é fácil explicar se o fato antecede à própria licitação não deveria esta ter XV sido sequer instaurada Portanto cabe ao interessado verificar se as razões ensejadoras da revogação vieram realmente de fato ocorrido após a instauração do processo licitatório A revogação situandose no âmbito dos poderes administrativos é conduta lícita da Administração Sendo assim o vencedor da licitação tem expectativa na celebração do contrato mas não é titular de direito subjetivo como chegamos a ver Por essa razão é que revogada a licitação por motivos válidos aferidos por critérios administrativos efetivos não é devida qualquer indenização aos licitantes nem particularmente ao vencedor199 Ressalvese para ficar bem claro que a hipótese é diversa daquela em que a licitação já foi até homologada aqui a Administração não tem desculpa A revogação de que tratamos é exatamente aquela que em razão dos fatores supervenientes não chegou a ser efetivada a homologação Reiteramos aqui o que dissemos no tópico anterior o desfazimento do procedimento licitatório através de anulação ou de revogação rende ensejo à aplicação do art 49 3o do Estatuto segundo o qual deve assegurarse aos interessados o contraditório e a ampla defesa com o objetivo de lhes permitir a averiguação sobre a validade ou não do desfazimento Por conseguinte praticado o ato de revogação e mencionados os motivos que o inspiraram devem os interessados ser devidamente comunicados para que se manifestem sobre o referido ato Recursos Administrativos O Estatuto no capítulo destinado ao direito de petição dispõe sobre os recursos cabíveis no procedimento de licitação Classificaos em três tipos o recurso hierárquico a representação e o pedido de reconsideração art 109 1 2 3 4 Os recursos servem para impugnar atos relacionados a contratos administrativos que já examinamos e a licitações No que se refere à licitação cabe recurso hierárquico no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata contra a habilitação ou inabilitação do licitante o julgamento das propostas a anulação ou a revogação da licitação e o indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral sua alteração ou cancelamento A representação é prevista no mesmo prazo como recurso contra decisão relacionada com o objeto da licitação da qual não caiba recurso hierárquico art 109 II O pedido de reconsideração é dirigido ao Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal no prazo de dez dias úteis quando o administrado houver sido punido com a penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Apenas os recursos contra a habilitação ou inabilitação e contra o julgamento das propostas têm efeito suspensivo assim só depois de decidido pode prosseguir o certame O fato tem aplicação prática na rotina das licitações É comum designarse um mesmo dia para o exame da habilitação e para o julgamento das propostas Se na sessão única algum interessado oferecer recurso contra sua inabilitação por exemplo não se pode julgar as propostas e nesse caso nova sessão deverá ser designada para esse fim Há ainda outra advertência pertinente para que na sessão única se possa resolver ao mesmo tempo a habilitação e o julgamento das propostas sem que se possa depois alegar nulidade no processo é XVI necessário que a Comissão obtenha de todos os licitantes sua renúncia a eventuais recursos A razão é simples cada licitante tem o prazo de cinco dias úteis a partir da sessão para interpor o recurso Com a renúncia todavia fica encerrada a fase da habilitação podendose então julgar as propostas Os demais recursos poderão ter efeito suspensivo mas a indicação desse efeito é faculdade discricionária da Administração Daí se conclui que como regra os demais recursos só têm efeito devolutivo não suspendendo por isso o curso do procedimento200 Como o recurso hierárquico deriva do poder hierárquico natural da Administração deve ele ser destinado à autoridade superior à que praticou o ato recorrido embora por intermédio desta Pode ela se for o caso reconsiderar o ato impugnado se tal ocorrer dispensável se tornará a remessa do recurso à autoridade superior A interposição do recurso precisa ser comunicada aos demais licitantes porque estes têm o direito de impugnálo no prazo de cinco dias úteis A regra se justifica pelo fato de que têm eles interesse sobre o que vai ser decidido pela Administração No caso de convite reduzse para dois dias úteis o prazo para recurso contra habilitação ou inabilitação e contra o julgamento das propostas art 109 6o Esclareçase por último que transcorrido in albis o prazo recursal a decisão administrativa se torna imutável no âmbito da Administração operandose o fenômeno da preclusão administrativa201 Infrações Administrativas Crimes e Penas No procedimento licitatório várias são as ilegalidades passíveis de ser cometidas Algumas delas espelham infrações administrativas indicando a violação de normas internas da Administração ao passo que outras de maior gravidade configuramse como crimes sujeitos às normas do Direito Penal Em ambos os casos será inaceitável a impunidade Uma vez cometida a infração administrativa ou praticado o delito deve aplicarse a respectiva sanção aos infratores A diversidade de zonas em que se pode cometer infração permite a classificação das punições em sanções administrativas e sanções penais Nesse aspecto nunca é demais sublinhar que a aplicação de uma não afasta a de outra ou seja pode o infrator ser punido com ambas as sanções cumulativamente INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS Contrariamente ao que ocorre com os contratos administrativos o Estatuto não contemplou infrações e sanções administrativas expressas para condutas ilegais ocorridas no procedimento licitatório limitandose a prevêlas para o caso de inadimplemento dos contratos art 87 matéria já examinada anteriormente Entretanto é evidente que várias irregularidades podem ser e são praticadas no âmbito das licitações sendo vedado à Administração deixálas impunes A omissão do Estatuto veio a ser suprida pelo advento da Lei no 12846 de 1o82013 Lei Anticorrupção que dispõe sobre a responsabilização civil e administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública A lei no concernente às licitações qualifica como ilícitos os atos de a frustrar ou fraudar mediante ajuste a natureza competitiva b impedir perturbar e fraudar o procedimento c afastar ou tentar o afastamento de licitante por fraude ou oferta de qualquer vantagem d fraudar o procedimento e criar com fraude pessoa jurídica visando à sua participação no certame202 Apesar de aplicável às pessoas jurídicas e à sua responsabilidade administrativa e civil o referido diploma deixou claro que as providências adotadas contra aquelas em nada afetariam a responsabilização de agentes por atos de improbidade regulados pela Lei no 84291992 e por ilícitos alcançados pelo Estatuto e legislação correlata art 20 É de inferirse então que a ilicitude que atinge os atos praticados por pessoas jurídicas estendese às condutas individuais dos respectivos autores Em consequência tratandose de servidor público serão aplicáveis a título de sanções administrativas as punições funcionais previstas em seu estatuto mediante o necessário processo disciplinar Por outro lado e diferentemente do que ocorre com as pessoas jurídicas não ficou prevista sanção administrativa para empregados daquelas quando autores de atos ilícitos CRIMES E PENAS Como adiantamos as ilegalidades no processo de licitação podem configurar ilícitos administrativos civis e penais Estes últimos correspondem às condutas classificadas pelo Estatuto como crimes com a indicação das respectivas penas Por via de consequência se tiver sido praticado algum crime o autor será punido na forma da legislação penal Convém todavia fazer rápidas observações sobre os crimes previstos no Estatuto Em primeiro lugar verificase que são severas as sanções penais no caso do cometimento dos delitos bem mais severas aliás do que as previstas em tipos idênticos de leis penais anteriores Segundo alguns especialistas a denominada criminalidade econômica não deveria ensejar penas privativas da liberdade de maior gravidade mas sim preponderantemente sanções de caráter pecuniário como decorre da moderna política criminal203 Com a devida vênia entendemos graves as condutas pois todas dizem respeito ao próprio erário e muitas delas traduzem os chamados crimes do colarinho branco nem sempre puníveis satisfatoriamente A exemplaridade assim justifica a privação da liberdade dos autores de crime nessa matéria Outro aspecto a ser considerado consiste na aplicação do direito intertemporal De fato alguns dos tipos penais previstos no Estatuto constavam do Código Penal e de leis extravagantes Esses tipos foram revogados pela nova lei Mas o Estatuto caracterizase como lei especial de modo que continuam vigentes as normas penais de caráter geral não absorvidas nos tipos relacionados naquele diploma Vale a pena destacar ainda que todos os tipos somente são puníveis a título de dolo Em consequência não haverá conduta punível se o fato decorrer de culpa do agente A propósito em caso de inexigibilidade de licitação já se decidiu que crimes previstos no Estatuto não são formais ou de mera conduta e que a autoridade que assim decide com lastro em parecer jurídico por ela solicitado não pode em princípio ser considerada como impelida por dolo para a prática de infração penal tudo isso somado ao fato de ter inexistido prejuízo para o erário204 Entretanto não nos parece razoável excluir a tipicidade pela ausência do dolo específico de violar as normas licitatórias como já se decidiu205 A doutrina costuma distinguir o dolo genérico que traduz a intenção do agente sem finalidade especial do ato do dolo específico em que a vontade está adicionada a uma finalidade especial206 Ora se a autoridade deliberadamente fraciona a contratação de modo a que se afigurem hipóteses de dispensa para cada parte há evidente fraude e a intenção direta de violação das normas de licitação sendo de se reconhecer que o agente atuou com essa finalidade Sem dúvida cometeu nessa hipótese o crime do art 89 do Estatuto independentemente da inexistência de prejuízo Várias são as condutas tipificadas como crimes pelo Estatuto Dentre elas destacamse dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais art 89 impedir perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato licitatório art 93 fraudar em prejuízo da Fazenda Pública licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias art 96 obstar impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais art 98 frustrar ou fraudar mediante conluio o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação art 90207 XVII 1 Não custa lembrar que a conduta penal é autônoma em relação às condutas administrativas Os crimes contra licitação portanto tipificamse na medida em que se configuram os elementos da norma não importando o desfecho em si do processo administrativo Assim ainda que a licitação seja anulada subsiste o crime se presentes os elementos que o configuram208 Entretanto urge sopesar com cuidado os elementos do fato na aplicação da lei penal Por isso já se decidiu com acerto a nosso ver que a declaração de inexigibilidade de licitação ancorada em pareceres técnicos e jurídicos com ausência de conluio não enseja a tipicidade material do fato na esfera penal mas apenas irregularidade administrativa passível de correção na própria via controladora da Administração209 Como regra o foro competente para processar e julgar os crimes que envolvem licitações é o da Justiça Estadual Não obstante se o crime implica desvio de recursos federais em decorrência de fraude no processo licitatório o foro competente será o da Justiça Federal ex vi do art 109 IV da CF que fixa tal competência no caso de infrações penais praticadas em detrimento de bens serviços ou interesse da União e de suas entidades autárquicas e empresas públicas210 Não custa anotar a observação que fizemos no capítulo anterior a respeito de crimes relativos a contratos administrativos a qual vale também para crimes envolvendo licitações Conforme já sumulado não se aplica o princípio da insignificância ou da bagatela aos crimes contra a Administração Pública211 o que significa que não importa a intensidade do bem jurídico agredido Esse aspecto poderá servir contudo como atenuante para a dosimetria da pena na esteira do art 66 do Código Penal O Pregão Nova Modalidade INTRODUÇÃO 2 As modalidades licitatórias previstas na Lei no 86661993 em muitos casos não conseguiram dar a celeridade desejável à atividade administrativa destinada ao processo de escolha de futuros contratantes As grandes reclamações oriundas de órgãos administrativos não tinham como alvo os contratos de grande vulto e de maior complexidade Ao contrário centravamse nos contratos menores ou de mais rápida conclusão prejudicados pela excessiva burocracia do processo regular de licitação Atendendo a tais reclamos foi editada a Lei no 10520 de 1772002 na qual foi instituído o pregão como nova modalidade de licitação com disciplina e procedimento próprios visando a acelerar o processo de escolha de futuros contratados da Administração em hipóteses determinadas e específicas212 ÂMBITO DE INCIDÊNCIA As medidas provisórias que antes da conversão em lei regulavam a matéria MPs nos 2026 2108 e 2182 haviam estabelecido por mais esdrúxulo que pudesse parecer que o pregão era modalidade de licitação adotada exclusivamente no âmbito da União Federal Era o que constava de suas ementas e dispunha o art 2o A restrição não se justificava sob qualquer ótica administrativa Ao contrário se a nova modalidade tinha o escopo de dar maior celeridade ao processo licitatório para certas contratações não se conseguia entender por que razão não era estendida também para Estados Distrito Federal e Municípios na medida em que estas pessoas federativas da mesma forma que a União tinham a mesma inspiração no que tange à eliminação de certos trâmites burocráticos existentes nas licitações tradicionais Quer dizer era incompreensível ter dado aos diplomas reguladores o caráter de federal e não de nacional213 A despeito da restrição absurda sustentamos naquela ocasião que as demais pessoas federativas também poderiam editar normas disciplinadoras 3 do pregão e isso porque o art 22 XXVII da CF outorgou à União competência para editar normas gerais sobre licitações e contratos fato que permitiria aos demais entes federativos legislar através de normas específicas Era em nosso entender a única forma de interpretar a restrição daqueles diplomas com a aplicação do princípio da razoabilidade e da vedação à outorga de preferências e vantagens em favor de apenas algumas pessoas da federação art 19 III da CF A Lei no 105202002 entretanto eliminou aquela anomalia expressando em sua ementa que a instituição do pregão poderá darse no âmbito da União Estados Distritos Federal e Municípios introduzindo no texto as alterações necessárias à adequação do instituto a todos os entes federativos Estes por conseguinte poderão utilizar essa modalidade licitatória observando é claro as regras gerais e as condições delineadas naquele diploma legal que assim passou a caracterizarse como lei nacional No âmbito da administração federal foram editados dois diplomas regulamentadores de maior importância o Decreto nº 3555 de 882000 que aprovou o regulamento para a modalidade de pregão em geral e o Decreto nº 10024 de 2092019 que regulamentou especificamente o pregão na forma eletrônica previsto no art 2º 1º da Lei nº 105202002 Aos demais entes federativos é facultada a possibilidade de editar regulamentos próprios mas para tanto urge que editem suas próprias leis vez que atos regulamentares pressupõem a existência de lei ou ato análogo como base da regulamentação não podendo eles assim socorrerse da lei federal COMPLEMENTARIDADE DA DISCIPLINA É importante sublinhar que a nova legislação tem o objetivo básico de complementar a Lei no 86661993 Não houve pois o intuito de revogação desta última lei 4 É claro que a nova disciplina tem normas que alteram certos aspectos de fins e procedimentos em relação ao Estatuto Evidentemente por ser lex posterior prevalecem suas normas sobre as da lei antiga Mas confrontandose sistematicamente os diplomas legais podese quando muito considerar presente em alguns casos hipótese de derrogação ou revogação parcial mantendose no entanto o arcabouço fundamental do Estatuto Nesse sentido registra o novo diploma a aplicação subsidiária das normas da Lei no 86661993 à modalidade de pregão art 9º FACULTATIVIDADE NA ADOÇÃO O pregão não é modalidade de uso obrigatório pelos órgãos públicos Tratase pois de atuação discricionária na qual a Administração terá a faculdade de adotar o pregão nas hipóteses cabíveis ou alguma das modalidades previstas no Estatuto geral O art 1º da lei estabelece que para a aquisição de bens e serviços comuns poderá ser adotada a modalidade de pregão expressão que confirma a facultatividade do administrador A despeito da faculdade conferida à Administração Pública é preciso levar em consideração a finalidade do novo diploma que é a de propiciar maior celeridade e eficiência no processo de seleção de futuros contratados Surgindo hipótese que admita o pregão temos para nós que a faculdade praticamente desaparece ou seja o administrador deverá adotálo para atender ao fim público da lei É o mínimo que se espera diante do princípio da razoabilidade Entretanto se optar por outra modalidade caberlheá justificar devidamente sua escolha a fim de que se possa verificar se os motivos alegados guardam congruência com o objeto do ato optativo A União sensível à necessidade de acelerar o processo seletivo para contratações tornou obrigatória em âmbito federal a adoção da modalidade de pregão eletrônico para a aquisição de bens e contratação de serviços comuns incluídos os serviços comuns de engenharia art 1º 1º Decreto nº 100242019 Empresas públicas e sociedades de economia mista devem seguir seus regulamentos internos mas poderão valerse do citado decreto Os entes federativos que receberem recursos da União mediante convênios e outros ajustes devem adotar obrigatoriamente o pregão eletrônico a não ser que lei ou regulamentação discipline de forma diversa as contratações com os recursos federais No entanto será admitido por exceção o emprego da forma de pregão presencial para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns desde que cumpridos dois requisitos 1º prévia justificativa da autoridade competente 2º comprovação de inviabilidade técnica ou de desvantagem para a administração com o uso da forma eletrônica art 1º 4º Decreto nº 100242019 A diretriz da Administração federal teve por fundamento a necessidade de dar maior transparência ao processo seletivo observar os princípios da legalidade moralidade impessoalidade publicidade probidade administrativa e todos os demais aplicáveis às licitações em geral e finalmente evitar a ocorrência de corrupção e outras condutas qualificadas como de improbidade administrativa A norma que traduz a citada obrigatoriedade não tem propriamente a natureza de norma regulamentadora geral Cuidase apenas de mandamento direcionado exclusivamente aos órgãos da Administração federal abrangendo todos os Poderes A interpretação como norma geral acarretaria sua inconstitucionalidade pois que a Estados Distrito Federal e Municípios cabe somente observar os termos da lei e nesta não está prevista qualquer obrigatoriedade214 A Lei no 105202002 acrescentando dispositivo à legislação anterior admitiu fosse empregado o pregão para as compras de bens e contratações de serviços comuns quando processadas pelo sistema de registro de preços previsto no art 15 do Estatuto geral das licitações215 5 CARACTERÍSTICA BÁSICA E MODALIDADES A particularidade especial da modalidade de pregão reside na adoção parcial do princípio da oralidade Enquanto nas formas comuns de licitação a manifestação de vontade dos proponentes se formaliza sempre através de documentos escritos propostas no pregão poderão os participantes oferecer outras propostas verbalmente na sessão pública destinada à escolha Por outro lado a lei admite a atuação dos interessados através de lances Propostas e lances são hipóteses diversas Propostas retratam a oferta a ser apresentada pelo interessado ao passo que lances são ofertas sucessivas e progressivas porque 1 são apresentadas uma após a outra 2 os valores são progressivamente decrescentes de forma a se chegar ao mínimo preço a ser proposto para a compra ou serviço Em que pese ser a oralidade o princípio diferencial do pregão em relação às modalidades tradicionais de licitação pode apontarse no novo sistema a inspiração de outro postulado princípio do informalismo Referido princípio não significa que o novo procedimento seja absolutamente informal não o é e nem poderia sêlo por se tratar de atividade administrativa Mas o legislador procurou introduzir alguns métodos e técnicas compatíveis com os modernos meios de comunicação sobretudo através da informática Conforme já antecipamos são duas as modalidades de pregão o pregão presencial ou comum e o pregão eletrônico O primeiro se caracteriza pela presença em ambiente físico de agentes da Administração como v g o pregoeiro e dos interessados em determinadas etapas do procedimento O segundo é o que se processa em ambiente virtual por meio da tecnologia da informação Internet O pregão eletrônico apresenta algumas vantagens em relação ao presencial Primeiramente reduzse o uso de papel já que os atos se 6 produzem pela Internet Depois há menor sobrecarga para o pregoeiro já que há menos documentos para analisar Ainda o pregão eletrônico é mais célere e eficaz quando se trata de licitação por itens ou lotes Por fim os recursos da tecnologia da informação aproximam as pessoas e encurtam as distâncias permitindo atuação com maior eficiência por parte da Administração Como desvantagens citese o fato de que várias pessoas federativas não têm ainda o sistema que lhes permita utilizar a modalidade eletrônica O mesmo se diga de empresas de menor porte que também não têm acesso à rede de informações Da mesma forma o pregão presencial será mais adequado quando houver necessidade de exibição de produtos ou de análise mais detalhada de planilhas de composição de custos tarefa usualmente de grande complexidade216 OBJETO DA CONTRATAÇÃO O objeto do pregão não tem a amplitude das modalidades gerais previstas no Estatuto Destinase a nova modalidade apenas à aquisição de bens e à contratação de serviços comuns como dispõe o art 1o da Lei no 105202002217 Estão fora por conseguinte as hipóteses de contratação de obras públicas e de bens e serviços não qualificados como comuns A definição legal sobre o que são bens e serviços comuns está longe de ser precisa haja vista que as expressões nela contidas são plurissignificativas Diz a lei que tais bens e serviços são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital por meio de especificações usuais no mercado art 1º parágrafo único Lei do Pregão O Decreto nº 3555 de 882000 que regulamentou o pregão instituiu primitivamente um anexo no qual relacionava os bens e serviços comuns Essa parte porém foi revogada até mesmo porque a relação era considerada meramente exemplificativa em virtude da impossibilidade de listar todos esses bens e serviços Na verdade são produtos cuja escolha se processa apenas com base nos preços ofertados e isso porque são comparáveis entre si e dispensam avaliação detalhada Como exemplos de bens comuns podem ser citados os materiais de expediente máquinas comuns e veículos Serviços comuns são entre outros os de vigilância conservação e limpeza gráficos transporte hotelaria e atividades de apoio como os serviços de garçom motorista ascensorista copeiro mensageiro secretaria telefonista e um sem número de outros do mesmo gênero Para o pregão eletrônico em âmbito federal o Decreto nº 100242019 incluiu a possibilidade de contratação de serviços comuns de engenharia com isso estão vedados os serviços especiais distinção nem sempre fácil de ser feita em habitualmente geradora de conflitos A novidade do pregão diz respeito ao valor do futuro contrato Não há qualquer restrição quanto ao valor a ser pago vale dizer não importa o vulto dos recursos necessários ao pagamento do fornecedor critério diametralmente oposto aos adotados para as modalidades gerais do Estatuto cujo postulado básico como vimos é a adequação de cada tipo à respectiva faixa de valor Significa dizer que ressalvada hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação a contratação de bens e serviços comuns pode ser precedida do pregão independentemente de seu custo218 Instituindo disciplina não prevista na legislação precedente a lei passou a permitir o uso da modalidade de pregão inclusive por meio eletrônico nas licitações de registro de preços destinadas à contratação de bens e serviços comuns da área da saúde219 Para tanto caracterizou tais bens e serviços comuns como aqueles necessários ao atendimento dos órgãos que integram o Sistema Único de Saúde SUS e que ostentam padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos no edital por meio de especificações usuais do mercado No caso de o vencedor não conseguir atender ao quantitativo previsto para a contratação poderão ser convocados na ordem de classificação outros licitantes para completar o mesmo quantitativo exigindose destes contudo que concordem com o preço da 7 proposta vitoriosa Se isso for impossível poderão ser registrados outros preços desde que o objeto tenha qualidade ou desempenho superior fato que deve ser expressamente justificado em qualquer caso porém as ofertas devem ter valor inferior ao limite máximo estimado para a contratação FASE INTERNA Fase interna do pregão é a que se constitui do conjunto de atos e atividades de caráter preparatório a cargo do órgão administrativo220 São providências administrativas que antecedem a realização das atividades que contam com a participação de terceiros Quase nenhuma grande novidade se contém nessa fase preparatória Como ocorre em todas as espécies de licitação algumas providências tornamse realmente necessárias à consecução do certame Assim deve a autoridade competente primeiramente justificar a necessidade da contratação e ao fazêlo cumprelhe definir o objeto da competição e o que será exigido para a habilitação Outras providências a serem adotadas são 1 os critérios de aceitação das propostas 2 a antecipação das cláusulas contratuais com a necessária fixação do prazo de fornecimento 3 as sanções para a hipótese de inadimplemento 4 avaliação prévia dos bens ou serviços a serem contratados O ponto diferencial que se configura como novidade é a designação pela autoridade competente da figura do pregoeiro a quem incumbe dirigir todos os trabalhos inclusive receber as propostas e lances analisar sua aceitabilidade e classificação e ainda decidir sobre a habilitação e proceder à adjudicação do objeto do pregão ao licitante vencedor art 3º IV Para tanto deverá contar com equipe de apoio integrantes em sua maioria de servidores efetivos ou trabalhistas preferencialmente do quadro permanente221 O novo diploma como se observa substituiu o órgão colegiado normalmente incumbido da direção e definição dos trabalhos a Comissão 8 de Licitação art 51 do Estatuto por um órgão unitário representado por um só agente Não há previsão de rodízio como sucede nas Comissões mas para evitar perpetuação de apenas um pregoeiro e ofensa ao princípio da impessoalidade deve a autoridade habilitar vários agentes para exercer a função e adotar sistema de rodízio nas designações FASE EXTERNA A fase externa é constituída dos atos e atividades que contam com a participação da Administração e de terceiros É nela que se consuma realmente o processo de escolha da melhor proposta e do futuro contratado estando a respectiva disciplina nas regras do art 4o do atual diploma Embora a lei tenha buscado acelerar o procedimento tornandoo mais ágil descomplicado e ensejador de resultado rápido e eficiente há que se reconhecer a sucessividade de fases quer dizer o seguimento de etapas que permitam o desenvolvimento do processo seletivo São esses trâmites que serão comentados a seguir dandose destaque aos aspectos diferenciais em relação ao procedimento previsto no Estatuto geral Antes porém vale a pena lembrar que cedendo aos reclamos da modernidade a lei permite que o pregão seja realizado com a utilização de recursos de tecnologia da informação dependendo a aplicabilidade todavia de regulamentação específica art 2o 1o A norma aliás já constava da legislação provisória precedente A nova lei entretanto completou a norma permissiva aduzindo dois dispositivos Primeiramente facultou a participação de bolsas de mercadorias para mediante aqueles recursos propiciar auxílio técnico e operacional ao órgão licitador do pregão matéria que cada pessoa federativa interessada deve regulamentar art 2o 2o Em segundo lugar esclareceu que as referidas bolsas de mercadorias devem estar organizadas sob o revestimento formal de sociedades civis sem fins 9 lucrativos delas devendo participar corretoras que operem sistemas eletrônicos unificados de pregões art 2o 3o CONVOCAÇÃO Como ocorre no procedimento comum a convocação se faz por publicação de aviso na imprensa oficial da entidade federativa interessada Não havendo órgão oficial de imprensa o aviso deve ser publicado em jornal de circulação local Dependendo do vulto da contratação exige a lei que o aviso seja publicado também em jornal de grande circulação art 4o I Essa forma é obrigatória mas a lei confere a faculdade de a convocação ser feita também por meios eletrônicos Do aviso devem constar de forma sucinta os elementos da licitação e a informação sobre a obtenção do edital O edital é que reflete o ato no qual vai ser apresentado o detalhamento da licitação tendo portanto o mesmo caráter de vinculação atribuído aos editais licitatórios em geral A Administração para observar o princípio da publicidade deve disponibilizar cópias do edital e do aviso e consentir que qualquer pessoa interessada possa consultálos Devem ainda ser divulgadas na Homepage da Internet do Tribunal de Contas da União como previsto na Lei no 9755 de 16121998 O prazo para apresentação das propostas é de no mínimo oito dias úteis tendo como termo a quo da contagem a data da publicação do aviso art 4º V Notese que tal prazo é maior do que o do convite que é de cinco dias úteis e menor do que o das tomadas de preços e concorrências que é de 45 30 ou 15 dias conforme a hipótese222 Deve ser também observado que o prazo é estabelecido para que seja designada a sessão visando à apresentação das propostas art 4o V Pelo texto da lei portanto é no próprio dia da sessão que se dá a apresentação das propostas e simultaneamente o recebimento delas pela Administração para seu exame conforme consta do art 4o VI da lei regente Este último dispositivo indica que antes do dia da sessão as propostas ainda não podem ser apresentadas 10 Quanto ao prazo de validade das propostas será ele de 60 dias a menos que o edital tenha optado por prazo diverso223 Da mesma forma como ocorre com o sistema geral de licitações é possível exercer o direito de impugnação do ato convocatório mas o prazo fixado é de até dois dias úteis antes da data designada para o recebimento das propostas Além da impugnação poderá o interessado solicitar informações e providências devendo o pregoeiro decidir sobre o pedido em 24 horas Caso acolhida a impugnação terá que ser adiada a sessão previamente designada224 Embora tal procedimento esteja contemplado no Decreto no 35552000 aplicável no âmbito da Administração Federal parecenos deva ser estendido aos demais entes federativos porque de um lado não se pode recusar aos interessados o direito de hostilizar o ato de convocação caso esteja inquinado de algum vício de legalidade direito digase de passagem amparado nos princípios constitucionais da legalidade e da publicidade e de outro porque se aplicam subsidiariamente ao pregão as normas da Lei no 86661993 e dentre elas está a do art 41 1o que como já vimos assegura o referido direito a qualquer cidadão225 Tanto quanto a União as demais pessoas federativas poderão editar regulamentos próprios sobre o assunto desde que observem as normas gerais já previstas no Estatuto sobre a matéria SESSÃO Sessão é a reunião entre o pregoeiro e os participantes da licitação que tem por objetivo possibilitar a escolha do futuro fornecedor do bem ou do serviço previstos no edital Em virtude desse objetivo nela é que deverão ser produzidos os atos necessários para ensejar a seleção pretendida As linhas da sessão apontam para alguns aspectos particulares O primeiro é o de que a sessão deve ser pública vale dizer acessível a todos os que se interessam no fornecimento do bem ou serviço e da mesma forma a outras pessoas que desejem assistir ao processo de escolha Na verdade não há por que distinguir a presença de interessados ou de terceiros na sessão desde que é óbvio não haja interferência na sequência normal dos trabalhos226 Os interessados podem estar presentes pessoalmente ou por seus representantes e em qualquer caso devem eles comprovar sua aptidão jurídica para formular eventuais propostas verbais e praticar os demais atos do processo Sem essa prova valerá apenas a proposta escrita já apresentada sendo inviável a formulação de outras ofertas de preço menor Os participantes como ocorre na Lei no 8666 devem apresentar em envelopes separados os documentos de habilitação e a proposta Tanto a lei art 4o VII e XII como o Decreto no 3555 art 11 V dispõem exatamente em tal sentido Por outro lado poderá ser permitida a participação de empresas reunidas em consórcio adotandose a mesma sistemática adotada pelo Estatuto para essa hipótese227 A Lei no 105202002 introduziu no art 4o VII exigência prevista na legislação primitiva mas suprimida na medida provisória precedente pela qual os interessados ou seus representantes devem apresentar ao momento da abertura da sessão declaração no sentido de que estão sendo cumpridos plenamente os requisitos de habilitação A nosso ver a exigência não é razoável sendo mesmo inócua e isso porque como está previsto na lei se o vencedor do certame no que tange ao preço não tiver cumprido aqueles requisitos a consequência jurídica será a sua desclassificação e a convocação do candidato que tiver obtido a segunda colocação228 Além do mais a referida declaração tem caráter relativo vez que pode ser firmada pelo licitante com base em mera presunção de que estaria cumprindo as exigências relativas à habilitação Outro aspecto consiste na necessidade de que a realização da sessão seja designada com antecedência Somente havendo prazo suficiente será 11 possível aos interessados consultar o edital e elaborar as propostas a serem apresentadas na data marcada JULGAMENTO DAS PROPOSTAS Abertos os envelopes contendo as propostas cabe ao pregoeiro verificar de imediato se estão em conformidade com os requisitos previstos no edital O novo diploma é silente a respeito mas se alguma proposta estiver dissonante do edital deverá o respectivo licitante sofrer desclassificação do certame hipótese aliás idêntica à que sucede no procedimento do Estatuto229 Verificadas as propostas formais e escritas apresentadas tem início etapa que o Estatuto geral desconhece o autor da oferta de valor mais baixo e os das propostas com preços até dez por cento superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos até que haja um vencedor final O procedimento nessa parte adota nitidamente o princípio da oralidade como complementar ao princípio do formalismo representado pelas propostas escritas Se não houver pelo menos três propostas nessas condições será permitido que a oferta dos lances orais seja feita pelos autores das três melhores propostas independentemente do preço que tenham oferecido art 4o IX Observese no entanto que nesses três participantes não se inclui o que apresentou a melhor proposta conclusão que se infere da conjugação dos incisos VIII e IX do mesmo art 4o Notese que deve haver uma ordem sequencial de chamada feita pelo pregoeiro para que os licitantes apresentem seus lances verbais O primeiro convidado a dar lance é o autor da proposta classificada de maior preço os demais vão sendo convidados em ordem decrescente de valor Por outro lado se algum licitante convidado pelo pregoeiro desistir de oferecer seu lance verbal será considerado excluído dessa etapa de propostas verbais assim sendo para o efeito de ordenação das propostas sua oferta final será o último preço oferecido antes da desistência230 O único critério seletivo é o de menor preço art 4o X mas devem ser examinados outros aspectos contemplados no edital como o prazo de fornecimento especificações técnicas e padrões mínimos de desempenho e qualidade Julgadas e classificadas as propostas sendo vencedora a de menor preço o pregoeiro a examinará e segundo a lei decidirá motivadamente sobre sua aceitabilidade Não há entretanto indicação do que seja aceitabilidade mas considerandose o sistema licitatório de forma global parece que a ideia da lei é a de permitir a desclassificação quando o preço ofertado for inexequível ou seja quando não comportar a presunção de que o contrato será efetivamente executado231 Pode também entenderse que é inaceitável a proposta quando por exemplo o produto objeto da futura contratação não atender às especificações técnicas ou ao padrão mínimo de qualidade Se tal ocorrer o pregoeiro declarará inaceitável a proposta e desclassificará o licitante Escolhido o vencedor pode o pregoeiro negociar diretamente com ele no sentido de ser obtido preço ainda melhor A negociabilidade é também viável no caso de não ser aceitável a proposta232 A norma como se vê confere significativo poder de atuação ao pregoeiro que no entanto deve sempre voltarse para o interesse administrativo que inspira o pregão O Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte LC no 1232006 criou regra nova quando participam do pregão tais empresas encerrandose os lances a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para oferecer nova proposta no prazo máximo de cinco minutos após o encerramento pena de preclusão art 45 3º LC 1232006 Deve entenderse a mais bem classificada como aquela que tenha oferecido proposta cujo valor seja de até 5 da proposta oferecida pela empresa comum somente até esse limite é que o Estatuto considera existente o empate empate presumido devendose destacar que 12 o art 45 foi todo ele dedicado a regular o procedimento dessa exata situação de empate233 A alteração implicou a impossibilidade de declarar se de plano o vencedor da licitação e isso porque deverá o pregoeiro dar ainda outra oportunidade à pequena empresa para apresentar nova proposta sendo esta igual ou menor do que a da empresa originalmente vencedora a contratação será firmada com a microempresa ou empresa de pequeno porte234 ANÁLISE DA HABILITAÇÃO Após a classificação é que o pregoeiro vai proceder à análise dos documentos referentes à habilitação 4º XII Essa fase no procedimento geral do Estatuto é anterior à do julgamento das propostas No pregão portanto há inversão dessas etapas Os documentos de habilitação devem estar previstos no edital mas serão sempre exigíveis as certidões de regularidade junto às Fazendas Nacional Estaduais e Municipais quando for o caso FGTS e Seguridade Social bem como os documentos que comprovem a regularidade jurídica a capacidade técnica e a qualificação econômicofinanceira do vencedor Dispensáveis no entanto serão os documentos que já figurem no SICAF Sistema de Cadastramento Unificado e Fornecedores pertencente ao Governo Federal bem como em sistemas semelhantes mantidos pelos Estados Distrito Federal ou Municípios Todavia deve assegurarse a todos os licitantes o direito de acesso aos dados consignados em tais sistemas art 4º XIV A grande vantagem do sistema de pregão é que diversamente do que ocorre na Lei no 86661993 só haverá a necessidade de examinar os documentos de habilitação relativos ao licitante vencedor Com isso resta simplificado sem qualquer dúvida o procedimento de verificação desses documentos sendo forçoso reconhecer que tal exame é trabalhoso e demorado se for feito em relação a todos os participantes da licitação 13 Se o licitante vencedor for inabilitado o pregoeiro analisará os documentos de habilitação apresentados pelo licitante que estiver em segundo lugar na ordem de classificação e assim continuará procedendo até que encontre um licitante que atenda integralmente às condições de habilitação fixadas no edital CLASSIFICAÇÃO FINAL E RECURSOS A classificação final do certame rende ensejo a que o pregoeiro pratique ato administrativo declaratório pelo qual seja apontado o vencedor definitivo do pregão art 4o XV Para ser declarado vencedor final o licitante deverá 1 ter apresentado proposta compatível com o edital 2 ter oferecido o menor preço 3 ter sido considerado pelo pregoeiro como autor de preço aceitável 4 ter sido devidamente habilitado O ato de declaração do vencedor pode ser objeto de recurso por parte de qualquer licitante Deverá o interessado manifestarse quanto à sua intenção de recorrer tão logo o pregoeiro faça a declaração pena de ocorrer preclusão inviabilizando a interposição do recurso Exige a lei que tal manifestação seja feita motivadamente235 Em nossa opinião deve interpretarse a exigência da forma menos rigorosa possível tendo em vista que a ser diferente pode ser obstaculizado o próprio direito ao contraditório e à ampla defesa assegurado constitucionalmente O que a lei quer evitar é apenas que o recurso seja interposto por mero capricho ou temerariamente Assim a intenção de recorrer pode ser justificada apenas com a informação de que o licitante analisará melhor no recurso a legalidade ou não do resultado inclusive socorrendose de seu advogado ou de outros profissionais especializados na área Quanto ao recurso a lei estabeleceu diferença entre a manifestação do intuito recursal e a apresentação de razões recursais Aquela deve darse imediatamente na sessão esta deve ocorrer no prazo de três dias úteis A lei 14 omitiu o adjetivo úteis levando à interpretação de que seriam dias corridos o Decreto no 3555 entretanto supriu a omissão e fixou o prazo em dias úteis que é o critério aliás que deve prevalecer por ser benéfico aos participantes236 Entendemos que semelhante interpretação deve ser também aplicada ao pregão realizado pelas demais entidades federativas não só porque o sistema da Lei no 86661993 é de dias úteis para os recursos art 109 como também porque poderia ser prejudicado o fator teleológico da lei Os demais licitantes podem apresentar contrarrazões no mesmo prazo e este terá início logo ao final do prazo do recorrente termo inicial aliás para o qual terão sido previamente intimados ao momento em que o recorrente tiver manifestado a intenção de recorrer art 4o XVIII O provimento do recurso implica a invalidação somente dos atos insuscetíveis de aproveitamento Os demais não precisarão ser afetados de modo que poderão permanecer quando for recomposto parcialmente o procedimento ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO A lei em que pese a falta de clareza parece ter tratado a adjudicação e a homologação de forma diversa da adotada pela Lei no 86661993 Nesta como vimos a autoridade competente primeiro homologa o ato de resultado final da Comissão de Licitação e como efeito da homologação surge a adjudicação que é a atribuição ao vencedor do objeto da contratação De acordo com o novo diploma a adjudicação parece preceder à homologação Decididos os recursos diz a lei a autoridade competente e não o pregoeiro fará a adjudicação ao licitante vencedor A homologação é prevista no dispositivo seguinte dando a impressão portanto de ser posterior à adjudicação237 O vencedor será convocado para assinar o contrato no prazo previamente designado no edital e se não comparecer para a assinatura do 15 16 17 prazo de validade de sua proposta serão convocados sucessivamente os demais licitantes na ordem final de classificação art 4o XXIII VEDAÇÕES Há três vedações expressas contempladas na lei para o pregão Em primeiro lugar não pode ser estabelecida qualquer garantia de proposta Depois é vedada a aquisição do edital como condição para os interessados participarem da competição Por fim há a proibição do pagamento de taxas e emolumentos ressalvado o valor correspondente ao custo de reprodução gráfica do edital e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação quando for o caso238 SANÇÕES Para evitar que certos interessados participem de modo indevido da licitação foram previstas sanções para determinados comportamentos considerados infrações administrativas São condutas ilícitas a não celebrar o contrato quando o vencedor é convocado dentro do prazo de validade de sua proposta b deixar de entregar documentação exigida para o certame c apresentar documentação falsa d dar causa ao retardamento da execução do objeto do contrato e não manter a proposta f falhar ou fraudar na execução do contrato g assumir comportamento inidôneo h cometer fraude fiscal Assegurado ao participante o contraditório tais infrações provocam a aplicação de várias sanções administrativas como o impedimento e a suspensão de licitar e de contratar com a Administração por prazo de até cinco anos enquanto subsistirem os motivos da apenação Outro efeito é o de ser o infrator descredenciado do SICAF ou em sistemas semelhantes adotados em Estados Distrito Federal e Municípios239 DESFAZIMENTO 18 XVIII A Lei no 105202002 foi silente a respeito do desfazimento da licitação O Decreto no 3555 todavia previu a anulação do procedimento em caso de ilegalidade e de revogação por razões de interesse público Tais institutos no entanto são aplicáveis aos pregões realizados pelas demais entidades federativas já que se trata de incidência supletiva do art 49 da Lei no 86661993 que a eles se refere para as licitações ali disciplinadas No caso de revogação o administrador tal como ocorre no Estatuto não tem inteira liberdade de desfazer o processo A revogação por isso é condicionada vale dizer só pode ocorrer se os motivos administrativos se originarem de fato superveniente e devidamente comprovado exigindose ainda que seja pertinente e suficiente para dar amparo ao ato de revogação240 FORMALIZAÇÃO E CONTROLE A despeito da visível simplificação do procedimento do pregão em relação às modalidades previstas no Estatuto Geral é necessário que haja controle da atuação administrativa Para propiciar o controle exigese que os atos essenciais do pregão ainda quando oriundos de meios eletrônicos sejam formalizados no processo respectivo241 Tratarseá pois de processo administrativo indispensável à observância do princípio da publicidade e à função de auditoria e controle exercida pelos órgãos competentes Microempresas e Empresas de Pequeno Porte No Capítulo 5 referimonos à promulgação da LC no 123 de 14122006 que na regulamentação dos arts 170 IX e 179 da CF instituiu o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte formulando inúmeras normas específicas com o objetivo de propiciar a essas empresas tratamento favorecido e diferenciado242 Com o reconhecimento de sua importância no setor econômico pretendeu o legislador conferirlhes regime jurídico específico ampliando seu acesso ao mercado e reduzindo ou eliminando entraves burocráticos que dificultam seu desenvolvimento Entre as normas instituídas algumas guardam pertinência com as obrigações administrativas ou seja aquelas que resultam da relação jurídica firmada entre tais empresas e a Administração Pública Comentamos as novidades em relação aos contratos administrativos e a seguir examinaremos as que surgiram no âmbito das licitações públicas Contudo reiteramos aqui o que consignamos em momento anterior o tratamento diferenciado e favorecido previsto no art 179 da CF reflete hipótese de exceção quando confrontado com o art 37 XXI da CF que consagra o princípio da igualdade entre os licitantes Por conseguinte a exceção sobreleva à norma geral mas por outro lado deverá limitarse aos pressupostos nela enunciados Preliminarmente vale a pena comentar a questão relativa ao edital de licitação Antes havia controvérsia sobre a aplicação ou não do regime de concessão de benefícios a microempresas e empresas de pequeno porte se os critérios de tratamento diferenciado não estivessem previstos expressamente no ato editalício Numa direção entendiase que seria inaplicável243 Em outra porém advogavase entendimento segundo o qual seria dispensável essa referência244 A LC no 1472014 no entanto eliminou a controvérsia ao revogar essa exigência de modo que as benesses atribuídas a essa categoria de empresas não mais dependem atualmente de menção no edital245 Iniciamos abordando a importante alteração introduzida no que diz respeito à regularidade fiscal a ser comprovada pelas microempresas e empresas de pequeno porte Como já vimos é a Lei no 86661993 que indica os documentos exigidos para a comprovação de tal requisito art 29 I a IV A regra geral é a de que essa prova seja produzida antecipadamente pelos participantes da licitação sendo acomodados os documentos em envelope próprio juntamente com os documentos relativos aos demais requisitos de habilitação A LC no 1232006 porém consignou que a regularidade fiscal a ser comprovada pelas referidas empresas somente deverá ser exigida para efeito de assinatura do contrato246 Desse modo nada terão que comprovar durante a licitação podendo mesmo ocorrer que nesse período a situação fiscal não esteja regularizada Em consequência esse requisito não será apreciado antes do julgamento do certame Embora não seja examinada até o julgamento toda a documentação relativa à regularidade fiscal precisa ser apresentada pelas empresas durante o certame ainda que a situação fiscal se revele irregular como no caso de débitos e restrições art 43 Sem a apresentação de tais documentos a empresa será inabilitada não pela irregularidade fiscal mas sim pela ausência da documentação atinente ao requisito legal Não sendo vencedora do certame a microempresa ou a empresa de pequeno porte fica prejudicada a documentação comprobatória da regularidade ou não regularidade fiscal Todavia se vencer a licitação asseguraselhe o prazo de cinco dias úteis para superar a restrição fiscal contado do dia em que foi a empresa declarada vencedora O prazo pode ser prorrogado por igual período a critério da Administração Esta deverá levar em conta o tipo de providência a ser tomada pela empresa como a regularização dos documentos o pagamento ou parcelamento do débito e a emissão das devidas certidões247 O prazo contudo simples ou prorrogado não pode ser desrespeitado pela Administração ainda que a empresa não tenha conseguido dentro dele a regularização pois que afinal já teria havido oportunidade para tanto desde o início do procedimento Registra a lei que a não regularização dos aludidos documentos rende ensejo a dois efeitos o primeiro reside na decadência do direito à contratação vale dizer a empresa sofre a perda do direito em virtude da omissão o segundo é a aplicação do art 81 da Lei no 86661993 em ordem a ser a omissão caracterizada como descumprimento total da obrigação sujeitandose a empresa às competentes sanções art 43 2o Este último efeito porém só será produzido segundo nosso entender se a omissão resultar de conduta culposa da empresa e não quando a não regularização for imputável a terceiros inclusive órgãos públicos sancionar a empresa por atos de terceiros ofenderia claramente o princípio da proporcionalidade punitiva Afastada a empresa vencedora pelo não cumprimento do requisito referente à regularidade fiscal fica facultado à Administração optar entre a convocação dos licitantes remanescentes para assinar o contrato observandose logicamente a ordem de classificação ou a revogação do certame Esta última alternativa entretanto é a menos desejável por exigir a instauração de novo procedimento o que usualmente retarda a consecução das metas almejadas A primeira ao contrário torna aproveitável a licitação já realizada sendo perfeitamente compatível com os princípios da economicidade e da eficiência Outra inovação da lei é o critério de desempate O critério geral de desempate é o sorteio em ato público como estabelece o art 45 2o do Estatuto das Licitações Na LC no 123 porém o critério recai na preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte248 Tratandose de critério legal dispensável se torna sua previsão no edital A preferência decorre de empate entre uma dessas empresas e outra ou outras que não tenha a mesma qualificação jurídica Por outro lado se o empate se der entre duas dessas empresas o critério não pode ser adotado tendose então que recorrer ao critério geral previsto na Lei no 86661993 A lei criou várias normas concernentes ao empate Numa delas o legislador considerou empate qualquer situação em que propostas oferecidas por microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10 superiores à proposta de melhor classificação art 44 1o Na outra aplicável na modalidade de pregão foi fixado em 5 o intervalo percentual para o mesmo caso de empate art 44 2o Por conseguinte além do empate real a lei previu também o empate presumido ou fictício No caso de empate presumido a vitória de empresa comum não lhe assegura de imediato o direito à contratação deverá permitirse à microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada a oportunidade de oferecer proposta com preço inferior à daquela e se houver realmente essa proposta a vitória na licitação será atribuída à microempresa ou empresa de pequeno porte e a ela será adjudicado o objeto a ser contratado Não sendo oferecida a nova proposta a Administração deve convocar para novas propostas as remanescentes que estejam dentro dos limites dos já referidos percentuais observando a ordem de classificação Caso nessa ordem haja propostas com valores idênticos procederseá a sorteio entre essas proponentes para selecionar aquela que terá o direito de oferecer primeiramente a proposta art 45 I a III249 Pode ocorrer que as microempresas e empresas de pequeno porte não exerçam o direito de preferência nesse caso a contratação será firmada com a empresa que originalmente venceu a licitação O procedimento acima porém não se aplica quando vencedora for microempresa ou empresa de pequeno porte aqui o contrato deve ser celebrado diretamente com a vencedora250 A LC no 12306 não indicou o meio pelo qual serão formalizadas as novas propostas das microempresas ou empresas de pequeno porte Considerando o sistema adotado pela Lei no 86661993 sustentamos em edições anteriores que tais propostas deveriam ser oferecidas em documento escrito e devidamente envelopado Melhor refletindo porém reconsideramos tal entendimento para admitir que além da forma escrita possa ser também oferecida proposta verbal na sessão de julgamento cabendo à Comissão licitatória proceder ao registro do fato na respectiva ata Há duas razões para tanto primeiramente porque já terão sido divulgadas as propostas na sessão de julgamento depois em respeito ao XIX princípio da eficiência reduzindo todo formalismo desnecessário no processo A lei portanto criou uma brecha no sistema admitindo a incidência do princípio da oralidade em procedimento tipicamente escrito e formal No caso de pregão a lei previu a convocação da microempresa para oferecer nova proposta no prazo máximo de cinco minutos após o encerramento dos lances art 45 3o Como essa modalidade licitatória adota o princípio da oralidade conforme consta da Lei no 105202002 as novas propostas deverão ser apresentadas em forma de lances verbais251 Aqui portanto a solução enseja menores dificuldades Serviços de Publicidade Como antecipamos no Capítulo 5 a Lei no 12232 de 2942010 passou a dispor especificamente sobre licitação e contratação de serviços de publicidade Já comentamos as inovações quanto aos contratos e nesse ponto abordaremos também de forma sucinta as peculiaridades mais importantes do procedimento licitatório O primeiro ponto a considerar é o da obrigatoriedade de adotar os tipos melhor técnica ou técnica e preço regulados no art 46 do Estatuto Consequentemente vedase o emprego do tipo menor preço inadequado para o que alveja a Administração Mas dependendo do valor podem ser adotados a concorrência a tomada de preços e o convite art 5º O edital deve ser acompanhado de um briefing no qual sejam oferecidas de forma objetiva e clara as informações que permitam a elaboração das propostas pelos interessados Estes por sua vez apresentam duas propostas uma técnica composta por um plano de comunicação publicitária e por um quadro de informações relativas ao proponente e outra de preço que conterá quesitos representativos dos itens de remuneração existentes no mercado publicitário art 6º II III e V Haverá duas comissões julgadoras uma é a subcomissão técnica incumbida de julgar as propostas técnicas e a outra é a comissão permanente ou especial responsável pelo julgamento das propostas de preço e pelo julgamento final Para maior imparcialidade no julgamento a subcomissão técnica será composta de no mínimo três integrantes formados na área de comunicação ou correlata sendo que pelo menos 13 deles não pode ter vínculo com a Administração252 Reiterando o que tem previsto a legislação mais moderna os documentos de habilitação somente serão apresentados pelos candidatos já classificados no julgamento final das propostas após regular convocação arts 6º I e 11 XI Após o julgamento da habilitação será aberto prazo para recursos e depois de serem estes apreciados será homologado o procedimento e adjudicado o objeto licitado Não custa relembrar que as particularidades do procedimento contempladas na Lei no 122322010 desafiam aplicabilidade primária cabendo a aplicação subsidiária do Estatuto naquilo que não confrontar as normas da lei especial É mister no entanto comentar sucintamente o que dispõe o art 20 da lei quanto à extensão de sua aplicabilidade Depois de dizer que se aplica às licitações já abertas o dispositivo ordena a aplicação aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua publicação A interpretação causa perplexidade Primeiro porque não se consegue saber que efeitos pendentes serão esses nem como poderiam eles sofrer o influxo da nova lei Depois seja como for o encerramento da licitação traduz ato jurídico perfeito que não pode ser agredido por lei posterior art 5o XXXVI CF Cuidase pois de norma que sobre ser inócua espelha duvidosa constitucionalidade253 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 RAFAEL BIELSA Derecho administrativo t II p 157 SAYAGUÉS LASO Tratado de derecho administrativo v I p 552 Estudaremos neste capítulo as normas gerais de licitações para contratos de obras serviços e compras previstos na Lei no 866693 As normas específicas para contratos de concessão comum e especial de serviços públicos parcerias públicoprivadas serão estudadas no capítulo próprio Capítulo 8 Aliás a própria lei declarou o objetivo da licitação V art 3o da Lei no 86661993 o Estatuto dos Contratos e Licitações RAFAEL ENTRENA CUESTA Derecho administrativo v I p 249 STF ADI 3715 Min GILMAR MENDES em 2182014 STF ADI 1917 j 2642007 Embora esses mandamentos digam respeito mais estritamente à própria contratação não é menor sua importância no que toca à licitação e isso porque não é incomum ser esta indevidamente dispensada com o fito de ser eleito determinado particular para firmar o contrato às vezes com ilícito locupletamento de certos administradores públicos As Leis nos 89871995 lei das concessões e 110792004 concessões especiais parcerias públicoprivadas consignam algumas normas específicas sobre licitações para os contratos que disciplinam Por questão de método comentaremos as especificidades no capítulo destinado às concessões e permissões de serviços públicos Capítulo 8 A lei foi regulamentada pelo Decreto no 7174 de 1252010 Para a análise de tais normas dedicaremos tópico próprio mais adiante As inovações mais relevantes serão mencionadas nos respectivos tópicos ao longo deste capítulo Art 84 STJ REsp 80061 j 2482004 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 CARLOS ARI SUNDFELD Licitação e contrato administrativo Malheiros 1994 p 39 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO parece ser contrária a essa posição Temas polêmicos sobre contratos e licitações Malheiros 2 ed 1995 p 2021 A despeito da dicção da lei o Tribunal de Contas da União depois de entender dessa forma modificou sua orientação considerando excluídas tais entidades da incidência do Estatuto Sobre o tema vide as observações feitas adiante mais minuciosamente no Capítulo 9 tópico VII na parte relativa às pessoas de cooperação governamental Art 119 e parágrafo único do Estatuto Advirtase ao ensejo que o STF concluiu que o regime adotado para as licitações realizadas em face de entidades paraestatais prestadoras de serviços de telecomunicações é o previsto na Lei no 9472 de 1671997 Lei Geral de Telecomunicações não se lhes aplicando em consequência a Lei no 86661993 ADINMC 1668 Rel o Min MARCO AURÉLIO em 2081998 apud Informativo STF 119 ago 1998 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 245 TOSHIO MUKAI Estatuto jurídico das licitações e contratos administrativos p 16 HELY LOPES MEIRELLES Licitação p 40 Art 112 1o do Estatuto com a redação dada pela Lei no 11107 de 642005 reguladora dos consórcios públicos No Capítulo 5 foi examinada a matéria atinente a esse instituto MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários à lei de licitações e contratos administrativos p 31 Manual prático das licitações p 38 Foi como decidiu acertadamente o STF a propósito de dispositivo da Constituição do Rio Grande do Norte ADI 3070RN Rel Min EROS GRAU em 29112007 Informativo STF no 490 nov 2007 A pertinente observação é de JOEL DE MENEZES NIEBUHR em Licitação pública e contrato administrativo Fórum 3 ed 2013 p 57 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 RAUL ARMANDO MENDES Comentários ao Estatuto das licitações e contratos administrativos p 11 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 27 Cf IVAN RIGOLIN ob cit p 44 É observação de RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA Licitações e contratos administrativos teoria e prática Método 2012 p 31 CARLOS ARY SUNDFELD Licitação e contrato administrativo p 21 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 307 Também MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit 9 ed 2002 p 304 O art 3o 1o I do Estatuto com a alteração da Lei no 123492010 fez referência às sociedades cooperativas para indicar a necessidade de observância desses princípios TRF2ª Reg AMS 199523 Rel Des MAURO LUÍS LOPES publ 742008 e Ap Cív 178710 Rel Des REIS FRIEDE publ 2532008 STJ REsp 1141763 Min ELIANA CALMON em 2322010 e REsp 1185638 Min MAURO CAMPBELL em 1082010 A propósito a lei revogou o art 442 parágrafo único da CLT que consignava não existir vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados nem entre estes e os tomadores de serviços daquela Como veremos adiante a legislação superveniente estabeleceu algumas exceções ao princípio CARLOS ARY SUNDFELD ob cit p 23 Também JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública Renovar 4 ed 2002 p 4243 Contra CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Preferências em licitação para bens e serviços fabricados no Brasil e para empresas brasileiras de capital nacional RTDP no 27 p 510 1999 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 Vejase a definição nos incisos XVII e XVIII do art 6o do Estatuto com a alteração inserida A hipótese sub a foi incluída pela Lei nº 123492010 e a sub b o foi pela Lei nº 131462015 Estatuto do Deficiente Art 3o 12 Estatuto RAUL ARMANDO MENDES ob cit p 66 A respeito vide JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR Comentários cit 5 ed 2002 p 23 e MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO Licitações cit p 142147 A exigência está no art 26 do Estatuto com a redação da Lei no 11107 de 642005 STF ADI 3715 Min GILMAR MENDES em 2182014 Resultam do percentual os valores de R 1500000 para obras e serviços de engenharia e R 800000 para outros serviços e compras MARÇAL JUSTEN FILHO entende constitucional a discriminação no caso Comentários cit 9 ed 2002 p 238 Em virtude de ser fática a situação e ainda porque não o exige a lei entendemos que a declaração de calamidade por decreto do Chefe do Executivo não é a condição da dispensa com o que lamentamos divergir de DIÓGENES GASPARINI ob cit p 317 Cf art 24 IV do Estatuto JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR com citação inclusive das Decisões nos 82096 e 92700 do TCU admitindo a prorrogação Comentários cit 5 ed 2002 p 2425 Também MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit 9 ed 2002 p 242 Ob cit p 81 Tem por isso toda procedência a crítica feita por IVAN RIGOLIN de que o texto refletiu um péssimo momento da lei e uma demonstração de subdesenvolvimento cultural e primitivismo mental próprios de um Estado semicivilizado ao momento em que se dificultou ou impediu ao máximo a ligação do Poder Público com a arte ob cit p 190 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 RAUL ARMANDO MENDES ob cit p 22 MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO Licitações e contratos administrativos p 149 No fundo é inegável que também esta se possa considerar hipótese de licitação frustrada FLAVIO AMARAL GARCIA Licitações e contratos administrativos Lumen Juris 2007 p 35 É como também consigna MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit 9 ed p 244 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Temas polêmicos cit p 8182 A correta observação é de MARÇAL JUSTEN FILHO que exemplifica com o caso de sindicatos contratados para educação de adultos ou de fundações de pesquisa contratadas para realizar concursos públicos hipóteses de evidente impertinência Comentários cit 9 ed 2002 p 255 Em contrário MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos Dialética 9 ed 2002 p 265 STF ADI 1923 Min LUIZ FUX em 1642015 Sobre tais entidades e as diferenças com as organizações sociais vide os comentários feitos no capítulo destinado aos serviços públicos Capítulo 7 JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR Comentários à nova lei das licitações p 133 Vide art 31 1º I e II da Lei nº 13303 de 3062016 Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista No mesmo sentido DIÓGENES GASPARINI ob cit p 321 No mesmo sentido EDUARDO AZEREDO RODRIGUES em Da dispensa de licitação na contratação de órgão ou entidade exploradora de atividade econômica publ na Revista da Procuradoria do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro no 1 p 171178 ano 2005 Contra admitindo a dispensa MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit 9 ed 2002 p 249 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 É o que pensam também EDUARDO AZEREDO RODRIGUES ob e loc cit DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 458 e MARÇAL JUSTEN FILHO ob cit p 248 É o pensamento de CARLOS ARI SUNDFELD Licitação e contrato administrativo cit p 53 Com o mesmo entendimento JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR Comentários cit 5 ed 2002 p 275 A acertada advertência é de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO Licitações e contratos administrativos p 94 JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR Comentários cit 5 ed 2002 p 277 É a observação de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO Licitações cit p 161 Procedente pois a crítica de MARÇAL JUSTEN FILHO ob cit p 263 Art 23 1o Nas licitações destinadas a contratar concessões e permissões de serviço público e uso de bem público é vedada a declaração de inexigibilidade prevista no art 25 da Lei no 8666 de 21 de junho de 1993 A respeito JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES referese a horizonte de incertezas Contratação direta sem licitação Brasília Jurídica 5 ed 2004 p 508 Apenas como fonte de esclarecimento contrato de programa é aquele em que um ente federativo projeta e regula as obrigações que assume perante outra pessoa da federação ou consórcio público alvitrando a gestão associada de serviços públicos Foi previsto no art 13 da Lei no 111072005 que disciplina a matéria relativa aos consórcios públicos Sobre os consórcios públicos remetemos o leitor ao Capítulo 5 Para MARÇAL JUSTEN a solução no caso seria a de permitir o parcelamento do valor total para cada aquisição Comentários cit 9 ed p 259 Com a devida vênia porém tal solução nos parece artificial e até mesmo incompatível com o sistema do Estatuto que fixa a vedação de parcelamentos de contratação por serem quase 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 sempre indicativos de fraude aos princípios dentre outros da legalidade e da competitividade Já a situação de emergência e de risco para pessoas e serviços é indiscutível em face do curto período de permanência e da necessidade do abastecimento No mesmo sentido CARLOS ARI SUNDFELD Licitação e contrato administrativo Malheiros 2 ed 1995 p 50 e MARÇAL JUSTEN Comentários cit p 258 A observação também foi feita por MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit p 258 para quem deve ser tomada a providência de darse notícia à Secretaria de Direito Econômico SDE do Ministério da Justiça E também ao Ministério Público acrescentamos nós tendo em vista a ocorrência em tese de crime contra a ordem econômica Lei no 8137 de 27121990 JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR Comentários cit 5 ed p 284 É também como pensa MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit p 258 MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit p 259 JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR Comentários cit p 287 e CARLOS ARI SUNDFELD Licitação cit p 50 Não custa lembrar que o art 15 I do Estatuto admite de forma genérica que compras observem o princípio da padronização o que de certo modo já permite incluir nesse dispositivo a hipótese focada no art 24 XIX EDGAR GUIMARÃES Contratação direta Ed Negócios Públicos 2013 p 126 É o que consigna o art 24 2o com a redação da Lei no 127152012 EROS ROBERTO GRAU Inexigibilidade de licitação aquisição de bens e serviços que só podem ser fornecidos ou prestados por determinado agente econômico publ na RDP 100 p 32 STF ADI 3715 Min GILMAR MENDES em 2182014 JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES Vademécum de licitações e contratos Fórum 2 ed 2005 p 463464 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 Também MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit 2002 p 271 Art 13 2o DIÓGENES GASPARINI ob cit p 326 D GASPARINI ob e loc cit JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES adverte quanto ao uso indevido de outras formas de comprovação Contratação direta sem licitação Brasília Jurídica 5 ed 2004 p 555 JOEL DE MENEZES NIEBUHR Licitação cit p 102 MARÇAL JUSTEN FILHO ob cit p 148 HELY LOPES MEIRELLES Licitações cit p 104 Adverte ainda o autor que tal preferência deve ser formalizada na Administração e devidamente expressos os motivos da conduta administrativa tudo com o fito de evitar simulação ao princípio da obrigatoriedade previsto no art 2o do Estatuto Art 25 1o do Estatuto No mesmo sentido MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS Contrato administrativo América Jurídica 2 ed 2002 p 508 Contra Min CARLOS ÁTILA do TCU em voto no Proc TC no 10578951 DJ de 28111995 p 19420 citação na obra daquele excelente autor EROS ROBERTO GRAU Inexigibilidade de licitação serviços técnicoprofissionais especializados notória especialização RDP 99 p 70 ss STJ REsp 436869 Min JOÃO OTÁVIO DE NORONHA j 6122005 No mesmo sentido MARIA FERNANDA PIRES DE CARVALHO PEREIRA Licitações e contratos Aspectos relevantes obra colet Fórum 2007 p 97104 STF Inq 3074 Min ROBERTO BARROSO em 2682014 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro p 283 Vide a respeito o trabalho de ANNA RITA TAVARES Desconsideração da pessoa jurídica em matéria licitatória publ na 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 RTDP 25 p 107121 Art 23 4o Cf art 21 2o IV do Estatuto ANTÔNIO MARCELLO DA SILVA Contratações administrativas RT 1971 p 6162 Assim também decidiu o STJ no REsp no 640679 RS 2o Turma Rel Min ELIANA CALMON em 1142006 Notese contudo que o juízo a quo entendera válido o certame Com esse entendimento ADILSON ABREU DALLARI Aspectos jurídicos da licitação cit 4 ed 1997 p 8182 e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Temas polêmicos cit p 7071 DORA MARIA DE OLIVEIRA RAMOS Temas polêmicos cit vários autores p 6869 Vide arts 52 2o e 111 do Estatuto CARLOS ARI SUNDFELD Licitação cit p 86 Art 53 2o Também STJ REsp 1141021SP Rel Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 2182012 As regras básicas sobre as comissões estão no art 51 e parágrafos do Estatuto As licitações são simultâneas quando tiverem objetos similares e a realização seja prevista para intervalos não superiores a 30 dias licitações sucessivas são aquelas também com objetos similares em que o edital subsequente tenha data anterior a 120 dias após o fim do contrato referente à licitação precedente art 39 parágrafo único Licitação cit p 110 Assentando tais premissas vide STJ REsp no 354977SC Rel Min HUMBERTO GOMES DE BARROS DJ de 9122003 V art 21 1o do Estatuto É o que averba acertadamente JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR Comentários cit p 213 Para JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR a caducidade é própria da via administrativa Comentários cit p 214 Idêntico pensamento 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 tem MÁRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS Temas Polêmicos cit p 162 No STJ há certa controvérsia vide RMS 15051 j 1102002 A correta advertência é de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO Licitações cit p 188189 Com a mesma opinião JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR Comentários cit p 439440 Contra MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit 9 ed 2002 p 386 Foi como decidiu acertadamente o STJ no REsp 1059501MG Rel Min MAURO CAMPBELL MARQUES DJ de 1092009 Vide STF RE 547063 Min MENEZES DIREITO em 7102008 MS no 5624DF 1o Seção Rel Min JOSÉ DELGADO publ DJ 26101998 A exigência da regularidade trabalhista foi introduzida pela Lei no 12440 de 772011 que alterou o art 27 IV do Estatuto STJ AgREsp 960503RS Rel Min HERMAN BENJAMIN DJ 892009 No mesmo sentido STJ RMS 39883 Min HUMBERTO MARTINS em 17122013 Vide STJ REsp 172199 Min ELIANA CALMON em 1642001 Sobre o tema consultese o trabalho de FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO A admissão de atestados de subcontratada nomeada nas licitações para concessão de serviços públicos RDA 1382004 p 121130 HELY LOPES MEIRELLES Licitações ob cit p 130 No mesmo sentido CARLOS ARI SUNDFELD ob cit p 130 JOEL DE MENEZES NIEBUHR Licitação ob cit p 414 É a ponderação de FLÁVIO AMARAL GARCIA em Licitações e contratos ob cit p 250 STJ AREsp 309867 j 2662018 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 244 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 266 STJ REsp 974854 Min CASTRO MEIRA em 652008 Sobre o assunto vide tópico XVIII deste capítulo Esse novo requisito consta do inciso V do art 27 do Estatuto introduzido pela Lei no 9854 de 27101999 Vide STF ADI 4105 j 1732010 STJ MS 5630 Min HUMBERTO BARROS em 1281998 STJ MS 5606 Min JOSÉ DELGADO em 1351998 TRF5ª R Ap em MS 49137 DJ 10111995 TRF2ª R Rem ex officio 8902027023 JULIETA LUNZ DJ 19101989 STF ADI 3735 j 892016 O consórcio comum de empresas é regulado pelos arts 278 e 279 da Lei no 64041976 Lei das Sociedades Anônimas JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR Comentários cit 5 ed 2002 p 387 É também como pensa MARÇAL JUSTEN FILHO que confessa ter mudado seu entendimento quanto à questão da constitucionalidade Comentários cit Dialética 9 ed 2002 p 351 Vide STJ REsp 710534 j 17102006 Vejase a propósito EGON BOCKMANN MOREIRA em Os consórcios empresariais e as licitações públicas RTDP no 40 p 35 48 2002 Ob cit p 119 Art 45 1o I a IV do Estatuto No mesmo sentido MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO ob cit p 135 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 362 STJ MS 4222 Min WALDEMAR ZVEITER em 30111995 MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit p 435436 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 FLÁVIO DE ARAÚJO WILLEMAN Temas de direito público Lumen Juris 2017 p 25 Comentamos tais regras específicas no tópico XVIII deste capítulo IVAN RIGOLIN Manual prático das licitações cit p 400 LÚCIA VALLE FIGUEIREDO Curso cit p 325 ADILSON DALLARI Aspectos jurídicos da licitação cit p 113 Também MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO Licitações cit p 140 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 368 É como pensa ADILSON DALLARI Aspectos jurídicos cit p 112 Também ADILSON DALLARI Aspectos jurídicos da licitação cit 7 ed 2006 p 159 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO e outras Temas polêmicos cit 5 ed 2001 p 232 embora aludindo à aplicação do art 48 3o do Estatuto É claro que sendo desclassificado o único licitante será o caso de licitação frustrada impondose a realização de novo certame como já decidiu o TRF2o R AMS 59316 8o T Rel Des RAUDÊNIO COSTA publ 742008 Art 49 do Estatuto DIÓGENES GASPARINI ob cit p 359 No mesmo sentido FLÁVIO AMARAL GARCIA Licitações cit p 31 MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO ob cit p 217 e JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR Comentários cit 5 ed 2002 p 454 registrandose porém algumas opiniões em contrário HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 279 LUCIA VALLE FIGUEIREDO ob cit p 325 ADILSON DALLARI Aspectos jurídicos cit 2ª ed p 186 Também ADILSON DALLARI Aspectos jurídicos cit p 153 Contra DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 359 Em abono desse entendimento FLÁVIO AMARAL GARCIA Licitações cit p 31 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 Ob cit p 186 Averbese que pode haver dúvida quanto à caracterização da responsabilidade se contratual ou extracontratual Avulta no entanto no caso a ideia de que haverá dever indenizatório em favor do prejudicado cabendolhe apenas provar os prejuízos que sofreu em decorrência de não ter sido firmado o respectivo pacto administrativo Art 1o inc I e II Art 1o inc III Inciso IV incluído pela Lei no 12688 de 1872012 Inciso V incluído pela Lei no 12745 de 19122012 Inciso VI incluído pela Lei no 12980 de 2852014 Art 1º incisos VII a IX e 3º incluídos pela Lei nº 13190 de 19112015 Art 1º X inciso incluído pela Lei nº 13243 de 1112016 Art 1o 1o Art 9o e 2o Art 23 e 1o Deve consignarse que tais impugnações constituem objeto da ADI 46552011 sendo autor o ProcuradorGeral da República ainda em fase de decisão Sobre o tema vide Regime diferenciado de contratações públicas RDC Aspectos fundamentais coord por Márcio Cammarosano Augusto dal Pozzo e Rafael Valim Fórum 2012 Art 44A incluído pela Lei nº 13190 de 19112015 Em consonância digase por oportuno com a orientação firmada nas Súmulas 346 e 473 do STF Art 49 2o cc art 59 parágrafo único da Lei Licitatória DIÓGENES GASPARINI ob cit p 372 ALMIRO DO COUTO E SILVA Responsabilidade prénegocial e culpa in contrahendo no direito administrativo brasileiro RDA 217168 ano 1999 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 ALMIRO DO COUTO E SILVA ob e loc cit Segundo o autor idêntica é a posição de MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit p 497 ss STJ REsp 959733RJ 1o Turma Rel Min FRANCISCO FALCÃO DJ 19112007 No mesmo sentido MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit 9 ed p 448 JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR Comentários cit 5 ed p 525 Assim também decidiu o STF em caso de revogação efetivada após a habilitação dos participantes ROMS 24188DF 2o Turma Rel Min CEZAR PELUSO DJ de 1492007 No mesmo sentido DIÓGENES GASPARINI ob cit p 370 Contra HELY LOPES MEIRELLES Licitação cit p 160 Parecenos contraditória a posição desse grande autor diz ser um erro considerar se discricionário o ato porque apenas a valoração do interesse público fica ao alvedrio da Administração Ora é exatamente essa valoração que qualifica o ato como discricionário Discordamos pois de HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 276 Em abono de nosso entendimento IVAN BARBOSA RIGOLIN Manual prático cit p 260 Art 109 2o da lei HELY LOPES MEIRELLES Licitação p 185 Esclarece o autor que a essa imutabilidade da decisão é que alguns denominam de coisa julgada administrativa expressão imprópria para caracterizar o referido fato administrativo preclusivo Art 5o IV a a e As alíneas f e g do dispositivo referemse apenas à violação aos contratos É como pensa MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit 9ª ed p 577 STF Inq 2482MG j em 1592011 STJ APn 480MG Rel Min CESAR ASFOR ROCHA por maioria em 2932012 Na hipótese houve contratações para festa de Carnaval na cidade cada uma delas com dispensa embora o valor global 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 exigisse licitação Votou vencida a Min MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA com quem está a melhor definição do litígio GUILHERME DE SOUZA NUCCI Manual de Direito Penal RT 7 ed 2011 p 233 ANDRÉ GUILHERME TAVARES DE FREITAS Crimes da lei de licitações Lumen Juris 2007 V também capítulo anterior Também STJ RHC 18598 j 6112007 STF Inq 3962 j 2022018 Também STF RE 464621RN 2o Turma Rel Min ELLEN GRACIE em 14102008 Súmula 599 STJ 2017 V MARÇAL JUSTEN FILHO Pregão nova modalidade licitatória RDA 221 2000 A doutrina constitucionalista distingue a natureza das leis oriundas da União Federal Lei nacional é aquela cujas normas se aplicam indistintamente a todo o território nacional ao passo que lei federal é aquela editada para ter eficácia exclusivamente junto aos órgãos federais sem abranger por isso as demais pessoas da federação No mesmo sentido MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico Dialética SP 4 ed 2005 p 215 Art 11 Esses elementos comparativos foram muito bem explanados por JOEL DE MENEZES NIEBUHR em sua excelente obra Pregão presencial e eletrônico Zênite 4 ed 2006 p 281287 A lei fala impropriamente em aquisição de bens e serviços comuns Bens são realmente adquiridos mas serviços sendo atividades são tecnicamente contratados O art 2o da MP 2182182001 consignava expressamente que o pregão podia ser adotado qualquer que seja o valor estimado da contratação Na Lei no 10520 o art 2o foi vetado Não obstante embora aquela norma esteja revogada deve entenderse que não há 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 restrição quanto ao valor eis que todo o sistema do pregão foi calcado no critério da natureza dos bens e serviços além de que não há qualquer restrição quanto ao valor da contratação Art 12 da Lei no 105202002 Na verdade esse dispositivo introduz o art 2oA com os incisos I a III na Lei no 10191 de 1422001 e nele dá as linhas da nova disciplina Art 3o I a IV Art 3o IV O Decreto no 35552000 também previu a aludida equipe de apoio e os aspectos de sua composição art 10 Art 21 2o I a IV da Lei no 86661993 É o preceito que está no art 6o do referido diploma Art 12 do Decreto no 35552000 Sob idêntica inspiração entendemos aplicável ao pregão da mesma forma o art 41 1o do Estatuto que assegura para o licitante o direito de impugnação do ato convocatório O princípio da publicidade ampla está expresso no art 4o caput da Lei no 86661993 que permite a qualquer cidadão acompanhar o procedimento licitatório A condição de cidadania consente ainda que terceiros possam impugnar os termos do edital se houver vulneração à lei reguladora art 41 1o Estatuto Art 17 Decreto no 3555 Art 4o XVI Arts 43 IV e 48 da Lei no 86661993 Art 11 IX e XI do Decreto no 35552000 Parecenos porém que sendo omissa a lei a respeito pode o ente federativo dispor de forma diferente sobre a referida sequência de lances orais já que se trata de matéria própria de atos regulamentares É a hipótese contemplada no art 48 II do Estatuto que para a verificação do preço superfaturado ou inexequível considera os custos dos insumos e os coeficientes de produtividade Art 4o XVII 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 Para exemplificar se a melhor proposta foi 100 e duas microempresas tiverem oferecido 103 e 104 será convocada a primeira entretanto se tiverem oferecido 106 e 107 nenhuma será convocada já que ultrapassado o percentual de 5 inexistirá o empate legal Sobre o tema vide nossos comentários no tópico XVIII deste capítulo Art 4o XVIII Art 4o XVIII da Lei no 10520 e art 11 XVII do Decreto no 3555 Art 4o XXI e XXII As vedações estão contempladas no art 5o I a III Art 7o da Lei no 105202002 e art 14 e parágrafo único do Decreto no 3555 Art 18 Art 8o Vejamse os comentários no tópico V do referido capítulo Lembramos que o Decreto no 6204 de 592007 regulamentou o Estatuto para a administração pública federal Esse era o entendimento do TCU que nos parecia o melhor adotado nos acórdãos nos 7022007 e 21442007 conforme registram JAIR EDUARDO SANTANA e EDGAR GUIMARÃES AMORIM Licitações e o novo estatuto da pequena e microempresa Fórum 2 ed 2009 p 25 JAIR EDUARDO SANTANA e EDGAR GUIMARÃES AMORIM ob e loc cit Art 49 I da LC no 1232006 revogado pela LC no 1472014 Art 42 Art 43 1o O prazo anterior era de dois dias mas a LC no 1472014 o elevou para cinco Tal critério está previsto no art 44 Um exemplo esclarece o procedimento A empresa comum ofereceu o menor preço 100 B C e D microempresas propuseram os preços de 105 107 e 107 respectivamente Convocase a empresa B para oferecer proposta menor que 100 se ela oferece 99 será a contratada 250 251 252 253 caso não o faça convocamse as remanescentes C e D mas como estas apresentaram os mesmos valores deverá sortearse a que poderá oferecer primeiramente sua nova proposta É a ressalva contida no art 45 2o Vejamse outros aspectos de contratação e licitação no já referido tópico V do Capítulo 5 destinado aos sujeitos do contrato Na hipótese de convite a lei admite diante de eventuais dificuldades que a subcomissão técnica seja substituída pela comissão permanente ou não havendo esta por servidor que tenha conhecimento na área de comunicação art 10 10 Como se vê nem sempre será possível atender a tais exigências A mesma perplexidade é compartilhada por CARLOS PINTO COELHO MOTTA Divulgação institucional cit p 196197 I Introdução Constitui traço de unanimidade na doutrina a dificuldade de definir com precisão serviços públicos Tratase na verdade de expressão que admite mais de um sentido e de conceito que sobre ter variado em decorrência da evolução do tema relativo às funções do Estado apresenta vários aspectos diferentes entre os elementos que o compõem É conhecida a teoria de DUGUIT segundo a qual os serviços públicos constituiriam a própria essência do Estado Desse momento em diante porém foi tão profunda a alteração introduzida na concepção das atividades estatais que na França se chegou a considerar que estava em crise a noção de serviço público Por força dessas dificuldades é que varia o conceito de serviço público entre os estudiosos da matéria nacionais e estrangeiros Todavia como nossa pretensão é a de colocar os temas com a maior simplicidade e dentro de linhas lógicas quernos parecer que se deva esclarecer de imediato que a expressão serviço público admite dois sentidos fundamentais um subjetivo e outro objetivo No primeiro levam se em conta os órgãos do Estado responsáveis pela execução das atividades voltadas à coletividade Nesse sentido são serviços públicos por exemplo um órgão de fiscalização tributária e uma autarquia previdenciária No sentido objetivo porém serviço público é a atividade em si prestada pelo Estado e seus agentes Aqui nos abstraímos da noção de quem executa a atividade para nos prendermos à ideia da própria atividade1 É no sentido objetivo que o tema será desenvolvido Contudo as dificuldades não se exaurem na demarcação desses dois sentidos da expressão Mesmo quando chegamos à ideia de serviço público como atividade é preciso averiguar quais são os fatores que o caracterizam E o tema também suscita discrepâncias calcadas em enfoques especiais levados em consideração pelo estudioso o que nos leva a três correntes distintas A primeira baseiase no critério orgânico pelo qual o serviço público é o prestado por órgão público ou seja pelo próprio Estado A crítica consiste em que essa noção clássica está hoje alterada pelos novos mecanismos criados para a execução das atividades públicas não restritas apenas ao Estado mas ao contrário delegadas frequentemente a particulares Há ainda o critério formal que realça o aspecto pertinente ao regime jurídico Vale dizer será serviço público aquele disciplinado por regime de direito público O critério é insuficiente porque em alguns casos incidem regras de direito privado para certos segmentos da prestação de serviços públicos principalmente quando executados por pessoas privadas da Administração como as sociedades de economia mista e as empresas públicas Por fim temos o critério material que dá relevo à natureza da atividade exercida Serviço público seria aquele que atendesse direta e essencialmente à comunidade A crítica aqui reside no fato de que algumas atividades embora não atendendo diretamente aos indivíduos voltamse em favor destes de forma indireta e mediata Além disso nem sempre as atividades executadas pelo Estado representam demandas essenciais da coletividade Algumas vezes são executadas atividades secundárias mas nem por isso II menos relevantes na medida em que é o Estado que as presta incumbindo lhe exclusivamente a definição de sua estratégia administrativa A conclusão a que se chega é a de que insuficientes os critérios tomados de forma isolada devem todos eles ser considerados na formação da moderna fisionomia que marca a noção de serviço público Esse o sentido moderno que segundo entendemos se deve emprestar à noção Dada a diversidade de critérios para a noção de serviço público no entanto é imperioso reconhecer que sua abrangência pode alcançar todo e qualquer serviço prestado pelo Estado com menor amplitude prestados individual ou coletivamente à coletividade e com sentido ainda mais restrito apenas os que beneficiam especificamente certos indivíduos2 Conceito Não é difícil perceber que o realce de um ou de outro critério acaba por ensejar conceitos díspares de serviço público Como subsídio e para estudo comparativo convém apontar o conceito firmado por alguns estudiosos LAUBADÈRE denomina de serviço público toda atividade de uma coletividade pública visando a satisfazer um objetivo de interesse geral3 MARCELO CAETANO assim define Chamamos serviço público ao modo de atuar da autoridade pública a fim de facultar por modo regular e contínuo a quantos deles careçam os meios idôneos para satisfação de uma necessidade coletiva individualmente sentida4 Eis o enfoque dado por FRITZ FLEINER Chamamos serviço público ao conjunto de pessoas e meios que são constituídos tecnicamente em uma unidade e destinados a servir permanentemente a um fim público específico5 DIEZ simplifica o conceito considerando que serviço público é a prestação que a Administração efetua de forma direta ou indireta para satisfazer uma necessidade de interesse geral6 III 1 Na doutrina pátria também variam os conceitos HELY LOPES MEIRELLES assim define Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados sob normas e controles estatais para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado7 MARIA SYLVIA DI PIETRO a seu turno considera serviço público toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas sob regime jurídico total ou parcialmente de direito público8 Em nosso entender o conceito deve conter os diversos critérios relativos à atividade pública De forma simples e objetiva conceituamos serviço público como toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados basicamente sob regime de direito público com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade Características As características do serviço público resultam da própria formulação conceitual Tratase dos traços que conferem a fisionomia jurídica do instituto e guardam pertinência com quem presta o serviço com o fim a que se destina o serviço e com o regime jurídico sob a égide do qual é ele executado SUJEITO ESTATAL Visando a um interesse público os serviços públicos se incluem como um dos objetivos do Estado É por isso que são eles criados e regulamentados pelo Poder Público a quem também incumbe a fiscalização 2 3 É claro que as relações sociais e econômicas modernas permitem que o Estado delegue a particulares a execução de certos serviços públicos No entanto essa delegação não descaracteriza o serviço como público vez que o Estado sempre se reserva o poder jurídico de regulamentar alterar e controlar o serviço Não é por outra razão que a Constituição atual dispõe no sentido de que é ao Poder Público que incumbe a prestação dos serviços públicos art 175 INTERESSE COLETIVO Sendo gestor dos interesses da coletividade o Estado não pode alvitrar outro objetivo senão o de propiciar a seus súditos todo o tipo de comodidades a serem por eles fruídas A grande diversidade dos interesses coletivos exige sua caracterização em primários ou essenciais de um lado e secundários ou não essenciais de outro Quando o serviço é essencial deve o Estado prestálo na maior dimensão possível porque estará atendendo diretamente às demandas principais da coletividade Inobstante ainda que seja secundário a prestação terá resultado de avaliação feita pelo próprio Estado que por algum motivo especial terá interesse em fazêlo De uma ou de outra forma contudo os serviços públicos hão de vislumbrar o interesse coletivo seja ele próximo ou remoto Registrese por oportuno entretanto que o caráter de essencialidade do serviço não tem parâmetros previamente definidos variando de acordo com o lugar e o tempo em que a atividade é desempenhada Com efeito há países em que um determinado serviço se configura como essencial ao passo que em outro não passa de atividade secundária REGIME DE DIREITO PÚBLICO Como o serviço é instituído pelo Estado e alveja o interesse coletivo nada mais natural que ele se submeta a regime de direito público Na verdade não se precisa admitir que a disciplina seja integralmente de direito público porque como é sabido alguns particulares prestam serviços em colaboração com o Poder Público Embora nessas hipóteses incidam algumas regras de direito privado nunca incidirão elas integralmente sendo necessário que algumas normas de direito público disciplinem a prestação do serviço Podese até mesmo dizer que nesses casos o regime será híbrido predominando porém o regime de direito público quando em rota de colisão com o de direito privado Inúmeras são as normas de direito público aplicáveis aos serviços públicos destacandose a que impõe a fiscalização do serviço a supremacia do Estado no que toca à execução a prestação de contas e outras do gênero Existem algumas atividades que exercidas por particulares poderiam indiciar numa ótica genérica a prestação de um serviço público tendo em vista que inegavelmente se destinam ao bemestar de grupos sociais ou de comunidades específicas da sociedade É o caso de assistência médica ou de ensino proporcionados por pessoas privadas como entidades religiosas e organizações não governamentais Numa visão jurídica entretanto tais atividades não constituem serviços públicos porque não são executadas sob regime jurídico de direito público mas sim dentro do âmbito normal das pessoas privadas que têm na solidariedade ou assistência social um de seus objetivos institucionais Mesmo que o Poder Público tenha o poder de regular e fiscalizar essas atividades a atuação estatal se faz dentro do âmbito normal de controle e não sob um sistema normativo específico destinado à detalhada disciplina da atividade Por conseguinte é mister distinguir um posto médico municipal enseja a prestação de serviço público de assistência médica mas um posto médico mantido por entidade religiosa reflete o exercício de atividade privada embora também de assistência médica IV 1 Classificação Variam as classificações em que os autores agrupam os serviços públicos Em alguns momentos elas se identificam quanto ao conteúdo mas recebem nomenclatura diversa Consideramos que a importância da classificação está em agruparse com precisão serviços públicos diversos levandose em conta a extensão o âmbito de incidência a natureza etc Entre todas parecenos que se deva adotar quatro classificações que são as a seguir especificadas Advirtase por oportuno que além das que serão comentadas adiante podemse catalogar outras classificações fundadas em critérios diversos o que será visto no decorrer da exposição Assim faremos referência aos serviços comuns e privativos no tópico relativo à competência bem como aos serviços gratuitos e remunerados no concernente à remuneração Admitese ainda a classificação de serviços centralizados e descentralizados a serem estudados na parte da execução do serviço Da mesma forma temos serviços compulsórios e facultativos de um lado e serviços suspensíveis e contínuos de outro que serão examinados nos tópicos referentes aos princípios da continuidade e da remuneração SERVIÇOS DELEGÁVEIS E INDELEGÁVEIS Serviços delegáveis são aqueles que por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores Como exemplo os serviços de transporte coletivo energia elétrica sistema de telefonia etc Serviços indelegáveis por outro lado são aqueles que só podem ser prestados pelo Estado diretamente ou seja por seus próprios órgãos ou agentes Exemplificase com os serviços de defesa nacional segurança interna fiscalização de atividades serviços assistenciais etc 2 Alguns serviços embora delegáveis são prestados pelo próprio Estado mas o fato se deve a determinada diretriz política e administrativa que pretenda implementar o que não impede que em outro momento sejam executados por terceiros Já os indelegáveis são inerentes ao Poder Público centralizado e a entidades autárquicas e fundacionais e em virtude de sua natureza específica não podem ser transferidos a particulares para segurança do próprio Estado O aspecto da essencialidade apontada por eminentes publicistas apresentase em nosso entender com linhas de certo modo imprecisas A essencialidade resulta do reclamo social para atividades reputadas básicas para a coletividade mas tal caracterização não diz respeito à delegabilidade ou não do serviço Há serviços públicos essenciais que são delegáveis a particulares e nada impede que o sejam desde que o Poder Público não se abstenha de controlálos e fiscalizálos A classificação ora comentada corresponde com mínimas alterações à de serviços próprios e impróprios adotada por alguns doutrinadores9 Semelhante nomenclatura venia concessa não tem a exatidão desejável de fato se os serviços se destinam à coletividade não há como deixar de considerálos próprios Em nosso entender é a delegabilidade ou não do serviço que demarca a sua natureza Por outro lado a classificação em serviços essenciais e não essenciais padece da mesma imprecisão pois que se trata de juízos de valor sujeitos à alteração dependendo do tempo e lugar Como é sabido o que é essencial para uns poderá não o ser para outros daí ser subjetiva essa valoração10 SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS E DE UTILIDADE PÚBLICA O Estado ao prestar serviços públicos sempre se volta aos interesses da coletividade Mas a fruição dos serviços pode ser direta ou indireta De fato 3 quando executa serviços de organização interna o Estado embora atendendo à conveniência sua beneficia indiretamente a coletividade Por essa razão consideramse serviços administrativos aqueles que o Estado executa para compor melhor sua organização como o que implanta centro de pesquisa ou edita a imprensa oficial para a divulgação dos atos administrativos Já os serviços de utilidade pública se destinam diretamente aos indivíduos ou seja são proporcionados para sua fruição direta Entre eles estão o de energia domiciliar fornecimento de gás atendimento em postos médicos ensino etc SERVIÇOS COLETIVOS E SINGULARES Serviços coletivos uti universi são aqueles prestados a grupamentos indeterminados de indivíduos de acordo com as opções e prioridades da Administração e em conformidade com os recursos de que disponha São exemplos os serviços de pavimentação de ruas de iluminação pública de implantação do serviço de abastecimento de água de prevenção de doenças e outros do gênero Já os serviços singulares uti singuli preordenamse a destinatários individualizados sendo mensurável a utilização por cada um dos indivíduos Exemplos desses serviços são os de energia domiciliar ou de uso de linha telefônica Os primeiros são prestados de acordo com as conveniências e possibilidades administrativas e desse modo não têm os indivíduos direito subjetivo próprio para sua obtenção muito embora possam suas associações mostrar à Administração a necessidade de serem atendidos Os serviços singulares ao revés criam direito subjetivo quando o indivíduo se mostra em condições técnicas de recebêlos Se o serviço é prestado a outro que esteja na mesma situação jurídica pode o interessado pleitear que a 4 prestação também o alcance A não ser assim vulnerado estaria o princípio da impessoalidade art 37 CF Ocorrendo a vulneração poderá o prejudicado recorrer à via judicial para reconhecimento de seu direito11 SERVIÇOS SOCIAIS E ECONÔMICOS Serviços sociais são os que o Estado executa para atender aos reclamos sociais básicos e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante ou serviços assistenciais e protetivos Evidentemente tais serviços em regra são deficitários e o Estado os financia através dos recursos obtidos junto à comunidade sobretudo pela arrecadação de tributos Estão nesse caso os serviços de assistência à criança e ao adolescente assistência médica e hospitalar assistência educacional apoio a regiões menos favorecidas assistência a comunidades carentes etc De outro lado os serviços econômicos são aqueles que embora classificados como serviços públicos rendem ensejo a que o prestador aufira lucros oriundos de sua execução tendo esse tipo de atividade fisionomia similar à daquelas de caráter tipicamente empresarial industrial e comercial Não são deficitários portanto como os serviços sociais Exemplos comuns são os serviços de energia elétrica gás canalizado transportes coletivos e outros do gênero Cumpre distinguir os serviços econômicos das atividades privadas eminentemente econômicas aqueles como já se viu são serviços públicos ao passo que estas não se caracterizam como tais refletindo apenas interesses próprios de empresas privadas Os serviços públicos econômicos tanto podem ser prestados pelo Estado diretamente como por pessoas administrativas empresas públicas e sociedades de economia mista e entidades do setor privado através do regime de delegação As atividades tipicamente econômicas são destinadas em princípio às empresas privadas como assinala o art 170 parágrafo único da CF que consagra o princípio da livre iniciativa Contudo por exceção podem ser exercidas pelo Estado V 1 art 173 caput CF e por empresas públicas e sociedades de economia mista entes de sua administração indireta art 173 1o CF É o caso por exemplo da exploração de minérios e minerais nucleares atividade econômica objeto de monopólio estatal art 177 CF Nem sempre é inteiramente exata e precisa a linha que demarca os serviços públicos econômicos e as atividades econômicas privadas Por isso surgem divergências em algumas hipóteses Uma delas foi a que ocorreu com o serviço postal atividade executada por empresa pública federal12 O STF em decisão sobre o tema teve vários votos com conteúdo e extensão divergentes considerando a recepção ou não da legislação anterior pertinente pela vigente Constituição Prevaleceu a tese do sentido mais amplo para o serviço postal mas houve votos para excluir do conceito as encomendas e impressos como também para assegurarse o monopólio apenas para carta cartão postal e correspondência agrupada não abrangendo portanto boletos contas de luz água e telefone jornais livros ou qualquer tipo de encomendas ou impressos Anotese que a decisão não deixou dúvida de que o serviço postal se caracteriza como serviço público a discrepância cingiuse apenas à maior ou menor extensão do sentido de serviço postal13 Titularidade COMPETÊNCIA Sendo a federação o modelo adotado no Brasil indispensável se torna perquirir qual a entidade federativa competente para instituir regulamentar e controlar os diversos serviços públicos Para tanto será necessário compulsar as linhas que traçam a própria competência constitucional conferida à União Estados Distrito Federal e Municípios Desde já portanto se permite sob a ótica federativa considerar os serviços públicos como federais estaduais distritais e municipais A vigente Constituição adotou dessa feita o sistema de apontar expressamente alguns serviços como sendo comuns a todas as pessoas federativas continuando porém a haver algumas atividades situadas na competência privativa de algumas esferas Desse modo parecenos pertinente registrar que quanto a esse aspecto podemos defrontarnos com serviços comuns e serviços privativos Serviços privativos são aqueles atribuídos a apenas uma das esferas da federação Como exemplo temos a emissão de moeda serviço postal e polícia marítima e aérea privativos da União art 21 VII X e XXII CF o serviço de distribuição de gás canalizado privativo dos Estados art 25 2o CF a arrecadação de tributos municipais e o transporte coletivo intramunicipal conferidos aos Municípios art 30 III e V CF Tendo em vista que o sistema de partilha constitucional de competências apresenta algumas complexidades não raras vezes tem sido declarada a inconstitucionalidade de leis que invadem a competência legislativa privativa de outro ente federativo A inconstitucionalidade no caso é irremediável se a competência foi reservada a determinada pessoa federativa nenhuma outra poderá exercêla Apenas à guisa de exemplos leis estaduais não podem dispor sobre licenciamento e utilização de motocicletas e ciclomotores para o transporte de passageiros tratase de competência de lei federal art 22 XI CF14 Da mesma forma o Estado não pode disciplinar serviços de energia elétrica que competem à União art 22 IV CF15 Também não pode fazêlo no que toca ao serviço de transportes coletivos intramunicipais de competência dos Municípios art 30 V CF16 Ainda Estados e Distrito Federal não podem dispor sobre consórcios e sorteios inclusive bingos e loterias visto se tratar de competência da União art 22 XX CF17 Da mesma forma Estados não podem legislar sobre tarifas de assinatura básica de telefonia 21 XI e 22 IV CF18 Serviços comuns ao contrário são os que podem ser prestados por pessoas de mais de uma esfera federativa A Constituição enumerou vários serviços comuns no art 23 referindo expressamente a competência da União Estados Distrito Federal e Municípios Entre eles estão os serviços de saúde pública inciso II promoção de programas de construção de moradias inciso IX proteção do meio ambiente e preservação das florestas fauna e flora incisos VI e VII entre outros Em relação a tais serviços dificilmente haverá em nosso entender absoluta coincidência quanto aos aspectos da prestação dadas as peculiaridades de cada pessoa federativa e os interesses que protege Apesar disso há entendimento em sentido contrário no caso de coincidência prevalecerá a competência da esfera superior por ser excludente19 No que tange a tais serviços a Constituição no art 23 parágrafo único previa a edição de lei complementar federal aditese com a fixação de normas para regular a cooperação entre as entidades federativas visando ao equilíbrio do desenvolvimento e do bemestar em âmbito nacional tudo no intuito de implementarse um federalismo efetivamente cooperativo A previsão que aludia à promulgação de diploma único nunca se concretizou A EC no 53 de 19122006 alterou o dispositivo passando a prever a edição de leis complementares plúrimas para o mesmo objetivo A alteração foi para melhor porque a cooperação mútua para cada setor de serviços comuns poderá ser regulada em lei complementar própria em atendimento às peculiaridades que o setor apresente De qualquer modo a edição dessa lei complementar é conditio sine qua para a disciplina de cooperação recíproca de modo que também não terá eficácia a alteração processada pela EC no 532006 se nenhuma lei complementar reguladora vier a lume Importante assinalar a relevância do critério relativo à extensão territorial dos interesses a serem alcançados pela prestação do serviço De fato tratandose de serviço que abranja toda a extensão territorial do país deverá ele ser prestado pela União Se abranger todo o Estado ultrapassando pois os limites municipais deve ser prestado por aquele E aos Municípios caberá prestar aqueles que sejam de interesse local e portanto dentro dos seus limites territoriais A propósito tem lavrado funda divergência na doutrina acerca da competência para a prestação dos serviços de fornecimento de água e saneamento urbano e isso em virtude de serem tais serviços prestados pelos Estados anteriormente à vigente Constituição o que gerou a instituição em alguns casos de pessoas da administração indireta estadual autarquias empresas públicas e sociedades de economia mista Em nosso entendimento no entanto a competência privativa para tais serviços é atualmente do Município conforme consigna a Constituição no art 30 I assuntos de interesse local e V organização e prestação dos serviços públicos de interesse local Para tanto porém o Município deve estar devidamente aparelhado com equipamentos e pessoal especializado o que nem sempre tem ocorrido nessa hipótese a entidade estadual continua executando o serviço que por ser de inegável essencialidade não pode ser paralisado sob pena de causar imenso gravame à coletividade20 O ente municipal por outro lado não perde sua competência no caso de integrar região metropolitana esta prevista no art 25 3o da CF Na verdade os Estados podem estabelecer restrições relativas ao interesse regional ou prestar serviços que ultrapassem os limites de um Município Vedaselhes todavia que interfiram nos serviços de interesse local de que é exemplo o serviço de saneamento básico serviço da competência privativa do ente municipal21 Lei complementar estadual que institua região metropolitana será inconstitucional se conferir ao Estado monopólio na coordenação e organização dos serviços de interesse local de evidente interesse dos Municípios Reclamase ao contrário a presença de representantes municipais no órgão gestor da região metropolitana22 A Lei nº 13089 de 1212015 instituiu o Estatuto da Metrópole com base no art 25 3º da CF estabelecendo normas gerais para o planejamento a gestão e a execução das funções públicas de interesse comum em regiões metropolitanas e em aglomerações urbanas criadas pelos Estados Além disso dispôs sobre o plano de desenvolvimento urbano integrado e criou o sistema denominado de governança interfederativa órgão ao qual deve incumbir o compartilhamento das ações e responsabilidades de entes federativos quanto à organização ao planejamento e à execução de funções de interesse comum Para tanto listou uma série de instrumentos com esse propósito como entre outros os consórcios públicos os convênios de cooperação os contratos de gestão e as parcerias públicoprivadas Em suma ao menos já existe uma lei reguladora para dispor sobre os vários assuntos complexos e conflituosos decorrentes da relação interfederativa existentes em regiões metropolitanas e aglomerações urbanas Atingir as metas porém depende da competência dos administradores e de sua consciência no que tange à finalidade de interesse público A Lei no 11445 de 512007 que dispõe sobre diretrizes gerais para o saneamento básico passou ao largo da discussão sobre a titularidade desse tipo de serviço embora o tenha classificado em quatro categorias cada uma com sua infraestutura própria a abastecimento de água potável b esgotamento sanitário c limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos d drenagem e manejo das águas pluviais urbanas art 3o I a a d O legislador entretanto não deixou de prever que tendo em vista a natureza desse tipo de serviço os entes federativos envolvidos devem prestálo pelo regime de gestão associada na forma prevista no art 241 da CF art 3o II inclusive através da celebração de consórcios públicos regulados pela Lei no 111072005 art 8o23 Dentro do tema sob enfoque vale a pena fazer referência embora sucintamente à Lei no 12587 de 312012 que regulamentando os arts 21 XX e 182 da CF institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana alvitrando a integração entre os diferentes tipos de transporte e o 2 aperfeiçoamento da acessibilidade e mobilidade das pessoas e cargas no seio das cidades como parte específica da política de desenvolvimento urbano O sistema nacional destinado à execução daquela política é o conjunto dos meios de transporte de serviços e de infraestruturas através dos quais se proporciona o deslocamento de pessoas e cargas Nesse diploma o legislador aplicou com exatidão o critério da extensão territorial dos interesses ao cuidar do serviço de transporte público de caráter urbano À União compete prestar o serviço de transporte público interestadual e internacional sendo caso de interesse tipicamente federal Aos Estados cabe prestar idêntico serviço quando de natureza intermunicipal caso em que o interesse exorbita o municipal e não chega ao federal art 25 1o CF Por fim aos Municípios foi reservada a prestação do serviço de transporte urbano dentro da própria área municipal caracterizado como serviço essencial e de interesse local art 30 I e V CF REGULAMENTAÇÃO Os serviços públicos só podem ser executados se houver uma disciplina normativa que os regulamente vale dizer que trace as regras através das quais se possa verificar como vão ser prestados Essa disciplina regulamentadora que pode se formalizar através de leis decretos e outros atos regulamentares garante não só o Poder Público como também o prestador do serviço e ainda em diversas ocasiões os próprios indivíduos a que se destina A regulamentação do serviço público cabe à entidade que tem competência para prestálo O poder de regulamentar encerra um conjunto de faculdades legais para a pessoa titular do serviço Pode ela de início estabelecer as regras básicas dentro das quais será executado o serviço Depois poderá optar por executálo direta ou indiretamente e nesse caso celebrar contratos de concessão ou firmar termos de permissão com 3 VI particulares instituindo e alterando os meios de execução e quando se fizer necessário retomálo para si Como o objetivo é atender à coletividade podem os órgãos públicos como bem salienta FLEINER remover quaisquer obstáculos que possam dificultar ou impedir a execução do serviço24 CONTROLE Além do poder de regulamentação a competência constitucional para a instituição do serviço confere ainda o poder de controlar sua execução O controle digase de passagem é inerente à titularidade do serviço Se a determinada pessoa federativa foi dada competência para instituir o serviço é não só faculdade mas dever o de aferir as condições em que é prestado sobretudo porque essa aferição traz repercussão na esfera dos indivíduos beneficiários do serviço O controle pode ser interno quando a aferição se voltar para os órgãos da Administração incumbidos de exercer a atividade A hierarquia e a disciplina são fatores intrínsecos a essa forma de controle Pode ainda o controle ser externo quando a Administração procede à fiscalização de particulares colaboradores concessionários e permissionários ou também quando verifica os aspectos administrativo financeiro e institucional de pessoas da administração descentralizada Em todos esses casos deve a entidade federativa aferir a forma de prestação os resultados que tem produzido os benefícios sociais a necessidade de ampliação redução ou substituição e enfim todos os aspectos que constituam real avaliação do que está sendo executado25 Princípios Sendo voltados aos membros da coletividade os serviços públicos a cargo do Estado ou de seus delegados devem obedecer a certos standards 1 2 compatíveis com o prestador os destinatários e o regime a que se sujeitam Como bem anota VEDEL há aspectos particulares a cada tipo de serviço mas de outro lado avultam outros vetores de caráter genérico que devem estar presentes na prestação de todas as modalidades26 Esses aspectos genéricos constituem os princípios regedores dos serviços públicos Vejamos tais princípios na forma como apontados pelos doutrinadores PRINCÍPIO DA GENERALIDADE O princípio da generalidade apresentase com dupla faceta Significa de um lado que os serviços públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível vale dizer deve beneficiar o maior número possível de indivíduos Além disso é imperioso avaliar da mesma forma a extensão territorial dentro da qual o serviço é executado e isso porque quanto maior for a extensão maior será decerto o número de pessoas beneficiadas pela atuação estatal Mas é preciso dar relevo também ao outro sentido que é o de serem eles prestados sem discriminação entre os beneficiários quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para a fruição Cuidase de aplicação do princípio da isonomia ou mais especificamente da impessoalidade art 37 CF27 Alguns autores denominam esse modelo de princípio da igualdade dos usuários realçando portanto a necessidade de não haver preferências arbitrárias28 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE Esse princípio indica que os serviços públicos não devem sofrer interrupção ou seja sua prestação deve ser contínua para evitar que a paralisação provoque como às vezes ocorre colapso nas múltiplas atividades particulares A continuidade deve estimular o Estado ao aperfeiçoamento e à extensão do serviço recorrendo quando necessário às modernas tecnologias adequadas à adaptação da atividade às novas exigências sociais Merece destaque nesse passo breve consideração sobre a suspensão do serviço público matéria que tem trazido algumas discrepâncias nos Tribunais e entre os juristas O assunto deve ser examinado sob dois ângulos O primeiro consiste na hipótese em que o usuário do serviço deixa de observar os requisitos técnicos para a prestação Nesse caso o Poder Público pode suspender a prestação do serviço pois que se lhe incumbe prestálo compete ao particular beneficiário aparelharse devidamente para possibilitar a prestação Readequandose às necessidades técnicas ensejadoras do recebimento do serviço o usuário tem o direito a vêlo restabelecido Solução diversa ocorre quando o usuário deixa de pagar o serviço A despeito de algumas divergências e com o abono de alguns estudiosos entendemos que se devam distinguir os serviços compulsórios e os facultativos Se o serviço for facultativo o Poder Público pode suspender lhe a prestação no caso de não pagamento o que guarda coerência com a facultatividade em sua obtenção É o que sucede por exemplo com os serviços prestados por concessionários cuja suspensão é expressamente autorizada pela Lei no 89871995 que dispõe sobre concessões de serviços públicos art 6o 3o II29 Tratandose no entanto de serviço compulsório não será permitida a suspensão e isso não somente porque o Estado o impôs coercitivamente como também porque sendo remunerado por taxa tem a Fazenda mecanismos privilegiados para cobrança da dívida Tais soluções são as que nos parecem mais compatíveis na relação Estado usuário A suspensão do serviço pode decorrer também de situação de emergência ou após prévio aviso por razões técnicas ou de segurança nas instalações A interrupção nessa hipótese não se caracteriza como descontinuidade do serviço e por isso o prestador não fere o princípio da continuidade art 6º 3º I da Lei nº 89871995 Incorrerá em ilicitude porém se não havendo emergência deixar de efetuar a prévia comunicação pública sobre a paralisação temporária do serviço Como a lei não indicou o meio considerouse lícita a divulgação por emissoras de rádio com cobertura no Município local transmitida dias antes da interrupção do serviço30 Desperta alguma controvérsia a questão relativa à indenização pelo prestador no caso de suspensão do serviço por motivos de ordem técnica Pode a lei estabelecer limite de tolerância para que o serviço seja licitamente interrompido ou delegar à Administração o poder de fazêlo Contudo no silêncio da lei entendemos que o usuário deve ser indenizado pelos prejuízos que comprovar decorrentes da paralisação ainda que o executor tenha feito a comunicação prévia O fundamento reside não somente na responsabilidade objetiva baseada no risco administrativo a que se sujeita o fornecedor do serviço ex vi do art 37 6o da CF como também no Código de Defesa do Consumidor pelo qual o fornecedor responde independentemente de culpa pela reparação de danos ao consumidor por defeitos relativos à prestação do serviço art 1431 A responsabilidade só estará excluída se a suspensão for provocada por fatos da natureza tempestades raios etc ou de terceiros furto de fiação por exemplo A despeito da funda controvérsia que lavra a respeito do tema a doutrina tem consignado que os serviços públicos específicos e divisíveis podem ser remunerados por taxa ou por preço do qual a tarifa é uma das modalidades No primeiro caso os serviços são prestados pelo Estado investido de seu ius imperii sendo inerentes à sua soberania de forma que não podem ser transferidos ao particular pois que afinal visam apenas a cobrir os custos da execução ex taxa de incêndio ou taxa judiciária no segundo a remuneração tem natureza contratual e os serviços que possibilitam a obtenção de lucros podem ser delegados a particulares e o próprio Estado quando os executa despese de sua potestade atuando como particular tarifas de transportes de energia elétrica de uso de linha telefônica ou com algumas divergências de consumo de água32 No que tange ao serviço de abastecimento de água tem havido muitas divergências quanto à suspensividade ou não do serviço Há entendimentos no sentido de que não pode ser suspenso pelo prestador porque é imposto obrigatoriamente pelo Poder Público e remunerado por taxa33 Há inclusive decisões judiciais nesse mesmo sentido34 Entendemos todavia que diversa é a tendência atual porque diante das várias privatizações desse serviço através do regime de concessão passou a atividade a ter maior caráter negocial sendo paga portanto por tarifa e desse modo suscetível de suspensão por falta de pagamento Já há inclusive algumas decisões adotando essa posição O próprio STF reiterando posição já assumida anteriormente decidiu expressamente que remuneração do serviço de água se caracteriza como preço público tarifa e por via de consequência não tem natureza tributária podendo assim ser fixado por decreto do Poder Executivo35 Parecenos ser essa realmente a melhor orientação36 O STJ não discrepou dessa posição bem equacionando a questão Admitindo a interrupção do fornecimento em virtude de inadimplemento do usuário entendeu que a norma de incidência não seria a do art 22 do Código de Defesa do Consumidor que prevê a continuidade dos serviços essenciais mas sim a do art 6o 3o II da Lei no 89871995 que disciplinando as concessões de serviços públicos autoriza expressamente aquela providência por parte do concessionário37 Levada a questão à 1o Seção do mesmo tribunal restou confirmada a posição irreparável aliás segundo nosso pensamento38 Em outra oportunidade o mesmo Tribunal peremptoriamente classificou a contraprestação do usuário como tarifa39 Não obstante a suspensão do serviço só é admissível no caso de débitos atuais ou seja os que provêm do próprio mês de consumo ou ao menos dos anteriores próximos Em se tratando de débitos pretéritos isoladamente considerados deve o concessionário valerse dos meios ordinários de cobrança a não ser assim o consumidor estaria sofrendo inaceitável constrangimento o que é vedado no Código de Defesa do Consumidor40 Por outro lado o novo usuário não pode sofrer a suspensão do serviço por débito do usuário antecedente A prestação do serviço remunerada por tarifa gera obrigação de caráter pessoal e não propter rem como seria o caso de tributo41 Regulando a matéria concernente ao saneamento básico a Lei no 11445 de 512007 pôs uma pá de cal na controvérsia De acordo com a nova lei os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário ambos espécies dos serviços gerais de saneamento básico devem ser remunerados preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos podendo ser fixados para apenas um deles ou para ambos art 29 I Consequentemente a mesma lei admite que os serviços possam ser interrompidos pelo prestador entre outras razões em virtude do inadimplemento do usuário do serviço de abastecimento de água do pagamento das tarifas após ter sido formalmente notificado art 40 V A suspensão do serviço então somente será admissível se for remunerado por preço público tarifa ainda que tenha natureza compulsória estabelecida em lei Apesar dessa posição razoavelmente pacificada há decisões que entenderam inadmissível a suspensão do serviço mesmo pago por tarifa quando usuário é o Poder Público No caso invocase o argumento de que prédios públicos não podem deixar de funcionar tendo em vista a supremacia do interesse público sobre o privado42 Não nos parece concessa maxima venia a melhor posição O Poder Público nessas hipóteses age como mero contratante de serviços e se é inadimplente com tais obrigações de natureza negocial é porque os administradores são incompetentes para dizer o mínimo Assim a empresa prestadora do serviço não pode ser compelida a prestálo sob pena de relegar a segundo plano o equilíbrio econômicofinanceiro que lhe é assegurado pelo contrato de concessão O que se deve fazer é promover a responsabilidade política administrativa e criminal dos agentes responsáveis por esse inaceitável descumprimento É justo reconhecer contudo que pelo menos já se admitiu corretamente aliás a interrupção do serviço de energia elétrica por inadimplência de empresa prestadora de serviço público essencial de interesse coletivo tal decisão evidencia a natureza contratual do serviço de energia elétrica43 Em outra decisão o STJ procurou conciliar a situação de inadimplência e a natureza do devedor Sendo inadimplente Município na obrigação do pagamento da tarifa de energia elétrica ficou decidido que a suspensão do serviço poderá atingir certos órgãos ginásio de esportes piscina municipal biblioteca almoxarifado paço municipal a Câmara Municipal Correios velório oficinas e depósito mas não poderia alcançar serviços essenciais escolas hospitais usinas repartições públicas44 O entendimento é razoável em virtude do prejuízo que sofre a população mas repitase deveria providenciarse a responsabilidade dos administradores inadimplentes maus gestores dos recursos públicos No que tange ao serviço de abastecimento de água a Lei no 11445 de 512007 passou a estabelecer que a interrupção do serviço em virtude de inadimplência deve obedecer a prazos e critérios que preservem condições mínimas de manutenção da saúde das pessoas atingidas quando se tratar de a estabelecimentos de saúde b instituições educacionais c instituições de internação coletiva de pessoas d usuário residencial de baixa renda beneficiário de tarifa social art 40 3o Notase pois que o legislador atendeu a situações de caráter eminentemente social sujeitas por isso mesmo a uma disciplina especial Por outro lado dois aspectos merecem destaque Primeiramente a lei não isentou tais destinatários do pagamento da tarifa mas apenas admitiu procedimento especial para a 3 interrupção do serviço Outrossim não fez qualquer referência a pessoas estatais de onde se depreende que nenhuma benesse devia serlhes concedida quando não honrassem sua obrigação de pagar pela prestação do serviço45 Por isso mesmo tem suscitado controvérsia a denominada tarifa mínima particularmente com relação ao serviço de consumo de água Alguns advogam o entendimento de que em se tratando de tarifa não pode ser fixado valor mínimo para ela eis que não teria havido uso do serviço O STJ no entanto já decidiu em contrário assentando que a utilização obrigatória dos serviços de água e esgoto não implica que a respectiva remuneração tenha a natureza de taxa invocando para tanto precedentes do Supremo Tribunal Federal Aduziu o referido Tribunal que o preço público tem natureza diversa do preço privado podendo servir para a implementação de políticas governamentais no âmbito social sendo pois legítima a cobrança de tarifa mínima46 Costumase invocar também como fundamento da cobrança a necessidade de manutenção geral da rede dos serviços Entretanto algumas vozes se têm levantado contra a cobrança47 No futuro tornarseá necessário repensar o sistema de forma a que a cobrança da tarifa atinja somente aqueles que efetivamente se utilizem do serviço essa é aliás a peculiaridade de que se reveste Não obstante aqui e ali se encontra certa tendência de suprimir esse tipo de pagamento48 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA Deve o Estado prestar seus serviços com a maior eficiência possível Conexo com o princípio da continuidade a eficiência reclama que o Poder Público se atualize com os novos processos tecnológicos de modo que a execução seja mais proveitosa com menor dispêndio Fator importante para a Administração reside na necessidade de periodicamente ser feita avaliação sobre o proveito do serviço prestado Desse modo poderá ser ampliada a prestação de certos serviços e reduzida 4 em outros casos procedendose à adequação entre o serviço e a demanda social Se inexiste adequação não há eficiência É o caso em que o Poder Público implanta serviço de iluminação pública em local sem construções ou em que constrói escola para mais de mil alunos em comunidade com apenas duzentos49 São situações a serem evitadas dentro da Ciência da Administração na qual se pode avaliar a relação custobenefício do serviço A Constituição Federal referindose ao regime das empresas concessionárias e permissionárias deixou registrado que tais particulares colaboradores a par dos direitos a que farão jus têm o dever de manter adequado o serviço que executarem exigindolhes portanto observância ao princípio da eficiência art 175 parágrafo único IV É tanta a necessidade de que a Administração atue com eficiência curvandose aos modernos processos tecnológicos e de otimização de suas funções que a EC no 191998 incluiu no art 37 da CF o princípio da eficiência entre os postulados principiológicos que devem guiar os objetivos administrativos como já tivemos a oportunidade de consignar Capítulo 1 Nesse mesmo ponto registramos que a Lei nº 137262018 dispõe sobre a racionalização de atos e procedimentos administrativos em todas as unidades da federação para desburocratizar o serviço público e melhor atender aos usuários PRINCÍPIO DA MODICIDADE Significa esse princípio que os serviços devem ser remunerados a preços módicos devendo o Poder Público avaliar o poder aquisitivo do usuário para que por dificuldades financeiras não seja ele alijado do universo de beneficiários do serviço Parecenos acertado o pensamento segundo o qual esse princípio traduz a noção de que o lucro meta da atividade econômica capitalista não é objetivo da função administrativa devendo o eventual resultado econômico positivo decorrer da boa gestão dos serviços sendo certo que VII alguns deles por seu turno têm de ser por fatores diversos essencialmente deficitários ou até mesmo gratuitos50 É tão importante a modicidade para adequação entre a prestação do serviço e a sua remuneração que em certas oportunidades o Poder Público oferece subsídio para seu custo ou admite apoio financeiro por outras fontes de renda como ocorre nas concessões e permissões art 11 Lei nº 89871995 Evidentemente não se trata de subvenções aleatórias mas sim de fontes de sustentação para tornar mais módico o preço do serviço em benefício dos usuários Em outro giro existem alguns serviços que alcançam o mais alto patamar no que concerne ao princípio da modicidade isto é são previstos como serviços gratuitos Como exemplo temos a educação básica obrigatória inclusive para os que não tiveram essa oportunidade na idade própria art 208 I CF e o transporte coletivo urbano aos maiores de 65 anos art 230 2º CF O fundamento dessa garantia repousa em linha de princípio na necessidade de amparar hipossuficientes que sem as respectivas normas de coerção dificilmente teriam como exercer seus direitos Remuneração A questão da remuneração dos serviços públicos tem relação com o próprio conceito de prestação DIEZ destaca que no sentido técnico prestação é uma atividade pessoal que um sujeito deve efetuar em benefício de outro sujeito a quem se proporciona uma utilidade concreta e em virtude de uma relação jurídica de natureza obrigatória entre as duas partes51 Ocorre que na relação de direito público a prestação efetivada pelo Poder Público nem sempre recebe o correspectivo pecuniário o que leva ao reconhecimento de que os serviços como primeira caracterização podem ser gratuitos e remunerados Os serviços gratuitos têm cunho basicamente social e devem levar em conta fatores singulares de indivíduos ou de comunidades Gratuitos como regra devem ser os serviços de assistência médica educação apoio a coletividades carentes etc Não obstante nada impede que em serviços dessa natureza possa ser cobrada remuneração normalmente taxa de algumas pessoas em favor de outras de baixa condição socioeconômica em nome do princípio da solidariedade e da inclusão social não constituindo óbice o fato de o órgão ser beneficiário de orçamento público52 Quando porém os indivíduos têm obrigação pecuniária como contraprestação do serviço dizse que o serviço é remunerado A forma de remuneração também é variável Em primeiro lugar alguns serviços são remunerados por taxas espécie de tributo prevista para esse fim art 145 II CF Quando o serviço é obrigatório ou seja imposto aos administrados será ele remunerado por taxa É o caso do serviço de prevenção de incêndio ou coleta de lixo No que tange a este último serviço tornase ainda importante distinguir o serviço de coleta individual regular dos resíduos sólidos de um lado e o de limpeza pública consistente em varrição lavagem e capinação das vias e logradouros públicos e no desentupimento de bueiros de outro O primeiro enseja a remuneração por taxa porque implica a presença dos requisitos da divisibilidade e especificidade bem como o exercício do poder de polícia exigidos pelo citado mandamento constitucional53 mas o segundo tem caráter geral e constitui atividade típica do Poder Público e essencial para a coletividade de onde se infere que seus custos devem ser cobertos pelos recursos advindos do pagamento dos impostos em geral54 A propósito já se pacificou o entendimento de que não vulnera o art 145 II da CF a cobrança de taxa exclusivamente em virtude da prestação dos serviços públicos de coleta remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos oriundos de imóveis considerados específicos e divisíveis55 Ressalvese porém que essa cobrança tem que estar completamente dissociada de outros serviços de limpeza pública como por exemplo de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos56 É viável ainda o serviço de coleta de lixo extraordinário destinado a pessoas físicas e jurídicas que produzem resíduos em quantidade excessiva e superior à produção normal tal serviço pode ser objeto de concessão e sua remuneração se faz por tarifa57 Em relação ao serviço de distribuição de água a matéria temse revelado objeto de algumas controvérsias como já tivemos a oportunidade de salientar Não obstante a tendência atual é a de considerálo como serviço de natureza contratual e por via de consequência remunerado por tarifa e não por taxa A remuneração por taxa é devida ainda que o usuário não utilize o serviço basta como registra a Constituição que o serviço seja posto à sua disposição Como é imposto em caráter obrigatório domina o entendimento da doutrina e da jurisprudência com alguma controvérsia no sentido de que esse tipo de serviço não pode ser objeto de suspensão por parte do prestador até mesmo porque tem ele a possibilidade de valerse das ações judiciais adequadas inclusive e principalmente a execução fiscal contra o usuário inadimplente Contudo para que o prestador do serviço possa obter a respectiva remuneração urge que tenha sido efetivamente executado Se não o foi qualquer cobrança se revela indevida já que o usuário não pode pagar por um serviço que não lhe foi prestado Tem ocorrido o fato com a cobrança da tarifa de esgoto em locais em que sequer existe o serviço A jurisprudência acertadamente a nosso ver tem assegurado ao usuário o direito à repetição do indébito com restituição em dobro com base no art 42 parágrafo único do CDC Código de Defesa do Consumidor58 De outro lado pode ocorrer que em virtude de política pública com objetivos previamente estabelecidos a remuneração tenha parâmetros diferenciados de cobrança conforme a existência de certos elementos específicos quanto à obtenção do serviço No caso do abastecimento de água por exemplo a cobrança pode ser diferenciada considerandose a categoria dos usuários e as faixas de consumo59 Ali o parâmetro decorre de política de justiça social no sentido de onerar menos os usuários de menor categoria social60 aqui de controle do uso onerandose quem consome maiores quantidades sobretudo em se tratando de recurso natural limitado e por isso suscetível de proteção pelo governo a legislação vigente aliás já prevê em relação ao consumo da água a adoção de fomento ao uso sustentável o incentivo a equipamentos e métodos economizadores e a educação ambiental visando à economia desse recurso hídrico61 Advirtase todavia que a cobrança da taxa só é legítima se o serviço público prestado ou disponibilizado ao usuário for específico e divisível como expressa o art 145 II da Constituição Será específico quando tiver linhas próprias de identificação e divisível quando o usuário receber parcelas individualizadas do serviço62 Por tal motivo não pode ser imposta taxa para remunerar serviços de destinação genérica O STF aliás já assentou em correta orientação a nosso ver que o serviço de iluminação pública em virtude de sua generalidade e indiscriminação não pode ser remunerado por taxa63 Os serviços facultativos são remunerados por tarifa que é caracterizada como preço público Aqui o pagamento é devido pela efetiva utilização do serviço e dele poderá o particular não mais se utilizar se o quiser Considerase que nessa hipótese o Estado ou seus delegados executem serviços econômicos industriais ou comerciais o que dá lugar à contraprestação Exemplo desse tipo de serviço é o de energia elétrica e de transportes urbanos Sendo tais serviços de livre utilização pelos usuários já que inexiste qualquer cunho de obrigatoriedade temse entendido a nosso ver com toda a coerência que podem ser suspensos pelo prestador se o usuário não cumprir seu dever de remunerar a prestação Porém quitando seu débito o usuário tem direito ao fim da suspensão e em consequência à nova fruição do serviço O débito tarifário contudo não pode ser transferido ao novo usuário do serviço essencial e isso porque não é deste último a inadimplência para com o concedente64 A propósito cabe observar que na locação de imóvel cabe ao locatário que utiliza realmente o serviço o ônus de pagar a tarifa e não ao locador se este estava quite com o prestador e isso porque não se trata de tributo situação que redundaria em obrigação propter rem Assim o débito recai sobre aquele que foi o efetivo consumidor do serviço65 A figura do pedágio por uso de rodovias prevista no art 150 V da Constituição foi alvo de muitas controvérsias quanto à sua natureza jurídica entendendo alguns tratarse de taxa enquanto outros o qualificavam como preço público Acabou prevalecendo e a nosso ver com inteiro acerto esse último entendimento afastandose em consequência o princípio da legalidade estrita aplicável às taxas fato que enseja a possibilidade de o preço ser estabelecido por decreto Alinharamse três argumentos para semelhante conclusão a a referência ao pedágio na disciplina tributária constitucional teria apenas o efeito de vedar a instituição de tributos para limitação ao tráfego de pessoas e bens admitindose porém a cobrança por pedágio outra espécie jurídica b a inexistência de compulsoriedade na utilização de rodovias66 e c a cobrança tendo por base somente a efetiva utilização do serviço sendo porém inviável se a base for a oferta potencial do serviço como ocorre com as taxas67 No que concerne ao serviço de abastecimento de água além da denominada tarifa mínima já comentada anteriormente tem sido admitida a tarifa por estimativa quando o prestador do serviço ainda não instalou o equipamento de medição hidrômetro Mas se há inércia irrazoável do prestador ou resistência para proceder à instalação tornase incabível a cobrança por estimativa68 nesse caso a cobrança terá que ser efetuada pela tarifa mínima69 Por outro lado no caso de tarifa mínima se um condomínio só tem um equipamento de medição não pode a concessionária multiplicar o consumo mínimo pelo número de unidades autônomas com desprezo pela utilização efetiva70 Tantos têm sido os problemas resultantes do descaso de certas concessionárias quanto a obrigação de instalar equipamentos individuais que a lei passou a exigir que as novas edificações condominiais ao adotarem padrões de sustentabilidade incluam a medição individualizada do consumo hídrico por unidade imobiliária para aferir o efetivo consumo do usuário71 Matéria que suscita alguma dúvida é a que diz respeito à prescrição da pretensão à repetição de indébito de tarifas Não sendo tributo inaplicável é a prescrição prevista no CTN Código Tributário Nacional72 Por outro lado embora o usuário seja consumidor não se trata de defeito na prestação do serviço o que torna inviável a incidência do CDC Código de Defesa do Consumidor73 Resulta pois que inaplicáveis as leis especiais é de adotarse a prescrição fixada no Código Civil É de adotarse o prazo prescricional de dez anos previsto no art 205 do Código Civil A jurisprudência já consagrou tal entendimento74 A despeito de serem as taxas e as tarifas os meios de pagamento em relação aos quais por sua semelhança surgem algumas perplexidades não se pode deixar de registrar que em última análise impostos e contribuições de melhoria modalidades tributárias também são idôneos a remunerar certos serviços públicos Os impostos destinamse à execução de serviços gerais do Estado não havendo vinculação entre o pagamento e os fins a que se destinam os respectivos recursos Por outro lado a contribuição de melhoria visa a reembolsar o Estado por despesas efetuadas na execução de obras que tenham produzido valorização nos imóveis por elas beneficiados VIII 1 art 145 III CF exigindose a presença de dois elementos a despesa com as obras e a valorização dos imóveis em decorrência delas75 Usuários Independentemente do fato de o serviço ser prestado pela Administração ou por seus delegados o agente executivo do serviço seja a própria Administração ou o concessionário tem obrigação de prestar o serviço ao usuário ou consumidor nos termos fixados nas leis e regulamentos conforme enfatiza sem reparos CAIO TÁCITO76 Aduz o autor que o usuário tem direito à prestação do serviço até porque a relação constituída não é contratual como regra mas se trata de situação jurídica objetiva e estatutária com base na regulamentação do serviço77 DIREITOS O direito fundamental do usuário é o direito ao recebimento do serviço desde que aparelhado devidamente para tanto78 Esse direito substantivo é protegido pela via judicial e a ação deve ser ajuizada em face da entidade competente para a prestação recusada Pode o interessado valerse de qualquer via idônea inclusive o mandado de segurança quando seu direito se revestir de liquidez e certeza Na verdade de nada adiantaria ter o direito sem a ação para protegêlo79 Notese entretanto que nem todo serviço público pode ser objeto de ação com vistas à sua execução obrigatória em favor do administrado Mas quando há tal possibilidade é através do instituto da ação judicial que o usuário pode ver o reconhecimento de seu direito em face da entidade prestadora A sentença que lhe reconhecer o direito terá o efeito de compelir o prestador a executá lo em benefício do interessado Além do direito ao serviço a doutrina reconhece ainda o direito à indenização no caso de ser mal prestado ou interrompida a sua prestação provocando prejuízo ao particular80 A participação do usuário foi elevada à condição de proteção constitucional De fato o art 37 3º I a III da CF prevê a edição de lei para disciplinar a referida participação na administração direta e indireta bem como vários outros aspectos como as reclamações o acesso a registros e informações e o regime da representação contra atuação negligente ou abusiva por parte de agentes públicos Para regulamentar o dispositivo foi editada a Lei nº 13460 de 2662017 aplicável a todos os entes federativos sem prejuízo da incidência de normas específicas pertinentes a atividades sob regulação e da Lei nº 80781990 CDC Código de Defesa do Consumidor81 A lei prevê a aplicação subsidiária a serviços públicos prestados por particular art 1º 3º A expressão é nitidamente duvidosa e certamente alguns conflitos ocorrerão para interpretar o dispositivo haja vista a flexibilidade dos conceitos de serviço público e de particular Cada órgão ou entidade administrativa deverá divulgar uma Carta de Serviços ao Usuário com informação de todos os detalhes pertinentes ao serviço prestado art 7º A Administração deve observar as diretrizes para a execução do serviço destacandose dentre outras a urbanidade a presunção de boafé do usuário vedação de imposições descabidas a observância dos códigos de ética e a criação de medidas protetivas art 5º I a XV Também são relacionados os direitos básicos dos usuários entre eles a participação para acompanhamento do serviço liberdade de escolha acesso a informações e proteção dos dados pessoais art 6º I a VI Noutro giro a lei disciplina o regime das manifestações dos usuários sobre a prestação dos serviços que não podem ser recusadas em nenhuma hipótese Devem ser dirigidas à respectiva ouvidoria ou se não houver diretamente ao órgão responsável pelo serviço com uso inclusive de meio eletrônico constituindose para tanto procedimento administrativo para análise da manifestação arts 9º a 12 As ouvidorias objetivam precipuamente a criação de canal entre o usuário e o órgão prestador do serviço competindolhes além de receber as manifestações e reclamações atuar em prol do aperfeiçoamento do serviço arts 13 e 14 Cada entidade deve providenciar a expedição dos respectivos atos de regulamentação das ouvidorias art 17 Foi prevista ainda a instituição de conselho de usuários a ser organizado pelo órgão executor com as finalidades dentre outras de acompanhar a prestação do serviço participar de sua avaliação e propor melhorias arts 18 a 22 O órgão inclusive permite a avaliação continuada do serviço como prevê o art 23 pela qual uma contínua fiscalização impede a perda de qualidade e proporciona maior grau de satisfação no que toca à execução do serviço A Lei no 12007 de 2972009 assegurou aos usuários consumidores o direito à declaração de quitação anual de débitos a ser emitida pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos ou privados art 1o devendo ser encaminhada até o mês de maio do ano seguinte ou até o mês subsequente à completa quitação do ano anterior ou dos anos anteriores art 3o O efeito mais relevante dessa declaração reside na sua qualificação como prova de que o consumidor cumpriu suas obrigações no ano de referência e nos anteriores art 4o Havendo algum débito questionado em sede judicial o usuário fará jus à declaração de quitação dos meses em que o débito foi faturado A inovação legislativa atribui ao prestador do serviço o ônus de comprovar eventual inadimplemento por parte do consumidor ao momento em que este já estiver munido da aludida declaração Caso esta não seja expedida no prazo legal o usuário pode requerer no Judiciário seja o prestador condenado ao cumprimento dessa obrigação de fazer facere Evidentemente a obrigação não alcança os prestadores de serviços públicos gerais e coletivos em que os usuários não sofrem identificação v g transportes urbanos de passageiros ao contrário incide sobre os serviços 2 específicos e individuais nos quais o usuário é identificado v g energia elétrica e uso de linha telefônica Alguns diplomas legais reguladores de serviços públicos têm dedicado normas ou capítulos especiais através dos quais se asseguram os direitos dos usuários Vale a pena citar entre outras a Lei no 898795 que regula as concessões e permissões de serviços públicos arts 7o e 7oA a Lei no 114452007 que dispõe sobre o saneamento básico exigindo que o titular dos serviços fixe os referidos direitos art 9o IV e prevendo o controle social em que os usuários devem participar dos respectivos órgãos de controle art 47 IV e a Lei no 125872012 que institui a Política Nacional de Mobilidade Urbana com realce para o serviço de transportes coletivos art 14 prevendose também a participação do usuário em órgãos de controle art 15 Entretanto a despeito de todo esse elenco normativo a proteção legal aos usuários não tem acompanhado a sua proteção efetiva Na prática o que se observa constantemente é que estes continuam a ter seus direitos transgredidos impunemente pelos prestadores de serviços públicos e a deparar insuperáveis dificuldades para socorrerse de instrumentos eficazes que na realidade do cotidiano possam garantir seus direitos Assim muito ainda terá que ser feito para concretizar a tutela do usuário prevista na Constituição Aguardemos pois se haverá ou não maior proteção ao usuário de serviços públicos diante da Lei nº 134602017 Desde logo porém é bom advertir que apenas leis não bastam cumpre que haja uma mudança de mentalidade para que os órgãos administrativos ofereçam aos usuários de seus serviços o tratamento que realmente merecem DEVERES Alguns serviços não exigem propriamente qualquer dever da parte dos administrados O Poder Público os executa sem ônus de qualquer natureza para os destinatários IX Outros porém não dispensam o preenchimento pelo particular de determinados requisitos para o recebimento do serviço ou para não ser interrompida a sua prestação Tais requisitos representam deveres do administrado e podem ser de três ordens administrativa concernente aos dados a serem apresentados pelo interessado junto à Administração técnica relativa às condições técnicas necessárias para a Administração prestar o serviço e pecuniária no que diz respeito à remuneração do serviço82 Em outra ótica os usuários não têm apenas direitos A já citada Lei nº 134602017 enumera seus deveres que são a a utilização correta dos serviços b a prestação de informações c a colaboração com o prestador e d a preservação das condições dos bens necessários à execução do serviço art 8º I a IV Aqui também é preciso que os usuários tenham a consciência de que serviços públicos atendem a toda a coletividade de modo que antes de qualquer antagonismo devem estar imbuídos do espírito de colaboração com os órgãos responsáveis pela execução dos serviços Execução do Serviço Já se viu que a titularidade dos serviços públicos pertence ao Estado Objetivando atender a reclamos da coletividade ninguém senão o Poder Público teria maior interesse em prestálos e por isso mesmo chegaram eles a ser considerados como a própria essência do Estado Todavia interessa ao Estado dividir algumas vezes a tarefa de executá los Não há estranheza nessa parceria sabido que a cada dia aumentam em quantidade e complexidade os serviços voltados para a população Além do mais há também interesse de particulares na prestação possível que é a obtenção de lucros decorrentes da atividade É claro porém que esta há de merecer controle do Estado impedindo que o interesse privado se sobreponha ao interesse público 1 2 21 O certo é que possível a parceria podem os serviços públicos ser executados direta ou indiretamente EXECUÇÃO DIRETA Execução direta é aquela através da qual o próprio Estado presta diretamente os serviços públicos Acumula pois as situações de titular e prestador do serviço As competências para essa função são distribuídas entre os diversos órgãos que compõem a estrutura administrativa da pessoa prestadora O Estado deve ser entendido aqui no sentido de pessoa federativa Assim podese dizer que a execução direta dos serviços públicos está a cargo da União dos Estados dos Municípios e do Distrito Federal através dos órgãos integrantes de suas respectivas estruturas Ministérios Secretarias Estaduais e Municipais Coordenadorias Delegacias fazem parte do elenco de órgãos públicos aos quais é conferida competência para as atividades estatais Esses órgãos formam o que se costuma denominar de administração centralizada porque é o próprio Estado que nesses casos centraliza a atividade O velho Decretolei no 2001967 que implantou a reforma administrativa federal denominou esse grupamento de órgãos de administração direta art 4o I isso porque o Estado na função de administrar assumiria diretamente seus encargos EXECUÇÃO INDIRETA Noção Dizse que há execução indireta quando os serviços são prestados por entidades diversas das pessoas federativas O Estado por sua conveniência transfere os encargos da prestação a outras pessoas nunca abdicando 22 porém do dever de controle sobre elas controle esse como é lógico variável de conformidade com a forma específica de transferência Em certas situações o executor indireto originário contrata terceiros para desempenhar parte do objeto que lhe incumbe É o caso em que por exemplo empresa pública já responsável por execução indireta contrata sociedade privada para assistência mecânica a seus veículos Sob esse prisma pois haverá uma execução indireta originária incumbência da pessoa originariamente incumbida do serviço e uma execução indireta derivada de responsabilidade da pessoa por ela contratada Ainda que prestado o serviço por terceiro o Estado não pode deixar de ter alguma responsabilidade nesse processo Afinal quem teve o poder jurídico de transferir atividades há de suportar de algum modo as consequências do fato Estas como adiante se verá se desenharão de acordo com a forma pela qual se operou a transferência Descentralização Descentralização é o fato administrativo que traduz a transferência da execução de atividade estatal a determinada pessoa integrante ou não da Administração Dentre essas atividades inseremse os serviços públicos Desse modo podemse considerar dois tipos de serviços quanto à figura de quem os presta os serviços centralizados os prestados em execução direta pelo Estado e os serviços descentralizados prestados por outras pessoas A descentralização admite duas modalidades A descentralização territorial encerra a transferência de funções de uma pessoa federativa a outra ou também do poder central a coletividades locais Essa descentralização no regime federativo é definida na Constituição diversamente do que ocorre com o regime unitário em que a dispersão se consuma com a lei83 Já a descentralização institucional representa a transferência do serviço do poder central a uma pessoa jurídica própria de caráter administrativo nunca de cunho político É importante ainda não confundir a descentralização com o que a doutrina denomina de desconcentração Aquela implica a transferência do serviço para outra entidade A desconcentração que é processo eminentemente interno significa apenas a substituição de um órgão por dois ou mais com o objetivo de melhorar e acelerar a prestação do serviço84 Notese porém que na desconcentração o serviço era centralizado e continuou centralizado pois que a substituição se processou apenas internamente85 Em algumas ocasiões tem havido confusão no emprego dessas figuras e isso se explica pelo fato de que quando se desconcentra procedese em última análise a uma descentralização Cuidase porém de fenômenos diversos já que na desconcentração ocorre mero desmembramento orgânico Assim como os processos de descentralização e de desconcentração têm fisionomia ampliativa pode o Estado atuar em sentido inverso ou seja de forma restritiva Nessas hipóteses surgirão a centralização e a concentração Aquela ocorre quando o Estado retoma a execução do serviço depois de ter transferido sua execução a outra pessoa passando em consequência a prestálo diretamente nesta última dois ou mais órgãos internos são agrupados em apenas um que passa a ter a natureza de órgão concentrador São duas as formas básicas através das quais o Estado processa a descentralização uma delas é a que se efetiva por meio de lei delegação legal e a outra é a que se dá por negócio jurídico de direito público delegação negocial A ambas dedicaremos alguns comentários a seguir Antes porém deve anotarse que autorizada doutrina alude a tais instrumentos com as denominações respectivamente de descentralização por outorga e por delegação entendendose que pela primeira o Poder Público transfere a própria titularidade do serviço ao passo que pela segunda a transferência tem por alvo apenas a execução do serviço86 Nesse 221 caso a delegação somente ocorreria quando o Estado firmasse negócio jurídico mas não quando criasse entidade para sua Administração Indireta Lamentamos divergir de semelhante entendimento Os serviços públicos estão e sempre estarão sob a titularidade das pessoas federativas na forma pela qual a Constituição procedeu à partilha das competências constitucionais Essa titularidade retratando como retrata inequívoca expressão de poder político e administrativo é irrenunciável e insuscetível de transferência para qualquer outra pessoa Resulta por conseguinte que o alvo da descentralização é tão somente a transferência da execução do serviço delegação e nunca a de sua titularidade O que muda é apenas o instrumento em que se dá a delegação numa hipótese o instrumento é a lei que além de delegar o serviço cria a entidade que vai executálo enquanto na outra é um contrato concessões ou permissões de serviços públicos para pessoas já existentes Mas em ambos os casos o fato administrativo é sem dúvida a delegação O fundamento inarredável de que a delegação só atinge a execução do serviço reside na circunstância de que a qualquer momento dependendo das condições administrativas almejadas pelo Estado poderá este extinguir a delegação seja revogando a lei na qual esta foi conferida seja extinguindo de alguma forma a concessão ou a permissão como por exemplo ocorre com a rescisão antecipada ou com o advento do termo final do ajuste O fenômeno administrativo então terá caráter inverso qual seja o retorno à centralização Delegação Legal Delegação legal é aquela cujo processo de descentralização foi formalizado através de lei A lei como regra ao mesmo tempo em que admite a descentralização autoriza a criação de pessoa administrativa para executar o serviço O mandamento hoje é de nível constitucional Dispõe o art 37 XIX da CF que somente por lei específica poderá ser criada 222 autarquia e autorizada a instituição de empresa pública de sociedade de economia mista e de fundação cabendo à lei complementar neste último caso definir as áreas de sua atuação redação da EC no 191998 E o inciso XX do mesmo art 37 também exige a lei para criação de subsidiárias dessas pessoas administrativas bem como para participarem elas de empresa privada Essas pessoas a quem foi conferida competência legal para o desempenho de certa função do Estado compõem a administração indireta ou administração descentralizada e como tais integram a Administração Pública considerada como um todo art 37 CF Notese porém que se as pessoas da administração descentralizada resultam de autorização legal pode haver também como veremos no momento próprio outras pessoas que também autorizadas por lei e desempenhando serviço público não integram a estrutura orgânica da Administração Nem por isso deixará de haver na espécie forma de descentralização por delegação legal Por questão didática examinaremos tais pessoas e seu regime jurídico no Capítulo 9 especificamente voltado para a administração indireta Delegação Negocial Particulares em Colaboração Outra forma de execução indireta dos serviços públicos ainda sob o aspecto da descentralização é a transferência dos mesmos a particulares que por isso se caracterizam como particulares em colaboração com o Estado Essa forma de transferência denominamos de delegação negocial porque sua instituição se efetiva através de negócios jurídicos regrados basicamente pelo direito público a concessão de serviço público e a permissão de serviço público A concessão caracterizase como contrato administrativo e a permissão apesar de tradicionalmente qualificada como ato administrativo passou a ser formalizada por contrato de adesão como consta do art 40 da Lei no 8987 de 1321995 que regula ambos os institutos Sob o aspecto material ambas se preordenavam ao mesmo fim mas a antiga diferença sob o aspecto formal desapareceu com o advento da referida lei Indiscutível todavia é que tanto a concessão quanto a permissão de serviços públicos estampam instrumentos de direito público pelos quais a Administração procede a descentralização por delegação negocial A caracterização negocial restou ainda mais evidente diante da citada lei que atribuiu a ambas a fisionomia de contratos administrativos É válido consignar de outro lado que além dos contratos administrativos alguns autores têm admitido o processo de descentralização por atos administrativos unilaterais e por atos multilaterais nesse caso por meio de convênios87 O certo é que o processo de descentralização pela delegação negocial se torna cada dia mais amplo e isso porque se materializa pela celebração de ajustes de caráter jurídico Por isso devem ser incluídas nele as parcerias públicoprivadas Lei nº 110792004 que se caracterizam como concessões de serviço público bem como as parcerias sociais firmadas com organizações sociais Lei nº 96371998 organizações da sociedade civil de interesse público Lei nº 97901999 e organizações da sociedade civil Lei nº 130192014 Os instrumentos da delegação negocial por suas peculiaridades são estudados em locais diversos Assim convênios e consórcios foram examinados no capítulo destinado aos contratos administrativos as parcerias públicoprivadas serão comentadas na parte relativa às concessões e permissões de serviços públicos e as parcerias com as organizações anteriormente citadas serão objeto de estudo adiante neste mesmo capítulo Em outra vertente os instrumentos da delegação legal serão analisados no capítulo referente à Administração Direta e Indireta 3 31 NOVAS FORMAS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS O Estado nos últimos tempos tem demonstrado evidente preocupação em adaptarse à modernidade ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenômeno da globalização econômica que arrasta atrás de si uma série interminável de consequências de ordem política social econômica e administrativa Na verdade as antigas fórmulas vêm indicando que o Estado com o perfil que vinha adotando envelheceu Para enfrentar as vicissitudes decorrentes da adequação aos novos modelos exigidos para a melhor execução de suas atividades algumas providências têm sido adotadas e outros rumos foram tomados todos alvitrando qualificar o Estado como organismo realmente qualificado para o atendimento das necessidades da coletividade Esses os aspectos que abordaremos a seguir Desestatização e Privatização O primeiro grande passo para mudar o desenho do Estado como prestador de serviços foi o Programa Nacional de Desestatização instituído pela Lei no 8031 de 1241990 Posteriormente essa lei foi revogada pela Lei no 9491 de 991997 que embora alterando procedimentos previstos na lei anterior manteve as linhas básicas do Programa Sem necessidade para nosso estudo de considerar o detalhamento da lei permitimonos destacar quatro aspectos que em nosso entender têm realmente relevância para a boa percepção do Programa88 O primeiro diz respeito aos objetivos fundamentais do Programa e entre estes merece relevo o de reordenar a posição estratégica do Estado na economia transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público art 1o I mostrando que a busca desse a b c d e objetivo acarretará por via de consequência a redução da dívida pública líquida art 1o II e a concentração da Administração Pública em atividades nas quais seja fundamental a presença do Estado em vista das prioridades nacionais art 1o V Assim agindo será possível permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada art 1o III propiciando o fortalecimento do mercado de capitais pela oferta de valores mobiliários art 1o VI e a reestruturação do setor privado para aumentar sua competitividade e modernizar sua infraestrutura art 1o IV Além dos objetivos é necessário apontar o objeto sobre o qual poderá incidir o Programa Poderão submeterse à desestatização as empresas incluídas as instituições financeiras controladas direta ou indiretamente pela União as empresas criadas pelo setor privado que por qualquer razão passaram ao controle da União os serviços públicos objeto de concessão permissão ou autorização as instituições financeiras públicas estaduais que tenham sofrido desapropriação de ações de seu capital social bens móveis e imóveis da União89 Dentre essas hipóteses causa certa espécie a relativa aos serviços sob concessão ou permissão art 2o III Lei no 94911997 É que tais instrumentos já retratam ex natura uma delegação negocial a pessoas do setor privado fato que por si indica prévio processo de desestatização Assim sendo poderia haver alguma alteração na forma de execução mas não haveria propriamente desestatização Entretanto a mesma lei considerou também desestatização a transferência para a iniciativa privada de serviços públicos de responsabilidade da União não prestados mas a b c d e f g meramente de sua responsabilidade90 e neles se incluem obviamente as concessões e as permissões Essa hipótese aliás foi questionada no STF no que tange ao serviço de transporte rodoviário interestadual e internacional mas a Corte adotou o entendimento de que a hipótese se referia às concessões e permissões outorgadas sem a prévia e necessária licitação e cujos serviços estariam a desafiar novas outorgas agora consoantes com a Constituição91 Malgrado tal entendimento semelhante ação em si não configura desestatização a não ser pelo fato de a lei impropriamente têla assim considerado na verdade a atividade já estava desestatizada Um terceiro aspecto concerne às formas pelas quais se processam as desestatizações São elas alienação de participação societária inclusive de controle acionário abertura de capital aumento de capital com o Estado renunciando aos direitos de subscrição ou cedendoos total ou parcialmente alienação arrendamento locação comodato ou cessão de bens e instalações dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos sendo alienados os seus ativos concessão permissão ou autorização de serviços públicos aforamento remição de foro permuta cessão concessão de direito real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de domínio da União92 O último aspecto mas nem por isso menos importante é o sentido final de desestatização e de privatização Primeiramente cabe distinguir os termos desestatizar significa retirar o Estado de certo setor de atividades ao passo que privatizar indica tornar algo privado converter algo em privado Anteriormente a Lei no 80311990 usava o termo privatização mas a nova ideia proveniente do vocábulo acabou gerando interpretação desconforme ao preceito legal entendendo algumas pessoas que significaria privatizar atividades o que não seria verdadeiro visto que muitas das atividades do programa continuariam e continuam a caracterizar se como serviços públicos a privatização assim não seria da atividade ou serviço mas sim do executor da atividade ou serviço A Lei no 94911997 porém passou a denominar de desestatização o que a lei anterior chamava de privatização de modo que o termo além de se tornar compatível com o próprio nome do Programa indicou claramente que o objetivo pretendido era apenas o de afastar o Estado da posição de executor de certas atividades e serviços Ampliando um pouco mais o conceito da lei anterior dispôs a nova lei Art 2o 1o Considerase desestatização a a alienação pela União de direitos que lhe assegurem diretamente ou através de outras controladas preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade b a transferência para a iniciativa privada da execução de serviços públicos explorados pela União diretamente ou através de entidades controladas bem como daqueles de sua responsabilidade c a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União nos termos desta Lei Esse é o sentido atual da desestatização o Estado depois de abraçar por vários anos a execução de muitas atividades empresariais e serviços públicos com os quais sempre teve gastos infindáveis e pouca eficiência quanto aos resultados resolveu imprimir nova estratégia governamental seu afastamento e a transferência das atividades e serviços para sociedades e grupos empresariais Em outra vertente é lícito que a lei reguladora da desestatização editada por determinado ente federativo impeça que ações ou cotas de suas empresas sejam adquiridas por empresas vinculadas a ente federativo diverso justificandose a vedação em virtude da necessidade de preservação do pacto federativo e da efetividade do processo de desestatização93 No que se refere especificamente aos serviços públicos deve ressalvar se que o Estado não deixou de ser o titular transferindo somente a execução em si dos serviços Por isso o legislador deixou claro no Programa art 7o que a desestatização dos serviços públicos mediante os procedimentos na lei admitidos pressupõe a delegação pelo Poder Público de concessão ou permissão do serviço objeto da exploração observada obviamente a legislação aplicável ao serviço Vale a pena observar que a desestatização indica nesses casos a transformação dos serviços descentralizados por delegação legal em serviços descentralizados por delegação negocial vez que as antigas pessoas paraestatais delegação legal com a saída do Estado têm passado a ser pessoas da iniciativa privada e em sua nova gestão tais pessoas passam a prestar os serviços sob o regime de concessões ou permissões delegação negocial Ou seja a pessoa continua a mesma tendo mudado sua estrutura interna e a forma de gestão do serviço Mas ainda quando a antiga pessoa paraestatal é extinta e uma ou mais pessoas da iniciativa privada passam a executar o mesmo serviço o que se observa também aqui é a transformação do regime de delegação legal para o de delegação negocial É pertinente porém assinalar neste passo que em nome de determinado interesse público se admite que a empresa desestatizada ainda sofra certo grau de ingerência da parte da pessoa administrativa anteriormente controladora Cuidase de inegável forma de intervenção estatal em pessoa privatizada Para tanto podem ser criadas ações preferenciais de classe especial golden shares de propriedade exclusiva do antigo ente controlador que conferem a este certas prerrogativas especiais inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia geral nas matérias previamente indicadas94 Sendo situação inovadora urge que se aprofundem os estudos sobre os efeitos e os limites de forma de intervenção95 Corolário do Programa de Desestatização e particularmente em razão da transferência de atividades a empresas da iniciativa privada têm sido criadas as agências autárquicas também denominadas de agências reguladoras ou agências governamentais sob a forma de autarquias cuja função básica reside especificamente em exercer o controle sobre tais empresas visando a mantêlas ajustadas aos postulados fundamentais do Programa e aos ditames do interesse público e prevenindo qualquer tipo de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econômico96 Sobre essas novas pessoas administrativas teceremos os devidos comentários dentro do tópico III do Capítulo 9 relativo à Administração Indireta Sensíveis à introdução desse novo sistema os estudiosos não puderam furtarse a reconhecer o surgimento de novas regras de caráter específico que têm por fim regular as atividades em que empresas da iniciativa privada substituíram ou ocuparam setores não mais atendidos pela Administração Direta ou Indireta na prestação de serviços públicos ou na execução de atividades econômicas Como o Direito vaise setorizando por meio de quadros normativos específicos para disciplinar determinadas relações jurídicas e sociais já é cabível a referência a um direito administrativo regulatório por meio do qual se enfoca o nascimento a evolução e os efeitos decorrentes dessa relação de controle do setor público sobre o setor privado97 32 Gestão Associada Como o regime adotado em nossa Constituição é o federativo que se caracteriza pelos círculos especiais de competência outorgados às entidades federativas fazse necessário estabelecer mecanismos de vinculação entre elas de modo a que os serviços públicos sejam eles privativos sejam concorrentes possam ser executados com maior celeridade e eficiência em prol da coletividade em coerência com o princípio reitor de colaboração recíproca que deve nortear o moderno federalismo de cooperação A Constituição para deixar claro esse intento previu ao instituir a reforma administrativa do Estado EC no 191998 a gestão associada na prestação de serviços públicos a ser implementada através de lei por convênios de cooperação e consórcios públicos celebrados entre a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios art 241 CF Tratase como já tivemos a oportunidade de examinar de instrumentos de cooperação de atividades visando a alcançar objetivos de interesses comuns dos pactuantes Embora já tenhamos examinado os convênios anteriormente voltamos a mencionálos aqui com o enfoque específico no tema pertinente à prestação dos serviços públicos A noção de gestão associada emana da própria expressão significa uma conjugação de esforços visando a fins de interesse comum dos gestores Em relação à gestão associada de serviços públicos podese adotar a conceituação de que corresponde ao exercício das atividades de planejamento regulação ou fiscalização de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação entre entes federados acompanhadas ou não da prestação de serviços públicos ou da transferência total ou parcial de encargos serviços pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos98 Tanto os convênios de cooperação como os consórcios públicos tradicionais são espécies do gênero convênios administrativos e retratam idêntico conteúdo negocial qual seja o de associação entre pessoas para interesses de todos nunca perdendo de vista é claro o interesse público Consideram alguns que nos consórcios são de mesmo nível as pessoas pactuantes ao passo que nos convênios elas têm qualificação distinta diferença que como já assinalamos é totalmente inexpressiva e inócua O que importa é a fisionomia jurídica e os fins de tais negócios plúrimos todos indicam formas de atuação conjunta formando a gestão associada na prestação de serviços públicos a que agora se refere a Constituição Devemos consignar entretanto que nesse aspecto nos referimos aos consórcios tradicionais entre pessoas administrativas Os consórcios públicos instituídos pela Lei no 11107 de 642005 como já vimos embora também resultem do instituto da gestão associada entre entidades públicas têm perfil diverso do atribuído àqueles inclusive porque se formalizam através de pessoas jurídicas o que não ocorre com os consórcios anteriores Se determinado serviço é federal deve a União gerilo ou controlálo por si ou por Estadosmembros e Municípios se com estes melhor se tornar a operacionalização da atividade O mesmo se passa com os serviços estaduais se necessário for devem eles gerilos associadamente com os Municípios O que se pretende em última análise é que os cidadãos recebam os serviços públicos com melhor qualidade e com maior eficiência O art 23 parágrafo único da CF também rende ensejo à gestão associada entre os entes federativos no que concerne à prestação de serviços de sua competência comum art 23 CF Previase nele a edição de lei complementar para regular esse tipo de cooperação visando ao desenvolvimento e ao bemestar em âmbito nacional A EC no 53 de 19122006 como vimos alterou aquele dispositivo prevendo a edição de leis complementares e não apenas uma lei complementar para a instituição da disciplina A alteração facilitou de certo modo a regulação pois que cada diploma poderá traçar as normas apropriadas para certo setor de serviços comuns objeto da cooperação mútua atendendo às particularidades de que possa revestirse Em outras palavras poderão ser diversas as formas de 33 disciplinar a cooperação recíproca considerando a natureza específica do serviço sob gestão associada Expressivo exemplo de gestão associada de atividades situadas na competência comum dos entes federativos é o Sistema Nacional de Cultura implantado pela EC no 71 de 29112012 ao introduzir o art 216A na Constituição O sistema é organizado em regime de colaboração de modo descentralizado e participativo e mobilizado por um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura Tais políticas que devem qualificarse como democráticas e permanentes resultarão de pactos a serem firmados entre as unidades da federação e entre estas e a sociedade visando a promover o desenvolvimento humano social e econômico voltado ao plexo exercício dos direitos culturais Cabe pois aos entes federativos adotar postura de eficiência para o fim de ajustarem a gestão associada da cultura nacional Regimes de Parceria Terceiro Setor Além da associação de pessoas exclusivamente da Administração Pública o Estado pretende modernizarse através da possibilidade de executar os serviços públicos pelos regimes de parceria caracterizados pela aliança entre o Poder Público e entidades privadas sempre com o objetivo de fazer chegar aos mais diversos segmentos da população os serviços de que esta necessita e que por várias razões não lhe são prestados O ponto característico nuclear desses regimes consiste em que a parceria do Estado é formalizada junto com pessoas de direito privado e da iniciativa privada ou seja aquelas que reguladas pelo direito privado não sofrem ingerência estatal em sua estrutura orgânica A elas incumbirá a execução de serviços e atividades que beneficiem a coletividade de modo que tal atuação se revestirá da qualificação de função delegada do Poder Público 1 2 3 4 Referidas entidades que sem dúvida se apresentam com certo hibridismo na medida em que sendo privadas desempenham função pública têm sido denominadas de entidades do terceiro setor99 a indicar que não se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a administração indireta e descentralizada daqueles mas simplesmente compõem um tertium genus ou seja um agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestação dos serviços públicos100 Em última análise o terceiro setor resulta de iniciativas da sociedade civil através de pessoas de atuação voluntária associações e organizações não governamentais para a execução de funções eminentemente sociais sem alvejar resultados lucrativos como as pessoas empresariais em geral101 Por questões didáticas é possível classificar os regimes de parceria em três grupos o regime de convênios administrativos o regime dos contratos de gestão o regime da gestão por colaboração o regime das parcerias voluntárias organizações da sociedade civil A parceria entre os setores público e privado pode também processarse por ferramentas de diversa natureza É o caso em que o Poder Público confere ao particular alguma contraprestação frequentemente mediante incentivos fiscais pelo apoio à prestação de serviços públicos Citese como exemplo a Lei nº 114452007 em cujo art 54A incluído pela Lei nº 13329 de 182016 ficou instituído o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento do Saneamento Básico REISB pelo qual o Poder Público estimula a pessoa jurídica prestadora de saneamento básico a aumentar seu volume de investimentos em troca da concessão de créditos 331 332 tributários Essa troca de colaboração em sentido lato não deixa de se configurar também como parceria Regime de Convênios Administrativos O que caracteriza essa forma de parceria é a circunstância de ser o regime formalizado através de convênios administrativos Nesses acordos normalmente de caráter plurilateral Poder Público de um lado e entidades privadas de outro associamse com o objetivo de alcançar resultados de interesses comuns Na verdade assumem a mesma fisionomia daqueles ajustes que formalizam a gestão associada com a diferença apenas de que aqueles são pactuados entre entidades administrativas ao passo que estes admitem a participação de pessoas da iniciativa privada Ajuste dessa modalidade seria por exemplo o que a União firmasse com fundações mantidas por indústrias automobilísticas com vistas ao aperfeiçoamento e avanço tecnológico da indústria nacional no setor Não há legislação específica sobre tal regime mas como os convênios são pactos nos quais as partes manifestam suas vontades e expressam seus direitos e obrigações nada impede se continue adotando a mesma sistemática de resto já utilizada há muito tempo Na verdade é o instrumento pactuado que serve de lex inter partes com uma ou outra especificidade própria do direito público em razão da presença de pessoa governamental Regime dos Contratos de Gestão as Organizações Sociais A necessidade de ser ampliada a descentralização na prestação de serviços públicos levou o Governo a prever a instituição do Programa Nacional de Publicização PNP por meio da Lei no 9637 de 1551998 pela qual algumas atividades de caráter social exercidas por pessoas e órgãos administrativos de direito público poderão ser posteriormente absorvidas por pessoas de direito privado segundo consta expressamente do art 20 A absorção implicará naturalmente a extinção daqueles órgãos e pessoas e a descentralização dos serviços para a execução sob regime de parceria O termo publicização atribuído ao Programa parecenos inadequado e infeliz Primeiramente porque parece antagonizarse com o termo privatização o que como já vimos não é verdadeiro Depois porque de fato nenhuma atividade estará sendo publicizada o que ocorreria somente se fosse ela deslocada da iniciativa privada para a área governamental No caso é o inverso que sucede posto que pessoas governamentais é que vão dar lugar a entidades de direito privado O que existe na realidade é o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade ou se se preferir da prestação direta de alguns serviços públicos mesmo não econômicos delegandoa a pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública Essas pessoas a quem incumbirá a execução de serviços públicos em regime de parceria com o Poder Público formalizado por contratos de gestão constituem as organizações sociais Advirtase porém que não se trata de nova categoria de pessoas jurídicas mas apenas de uma qualificação especial um título jurídico concedido por lei a determinadas entidades que atendam às exigências nela especificadas Não integram o sistema formal da Administração Pública assumem entretanto a qualidade de entidades parceiras do Poder Público visando à execução de determinadas tarefas de interesse público As pessoas qualificadas como organizações sociais devem observar três fundamentos principais 1 2 3 devem ter personalidade jurídica de direito privado não podem ter fins lucrativos e devem destinarse ao ensino à cultura à saúde à pesquisa científica ao desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente art 1o Uma vez qualificadas como organizações sociais o que resultará de critério discricionário do Ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto social art 2o II102 as entidades são declaradas como de interesse social e utilidade pública para todos os efeitos legais e podem receber recursos orçamentários e usar bens públicos necessários à consecução de seus objetivos neste último caso através de permissão de uso arts 11 e 12 Admissível será ainda a cessão especial de servidor público com ônus para o governo vale dizer o governo poderá ceder servidor seu para atuar nas organizações sociais com a incumbência do pagamento de seus vencimentos art 14 Para habilitarse como organização social a lei exige o cumprimento de vários requisitos como a definição do objeto social da entidade sua finalidade não lucrativa a proibição de distribuição de bens ou parcelas do patrimônio líquido e a publicação anual no Diário Oficial da União de relatório financeiro entre outros mencionados no art 2o da Lei no 96371998 Por outro lado devem possuir Conselho de Administração em cuja composição haja representantes do Poder Público e de entidades da sociedade civil e membros eleitos dentre associados de associação civil e outros eleitos que tenham notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral tudo em conformidade com os percentuais fixados na lei reguladora103 A organização social todavia poderá sofrer desqualificação de seu título quando forem descumpridas as disposições fixadas no contrato de gestão Nesse caso será necessária a instauração de processo administrativo em que se assegure o contraditório e a ampla defesa Definida a desqualificação porém os dirigentes são solidariamente responsáveis pelos danos causados ao Poder Público impondose ainda a reversão dos bens usados sob permissão e a devolução dos recursos alocados à entidade sem prejuízo de outras sanções cabíveis Anotese que a despeito de a lei haver empregado a expressão poderá proceder à desqualificação dando a falsa impressão de que se trata de conduta facultativa o certo é que descumpridas as normas e cláusulas a que está submetida a Administração exercerá atividade vinculada devendo e não podendo desqualificar a entidade responsável pelo descumprimento104 Devidamente qualificadas as organizações sociais celebram com o Poder Público o que a lei denominou de contratos de gestão com o objetivo de formar a parceria necessária ao fomento e à execução das atividades já mencionadas A despeito da denominação adotada não há propriamente contrato nesse tipo de ajuste mas sim verdadeiro convênio pois que embora sejam pactos bilaterais não há a contraposição de interesses que caracteriza os contratos em geral há isto sim uma cooperação entre os pactuantes visando a objetivos de interesses comuns Sendo paralelos e comuns os interesses perseguidos esse tipo de negócio jurídico melhor há de enquadrarse como convênio105 Cabe advertir entretanto que é possível considerar o citado negócio como contrato lato sensu como o fazem alguns tendo em vista que nele também se celebra um ajuste bilateral mas tecnicamente sempre se fará a ressalva de que naquela categoria os pactuantes alvitram interesses comuns e não contrapostos Nos contratos de gestão devem ser observados os princípios da moralidade da legalidade da impessoalidade da publicidade e da economicidade que como sabemos incidem sobre todas as atividades da Administração Devem ainda ser definidos com a maior precisão possível os direitos e obrigações das partes e principalmente é necessário especificar o programa de trabalho sugerido pela organização bem como os prazos de execução das atividades e as metas a serem alcançadas Urge também fixar o método de avaliação de desempenho a ser adotado não só em termos de qualidade como também de produtividade Há que se prever por outro lado o controle financeiro bem como os limites e critérios para as despesas com remuneração e vantagens pecuniárias para dirigentes e empregados da entidade art 7º I e II Avulta ainda notar que em virtude do caráter específico de tais contratos nos quais há verdadeira cooperação entre as partes no que toca ao interesse público a ser perseguido descartandose qualquer aspecto mercantil ou empresarial a lei prevê hipótese de dispensa de licitação admitindo em consequência a contratação direta com a organização social106 Diante da possibilidade de as organizações sociais receberem recursos financeiros do Poder Público a lei exige que a este caiba exercer a fiscalização das atividades e proceder ao exame da prestação de contas das entidades art 8o Qualquer irregularidade ou ilegalidade deve ser de imediato comunicada ao Tribunal de Contas sob pena de responsabilização do agente fiscalizador Independentemente disso havendo malversação de bens ou recursos públicos as autoridades incumbidas da fiscalização devem representar ao Ministério Público à AdvocaciaGeral da União ou à Procuradoria da entidade no sentido de que sejam requeridos judicialmente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos dirigentes de agentes públicos e de terceiros envolvidos com o fato delituoso e possivelmente beneficiados com enriquecimento ilícito art 10 Somase também a possibilidade de investigação exame e bloqueio de bens contas bancárias e aplicações no país e no exterior art 10 2º A lei no art 10 1º alude ao sequestro indicando que tal medida cautelar seria processada conforme os arts 822 a 825 do CPC1973 o que mereceu críticas por parte de alguns estudiosos para os quais em certos casos mais adequado seria o arresto art 813 CPC1973 destinado a bens sem especificação e mais seguro para o resultado útil do processo O art 301 do vigente CPC porém engloba ambos na tutela provisória especificamente na tutela de urgência de natureza cautelar de modo que a remissão da lei deverá considerar esse novo dispositivo sem que haja maior preocupação com a nomenclatura da medida O novo sistema como se pode observar tem na parceria entre o Poder Público e entidades privadas sem fins lucrativos o seu núcleo jurídico A descentralização administrativa nesse tipo de atividade pode propiciar grande auxílio ao governo porque as organizações sociais de um lado têm vínculo jurídico que as deixa sob controle do Poder Público e de outro possuem a flexibilidade jurídica das pessoas privadas distante dos freios burocráticos que se arrastam nos corredores dos órgãos públicos Não obstante entendemos que o sucesso do empreendimento depende de fator que segundo temos observado tem estado ausente ou deficiente nas atribuições do Poder Público qual seja o da fiscalização das entidades e do cumprimento de seus objetivos Sem fiscalização é fácil vislumbrar situações de descalabro administrativo de desfiguração dos objetivos e o que é pior de crimes financeiros contra o governo107 O STF como antecipamos conferiu a vários dispositivos da Lei nº 96371998 interpretação conforme a Constituição decidindo em resumo que devem ser conduzidos de forma pública objetiva e impessoal observandose o art 37 caput da CF os procedimentos de a qualificação das OS b celebração do contrato de gestão c dispensa de licitação e outorga de permissão de uso de bem público e d a seleção de pessoal na forma do regulamento próprio Por outro lado afastou qualquer interpretação que restrinja o controle de aplicação das verbas públicas pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União108 Em outras palavras a Corte acolheu o sistema das OS como instituto legítimo para implementar políticas públicas nas áreas mencionadas na lei A imposição de forma pública objetiva e impessoal para alguns procedimentos na 333 prática nada acrescentou ao perfil das entidades já que sendo atreladas ao Poder Público devem realmente observar os princípios constitucionais sem perder obviamente o seu perfil de pessoas do setor privado A propósito o TCU confirmou a possibilidade de ser contratada OS para desempenhar serviços de saúde desde que em observância aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa109 Os empregados das OS submetemse ao regime trabalhista comum já que se trata de entidades de direito privado Não obstante como se verá no capítulo próprio Cap 15 podem ser equiparados a agentes públicos para a prática de atos qualificados como improbidade administrativa Lei nº 84291992 Lei de Improbidade Administrativa LIA Noutro giro já se decidiu que tais empregados equiparamse aos funcionários públicos para fins penais na forma do art 327 1º do Código Penal porquanto esse dispositivo tem grande amplitude e inclui no sistema de equiparação agentes que exercem funções em entidades prestadoras de serviços contratadas ou conveniadas para desempenhar atividades típicas da Administração110 Por último vale destacar que a lei é de observância obrigatória apenas para a União Federal e portanto incide sobre os serviços públicos federais Mas assim como o Governo Federal concebeu essa nova forma de prestação de serviços nada impede que Estados Distrito Federal e Municípios editem seus próprios diplomas com vistas à maior descentralização de suas atividades o que podem fazer adotando o modelo proposto na Lei no 96371998 ou modelo diverso desde que é óbvio idênticos sejam seus objetivos111 O importante é que a qualificação seja atribuída a entidades que se proponham a executar serviços sociais comunitários em parceria com o Poder Público Gestão por Colaboração Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público OSCIPs O terceiro regime de parceria consiste na gestão por colaboração que envolve a colaboração de entidades da iniciativa privada usualmente representativas dos diversos segmentos da sociedade civil que desenvolvem ações de utilidade pública Reconhecendo que sua atividade se preordena ao interesse coletivo o Governo delega a tais entidades algumas tarefas que lhe são próprias como forma de descentralização e maior otimização dos serviços prestados ao mesmo tempo em que lhes estende certas particularidades jurídicas como a que permite a tais entes propor ação perante Juizados Especiais Cíveis112 O regime da gestão por colaboração foi instituído pela Lei no 9790 de 2331999 regulamentada pelo Decreto no 3100 de 3061999 que concebeu as organizações da sociedade civil de interesse público outra modalidade de qualificação jurídica a ser atribuída a algumas pessoas de direito privado em virtude de ações que podem desenvolver em regime de parceria com o Poder Público Aplicase ainda a tais entidades embora no que couber a disciplina estabelecida na Lei no 13019 de 3172014 que regula as parcerias voluntárias gerais Ressaltese assim como o fizemos em relação às organizações sociais que não se trata de nova categoria de pessoa jurídica mas sim de específica qualificação jurídica de algumas pessoas jurídicas observadas as condições estabelecidas na lei reguladora Na verdade a lei tenta eliminar as antigas distorções nascidas no regime das pessoas consideradas de utilidade pública sem que se fizesse verdadeira distinção entre entidades de favorecimento mútuo e entidades de fins comunitários As primeiras não produzem qualquer fim de interesse público voltandose apenas aos interesses de seus membros ou associados e ainda assim se beneficiam da isenção de tributos da percepção de subvenções e de outras vantagens cujos beneficiários deveriam ser realmente as entidades de solidariedade social Essa indistinção acabou por gerar desconfortável desconfiança no sistema e o que é pior acabou a b c d e f g permitindo por ausência de controles efetivos a apropriação de vultosas parcelas de verbas públicas113 Primitivamente a lei estabeleceu três características básicas para as OSCIPs 1 devem ter personalidade jurídica de direito privado 2 não podem ter fins lucrativos e 3 os estatutos e objetivos terão que estar em conformidade com a lei reguladora A Lei no 130192014 acima citada contudo acrescentou uma quarta característica a exigência de que as entidades tenham sido constituídas e estejam em funcionamento há no mínimo três anos114 Em consequência o legislador procurou impedir que falsas entidades sejam criadas e postulem a qualificação tão somente para locupletarse desde logo de vantagens concedidas pela Administração habitualmente à custa do conluio para a prática de improbidade Ademais não podem estar voltadas para qualquer objetivo Os objetivos que podem dar ensejo ao título jurídico são a promoção da educação da saúde da cultura da assistência social e da segurança alimentar e nutricional a proteção e defesa do meio ambiente a promoção do desenvolvimento econômico e social incluindo o combate à pobreza experimentação de novos modelos socioprodutivos promoção de valores universais como os da ética da paz da cidadania dos direitos humanos e da democracia e também a promoção de assistência jurídica complementar a promoção do voluntariado e estudos pesquisas desenvolvimento de tecnologias alternativas divulgação de informações e conhecimentos concernentes a todos os citados objetivos115 1 2 3 Para que se qualifiquem como organizações da sociedade civil de interesse público a lei exige que os estatutos da entidade preencham alguns requisitos expressos como por exemplo o da observância dos princípios da legalidade impessoalidade moralidade publicidade economicidade e eficiência e ainda o atendimento aos princípios básicos de contabilidade a publicidade do relatório de suas atividades e a sujeição a auditorias externas independentes O requerimento da qualificação devidamente instruído é formulado ao Ministério da Justiça116 que verificando o atendimento dos requisitos legais e o fato de não se enquadrar a entidade dentre aquelas vedadas por lei deferirá o pedido e expedirá o respectivo certificado de qualificação Não podem qualificarse como organizações da sociedade civil de interesse público várias categorias de pessoas jurídicas sociedades comerciais inclusive as que comercializam planos de saúde e as cooperativas bem como as organizações creditícias relacionadas com o sistema financeiro entidades de representação de classe e sindical instituições partidárias entidades religiosas hospitais e escolas sem gratuidade pessoas inclusive fundações instituídas pelo Poder Público e as organizações sociais art 2o As organizações da sociedade civil de interesse público na busca de seus objetivos podem cooperar com o Poder Público de três maneiras por meio da execução direta de projetos programas e planos de ação pela entrega de recursos humanos físicos ou financeiros e pela prestação de atividades de apoio a outras entidades sem fins lucrativos Havendo condições de cooperação com a Administração a lei prevê a celebração de termo de parceria no qual deverão estar formalizados de modo detalhado os direitos e as obrigações dos pactuantes117 Por sua natureza esse negócio jurídico qualificase como verdadeiro convênio administrativo já que as partes têm interesses comuns e visam à mutua cooperação além do fato de que uma delas será o Poder Público representado por algum de seus órgãos ou pessoas Para alguns estudiosos porém os termos de parceria de certo modo aperfeiçoaram o modelo dos contratos de gestão admitindo a desvinculação das ações como poder público até a celebração do termo Além disso as OSCIPs ficam obrigadas no caso de extinção a transferir seu patrimônio para entidade similar118 Por fim foi ampliado o controle social das entidades119 A entidade se for de seu interesse pode requerer a exclusão de sua qualificação como organização da sociedade civil de interesse público Se entretanto deixar de preencher posteriormente as condições exigidas na lei sofrerá a perda da qualificação impondose para tanto a decisão proferida em processo administrativo instaurado a pedido do Ministério Público ou de qualquer cidadão em que se lhe assegure contraditório e ampla defesa A perda pode resultar também de processo judicial assegurada a mesma garantia art 7º Lei no 97901999 Outrossim o cidadão só pode requerer a desqualificação se for identificado já que a lei veda o anonimato art 8º Ocorrendo malversação de bens ou recursos públicos os agentes de fiscalização da parceria poderão requerer ao Ministério Público e à AdvocaciaGeral da União no sentido de serem providenciados a indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro de bens dos dirigentes e de terceiros beneficiados pela ilegalidade que se tenham enriquecido ilicitamente à custa do erário Sem prejuízo dessas medidas poderão ser adotadas outras providências constritivas e reparatórias previstas na Lei nº 84291992 que dispõe sobre atos de improbidade administrativa e na LC nº 641990 que estabelece os casos de inelegibilidade Cabível da mesma forma a tutela provisória de natureza cautelar inclusive para investigação exame e bloqueio de bens contas bancárias e aplicações no país e no exterior art 13 1º e 2º Lei nº 97901999120 A constante preocupação do governo quanto à adequada execução do termo de parceria mobilizou a alteração processada pela já citada Lei no 130192014 no sentido de que a prestação de contas da OSCIP perante o parceiro público há de considerar a correta aplicação dos recursos públicos alocados bem como o adimplemento do objeto do ajuste instruída a prestação com vários dados e documentos como relatório anual de atividades demonstrativo da receita e despesa planilha de resultados balanço patrimonial origem e aplicação dos recursos parecer de auditoria e outros conexos e destinados ao mesmo objetivo121 Tais preceitos demonstram que o regime de parceria previsto na Lei no 97901999 implica sérias responsabilidades às entidades qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público e isso pela circunstância de que mesmo tendo personalidade jurídica de direito privado e pertencendo ao segmento da sociedade civil passam a executar serviços públicos em regime formalizado por instrumento próprio o termo de parceria devendo por conseguinte respeitar as obrigações pactuadas e o que é mais importante direcionarse primordialmente ao interesse público visto que no exercício dessas atividades a organização desempenha função delegada do Poder Público Como se pode observar afinal são semelhantes os sistemas de parceria ensejadores das organizações sociais e das organizações da sociedade civil de interesse público O núcleo central de ambos é a parceria Estadoentidade privada na busca de objetivos de interesses comuns e benéficos à coletividade Logicamente existem pontos específicos que distinguem os regimes Um deles é a participação de agentes do Poder Público na estrutura da entidade enquanto é ela exigida nos Conselhos de Administração das organizações sociais não há esse tipo de ingerência nas organizações da sociedade civil de interesse público Outro aspecto é a 334 formalização da parceria com aquelas entidades é celebrado contrato de gestão ao passo que com estas é firmado termo de parceria Enfim notase que as linhas da disciplina jurídica das organizações sociais as colocam um pouco mais atreladas ao Poder Público do que as organizações da sociedade civil de interesse público Ambas porém retratam novas formas de prestação de serviços públicos122 A despeito de nos termos referido especificamente às organizações da sociedade civil de interesse público é justo reconhecer que muitas entidades do setor privado independentemente de sua vinculação com o Poder Público vêm prestando e podem prestar inestimável apoio aos governos no que toca à execução das funções sociais típicas Em algumas ocasiões é a própria lei que estimula a instituição de tais entidades A Lei no 9867 de 10111999 por exemplo assumiu amplo alcance social ao prever a instituição das cooperativas sociais com a finalidade de inserir as pessoas em desvantagem no mercado econômico por meio do trabalho com fundamento no interesse geral em promover a pessoa humana e a integração social dos cidadãos Cuidase de relevantíssima atividade social porquanto a tais entidades caberá diminuir as dificuldades gerais e individuais dessa categoria de pessoas bem como desenvolver e executar programas especiais de treinamento para aumentarlhes a produtividade e a independência econômica e social123 Ao Estado cabe associarse a essas entidades reforçando o regime de parceria por meio de incentivos e subvenções e aperfeiçoando os sistemas de controle do uso de eventuais recursos públicos Regime Geral das Parcerias FONTE NORMATIVA A Lei nº 13019 de 3172014124 instituiu o regime jurídico das parcerias entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil em cooperação mútua tendo por objetivo o desempenho de atividades de interesse público e o estabelecimento de políticas de fomento colaboração e cooperação com tais entidades do setor privado Por sua natureza não seria despropositado denominar a lei de Estatuto das Parcerias125 Esse diploma legal fundase no art 22 XXVII da CF que como já visto confere à União Federal competência privativa para editar normas gerais de licitação e contratação a serem aplicadas a todos os entes federativos e entidades da Administração Indireta Embora o vínculo jurídico não seja rigorosamente o dos contratos em sentido estrito o certo é que as parcerias lato sensu podem ser catalogadas dentro da categoria contratual e por essa razão tornase cabível a competência privativa da União Desde já contudo cabe uma advertência A competência federal para a matéria limitase à edição de normas gerais aquelas que traduzem parâmetros genéricos de incidência e por conseguinte às demais pessoas federativas compete a edição de normas específicas Resulta que se a norma federal não tiver o caráter de generalidade o que desafia verificação caso a caso só se aplicará à própria União quanto aos outros entes a aplicação redundaria em vício de constitucionalidade REGIME JURÍDICO O Estatuto das Parcerias instituiu o conjunto normativo que deve reger a relação jurídica entre a Administração Pública e seus parceiros privados Esse conjunto de normas é que configura o regime jurídico da cooperação Nesse aspecto é imperioso não esquecer que outras leis já disciplinaram as parcerias É o caso das Leis nºs 96371998 e 97901999 que tratam respectivamente das organizações sociais OS e das organizações da sociedade civil de interesse público OSCIPs Como já se anotou tais expressões constituem a titulação conferida a algumas entidades privadas que se associam em regime de cooperação com o Poder Público Mas o vínculo estabelecido entre os pactuantes é sem dúvida o de parceria O que parece certo no entanto é que dificuldades surgirão no processo de conciliação entre tantas leis que contemplam parcerias com a Administração O regime das parcerias não estende suas exigências a vários ajustes e normas já previstos anteriormente conforme dita o art 3º da lei Entre outras hipóteses destacase tal inaplicabilidade a aos contratos de gestão firmados com OS inciso III b aos termos de parceria firmados com OSCIPs inciso VI c aos convênios e contratos com entidades filantrópicas nos termos do art 199 1º da CF inciso IV d às parcerias entre a Administração e os serviços sociais autônomos caso do Senai Sesi e congêneres inciso X Por conseguinte a Lei nº 131092014 contempla regime geral de cunho residual de modo que para sua aplicação será indispensável verificar se a parceria já está regida por lei específica CONCEITO Ao conceituar as parcerias o Estatuto não criou nenhuma inovação de monta Ao contrário consolidou a ideia de que esse tipo de ajuste tem realçado costumeiramente Diz a lei que parceria é o conjunto de direitos responsabilidades e obrigações decorrentes de relação jurídica estabelecida formalmente entre a Administração Pública e organizações da sociedade civil em regime de mútua cooperação para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco mediante a execução de atividade ou de projeto expressos em termos de colaboração em termos de fomento ou em acordos de cooperação art 2º III O núcleo central do conceito sem dúvida consiste no regime de mútua cooperação como já enfatizamos antes Significa que a parceria encerra auxílio recíproco entre os acordantes para alcançar a finalidade para a qual foi celebrada preponderando as metas sociais sobre interesses econômicos e financeiros Além disso o conceito menciona os sujeitos necessários à formação do vínculo e as atividades e projetos que devem constituir o objeto da parceria Dessa vinculação emanam direitos obrigações e responsabilidades dos parceiros SUJEITOS E OBJETO Sujeitos da parceria são as entidades que figuram nos polos da relação jurídica aos quais por sua posição devem ser atribuídos os direitos as obrigações e as responsabilidades Um dos sujeitos deve pertencer compulsoriamente à Administração Pública o parceiro público e outro se insere no setor privado o parceiro privado São eles que situandose em setores sociais diversos firmam a colaboração recíproca É claro que no âmbito privado podem celebrarse parcerias somente entre particulares mas para os fins do Estatuto uma das partes tem que ser necessariamente entidade da Administração Direta ou Indireta Quanto ao objeto não há como admitir que a parceria esteja dissociada de alguma finalidade pública Ainda que o parceiro privado possa ter interesses institucionais na execução do ajuste é imperioso que o objetivo traduza atividade que de algum modo ofereça benefícios à sociedade ou ao menos a um de seus segmentos No caso o Estatuto referese à execução de atividades e projetos estabelecidos previamente em planos de trabalho Tal finalidade afigurase bastante ampla isso sem contar que a elaboração de projetos alojase obviamente entre as atividades Todavia é de considerarse que os projetos espelham a programação a ser seguida ao passo que as atividades que deles poderão advir indicam as operações efetivas para a consecução dos objetivos programados NATUREZA JURÍDICA Nos comentários sobre o regime de parcerias temos enfatizado que nele sobressai a formação de um vínculo jurídico de natureza cooperativa em que os pactuantes buscam atingir seus objetivos numa ação de reciprocidade Relembrando aqui esse aspecto cabe consignar que tecnicamente é de terse um contrato lato sensu quando as partes diante de determinado objeto se atribuem direitos obrigações e responsabilidades Dentro da categoria genérica é possível distinguir de um lado os contratos stricto sensu e de outro os convênios Naqueles além do aspecto econômico predominante habitualmente há um paralelismo entre os fins alvitrados pelos contratantes ex o locador dá em locação e o locatário toma em locação Nestes porém em que sobreleva a feição social os fins são de interesse comum ex ambos os pactuantes desejam propiciar assistência médica Desse modo só se justifica incluir os convênios na categoria dos contratos se estes forem interpretados em seu sentido amplo Consequentemente as parcerias voluntárias ressaltado o perfil que ostentam decorrente de seu regime jurídico têm a natureza jurídica de contrato lato sensu mas a essência de seu conteúdo reflete inegavelmente um convênio já que os pactuantes atuam com mútua cooperação e se preordenam a fins de interesse comum de cunho eminentemente social ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL De acordo com o Estatuto art 2º I a organização da sociedade civil OSC se divide em três categorias A primeira é definida como a entidade privada sem fins lucrativos que não distribui entre seus sócios associados conselheiros diretores terceiros etc resultados sobras excedentes operacionais dividendos isenções ou parcelas de seu patrimônio os quais são aplicados integralmente para fins institucionais ou seja para aqueles previstos em seu estatuto como objeto social podendo a aplicação ocorrer de forma imediata ou através da formação de fundo patrimonial ou de reserva art 2º I a É fácil notar que essa é a categoria geral na qual se incluem todas as pessoas jurídicas que assumem a referida fisionomia Além dela constituem OSC também as cooperativas sociais instituídas pela Lei nº 98671999 para dar ensejo à integração social dos cidadãos e aquelas a integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social b alcançadas por programas de combate à pobreza e geração de trabalho c destinadas ao fomento e à educação de trabalhadores e agentes no setor rural e d instituídas para o desempenho de projetos e atividades de interesse público e caráter social art 2º I b Por último incluemse como OSC as organizações religiosas que tenham por fim o exercício de atividades ou projetos de interesse público e social desde que não se dediquem a fins exclusivamente religiosos art 2º I c A listagem das entidades desafia uma breve anotação A expressão organização da sociedade civil encerra o sentido de categoria jurídica genérica isto é categoria na qual se incluem diversos entes de categorias específicas como é o caso de associações fundações e outras do gênero Portanto não há espaço para confundir tais entidades com as organizações sociais OS ou com as organizações da sociedade civil de interesse público OSCIPs Estas como já se viu retratam uma titulação conferida a certas entidades sem fins lucrativos que preenchem os requisitos das leis respectivas Por via de consequência todas as OS e OSCIPs se inserem na categoria genérica das organizações da sociedade civil OSCs mas nem todas as que estão nessa categoria ostentam aquela titulação FUNDAMENTOS PRINCÍPIOS E DIRETRIZES Estatuto foi instituído mediante determinados pilares que constituem os seus fundamentos art 5º São eles a a gestão pública democrática indicando que o Estado deve atuar em conjugação com o setor privado b a participação social indicativa de que os interesses a serem perseguidos devem ter caráter predominantemente social e não econômico c o fortalecimento da sociedade civil significando a ampliação dos objetivos institucionais das entidades privadas e d a transparência na aplicação dos recursos públicos como meio de verificar e fiscalizar se os valores alocados são efetivamente empregados para os fins alvitrados na parceria evitando a constante e condenável malversação dos recursos Por outro lado devem os parceiros reverenciar os princípios da legalidade legitimidade impessoalidade moralidade publicidade economicidade eficiência e eficácia além de outros contemplados na Constituição e na própria lei art 5º Tratase em última instância dos princípios já compulsórios para a Administração e por todos bem conhecidos Embora destinados basicamente àquela têm sua incidência ampliada para alcançar as entidades que sendo do setor privado vinculam se ao Poder Público pelo regime das parcerias No entanto mais importante do que meramente relacionar os princípios é constatar se estão sendo efetivamente cumpridos isto é adotálos também na prática As diretrizes fundamentais constituem os rumos que devem ser observados pelos parceiros bem como as metas que devem direcionarse as parcerias art 6º Genericamente pode afirmarse que todas elas têm escora nas políticas de colaboração mútua e de fomento à iniciativa privada Destacamse entre elas a o fortalecimento da cooperação mútua entre o Estado e o particular b a ação integrada complementar e descentralizada de recursos e atividades evitandose a fragmentação das verbas públicas c a cogestão administrativa no intuito de impedir a obtenção de benefícios ou vantagens indevidas d a promoção de soluções adotadas pelos parceiros para atender a necessidades e demandas da população INSTRUMENTOS DE FORMALIZAÇÃO Os instrumentos pelos quais se formalizam as parcerias podem ser de três ordens a termo de colaboração b termo de fomento c acordo de cooperação126 O termo de colaboração é o mecanismo pelo qual são formalizadas as parcerias firmadas para a execução de atividades de interesse comum propostas pela Administração Pública mediante a transferência de recursos financeiros O termo de fomento a seu turno corresponde ao instrumento adotado para as parcerias firmadas com OSCs com propostas apresentadas por estas para a execução de atividades comuns mediante mútua cooperação e envolvendo também transferência de recursos Em comum ambos 1 retratam a cooperação mútua entre os parceiros 2 alvitram a consecução de finalidades de interesse público e 3 são firmados sem prejuízo dos contratos de gestão e dos termos de parceria celebrados respectivamente com OS e OSCIPs A diferença entre os termos situase apenas na iniciativa da formulação da proposta para a parceria No termo de colaboração é a Administração que propõe a parceria ao passo que no termo de fomento a proposta advém da organização da sociedade civil interessada A nomenclatura dos termos não preza pela desejável exatidão É que o termo de colaboração poderá ter como objeto pactuado atividade de fomento aos fins institucionais do parceiro privado Em outra vertente o termo de fomento expressa logicamente uma forma de colaboração do parceiro público O elemento diferencial portanto deve residir mesmo naquele que formulou a proposta de parceria O terceiro instrumento é o acordo de cooperação adequado para formalizar parcerias celebradas entre a Administração Pública e organizações da sociedade civil também objetivando ações de interesse comum mas sem envolver transferência de recursos financeiros Apesar desse aspecto particular que o diferencia das ferramentas anteriores o acordo de cooperação não dispensa a fiscalização do Poder Público no que concerne à eficiência celeridade e economicidade do parceiro privado na busca do objetivo pactuado PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE SOCIAL A lei instituiu ferramenta interessante no que toca às parcerias o procedimento de manifestação de interesse social art 18 Tratase de um processo direcionado à manifestação transmitida por setores da sociedade civil objetivando a melhoria da Administração por meio de parcerias Sua natureza jurídica portanto é a de processo administrativo formal cujo procedimento deve ser estabelecido pela unidade federativa interessada A ideia é inegavelmente democrática pois permite ao cidadão isoladamente ou por meio de movimentos sociais e também a organizações da sociedade civil oferecer propostas à Administração no sentido de ser realizado chamamento público com o propósito de firmar parceria Nunca é demais relembrar que o procedimento contém apenas uma proposição que pode ser aceita ou não pelo órgão administrativo A proposta deve indicar o subscritor o interesse público em jogo e os elementos da realidade que se pretende aperfeiçoar modificar ou desenvolver com os respectivos dados relativos a custos vantagens e outros do gênero A Administração divulga a proposta em seu sítio eletrônico e havendo interesse administrativo providencia a instauração do procedimento art 20 No entanto é imperioso anotar que a instauração do procedimento não rende ensejo necessariamente ao chamamento público este resultará de conveniência da Administração art 21 Por outro lado o acolhimento da proposta não é causa para a dispensa do chamamento público Por sua natureza a proposta para o procedimento de manifestação de interesse social não obsta a que a organização proponente participe do certame seletivo Registrese porém que esse procedimento não espelha condição para o chamamento público ou para a parceria sendo apenas um instrumento de participação da sociedade civil no planejamento e desenvolvimento da Administração art 21 3º CHAMAMENTO PÚBLICO De acordo com a Lei nº 130192014 a escolha da OSC para a celebração de parcerias não fica em linha de princípio ao alvedrio da Administração Ao contrário o Estatuto exige a realização de procedimento seletivo para a escolha daquele que em tese se qualifique como o melhor parceiro privado Esse procedimento é o que a lei denomina de chamamento público Sobre ele convém fazer algumas anotações Primeiramente quanto à sua natureza o chamamento público espelha procedimento seletivo que o inclui como modalidade específica de licitação e isso porque o certame visa escolher o melhor interessado para celebrar a parceria Diferentemente do modelo estabelecido na Lei nº 86661993 a Administração persegue a seleção do participante não para um contrato administrativo em sentido estrito mas sim para ajustar um negócio cooperativo nos moldes do convênio e corporificado pela parceria O chamamento público como espécie de licitação deve observar os princípios da isonomia legalidade impessoalidade moralidade igualdade publicidade probidade administrativa vinculação ao instrumento convocatório julgamento objetivo e de outros princípios correlatos art 2º XII com destaque para o da competitividade art 24 2º Em relação a este existem duas exceções 1ª pode o certame limitarse a entidades sediadas numa determinada entidade federativa 2ª pode ser prevista delimitação do território onde se executarão as atividades e os projetos art 24 2º I e II Por outro lado o procedimento deve ser dotado de elementos claros objetivos e simplificados para orientação dos interessados e maior facilidade de acesso às instâncias administrativas art 23 caput Sendo possível a Administração deve prever critérios específicos para a seleção especialmente quanto ao objeto às metas aos custos e aos indicadores quantitativos e qualitativos de avaliação de resultados art 23 parágrafo único Como se nota são critérios diversos daqueles constantes da Lei nº 86661993 Inferese da lei que tais critérios só serão exigidos se forem viáveis para a seleção o que permite que o administrador esteja capacitado para avaliar as reais necessidades do certame O procedimento deve ser deflagrado pela publicação de edital como ocorre em regra nas licitações Nele a Administração deve especificar a a programação orçamentária na qual se ampara a parceria b o objeto da parceria c os elementos constantes da proposta d os critérios de seleção sobretudo no que toca à metodologia de pontuação e ao peso atribuído a cada critério e e o valor calculado para a consecução do objeto art 24 1º A lei estabeleceu alguns casos de dispensa do chamamento público os quais têm menor amplitude que os relacionados na Lei nº 86661993 Ocorre a dispensa nos casos de a urgência oriunda de paralisação ou de ameaça relativa a atividades de relevante interesse público pelo prazo de até 180 dias b guerra calamidade pública grave perturbação da ordem pública ou ameaça à paz social c proteção a pessoas ameaçadas ou em situação de risco d atividades concernentes a serviços de educação saúde e assistência social quando executadas por OSC previamente credenciada pelo órgão gestor da política pública art 30 Além da dispensa foi prevista a inexigibilidade do chamamento público tendo por fundamento a situação que sempre a inspira a inviabilidade de competição entre as OSCs A inviabilidade decorrerá da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas só puderem ser alcançadas por uma entidade específica art 31 De qualquer modo entretanto a ausência do chamamento público nos casos de dispensa e de inexigibilidade deverá ser expressamente justificada pelo administrador público art 32 Tratase da motivação do ato administrativo decisório tão relevante que se não declinada o efeito será a nulidade da parceria art 32 1º Somese a esse efeito o de atribuirse ao administrador conduta de improbidade administrativa dependendo das circunstâncias que geraram a não realização do certame A motivação do ato quando houver dúvida sobre sua veracidade pode ser objeto de impugnação no prazo de 5 dias após a publicação do ato art 32 2º ASPECTOS GERAIS O regime de parcerias importa a existência de vários elementos e estes merecem ser comentados ainda que sucintamente Em primeiro lugar a lei estabelece que alguns requisitos devem ser preenchidos para a celebração de parcerias É de destacar aquele pelo qual o estatuto interno das organizações da sociedade civil devem conter dados considerados essenciais à sua caracterização como por exemplo a os objetivos institucionais b a transferência do patrimônio líquido a outra entidade similar no caso de dissolução c a devida escrituração de sua contabilidade e d prazo mínimo de existência com cadastro ativo comprovado por documento oficial da Receita Federal e e experiência prévia quanto ao objeto da parceria art 33 Os requisitos têm por escopo afastar algumas entidades formadas por pessoas inescrupulosas que buscam apenas o locupletamento indevido de riqueza e a satisfação de outros interesses escusos De outro ângulo preocupado com os habituais desvios ocorridos em convênios de cooperação o legislador enunciou algumas vedações no regime das parcerias De plano há impedimento para entidades sem constituição regular e para aquelas que deixaram de prestar contas em parceria anterior O mesmo para entidade que tenha como dirigente membro de Poder ou do Ministério Público ou dirigente de órgão da mesma esfera governamental em que será firmada a parceria Vedase ainda a parceria para organizações cujas contas foram rejeitadas pela Administração nos últimos cinco anos salvo se foi sanada a irregularidade e quitados os débitos ou reconsiderada a decisão de rejeição ou também se a apreciação das contas estiver pendente de decisão em face de recurso com efeito suspensivo127 Somase a essas a vedação de parcerias que tenham por objeto ou envolvam delegação das funções de regulação de fiscalização de exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas do Estado art 40 Cuidase de serviços indelegáveis próprios do Estado e por isso insuscetíveis de delegação para entes do setor privado despidos das prerrogativas típicas de autoridade A lei criou ainda a figura do gestor da parceria assim definido como sendo o agente público responsável pela gestão do ajuste cooperativo designado por ato publicado em meio oficial de comunicação e ao qual são atribuídos poderes de controle e fiscalização art 2º VI Entre outras funções cabe ao gestor além de fiscalizar a execução da parceria prestar informações a seu superior hierárquico sobre fatos prejudiciais ao cumprimento do objeto e emitir parecer técnico sobre a prestação de contas final128 A importância do gestor da parceria salta aos olhos mas para ser bemsucedida a sua atribuição impõese que o agente designado atue com rigorosa eficiência e intocável probidade Outro aspecto relevante que guarda pertinência com as parcerias é o relativo à prestação de contas matéria à qual a lei dedica um capítulo próprio129 É indiscutível que cabe à Administração exigir do parceiro privado os esclarecimentos sobre as contas principalmente quando a parceria envolve transferência de recursos financeiros Esses elementos é que permitem ao gestor avaliar a sua regularidade Nessa manifestação a conclusão poderá ser a de aprovação da prestação de contas b de aprovação com ressalvas ou c de rejeição da referida prestação art 69 5º I a III Ao final a avaliação pode concluir que as contas estão a regulares b regulares com ressalva ou c irregulares art 72 I a III A prestação e avaliação das contas de parceiros privados e outros beneficiários de convênios constitui em nossa visão o ponto mais frágil do controle estatal sobre recursos públicos gerando a impressão de total desinteresse de autoridades públicas na gestão correta dos valores alocados a entes privados Decerto esse é um ponto em que a Administração tem um longo caminho a percorrer Um último aspecto a comentar é o que diz respeito à responsabilidade e sanções aquela decorrente de eventuais infrações às normas pactuadas ou à lei regente provocando a aplicação das últimas Dispõe o Estatuto que diante de tal situação pode a Administração garantida a prévia defesa 335 aplicar ao parceiro privado as seguintes sanções a advertência b suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar parceria ou contrato com entidades da esfera de governo da administração sancionadora por prazo não superior a dois anos130 c declaração de inidoneidade para participar de chamamento público ou de celebrar parceria ou contrato devendo subsistir a punição enquanto perdurarem os motivos ou até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade sancionadora art 73 I a III Verificase pois que o regime punitivo é praticamente o mesmo adotado para as licitações em geral regidas pela Lei nº 86661993 Estatuto das Licitações Programa de Parcerias de Investimentos PPI No curso do desenvolvimento para a conjugação de esforços entre os setores público e privado o governo federal fez editar a Lei nº 13334 de 1392016 por meio da qual foi criado no âmbito da Presidência da República o Programa de Parcerias de Investimentos PPI destinado a ampliar e fortalecer a interação entre o Estado e a iniciativa privada por meio da celebração de contratos de parceria tendo como alvo a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização Apesar de situarse no âmbito da Chefia do Executivo Federal o programa tem maior alcance dentro da federação Em consequência podem integrálo a os empreendimentos públicos de infraestrutura a cargo da administração direta ou indireta federal b idênticos empreendimentos que por delegação ou fomento estão a cargo dos Estados Distrito Federal e Municípios e c medidas do Programa Nacional de Desestatização Lei nº 94911997131 Chama a atenção contudo a questão da nomenclatura assunto que não raras vezes suscita interpretações divergentes De acordo com a lei o instrumento a ser empregado entre os pactuantes denominase contrato de parceria como consta expressamente no art 1º Ocorre que são considerados contratos de parceria a a concessão comum b a concessão patrocinada c a concessão administrativa d a concessão regida por legislação setorial e a permissão de serviços públicos f o arrendamento de bem público g a concessão de direito real de uso h outros negócios jurídicos de estrutura semelhante132 Nesse aspecto vale a pena um esclarecimento Na verdade não existe uma categoria específica denominada contrato de parceria e por isso pode haver dúvidas sobre esse instrumento de formalização Parceria é um fato jurídico indicativo da conjugação de esforços entre entidades públicas e privadas mas suscetível de formalizarse por várias ferramentas As categorias supramencionadas na lei é que se configuram como instrumentos específicos de parceria e nelas é que se enquadram os contratos e atos administrativos O que a União deseja é fazer parceria mas a formalizará através de um dos instrumentos atos e contratos que a concretizam Pode parecer óbvio mas é possível que o intérprete inadvertido suponha ter sido criada uma nova espécie contratual o que não corresponde à verdade Como já há certa confusão envolvendo as diversas denominações dos instrumentos formais parece conveniente acender o sinal de alerta sobre o assunto O programa contempla objetivos e princípios a serem observados nas parcerias arts 2º e 3º e prevê a criação de Conselho para desempenhar várias atribuições pertinentes à execução dos projetos bem como de Secretaria para apoio administrativo arts 7º e 8º Estimase que haja previamente a estruturação dos projetos que venham a integrar o programa art 12 Além disso autorizouse o BNDES a criar o Fundo de Apoio à Estruturação de Parcerias FAEP com atribuição de prestar onerosamente serviços técnicos profissionais especializados para a estruturação das parcerias de investimentos e medidas de desestatização arts 14 a 16 X A Lei nº 13448 de 562017 alterou as diretrizes da Lei nº 133342016 para incluir a possibilidade de proceder à prorrogação normal ou antecipada de contratos em curso mediante anuência do contratado com a finalidade de adotar melhores práticas regulatórias e empregar novas tecnologias e serviços art 2º Previuse ainda o que foi denominado de relicitação pela qual se extinguiria amigavelmente o contrato de parceria celebrandose novo contrato com outros contratados mediante licitação com esse objetivo art 4º III A denominação é evidentemente imprópria pois que na verdade as partes ajustam consensualmente a rescisão do contrato para que outro seja firmado com nova sociedade e se assim é claro que indispensável será uma nova licitação São relações jurídicas diversas o que exige obviamente todo o procedimento interno e externo para o novo contrato Melhor que relicitação seria recontratação com contratado diverso impondose nova licitação como em qualquer caso similar Enfim o governo federal se propõe a desenvolver ações de infraestrutura e desestatização mediante alocação de recursos socorrendo se de parcerias com o setor privado por meio da celebração de um dos negócios jurídicos que espelham cooperação recíproca entre os pactuantes Súmulas SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Súmula 545 Preços de serviços públicos e taxas não se confundem porque estas diferentemente daqueles são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária em relação à lei que as instituiu Súmula 670 O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa vide Súmula Vinculante 41 SÚMULAS VINCULANTES Súmula Vinculante no 2 É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios inclusive bingos e loterias Súmula Vinculante no 12 A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art 206 IV da Constituição Federal Súmula Vinculante no 19 A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145 II da Constituição Federal Súmula Vinculante nº 41 O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa antiga Súmula 670 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 356 É legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa Súmula 407 É legítima a cobrança de tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo Súmula 412 A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeitase ao prazo prescricional estabelecido no CC 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 Essa distinção básica dos sentidos subjetivo e objetivo é adotada por JEAN RIVERO que se refere a définition organique e définition matérielle Droit administratif p 424 ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO aponta tais concepções dividindoas nos sentidos amplíssimo amplo restrito e restritíssimo Direito dos serviços públicos Forense 2007 p 144149 ANDRÈ DE LAUBADÈRE Manuel de droit administratif p 21 Manual de direito administrativo t II p 1043 Droit administratif allemand p 198 MANUEL MARIA DIEZ Manual de derecho administrativo t II p 16 Direito administrativo brasileiro p 289 Direito administrativo p 80 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 290 DIÓGENES GASPARINI adota essa classificação Direito administrativo cit p 222 No mesmo sentido HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 291 e MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 84 O serviço é disciplinado pela Lei no 65381978 sendo executado em monopólio federal pela ECT Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos criada pelo Decretolei n 5091969 a quem foi atribuída a exclusividade de execução privilégio ADPF 46 Min EROS GRAU j 582009 STF ADI 3136MG Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI e ADI 3135PA Rel Min GILMAR MENDES STF ADI 3729SP Rel MinGILMAR MENDES em 1792007 STF ADI 845AP Rel Min EROS GRAU em 23112007 No caso tratavase de inconstitucionalidade de dispositivo da Constituição Estadual 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 Tal competência foi consolidada pela Súmula Vinculante no 2 do STF STF ADI 4603 em 2652011 Também STF ADI 3558RJ medidores de consumo ordenados por lei estadual e ADI 3661AC Estado proibia corte de fornecimento de água e energia HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 295 O STF já reconheceu a titularidade do Município e em sua impossibilidade a competência subsidiária do Estado ADI 2340 Min RICARDO LEWANDOWSKI em 632013 Vide também STF STASuspensão de Tutela Antecipada no 26AgrPE Min NELSON JOBIM em 1o62005 Em abono de nosso entendimento quanto à titularidade do serviço vide o trabalho de RICARDO MARCONDES MARTINS Titularidade do serviço de saneamento básico em RDA no 249 p 170195 2009 Também STF ADI 2977 em 632013 Essa foi a diretriz traçada pelo STF na ADI 1842 Min GILMAR MENDES em 2822013 no que concerne à LC no 8797 do Estado do Rio de Janeiro Para mais profundo exame da matéria vide LUIZ HENRIQUE ANTUNES ALOCHIO em Direito do saneamento Millennium 2007 FLEINER Droit administratif cit p 203 CAETANO Manual cit p 1050 GEORGES VEDEL Droit administratif p 814 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 224 VEDEL ob cit p 816 Vide STJ REsp 510478 Min FRANCIULLI NETTO em 1062003 Também Súmula 83 do TJRJ É lícita a interrupção do serviço pela concessionária em caso de inadimplemento do usuário após prévio aviso na forma da lei STJ REsp 1270339 j 15122016 Vide STJ REsp 935468AL Rel Min ELIANA CALMON em 2432009 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 Vide a respeito LUIZ EMYGDIO DA ROSA JR Manual de direito financeiro e de direito tributário p 390391 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 297 STJ REsp 201112 j 2041999 Também REsp 782270 j 18102005 aqui se considerou que o serviço é remunerado por taxa mesmo prestado por concessionário RE Agr 201630 j 11062002 Também ERE 54491 e RREE 85268 e 77162 RICARDO LOBO TORRES ensina que o serviço de água deveria gerar remuneração através de preço público tarifa mas que em tese poderia também ser cobrado por meio de taxa Curso de direito financeiro e tributário Renovar 12 ed 2005 p 190 REsp 337965 j 292003 REsp 363943 j 12112003 Ainda REsp 596320 j 12122006 EREsp 690609 j 2632008 No mesmo sentido STJ REsp 909146 j 1942007 e REsp 1040147 j 652008 TJRJ Ap Cív 350258 Des RICARDO CARDOZO em 2742010 e TJSC AMS 28069 Des JOSÉ VOLPATO publ em 552010 TJRJ Ap Cív 110283 publ 1031999 Também TJSP Ap Cív 236975 j 661995 STJ REsp 628833 j 2262004 REsp 460271 j 652004 Também REsp 853392 j 2192006 e REsp 848784 j 922008 O STJ na SS 1764PB Rel Min ARI PARGENDLER em 27112008 denegou recurso de Município que mesmo inadimplente com a tarifa de água e esgoto pleiteava a continuidade do serviço STJ Súmula 356 Vide ainda REsp 911802 j 24102007 Também Súmula 84 TJRJ A 19o CâmCível do TJRS no Proc 70017122979 Rel o Des MÁRIO JOSÉ GOMES PEREIRA considerou por maioria ilegal a cobrança de tarifa mínima do serviço de telefonia móvel Vide 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 também STJ Rcl 4983 Min CESAR ASFOR ROCHA em 10122010 STF ADI 4369 j 2362010 São exemplos de DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 224 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Direito administrativo didático p 235 MANUEL MARIA DIEZ Manual cit p 17 Contra entendendo ser ilegítima a cobrança STF RE 500171GO Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI em 1382008 com quatro votos vencidos A hipótese referiase à taxa de matrícula em universidade pública para a criação de um fundo em favor de estudantes de baixa condição socioeconômica Vide também Súmula Vinculante 12 do STF Esse é também o entendimento de ADILSON ABREU DALLARI retratado no trabalho Cobrança de taxa remuneratória do serviço de coleta de lixo RTDP v no 25 p 2032 1999 STF RE 204827 Min ILMAR GALVÃO j 12121996 STF Súmula Vinculante 19 out 2009 STF RE 576321 Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI em 4122008 Sobre o tema vide MARCOS PAULO MARQUES ARAÚJO Serviço de limpeza urbana à luz da Lei de saneamento básico Fórum 2008 p 360365 e CESAR A GUIMARÃES PEREIRA no excelente trabalho Participação privada nos serviços de limpeza urbana RDA no 216 p 75108 1999 STJ AgRgAI 1303241 j 1732011 e Embs Diverg 1212378 j 952011 Vide Súmula 407 do STJ Outro exemplo é a Tarifa Social de Energia Elétrica instituída pela Lei no 10438 de 2642002 em benefício de usuários de baixa renda Lei nº 114452007 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 SACHA CALMON NAVARRO COELHO Curso de direito tributário brasileiro Forense 1999 p 148 Súmula Vinculante 41 antiga Súmula 670 A EC 392002 contudo introduziu o art 149A na CF passando a admitir que o Município e o DF instituam contribuição para o custeio do serviço Com acerto decidiu o TJRJ Enunciado no 21 v Aviso 552009 STJ AgRgAg no REsp 46478 Rel Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 25112011 TJRJ ApCív 350258 Des RICARDO CARDOZO em 2742010 Súmula 545 STF Preços de serviços públicos e taxas não se confundem porque estas diferentemente daqueles são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária em relação à lei que as instituiu STF ADI 800 Min TEORI ZAVASCKI em 1162014 STJ REsp AgRg 1166704RJ Min HUMBERTO MARTINS em 922010 STJ REsp 1513218 Min HUMBERTO MARTINS em 1032015 STJ REsp AgRg 1101844RJ Min HERMAN BENJAMIN em 422010 Art 29 3º da Lei nº 114452007 com a redação da Lei nº 13312 de 1272016 vigência do dispositivo tem início em 1272021 Art 168 I Lei no 51721966 cinco anos a partir da extinção do crédito tributário Art 27 Lei no 80781990 cinco anos a partir do conhecimento do dano e de sua autoria Súmula 412 STJ REsp 1532514 j 1052017 Vide RICARDO LOBO TORRES Curso de direito financeiro e tributário Renovar 12ª ed 2005 p 408 que informa ser essa também a posição do STF Direito administrativo p 251 Ob e loc cit O autor demonstra que essa é a doutrina dominante encontrando apoio nos ensinamentos de LAUBADÈRE DUGUIT 78 79 80 81 82 83 84 85 86 GARRIDO FALLA DUEZ E DEBEYRE VEDEL relembra que no Direito francês a defesa do direito do usuário preterido se faz através do recurso por excesso de poder interposto na via do contencioso administrativo ob cit p 817 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 295 Nesse sentido VEDEL ob e loc cit e LAUBADÈRE ob cit p 264 Na doutrina pátria D GASPARINI ob cit p 226 e HELY L MEIRELLES ob cit p 295 A vigência da lei se inicia no prazo de 360 dias para União Estados DF e Municípios com mais de 500000 habitantes 540 dias para Municípios entre 100000 e 500000 habitantes e 720 dias para Municípios com menos de 100000 habitantes a contar da publicação ocorrida em 2762017 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 227 O Estatuto das Concessões de Serviços Públicos Lei no 89871995 consigna alguns deveres atribuídos aos usuários direcionados a possibilitar a melhor execução do serviço público concedido vide art 7o É a observação de JEAN RIVERO Droit administratif cit p 307 309 Nesse sentido HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 298 e DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 233 RIVERO também faz a distinção e considera a desconcentração forma de prestação centralizada do serviço Droit administratif cit p 307 Exemplo de desconcentração administrativa ocorreu quando o Ministério do Trabalho e da Previdência Social um órgão único se subdividiu em dois o Ministério do Trabalho e o Ministério da Previdência Social Ou quando o Ministério da Educação e Cultura foi desmembrado em Ministério da Educação e Ministério da Cultura É como pensam HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit 29 ed 2004 p 331 e DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit 9 ed 2004 p 298 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 PAULO CÉSAR MELO DA CUNHA Regulação jurídica da saúde suplementar no Brasil Lumen Juris 2003 p 3543 Sobre a desestatização vale a pena consultar a excelente obra de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO Desestatização privatização concessões e terceirizações Lumen Juris 1997 Art 2o I a V da Lei no 94911997 Art 2o 1o b Lei no 94911997 STF MS 27516DF Rel Min ELLEN GRACIE em 22102008 Art 4o I a VII Notese que a lei admitiu a modalidade de leilão para várias das formas de desestatização como é o caso da alienação da participação societária a dissolução de sociedades e a concessão permissão ou autorização de serviços públicos art 4o 3o Para essa última hipótese o STF confirmou a admissibilidade do leilão MS 27516DF Rel Min ELLEN GRACIE em 22102008 STF ADI 2452 Min EROS GRAU em 1762010 No caso a ação foi proposta pelo Estado de Minas Gerais diante de lei do Estado de São Paulo que estabelecia tal vedação Art 17 7º Lei nº 64041976 Lei das Sociedades Anônimas Sobre o tema vale a pena ver o percuciente estudo de FÁBIO GUIMARÃES BENSOUSSAN em sua obra Intervenção estatal na empresa privatizada Sergio Antonio Fabris Editor 2007 Exemplos dessas autarquias são a ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica a ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações e a ANP Agência Nacional de Petróleo É o objetivo inclusive da valiosa obra de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO Direito administrativo regulatório Lumen Juris 2002 Decreto no 6017 de 1712007 que regulamentou a Lei no 111072005 disciplinadora dos consórcios públicos Sobre as novas linhas estratégicas do Estado vale a pena ler o trabalho de PAULO MODESTO Reforma administrativa e marco legal do terceiro setor no Brasil RDA 214 p 5568 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 Consignese nesse passo que tem sido empregada a expressão quarto setor para indicar as entidades privadas da Administração empresas públicas e sociedades de economia mista de natureza empresarial ou de mercado exploradoras de atividade meramente econômica vide ADPF no 467 voto do Min MARCO AURÉLIO Foi como bem acentuou RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO Curso de direito administrativo Parte Geral Podium 2008 p 881 V também sobre a matéria RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA Administração pública concessões e terceiro setor Lumen Juris 2009 p 279 Idêntico é o pensamento de LUCIANA CORDEIRO RODRIGUES A concessão do título jurídico de organização social RDA 232 p 133 140 2003 Pelo art 3o da Lei no 96371998 deve haver a 20 a 40 de representantes do Poder Público b 20 a 30 de representantes de entidades da sociedade civil c até 10 no caso de associação civil de membros eleitos dentre os membros ou associados d 10 a 30 de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho e até 10 de membros indicados ou eleitos na forma fixada no estatuto STJ MS 10527 Min DENISE ARRUDA j 1492005 Em voto que proferiu na ADI 1923 o Min AYRES BRITTO endossou expressamente nosso entendimento Art 24 inciso XXIV da Lei no 86661993 introduzido pela Lei no 9648 de 2751998 Para o exame de outros aspectos relativos às organizações sociais vejamse os artigos Organizações sociais de colaboração de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO e Reforma administrativa e marco legal das organizações sociais no Brasil de PAULO MODESTO ambos publicados na RDA no 210 1997 p 183195 respectivamente STF ADI 1923 Min LUIZ FUX em 1642015 TCU Plenário Acórdãos nº 32392013 e 3522016 STF HC 138484 j 1192018 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 Vide a respeito o trabalho Terceiro setor da Administração Pública Organizações sociais Contrato de gestão de EGON BOCKMAN MOREIRA RDA 227 p 309320 2002 Art 8o III Lei no 9099 de 2691995 com a redação da Lei no 12126 de 16122009 É a irreparável observação de PAULO MODESTO em seu trabalho Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil RDA no 21498 p 5568 Art 1o Lei no 97901999 com a redação dada pelo art 85 da Lei no 130192014 Art 3o I a XII Arts 5o e 6o Arts 9o e 10 Art 4o IV Lei no 97901999 São observações de MARIA TEREZA FONSECA DIAS Terceiro setor e estado legitimidade e regulação Fórum 2008 p 300 Como já antecipamos as ações de sequestro e arresto do CPC1973 foram englobadas como ferramentas da tutela de urgência de natureza cautelar art 301 vigente CPC Art 15B da Lei no 97901999 incluído pelo art 86 da Lei no 130192014 A respeito de ambas as entidades do terceiro setor vale a pena ler o trabalho de SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA As organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público RDA no 217 p 105118 1999 A lei considera como pessoas em desvantagem e portanto merecedoras de apoio e estímulo social a os deficientes físicos e sensoriais b os deficientes psíquicos e mentais os que dependem de acompanhamento psiquiátrico permanente e os egressos de hospitais psiquiátricos c os dependentes químicos d os egressos de prisões e os condenados a penas alternativas à detenção f os adolescentes em idade adequada ao trabalho e situação familiar difícil do ponto de vista econômico social ou afetivo 124 125 126 127 128 129 130 131 132 Com alterações introduzidas pela Lei nº 13204 de 14122015 Primitivamente a Lei nº 130192014 empregava a expressão parcerias voluntárias evidente redundância pela impossibilidade de haver parceria coercitiva A Lei nº 132042015 porém sanou o equívoco Art 2º VII VIII e VIIIA cc arts 16 e 17 do Estatuto das Parcerias Art 39 I a IV Art 61 I a V Arts 63 a 72 Em nosso entender porém os efeitos da suspensão não deveriam limitarse a apenas uma esfera mas a todas as unidades federativas e isso porque a infração perpetrada contra uma delas atinge a Administração num todo Art 1º 1º I a III Art 1º 2º I Introdução Vimos no capítulo anterior que o Estado tem a seu cargo os serviços públicos a serem executados em prol da coletividade desempenhando nesse caso uma gestão direta dessas atividades Ocorre porém que frequentemente delega a outras pessoas a prestação daqueles serviços gerando por conseguinte o sistema da descentralização dos serviços Quando se trata de pessoas integrantes da própria Administração a descentralização enseja a delegação legal ao contrário do que acontece quando a execução dos serviços é transferida a pessoas da iniciativa privada através de atos e contratos administrativos hipótese que constitui a delegação negocial A delegação negocial assim denominada por conter inegável aspecto de bilateralidade nas manifestações volitivas se consuma através de negócios jurídicos celebrados entre o Poder Público e o particular os quais se caracterizam por receber necessariamente o influxo de normas de direito público haja vista a finalidade a que se destinam o atendimento a demandas primárias ou secundárias da coletividade ou do próprio Estado É a essa forma especial de descentralização que nos dedicaremos no presente capítulo Ao estudála teremos que examinar justamente os negócios jurídicos que a materializam ou seja as concessões e as permissões de serviços públicos Como são institutos que embora assemelhados guardam peculiaridades próprias serão eles analisados em tópicos distintos nos quais se procurará realçar os aspectos que os identificam e os distinguem Cabenos observar nesta parte introdutória que diante do advento do regime das parcerias públicoprivadas implantado pela Lei no 11079 de 30122004 pareceunos oportuno refundir a sistematização do presente capítulo tendo em vista que a lei atribuiu ao referido instituto a natureza de contratos administrativos de concessão Daí termos excluído do capítulo relativo aos contratos administrativos em geral o exame da matéria para incluílo no presente por ser destinado especificamente às concessões À guisa de sistema e para fins didáticos e melhor compreensão do instituto tornase imperioso formular o quadro atual em que se situam as concessões de serviços públicos1 A classificação básica divide as concessões de serviços públicos em duas categorias 1o concessões comuns 2o concessões especiais As concessões comuns são reguladas pela Lei no 8987 de 1321995 e comportam duas modalidades 1o concessões de serviços públicos simples 2o concessões de serviços públicos precedidas da execução de obra pública Sua característica consiste no fato de que o poder concedente não oferece qualquer contrapartida pecuniária ao concessionário todos os recursos deste provêm das tarifas pagas pelos usuários De outro lado as concessões especiais são reguladas pela Lei no 11079 de 30122004 e também se subdividem em duas categorias 1o concessões patrocinadas 2o concessões administrativas As concessões especiais são caracterizadas pela circunstância de que o concessionário recebe determinada contraprestação pecuniária do concedente Incide sobre elas o regime jurídico atualmente denominado de parcerias público privadas II 1 Como se trata de categorias diversas cada uma disciplinada em lei própria comentaremos primeiramente os contratos de concessão comum de serviço público e depois os contratos de concessão especial de serviço público ambos com as respectivas modalidades Realçamos aqui mais uma vez que existem concessões que embora assim nominadas não são contratos administrativos nem visam à prestação de serviços públicos É o caso das concessões de lavra e da atividade de radiodifusão sonora e de sons e imagens arts 176 1o e 223 da CF Cuidase com efeito de instrumentos que se caracterizam como meros atos administrativos de autorização fato que por isso mesmo acarreta alguma confusão entre os estudiosos justificavelmente digase de passagem2 Fontes Normativas FONTE CONSTITUCIONAL A concessão e a permissão têm expressa referência constitucional De fato dispõe o art 175 da Constituição Federal Incumbe ao Poder Público na forma da lei diretamente ou sob regime de concessão ou permissão sempre através de licitação a prestação de serviços públicos A norma é clara no que toca à prestação dos serviços públicos Institui na verdade uma alternativa para o exercício dessa atividade ou a atuação direta pela Administração ou a atuação descentralizada através das concessões e permissões Para melhor entendimento da norma é de considerarse que a despeito do termo diretamente nele se inclui tanto a atuação direta stricto sensu bem como a que o Estado desempenha através de sua Administração Indireta resultante do processo de descentralização por delegação legal3 Embora várias Constituições anteriores se tenham referido às concessões só a vigente fez expressa menção também às permissões colocandoas por isso como forma específica de prestação indireta de serviços públicos4 2 O citado art 175 contempla ainda vários princípios que na lei reguladora nele prevista devem reger as concessões e permissões destacandose o da política tarifária o da obrigação de manter serviço adequado o que trata dos direitos dos usuários o das especificidades desses negócios jurídicos e o da obrigatoriedade de licitação Tais parâmetros constitucionais serão analisados nos tópicos seguintes Além dessa norma de caráter genérico a Constituição ao tratar da partilha constitucional alude aos institutos da concessão e da permissão de serviços públicos São exemplos os arts 21 XI e XII competência da União 25 2o competência do Estado e 30 V competência do Município da Lei Maior FONTE INFRACONSTITUCIONAL Depois de muita espera espera que atravessou várias Constituições foi finalmente promulgada a Lei no 8987 de 1321995 que passou a dispor sobre o regime de concessão comum e permissão de serviços públicos tal como previsto no art 175 da vigente Constituição excetuando os de radiodifusão sonora e de sons e imagens art 41 Vários foram os aspectos disciplinados na lei como os relativos à contratação especificandose os encargos do concedente e do concessionário à licitação aos usuários à política tarifária e enfim àqueles que indicam o perfil do instituto Conquanto de forma um pouco lacônica foi também destinada disciplina para as permissões de serviço público A lei reguladora das concessões e permissões não teve uma passagem muito tranquila pelo Poder Legislativo muita polêmica foi criada sobretudo pelos interesses que despertava em alguns segmentos econômicos e sociais O certo é que logo após foi promulgada a Lei no 9074 de 771995 antecedida de algumas medidas provisórias que alterando e complementando algumas normas da Lei no 89871995 tratou III 1 especificamente dos serviços de energia elétrica e da reestruturação dos serviços concedidos Algum tempo depois foi editada a Lei no 9648 de 2751998 que introduziu algumas alterações em ambos os diplomas Posteriormente a essa legislação foi editada a Lei no 11079 de 30122004 que passou a disciplinar a concessão especial de serviços públicos sob as modalidades de concessão patrocinada e concessão administrativa Como já dissemos esse diploma instituiu o regime denominado de parceria públicoprivada pelo qual o Estadoconcedente tem a obrigação de oferecer ao concessionário determinada contrapartida pecuniária O citado diploma prevê a aplicação subsidiária de dispositivos da Lei no 89871995 da qual pode dizerse que é lei especial da Lei no 90741995 e da Lei no 86661993 que dispõe sobre licitações públicas São essas portanto as leis que constituem atualmente a fonte normativa infraconstitucional ou para quem o preferir o estatuto regulador dos institutos Alguns de seus princípios e normas serão objeto de exame no presente capítulo Concessão de Serviços Públicos Concessão Comum MODALIDADES Para a correta percepção do regime de concessão concessão comum parecenos oportuno destacar logo de início que a lei adotando o ensinamento da doutrina distinguiu duas modalidades do instituto a concessão de serviço público e a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública Ambas são formas de delegação negocial e apresentam vários pontos em comum Têm entretanto alguns pontos diferenciais razão por que devem eles ser analisados nos respectivos tópicos 2 21 CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO SIMPLES Conceito Ao qualificarmos de simples a concessão de serviço público desejamos demonstrar que essa é a clássica modalidade de serviço delegado pelo Poder Público Distinguese pois como já visto da modalidade em que além do serviço o Estado delega também a construção da obra pública Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse coletivo remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários Nessa relação jurídica a Administração Pública é denominada de concedente e o executor do serviço de concessionário A Lei no 89871995 também contribuiu para a fixação do perfil da concessão realçando que se trata de delegação da prestação do serviço feita pelo concedente mediante concorrência a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para sua execução por sua conta e risco e por prazo determinado art 2o II Pelos contornos do instituto tratase de um serviço público que por beneficiar a coletividade deveria incumbir ao Estado Este porém decide transferir a execução para particulares evidentemente sob sua fiscalização Como o serviço vai ser prestado para os membros da coletividade a estes caberá o ônus de remunerálo em prol do executor É pois com absoluto acerto que CAIO TÁCITO anota que embora o vínculo principal seja o que liga o concedente ao concessionário há outros existentes nesse negócio típico de direito público Na concessão de serviço público há situações jurídicas sucessivas que lhe imprimem um caráter triangular5 Com efeito se de um lado o negócio se inicia pelo ajuste entre o Poder Público e o concessionário de outro dele decorrem 22 a b c d outras relações jurídicas como as que vinculam o concedente ao usuário e este ao concessionário Importante é saber que na concessão de serviço público há uma tríplice participação de sujeitos o concedente o concessionário e o usuário Objeto O objeto da concessão simples pode ser visto sob dois aspectos um mediato e um imediato Mediatamente significa a vontade administrativa de gerir de forma descentralizada determinado serviço público6 calcada na necessidade de agilizar a atividade de conferir maior celeridade na execução e de melhor atender aos indivíduos que a solicitam O objeto imediato é a execução de determinada atividade caracterizada como serviço público a ser desfrutada pela coletividade A Lei no 90741995 sujeitou ao regime da Lei no 89871995 os seguintes serviços públicos federais vias federais precedidas ou não de obra pública exploração de obras ou serviços de barragens contenções eclusas diques e irrigações com ou sem obra pública estações aduaneiras e outros terminais alfandegários de uso público não instalados em área de porto ou aeroporto também precedidos ou não de obra pública art 1o serviços postais hipótese acrescentada pela Lei no 96481998 Excluiu porém da necessidade de contratar a concessão algumas atividades de transporte como as de transporte de cargas por meio rodoviário aquaviário de passageiros desde que não realizado entre portos organizados rodoviário e aquaviário de pessoas realizados por empresas de turismo no exercício da respectiva atividade e transporte de pessoas 3 31 realizado de forma privativa por organizações públicas ou privadas mesmo de maneira regular art 1o 2o e 3o No que concerne ao objeto há assim primeiramente uma diretriz administrativa pela qual se verifica a conveniência da concessão depois ajustase o contrato para atingir os fins alvitrados CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PRECEDIDA DA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA Nomenclatura Para quem se acostumou a tratar da concessão de serviço público há de custar certamente a lembrança do nomen iuris que a lei atribuiu à outra modalidade de delegação conhecida até agora na doutrina como concessão de obra pública7 A Lei no 89871995 todavia foi expressa quando se referiu em seu art 2o III à concessão de serviço público precedida da execução de obra pública Assim a despeito da extensão da nomenclatura parecenos coerente empregar os termos mencionados na lei Digase a bem da verdade que a expressão legal nos parece mais técnica e condizente com essa forma de delegação Tratase como veremos adiante de instituto com duplicidade de objeto devendose distinguir o exercício da atividade a ser prestada ao público da execução da obra em si mesma Com efeito a expressão concessão de obra pública parecia indicar que o Poder Público transferia ou concedia uma obra pública o que não é precisamente o que ocorre nesse negócio jurídico A obra não pode ser tecnicamente concedida o que o Estado concede é a atividade ou seja o serviço Para tanto autoriza o concessionário a executar a obra previamente Há portanto duplicidade de objeto em relação a este o que é objeto de concessão é o serviço público a ser prestado após a execução da obra 32 É verdade que há entendimento no sentido da possibilidade de concessão de obra sem que haja a prestação de um serviço público casos de estacionamento estádios e museus8 Com a devida vênia não adotamos o mesmo entendimento Ainda quando o Poder Público contrata particular para tais construções as atividades delas decorrentes se caracterizam como serviços públicos ou seja serviços administrativos de interesse do Estado e da população Na verdade deveriam os empreendimentos estar a cargo do Estado mas em face da carência de recursos são cometidos a particulares que deles se beneficiarão pelo período definido no contrato Diversa no entanto é a hipótese em que o Estado constrói por exemplo um estacionamento com seus próprios recursos mas não tem interesse em sua exploração Se resolver transferila a particulares o negócio jurídico a ser firmado se caracterizará como concessão de uso de bem público instituto de natureza diversa do que se prevê na Lei no 89871995 O mesmo sucederá se o Estado realiza construção para fins de específica exploração empresarial não será a regra mas se afigura possível diversa pois da noção de serviços públicos poderá alugálo a terceiros dar em comodato ou celebrar concessão de uso remunerada ou gratuita Também aqui não incidirá aquele diploma legal Fiquemos pois com a expressão da lei concessão de serviço público precedida da execução de obra pública Conceito Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública é o contrato administrativo através do qual o Poder Público ajusta com pessoa jurídica ou consórcio de empresas a execução de determinada obra pública por sua conta e risco delegando ao construtor após a conclusão sua exploração por determinado prazo Nessa forma de concessão pretende o Estado livrarse do dispêndio que obras públicas acarretam deixando todo o investimento a cargo do 33 concessionário Como este investe com toda a certeza vultosos recursos na execução da obra é justo que se lhe permita explorála para recuperar o capital investido Por outro lado a coletividade se beneficia da obra e o Estado após o prazo da concessão assume sua exploração podendo ou não transferila novamente se for de sua conveniência Objeto A delegação sob essa modalidade de concessão compreende uma duplicidade de objeto O primeiro deles encerra um ajuste entre o concedente e o concessionário para o fim de ser executada determinada obra pública Há aqui verdadeiro contrato de construção de obra assemelhado aos contratos administrativos de obra em geral deles se distinguindo contudo pela circunstância de que o concedente não remunera o concessionário pela execução o que não ocorre naqueles como vimos no capítulo destinado aos contratos administrativos9 O segundo objeto é que traduz uma real concessão vale dizer o concedente concluída a obra transfere sua exploração por determinado prazo ao concessionário É o serviço público de exploração da obra pública que vai ser concedido incumbindo àqueles que dele desfrutarem os usuários o pagamento da respectiva tarifa em prol de quem construiu a obra e agora explora o serviço dela decorrente Firmase por conseguinte um pacto de construção e um de concessão do serviço Vale a pena observar por oportuno que a despeito de ter sido denominada de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública foi ela definida na lei como a construção total ou parcial conservação reforma ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público art 2o III No que diz respeito a construção reforma 4 41 ampliação ou melhoramento de obras é assimilável o caráter de precedência em relação ao serviço a ser executado O mesmo não se pode dizer contudo quanto à atividade de conservação A atividade de conservar obras públicas guarda concomitância com o serviço prestado e não precedência à medida que as obras vão sendo executadas o concessionário explora o respectivo bem público através da cobrança de tarifa É o que ocorre por exemplo com a concessão para a execução de obras e conservação de estradas de rodagem remunerada pelo sistema de pedágios O que se quer dizer é que a despeito da expressão concessão de serviço público precedida da execução da obra pode a concessão ter por objeto a execução da obra realizada simultaneamente à prestação do serviço de conservação Poderia também o ente público celebrar contrato de obra com empresa privada para reparação de rodovia Lei nº 86661993 mas nesse caso teria que arcar com o pagamento do empreiteiro fato que não ocorre com a concessão em que a remuneração do executor provém das tarifas pagas pelos usuários NATUREZA JURÍDICA O Caráter Contratual Não há total unanimidade entre os autores sobre a natureza jurídica da concessão de serviço público Não obstante domina o entendimento de que se trata de contrato administrativo que todavia apresenta peculiaridades próprias nas linhas que o compõem10 Entendemos que referido negócio jurídico é de natureza contratual embora sejamos forçados a reconhecer particularidades específicas que o configuram realmente como inserido no âmbito do direito público A Constituição Federal no art 175 parágrafo único quando faz referência à lei disciplinadora das concessões referese no inciso I ao caráter especial de seu contrato o que parece confirmar a natureza contratual do instituto A Lei no 89871995 no entanto pôs fim a eventual controvérsia consignando expressamente que a concessão seja qual for a sua modalidade será formalizada mediante contrato art 4o Temos pois como fato atualmente indiscutível a atribuição de contrato administrativo às concessões de serviços públicos A despeito disso observa RIVERO que a concessão se sujeita a um conjunto de regras de caráter regulamentar as que fixam a organização e o funcionamento do serviço e que por isso mesmo podem ser modificadas unilateralmente pela Administração Ao lado delas há regras essencialmente contratuais quais sejam as disposições financeiras que garantem a remuneração do concessionário regidas pelo princípio do equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos11 Importante frisar que tendo a natureza jurídica de contratos administrativos as concessões submetemse basicamente a regime de direito público cujas regras como visto estão enunciadas na Lei no 89871995 Supletivamente porém é admissível a incidência de normas de direito privado pois que neste é que se encontra detalhada a disciplina que regula os contratos em geral A fonte primeira no entanto é a lei especial reguladora Todos esses elementos conduzem ao enquadramento das concessões dentro da teoria clássica do contrato administrativo devendo destacarse como o faz reconhecida doutrina três aspectos básicos a o objeto contratual é complementado por atos unilaterais posteriores à celebração do ajuste b a autoexecutoriedade das pretensões da Administração c o respeito ao princípio do equilíbrio econômicofinanceiro fixado no início12 Outro aspecto que merece ênfase reside na natureza do objeto a que se destinam todos os contratos de concessão de serviços públicos Como se observa na própria denominação constitui objeto desse tipo de ajuste a prestação de um serviço público A atividade delegada ao concessionário deve caracterizarse como serviço público e os exemplos conhecidos de concessões comprovam o fato firmamse concessões para serviços de energia elétrica gás canalizado transportes coletivos comunicações telefônicas etc Atividades meramente econômicas por conseguinte são inidôneas para figurar como objeto de contratos de concessão ainda que por impropriedade técnica sejam assim denominados É o caso da Lei no 9478 de 681997 reguladora da política nacional de atividades petrolíferas que denomina de contrato de concessão o ajuste celebrado entre a ANP Agência Nacional do Petróleo e empresas privadas com o fim de serem executadas atividades de exploração desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural arts 23 e 43 Há evidente erronia na nomenclatura legal Tais atividades são eminentemente privadas de caráter empresarial muito embora se constituam monopólio da União exercido por longos anos exclusivamente pela PETROBRAS e hoje suscetíveis parcialmente de execução por empresas privadas conforme as alterações introduzidas pela EC no 91995 no art 177 da Lei Maior A referida lei institui a disciplina básica de tais contratos mas o certo é que apesar de algumas regras especiais não se configuram eles como contratos de concessão de serviços públicos tais como desenhados pelo art 175 da CF mas sim como simples contratos privados e isso porque simplesmente seu objeto não é a prestação de um serviço público mas o mero desempenho de atividade econômica13 Conquanto haja inegáveis semelhanças o contrato de concessão de serviços públicos como vem acentuando a doutrina mais autorizada não se confunde com o contrato de franquia franchising algumas vezes celebrado por entes administrativos Em ambos os ajustes uma das partes concedente ou franqueador delega à outra a execução de atividade de que é titular concessionário ou franqueado Mas a concessão se qualifica como contrato administrativo ao passo que a franquia traduz contrato tipicamente privado como regra de natureza empresarial Ademais o 42 franqueado atua em nome do franqueador utilizando sua marca sua técnica e sua organização o concessionário ao revés opera em nome próprio e adota sua própria estrutura orgânica14 A propósito foi editada a Lei no 11668 de 252008 que disciplinando o contrato de franquia postal no qual é contratante a ECT Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos indicou que sua regência complementar se processa pela aplicação das Leis nos 104062002 Código Civil 89551994 regula a franquia empresarial e 86661993 Estatuto dos Contratos e Licitações Semelhante indicação comprova sem dúvida que se trata de contrato tipicamente de direito privado com uma ou outra derrogação por norma de direito público de caráter excepcional Assim os particulares que executam atividades de franquia postal caracterizamse como franqueados e não como concessionários15 Concessão e Permissão Não é incomum ser feita certa confusão entre a concessão e a permissão de serviço público A confusão podese dizer até se justifica diante da circunstância de que ambas almejam o mesmo objeto a prestação de um serviço público Tradicionalmente a diferença residia em que a concessão de serviço público era caracterizada como contrato administrativo ao passo que a permissão de serviço público se qualificava como ato administrativo Dessa distinção quanto à caracterização formal dos institutos emanavam nitidamente algumas consequências jurídicas diversas como as relativas à indenizabilidade à precariedade à estabilidade da delegação etc Entretanto a Lei no 89871995 de modo surpreendente e equivocado atribuiu à permissão de serviço público a natureza de contrato de adesão art 40 provocando justificável confusão sobre essa forma de delegação Com essa fisionomia atualmente inexiste na prática distinção entre a concessão e a permissão de serviço público De qualquer modo 5 6 mencionaremos os frágeis pontos distintivos ao comentarmos adiante a natureza das permissões Parecenos ter sido infeliz a qualificação da permissão como contrato feita pelo art 175 parágrafo único I da CF e pela Lei nº 89871995 De um lado inexistiu razão plausível para tanto e de outro porque ao invés de elucidar veio a criar enorme e injustificável confusão o que atrita com o caráter científico do direito A RELAÇÃO CONTRATUAL O contrato de concessão é bilateral visto que gera obrigações para ambos os contratantes comutativo porque não existe álea ou seja são equivalentes e previamente identificadas as obrigações das partes intuitu personae eis que o concessionário não pode ceder suas obrigações e sobretudo o serviço que lhe foi delegado a terceiros sem prévio assentimento do concedente16 e formal já que necessária é a formalização das vontades e o mais detalhado lineamento das obrigações cominadas aos contratantes A SUPREMACIA DO CONCEDENTE Sendo a concessão um contrato administrativo constitui característica natural do ajuste a desigualdade das partes de modo a conferir posição de supremacia ao poder concedente Aliás se esta é característica dos demais contratos administrativos em que a relação jurídica se cinge ao Estado e ao particular com maior razão teria que sêlo para as concessões que como visto exigem também a participação dos membros da coletividade não só como destinatários do serviço mas também como responsáveis pelo pagamento das tarifas Como corolário da preponderância do Estado nos contratos administrativos incidem na concessão as cláusulas de privilégio ou exorbitantes que são certas prerrogativas expressamente atribuídas ao Estado nos contratos administrativos17 A Lei no 89871995 previu em 7 mais de uma passagem aspectos que retratam essa preponderância Citese como exemplo o art 23 V que admite possíveis alterações no contrato e o art 37 que contempla a retomada do serviço pela encampação fundada em motivos de interesse público A NATUREZA DO CONCESSIONÁRIO E DO CONCEDENTE Na concepção clássica a doutrina admitia que o serviço público fosse delegado à pessoa física ou jurídica18 A lei não admitiu a delegação do serviço a pessoas físicas mas apenas a pessoas jurídicas ou a consórcio de empresas A exigência inclusive foi estendida também às concessões de serviço público precedidas da execução de obra pública art 2o II e III do Estatuto das Concessões Em face da exigência legal a comprovação da personalidade jurídica do concessionário ou da regularidade do consórcio de empresas constitui requisito inafastável para a validade da contratação Sem sua observância o contrato apresentará vício de legalidade quanto à figura do concessionário Quanto à natureza do concedente podese afirmar que tradicionalmente foi representado pela figura do Estado ou no caso de Estados federativos de suas pessoas integrantes No caso brasileiro entes federativos são a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios todos com idoneidade de figurarem como sujeitos concedentes de acordo com as respectivas competências constitucionais e com os serviços que possam prestar A despeito dessa clássica fisionomia porém a celebração de alguns contratos de concessão tem sido delegada em caráter de exceção a autarquias especialmente algumas agências reguladoras passando tais entes a ostentar a qualificação de concedentes Tratase de delegação de função fiscalizadora ou de controle o que rende ensejo a que esse tipo de descentralização por via de consequência tenha expressa previsão em lei 8 A Lei no 9472 de 1671997 delegou à ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações agência reguladora o poder de celebrar e gerenciar contratos de concessão dos serviços de telefonia sob regime público art 19 VI neles assumindo como sujeito ativo a qualidade jurídica de concedente19 CONCESSÃO A EMPRESAS ESTATAIS Quando o Estado resolve adotar a gestão descentralizada dos serviços públicos procede à delegação legal ou negocial editando a lei autorizadora da criação de entidade a ele vinculada para executar certo serviço específico ou firmando a concessão ou permissão para o serviço Por esse motivo as pessoas instituídas por força de delegação legal estão vinculadas à pessoa federativa instituidora e esta como é óbvio há de ter natural ingerência na sua organização estrutura e direção Os dirigentes são agentes públicos da confiança das autoridades da administração direta responsáveis pelo controle das pessoas instituídas O mesmo não ocorre com as pessoas concessionárias e também permissionárias Tratandose de pessoas jurídicas privadas não mais pode haver concessionários pessoas físicas o Estado não tem qualquer ingerência em sua estrutura e organização limitandose à fiscalização normal exercida por quem contrata os serviços de outrem É portanto característica da concessão que o concessionário pertença à iniciativa privada mesmo que por delegação do Estado esteja executando um serviço de interesse público20 De algum tempo para cá porém o Estado tem admitido a figura anômala de firmar concessões a empresas estatais misturando de certo modo as noções de gestão dos serviços públicos por delegação legal e negocial A vigente Constituição a princípio referiase expressamente a esse mecanismo dispondo no art 25 2o Cabe aos Estados explorar diretamente ou mediante concessão a empresa estatal com exclusividade de distribuição os serviços locais de gás canalizado Outro exemplo era o do art 21 XI que previa esse mesmo tipo de concessão no tocante a serviços telefônicos telegráficos e outros serviços de telecomunicações21 Tratase em nosso entender de distorção no sistema clássico de concessões pois que na verdade se afigura como um contrato entre duas pessoas estatais a que titulariza o serviço e a que o executa sendo esta obviamente vinculada àquela Se a empresa é estatal tendo resultado de processo de delegação legal a própria lei já definiria seu perfil institucional bem como a tarefa que deveria desempenhar desnecessário desse modo falarse em concessão instrumento como visto de delegação negocial Tal sistema ocasiona a perda da grande vantagem da concessão qual seja a prestação de serviços públicos sem custos para o Estado22 Por tal razão várias têm sido as críticas a essa contratação23 Considerando sua natureza o ajuste configurase mais propriamente segundo alguns como concessão convênio24 A única hipótese em relação à qual pode dizerse que não há distorção consiste na celebração de contrato de concessão entre um ente federativo e uma entidade estatal rectius paraestatal vinculada a ente federativo diverso Como suposição pode imaginarse que a União Federal firme contrato de concessão com certa sociedade de economia mista vinculada a certo Estadomembro para a prestação do serviço de energia elétrica Nesse caso entretanto a entidade governamental estará exercendo atividade tipicamente empresarial e atuando no mundo jurídico nos mesmos moldes que uma empresa da iniciativa privada de modo que para lograr a contratação deverá ter competido em licitação prévia com outras empresas do gênero observado o princípio da igualdade dos licitantes e vencido o certame pelo oferecimento da melhor proposta A anomalia seria visível e aí estaria a distorção se a União contratasse com empresa estatal federal a concessão do mesmo serviço 9 91 EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO O Caráter de Obrigatoriedade Já foi visto que os contratos administrativos como regra exigem o procedimento prévio de licitação Tratase de princípio impostergável por estar associado aos postulados básicos de moralidade e igualdade Os contratos de concessão não fogem à regra que a Constituição traçou sobre exigibilidade de licitação para as contratações art 37 XXI Ao contrário no art 175 deixou assentada de forma induvidosa a exigibilidade do procedimento seletivo e para tanto empregou a expressão sempre através de licitação Desse modo não mais tem o Estado o poder de escolher livremente o concessionário de seus serviços Deverá este ser o efetivo vencedor em processo de licitação previamente realizado Com fundamento no princípio em foco aliás já se declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que admitia a conversão direta de permissões municipais de transporte coletivo em permissões estaduais no caso da criação de novos Municípios ou de desmembramento de área para incorporação ao território de outro Município Tal fato acarretaria a extinção da permissão em virtude da alteração da competência constitucional para regular o serviço de modo que seria necessária nova licitação para a escolha do permissionário tudo em conformidade com o art 37 XXI da CF25 Além de ser obrigatório o procedimento de licitação deve o certame guiarse por todos os princípios que normalmente regem essa modalidade de seleção Por tal razão é necessário observar os princípios da legalidade moralidade publicidade igualdade julgamento objetivo e vinculação ao instrumento convocatório Diante disso é inconstitucional a lei do ente público que de forma abstrata regule as concessões com a antecipada previsão de prorrogabilidade do contrato forma dissimulada de violar aqueles princípios e de praticar favorecimentos escusos26 92 93 Modalidade Licitatória A lei de concessões não somente assentou a obrigatoriedade de licitação para a escolha do concessionário como ainda fixou que a modalidade licitatória para o caso é a concorrência aplicandose a exigência quer para as concessões simples quer para as precedidas da execução de obra pública arts 2o II e III e 14 Essa já era a modalidade adequada no regime licitatório anterior Decretolei nº 23001986 prevalecendo o critério da natureza do contrato ratione materiae sobre o critério de valor ratione valoris Por exceção a Lei no 90741995 previu também a modalidade de leilão de quotas ou ações nos casos de privatização de pessoas administrativas sob controle direto ou indireto da União com simultânea outorga de nova concessão ou com a prorrogação das já existentes É exigível porém a observância da necessidade de serem vendidas quantidades mínimas que garantam a transferência do controle acionário A regra entretanto não se aplica aos serviços públicos de telecomunicações art 27 I A modalidade de concorrência é de observância obrigatória também para Estados Distrito Federal e Municípios porquanto a norma da lei federal que a exige tem caráter de princípio que como tal deve nortear todas as situações que guardem identidade Nesse sentido aliás a lei das concessões determinou que todos os entes federativos promovam a revisão de sua legislação e a adaptem às suas prescrições procurando atender às peculiaridades de seus serviços art 1o parágrafo único O Edital Ao elaborar o edital deverá o ente público concedente observar as regras gerais da Lei no 86661993 o Estatuto dos Contratos e Licitações E nem deveria ser de outra forma já que os princípios da igualdade de oportunidades e da competitividade devem estar presentes também na escolha daquele a quem vai ser delegada a prestação do serviço ou seja o concessionário Vários são os requisitos exigíveis pela lei de concessões para a validade do edital Destacamse entre eles a direitos e obrigações do concedente e do concessionário b o objeto e o prazo da concessão c as condições para a adequada prestação do serviço d critério de reajuste das tarifas etc art 18 É da mesma forma necessário que o edital tenha como anexo a minuta do contrato a fim de que os interessados já possam verificar antes da participação se lhes são convenientes as cláusulas propostas Esse é o motivo aliás porque se considera a concessão como modalidade de contrato de adesão uma vez anexada a minuta ao edital a Administração já indica previamente o conteúdo básico do contrato cabendo aos participantes apenas a alternativa de aceitálo por adesão participando do processo licitatório ou repudiálo desistindo do certame O edital deve submeterse fielmente aos princípios da igualdade e da impessoalidade de modo a que todos os competidores participem regidos pelas mesmas condições É inconstitucional por exemplo a lei que estabeleça pontuação mais favorável às empresas que vinham ostentando anteriormente a posição de concessionárias Estas devem concorrer em igualdade de condições com as que pleiteiam a contratação Além disso o art 37 XXI da CF inadmite quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis ao cumprimento do contrato27 Adotando o método cada vez mais utilizado e mais lógico nas licitações a Lei no 89871995 passou a admitir primitivamente não o fazia que o edital contemple a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento Nesse caso após a classificação das propostas ou o oferecimento de lances é aberto apenas o envelope do melhor classificado com os documentos de habilitação Estando em ordem será declarado vencedor Caso seja inabilitado a análise recairá sobre o envelope relativo 94 ao classificado em segundo lugar e assim sucessivamente até que um licitante atenda às exigências do edital Ao vitorioso será adjudicado o objeto da contratação nas condições técnicas e financeiras que tiver ofertado28 Critérios de Julgamento A licitação com vistas à escolha do particular que vai executar serviço de concessão atende a peculiaridades específicas e isso pela própria natureza dessa modalidade de delegação Desse modo o critério de julgamento terá que se ajustar à forma pela qual se ajusta a concessão do serviço Como regra o vencedor da licitação será aquele que apresentar o menor valor da tarifa do serviço a ser prestado Aqui a lei pretendeu favorecer o usuário adotando o princípio da modicidade da tarifa Se a concessão importar pagamento do concessionário ao concedente o critério de julgamento será inverso vale dizer vencerá a licitação aquele que oferecer o maior preço A despeito de serem esses os critérios básicos a lei admite ainda a sua combinação de acordo com o que vier a ser regulado para a concessão art 15 I a III do Estatuto das Concessões A Lei no 9648 de 2751998 acrescentou os incisos IV V VI e VII ao art 15 introduzindo critérios de melhor técnica antes inexistentes IV melhor proposta técnica com preço fixado no edital V melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica VI melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica e VII melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas Não poderão entretanto os candidatos fraudar os objetivos da licitação apresentando propostas claramente inexequíveis ou financeiramente 95 96 incompatíveis com os fins do certame Se tal ocorrer as propostas serão desclassificadas Fatores de Desclassificação Um dos principais cuidados do poder concedente ao planejar a concessão de serviço público deve ser o da escolha de candidato que possa efetivamente executar o serviço da melhor forma possível de modo a atender aos reclamos da coletividade Por isso já vimos que se a proposta for inexequível material ou financeiramente deve ser desclassificada Mas não é apenas nesse caso que ocorrerá a desclassificação Se o interessado necessitar para viabilização de sua proposta de subsídios ou vantagens que além de não autorizados em lei não estejam também à disposição dos demais licitantes será ela desclassificada Tratase de procedimento que se compatibiliza com o princípio da igualdade dos licitantes29 Outra norma que guarda consonância com o referido princípio consiste na proposta apresentada por entidade estatal diversa daquela que vai delegar o serviço Se essa proposta para ser viável depender de vantagens ou subsídios da entidade estatal controladora deverá ser também alijada da competição30 Participação de Empresas Estatais A Lei no 90741995 disciplinando matéria que ficara omissa na Lei no 89871995 regulou a participação no procedimento licitatório de empresa estatal rectius empresa paraestatal ou seja aquela que de alguma forma esteja vinculada a pessoa federativa No momento em que admitiu essa participação o legislador precisou ajustar algumas regras sobre licitações visto que estão tais empresas 10 sujeitas ao regime da Lei no 86661993 o Estatuto de Contratos e Licitações Voltouse principalmente para os preparativos que antecedem a composição dos preços e serviços imprescindíveis àqueles que pretendam ser concessionários de serviços públicos Verificando essa situação específica a Lei no 90741995 autorizou que a empresa estatal participante de concorrência para a escolha de concessionário tenha dispensa de licitação quando para compor sua proposta precise colher preços ou serviços fornecidos por terceiros e assinar précontratos Vejase que a lei criou mais um caso entre os de dispensa de licitação previstos no art 24 da Lei no 86661993 Logicamente tais précontratos dependem para transformarse em contratos definitivos de ser a empresa estatal vitoriosa no processo licitatório Se o for os contratos agora definitivos terão que ser apreciados pelos órgãos de controle externo aos quais tenha sido cometida essa função fiscalizadora Com isso poderseá evitar que para vencer a licitação a empresa estatal celebre contratos lesivos ao erário Se em caso contrário a empresa estatal for derrotada na licitação os précontratos que terão necessariamente cláusula resolutiva de pleno direito serão considerados como desfeitos pela vontade bilateral das partes sem que lhes seja cominada qualquer obrigação sancionatória ou indenizatória art 32 1o 2o Lei no 90741995 MUTABILIDADE A doutrina em grande parte reconhece nos contratos de concessão a existência de cláusulas regulamentares e de cláusulas financeiras Estas como traduzem o preço do serviço não podem ser alteradas ao exclusivo arbítrio da Administração Com as cláusulas regulamentares porém sucede o contrário Ao ser delegado o serviço fica o concessionário em uma situação jurídica regulamentar ou estatutária cujo conteúdo está nas normas legais e regulamentares que disciplinam o serviço concedido como bem assinala SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA31 Assiste razão ao autor Na verdade a concessão sofre o influxo de uma disciplina de caráter geral normativa organizacional que pode ser modificada por critérios administrativos Daí o preciso ensinamento de CAIO TÁCITO de que a mutabilidade desses contratos consiste em reconhecer a supremacia da Administração quanto à faculdade de inovar unilateralmente as normas de serviço adaptando as estipulações contratuais às novas necessidades e conveniências públicas32 Claro que o ius variandi a que se sujeitam as concessões pode ocasionar encargos para o concessionário Se tal ocorrer este faz jus ao reacerto das tarifas ou à recomposição patrimonial mas o que não pode é oporse a eventuais alterações no modus operandi do contrato já que inseridas no âmbito discricionário da Administração Deve consignarse todavia que a mutabilidade que marca as concessões não tem caráter absoluto nem no que tange às cláusulas de serviço Afinal tratase de um contrato e como tal há de estar presente um mínimo de estabilidade na relação jurídica Fora daí poderá vislumbrarse abuso de poder Já se decidiu por exemplo que é inconstitucional a lei estadual que concede a trabalhadores desempregados isenção do pagamento dos serviços de fornecimento de luz e água não somente porque interfere em relação concessional diversa federal e municipal como também em virtude de inobservância às regras estabelecidas na licitação art 37 XXI CF33 Entretanto ainda que a concessão fosse estadual o benefício de notória densidade social haveria de ser compensado pelo concedente evitandose o rompimento do equilíbrio econômicofinanceiro que preside o contrato e o consequente prejuízo para o concessionário O poder de alteração unilateral do contrato em consequência não pode servir de fonte de abusos por parte do concedente como têm averbado os estudiosos do assunto E nem poderia ser diferente Se de um lado esse poder constitui exercício da soberania do Estado em prol do interesse público de outro se torna impositivo que a Administração demonstre inequivocamente a existência de fatos justificadores do exercício da prerrogativa Sem essa contraposição é flagrante a possibilidade de abuso de poder Está portanto inteiramente acertada a afirmação de que o ius variandi não pode ser tomado como um poder afeito a uma autonomia de vontade do Poder Público que de resto inexiste Tratase de competência regulada e pautada por pressupostos certos determinados pela lei sob um princípio de reserva legal34 Na verdade a exigência de tal equilíbrio é que possibilita assegurarse ao concessionário o direito ao pactuado na concessão e o respeito ao princípio da equação econômicofinanceira do contrato Significa dizer que se se eleva o custo do serviço para o concessionário cabe ao Estado adequar o contrato à nova realidade Somente assim poderá alcançarse a real observância ao princípio da equação econômicofinanceira dos contratos administrativos35 Por tal motivo aliás já foi declarada a inconstitucionalidade de lei municipal que sem fixar a devida fonte de custeio e ausente qualquer cláusula contratual na concessão instituiu vários casos de gratuidade no serviço público de transporte coletivo municipal com evidente vulneração do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato36 Com o mesmo fundamento foi declarada constitucional a norma de Carta estadual que exigia a indicação da correspondente fonte de custeio no caso de gratuidade na prestação indireta de serviços públicos37 A respeito já se decidiu a nosso ver com absoluto acerto que nem o advento de planos econômicos gerais implantados pelo governo por ato legislativo legítimo pode romper o equilíbrio econômicofinanceiro das concessões garantido pela própria contextualização dos contratos E isso principalmente quando o ajuste na concessão estabelece a correspondência entre o valor das tarifas e os fatores de custo do serviço concedido cláusula 11 considerada essencial na relação contratual38 Tal solução como é fácil perceber espelha o necessário respeito que o Estado deve dispensar aos contratos que ele mesmo celebra ao mesmo tempo em que assegura ao concessionário um mínimo de estabilidade na relação concessional POLÍTICA TARIFÁRIA Como remuneração pela execução do serviço o Poder Público fixa a tarifa a ser paga pelos usuários Tratase de preço público e portanto fica a sua fixação sob a competência do concedente A Constituição em vigor diversamente da anterior limitouse a dizer que a lei reguladora das concessões deverá disciplinar a política tarifária art 175 parágrafo único III A despeito da simplicidade da expressão não se pode deixar de reconhecer que o concessionário tem o direito subjetivo à fixação das tarifas em montante suficiente para ser devidamente prestado o serviço Esse entendimento emana da própria Constituição Com efeito se do concessionário é exigida a obrigação de manter serviço adequado art 175 parágrafo único IV CF não pode ser relegada a contrapartida da obrigação ou seja o direito de receber montante tarifário compatível com essa obrigação Se de um lado não devem as tarifas propiciar indevido e desproporcional enriquecimento do concessionário com graves prejuízos para os usuários de outro não pode o seu valor impedir a adequada prestação do serviço delegado pelo Estado Por isso mesmo várias decisões judiciais asseguraram a concessionários o direito à revisão das tarifas39 Aditese ainda que a fixação das tarifas é o verdadeiro molde do princípio do equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos de concessão Exatamente por isso é necessária a sua revisão periódica para compatibilizála com os custos do serviço as necessidades de expansão a aquisição de equipamentos e o próprio lucro do concessionário40 Com o objetivo de cumprir os princípios da publicidade e da transparência na prestação dos serviços públicos a Lei nº 13673 de 562018 alterou a Lei nº 89871995 incluindo o 5º no art 9º pelo qual a concessionária deverá divulgar em seu sítio eletrônico com clareza e permitindo boa compreensão pelos usuários tabela com a indicação das tarifas praticadas e a evolução das revisões ou reajustes efetivados nos últimos cinco anos Idêntica recomendação foi dirigida às concessionárias de energia elétrica art 15 3º Lei 94271996 e às de telecomunicações art 3º parágrafo único Lei nº 94721997 A Lei no 89871995 regulou a matéria relativa à política tarifária Na disciplina a lei ressaltou a possibilidade de ajuste quanto à revisão das tarifas para manter o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato Este princípio deve ainda ser observado no caso de alteração unilateral do contrato que atinja o equilíbrio inicial Tal ocorrendo deve o concedente restabelecêlo concomitantemente à ocorrência do fato que gerou a ruptura da linha de equilíbrio O que é vedada é a elevação indevida e abusiva das tarifas se tal ocorrer os usuáriosconsumidores têm direito à correção do aumento Tratandose de direito difuso vez que indeterminados os usuários tem o Ministério Público legitimidade para propor a respectiva ação civil pública41 Embora a regra geral seja a da unicidade da tarifa a política tarifária admite a diferenciação das tarifas quando são distintos os segmentos de usuários do serviço Não obstante são requisitos da fixação diferenciada as características técnicas do serviço prestado e os custos necessários ao atendimento dos diversos setores de usuários O que é vedado ao concessionário é a ofensa ao princípio da impessoalidade em relação aos usuários mediante tratamento jurídico diferenciado para situações fáticas idênticas Para a licitude da tarifa diferenciada é indispensável que concedente e concessionário demonstrem claramente que o sistema de progressividade na cobrança atende a critérios de política pública e visa em última instância ao interesse coletivo É o caso da utilização do serviço de abastecimento de água Sendo esta um bem público limitado e essencial à própria sobrevivência da humanidade como hoje o consideram os especialistas não pode ser alvo de desperdício ou uso indevido ou desnecessário sendo pois cabível a cobrança de tarifa diferenciada para faixas de maior ou menor dispêndio pelos usuários42 A Lei no 11445 de 512007 que dispõe sobre diretrizes gerais de saneamento básico corroborou expressamente essa possibilidade Ao tratar da necessidade de assegurar a sustentabilidade econômicofinanceira dos serviços de saneamento básico entre eles os de abastecimento de água esgotamento sanitário limpeza urbana e manejo de águas pluviais urbanas previu que a estrutura de remuneração e cobrança dos serviços pode levar em consideração diversos fatores e entre estes relacionou a definição de categorias de usuários distribuídas por faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo art 30 I Tais fatores como já se apontou anteriormente têm como base as diretrizes estabelecidas para a política adotada para a prestação dos serviços de saneamento básico em que além dos usuários em si deve ser considerado o próprio serviço a ser prestado Visando ao princípio da modicidade é também possível que o poder concedente ao fixar as normas do edital da licitação preveja a possibilidade de o concessionário receber receitas alternativas Desse modo poderá ser reduzido o valor da tarifa Referidas receitas porém deverão estar previamente autorizadas em lei e à disposição de todos os interessados43 Já se decidiu a propósito que havendo previsão contratual de tais receitas é lícito ao concessionário de rodovia cobrar de concessionária de energia elétrica pelo uso de faixa de domínio de rodovia para a instalação de postes e passagem de cabos aéreos a fim de ampliarse a rede de energia44 Para evitar que maus administradores instituam de maneira descriteriosa benefícios tarifários a Lei no 90741995 dispôs que sua estipulação fica condicionada à previsão em lei da origem dos recursos ou da concomitante revisão da estrutura tarifária do concessionário ou permissionário tudo com o objetivo de manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato A lei foi mais adiante tais benefícios só podem ser atribuídos a uma coletividade de usuários sendo vedado expressamente o benefício singular fato que se configuraria em iniludível conduta ilegal caracterizadora do desvio de finalidade Na concessão do serviço de conservação de estradas tem havido reclamações de alguns usuários quanto à tarifa do pedágio cobrada em determinadas rodovias Algumas reclamações são de fato procedentes mas é preciso não esquecer que a responsabilidade pela fixação da tarifa cabe à Administração Se o contrato previu tarifa por demais elevada ou admitiu reajuste fora dos padrões regulares de atualização monetária a culpa exclusiva é do concedente O que é necessário é que o Poder Público se cerque de técnicos competentes para alcançar tarifa que remunere o concessionário pelo serviço que executa sem contudo onerar o bolso dos usuários45 Alguns governos mais popularescos e demagógicos do que verdadeiros administradores públicos têm tentado impor a concessionários unilateral e coercitivamente a redução da tarifa estabelecida no contrato geralmente celebrado em administração anterior sob a alegação de que seria ela demasiadamente elevada e ao mesmo tempo prejudicial ao bolso dos usuários O abuso é notório e atende normalmente a interesses políticos De um lado é a constatação da incompetência e do despreparo dos administradores públicos e isso porque um dos dois governos dá mostra de sua mediocridade ou o anterior que não teve capacidade de projetar o valor mais compatível da tarifa ou o atual que não tendo essa capacidade se volta contra o anterior que fizera corretamente a projeção De outro é a frontal violação do contrato de concessão eis que a tarifa só pode ser revista sobretudo reduzida quando houver real justificativa para tanto Caso o concedente deseje reduzir o valor da tarifa deve compensar o concessionário para que seja mantido o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato seja através da redução dos ônus e encargos atribuídos contratualmente ao concessionário seja por meio de indenização paga pelo concedente correspondente ao que o concessionário deixará de arrecadar em razão da redução tarifária46 As tentativas de redução unilateral da tarifa sem previsão contratual ou sem a devida compensação têm sido consideradas abusivas e corretamente anuladas pelo Judiciário47 Diversa contudo é a situação do idoso A Constituição assegurou aos maiores de 65 anos gratuidade nos transportes coletivos urbanos art 230 2o A Lei no 107412003 Estatuto do Idoso no art 39 caput reproduziu a garantia Sendo o mandamento constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata a lei nada fez senão consagrar a efetividade normativa e desse modo o benefício independeria de fonte de custeio Entretanto em virtude do princípio do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato deve assegurarse aos delegatários do serviço concessionários e permissionários o direito de pleitear do delegante eventual compensação no caso de haver prejuízo para o prestador fato aliás que exigirá sempre detalhada demonstração através das respectivas planilhas de custo A eficácia do preceito todavia é integral e sua aplicabilidade exigível e imediata48 Dentro do mesmo aspecto social a Lei no 8899 de 2961994 concedeu passe livre às pessoas portadoras de deficiência comprovadamente carentes no sistema de transporte coletivo interestadual Com fundamento no princípio da solidariedade social previsto no art 3o da CF o STF considerou a lei constitucional afastando o argumento de que estaria havendo ofensa ao equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos de concessão e permissão pois que tal aspecto poderia ser analisado quando da definição das tarifas nas negociações contratuais49 Dois aspectos no entanto merecem exame em nosso entender Primeiramente a aferição do eventual desequilíbrio contratual não depende da negociação futura da tarifa mas incide de imediato cabendo ao concedente porém arcar com os custos do restabelecimento da equação Em segundo lugar a referida lei foi editada dentro da competência da União para legislar sobre transporte coletivo interestadual só incidindo sobre esse serviço resulta pois ser inaplicável para o transporte intermunicipal e intramunicipal serviços da competência legislativa e regulamentadora respectivamente dos Estados e dos Municípios Sobre a questão do pedágio em rodovias sob o regime de concessão tem sido discutida a questão da ilegitimidade de sua cobrança quando inexiste via alternativa para os usuários o que ofenderia o direito de locomoção Em nosso entender o Poder Público em certas circunstâncias deveria realmente disponibilizar outra via de circulação para os usuários mais desprovidos de recursos A verdade porém é que o art 9o 1o da Lei no 89871995 não instituiu essa obrigação limitandose a consignar que somente nos casos expressamente previstos em lei poderia a tarifa ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário Portanto para que o Poder Público seja compelido àquela obrigação necessário se torna que a lei expressamente o preveja sem essa previsão a Administração atuará discricionariamente quanto à criação ou não da via alternativa50 Outro aspecto que merece destaque diz respeito à competência para a outorga da concessão a questão sobre alterações contratuais só pode ser discutida entre a pessoa federativa que outorgou a concessão e o respectivo concessionário Bem definindo a matéria o STF já teve a oportunidade de decidir pela suspensão cautelar de dispositivo de lei estadual que estabeleceu suspensão temporária do pagamento das tarifas de consumo de energia elétrica água e esgoto em favor dos trabalhadores que não dispunham de qualquer remuneração Entendeu o referido Tribunal que o Estado não poderia interferir na relação contratual entre o concedente no caso os Governos Federal e municipal e os respectivos concessionários art 175 parágrafo único I e III CF Além disso não poderia alterar as condições preestabelecidas na licitação fato que ensejaria ofensa ao art 37 XXI da vigente Constituição51 Algumas tarifas são cobradas através de contas de consumo entregues na própria residência do usuário ou no local onde se processou o consumo Tais contas devem ser distribuídas pelos Correios ou pela própria empresa concessionária e não por empresa privada por esta contratada para tal serviço O STJ já decidiu que a execução conferida às concessionárias de serviço público não lhes outorgou a possibilidade de contratação de empresas particulares para o serviço de distribuição de contas de consumo e isso porque admitindose a contratação a concessionária estaria vulnerando por via oblíqua o monopólio do serviço postal atribuído à União art 21 X CF e delegado à empresa pública federal criada exatamente para tal fim a ECT Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos52 Reiteramos aqui o que já assinalamos anteriormente no que diz respeito ao pagamento indevido de tarifas a prescrição para a ação de repetição de indébito é a prevista no Código Civil já que a relação jurídica não tem natureza tributária nem se configura como relação típica de consumo53 Por fim vale destacar como já observamos anteriormente que em matéria de política tarifária tem sido admitida a denominada tarifa mínima devida pela só disponibilização do serviço concedido à semelhança do que ocorre com o sistema de taxas54 Sem embargo do fundamento apontado para admitir esse tipo de cobrança a política de implementação e manutenção da estrutura necessária à prestação do serviço entendemos que o fato reflete inegável distorção no sistema de prestação de serviços públicos de natureza facultativa serviços esses que só deveriam merecer remuneração na medida em que o usuário efetivamente se beneficiasse deles com o consequente realce da característica contratual que rege a 12 121 relação entre o prestador e usuário do serviço55 O correto a nosso ver é que os gastos com a manutenção e expansão do sistema de serviços estejam embutidos no próprio valor da tarifa evitandose que o contribuinte tenha que pagar por um serviço que não utiliza56 ANÁLISE DO PACTO DE CONCESSÃO Autorização Legal Quando a Lei no 89871995 veio a lume o legislador traçou inúmeras regras demonstrativas da fisionomia das concessões de serviços públicos e outras estabelecendo os requisitos as condições os direitos e obrigações das partes etc Silenciou no entanto sobre a manifestação de vontade deflagradora da delegação do serviço O silêncio naturalmente tem que ser interpretado no sentido de que a vontade iniciadora deve originarse de autoridades do Executivo às quais compete como é sabido o exercício da função administrativa Na verdade são próprios dessa função a criação a prestação o controle e a regulamentação de serviços públicos sendo por isso de todo razoável que como de hábito a competência para tais atividades seja cometida à Administração A Lei no 90741995 contudo demonstrando visível preocupação no que toca à instituição de novas concessões e permissões criou outro requisito para elas exigindo a edição de lei autorizadora e disciplinadora das condições da delegação do serviço ressalvando porém certas situações já definidas no ordenamento jurídico Dispôs o art 2o desse diploma É vedado à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público sem lei que lhes autorize e fixe os termos dispensada lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal nas Constituições Estaduais e nas Leis 122 Orgânicas do Distrito Federal e Municípios observados em qualquer caso os termos da Lei no 8987 de 1995 A norma inovadora como se pode verificar dispensa a lei autorizativa nos casos de já haver previsão da delegação do serviço no ordenamento jurídico básico das entidades federativas Qualquer novo serviço todavia que tais entidades pretendam delegar por meio de concessão ou permissão dependerá da prévia manifestação de vontade do legislador Nesses casos por conseguinte duas serão as vontades necessárias à instituição da concessão ou da permissão a primeira do administrador que com vistas à prestação de serviço delegado proporá a promulgação de lei autorizativa e a segunda do legislador que aceitando a proposta consignará a sua autorização A Lei no 90741995 em face da alteração que introduziu editou norma de aplicação transitória no sentido de ter considerado dispensada da lei autorizativa a contratação de serviços e obras públicas resultantes dos processos iniciados com fundamento na Lei no 89871995 no período entre a publicação dessa lei e a da lei nova art 2o 1o Cláusulas Essenciais Não somente por se configurar como contrato administrativo mas principalmente por força de suas peculiaridades específicas entre as quais se destaca a delegação do serviço público o contrato de concessão precisa conter algumas cláusulas especiais consideradas como o termômetro dos direitos e obrigações dos pactuantes São elas as cláusulas essenciais do contrato Por serem essenciais ao contrato não há como serem relegadas a segundo plano nem podem estar ausentes do instrumento contratual A ausência das cláusulas essenciais no contrato bem como a sua menção com inobservância ao que estabelece a lei provocam de modo inarredável a invalidade do ajuste que pode ser decretada pela própria Administração ou pelo Judiciário Antes do vigente estatuto de concessões não havia como regra parâmetros fixados em lei para o delineamento das regras que deveriam vigorar quando da execução do serviço público Por essa razão algumas concessões foram outorgadas de forma prejudicial ao poder concedente e desproporcionalmente favorável ao concessionário numa inaceitável linha de desvio de finalidade O fato gerou a advertência de especialistas para que o Estadoconcedente reagisse contra essa inversão de valores acautelando se em novos contratos contra o sério gravame sobre o interesse público57 A Lei no 89871995 resolveu o problema estabelecendo que nos contratos de concessão devem estar incluídas as cláusulas essenciais58 O elenco legal contém quinze cláusulas essenciais mas pelo que representam convencionamos agrupálas em cinco categorias A primeira consiste nas cláusulas relativas ao serviço que são as que definem o modo a forma e condições de prestação do serviço bem como as que fixam os critérios de sua avaliação as que indicam o objeto a área e o prazo da concessão e as que fixam o preço e os critérios de reajuste A segunda categoria é a das cláusulas relativas aos direitos e obrigações ou seja aquelas que definem os direitos e obrigações do concedente do concessionário e dos usuários Uma terceira categoria é a das cláusulas de prestação de contas aquelas que impõem ao concessionário prestar contas ao concedente e que lhe exigem a publicação de demonstrações financeiras periódicas A quarta consiste nas cláusulas de fiscalização pelas quais o concedente acompanha a execução do serviço pelo concessionário e quando for o caso aplicalhe as devidas sanções E a última corresponde às cláusulas relativas ao fim da concessão que são as que preveem os casos de extinção os bens reversíveis o cálculo indenizatório as condições de prorrogação do contrato e as que definem o foro para divergências contratuais 1 2 Quando se tratar de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública outras duas cláusulas serão classificadas ainda como essenciais a que define os cronogramas físicofinanceiros da execução das obras pertinentes à concessão do serviço e a que impõe ao concessionário o oferecimento de garantia do fiel cumprimento das obrigações relativas às obras que precedem a prestação do serviço59 É interessante notar que entre as cláusulas essenciais a lei mencionou aquela relacionada ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais art 23 XV Houve a princípio certa dúvida na interpretação do dispositivo mas o art 23A da Lei nº 8987 incluído pela Lei nº 111962005 passou a prever a possibilidade de serem empregados mecanismos privados aludindo expressamente à arbitragem regulada pela Lei nº 9307199660 Este diploma por sua vez alterado pela Lei nº 131292015 previu expressamente o recurso a tal mecanismo pela Administração Direta e Indireta no caso de direitos disponíveis Sendo assim conflitos envolvendo esses direitos na concessão podem ser dirimidos pela arbitragem Ampliando o sistema de resolução consensual de conflitos a Lei nº 13140 de 2662015 Lei da Mediação regulou o instituto da mediação aplicável também à Administração Pública no caso de direitos disponíveis ou indisponíveis que admitam transação O mecanismo aplicase a conflitos que envolvam equilíbrio econômicofinanceiro de contratos firmados pela Administração com particulares Inferese pois ser esse método aplicável também às concessões e permissões61 Adiante comentaremos mais minuciosamente o tema62 123 A Responsabilidade do Concessionário Ao executar o serviço o concessionário assume todos os riscos do empreendimento Por esse motivo cabelhe responsabilidade civil e administrativa pelos prejuízos que causar ao poder concedente aos usuários ou a terceiros No que tange ao sujeito lesado pelo dano há entendimento no sentido da inaplicabilidade da responsabilidade objetiva do concessionário no caso de danos causados a terceiros não usuários do serviço concedido Em outras palavras a responsabilidade objetiva só incidiria no caso de danos causados a usuários63 Concessa venia dissentimos da decisão Na verdade o texto constitucional não faz qualquer distinção a respeito não cabendo ao intérprete fazêlo Ao contrário as pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos como é o caso dos concessionários estão mencionadas ao lado das pessoas jurídicas de direito público art 37 6o CF para o efeito de se sujeitarem à responsabilidade objetiva Desse modo não há razão para a aludida distinção A admitirse semelhante fundamentação forçosa também teria que ser a distinção quando o próprio Estado causasse danos a terceiros e a usuários de alguns de seus serviços o que é óbvio nunca foi sequer objeto de cogitação O que pretendeu o Constituinte foi tornar equiparados para fins de incidência da responsabilidade objetiva o Estado e as pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos e isso porque conforme já ensinava a doutrina mais autorizada estas últimas são verdadeira longa manus do Poder Público No que toca ao ilícito civil a atividade do concessionário regese pela responsabilidade objetiva como averba o art 37 6o da CF Consoante esse dispositivo não só as pessoas jurídicas de direito público como as pessoas de direito privado prestadoras de serviço público sujeitamse ao princípio da responsabilidade objetiva que se caracteriza como sabido pela desnecessidade de investigação sobre o elemento culposo na ação ou omissão Como os concessionários são prestadores de serviço público art 175 CF estão eles enquadrados naquela regra constitucional64 Diz a lei que a fiscalização a cargo do concedente não exclui nem atenua essa responsabilidade65 A regra deve ser interpretada com a máxima precisão em ordem a se considerar que independentemente da boa ou má fiscalização a responsabilidade do concessionário em relação a prejuízos causados ao concedente é integral vale dizer não pode ele pretender reduzir sua responsabilidade ou mitigála sob o pretexto de que houve falha na fiscalização Mas não se pode extrair da regra legal a mesma interpretação quando os prejuízos forem causados a usuários ou a terceiros66 tendo havido por parte do poder concedente falha na fiscalização Interpretação nesse sentido ofenderia o já referido princípio constitucional de responsabilidade contido no art 37 6o da Constituição Se esta norma atribui ao Estado responsabilidade civil por danos que seus agentes nessa qualidade causem a terceiros não pode ele verse excluído dessa responsabilidade quando seus agentes tiverem sido omissos ou deficientes na fiscalização das atividades do concessionário Desse modo a melhor interpretação é a de que embora a responsabilidade primária integral seja atribuída ao concessionário pode este exercer seu direito de regresso contra o concedente quando tiver havido ausência ou falha na fiscalização porque nesse caso terá o concedente contribuído juntamente com o concessionário para a ocorrência do resultado danoso O direito de regresso deverá ser exercido pelo concessionário para postular a reparação de seu prejuízo na justa medida da contribuição do concedente para o resultado danoso cujo prejuízo lhe provocou o dever de indenizar Assim se por exemplo o concedente contribuiu pela metade para o resultado danoso tem o concessionário após ter reparado integralmente os prejuízos do lesado o direito de postular o reembolso de metade do que foi obrigado a indenizar 124 Sentido diverso levaria a verdadeiro e indevido enriquecimento sem causa por parte do Estado tendo agido com culpa e não tendo dever indenizatório estarseia locupletando de sua própria torpeza Além disso é importante analisar outra hipótese qual seja aquela em que apenas o concessionário contribuiu para o prejuízo de terceiro sem que tenha havido por conseguinte vulneração pelo concedente de sua obrigação fiscalizatória Logicamente não haveria direito de regresso contra o concedente nessa hipótese já que inexistiu por parte deste qualquer culpa concorrente Não obstante se apesar disso o concessionário não tiver meios efetivos para reparar os prejuízos causados pode o lesado dirigirse ao concedente que sempre terá responsabilidade subsidiária pelo fato de ser o concessionário um agente seu Insolvente o concessionário passa a não mais existir aquele a quem o concedente atribuiu a responsabilidade primária Sendo assim a relação jurídica indenizatória se fixará diretamente entre o lesado e o Poder Público de modo a ser a este atribuída a responsabilidade civil subsidiária A razão está no fato de que os danos foram causados pelo concessionário atuando em nome do Estado67 Não obstante já se decidiu com acerto a nosso ver que a suspensão do serviço pelo concessionário como no caso da energia elétrica não acarreta a presunção de dano moral em favor de pessoa jurídica atingida pelo fato No caso inexiste em princípio responsabilidade civil do concessionário O dano moral somente se materializa se a pessoa prejudicada comprovar a existência de prejuízo à sua honra objetiva conclusão que obviamente afasta a referida presunção68 Transferência de Encargos Sendo bastante complexa como regra a atividade a ser desenvolvida pelo concessionário pode ele contratar com terceiros para o desempenho de atividades vinculadas acessórias ou complementares ao serviço concedido bem como para a implementação de projetos a este associados A 125 transferência de encargos porém exige a observância das regras disciplinadoras da execução do serviço Além disso os negócios jurídicos firmados entre o concessionário e terceiros não envolvem o poder concedente e submetemse às regras de direito privado69 Outra forma de transferência de encargos do concessionário se faz através da subconcessão Por ela o subconcessionário passa a executar em lugar do concessionáriosubconcedente atividades vinculadas ao serviço concedido A subconcessão só tem validade se tiver havido autorização do Poder Público e referência no contrato de concessão Consumandose a subconcessão ocorre o fenômeno da subrogação passando o subconcessionário a assumir todos os direitos e obrigações do subconcedente naturalmente dentro dos limites em que se firmou a subconcessão Para evitar favorecimentos ilegais impõese em qualquer hipótese procedimento de licitação para a escolha do subconcessionário Alteração do Concessionário Quando o concessionário é escolhido através do procedimento de licitação temse a presunção de que a melhor forma de executar o serviço delegado estará a seu cargo Presumese também que ideal seja a estrutura interna funcional do concessionário fator levado em conta quando do processo seletivo Portanto tais elementos devem perdurar em princípio no período de prestação do serviço Podem entretanto ocorrer fatos supervenientes que alterem a situação inicial do concessionário Pode por exemplo ser necessária a transferência da concessão ou ainda pode ocorrer a alteração do controle societário da empresa concessionária A lei não impede a configuração de tais ocorrências mas como é evidente impõe algumas condições Assim deverá haver prévia anuência do poder concedente sob pena de caducidade da concessão Por outro lado o novo concessionário ou os novos controladores da empresa concessionária inicial devem não somente firmar 126 o compromisso de cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor como também observar os requisitos de regularidade jurídica e fiscal capacidade técnica e idoneidade financeira imprescindíveis à execução do serviço concedido Sem que atenda a tais requisitos o concedente não autorizará as ocorrências e em consequência porá fim à delegação concessional70 No tema em foco o que o legislador deseja efetivamente é que a situação do concessionário não afete o interesse público nem o serviço concedido em detrimento da coletividade Com tal consideração e desde que o contrato o discipline pode o concedente autorizar a alteração do controle do concessionário sendo o mesmo transferido para a pessoa que exercia o papel de financiadora Essa operação tem por escopo propiciar a reestruturação financeira do concessionário de modo a preservar a regularidade na execução do serviço71 Não obstante o novo controlador deve comprovar sua regularidade jurídica e fiscal eis que se altera sua situação jurídica passa de ente financiador para controlador da empresa contratada pelo Poder Público De outro lado a substituição do controle não atinge as obrigações nem do concessionário nem do controlador perante o poder concedente72 Cessão de Créditos Operacionais Alguns contratos de concessão exigem a percepção de investimentos a fim de ser devidamente cumprido o serviço ou a obra concedidos Com o escopo de garantir o investidor em contratos de empréstimo de longo prazo73 o legislador admite que o concessionário ajuste em favor daquele a cessão de créditos operacionais futuros em caráter fiduciário correspondente a parcela da remuneração a ser paga pelo concedente74 Esse negócio jurídico visa a fomentar a concessão de empréstimos ao executor do serviço sob o influxo de menor risco e maior segurança para o mutuante com benefício para a consecução do objeto concessional 13 131 Há duas exigências formais a serem observadas Primeiramente o contrato de cessão de créditos para ter eficácia erga omnes deverá ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos Além disso a eficácia em relação ao concedente condicionase à notificação formal deste sem tal comunicação a cessão não produzirá efeitos relativamente ao ente público75 O mutuante se o desejar pode indicar o próprio concessionário para receber seus créditos atuando ele como seu representante e depositário Mas poderá também delegar à instituição financeira a cobrança e recebimento dos créditos cedidos Nesse caso o concessionário deve exibir à entidade financeira os créditos passíveis de cobrança Se houver valores excedentes serão devolvidos ao concessionário76 ENCARGOS DO CONCEDENTE Fiscalização Na medida em que o contrato de concessão implica a transferência a um particular de determinado serviço voltado para o público a Administração logicamente tem que se reservar um poder de controle não só desse serviço como do próprio concessionário cujas regras conforme realça FLEINER caracterizamse como de direito público77 Não há propriamente forma especial para que o Poder Público exerça a fiscalização sobre os concessionários No entanto a fiscalização só pode ter eficácia se a Administração destinar órgão centralizado específico para esse controle agindo com zelo e severidade em tudo quanto possa proteger a coletividade beneficiária do serviço Frequentemente são noticiadas reclamações de usuários do serviço de transporte coletivo urbano executado por empresas que alteram as condições estipuladas sobretudo deixando de manter circulando alguns ônibus em horários de menor movimento Diminuindo os custos e aumentando os lucros à custa do sacrifício da população tais empresas só receberiam a devida censura se fossem fiscalizadas com rigor e eficiência o que realça a circunstância de que mais que um poder a fiscalização constitui um dever para a Administração responsável pela transferência do serviço A fiscalização como ressalta o art 30 do Estatuto das Concessões abrange até mesmo a estrutura do concessionário em ordem a possibilitar a verificação de sua contabilidade recursos técnicos adequação do serviço aperfeiçoamento da prestação e chega ao limite de ensejar a intervenção na prestação do serviço quando o concessionário de alguma forma prejudica os usuários seja prestando com falhas seja deixando de prestar o serviço78 Vários são os aspectos previstos na lei para o regular exercício da fiscalização do serviço concedido Assim cabe ao concedente aplicar sanções e regulamentar o serviço observar o cumprimento pelo concessionário das cláusulas contratuais referentes ao serviço zelar pela adequada prestação do serviço e enfim controlar a atividade delegada79 A fiscalização pode inclusive levar o concedente a intervir na prestação do serviço e até mesmo a extinguir a delegação no caso de ineficiência insuperável do concessionário art 29 III e IV Ressaltese todavia que a mais eficiente fiscalização diante do atual poder regulatório deve ser a exercida pelas agências reguladoras cuja função precípua é exatamente essa A falta de fiscalização por parte do concedente ou a má fiscalização provocam sua responsabilidade civil no caso de danos causados a terceiros ensejando que o concessionário responsável integral exerça contra ele seu direito de regresso para postular o reembolso de parte do que indenizou conforme tenha sido a dimensão de sua participação culposa80 O processo de desestatização ou privatização por ter propiciado como vimos a ampliação do regime de concessões mediante a transferência de vários serviços públicos a empresas da iniciativa privada gerou o nascimento de agências reguladoras Essas entidades dependendo 132 133 da lei reguladora do serviço concedido tanto podem ter a natureza de concedentes no contrato como podem ter sido criadas apenas para exercer o controle sobre as atividades concedidas e sobre a atuação dos concessionários Seja qual for a sua posição é fundamental e inafastável a função que a lei lhes outorga cabelhes exercer severa fiscalização sobre a execução do serviço e o desempenho do concessionário porquanto não se pode esquecer que o serviço precisa ser adequado e isso representa garantia para os usuários que não podem ficar prejudicados pela omissão fiscalizadora do Poder Público Intervenção na Propriedade Privada Frequentemente as condições de prestação do serviço devem ser aperfeiçoadas e expandidas para melhor atendimento à população O projeto de expansão pode render ensejo a que se tenha que utilizar a propriedade privada ou mesmo transferila de seu proprietário Com esse objetivo pode o concedente declarar de utilidade pública todos os bens necessários à execução do serviço ou da obra pública seja para fins de desapropriação seja com o fito de instituir servidão administrativa81 A desapropriação ou a servidão administrativa pode ser efetivada pelo próprio concedente ou pelo concessionário neste caso por intermédio de processo de outorga de poderes No primeiro caso a indenização cabe ao concedente e no segundo ao concessionário É oportuno lembrar que a intervenção do concedente na propriedade privada tem suporte no princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado Como o objeto da concessão é a prestação de um serviço público está aí presente o pressuposto que legitima esse tipo de intervenção Outros Encargos Pertinentes 14 141 A lei previu ainda para o concedente alguns outros encargos que guardam pertinência com a concessão Um deles é o de incentivar a competitividade com vistas a evitar a prestação de atividades monopolísticas comumente geradoras de distorções quanto à qualidade e ao preço e por que não dizer de formas abusivas do poder econômico Ao concedente incumbe também fomentar o aumento da qualidade da produtividade e da preservação do meio ambiente82 Neste caso devem as autoridades públicas verificar se a prestação do serviço não está ofendendo o equilíbrio ecológico e os ecossistemas naturais protegidos expressamente pela Constituição art 225 O interesse público como é fácil constatar não se situa somente na prestação em si do serviço mas sim na execução regular com o cuidado que merece a proteção ao meio ambiente Por fim é preciso que os usuários do serviço colaborem com o concedente para a melhor prestação do serviço Por esse motivo incumbe ao Poder Público estimular a criação de associações de usuários as quais por sua representatividade podem perfeitamente auxiliar o Poder Público na defesa dos interesses relativos ao serviço art 29 XII ENCARGOS DO CONCESSIONÁRIO Sendo o executor do serviço delegado o concessionário da mesma forma que o concedente recebeu alguns encargos legais Tais encargos não podem deixar de ser cumpridos pelo concessionário Cuidase de obrigações legais de modo que sua inobservância provoca inadimplemento contratual podendo o concessionário sofrer vários tipos de penalização como multas intervenção no serviço e extinção da concessão O Estatuto das Concessões apresenta o elenco desses encargos83 mas para maior facilidade de seu estudo resolvemos agrupálos em categorias conforme a natureza de seu conteúdo O Serviço Adequado O alvo mais importante da concessão é de fato a prestação de serviço adequado A matéria não é apenas legal mas ao contrário está prevista na Constituição Com efeito ao prever a lei disciplinadora do regime de concessões e permissões a Lei Maior impôs expressamente que deveria ela dispor sobre a obrigação de manter serviço adequado84 De fato o serviço delegado é prestado em favor da coletividade Assim sendo maior deve ser o cuidado do Poder Público e do prestador na qualidade do serviço Daí ter o Estatuto de Concessões definido serviço adequado como aquele que satisfaz as condições de regularidade continuidade eficiência segurança atualidade generalidade cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas85 Vejase que o legislador atrelou à noção de serviço adequado a observância dos princípios que devem nortear a prestação de serviços públicos demonstrando claramente sua intenção de beneficiar e garantir os destinatários dos serviços os usuários A continuidade do serviço é dos mais importantes princípios regedores das concessões Todos sabemos que podem alcançar cifras vultosas os prejuízos causados pela interrupção de serviços bastando que nos lembremos de atividades essenciais à coletividade como os serviços médicos o de defesa civil o de segurança pública e até mesmo os empreendimentos de natureza econômica todos dependentes da regular prestação do serviço Por esse motivo somente em situações emergenciais ou naquelas em que haja prévio aviso é que se legitima a descontinuidade e assim mesmo quando houver razões de ordem técnica ou de segurança das instalações ou no caso de inadimplência do usuário levado em conta o interesse da coletividade Apenas com a observância desses requisitos é que se poderá dizer que inexistiu serviço adequado Quanto à abrangência e à expansão do serviço visando tornálo ainda mais adequado cabe ao concessionário promover desapropriações e instituir servidões administrativas quando tenha recebido tais poderes do 142 143 concedente Decorre desse poder a obrigação de indenizar o proprietário pela perda de sua propriedade ou eventualmente pelos prejuízos que lhe causar a servidão administrativa Transparência na Execução O concessionário deve ser o mais transparente possível quando da execução do contrato Desse modo configurase como encargo seu a prestação de contas ao concedente incluindose aí o acesso aos registros contábeis e o registro dos bens vinculados ao serviço Além disso deve ser permitido aos prepostos do concedente livre acesso às obras aos equipamentos e às instalações necessárias à execução do serviço Os bens empregados na prestação do serviço devem ser devidamente preservados obrigandose o concessionário a constante atividade de manutenção Para maior garantia da preservação exigese que o concessionário contrate o seguro dos bens e equipamentos vinculados à concessão Os recursos financeiros captados pelo concessionário necessitam de eficiente gestão para o fim de evitarse sua dilapidação patrimonial fato que pode provocar dificuldades na prestação Por isso é importante que o executor faça corretamente as aplicações dos recursos captados As Contratações do Concessionário Como já vimos o concessionário desempenha a atividade delegada por sua conta e risco Tratase de característica própria da concessão Por essa razão o concedente nenhuma responsabilidade tem no que se refere às contratações firmadas pelo concessionário Se se tratar de contratos de serviço para mão de obra específica serão eles regidos pelo direito privado Em se tratando de recrutamento de pessoal de apoio técnico e administrativo permanente o concessionário celebrará 15 contratos de trabalho disciplinados normalmente pela legislação trabalhista86 Esse é o ângulo empresarial do concessionário ou seja a necessidade de estruturação interna e externa para cumprir regularmente o objeto contratado DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS A Constituição ao tratar da prestação de serviços públicos por concessionários e permissionários previu que a lei disciplinadora do assunto deveria dispor sobre os direitos dos usuários art 175 parágrafo único inciso II Deu relevo por conseguinte ao fator coletivo vale dizer àqueles que pertencendo à coletividade viessem a fazer uso do serviço Como bem observa SAYAGUÉS LASO não há unanimidade entre os estudiosos sobre a natureza do vínculo que liga o concessionário ao usuário87 Independentemente disso porém ao usuário se reconhecem certos direitos quer em face do concessionário quer em face do próprio Poder concedente De plano podese tranquilamente deixar assentado que os usuários têm direito ao serviço atendidas que sejam as condições de sua obtenção88 Ao mesmo tempo em que são titulares desse direito o Poder Público tem a correspectiva obrigação de prestálo não lhe sendo possível discriminar o universo de destinatários sob pena de violação dos princípios da igualdade e da impessoalidade expressos na Constituição da República No que tange ao direito do usuário ao recebimento do serviço é voz uníssona na doutrina que ofendido esse direito pode o usuário prejudicado recorrer ao Judiciário para exigir a sua prestação89 Há dois grupos de conjuntos normativos que regulam os direitos dos usuários o primeiro está na Lei no 80781990 o Código de Defesa do Consumidor o segundo se encontra na Lei no 89871995 o Estatuto das Concessões São os direitos relacionados neste último diploma que comentaremos adiante O primeiro e fundamental direito reside no recebimento de serviço adequado ou seja o serviço que realmente atenda a seus reclamos Como vimos anteriormente a adequação do serviço é noção que está ligada aos princípios administrativos de prestação de serviços como os da regularidade continuidade eficiência etc Em suma é cabível afirmar que a prestação deve ser considerada adequada sempre que executada de modo compatível com as condições estabelecidas nas leis pertinentes e com os anseios dos usuários90 Outro direito é o de poderem os usuários obter e utilizar o serviço com liberdade de escolha observadas como é óbvio as regras traçadas pelo concedente O Estatuto também não se esqueceu de tratar do direito à informação estabelecendo que os usuários são titulares desse direito não somente em relação ao concedente como também em face do concessionário Essas informações são necessárias para a defesa de direitos individuais e de interesses coletivos e difusos muito embora a lei só se tenha referido a estes últimos91 A Lei no 90741995 delineou outro tipo de direito atribuído aos usuários Dispôs a lei que o regulamento disciplinador de todo e qualquer serviço público estabeleça a forma de participação dos usuários na fiscalização do concessionário bem como a periódica disponibilidade ao público de relatório sobre os serviços executados Agiu bem o legislador nesse passo porque à medida que os usuários se conscientizarem melhor de seus direitos e se organizarem em segmentos sociais mais fortalecidos e respeitados poderseá exercer mais efetivo controle não somente sobre a atuação do concessionário mas também sobre o próprio concedente já que a este foram também cometidas várias obrigações como já visto anteriormente Outro direito relevante para o usuário de serviços concedidos diz respeito ao vencimento dos débitos dos consumidores A Lei no 9791 de 2431999 inserindo o art 7oA na Lei no 89871995 estabeleceu que as concessionárias de serviços públicos nos Estados e no Distrito Federal têm a obrigação de oferecer ao usuário dentro do mês de vencimento o mínimo de seis dias como opção de vencimento para o recolhimento de seus débitos A norma é positiva porque leva em conta as diversas formas e os vários momentos de remuneração dos usuários evitando que sejam muitas vezes obrigados a pagar suas contas com atraso e em consequência sujeitarse ao pagamento de acréscimos onerosos Registrese ainda que como a Lei no 89871995 é de caráter geral regulamentando o art 175 da CF a citada norma deverá aplicarse a todas as concessões federais estaduais distritais e municipais art 1º parágrafo único Como já assinalamos em passagem anterior a Lei no 12007 de 2972009 criou novo direito em favor do usuário qual seja o de receber do prestador do serviço público a declaração de quitação anual de débitos com o fim de comprovar que não tem obrigações descumpridas no ano de referência e nos anteriores O direito referese ao usuário de serviços singulares ou individuais em que se requer compulsoriamente a sua identificação não se aplica porém aos serviços coletivos ou universais nos quais inexiste a identificação92 Quanto aos litígios tendo em vista que os concessionários são pessoas de direito privado não integrantes da Administração devem os usuários para a defesa judicial de seus direitos oriundos que são de indiscutível relação de consumo ajuizar suas ações na Justiça Estadual Somente quando for litisconsorte passiva necessária assistente ou opoente agência reguladora que tem natureza de autarquia é que o foro da demanda se deslocará sendo agência federal o foro é o da Justiça Federal art 109 I CF93 sendo estadual ou municipal o foro é da Justiça Estadual mas o processo tramitará no Juízo fazendário na forma como dispuser a respectiva lei de organização judiciária Mas não apenas direitos são atribuídos aos usuários A lei lhes atribui também obrigações na medida em que apesar de serem os destinatários da atividade têm o dever de colaborar com o Poder Público para a melhoria e regularidade dos serviços Assim devem comunicar ao concedente as irregularidades cometidas pelo concessionário bem como os atos ilícitos por ele praticados ao contrário do que ocorre com muitos consumidores que desanimados com a ineficiência dos meios de controle do Poder Público simplesmente quedam inertes quando são vítimas da má execução do serviço É preciso haver maior conscientização do público para a defesa de seus direitos mas de nada adiantará essa conscientização se o Poder Público concedente não demonstrar com clareza a efetividade de seu controle e a busca real no fim último da concessão qual seja a regular e eficiente prestação do serviço art 7º IV e V Convém observar que o art 37 3º da CF prevê a edição de lei que regule as reclamações de usuários relativas à prestação de serviços públicos bem como a manutenção de serviços de atendimento aos usuários o que preencherá importante lacuna nesse aspecto Devem ainda os usuários contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos empregados na execução do serviço Com efeito é lamentável que ainda nos defrontemos com atos de vandalismo por parte de alguns indivíduos que por mero prazer destroem o patrimônio público quer o pertencente ao Estado quer o que integra o acervo do concessionário É preciso coibir duramente esse espírito destrutivo porque se os estragos são causados por uns poucos os seus reflexos atingem grande parte da população Por isso é que a lei atribuiu aos usuários a obrigação de contribuir para a preservação dos bens necessários à prestação do serviço Por fim incumbe aos usuários o pagamento da tarifa ao concessionário pelos serviços que lhes foram prestados A tarifa como vimos é 16 modalidade de preço público e se caracteriza por remunerar serviços públicos objeto de contratação Desse modo o não pagamento configurase como inadimplência por parte do usuário criando para o concessionário o direito de suspender a prestação do serviço enquanto perdurar o descumprimento o que encontra suporte no art 6o 3o II da Lei no 8987199594 A matéria como já vimos vem sendo pacificada nos tribunais95 PRAZO DA CONCESSÃO As concessões só podem ser outorgadas por prazo determinado Com efeito caracterizandose como contrato administrativo e exigindo sempre o prévio procedimento de licitação art 175 CF a concessão por prazo indeterminado burlaria por linhas transversas esse princípio constitucional privilegiando por todo o tempo um determinado particular em detrimento de outros que também pretendessem colaborar com o Poder Público fato que muitas vezes ocorria na Administração Pública Não há norma expressa que indique o limite de prazo com o que a fixação deste ficará a critério da pessoa federativa concedente do serviço É claro que o prazo deverá levar em conta o serviço concedido Tratandose de serviços para cuja prestação se exija o dispêndio de recursos vultosos deve o contrato ser firmado em prazo que assegure ao concessionário o ressarcimento do capital investido porque a não ser assim não haveria interesse da iniciativa privada em colaborar com o Poder Público O Estatuto dos Contratos e Licitações Lei no 86661993 estabelece um limite de cinco anos para os contratos administrativos que tenham por objeto a prestação de serviços a serem executados de forma contínua art 57 II A norma somente se aplica aos contratos de serviço prestados diretamente à Administração mas não incide sobre as concessões em cujo estatuto dotado de caráter especial não há fixação de prazo mínimo 17 171 Fora daí a concessão deve ser outorgada em prazo compatível com o princípio da igualdade de oportunidades a ser proporcionada a todos quantos se interessem em executar atividades de interesse coletivo art 37 XXI CF rendendo ensejo a que se reavaliem o serviço prestado o prestador o preço do serviço etc em novo procedimento licitatório É lícita a prorrogação do contrato devendo as respectivas condições figurar como cláusula essencial do ajuste Nesse sentido o art 23 XII da Lei no 8987 O prazo de prorrogação deve iniciarse ao momento em que termina o prazo original Pode ocorrer que antes do termo final as partes já ajustem a prorrogação Nesse caso o concedente tem a obrigação de fundamentar detalhada e transparentemente as razões técnicas e administrativas que o impeliram à antecipação Se não o fizer ou forem inconsistentes as razões poderá a prorrogação ser investigada pelos órgãos competentes ou pelo Ministério Público dela emanando fundada suspeita de improbidade administrativa INTERVENÇÃO NA CONCESSÃO Sentido A concessão implica a delegação pelo Poder Público de certo serviço de interesse público ao concessionário que o executa por sua conta e risco Essa a noção básica do instituto Exatamente porque o Estado delega o serviço reservase o poderdever de fiscalizar a sua prestação já que como tivemos a oportunidade de realçar o alvo da atividade delegada é na realidade a população Em virtude desses elementos é que o concedente pode tomar várias medidas para assegurar a regular execução do serviço Uma dessas medidas consiste exatamente na intervenção do concedente na concessão Tratase de uma emergencial substituição do concessionário que por este ou aquele motivo não está conseguindo levar a cabo o objeto do contrato 172 Podese pois conceituar a intervenção como a ingerência direta do concedente na prestação do serviço delegado em caráter de controle com o fim de manter o serviço adequado a suas finalidades e para garantir o fiel cumprimento das normas legais regulamentares e contratuais da concessão Procedimento Tratandose de ingerência direta no contrato e na execução do serviço a intervenção só se legitima diante da presença de certos requisitos O primeiro deles diz respeito ao ato administrativo deflagrador A lei exige que a intervenção se faça por decreto do Chefe do Executivo da entidade concedente o qual conterá da forma mais precisa possível os limites o prazo e os objetivos da intervenção bem como indicará o interventor O requisito importa modalidade de competência especial visto que apenas um agente da Administração o Chefe do Executivo tem aptidão jurídica para declarar a intervenção96 Aduzimos que o decreto no caso traz a característica da autoexecutoriedade verificada a irregularidade da prestação do serviço e constatada a situação emergencial o ato produz desde logo os seus efeitos Após o decreto de intervenção é que o concedente deve instaurar o procedimento administrativo O prazo para tanto é de trinta dias e no procedimento se buscarão as causas que geraram a inadequação do serviço e se apurarão as devidas responsabilidades Diante do parâmetro constitucional o procedimento terá que observar o princípio do contraditório e da ampla defesa97 O prazo para encerramento desse feito de apuração é de 180 dias Ultrapassado esse prazo a Administração terseá mostrado lenta e desidiosa e o efeito desse comportamento implica a invalidade da intervenção retornando o concessionário à gestão do serviço98 O procedimento uma vez encerrado levará a uma de duas conclusões ou se terá concluído pela inadequação do concessionário para prestar o serviço fato que conduzirá à extinção da concessão ou nenhuma culpa se terá apurado contra ele e nesse caso a concessão terá restaurada sua normal eficácia O formalismo do procedimento é inarredável pelo administrador que a ele está vinculado Se se constatar vício nesse procedimento o efeito será a sua nulidade e se for o caso o direito do concessionário à inteira reparação dos prejuízos causados pela intervenção99 A Lei nº 12767 de 27122012 art 5o entretanto criou procedimento próprio para a intervenção nas concessões de serviço público de energia elétrica a qual não mais se submete integralmente à Lei no 89871995 Entre as peculiaridades se destacam as seguintes 1 a intervenção será promovida pela ANEEL a quem o interventor prestará contas 2 com a intervenção suspendese o mandato dos administradores e membros do conselho fiscal 3 o interventor responde civil penal e administrativamente por seus atos 4 os administradores respondem solidariamente pelas obrigações da concessionária durante sua gestão nos casos do art 158 I e II da Lei nº 64041976 Lei das Sociedades Anônimas 5 à ANEEL caberá deferir ou não o plano de recuperação da concessionária se o indeferir será declarada a caducidade da concessão 6 durante a intervenção a concessionária poderá receber recursos financeiros para assegurar a continuidade do serviço mas quando encerrada a intervenção serão devolvidos à União pela concessionária ou pela pessoa que a tiver substituído 7 ficarão indisponíveis os bens dos administradores da concessionária sob intervenção sendolhes vedado alienálos direta ou indiretamente 8 são inaplicáveis às concessionárias de energia elétrica os regimes de recuperação judicial e extrajudicial previstos na Lei nº 111012005 salvo posteriormente à extinção da concessão Inferese pois que o legislador conferiu foros de especificidade ao serviço 18 181 público de energia elétrica em virtude de sua inegável relevância para as populações EXTINÇÃO O contrato de concessão pode extinguirse por diversas causas pondo fim em consequência aos seus efeitos no que toca à prestação do serviço pelo concessionário Sendo variadas as causas diversas são também as formas de extinção algumas delas dotadas de nomenclatura própria conforme consta da lei disciplinadora Por essa diversidade convém que as estudemos separadamente adiante para melhor análise das causas e dos efeitos extintivos Termo Final do Prazo Essa é a forma natural de extinção da concessão Advindo o momento final previsto para o fim do contrato a extinção operase pleno iure sem necessidade de qualquer ato anterior de aviso ou notificação100 Os efeitos da extinção nesse caso são ex nunc de modo que só a partir do termo final é que o serviço se considera revertido ao concedente E também somente a partir dele é que o concessionário se desvincula de suas obrigações perdendo por conseguinte os privilégios administrativos que possuía em virtude da vigência do contrato Registrese todavia que ainda que extinto o contrato responde o concessionário pelos atos praticados quando ainda vigente o ajuste Na verdade o advento do termo final não pode significar um status integral de irresponsabilidade administrativa e civil do concessionário No que concerne à reversão de bens também efeito do advento do prazo contratual preferimos examinála adiante em tópico próprio Vale a pena realçar porém que a extinção do ajuste não está condicionada ao 182 183 pagamento prévio de eventual indenização relativamente a bens reversíveis Assim com o advento do termo final do contrato o concedente pode desde logo assumir o serviço concedido discutindose a posteriori a questão indenizatória101 Anulação A anulação do contrato de concessão é decretada quando o pacto foi firmado com vício de legalidade Sua decretação como é próprio do fenômeno anulatório pode provir de decisão administrativa ou judicial e os efeitos que produz são ex tunc ou seja a partir da ocorrência do vício102 Está prevista no art 35 V da Lei de Concessões O que não se pode conceber é o prosseguimento da atividade se esta decorre de um ajuste com vício de legalidade Presente o vício há presumida lesão ao patrimônio público o que permite o ajuizamento de ação popular para postularse a anulação do ajuste103 Rescisão Pode o contrato de concessão extinguirse pela rescisão art 35 IV Caracterizase a rescisão pela ocorrência de fato superveniente à celebração do contrato idôneo para desfazer o vínculo firmado entre o concedente e o concessionário O termo era frequentemente empregado no sentido de descumprimento pelo concessionário de obrigações regulamentares muito embora admitisse outros sentidos como bem demonstra MARCELO CAETANO104 O Estatuto das Concessões porém ao se referir à rescisão consideroua como de iniciativa do concessionário105 reservando nomenclatura própria caducidade para a rescisão deflagrada pelo concedente Resulta daí portanto que nos termos da lei vigente a rescisão é a forma de extinção cuja atividade deflagradora é atribuída ao concessionário A despeito da estrita referência legal porém não nos parece descartada a hipótese de rescisão bilateral amigável ou distrato em que as partes concordam em pôr fim ao contrato Embora não se tenha mencionado tal forma não foi ela vedada na lei Além do mais pode haver interesse recíproco das partes contratantes em extinguir o ajuste não sendo razoável que fossem a isso impedidas O pressuposto da rescisão é o descumprimento pelo concedente das normas legais regulamentares ou contratuais Embora a lei se refira apenas às normas contratuais entendemos que não é só o descumprimento destas que dá causa à rescisão Haverá ocasiões em que por desrespeito à lei ou aos regulamentos disciplinadores da concessão sejam da mesma forma vulnerados direitos do concessionário O fator descumprimento é o mesmo de forma que o concessionário poderá tomar a iniciativa de extinguir a concessão por meio da rescisão O único caminho para esse tipo de rescisão é a via judicial Com efeito na via administrativa o concedente dificilmente reconheceria seu inadimplemento Somase ainda o fato de que discussão por discussão prevalece a vontade da Administração dotada que é do privilégio da presunção de legitimidade Surgindo portanto o conflito de interesses e certo o concessionário do descumprimento pelo concedente das obrigações que lhe incumbem deve ele recorrer ao Judiciário para postular não somente o desfazimento do pacto concessional mas também a eventual reparação dos prejuízos causados pelo Poder Público por sua atuação ilícita Ao contrário da Administração o concessionário não pode valerse da exceptio non adimpleti contractus exceção de contrato não cumprido prevista no art 476 do Código Civil segundo o qual nos contratos bilaterais nenhum dos pactuantes antes de cumprida a sua obrigação pode exigir o implemento da do outro Dispõe o art 39 parágrafo único da Lei no 89871995 que os serviços a cargo do concessionário não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado 184 A regra legal não deve entretanto ser interpretada literalmente porque levada a extremos poderia ocasionar a ruína do concessionário muitas vezes sem que tenha sido ele o causador da interrupção ou paralisação Parecenos que a regra acima só tem aplicação quando o concessionário puder manter as condições de prestação do serviço Não o podendo em virtude do inadimplemento do concedente pode recorrer à via judicial e pleitear tutela cautelar nos termos dos arts 301 e seguintes do CPC vigente desde que presentes os pressupostos que amparam essa especial modalidade de prestação jurisdicional a plausibilidade do direito fumus boni iuris e o risco de lesão irreparável periculum in mora Recorrendo a esse tipo especial de processo o concessionário poderá obter medida cautelar que tenha por fim permitir a interrupção ou paralisação imediata do serviço sem que na ação principal possa o concedente descumpridor atribuirlhe culpa por tais providências A doutrina aliás destaca que a inoponibilidade da exceção tem sido mitigada quando há encargo extraordinário e insuportável para o contratado como é o caso do inadimplemento por longos períodos106 Caducidade Assim como o concedente pode dar ensejo à rescisão do contrato o concessionário também pode descumprir cláusulas contratuais ou normas legais e regulamentares Pode dizerse por conseguinte que tanto o concedente quanto o concessionário podem ter culpa no desfecho do ajuste Na verdade o inadimplemento ulterior à celebração provoca a rescisão do contrato Quando porém a rescisão ocorre por inadimplemento do concessionário a lei a denomina de caducidade Nos dizeres da lei a inexecução total ou parcial do contrato acarretará a critério do poder concedente a declaração de caducidade da concessão podendo ainda o Poder Público optar pela aplicação de sanções contratuais107 1 2 3 4 5 6 7 Sem embargo da denominação a caducidade não deixa de ser o efeito extintivo decorrente de atuação culposa do concessionário ou seja não deixa de ser o instrumento de rescisão unilateral do contrato por inadimplemento do prestador do serviço Este é um dos fatores que ocasionam a conhecida rescisão administrativa caracterizada como aquela que provém da vontade unilateral da Administração No caso legitimase essa modalidade de extinção porque o concessionário descumpre obrigações fundamentais relativas à montagem e exploração do serviço108 Várias são as formas de inadimplemento do concessionário geradoras da caducidade inadequação na prestação do serviço seja por ineficiência seja por falta de condições técnicas econômicas ou operacionais paralisação do serviço sem justa causa descumprimento de normas legais e regulamentares e de cláusulas contratuais desatendimento de recomendação do concedente para a regularização do serviço não cumprimento de penalidades nos prazos fixados sonegação de tributos e contribuições sociais assim fixada em sentença judicial transitada em julgado e não atendimento à intimação do concedente para em 180 dias apresentar a documentação concernente à regularidade fiscal no período da concessão como o impõe o art 29 da Lei no 86661993 anotese que esse motivo foi introduzido pela Lei no 127672012 que acrescentou o inciso VII ao 1o do art 38 do Estatuto das Concessões 185 A declaração de caducidade impõe a observância prévia de algumas formalidades ensejando atividade vinculada dos agentes da Administração Primeiramente o concessionário deve receber a comunicação do seu descumprimento e a recomendação de ser sanada a irregularidade em certo prazo Somente após é que o concedente instaurará processo administrativo assegurandose ampla defesa ao concessionário Sendo constatada a inadimplência deste o concedente declarará a caducidade por decreto expedido pelo Chefe do Executivo Da indenização devida pelo concedente relativa aos bens do concessionário serão descontados as multas e os danos por ele causados109 Cumpre anotar que a já citada Lei no 127672012 criou algumas normas específicas para a extinção da concessão do serviço público de energia elétrica nos casos de caducidade e falência ou extinção da concessionária previstos no art 35 III e VI do Estatuto das Concessões Com a extinção o concedente assume temporariamente o serviço por meio de órgão ou entidade federal até que seja contratado outro concessionário após licitação por leilão ou concorrência art 2o O prestador transitório poderá recrutar pessoal pelo regime da contratação temporária previsto na Lei no 87451993 bem como receber recursos financeiros durante a gestão do serviço Viabilizase ainda o pagamento de remuneração ao referido gestor temporário no período de prestação do serviço Caberá também a esse gestor assumir os direitos e obrigações advindos dos contratos firmados com o Operador Nacional do Sistema ONS e com a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica CCEE bem como de outros ajustes celebrados pelo antigo titular da concessão art 4o Encampação Outra forma de extinção da concessão fundase em razões de ordem administrativa Basicamente tem lugar quando o concedente deseja retomar o serviço concedido Aqui se aplica a prerrogativa especial que tem o Poder 186 Público de extinguir unilateralmente os contratos administrativos Nessa modalidade extintiva não há qualquer inadimplência por parte do concessionário há isto sim o interesse da Administração em retomar o serviço É a essa forma de extinção que a lei denomina de encampação Como consta do art 37 da Lei de Concessões considerase encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão por motivos de interesse público A doutrina já há muito reconhecia essa forma de extinção também denominada de resgate bem como o motivo que a provocava110 Sendo o concedente o titular do serviço é de todo razoável que em razão da peculiaridade de certas situações tenha ele interesse em extinguir a delegação e por conseguinte a concessão Os motivos como bem consigna a lei são de interesse público vale dizer a Administração há de calcarse em fatores de caráter exclusivamente administrativo111 Registre se no entanto por oportuno que embora esses fatores sejam próprios da avaliação dos administradores públicos estão eles vinculados à sua veracidade Em outras palavras se o concedente encampa o serviço sob a alegação do motivo A fica vinculado à efetiva existência desse motivo se inexistente o motivo alegado o ato de encampação é írrito e nulo A encampação pressupõe ainda dois requisitos para que possa se consumar Um deles é a existência de lei que autorize especificamente a retomada do serviço O outro é o prévio pagamento pelo concedente da indenização relativa aos bens do concessionário empregados na execução do serviço A lei autorizativa e a indenização a priori pois constituem condições prévias de validade do ato de encampação Falência e Extinção da Concessionária Dispõe o art 35 VI da Lei das Concessões que a concessão se extingue pela falência ou extinção da empresa concessionária e em se 19 tratando de empresário individual pelo falecimento ou incapacidade do titular Tais hipóteses provocam de fato a extinção pleno iure do contrato de concessão e isso pela singela razão de que fica inviável a execução do serviço público objeto do ajuste Ocorrendo a extinção o serviço delegado retorna ao poder concedente para se for o caso ser providenciada nova concessão No que se refere à falência vale observar que a Lei no 11101 de 922005 a nova Lei de Falências também prevê a extinção do contrato de concessão no caso de a empresa concessionária de serviços públicos ter decretada a sua falência art 195 A impossibilidade de prosseguimento do contrato aliás é lógica porquanto a decretação da falência implica o afastamento do devedor de suas atividades como consigna o art 75 do vigente diploma falimentar Como já registramos no tópico relativo à caducidade a hipótese de extinção da concessão por falência ou extinção da concessionária no caso de concessões de energia elétrica regulase também pela Lei no 127672012 que alterou a Lei no 89871995 na matéria Esse diploma conforme antecipamos excluiu para tais sociedades concessionárias os regimes de recuperação judicial e extrajudicial previstos na Lei no 111012005 salvo posteriormente à extinção da concessão art 18 Reiterase neste passo que ao estatuir novas regras a lei elevou o status de importância do serviço público de energia elétrica tendo em vista a sua repercussão nos setores econômico e social da coletividade REVERSÃO Reversão é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato O termo em si não traduz a fisionomia do instituto De fato reversão é substantivo que deriva de reverter isto é retornar dando a falsa impressão que os bens da concessão vão retornar à propriedade do concedente Na verdade os bens nunca foram da propriedade do concedente apenas passam a sêlo quando se encerra a concessão Antes integravam o patrimônio do concessionário112 O sentido melhor do termo portanto não tem conotação com os bens mas sim com o serviço delegado Com efeito o que reverte para o concedente não são os bens do concessionário mas sim o serviço público que constituiu objeto de anterior delegação pelo instituto da concessão113 O ingresso dos bens no acervo do concedente quando ocorre é mero corolário da retomada do serviço Seja como for tornouse frequente o emprego do termo reversão no sentido de transferência de bens A própria lei parece ter incidido nessa erronia dispõe o art 35 1o que extinta a concessão retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato Direitos e privilégios sim foram anteriormente transferidos e agora retornam ao concedente Não os bens todavia não são eles reversíveis mas sim incorporáveis ao final do contrato O Estatuto das Concessões em seu contexto geral parece só ter admitido concessões com reversão e tanto o fato é verdadeiro que foi esta referida como objeto de regra especial de licitação art 18 X e como cláusula essencial do contrato art 23 X Quando tratou da extinção da concessão fez sempre a referência no pressuposto de que houvesse realmente bens reversíveis art 35 1o e 4o e art 36 Apesar disso parecenos que nem sempre a concessão tem que exigir necessariamente a reversão Em alguns contratos normalmente de curta duração e sobretudo quando a tarifa é fixada sem considerar a aquisição de qualquer equipamento findo o contrato os bens continuam na propriedade do concessionário Assim sendo podemos considerar dois grupos de concessão no que toca à reversão dos bens um daqueles contratos em que se pactua a transferência e outro daqueles em que se ajusta a permanência dos bens em poder do concessionário Seja como for é indispensável que as partes ajustem expressamente no contrato quanto ao destino dos bens utilizados na prestação do serviço A reversão pode ser onerosa ou gratuita No primeiro caso o concedente tem o dever de indenizar o concessionário porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital Nesse sentido o expresso teor da lei A reversão no advento do termo contratual farseá com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido114 Na reversão gratuita a fixação da tarifa já levou em conta o ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens de forma que ao final tem o concedente o direito à propriedade desses bens sem qualquer ônus inclusive instalações e obras efetuadas115 E é justo que assim seja pois que o concessionário fez os investimentos mas os recuperou através de recursos oriundos das tarifas pagas pelos usuários Seria hipótese de enriquecimento sem causa se continuasse com a propriedade desses bens Como é o concedente que representa os interesses dos usuários a seu patrimônio devem ser incorporados os bens do concessionário empregados na prestação do serviço Na verdade quando a concessão se extingue pelo advento do termo final os bens aplicados ao serviço já estarão amortizados e o lucro esperado já terá sido fruído116 Há também outro fundamento para a reversão dos bens ao concedente É que como regra os bens necessários à execução do serviço já não mais terão utilidade para o concessionário quando este deixa de prestálo Trata se de equipamentos máquinas veículos e um semnúmero de peças que só servem para aquele serviço na verdade servirão agora ao concedente porque com a extinção do contrato retoma o serviço anteriormente delegado ao concessionário117 20 Vale ainda deixar o registro de que objeto da reversão consiste apenas nos bens empregados pelo concessionário para a execução do serviço e isso porque apenas esses foram alcançados pela projeção das tarifas Os bens adquiridos com sua própria parcela de lucros todavia permanecem em seu poder até mesmo porque situação contrária vulneraria o direito de propriedade assegurado no art 5o XXII da CF118 Situação diversa é a daqueles bens que foram desvinculados dos objetivos do serviço A desvinculação deve ser autorizada pelo concedente para que os bens desvinculados sejam considerados de propriedade exclusiva do concessionário se não o forem serão também objeto da reversão gratuita O que não pode é haver artifícios escusos da parte do concessionário objetivando desagregar bens que sejam passíveis de reversão119 CONCESSÕES ANTERIORES A Lei no 89871995 regulou as concessões de serviços públicos outorgadas anteriormente traçando algumas regras especiais de acordo com a situação de que se revestiu a delegação Em primeiro lugar garantiu a validade e a continuidade do contrato ou do ato de outorga pelo prazo então avençado em respeito aos efeitos do ato jurídico perfeito prevendo o art 42 1º que vencido o prazo deveria o concedente realizar licitação nos termos da lei120 Este último dispositivo no entanto foi alterado pela Lei no 11445 de 512007 que trata das diretrizes gerais para o saneamento básico Dispõe agora que vencido o prazo do ajuste o serviço poderá ser prestado por órgão ou entidade do poder concedente ou delegado a terceiros mediante novo contrato A alteração é inteiramente despida de sentido Com efeito o vencimento do contrato enseja sempre a retomada do serviço pelo concedente ou o prosseguimento da delegação através de novo contrato Só que neste último caso será indispensável a licitação formalidade exigida pelo art 175 da CF O silêncio da norma ora vigente quanto à licitação não pode ser interpretado como sinal de dispensa do certame interpretação em tal direção seria flagrantemente inconstitucional De outro lado considerou extintas todas as concessões cujo contrato se tenha celebrado após a Constituição sem prévio processo de licitação Aqui como é fácil observar o legislador atendeu rigorosamente ao disposto no art 175 da CF dando a correta interpretação de que mesmo sem a lei reguladora já era inteiramente eficaz o conteúdo desse dispositivo que exigia a licitação A hipótese legal nesse caso encerra extinção por inobservância de norma constitucional art 43 Extinguiu ainda as concessões que conquanto firmadas antes da promulgação da vigente Constituição não se tenham iniciado ou em que os serviços e obras tenham sido paralisados quando da entrada em vigor do Estatuto Concessional Cuidase de extinção por inexistência do serviço121 Percebeu o legislador da mesma forma que poderia haver algumas concessões anteriores cujo objeto não se tivesse completado por atraso em obras necessárias à prestação do serviço Quanto a estas a lei exigiu que o concessionário apresentasse em 180 dias plano efetivo de conclusão das obras A falta de apresentação ou a apresentação de plano com inviável implementação ensejariam a extinção da concessão O caso é pois de extinção por inadimplemento do concessionário122 Por fim tratou o legislador das concessões anteriores concedidas a título precário as que estivessem com prazo vencido e as que estivessem vigorando por prazo indeterminado Como são hipóteses que de alguma forma contêm anomalia quando se leva em conta o perfil do instituto a lei as considerou válidas pelo tempo necessário à tomada de providências para a realização de licitação na qual será escolhido o novo concessionário do serviço Para resguardar os atuais concessionários fixou a lei o prazo mínimo de 24 meses para tais providências123 Anteriormente o legislador não fixava prazo máximo para a regularização das concessões em caráter precário A citada Lei no a b c d e 21 114452007 entretanto introduziu o 3o no art 42 do Estatuto das Concessões através do qual ficou estabelecida a validade máxima dos ajustes até 31122010 e isso mediante a condição de terem sido cumpridas determinadas condições até 3062009 Uma das condições é o levantamento da infraestrutura dos bens reversíveis outra é a celebração de acordo entre concedente e concessionário sobre os critérios e a forma de indenização a respeito dos referidos bens Na falta de tal acordo a indenização será calculada pelos critérios já ajustados na concessão ou na omissão destes por avaliação realizada por empresa de auditoria independente art 42 3o a 6o Lei no 89871995 com a redação da Lei no 114452007 A Lei no 9074 de 771995 fez aditamento no que toca a essas situações anteriores à vigência da Lei no 89871995 Para evitar elevado grau de subjetivismo e eventual desvio de finalidade por parte de administradores estabeleceu que em todos esses casos deverá o concedente observar alguns aspectos São eles garantia da continuidade na prestação do serviço prioridade para conclusão das obras paralisadas ou em atraso aumento da eficiência dos concessionários amplo atendimento ao mercado incluindose as populações de baixa renda ou áreas de baixa densidade demográfica e uso racional dos bens coletivos incluindose os recursos naturais124 CONTROLE DOS SERVIÇOS CONCEDIDOS Em virtude do projeto de desestatização ou privatização como alguns ainda o denominam diante do qual o Estado se afasta da execução por si ou por suas entidades de serviços públicos e atividades econômicas bem como da estratégia relativa ao novo papel destinado ao Estado pelo processo de reforma administrativa muitos serviços públicos antes prestados por entidades estatais passaram a ser executados sob regime contratual de concessão forma como já vimos de descentralização de atividades administrativas por delegação negocial A ampliação dos serviços concedidos desse modo provocou a necessidade de ser reforçado o controle sobre sua execução Anteriormente quando o serviço público era executado por empresas governamentais ao próprio Estado incumbia o controle conquanto fossem elas pessoas privadas o controle não deixava de ser em sentido lato de caráter interno o Estado criador exercia controle sobre suas criaturas Nas concessões todavia os concessionários são pessoas privadas sem qualquer vínculo com o Estado no que tange à sua estrutura e organização Cuidase em última instância de pessoas da iniciativa privada cuja particularidade entretanto é a de executar serviços públicos Como a execução do serviço passou a empresas da iniciativa privada mas a titularidade do serviço continuou sendo do Estado foi necessário instituir sistema específico para manter o controle estatal agora de modo mais particularizado sobre os concessionários e os serviços públicos concedidos O sistema instituído como já antecipamos no tópico relativo à desestatização125 foi o de reservar a certas entidades típicas do Estado o controle sobre determinados segmentos de serviços concedidos Vieram a lume assim as agências reguladoras sob a forma de autarquias cuja destinação prioritária consiste no exercício do controle estatal sobre os numerosos serviços já atualmente prestados sob o regime de concessão Na esfera federal por exemplo destacamse a ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica controladora do setor elétrico e a ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações fiscalizadora do setor de telecomunicações126 Certamente outras agências reguladoras poderão ser 22 instituídas à medida que for ampliado o regime concessional para a prestação de outros serviços públicos Os Estados o Distrito Federal e os Municípios a exemplo da União Federal também têm criado suas autarquias reguladoras para o mesmo tipo de controle127 No campo das relações de consumo já se pacificou o entendimento de que compete à Justiça estadual processar e julgar as causas entre consumidor e concessionária do serviço concedido de telefonia causas essas que se têm avolumado de forma indesejável No entanto se autarquia federal for litisconsorte passiva necessária o foro será o da Justiça Federal ex vi do art 109 I da Constituição128 CONCESSÃO FLORESTAL Com o objetivo de regular a gestão de florestas públicas para a produção sustentável foi promulgada a Lei no 11284 de 232006 com intuito protetivo no que tange aos ecossistemas solo água biodiversidade e valores culturais associados e enfim ao próprio patrimônio público natural Nos termos da lei são florestas públicas aquelas naturais ou plantadas que se localizam nos diversos biomas brasileiros em bens sob o domínio da União Estados Distrito Federal e Municípios ou das pessoas da administração indireta art 3o I Tendo em vista que entre estas podem estar pessoas de direito privado caso das sociedades de economia mista e empresas públicas por exemplo é de se considerar que nesse aspecto a lei inovou considerando patrimônio público as florestas que se situam em áreas do domínio daquelas entidades Cuidase pois de exceção ao caráter dos bens de tais pessoas bens privados como qualificados no art 98 do Código Civil Para a administração da floresta que a lei denominou de manejo florestal sustentável art 3o VI através do qual se podem obter benefícios econômicos sociais e ambientais inclusive mediante a utilização de produtos madeireiros com respeito aos instrumentos de sustentação do ecossistema a lei instituiu a figura da concessão florestal que permitirá a gestão das florestas pelo setor privado sob controle do Estado Concessão florestal desse modo é o contrato administrativo de concessão pelo qual o concedente delega onerosamente ao concessionário pessoa jurídica em consórcio ou não o serviço de gestão das florestas públicas e por conseguinte o direito de praticar o manejo florestal sustentável para a exploração de produtos e serviços em área previamente demarcada art 3o VII Tal como sucede nas concessões em geral o concessionário exercerá sua atividade por sua conta e risco e deverá demonstrar aptidão para seu desempenho A natureza jurídica do referido instituto é a de contrato administrativo art 7o com prazo determinado incluindose no sistema geral como concessão comum e dentro desta como concessão de serviços públicos simples eis que em regra a delegação se cinge à prestação do serviço de gestão da floresta Quer dizer a delegação é eminentemente de atividade de modo que só eventualmente e por exceção haverá para o concessionário florestal a obrigação de realizar algum tipo de obra Por outro lado a delegação se caracteriza pela onerosidade art 3o VII cabendo ao concessionário remunerar o concedente pela outorga o que difere das concessões em geral em que a onerosidade existe apenas na relação concessionáriousuário e não na relação concessionárioconcedente O objeto da concessão reside na exploração de produtos e serviços florestais devidamente especificados em determinada unidade de manejo da floresta pública art 14 Para evitar o uso indevido das florestas a lei vedou a outorga de alguns direitos a elas inerentes como entre outros a titularidade imobiliária a exploração de recursos hídricos minerais pesqueiros ou da fauna silvestre e o acesso ao patrimônio genético para fins de pesquisa e desenvolvimento129 A disciplina jurídica que regula a concessão florestal é basicamente a que consta da lei e do edital de licitação A lei alude também a normas pertinentes art 7o de onde se pode inferir que incidem supletivamente as normas da lei geral das concessões a Lei no 89871995 Por outro lado Estados Distrito Federal e Municípios poderão criar sua própria legislação suplementar e quando já a tiverem deverão adequála às peculiaridades da gestão prevista na Lei no 112842006 lei geral no caso130 Instaurouse certa polêmica sobre a exigência ou não de prévia lei federal para autorizar a concessão florestal Houve entendimento de que a Lei no 112842006 seria inconstitucional por violar o art 49 XVII da CF que exige aprovação do Congresso Nacional para alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares sendo pois inviável o planejamento das concessões pelo Poder Executivo131 Não nos parece procedente a impugnação Primeiro porque o mandamento constitucional alude à concessão de domínio que implica a transferência de propriedade e não à concessão para uso e exploração como é o caso da concessão florestal Depois é diferente o tratamento dispensado pelo ordenamento jurídico à propriedade pública de um lado e a seus acessórios de outro o que se observa claramente no art 176 da CF a propósito da exploração das riquezas minerais do subsolo132 O processo de outorga da concessão florestal deve observar certas exigências Primeiramente o concedente deverá expedir ato administrativo em cujo conteúdo se demonstre a conveniência da delegação exigível então na hipótese a motivação da vontade administrativa Impõese também que o concedente promova audiência pública ou outra forma de consulta pública numa forma democrática de participação social art 8º Só depois será providenciada a licitação obrigatória no processo com a necessária publicação do edital art 12 É neste que serão especificados o objeto da concessão e a unidade de manejo ou seja o perímetro em que será exercida a gestão florestal Como já acentuado anteriormente a IV 1 2 licitação observará as regras da Lei no 11284 e supletivamente as da lei geral a Lei no 86661993 inclusive quanto aos princípios previstos neste diploma133 A modalidade será a de concorrência e a lei veda a declaração de inexigibilidade prevista no art 25 da Lei no 86661993134 Permissão de Serviços Públicos CONCEITO E OBJETO Permissão de serviço público é o contrato administrativo através do qual o Poder Público permitente transfere a um particular permissionário a execução de certo serviço público nas condições estabelecidas em normas de direito público inclusive quanto à fixação do valor das tarifas A Lei no 89871995 assim a definiu delegação a título precário mediante licitação da prestação de serviços públicos feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e risco art 2o IV No que concerne ao objeto aplicase aqui o mesmo que dissemos a propósito das concessões Mediatamente a permissão indica uma diretriz administrativa no sentido de ser executado certo serviço de modo descentralizado O objeto imediato consiste na execução em si do serviço visando a alcançar os reclamos oriundos da comunidade NATUREZA JURÍDICA A permissão em toda a doutrina clássica sempre teve a natureza jurídica de ato administrativo indicando o consentimento que a Administração dispensava a determinada pessoa física ou jurídica para executar serviço público de forma descentralizada Essa era aliás a marca que a distinguia da concessão de serviço público qualificada como contrato administrativo 3 A Constituição vigente no entanto referindose à prestação descentralizada de serviços previu no art 175 parágrafo único a edição de lei para o fim de dispor sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias aludindo também ao fato de que deveria levar em conta o caráter especial de seu contrato A expressão suscitou dúvida em sua interpretação porque da forma como foi mencionada no dispositivo parecia alcançar tanto a concessão quanto a permissão Para alguns intérpretes teria havido impropriedade da lei porque a considerarse ambas como contrato desapareceria fatalmente a única distinção de relevo entre os dois institutos Outros entretanto numa visão mais literal do mandamento constitucional preferiram advogar o entendimento de que a partir da Constituição de 1988 a permissão de serviço público haveria de ter a natureza jurídica de contrato administrativo Regulamentando a norma constitucional a Lei no 89871995 dispôs que a permissão deveria ser formalizada mediante contrato de adesão art 40 realçando assim o aspecto da bilateralidade do instituto própria da figura do contrato A opção se nos afigurou infeliz e só aumentou a confusão entre os estudiosos e administradores públicos porque na prática desapareceu a diferença entre tais delegações Como já foi dito outrora qualificamos a permissão como ato administrativo mas tendo em vista o absurdo adotado pela lei somos forçados a nos render à caracterização nela estabelecida qual seja a de contrato administrativo de adesão O direito é lógica e precisão científica e nada lhe é mais devastador do que a incongruência e a irrazoabilidade Em suma temos que a natureza jurídica da permissão de serviço público ex vi legis é a de contrato administrativo de adesão135 DIFERENÇA ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO Vimos que a marca diferencial entre a concessão e a permissão de serviço público se situava na natureza jurídica ou seja enquanto aquela era contrato administrativo esta exibia a natureza de ato administrativo A fisionomia contratual era pois inadequada para a permissão como registrava a doutrina em quase unanimidade136 Com o advento da Lei no 89871995 porém ficou quase impossível identificar qualquer diferença entre os institutos Analisando o art 40 da Lei que atribuiu à permissão o caráter de contrato de adesão muitos autores se insurgiram contra tal caracterização considerandoa um equívoco e uma contradição do legislador137 Seja como for a lei foi peremptória quanto à natureza jurídica da permissão de modo que com toda a sua erronia e as críticas que merece não há como deixar de considerála de caráter contratual A incoerência da lei e também do art 175 parágrafo único da CF foi tão flagrante que dividiu o próprio STF Em ação direta de inconstitucionalidade na qual se discutia a questão relativa à forma de delegação do serviço móvel celular prevista na Lei no 92951996 a Corte decidiu pela apertada maioria de seis a cinco que o art 175 parágrafo único da CF afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta138 Significa que a despeito de inúmeras vozes discordantes dentro do próprio Tribunal a maioria do STF considerou que atualmente a concessão e a permissão de serviços públicos têm a mesma natureza jurídica contrato administrativo Concluise então que ambos os institutos 1 são formalizados por contratos administrativos 2 têm o mesmo objeto a prestação de serviços públicos 3 representam a mesma forma de descentralização ambos resultam de delegação negocial 4 não dispensam licitação prévia e 5 recebem de forma idêntica a incidência de várias particularidades desse tipo de delegação como supremacia do Estado mutabilidade contratual remuneração tarifária etc139 Com todos esses pontos de identidade caberia a indagação qual a diferença então entre a concessão e a permissão de serviço público Perpassando o texto legal relativo às definições dos institutos art 2o II e IV deparamonos com dois pequenos e insignificantes pontos distintivos mas únicos segundo nos parece para traçar a linha demarcatória Primeiramente enquanto a concessão pode ser contratada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas a permissão só pode ser firmada com pessoa física ou jurídica Extraise portanto que não há concessão com pessoa física nem permissão com consórcio de empresas A diferença pois se encontra na natureza do delegatário o que deve registrarse é de uma irrelevância a toda a prova Em segundo lugar consta no conceito de permissão art 2o IV que esse ajuste estampa delegação a título precário ressalva que não se encontra na definição do negócio concessional art 2o II Parece assim que o legislador considerou a permissão mas não a concessão como dotada de precariedade qualidade aliás que também consta do art 40 da Lei Mas o que será essa precariedade não existente para a concessão e atribuída somente à permissão A resposta é praticamente impossível Precariedade é um atributo indicativo de que o particular que firmou ajuste com a Administração está sujeito ao livre desfazimento por parte desta sem que se lhe assista direito à indenização por eventuais prejuízos Não cremos que essa seja a situação jurídica do permissionário diante do contrato que celebrou com o Poder Público visando à execução de serviço público A conclusão digase de passagem emana do próprio art 40 parágrafo único da Lei que admite a incidência na permissão de regras inerentes à concessão Ora como em relação a esta o desfazimento unilateral do contrato pela Administração por razões de interesse público a obriga a indenizar o concessionário o mesmo é de se esperar que ocorra com o permissionário que afinal está prestando o mesmo serviço público que o concessionário poderia executar Portanto não está na ausência do direito indenizatório a precariedade apontada na lei Por outro lado caso se pretenda entender que a precariedade tem o sentido de poder o permitente Poder Público rescindir unilateralmente o contrato de permissão também aí não se constataria qualquer grande diferença porque como vimos o contrato de concessão também se sujeita à encampação nome que a lei dispensou àquele tipo de rescisão art 37 Por conseguinte a ressalva a título precário não traduz marca distintiva convincente Poderseia objetar com o fato de que a lei considerou a permissão contrato de adesão o que não fez em relação ao pacto concessional Mas a objeção não seria aceitável O contrato de adesão se caracteriza pelo fato de que uma das partes já apresenta à outra previamente a completa pactuação do ajuste impedindo a existência da prénegociabilidade entre elas Ora a adesão de fato incide tanto para o concessionário quanto para o permissionário vez que no curso da licitação já estarão predefinidas várias cláusulas do futuro contrato não somente no edital como na própria minuta do contrato disponível ao momento do procedimento licitatório140 E a tais cláusulas prefixadas não resta ao concessionário ou permissionário senão aderir Por tudo quanto foi exposto não fica difícil concluir como estão mal disciplinados os institutos Tão difícil quanto identificar alguma diferença de relevo entre eles Até mesmo o sentido adotado anteriormente de que a concessão se destinaria a serviços públicos que implicassem investimentos mais vultosos enquanto a permissão seria apropriada para delegação de serviços menos dispendiosos até mesmo essa anterior distinção repitase fica hoje comprometida diante da disciplina normativa vigente 4 5 Realmente como concluiu o mais alto Pretório é mais lógico admitirse que entre a permissão e a concessão não mais se vislumbrem diferenças do que tentar identificar pontos distintivos incongruentes inócuos e não convincentes A PERMISSÃO CONDICIONADA A doutrina sempre reconheceu além da permissão simples a denominada permissão condicionada ou contratual Enquanto naquela cabia à Administração inteira avaliação sobre a permanência ou revogação do ato sem direitos para o permissionário nesta última o poder permitente estabelecia várias regras regulamentadoras do serviço e algumas normas criadoras de limitações para si próprio instituindo em consequência uma série de direitos para o permissionário Esse conjunto de limitações impostas ao permitente constituía as condições a serem observadas na permissão tornando esta mais aproximada a um negócio contratual do que a um ato administrativo unilateral Por esse motivo é que alguns autores a denominaram de permissão contratual e reconheciam que com esse tipo de delegação ficavam frágeis as distinções entre a permissão condicionada e a concessão Resultava daí que alguns serviços delegados por permissão melhor o seriam através de concessão141 A matéria hoje perdeu o interesse no caso de serviços públicos Tendo a Lei no 89871995 atribuído à permissão a natureza de negócio contratual e por outro lado obrigando à fixação das regras a serem observadas pelas partes onde há direitos e obrigações para ambas verificase que a antiga permissão condicionada ou contratual é atualmente um verdadeiro contrato administrativo Desse modo não há mais que falar em permissão simples quando o objeto da atividade for a execução de serviços públicos REFERÊNCIAS CONSTITUCIONAIS 6 A Carta da República não deixou de fazer referência ao instituto da permissão de serviço público Como dissemos quando do estudo das concessões o art 175 da CF deixou o registro de que a prestação indireta de serviços públicos é feita através dos institutos da concessão ou da permissão Enfatizamos por oportuno que mesmo antes de editada a Lei das Concessões e Permissões a que alude o dispositivo o instituto já vinha há muito servindo à execução descentralizada de serviços públicos Há exemplos de serviços mencionados na Constituição que podem ser executados por permissão É o caso dos serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens e outros serviços de telecomunicações serviços de energia elétrica navegação aérea aeroespacial serviços de transporte rodoviário ferroviário e aquaviário serviços de portos marítimos fluviais e lacustres art 21 XI e XII Na competência municipal é expressa a previsão da permissão para os serviços públicos de interesse local art 30 V Em relação ao art 21 XXIII b e c da CF com a alteração processada pela EC no 492006 pelo qual ficou autorizada sob regime de permissão a comercialização e utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos agrícolas e industriais bem como a produção comercialização e utilização de radioisótopos de meiavida igual ou inferior a duas horas já manifestamos anteriormente o entendimento de que as hipóteses não ensejam permissão de serviço público que é contrato administrativo mas sim consentimento para atividade privada o que deveria ocorrer pelos atos de licença ou autorização conforme o regime que a lei regulamentadora venha a adotar142 RESPONSABILIDADE CIVIL Tanto quanto ocorre na concessão o permissionário sujeitase à responsabilidade civil objetiva prevista no art 37 6o da Constituição Com efeito são destinatários desse mandamento tanto as pessoas de direito público quanto as de direito privado prestadoras de serviços públicos E 7 nesta última categoria inseremse sem dúvida os permissionários de serviços públicos Havendo dano em decorrência do serviço portanto o permissionário tem a obrigação de reparálo independentemente da perquirição do elemento culpa por parte de seu agente Quanto ao mais aplicase aqui o que dissemos sobre a responsabilidade civil dos concessionários APLICAÇÃO DE REGRAS IDÊNTICAS ÀS DAS CONCESSÕES Não são muito profundas as diferenças que alinhavam a fisionomia das concessões e permissões como tem sido verificado no estudo dos institutos Assim sendo não causa espécie que a lei tenha determinado para sua disciplina algumas de suas regras também incidentes sobre as concessões143 Para evitar inúteis repetições mencionaremos tais regras com a sugestão de que outros elementos sejam verificados nos respectivos tópicos destinados às concessões A primeira delas é a mutabilidade ou seja pode o permitente alterar as condições de execução do serviço em virtude de reclamos de ordem administrativa Depois a política tarifária Também o permissionário tem o direito de ver fixadas as tarifas de modo a manter a linha de equilíbrio econômico financeiro da permissão Como esta é classificada como contrato pela lei haverá inevitável vinculação do Poder Público à previsão dos custos e dos lucros do permissionário A fiscalização é poder jurídico intrínseco a quem delega o serviço Tem pois o permitente o poder e por isso o dever de verificar se a comunidade destinatária dos serviços os tem recebido a contento Se não os tem é porque o permissionário se desviou do objetivo de interesse público a que se comprometeu quando se propôs a prestar o serviço E nesse caso a Administração deverá tomar as medidas necessárias para recompor a situação que propicie o benefício coletivo Imprescindível por outro lado é que o Poder Público permitente realize licitação para a escolha do permissionário como exigido inclusive pela Constituição art 175 Tendo em vista que a permissão se configurava tradicionalmente como ato administrativo e não como contrato não são raras as notícias de que algumas permissões têm sido conferidas sem o referido certame Se assim for efetivada a contratação é nula não apenas por ofensa ao aludido mandamento constitucional como também pelo desrespeito aos princípios da impessoalidade e da moralidade sobretudo porque em regra tal conduta visa a beneficiar determinadas pessoas com evidente desvio de finalidade A propósito já se decidiu que sem licitação a permissão não tem a garantia do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato144 Além disso deve o administrador responsável ser punido em ação de improbidade administrativa nos termos da Lei no 84291992 Esse tipo de fraude tem sido inclusive tentado pela conversão de atos administrativos precários em permissão de serviços públicos fato que o Judiciário tem corretamente coibido145 Caso a permissão não tenha sido precedida de licitação deve o permitente extinguila de imediato em razão da nulidade do ato e retomar o serviço delegado Pode entretanto delegar de forma precária por tempo limitado até que se ultime a necessária licitação Mas tal precariedade é incompatível com longos prazos devendo limitarse apenas ao período suficiente para a realização do certame146 Por fim incidem também as regras pertinentes aos encargos do concedente e do concessionário e aquelas que espelham os direitos dos usuários O usuário é um só seja o serviço prestado por concessão ou permissão Desse modo todos os direitos a ele reconhecidos modernamente 8 81 82 hão de ser reconhecidos pelas pessoas a quem se tenha outorgado a permissão EXTINÇÃO Termo Final do Prazo A permissão pode ter prazo determinado Não se trata evidentemente da permissão simples mas sim da permissão condicionada pois que o Estado embora não obrigado admite o exercício da atividade permitida por tempo determinado que em princípio promete respeitar É como já dito cláusula de autolimitação do poder permanente Não custa lembrar entretanto que mesmo tendo prazo certo a permissão pode ser extinta antes do final quando por exemplo o permitente decide retomar o serviço nesse caso observarseão as mesmas regras aplicáveis às concessões Estabelecido prazo para o desempenho da atividade permitida a permissão extinguese pleno iure com o advento do termo final sem necessidade de qualquer aviso antecedente A eficácia do ato quando este foi instituído já fora antevista com aquele prazo e assim cumprido este é de considerarse que a vontade administrativa não desejava projetarse por outro período Anulação Ocorre a anulação quando o contrato de permissão tem algum vício de legalidade Como o contrato administrativo deve observar alguns requisitos para ser considerado válido sua invalidação deve ser proclamada se ausente qualquer deles Os efeitos da invalidação são ex tunc isto é retrooperantes alcançando o momento em que foi celebrado o contrato Por outro lado a invalidação pode ser decretada na via administrativa autotutela ou na judicial 83 Por força do art 40 parágrafo único da Lei no 89871995 aplicamse à permissão as regras pertinentes estabelecidas para a concessão Encampação Vimos que o art 37 da Lei no 89871995 contempla a encampação como forma extintiva da concessão estatuindo como pressuposto o intuito de a Administração retomar o serviço delegado por razões de interesse público147 Tratase portanto de típica rescisão administrativa unilateral do contrato tendo por fundamento a valoração que faz o concedente da necessidade e da conveniência de ser retomado o serviço São razões administrativas inteiramente legítimas a menos que o desfazimento contratual seja inspirado em abuso de poder Se o Poder Público pode proceder à encampação em contratos de concessão poderá fazêlo também em relação às permissões O interesse na retomada do serviço tanto pode surgir num como noutro contrato Assim incide normalmente o art 40 parágrafo único que estende à permissão as regras sobre a concessão Os bens do permissionário com a encampação continuam em regra na sua propriedade É o que acontece normalmente com os ônibus de empresa permissionária de transportes coletivos No entanto se a tarifa for fixada para reembolsar o permissionário dos gastos efetuados para a aquisição dos bens necessários à execução do serviço deverão eles ser transferidos para o permitente sob o manto dos mesmos princípios que regem o instituto da reversão nas concessões Entretanto não havendo cláusula que indique a cobertura do capital do permissionário pela tarifa só é lícito ao Poder Público transferir os bens daquele mediante indenização que lhe repare todos os prejuízos148 Fora daí a hipótese seria a de confisco 84 Por fim deve ser dito que a encampação produz efeitos ex nunc ou seja a partir do ato que determinou a rescisão contratual Emana daí que devem ser respeitados todos os efeitos produzidos durante a vigência do contrato Caducidade A declaração de caducidade prevista para a concessão no art 38 do Estatuto parecenos também aplicável às permissões De fato é de todo previsível que o permissionário não esteja cumprindo as normas legais e regulamentares pertinentes à prestação do serviço Tal ocorrendo tem o permitente o poderdever de sanar a irregularidade adotando o mesmo procedimento aplicável às concessões ou seja as regras previstas no art 38 e parágrafos do Estatuto das Concessões Poderseia objetar com o argumento de que o permitente teria instrumento mais efetivo a encampação A objeção porém em nosso entender não procederia Na encampação o Poder Público tem interesse administrativo na retomada do serviço permitido na caducidade entretanto há situação fática o inadimplemento que admite o contraditório e a ampla defesa por parte do permissionário E além disso não se pode perder de vista que o permissionário está executando um serviço público Somase ainda o disposto no art 40 parágrafo único da Lei no 89871995 segundo o qual seus preceitos são aplicáveis às permissões Sendo assim no caso de inadimplemento do permissionário deve o permitente declarar a caducidade da permissão Para as permissões do serviço público de energia elétrica a Lei no 12767 de 27122012 instituiu procedimento específico para a extinção nos casos de caducidade e de falência ou extinção da permissionária previstos no art 35 III e VI do Estatuto das Concessões Nos termos daquele diploma as novas regras embora destinadas às concessões foram 85 9 estendidas às permissões do serviço de energia elétrica art 19 Sobre as inovações remetemos o leitor ao tópico relativo às concessões no qual fizemos os pertinentes comentários Desfazimento por Iniciativa do Permissionário Rescisão A lei silenciou sobre a hipótese em que o descumprimento de cláusulas legais e regulamentares se origina de conduta atribuída ao permitente Como vimos a lei denominou de rescisão a forma de desfazimento da concessão por iniciativa do concessionário quando a inadimplência é da parte do concedente Caso se considerasse a permissão um ato administrativo o termo rescisão não seria apropriado Tratandose no entanto de contrato administrativo a hipótese é mesmo a de rescisão tal como ocorre com as concessões Não obstante ainda que cabível a rescisão o certo é que o desfazimento do contrato nesse caso é realmente da iniciativa do permissionário O pressuposto é o mesmo que vimos anteriormente o descumprimento por parte do Poder Público Embora silente a lei a respeito entendemos que somente é possível essa forma de desfazimento através da via judicial a símile do que ocorre para a rescisão de concessões art 39 Fundamonos em que na permissão o objeto é o mesmo da concessão ou seja a prestação de serviço público Desse modo não pode a coletividade sujeitarse ao exclusivo arbítrio do permissionário no sentido de paralisar a execução do serviço Vale aqui o princípio da continuidade do serviço que o permissionário está obrigado a respeitar Se impossível a continuidade deve obter autorização judicial através da tutela cautelar para não mais prosseguir na execução da atividade PERMISSÃO LOTÉRICA V 1 A Lei nº 12869 de 18102013 regulou nova forma de permissão a permissão lotérica assim considerada como a outorga a título precário e mediante licitação do serviço de comercialização das loterias federais e de outros produtos autorizados bem como a delegação de outros serviços definidos na legislação como é o caso de serviços bancários figurando como outorgante a Caixa Econômica Federal e como outorgado o permissionário lotérico particular Esse tipo de permissão não impede o exercício de atividades complementares e comerciais pelo particular devendo ser observada a legislação pertinente A remuneração do permissionário consiste em comissão incidente sobre o preço de venda das apostas deduzidos os repasses previstos em lei O prazo da permissão é de 20 anos sendo renovável automaticamente por igual período A extinção pode originarse de rescisão rectius desfazimento por iniciativa do permissionário lotérico ou de caducidade por culpa do permissionário bem como pelas demais formas previstas na lei geral a Lei nº 89871995 A permissão em tela configurase como forma de delegação de serviço público caracterizada como descentralização de segundo grau visto que a Caixa já atua em primeiro grau mediante delegação direta da União A atividade sob permissão reflete evidente serviço público não essencial sendo regulado dominantemente por normas de direito público conquanto mediante incidência eventual do direito privado Os antigos termos de responsabilidade e compromisso que mais se configuravam como atos administrativos de delegação converteramse em permissão lotérica passando a ter conformação contratual art 5ºA Concessão Especial de Serviços Públicos Parcerias públicoprivadas INTRODUÇÃO A Lei no 11079 de 30122004 instituiu normas gerais sobre licitação e o que denominou na ementa de contratação de parceria públicoprivada no âmbito da União Estados Distrito Federal e Municípios Embora o projeto inicial Projeto de Lei no 2546 do Poder Executivo tivesse silenciado sobre o enquadramento de tal tipo de contratação dentro do sistema geral de contratos a lei acabou por considerar a parceria públicoprivada como contrato administrativo de concessão art 2o admitindo duas modalidades como veremos a seguir a concessão patrocinada e a concessão administrativa Em virtude de tal caracterização e ainda pela referência expressa que a lei fez às concessões comuns reguladas pela Lei no 89871995 admitindo inclusive a aplicação subsidiária de algumas das normas desse diploma entendemos melhor caracterizálas como concessões especiais para distinguilas das concessões comuns categoria clássica que acabamos de examinar Portanto nos termos da lei a contratação de parceria público privada nada mais é do que modalidade especial dos contratos de concessão Por questão de método e para observar uniformidade em termos de sistema incluímos o estudo dessa nova modalidade contratual dentro do presente capítulo especificamente destinado às concessões e permissões de serviços públicos A disciplina encontrase estampada em lei federal fundada no mandamento previsto no art 22 XXVII da vigente Constituição segundo o qual como já vimos ficou atribuída à União Federal competência legislativa para editar normas gerais sobre contratação e licitação com incidência sobre todos os entes federativos O citado dispositivo é aliás o mesmo fundamento em que se apoiaram as Leis nos 89871995 Lei das Concessões e 86661993 Estatuto de Contratos de Licitações O âmbito de incidência das normas gerais é o mesmo desses diplomas incidem sobre todas as pessoas federativas União Estados Distrito Federal e Municípios e as entidades da Administração indireta autarquias fundações públicas empresas públicas e sociedades de economia mista sendo estendidas também a fundos especiais o que retrata impropriedade técnica porque fundos não têm personalidade e sempre integram a estrutura de alguma das pessoas governamentais e a outras entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes federativos É o que dispõem o art 1o e parágrafo único da Lei no 110792004 Não obstante no que se refere a parcerias públicoprivadas contratadas por Estados Distrito Federal e Municípios a lei fixa limites para tais despesas considerando a receita corrente líquida da pessoa federativa Somente se forem observados tais limites é que a União poderá conceder lhes garantia e realizar transferência voluntária de recursos Em consequência a lei exige que aqueles entes antes da contratação encaminhem ao Senado Federal e à Secretaria do Tesouro Nacional as informações indicativas do cumprimento dos aludidos limites149 Nesse passo cumpre observar que regulamentando o art 173 1º da CF foi editada a Lei nº 13303 de 3062016 o estatuto jurídico da empresa pública da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que entre outros aspectos disciplinou o regime de contratos e licitações para essas entidades estatais como veremos adiante Em se tratando de lei especial diretamente endereçada a essas pessoas administrativas devese reconhecer a prevalência de suas normas sobre as contidas em leis gerais Por conseguinte no que se refere a elas a Lei nº 10792004 terá incidência subsidiária Além das normas gerais aplicáveis a todas as pessoas federativas a Lei no 110792004 estabeleceu algumas normas específicas direcionadas apenas à União Federal arts 14 a 22 É no campo de incidência de semelhantes normas que Estados Distrito Federal e Municípios podem editar sua própria legislação A competência da União para editar normas 2 gerais não impede que os demais entes federativos instituam legislação suplementar É o que consignam os arts 24 2o e 30 II da CF150 As parcerias públicoprivadas têm sido adotadas com sucesso em diversos ordenamentos jurídicos como entre outros os de Portugal Espanha Inglaterra e Irlanda e apresentam como justificativa dois pontos fundamentais sobretudo em relação aos países ainda em desenvolvimento a falta de disponibilidade de recursos financeiros e a eficiência da gestão do setor privado Por outro lado são instrumentos adequados para investimentos no setor privado além de servirem para importantes ações de infraestrutura151 Se semelhante modelo será frutífero ou não só o tempo dirá o tempo e também a forma como irá conduzirse a Administração na aplicação do instituto De qualquer modo apesar de alguns aspectos confusos na disciplina jurídica é mais uma das tentativas que ultimamente se têm apresentado para que o Poder Público obtenha do setor privado parcerias recursos e formas de gestão no intuito de executar atividades estatais e prestar serviços públicos tarefas nas quais o Estado sozinho tem fracassado Por questão didática procuraremos comentar o instituto sem qualquer passionalismo nem ideologia política mas ao revés levando em consideração o direito positivo em si ou seja o conjunto das normas que regulam as parcerias inclusive buscando harmonizálas com os parâmetros estabelecidos na Constituição Não podemos deixar de considerar da mesma forma o desiderato do legislador a execução e a melhor gestão dos serviços públicos CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA A Lei no 110792004 ao contrário do que ocorria com o projeto de lei do Executivo não definiu nem o contrato de concessão especial nem a parceria públicoprivada Limitouse a estabelecer que parceria público privada é o contrato administrativo de concessão na modalidade patrocinada ou administrativa art 2o Aqui é imperioso comentar a questão do nomen juris do instituto A ementa da lei referese a contratação de parceria públicoprivada mas no art 2o se qualifica a parceria como contrato administrativo de concessão A lei ficou confusa nesse ponto A correta denominação deveria ser a de contrato de concessão especial de serviços públicos para distinguir tal ajuste como vimos da concessão comum A expressão contrato de parceria é tecnicamente imprópria Primeiramente há inegável contradição nos termos onde há contrato tipicamente considerado não há parceria em seu sentido verdadeiro Além disso o denominado parceiro privado nada mais é do que uma pessoa comum do setor privado que como tal persegue lucros e vantagens na execução do serviço ou da obra pública Quanto a isso aliás nenhuma diferença tem ela em relação às pessoas concessionárias na concessão comum O que caracteriza a verdadeira parceria isto sim é a cooperação mútua técnica e financeira com objetivos comuns e não contrapostos como ocorre nos contratos em geral e sem fins lucrativos conforme sucede nos convênios e nos contratos de gestão firmados com organizações sociais previstos na Lei no 96371998 A divulgação da expressão todavia tornoua conhecida dessa forma assim ao que tudo indica será esse negócio jurídico conhecido como contrato de parceria públicoprivada ou simplesmente parcerias públicoprivadas PPPs A referência que fizemos portanto a tais expressões e o faremos sem abdicar de nossa crítica será apenas em virtude de serem elas empregadas na lei Dentro dos objetivos da lei pode o contrato de concessão especial sob regime de parceria públicoprivada ser conceituado como o acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos com eventual execução de obras ou fornecimento de bens mediante financiamento do contratado 3 contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes O conceito procura abranger os elementos básicos do instituto Tratase de acordo de natureza contratual já que resultante da manifestação volitiva da Administração e do concessionário privado A delegação implica o serviço de implantação e gestão de empreendimentos públicos normalmente de grande vulto Dependendo da natureza do serviço pode ocorrer que sua execução reclame eventual realização de obras e fornecimento de bens ainda assim o objeto básico é o serviço de interesse público a ser prestado O dispêndio total ou parcial com a prestação do serviço incumbe à pessoa privada que será devidamente ressarcida no curso do contrato Aliás se o contrato não prevê a contraprestação pecuniária do concedente ao concessionário não será concessão especial ou parceria públicoprivada como diz a lei e sim concessão comum sendo regulada pela Lei no 89871995 art 2o 3o152 Por fim riscos e ganhos são compartilhados indicando responsabilidade solidária entre as partes A natureza jurídica desse tipo de ajuste é a de contrato administrativo de concessão de serviço público como aliás emana da própria lei art 2o Tendo em vista que a lei se refere à concessão comum regulada pela Lei no 89871995 há que se considerar a delegação em foco como concessão especial para distinguila daquela outra modalidade Incidem sobre tais contratos o princípio da desigualdade das partes e as cláusulas exorbitantes peculiares aos contratos administrativos previstos nas Leis nos 86661993 e 89871995 entre elas a alteração e a rescisão unilateral do contrato e a aplicabilidade de sanções administrativas MODALIDADES E INCIDÊNCIA NORMATIVA Os contratos de concessão especial de serviços públicos comportam duas modalidades a concessão patrocinada e a concessão administrativa A concessão patrocinada se caracteriza pelo fato de o concessionário perceber recursos de duas fontes uma decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usuários e outra de caráter adicional oriunda de contraprestação pecuniária devida pelo poder concedente ao particular contratado art 2o 1o A segunda modalidade é a concessão administrativa assim considerada a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens art 2o 2o Diversamente do que ocorre com a concessão patrocinada a concessão administrativa não comporta remuneração pelo sistema de tarifas a cargo dos usuários eis que o pagamento da obra ou serviço é efetuado diretamente pelo concedente Poderão os recursos para pagamento contudo ter origem em outras fontes153 Embora haja entendimentos que contestem esse tipo de remuneração exclusiva do Poder Público ao concessionário tarifazero domina o pensamento de que tratandose de modalidade especial de concessão inexiste vedação constitucional para sua instituição o que realmente nos parece acertado154 Quanto à incidência normativa a Lei no 110792004 embora seja o diploma básico da disciplina jurídica do instituto fez distinção no que tange à disciplina suplementar incidência normativa subsidiária a ser adotada conforme a modalidade de concessão As concessões patrocinadas sujeitamse à aplicação subsidiária da Lei no 89871995 lei geral das concessões que regula as concessões comuns de serviços públicos bem como de outras leis que sejam correlatas ao referido diploma No que concerne às concessões administrativas a Lei no 11079 especificou para aplicação suplementar adicionalmente como disse a lei alguns dispositivos das Leis nos 89871995 e 90741995 Da primeira lei incidem os arts 21 disponibilização aos participantes da licitação de 4 estudos projetos obras e despesas ou investimentos efetuados pelo concedente obrigando o vencedor ao ressarcimento conforme o previsto no edital 23 cláusulas essenciais do contrato 25 responsabilidade do concessionário por prejuízos causados ao concedente usuários ou terceiros 27 a 39 anuência do concedente para transferência da concessão ou do controle societário do concessionário encargos do poder concedente e do concessionário intervenção no serviço extinção da concessão Incide ainda o art 31 da Lei no 90741995155 Os contratos de concessão comum de serviços públicos continuam regidos pela Lei no 89871995 lei geral das concessões e permissões e pela legislação pertinente não se lhes aplicando as disposições da Lei no 11079 Da mesma forma os contratos administrativos em geral não classificados como contratos de concessão seja qual for a modalidade desta sujeitamse à disciplina exclusiva da Lei no 86661993 estatuto dos contratos e licitações OBJETO Conforme dispõe o art 2o 1o da Lei das Parcerias o objeto da concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas tal como previsto na Lei Geral das Concessões Nessa hipótese a destinatária dos serviços e obras é a coletividade cabendo aos usuários pagar ao concessionário a respectiva tarifa pela utilização do serviço Registrese no entanto que o objeto básico da concessão é o serviço público ainda que de cunho administrativo interno Já foi dito ser imprópria tecnicamente a expressão concessão de obra pública porque obra não se concede e sim se contrata Concedese isto sim o serviço a atividade o uso Assim quando a lei se refere a tal expressão deve considerarse que mesmo sendo a obra o foco do contrato o contratado recebe em concessão a prestação de um serviço a ser executado em função da obra por ele realizada Relembramos inclusive que essa é a ideia prevista na Lei no 89871995 quando contemplou a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública Na concessão administrativa o objeto é a prestação de serviços sendo a Administração Pública a usuária direta ou indireta ainda que seja necessária a execução de obras ou o fornecimento e a instalação de bens art 2o 2o Alguns estudiosos advogam o entendimento de que o objeto é complexo envolvendo necessariamente a prestação de um serviço e a execução de uma obra ou uma concessão de uso156 Outros sustentam inexistir necessariedade do objeto complexo podendo o contrato alvejar somente a prestação do serviço doutrina que nos parece mais consentânea com o texto legal157 Na verdade a lei ficou confusa quanto ao objeto da concessão administrativa Na concessão patrocinada é fácil entender a sua lógica pois que afinal se assemelha à concessão comum desta se diferenciando apenas em virtude de o concessionário receber também recursos oriundos do Poder Público e não somente dos usuários No entanto na concessão administrativa a lei deixou margem a dúvidas De logo falase em prestação de serviços sem qualquer especificação quanto à sua natureza Ademais dizse que os serviços se destinam à Administração como usuária direta ou indireta Mas o que significa ser usuário direto ou indireto do serviço A expressão é vaga e de difícil inteligência Ao que parece a lei pretendeu dar em concessão uma série de atividades tipicamente administrativas para as quais precisará de investimentos do setor privado Na justificativa do projeto de lei do Executivo foi dito que as parcerias públicoprivadas permitiriam um amplo leque de investimentos suprindo demandas desde as áreas de segurança pública habitação saneamento básico até as de infraestrutura viária ou elétrica158 Notase pois que o sistema pretende admitir a contratação de variada gama de serviços públicos de natureza administrativa única hipótese em que se pode entender o fato de ser a Administração usuária direta ou indireta desses mesmos serviços Conquanto semelhantes em face do mesmo objeto e ainda que em ambos a Administração seja usuária do serviço o contrato de concessão administrativa de serviços não tem perfil idêntico ao do contrato de serviços regulado pela Lei no 86661993 Neste o particular contratado limitase à prestação do serviço cabendo à Administração pagar o respectivo preço em dinheiro naquele o concessionário presta o serviço mas se lhe exige que faça investimento na atividade obrigandose a Administração a uma contraprestação pecuniária que pode variar de espécie como reza o art 6o da Lei no 11079 Como se trata de delegação da gestão de determinada atividade de infraestrutura administrativa a concessão administrativa reclama que se confira ao concessionário certo grau de autonomia empresarial para que a atividade possa ser desenvolvida com maior eficiência e as metas devidamente alcançadas Deve caberlhe pois definir os meios e as estratégias inerentes ao poder de gestão atribuído por essa modalidade de concessão Por tal motivo é que a lei art 2o 4o III vedou a contratação direcionada apenas ao fornecimento de mão de obra ao fornecimento e instalação de equipamentos ou à execução de obra pública casos que seriam regidos normalmente pelo estatuto dos contratos e licitações159 Por tais elementos é que com a devida vênia dissentimos daqueles doutrinadores que identificam a concessão administrativa com o contrato de prestação de serviços160 Podese admitir que haja semelhanças entre eles e até mesmo suspeitar que esse novo tipo de contratação venha a fracassar mas inexiste total identidade no que tange à fisionomia jurídica de tais negócios161 Verificase pois que a concessão administrativa constitui mero pretexto para atrair investimento do setor privado e como o concessionário é pessoa privada e persegue lucros fica no espírito do intérprete séria dúvida sobre a 5 dimensão da contraprestação a que estará sujeita a Administração no caso de contratação dessa espécie CARACTERÍSTICAS E DIRETRIZES Relegando a segundo plano os traços diferenciais secundários podese considerar que os contratos de concessão especial sob o regime de parceria públicoprivada apresentam três características básicas que os distinguem dos demais contratos administrativos A primeira delas reside no financiamento do setor privado Esse aspecto indica que o Poder Público não disponibilizará integralmente até porque não os tem recursos financeiros para os empreendimentos públicos que contratar Caberá pois ao parceiro privado a incumbência de fazer investimentos no setor da concessão seja com recursos próprios seja através de recursos obtidos junto a outras entidades do setor público ou privado Talvez esse seja o ponto que mais de perto justifique a ideia de parceria como está na titulação do ajuste162 A outra característica consiste no compartilhamento dos riscos assim entendido o fato de que o Poder concedente deve solidarizarse com o parceiro privado no caso da eventual ocorrência de prejuízos ou outra forma de déficit ainda que tal consequência tenha tido como causa fatos imprevisíveis como o caso fortuito a força maior o fato do príncipe e a imprevisão em virtude de álea econômica extraordinária163 Daí a necessidade de eficiente controle sobre o objeto da contratação se a gestão do empreendimento a cargo do parceiro privado for desastrosa o Estado concedente arcará juntamente com aquele com as consequências advindas da má execução do contrato Por fim é aspecto marcante da concessão especial a pluralidade compensatória fixada como obrigação do Estado em favor do concessionário pela execução da obra ou do serviço De fato em tal sistema é admitida contraprestação pecuniária de espécies diversas além do pagamento direto em pecúnia que é a forma comum de quitação A lei admite a cessão de créditos não tributários e a outorga de certos direitos da Administração fora outros que lei estabelecer164 Por enquadrarse como contrato administrativo a concessão especial sob regime de parceria deverá ser celebrado com amparo em certas diretrizes art 4o sendo estas consideradas as linhas a serem observadas quando a Administração elaborar seus projetos para tais espécies de ajuste Algumas delas aliás são de tamanha obviedade que sequer mereceriam referência expressa no texto legal Entre estas últimas estão por exemplo a eficiência na execução das obras e serviços públicos art 4o I o respeito aos interesses dos destinatários do objeto do contrato e dos parceiros privados art 4o II e a transparência de procedimentos e decisões art 4o V todas elas elementos naturais dos contratos da Administração Afora essas deve a Administração levar em conta a indelegabilidade de funções exclusivas do Estado art 4o III como a jurisdicional as de regulação e as decorrentes do exercício do poder de polícia Tais atividades não comportam delegação a pessoas do setor privado impondose que sejam sempre executadas por entes dotados de potestade pública jus imperii Não será lícito assim celebrar contrato de concessão para que parceiro privado fiscalize exercício de profissões ou exerça o controle regulação atribuído às agências reguladoras A menção à função jurisdicional era dispensável nunca houve cogitação no sentido de delegá la a entes privados A terse que mencionála o mesmo deveria ter sido feito relativamente à função legiferante do Estado tão obviamente indelegável quanto a jurisdicional A lei aponta também como diretriz a repartição objetiva dos riscos art 4o VI Já vimos que esse aspecto constitui uma das características das parcerias públicoprivadas Tratase de fórmula para não afastar eventuais parceiros privados se fosse apenas seu o risco do empreendimento Desse 6 modo os projetos administrativos devem considerar esse nível de igualdade no que toca aos riscos e naturalmente a possíveis prejuízos A responsabilidade fiscal é outra diretriz e incide tanto na etapa de celebração como na de execução do serviço ou da obra art 4o IV O êxito porém da observância de semelhante diretriz depende muito da forma pela qual os órgãos públicos desempenharão a função de controle Este há de ser interno quando relacionado às receitas e despesas públicas e externo na verificação do desempenho do concessionário e das metas a serem alcançadas Finalmente a lei inclui no rol das diretrizes a sustentabilidade financeira dos projetos de parceria art 4o VII Significa que cabe à Administração proverse de reserva dos custos que ficarão a seu cargo e das vantagens socioeconômicas decorrentes do objeto contratual indicandose quais os benefícios que poderão advir da implantação ou da gestão do empreendimento a ser executado pelo parceiro privado Em outras palavras é necessário que seja previamente verificada a relação custobenefício do empreendimento projetado CLÁUSULAS ESSENCIAIS NÃO ESSENCIAIS E VEDAÇÕES As concessões especiais sob regime de parceria públicoprivada apresentamse com dois grupos de cláusulas essenciais O caráter de essencialidade tem o sentido de que a ausência ou distorção de semelhantes cláusulas provoca a nulidade do contrato Têm por conseguinte intrínseca relação com a validade do pacto concessional O primeiro grupo objeto de remissão pela Lei no 11079 é constituído pelas mesmas cláusulas que constam no art 23 da Lei no 89871995 que já comentamos no tópico pertinente relativo às concessões comuns Para evitar repetição remetemos o leitor ao aludido tópico O segundo é o que se encontra na relação do art 5o da Lei no 11079 são as cláusulas essenciais adicionais No que tange a estas últimas é obrigatório que no instrumento contratual conste a previsão da repartição de riscos entre concedente e concessionário inclusive diante da ocorrência de fatos imprevisíveis art 5o III semelhante previsão aliás compatibilizase com a diretriz fixada na lei nesse mesmo sentido art 4o VI Há regra essencial quanto ao prazo contratual a vigência do contrato não será inferior a cinco nem superior a trinta e cinco anos já considerada eventual prorrogação art 5o I Significa que o contrato só admite prorrogação se o prazo total não ultrapassar aquele limite A fixação do prazo fica a critério da Administração nesse ponto portanto exerce atividade discricionária Cabelhe entretanto observar o princípio da proporcionalidade o prazo deve ser compatível com a amortização dos investimentos efetuados Obrigatórias são ainda as cláusulas que prevejam a remuneração e a atualização dos valores contratuais e as que indiquem os meios de preservação da atualidade da prestação dos serviços art 5o IV e V Se a atualização dos valores contratuais se sujeitar a fórmulas e índices objetivos a aplicação do reajuste será automática desse modo dispensada estará a Administração da prática de ato homologatório do reajuste No caso de rejeitar a atualização deve o órgão concedente apresentar sua justificativa expressa para o fato e publicar o respectivo ato na imprensa oficial até o prazo de quinze dias contado da apresentação da fatura165 Outras cláusulas essenciais são a a definição dos fatos que indiquem a inadimplência pecuniária do concedente art 5o VI b as penalidades aplicáveis às partes no caso de inadimplemento sempre observado o postulado da proporcionalidade em relação à gravidade da falta art 5o II c as garantias de execução do contrato pelo parceiro privado compatíveis com a natureza e a extensão do objeto contratual art 5o VIII d os critérios de avaliação de desempenho do concessionário art 5o VII e o compartilhamento com a Administração de ganhos econômicos do concessionário se houver redução do risco de crédito de financiamentos por ele obtidos art 5o IX f a vistoria de bens reversíveis ou seja daqueles que utilizados pelo parceiro privado venham a ser transferidos para o patrimônio do parceiro público sendo admitida a retenção de pagamento para o fim de sanar eventuais irregularidades art 5o X A Lei no 12766 de 27122012 inseriu o inciso XI no art 5o em comento Segundo a alteração constitui também cláusula essencial o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcerias do aporte de recursos relativos à fase de investimentos do projeto eou após a disponibilização dos serviços A exigência se dará quando o contrato previr o aporte de recursos em favor do concessionário para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis na forma do art 18 X e XI da Lei no 89871995 A autorização para tanto contudo deverá constar no edital de licitação se o contrato for novo ou em lei específica se o ajuste foi celebrado até 882012 data da publicação da MP 575 de 782012 que acabou convertida na lei em tela Além das cláusulas obrigatórias a lei admite a inclusão no contrato de cláusulas não essenciais isto é aquelas cuja ausência não implica a nulidade da concessão A inserção no contrato depende da avaliação de conveniência a cargo da entidade concedente Uma delas é a previsão dos requisitos que conduzem o concedente a autorizar a transferência do controle da sociedade de propósito específico a que executa o contrato como veremos adiante para seus financiadores quando necessária reengenharia financeira e a continuidade da prestação do serviço art 5o 2o I No caso não se aplica o art 27 1o I da Lei no 89871995 segundo o qual o pretendente para obter a autorização do poder concedente deverá cumprir as exigências de capacidade técnica idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal indispensáveis à assunção do serviço Todavia existe entendimento segundo o qual seria inconstitucional o art 5o 2o I sob o fundamento de que estaria violando o art 37 XXI da CF que contempla tais requisitos166 Ousamos divergir desse entendimento Primeiramente o mandamento constitucional só considera os citados requisitos quando indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações que é o que ocorre com a transferência do controle da sociedade Demais disso essa é exatamente uma das formas de compartilhamento dos riscos previsto na lei para os parceiros art 5o III Não vemos pois qualquer eiva de inconstitucionalidade no dispositivo Facultativa é também a cláusula que preveja a possibilidade de que o empenho seja emitido diretamente em nome dos financiadores do projeto quando se tratar de obrigações pecuniárias a cargo da Administração art 5o 2o II Aqui a lei pretendeu afastar um pouco a burocracia do processo de empenho e garantir ao investidor o recebimento de seus créditos Por último é legítimo que o contrato contenha cláusula que contemple a possibilidade de serem pagas indenizações aos financiadores do projeto na hipótese de extinção antecipada da concessão A eles podem ser assegurados ainda pagamentos efetuados pelos fundos e empresas governamentais garantidores da contratação art 5o 2o III Objetivase nesse aspecto criar um ponto de atração para os financiadores reduzindo lhes o risco de prejuízos decorrentes do empreendimento São previstas na lei situações que constituem as vedações relativamente à parceria públicoprivada art 2o 4o Tais vedações representam os pressupostos negativos do contrato se inobservados o contrato estará fadado à invalidação por vício de legalidade Em primeiro lugar temse vedação quanto ao valor é vedada a contratação quando o valor do contrato for inferior a dez milhões de reais art 2º 4º Lei nº 11079 com a redação da Lei nº 13529 de 4122017 antes o valor mínimo era de vinte milhões A contrario sensu se envolver quantia inferior deverá ser celebrado contrato de obra ou de serviço Lei no 7 86661993 ou contrato de concessão comum Lei no 89871995 Esse limite aplicase de forma geral a todos os entes federativos Sustentam alguns que se trata de norma geral de direito financeiro e não de norma geral de contratação167 De fato é tênue no caso a linha limítrofe mas a nosso ver é norma sobre contratação visto que sendo esta o objeto principal a fixação do limite mínimo lhe é elemento acessório Por tal motivo está dentro da competência da União legislar sobre a matéria art 22 XXVII CF Depois a lei contempla vedação quanto ao tempo o contrato não pode ser celebrado por período inferior a cinco anos Esse prazo mínimo é previsto em dois dispositivos art 2o 4o II e art 5o I da lei Notese que no art 2o 4o específico das vedações não se previu o limite máximo de vigência do contrato ou seja trinta e cinco anos Esse limite como vimos está previsto apenas no art 5o I que trata das cláusulas essenciais do contrato Por último é prevista vedação quanto ao objeto o contrato não pode ter como objeto único o fornecimento de mão de obra o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a execução de obra pública Justificase a vedação pelo fato de que se o ajuste tiver como único objeto referidas atividades estará ele enquadrado como contrato normal de serviços compras e obras regulado pela Lei no 86661993 CONTRAPRESTAÇÃO E GARANTIAS No comentário deste tópico merece ser lembrado que a contraprestação pecuniária do poder concedente é elemento característico da parceria públicoprivada Nesse sentido é expresso o art 2o 3o da Lei no 11079 Contudo vale a pena destacar que a ideia de contraprestação pecuniária encerra dois sentidos o primeiro é o que indica que o poder concedente efetuará o pagamento ao parceiro privado diretamente em dinheiro o segundo reside em que o caráter de pecuniariedade pode ser indireto vale dizer pode a contraprestação ser efetuada através de mecanismo jurídico que por sua vez se converta ulteriormente em pecúnia Este último é que é o sentido que se encontra no art 6o da lei que trata da matéria Seja qual for a forma pela qual se apresente porém a contraprestação só pode ser efetuada quando já estiver disponível o serviço prestado pelo parceiro privado Resulta daí que a antecipação do pagamento pode configurar improbidade administrativa Lei no 84291992 Por outro lado sendo o serviço dividido em etapas será lícito efetuar a contraprestação relativamente àquela que já se revelar fruível pela Administração Aqui a contraprestação será parcial e corresponderá à parte do serviço que já tiver sido executada e disponibilizada para o poder concedente168 Se houver o aporte favorecido de recursos na fase de investimentos a cargo do concessionário deverá ele ser proporcional às etapas efetivamente cumpridas como dispõe o art 7o 2o parágrafo introduzido pela Lei no 12766 de 27122012 Vigora para as parcerias públicoprivadas o princípio da variabilidade remuneratória pode o contrato conter cláusula pela qual a remuneração seja vinculada ao desempenho do concessionário Mas para tanto será imperioso que o contrato estabeleça de forma clara e precisa as metas e os padrões de qualidade e disponibilidade do objeto do ajuste art 6o 1o Tal previsão nos parece razoável mas dependerá a nosso ver da fixação de parâmetros objetivos no contrato porque somente assim poderão os parceiros pleitear um perante o outro o reconhecimento de seus direitos quanto à remunerabilidade pactuada A já citada Lei no 127662012 introduzindo algumas alterações na matéria passou a admitir a previsão contratual do aporte de recursos em favor do parceiro privado no caso de realização de obras e aquisição de bens reversíveis hipótese prevista no art 18 X e XI da Lei no 89871995 art 6o 2o Outra inovação residiu na exclusão do valor desse aporte como base de cálculo para determinados fins tributários I Renda CSLL PIS COFINS reduzindo a oneração do concessionário art 6o 3o A compensação desse bônus no entanto será efetuada ao final do contrato ocasião em que o concessionário não receberá indenização pelas parcelas de investimentos vinculadas a bens reversíveis ainda não amortizadas ou depreciadas se os investimentos tiverem sido realizados com o aporte favorecido de recursos art 6o 5o A forma normal de contraprestação pecuniária a ser efetuada pelo parceiro público é a ordem bancária Indicase aqui que o valor devido ao concessionário estará disponibilizado em estabelecimento bancário169 Admitese ainda a cessão de créditos não tributários como é caso por exemplo de créditos derivados de indenizações devidas por terceiros Outro instrumento é a outorga de direitos em face da Administração Pública art 6o III A dicção da lei nesse caso resultou fluida e imprecisa É de supor se no entanto que o legislador se tenha referido a direitos que tenham o caráter de conversibilidade em pecúnia ou que ao menos estampem a representação de determinado valor Talvez possa enquadrarse na hipótese a outorga onerosa do direito de construir instrumento urbanístico previsto na Lei no 102572001 Estatuto da Cidade pelo qual o interessado recebe consentimento para edificar além do coeficiente de aproveitamento básico do local Como o interessado deve efetuar uma contrapartida e tendo esta valor econômico pode ser dispensada para que o respectivo valor sirva como contraprestação do Poder Público outorgandose porém o direito ao parceiro privado Outro mecanismo é a outorga de direitos sobre bens públicos dominicais art 6o IV Inserese nessa modalidade a renda obtida em decorrência da locação ou da concessão de bens públicos que serão mesmo necessariamente dominicais Em consequência não servem como contraprestação os rendimentos oriundos do uso de bens de uso comum do povo e de bens de uso especial Por fim poderá a lei prever outros instrumentos que formalizem a contraprestação do poder concedente A parceria públicoprivada evidencia clara preocupação em evitar que o concessionário a cujo cargo ficaram os investimentos no serviço ou na obra pública sofra prejuízos ou corra riscos diante de eventual inadimplemento do poder concedente ou até mesmo em virtude fatos imprevisíveis Por tal motivo a lei consignou as garantias que podem ser contratadas relativamente às obrigações contraídas pela Administração Pública art 8o Uma dessas garantias é a vinculação de receitas art 8o I Como é sabido a Constituição veda a vinculação de receita de impostos a órgão fundo ou despesa art 167 IV mas o próprio dispositivo consigna algumas hipóteses em que a vinculação é admissível Uma delas é a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita matéria passível de ser prevista na lei orçamentária anual nos termos do art 165 8o da CF Por conseguinte havendo previsão no contrato é legítimo que o concedente ofereça como garantia ao parceiro privado recursos vinculados à arrecadação de impostos Para alguns autores o dispositivo se revela inconstitucional argumentandose com o fato de que a exceção contemplada no art 167 IV da CF não visa a garantir credores mas sim a preservar o equilíbrio entre a dívida pública e o valor da receita antecipada com isso prevenindose desequilíbrio orçamentário170 Com o devido respeito a tão abalizadas opiniões não vislumbramos incongruência com o texto constitucional Este limitase a considerar não vedada a vinculação no caso de prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita Ora como ensina autorizada doutrina tais operações visam a cobrir eventual déficit de caixa quando as receitas tributárias arrecadadas se mostram ainda insuficientes para atender as despesas iniciais fato que permite ao Executivo garantir a operação de crédito por antecipação da receita171 Nesse aspecto parecenos deva terse em vista o aspecto específico da parceria públicoprivada na qual a contraprestação pelo investimento feito pelo concessionário é o compartilhamento dos riscos e a garantia de recebimento de seu crédito Podem ainda ser ajustadas outras formas de garantia como a contratação de segurogarantia com empresas não controladas pelo ente estatal b garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras fora do controle do Poder Público c criação ou utilização de fundos especiais conforme previsto em lei d garantia prestada por fundo garantidor ou empresa estatal criada especificamente para tal objetivo e outros instrumentos a serem adotados em lei172 Quanto ao fundo garantidor Fundo Garantidor de Parcerias FGP mecanismo pelo qual optou o governo federal conforme consta dos arts 16 a 22 da lei e que enseja algumas vantagens para o parceiro privado há interpretação segundo a qual ocorreria contrariedade ao art 165 9º II da CF pelo qual se exige lei complementar para a instituição e funcionamento de fundos e ao art 71 da Lei nº 43201964 normas gerais de direito financeiro que proíbe que fundos possam ser objeto de garantia de dívidas pecuniárias173 A impugnação porém não procede O dispositivo constitucional tem cunho genérico e referese ao estabelecimento de normas gerais sobre fundos e não à instituição de fundo específico sendo pois legítima a instituição deste por lei ordinária Por outro lado o dispositivo da Lei no 43201964 apenas impõe que as receitas dos fundos se vinculem a objetivos predeterminados nada impedindo portanto que entre tais objetivos esteja o de garantir dívidas contraídas para a execução de parcerias públicoprivadas174 É de se reconhecer contudo que o fundo ora referido constitui figura de certo modo anômala já que tem natureza privada e responde com seus bens e direitos pelas obrigações que venha a contrair art 16 1o e 5o da lei Entretanto é despido de personalidade jurídica própria e se configura como verdadeira universalidade jurídica de bens e direitos ou se se preferir de 8 patrimônio de afetação O intento da lei no entanto ficou claro em virtude do sistema de parceria deve conferirse ao credor maior facilidade no recebimento de seu crédito o que não ocorre nos contratos comuns da Administração175 Assinalese por fim que tal sistema não poderia aplicar se a fundos de natureza pública eis que a regência nesse caso sofre o influxo de normas de direito público A Lei no 110792004 previu a possibilidade de a União conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados Distrito Federal e Municípios com vistas à contratação de PPPs art 28 A condição é que a soma das despesas continuadas decorrentes das parcerias já contratadas por tais pessoas não ultrapasse no ano anterior o percentual de 5 da receita corrente líquida do exercício ou que as despesas anuais dos contratos vigentes nos dez anos subsequentes não excedam 5 da mesma receita projetada para os respectivos exercícios O percentual anterior de comprometimento era de 3 mas foi elevado para 5 pela Lei no 127662012 que alterou o citado art 28 da Lei no 110792004 A alteração como se pode inferir ampliou a margem de comprometimento da receita para que aqueles entes federativos façam jus ao benefício SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO Embora o projeto de lei do Executivo sobre as parcerias público privadas não tenha feito a previsão a Lei no 110792004 contemplou a instituição da sociedade de propósito específico conferindolhe a incumbência de implantar e gerir o projeto de parceria como reza o art 9o Pretendeu o legislador colocar em apartado a pessoa jurídica interessada na parceria de um lado e a pessoa jurídica incumbida da execução do objeto do contrato de outro A providência de fato permitirá melhor forma de controle do poder concedente sobre as atividades o desempenho e as contas do parceiro privado176 Não obstante a lei não se revelou suficientemente clara quanto ao momento de instituição da referida sociedade O art 9o emprega a expressão Antes da celebração do contrato e só Ao que parece a precedência diz respeito apenas ao contrato mas não à licitação Nesta participará normalmente a pessoa jurídica já existente Aquela que vencer o certame então terá que cumprir obrigação précontratual qual seja a de instituir a sociedade de propósito específico É a conclusão que se afigura mais lógica O edital de licitação no entanto deverá fixar prazo para que o licitante vencedor cumpra tal obrigação pois que seria inócua a existência desta sem prazolimite para o cumprimento O certo é que descumprida essa obrigação o poder concedente não poderá celebrar o contrato com a sociedade primitiva Dentro do sistema licitatório caberá à Administração convocar o participante que ficou na ordem de classificação imediatamente inferior Permite a lei que a sociedade de propósito específico assuma a forma de companhia aberta sob o modelo de sociedade anônima de modo a propiciar a negociação de valores mobiliários no mercado art 9o 2o Tratase contudo de faculdade legal de onde se infere que a referida sociedade poderá constituirse com capital fechado Esta enseja constituição por subscrição particular originandose de deliberação dos subscritores em assembleia geral ou por escritura pública177 A companhia aberta resulta de constituição por subscrição pública de iniciativa dos denominados fundadores aqueles que desejam captar recursos no mercado para a implementação da sociedade e pressupõem a observância de procedimento específico previsto em lei para sua instituição178 Esta última não vincula os sócios através de contrato propriamente dito mas sim por ato plurilateral na subscrição pública os subscritores apenas aderem ao empreendimento Por isso são consideradas sociedades institucionais e não contratuais como são aquelas em que está presente a affectio societatis179 9 No caso de transferência do controle da sociedade de propósito específico necessária será a autorização expressa da Administração devendo o edital e o contrato fixar os critérios para esse fim art 9o 1o Exigese todavia a observância do art 27 1o da Lei no 89871995 segundo o qual deve o pretendente ao controle da sociedade preencher os requisitos relativos à capacidade técnica idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal que o habilitem à execução do contrato bem como assumir o compromisso de cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor A lei veda que a Administração Pública seja titular da maioria do capital votante nesse tipo de sociedade180 Em consequência a sociedade de propósito específico não poderá adotar a forma de sociedade de economia mista nem a de sociedade de mera participação estatal em que o Poder Público seja detentor da maioria do capital com direito a voto Ou seja a lei quis afastar qualquer ingerência de órgãos públicos no controle dessas sociedades Admissível se afigura porém a aquisição da maioria do capital votante por instituição financeira controlada pelo Poder Público em decorrência do inadimplemento de contratos de financiamento art 9o 5o Por força de semelhante ressalva se a referida instituição financeira se enquadrar na categoria de sociedade de economia mista ou empresa pública e houver previsão legal expressa nessa direção constituirseá sociedade de economia mista ou empresa pública subsidiária ou de segundo grau181 Sem a previsão legal entretanto a assunção da maioria do capital votante renderá ensejo à formação de sociedade de mera participação do Estado com a condição especial de ser titular da parte majoritária do capital social com direito a voto LICITAÇÕES 91 92 Introdução Já examinamos no capítulo próprio as regras gerais incidentes sobre as licitações públicas para a contratação de serviços obras e compras na Administração Direta e Indireta previstas na Lei no 86661993 Estatuto de Contratos e Licitações182 Tais normas é bom destacar aplicamse sobre as contratações em geral ainda que o tipo de contrato não esteja previsto no referido diploma legal A Lei no 110792004 tal como ocorreu com a Lei no 89871995 para as concessões comuns contemplou algumas normas específicas para os contratos de concessão especial as parcerias públicoprivadas Tais normas todavia não excluem as normas gerais sobre o certame licitatório Por via de consequência cabe sublinhar inicialmente que as normas consignadas na Lei no 11079 serão as de aplicabilidade primária Não obstante incidem em caráter de aplicabilidade subsidiária as normas da Lei no 86661993 a lei mais genérica sobre o assunto e da Lei no 89871995 que por tratar das concessões em geral se configura também como lei geral relativamente à Lei no 11079 que regula especificamente as parcerias públicoprivadas183 Modalidade e Condições A modalidade de licitação que deve preceder o contrato de concessão especial é a concorrência art 10 que como já visto é a modalidade empregada para contratos de grande vulto e que por isso mesmo exige maior rigor no processo seletivo art 22 1º Lei nº 86661993 Logicamente o procedimento como veremos adiante se sujeita a algumas especificidades adequadas às parcerias públicoprivadas mas o que a lei assinalou a contrario sensu é que não poderá ser adotada modalidade diversa como a tomada de preços o convite ou o pregão Como a concessão especial apresenta lineamento jurídico próprio a lei reguladora impôs a presença de certas condições para a instauração do processo licitatório A primeira delas é a autorização da autoridade competente art 10 I fundada em estudos técnicos que indiquem a a conveniência e oportunidade administrativas e as razões que justifiquem a opção pelo regime de parceria públicoprivada b a subsistência das metas de resultados fiscais compensandose os efeitos da contratação através do aumento da receita ou da redução da despesa nos períodos subsequentes184 c a observância dos limites e condições estabelecidos na lei de responsabilidade fiscal185 Fazse necessário ainda que o objeto do contrato esteja previsto no plano plurianual relativo ao período de execução do ajuste art 10 V Deve a Administração identificar a estimativa do impacto orçamentário financeiro provocado pelo empreendimento cabendo ao ordenador de despesa declarar que as obrigações decorrentes do contrato se compatibilizam com a lei de diretrizes orçamentárias e que estão contempladas na lei orçamentária anual art 10 II e III Para tanto deve ser feita a estimativa do fluxo de recursos públicos necessários ao cumprimento do objeto do contrato e ao adimplemento das obrigações assumidas pela Administração art 10 IV Todas essas exigências constituem condições nem sempre de fácil implementação como se pode verificar para que se inicie a licitação com vistas à contratação da parceria Convém lembrar que se a assinatura do contrato ocorrer em exercício diverso daquele em que for publicado o edital devem ser atualizadas as condições relativas aos estudos técnicos impacto orçamentário estimativa de fluxos e declaração do ordenador de despesa art 10 2º Outra condição é a realização de consulta pública para análise da minuta do edital de licitação e do contrato de concessão devendo a 93 Administração providenciar a devida publicação indicando todos os elementos que demonstrem a necessidade da contratação e fixando prazo para recebimento de sugestões críticas e observações sobre o propósito governamental art 10 VI Constitui ainda condição a obtenção de licença ambiental ou as diretrizes para a obtenção com vistas ao empreendimento alvitrado art 10 VII Tratandose de empreendimento de vulto será relevante a aludida licença só através dela se poderá verificar se o meio ambiente não estará sujeito a danos fatais e irreversíveis Na verdade de nada adianta resolver um problema com o serviço ou a obra pública e ao mesmo tempo criar outro com a destruição do sistema ecológico Daí a exigência da sustentabilidade do empreendimento prevista no art 4o VII da Lei no 11079 Por fim é exigível autorização legislativa específica quando o Poder Público pretender celebrar concessão patrocinada em que caiba à Administração o pagamento de mais de 70 da remuneração a ser paga ao concessionário186 A Lei no 127662012 todavia acrescentou uma nova exigência ao inserir o 4o no art 10 urge 1 que os estudos de engenharia definidores do valor do investimento da PPP sejam detalhados como se fossem um anteprojeto e 2 que o valor dos investimentos fixado como referência para a licitação seja calculado com base em valores de mercado levando em conta quer o custo global de obras semelhantes quer os sistemas de custos que empreguem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto tudo formalizado em orçamento sintético Edital Na qualidade de instrumento convocatório e representando o documento fundamental de regência da licitação o edital sempre haverá de sujeitarse a exigências especiais previstas na lei Na verdade esse ato reflete o conjunto de normas que regulam as relações entre o Poder Público e os participantes da licitação Na Lei no 86661993 os requisitos básicos estão no art 40 e na Lei no 89871995 se encontram entre os arts 14 a 22 A Lei no 11079 indicou alguns elementos específicos apropriados ao regime da parceria públicoprivada e fez remissão a dispositivos de ambos aqueles diplomas Diz o art 11 que o edital conterá a minuta do contrato A dicção da lei está mal colocada A minuta do contrato não se insere nos termos do edital considerase integrante dele mas sua apresentação formal se faz pela anexação da minuta ao edital É exatamente assim a previsão da Lei no 86661993 art 40 2o III Aplicamse no que couber algumas normas do processo de licitação previsto na Lei no 89871995 A mais importante delas é o art 18 que exibe o elenco geral dos requisitos É admitida a participação de empresas em consórcio art 19 Lei no 8987 e a disponibilização aos interessados de estudos projetos obras serviços e investimentos já efetuados pelo concedente podendo ser previsto o ressarcimento de despesas pelo licitante vencedor se o edital assim estabelecer art 21 Lei no 8987 A outra remissão é ao art 15 3o e 4o da Lei no 8987 recusa a propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente descompassadas em relação aos fins da licitação e preferência à proposta oferecida por empresa brasileira no caso de haver igualdade de condições O edital deve assinalar a garantia de proposta do licitante Para evitar abusos por parte do concedente inviabilizando a participação de algum interessado a lei fez remissão ao art 31 III da Lei no 86661993 pelo qual a garantia tem que estar limitada a um por cento do valor estimado do objeto da contratação Se houver garantias a serem oferecidas pela Administração ao parceiro privado como permite o art 8o da Lei no 11079 deverão estar também especificadas no edital art 11 parágrafo único 94 A lei art 11 III faculta a adoção entre outros mecanismos privados do instituto da arbitragem para solução de eventuais conflitos entre as partes estando previsto como já vimos na Lei nº 93071996 De acordo com esse diploma a arbitragem na Administração é viável para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis art 1º 1º incluído pela Lei nº 131292015187 Cuidase aqui da incidência do princípio do consensualismo na Administração como tem reconhecido a doutrina evitandose os problemas conhecidos da via judicial188 É verdade que respeitável doutrina advoga ser inconstitucional a previsão de arbitragem tendo em conta que o interesse público objeto da concessão espelha bem indisponível res extra commercium189 Assim porém não entendemos Se é verdade que a lei da arbitragem veda a aplicação do instituto a direitos indisponíveis não é menor verdade por outro lado que podem surgir variados conflitos de natureza meramente patrimonial entre o concedente e o concessionário todos passíveis de solução pelo referido método Somase a isso o fato de que outros diplomas previram o instituto denunciando a moderna tendência de admissibilidade do princípio do consensualismo na Administração como registramos acima190 Na verdade sequer seria exigível que a lei indicasse as hipóteses de aplicação da arbitragem191 bastando isso sim verificar caso a caso a natureza do litígio e dos interesses conflitantes Havendo incidência abusiva do sistema o efeito será a anulação da decisão arbitral Procedimento A Lei no 11079 apresenta alguns aspectos procedimentais singulares que deverão ser adotados na licitação para a contratação da parceria art 12 Apesar disso foi clara a lei em fazer remissão às normas da Lei no 86661993 como as regras básicas a serem adotadas no certame Assim as normas apontadas na lei da parceria terão caráter complementar Primeiramente será lícito que a Administração faça prévia aferição da qualificação técnica das propostas apresentadas sendo desclassificados os interessados que não obtiverem pontuação mínima Nesse caso serão excluídos da licitação art 12 I Os critérios de julgamento são os mesmos previstos para as concessões comuns art 15 I a V da Lei no 89871995 já vistos anteriormente A Lei no 11079 todavia admite mais dois critérios 1o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração 2o melhor proposta decorrente da combinação do critério anterior com o de melhor técnica conforme os pesos mencionados no edital art 12 II a e b A formalização das propostas econômicas deve ser definida no edital Mas a lei admite duas modalidades Na primeira a proposta será apenas escrita e apresentada em envelope lacrado na segunda se permite o oferecimento da proposta por escrito seguindose lances em viva voz art 12 III a e b Pode adotarse portanto o sistema de oralidade previsto para a modalidade de pregão Há porém dois mecanismos formais em relação aos lances em viva voz cuja quantidade aliás não pode ser limitada Em primeiro lugar devem ser oferecidos na ordem inversa de classificação das propostas escritas significa que o primeiro lance deve ser oferecido pelo último colocado no certame o segundo pelo penúltimo e assim por diante Depois é permitido restringir o universo dos que vão participar dos lances em viva voz para o fim de admitirse somente a participação daqueles que tiverem oferecido proposta escrita no máximo 20 maior que o valor da melhor proposta Preocupouse o legislador em deixar bem claras as razões de aferição das propostas técnicas tanto para qualificação como para julgamento Por isso exigiuse o regime de motivação em que a Administração deve fundamentar os atos de aferição com base nos elementos definidos objetivamente no edital192 Com efeito quanto mais objetivos forem os parâmetros de avaliação da proposta técnica mais assegurado estará o VI direito dos licitantes e menos viável será o cometimento de abusos administrativos Contempla ainda a lei a possibilidade de se adotar o regime de inversão das fases de habilitação e julgamento art 13 este sendo precedente àquela tal como também sucede na modalidade de pregão Em nosso entender a lei não deveria ter previsto a faculdade mas sim a obrigatoriedade da inversão É muito mais lógico julgar primeiramente as propostas para só depois verificar a documentação exclusivamente do vencedor Se o vencedor for inabilitado examinarseão os documentos do licitante que ficou em segundo lugar e assim sucessivamente No sistema clássico perdemse horas examinando os documentos de habilitação para ao final ser escolhido apenas um vencedor tal sistema contraria a modernidade e refoge a qualquer padrão da razoabilidade Divulgado o resultado final o objeto do contrato será adjudicado ao vitorioso no certame A este será então assegurada a execução do contrato em conformidade com os aspectos técnico e econômico que constaram de sua proposta A lei não se referiu ao ato de homologação mas em virtude da natureza do contrato de concessão especial o ato de resultado final do processo licitatório oriundo da comissão de licitação deve sujeitarse à homologação da autoridade superior competente porque a esta é que compete verificar aspectos de legalidade e mérito relativos à licitação e ao futuro contrato Só depois da homologação é que enfim deve ser praticado o ato de adjudicação ou seja o ato de conferirse ao vencedor o direito à execução do contrato Autorização Alguns autores referemse aos chamados serviços autorizados como é o caso de HELY LOPES MEIRELLES para quem tais atividades servem para atender interesses coletivos instáveis ou emergência transitória193 Com o respeito que nos merecem esses autores ousamos dissentir dessa linha de pensamento Na verdade não há autorização para a prestação de serviço público Este ou é objeto de concessão ou de permissão A autorização é ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o indivíduo desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante interesse não se caracterizando a atividade como serviço público Não nos parece possível conceber dois tipos diversos de atos para o mesmo objeto Também não nos convence que a diferença se situe na natureza do serviço público vale dizer se é estável ou instável ou se é emergencial ou não emergencial como parece pretender aquele grande mestre Se o serviço se caracteriza como público deve ser consentido por permissão Alguns autores exemplificam a autorização invocando a atividade de portar arma ou a de derivar água de rio público194 Ora com a devida vênia tais atividades são realmente autorizadas mas estão longe de considerarse serviço público cuidase isto sim de atividades de interesse privado que precisam de consentimento estatal pela necessidade de ser exercido pela Administração o seu poder de polícia Por isso é que o Poder Público nesses casos confere autorização195 Costumase fazer remissão ao art 21 XII da CF para justificar a dita autorização de serviço público Assim porém não nos parece O art 21 da CF dá competência à União Federal para explorar diretamente ou mediante autorização concessão ou permissão algumas atividades como os serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens navegação transportes etc Essas atividades contudo nem sempre são típicos serviços públicos algumas vezes são exercidas por particulares no próprio interesse destes ou seja sem que haja qualquer benefício para certo grupamento social Desse modo a única interpretação cabível em nosso entender para a menção às três espécies de consentimento federal reside em que a concessão e a permissão são os institutos próprios para a prestação de serviços públicos e a autorização o adequado para o desempenho da atividade do próprio interesse do autorizatário196 É certo que pode haver equívoco na rotulação dos consentimentos estatais Cumpre entretanto averiguar a sua verdadeira essência Ainda que rotulada de autorização o ato será de permissão se alvejar o desempenho de serviço público ou ao contrário se rotulado de permissão será de autorização se o consentimento se destinar à atividade de interesse do particular Além disso há o argumento que consideramos definitivo a Constituição Federal ao referirse à prestação indireta de serviços públicos só fez menção à concessão e à permissão art 175 Parecenos pois que hoje a questão está definitivamente resolvida no sentido de que o ato de autorização não pode consentir o desempenho de serviços públicos A conclusão desse modo é a de considerar inaceitável a noção dos denominados serviços públicos autorizados A atividade quando for autorizada há de refletir interesse exclusivo ou predominante de seu titular ou seja haverá na atividade autorizada interesse meramente privado ainda que traga alguma comodidade a um grupo de pessoas197 Há autores todavia que admitem a autorização de serviços públicos sob regime privado distinguindoos dos prestados sob regime de direito público E o fazem entre outros motivos pela menção à autorização ao lado da permissão e da concessão feita pela Constituição198 Ousamos com a vênia devida dissentir desse entendimento Em nosso entender ou a atividade se caracteriza efetivamente como serviço público hipótese em que poderá este ser prestado por concessão ou por permissão mas não por autorização ou se tratará de atividade meramente privada e aí sim poderá ser outorgada a autorização Além disso se o serviço é público somente o regime de direito público poderá regulálo em seu perfil fundamental Na prática existem certas atividades que encerram alguma dúvida sobre se devem ser consideradas serviços de utilidade pública ou atividades de mero interesse privado dada a dificuldade em se apontar a linha demarcatória entre ambos Há mesmo atividades que nascem como de interesse privado e ao desenvolverse passam a caracterizarse como serviços públicos A atividade de transporte de passageiros por exemplo às vezes suscita dúvida e isso porque há serviços públicos e serviços privados de transporte de pessoas É o caso de vans que conduzem moradores para residências situadas em local de mais difícil acesso em morros Ou ainda o serviço de táxis Tratase em nosso entender de atividades privadas e por isso mesmo suscetíveis de autorização199 E sendo autorização não será realmente para nenhum serviço público já que este se configura como objeto de permissão Particularmente em relação às vans de passageiros também denominadas de peruas é forçoso reconhecer a dificuldade de enquadrar sua atividade que é a de transportar em cada veículo pequeno número de passageiros nos núcleos urbanos como serviço público ou atividade meramente privada Situase com efeito em posição que fica num meio termo entre o transporte coletivo de passageiros inegavelmente serviço público e o serviço de táxi que atendendo a pessoas de modo individualizado melhor se configura como atividade privada Embora consideremos esse tipo de transporte mais bem enquadrado como atividade privada ao menos da forma como se iniciou junto à população em que o atendimento era mais individualizado entendemos deva ele submeterse à regulamentação e controle pelo Poder Público o que em regra não vem ocorrendo nas cidades principalmente metrópoles em que se tem desenvolvido notoriamente ocupando espaço que o transporte coletivo regular não vinha conseguindo preencher em benefício da população A regulamentação e o controle da atividade bem como a oferta do serviço em caráter mais genérico ensejam é forçoso reconhecer sua maior assemelhação com a natureza dos serviços públicos A total anarquia dessa atividade tem causado conhecidos conflitos como os relacionados a emprego e desemprego responsabilidade dos transportadores segurança dos passageiros excesso de veículos nos centros urbanos desavenças entre donos de peruas e empresários e empregados de empresas de ônibus etc tudo a demandar urgentemente a intervenção regulamentadora e o rigoroso controle dos órgãos administrativos competentes200 Por todos esses aspectos a nosso ver somente se o serviço de transporte de passageiros pelas vans sofrer regulamentação e controle nos moldes do que ocorre com os ônibus passando então a ser oficialmente serviço público é que será objeto de contrato de permissão de serviço público sujeitandose em consequência à Lei no 89871995 Fora daí o consentimento estatal darseá por autorização Disciplinando mediante regras gerais e classificando a atividade de transporte de passageiros foi editada a Lei no 12587 de 312012 que como já visto instituiu a Política Nacional de Mobilidade Urbana para melhorar o deslocamento de pessoas e a integração dos diversos meios de transporte fatores necessários ao desenvolvimento urbano matéria de competência da União art 21 XX CF com significativa participação dos Municípios art 182 CF A mobilidade urbana impende anotar guarda intrínseca relação com o direito de locomoção vez que a falta de mobilidade afeta significativamente esse direito Dependendo da visão sobre a mobilidade urbana pode esta apresentarse como macroacessibilidade indicando a maior facilidade de atingirse os lugares de forma geral e microacessibilidade no sentido de acesso a destinações específicas como v g através de estacionamentos pontos de ônibus etc201 Nesse diploma sobreveio a seguinte classificação a transporte público coletivo definido como o serviço público de transporte de passageiros com acesso a toda a população mediante pagamento individualizado prevendose itinerários e preços fixados pelo Poder Público Exemplo os ônibus de linha com acesso geral para os indivíduos e o serviço de vans empresariado e regularizado art 4o VI b transporte público individual assim considerado o serviço remunerado e de caráter privado de transporte de passageiros aberto ao público executado por meio de veículos de aluguel e alvejando a realização de viagens individualizadas Como exemplos os serviços de táxis de vans individuais e os veículos de transporte de executivos art 4o VIII c transporte privado coletivo sendo aquele serviço de transporte de passageiros porém não aberto ao público visando à realização de viagens cada uma destas podendo ter características próprias É o caso de ônibus fretado por grupos para passeios ou os ônibus exclusivos para moradores de condomínio art 4o VII Noutro giro a lei de mobilidade urbana caracteriza o serviço de transporte privado coletivo considerada a sua natureza como atividade tipicamente privada de onde se infere que o poder de polícia exercido pela Administração ao momento da instituição do serviço deve ensejar consentimento estatal por meio de autorização Cuidase pois de serviço autorizado art 11 No que concerne à atividade de transporte público individual de passageiros como é o caso dos táxis a lei primitivamente a qualificou como serviço público prestado sob permissão art 12 endossando o entendimento de alguns autores sobre a natureza do serviço A Lei nº 12865 de 9102013 alterou o citado dispositivo passando a caracterizar a atividade como serviço de utilidade pública disciplinado e fiscalizado pelo Município com atendimento às respectivas exigências administrativas A alteração sugere claramente que tal serviço tem natureza preponderantemente privada permitindo deduzirse que o consentimento estatal se formaliza por autorização e não por permissão a despeito da errônea denominação que ainda subsiste em algumas leis anacrônicas sobretudo de caráter local Em nosso entendimento a alteração foi digna de aplausos e sublinhou o aspecto técnico de que se reveste o serviço o que aliás é abonado por vários estudiosos202 Avulta ressaltar por oportuno que a autorização para o serviço de táxi passou a ser transferível a qualquer interessado e em caso de falecimento do outorgado a seus sucessores legítimos desde que preenchidos os devidos requisitos e mediante anuência da Administração Municipal203 Em nossa visão tais disposições são de duvidosa constitucionalidade e isso porque traduzem hipóteses que incidem sobre atos de autorização do Poder Público municipal que como é de ciência geral são personalíssimos intuitu personae e pois como regra intransferíveis Inferese destarte que a lei federal parece ter invadido a competência reservada à esfera do Município oriunda de sua autonomia constitucional A Lei nº 13640 de 2632018 alterando o inciso X do art 4º da Lei nº 125872012 Mobilidade Urbana incluiu nova modalidade de transporte o transporte remunerado privado individual de passageiros definido como aquele não aberto ao público e destinado à realização de viagens individualizadas ou compartilhadas quando solicitadas exclusivamente por passageiros previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede Uber e análogos Tanto quanto o serviço de táxi tratase de serviço autorizado já que prevalente o interesse privado A competência para regulamentação e fiscalização do serviço é atribuída ao Município e ao Distrito Federal Para a eficiência efetividade e segurança da atividade a Lei nº 125872012 com alterações da mesma Lei nº 136402018 instituiu várias diretrizes a serem observadas na execução do serviço bem como diversas exigências a serem cumpridas pelos motoristas arts 11A e 11B Com tal regulamentação deve reduzirse a resistência de certos setores contra essa modalidade de transporte A verdade porém é que só ocorrerá a eficiência e segurança do serviço para os usuários se houver efetiva fiscalização dos órgãos municipais e distritais competentes VII Súmulas SÚMULAS VINCULANTES Súmula Vinculante 27 Compete à Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária assistente nem opoente SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 356 É legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa Súmula 357 A pedido do assinante que responderá pelos custos é obrigatória a partir de 1o de janeiro de 2006 a discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefonia fixa para celular Súmula 407 É legítima a cobrança de tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo Súmula 412 A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeitase ao prazo prescricional estabelecido no CC 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Apenas a título de informação examinaremos no presente capítulo apenas as concessões de serviços públicos por conseguinte não trataremos das concessões de uso de bem público matéria a ser examinada no capítulo relativo aos bens públicos Capítulo 16 Vejase o que dissemos nos Capítulos 4 tópico relativo às autorizações e 5 tópico pertinente aos contratos de concessão e de permissão No mesmo sentido CELSO RIBEIRO BASTOS Comentários cit v III p 130131 Vide art 136 Constituição de 1934 art 146 Constituição de 1937 art 151 Constituição de 1946 e art 167 Constituição de 1967 com a EC no 169 Direito administrativo p 251 VEDEL Droit administratif p 831 A expressão concessão de obra pública era a adotada tradicionalmente pelos estudiosos A ela se referem HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo Brasileiro cit p 242 MARIA SYLVIA DI PIETRO Direito administrativo cit p 222 ANTÔNIO QUEIROZ TELLES Introdução ao direito administrativo cit p 238 dentre outros A antiga Lei no 1481 de 2161989 do Estado do Rio de Janeiro embora já revogada referiase em sua ementa à concessão de serviços e obras públicas repetindo a expressão também no art 21 e inciso II É o pensamento de FLÁVIO AMARAL GARCIA Regulação jurídica das rodovias concedidas Lumen Juris 2004 p 52 Como bem registra CÁRMEN LUCIA ANTUNES ROCHA o contrato de obra continua igual ao que era acabada a obra o Poder Público paga o empreiteiro Na concessão o sistema é diferente porque é a própria obra que vai ensejar a execução do serviço Estudo sobre concessão e permissão de serviço público no direito brasileiro p 43 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 No sentido de que é contrato administrativo HELY L MEIRELLES ob cit p 342 D GASPARINI ob cit p 242 e MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 215 No sentido de que pode ser contrato ou ato unilateral SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Direito administrativo didático p 240 Droit administratif p 451 VERA MONTEIRO Concessão Malheiros 2010 p 44 Nesse exato sentido TOSHIO MUKAI no excelente trabalho Contrato de Concessão formulado pela Agência Nacional do Petróleo Comentários e Sugestões onde reproduz parecer firmado a respeito do tema RTDP no 25 p 8293 1999 Sobre o tema vide CRISTIANA FORTINI Contratos administrativos Del Rey 2007 p 6570 e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Parcerias na administração pública Atlas 3 ed 1999 Sobre o tema vide também Capítulo 9 no tópico relativo aos contratos de empresas públicas e sociedades de economia mista A Lei no 89871995 admitiu a subconcessão mas a condicionou ao fato de estar prevista no contrato e à autorização do concedente Remetemos o leitor ao Capítulo 5 no qual tratamos dos contratos administrativos tópico VI item 2 Vide HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 339 A Lei no 94271996 no art 3o IV fazia a mesma delegação à ANEEL no que toca ao serviço de energia elétrica A Lei no 108482004 contudo alterou o dispositivo e suprimiu o poder de celebração dos contratos mantendo apenas a competência para geri los MARCELO CAETANO Manual cit tomo II p 1083 Os dispositivos foram alterados respectivamente pelas Emendas Constitucionais nos 51995 e 81995 as quais eliminaram do texto o anômalo instituto A observação é de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 217 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 Vide ALICE GONZALEZ BORGES no trabalho Concessões de serviço público de abastecimento de água aos Municípios publ RDA 2121995 MARÇAL JUSTEN FILHO Concessões de serviços públicos Dialética 1997 STF ADI 2716RO Rel Min EROS GRAU em 29112007 Informativo STF no 490 nov 2007 Nesse sentido STF RE 422591 Min DIAS TOFFOLI em 1o122010 STF ADI 2716RO Rel Min EROS GRAU em 29112007 Informativo STF no 490 nov 2007 Art 18A I a IV da Lei no 89871995 incluído pela Lei no 11196 de 21112005 Cf art 14 da lei e art 3o da Lei no 86661993 Art 17 e 1o da lei Direito administrativo cit p 240 Ob cit p 205 Em abono desse pacífico entendimento aponta o autor vários publicistas que dele comungam como WALINE DUGUIT JÈZE DUEZ e DEBEYRE LAUBADÈRE entre outros STF ADI 2299RS Rel Min MOREIRA ALVES DJ de 2982003 A ação teve por objeto a Lei Estadual no 114622000 do Rio Grande do Sul FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES no trabalho Uma releitura do poder de modificação unilateral dos contratos administrativos ius variandi no âmbito das concessões de serviços públicos in RDA v no 219 p 107125 2000 Vide a respeito o trabalho de FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO Breves considerações sobre o equilíbrio econômico e financeiro nas concessões RDA no 2272002 p 105109 TJRJ Repres Inconst 41 Des ROBERTO WIDER em 21122006 STF ADI 3225RJ Rel Min CEZAR PELUSO em 1792007 STF RE 571969 Min CÁRMEN LÚCIA em 1232014 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 A Constituição anterior era mais clara a respeito da performance das tarifas Rezava o art 167 que as tarifas deveriam permitir ao concessionário a justa remuneração do capital a melhoria e expansão dos serviços e a observância da equação econômicofinanceira do contrato A despeito porém da atual redação bem mais lacônica deve terse como assegurados tais objetivos HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 346 STF RE 228177MG Rel Min GILMAR MENDES em 17112009 A matéria hoje está pacificada no STJ vide Súmula 407 2009 Também Súmula 82 do TJRJ Art 11 do Estatuto STJ EREsp 985695 Min HUMBERTO MARTINS em 26112014 Em litígio sobre tal matéria o STJ acertadamente a nosso ver assegurou a empresas concessionárias do Estado do Paraná o reajuste da tarifa de pedágio de acordo com expressa cláusula contratual Agr Reg na Susp Liminar nº 76 Min EDSON VIDIGAL em 1º72004 Com igual pensamento ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL no trabalho Validade de leis estaduais que estipulam isenção de pedágio ou outro benefício tarifário nas rodovias concedidas RTDP no 31 p 97105 2000 Como exemplos o Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio de Janeiro reduziram manu militari e atabalhoadamente as tarifas de pedágio na RJ 124 e Linha Amarela respectivamente mas o Judiciário assegurou liminarmente aos concessionários o restabelecimento do valor contratual das tarifas Assim decidiu corretamente o STF na ADI 3768DF Rel Min CÁRMEN LÚCIA em 1992007 ADI 2649DF Rel Min CÁRMEN LÚCIA em 852008 STJ REsp 417804 Min TEORI ZAVASCKI em 1942005 e REsp 617002 Min JOSÉ DELGADO em 562007 ADIN no 2337SC Medida Cautelar Rel Min CELSO DE MELLO 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 REsp no 4873SP 2o Turma unân Rel Min ADHEMAR MACIEL publ DJ 231998 p 51 Súmula 412 STJ Vide o que comentamos no Capítulo 7 no tópico ref à remuneração dos serviços públicos STJ REsp no 20741DF 2o Turma Rel Min ARI PARGENDLER DJ de 361996 Também o TJRJ na Súmula 84 alude expressamente à tarifa mínima para os serviços de água e energia elétrica Alguns julgados já adotam esse entendimento Vide a referência feita pelo STF no RE 567454BA Rel Min CARLOS BRITTO em 1762009 Merece revisão p ex o denominado pagamento de assinatura em serviços de telefonia que não retribui o uso de serviço algum sistema que ocorre em vários países Nas ADIs 3343DF e 4478AP 1o92011 o Min AYRES BRITTO vencido mas a nosso ver com o melhor direito adotou esse entendimento ofensivo aos direitos do consumidor Contra Súmula 356 STJ REsp 911802RS Min JOSÉ DELGADO em 24102007 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 343 Art 23 Art 23 parágrafo único I e II Sugerese a leitura do excelente trabalho de SUZANA DOMINGUES MEDEIROS Arbitragem envolvendo o Estado no direito brasileiro RDA 23371 2003 Vejase sobre o tema o trabalho de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO Formas consensuais de composição de conflitos para a exploração de ferrovias RDA nº 253 2010 p 117131 Vide Capítulo 15 no tópico sobre o controle administrativo RE 262651SP 2o Turma Rel Min CARLOS VELLOSO vide Informativo STF no 370 nov 2004 Tem a mesma opinião CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso p 345 Art 25 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 Notese que a hipótese se refere a prejuízos decorrentes da execução do serviço e não aqueles que se tenham originado das relações privadas entre o concessionário e terceiros Neste caso incidem as regras que regulam a responsabilidade civil no direito privado CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 345 Também STJ REsp 1298689 Min CASTRO MEIRA em 23102012 Art 25 e 1o e 2o Art 27 1o I e II Art 27 2o com a redação da Lei no 11196 de 21112005 Art 27 3o e 4o com a redação da Lei no 111962005 Considerase de longo prazo o contrato que tenha prazo médio de vencimento superior a 5 anos art 28A parágrafo único Lei no 89871995 incluído pela Lei no 111962005 Art 28A caput Lei no 898795 incluído pela Lei no 111962005 Art 28A I e II Art 28A IV V e VIII Droit administratif allemand p 213 HELY LOPES MEIRELLES traz inclusive o ensinamento de BILAC PINTO autor de trabalho sobre o tema ob cit p 345 Vide art 29 I II VI e VII Comentamos o assunto mais detalhadamente no tópico no 123 supra Tais encargos que também indicam poderes administrativos são previstos nos incisos VIII e IX do art 29 da Lei no 89871995 sendo compatíveis com a regra geral que permite a declaração pelo Estado de utilidade pública o art 2o do Decretolei no 33651941 a lei geral de desapropriações No caso de energia elétrica a competência é da ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica art 10 Lei no 90741995 com a redação da Lei no 96481998 Art 29 X Art 31 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 Art 175 parágrafo único IV Art 6o 1o Art 31 parágrafo único Tratado de derecho administrativo t II p 23 O autor mostra que alguns qualificam o vínculo como de direito privado ZANOBINI outros como de direito público BUTTGENBACH outros como contrato de adesão BIELSA e GRECA e outros consideram o usuário como numa situação objetiva e estatutária por força de condições estabelecidas pelo concedente DUGUIT DUEZ Y DEBEYRE GARCIA OVIEDO CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 337 Vejase MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 219 LETÍCIA QUEIROZ DE ANDRADE Teoria das relações jurídicas da prestação de serviço público sob regime de concessão Malheiros 2015 p 217 Art 7o I a III do Estatuto Vide Capítulo 7 no tópico referente ao direito dos usuários Súmula Vinculante no 27 STF STJ REsp 510478 Min FRANCIULLI NETTO em 10621003 Vejamse v g os termos da Súmula 83 do TJRJ É lícita a interrupção do serviço pela concessionária em caso de inadimplemento do usuário após prévio aviso na forma da lei julg em 1292005 Rel Des ROBERTO WIDER Art 32 parágrafo único Art 5o LV CF Art 33 2o do Estatuto Art 33 1o Com o mesmo entendimento DIÓGENES GASPARINI ob cit p 259 Nesse sentido decidiu o STJ no REsp 1059137SC Rel Min FRANCISCO FALCÃO em 29102008 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 350 Cf art 5o LXXIII da CF e art 4o III a b e c da Lei no 4717 de 2961965 Manual v II p 1115 Art 39 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 201 Art 38 MARCELO CAETANO ob e vol cit p 1115 É também o que a doutrina francesa denomina de déchéance du concessionaire ou seja infração do concessionário RIVERO ob cit p 456 Art 38 2o a 5o Cf HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 348 LUCIA VALLE FIGUEIREDO ob cit p 69 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 339 A respeito da encampação em si lembra VEDEL que a previsão se encontra em vários cadernos de encargos e revela a disposição do concedente em retomar o serviço pagando a necessária indenização ob cit p 851 Com propriedade LUCIA VALLE FIGUEIREDO define o instituto como sendo a incorporação dos bens da concessionária ao patrimônio do concedente ao cabo da concessão ob cit p 69 Cf SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA ob cit p 244 Explica o autor com muita oportunidade que por uma figura de linguagem o termo reversão passou a designar o fenômeno da perda dos bens pelo concessionário e de sua aquisição pelo Poder Concedente Art 36 do Estatuto GABINO FRAGA Direito administrativo cit p 259 É a observação de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 343 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO exemplifica com algumas espécies de bens como locomotivas vagões trilhos estações de desembarque e ainda diques cais portuário de embarque e 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 desembarque dragas marítimas todos esses tipicamente bens que só passam a interessar ao concedente que retomou o serviço ob cit p 342 No mesmo sentido HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 348 e DIÓGENES GASPARINI ob cit p 266 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Direito administrativo cit p 245 Art 42 Art 43 parágrafo único Art 44 parágrafo único Art 42 2o Art 3o I a V Vide Capítulo 7 A ANEEL foi criada pela Lei no 9427 de 26121996 e a ANATEL pela Lei no 9472 de 1671997 No Estado do Rio de Janeiro por exemplo foram criadas a AGETRANS Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos de Transportes Aquaviários Ferroviários e Metroviários e de Rodovias do ERJ Lei no 45552005 e a AGENERSA Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do ERJ Lei no 45562005 V STF Súmula Vinculante 27 2009 que se refere especificamente à ANATEL Art 16 1o Art 2o 1o e 2o Na ADI 3989DF Rel Min EROS GRAU foi imputada a inconstitucionalidade do art 10 da Lei no 112842006 Com a mesma opinião RAFAEL VERAS em seu trabalho A concessão de florestas e o desenvolvimento sustentável em RDPE Rev de Dir Público da Economia no 262009 p 107133 O autor cita inclusive decisão do Min GILMAR MENDES do STF que reformando acórdão do TRF2o R ordenou o prosseguimento de 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 licitação para a concessão da floresta do Jamari em Rondônia suspensa pela decisão reformada p 114 Art 13 Lei no 11284 cc art 3o Lei no 8666 legalidade moralidade competitividade etc Art 13 1o e 2o Nesse sentido aliás decidiu o STF na ADIN no 14911998 como detalharemos adiante Neste sentido MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 220 HELY LOPES MEYRELLES ob cit p 343350 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ob cit p 378284 CRETELLA JÚNIOR Curso de direito administrativo p 398 Vide o nosso trabalho A contradição da Lei no 898795 quanto à natureza da permissão de serviços públicos in Arquivos do Tribunal de Alçada TARJ v 21 1995 p 2225 ADI 1491 Min CARLOS VELLOSO por apertada maioria j 171998 O art 40 parágrafo único da Lei no 89871995 averba Aplicase às permissões o disposto nesta Lei Com isso admitiu a incidência das regras da concessão no ajuste permissional O art 18 da Lei no 89871995 determina sejam obedecidas as normas gerais sobre contratos e licitações contidas na legislação própria E esta basicamente representada pela Lei no 86661993 impõe a obrigatoriedade de ser anexada ao edital a minuta do futuro contrato art 40 2o III No mesmo sentido MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 221 que inclusive cita MEIRELLES TEIXEIRA autor de trabalhos em que firmou o mesmo entendimento RDP 6100 e 7114 Traz ainda a opinião de IVAN RIGOLIN para quem o melhor seria extinguir o instituto A respeito vejase Capítulo 4 Ato Administrativo no tópico relativo ao ato de permissão Art 40 parágrafo único do Estatuto STJ REsp 1352497 Min OG FERNANDES em 422014 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 STJ REsp 886763 Min ELIANA CALMON em 842008 STJ AgRg no REsp 1435347 Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 1982014 Anotese que embora também traduza desfazimento o certo é que a encampação não se confunde com a revogação sendo esta adequada ao desfazimento de atos administrativos e não de contratos como é o caso atual da permissão No mesmo sentido DIÓGENES GASPARINI ob cit p 261 É o que dispõe o art 28 e 1o da Lei no 110792004 Também ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO Direito dos serviços públicos cit p 684685 MARCOS NÓBREGA Direito da infraestrutura Quartier Latin 2011 p 60 Vide o trabalho Parcerias públicoprivadas e a fiscalização dos tribunais de contas de autoria de AURO AUGUSTO CALIMAN no qual comenta decisão do TCSP a respeito de edital de licitação para uma PPP descaracterizada pela ausência de contraprestação do concedente ao concessionário RDA no 244 p 306329 2007 No mesmo sentido MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit 19 ed p 315 LUIZ TARCISIO TEIXEIRA FERREIRA Parcerias Público Privadas Aspectos constitucionais Fórum 2006 p 72 O autor invoca as opiniões de GUSTAVO BINEMBOJM e FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO no mesmo sentido Art 31 Nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de bem público os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar direta ou indiretamente da licitação ou da execução de obras e serviços PAULO MODESTO Reforma do Estado formas de prestação de serviços ao público e parcerias públicoprivadas em Parcerias PúblicoPrivadas Coord Carlos Ari Sundfeld Malheiros 2005 p 483 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 No mesmo sentido LUIZ TARCÍSIO TEIXEIRA FERREIRA Parcerias PúblicoPrivadas Aspectos constitucionais Malheiros 2006 p 70 Projeto de Lei no 2546 do Poder Executivo Vejase sobre o tema ALEXANDRE ARAGÃO no excelente trabalho As Parcerias PúblicoPrivadas PPPs no Direito Brasileiro publ na RDA no 240 p 120 ano 2005 Com razão anota o autor que as concessões em foco se encontram a meio caminho entre a delegação e a terceirização É o pensamento de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 20 ed 2006 p 732 Em abono de nossa opinião no que toca à distinção entre os contratos MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 19 ed 2006 p 315 Sobre a matéria vide a obra de ADILSON ABREU DALLARI e ADRIANO MURGEL BRANCO O financiamento de obras e de serviços públicos BertinPaz e Terra 2006 É o que consta expressamente do art 5o III da Lei no 11079 Cf art 6o da lei É o que dispõe o art 5o 1o É o que pensa o ilustre Prof CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 20 ed p 743 LUIZ TARCÍSIO TEIXEIRA FERREIRA Parcerias Público Privadas Aspectos constitucionais cit p 36 Art 7o e 1o da Lei no 11079 No projeto de lei falavase em pagamento em dinheiro A alteração foi saudável visto que poucas são as despesas pagas efetivamente em dinheiro pela Administração Já a ordem bancária indica o pagamento em cheque ou através de outro mecanismo em que o valor esteja disponibilizado no estabelecimento bancário É o pensamento de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 20 ed p 740 também ancorado no já citado parecer de 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 KIYOSHI HARADA LUIZ EMYGDIO DA ROSA JR Manual de direito financeiro e direito tributário Renovar 18 ed 2005 p 91 Também não discrimina a natureza da operação de crédito IVES GANDRA MARTINS Comentários à Constituição do Brasil Saraiva v 6 t II 1991 p 346 Tais garantias estão previstas no art 8o II a VI da lei A opinião é de KIYOSHI HARADA em parecer elaborado para a OAB apud ALEXANDRE ARAGÃO trab cit RDA 2402005 O art 18 7o da Lei no 11079 estabelece Em caso de inadimplemento os bens e direitos do Fundo poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas As ponderações que se nos afiguram corretas são de ALEXANDRE ARAGÃO trab cit RDA 240 p 130 2005 Da mesma forma não merece apoio o entendimento de que haveria ofensa ao art 100 da CF que prevê o sistema de precatórios opinião esposada por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 740 Como bem adverte EGON BOCKMANN MOREIRA tais sociedades podem praticar outros atos desvinculados de seu objeto principal Direito das concessões de serviço público Malheiros 2010 p 108 Art 88 da Lei no 6404 de 15121976 Lei das Sociedades Anônimas A disciplina sobre tais companhias está nos arts 82 a 87 da Lei no 64041976 É a observação de SÉRGIO CAMPINHO O direito de empresa Renovar 2 ed 2003 p 51 Art 9o 4o da Lei no 11079 Na verdade sociedades de economia mista e empresas públicas podem instituir outras sociedades de economia mista subsidiárias como autoriza o art 5o III do Decretolei 2001967 Vide Capítulo 9 a respeito 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 Capítulo 6 O art 12 da Lei no 11079 prevê tal tipo de aplicabilidade primária em relação à Lei no 86661993 Não obstante é de considerarse também as normas da Lei no 89871995 no que for aplicável Vide art 4º 1º da Lei Complementar nº 1012000 Lei de Responsabilidade na Gestão Fiscal O art 10 I c da Lei no 11079 remete aos arts 29 30 e 32 da LC no 1012000 que dispõem respectivamente sobre as definições básicas da dívida pública os limites da dívida pública e das operações de crédito Art 10 3o Vide Capítulos 5 e 15 nos quais tratamos do tema GUSTAVO HENRIQUE JUSTINO DE OLIVEIRA A arbitragem e as parcerias públicoprivadas RDA 241 2005 p 241271 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 20 ed p 733 É o caso do próprio Estatuto das Concessões Lei no 89871995 art 23 XV e das Leis nos 94721997 art 93 XV e 9478 art 43 X que dispõem respectivamente sobre telecomunicações e atividades petrolíferas É a sugestão de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO que entretanto não se pronunciou sobre a constitucionalidade limitandose a afirmar que a norma poderia provocar polêmica ob cit 19 ed p 321 Art 12 2o Ob cit p 352353 DIÓGENES GASPARINI no capítulo destinado à execução dos serviços públicos também se refere à autorização ob cit p 267 Vide DIÓGENES GASPARINI ob e loc cit O próprio HELY LOPES MEIRELLES quando define a autorização no capítulo dedicado aos atos administrativos explica que o ato torna possível ao pretendente a realização de certa atividade serviço ou a 196 197 198 199 200 201 202 203 utilização de determinados bens particulares ou públicos de seu exclusivo ou predominante interesse Contra MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit 19 ed p 305 que admite a autorização de serviço público de energia elétrica mesmo reconhecendo que se trata de interesse exclusivo ou predominante do particular Com o mesmo entendimento RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA Administração pública cit p 243 que faz excelente resenha sobre a divergência SARA JANE LEITE DE FARIAS Regulação jurídica dos serviços autorizados Lumen Juris 2005 p 196 Também CLÁUDIO BRANDÃO DE OLIVEIRA Manual de direito administrativo Impetus 3 ed 2006 p 123 Idêntica hipótese é a dos mototáxis e motoboys agora regulados pela Lei no 12009 de 2972009 Sobre o assunto consultese o trabalho de CLÓVIS BEZNOS Transporte coletivo alternativo aspectos jurídicos RTDP v no 26 p 295300 1999 no qual o autor que aliás enquadra a atividade como serviço público faz interessantes comentários sobre os diversos aspectos que cercam a execução da atividade das vans de passageiros GERALDO SPAGNO GUIMARÃES Comentários à lei de mobilidade urbana Fórum 2012 p 104 CLÓVIS BEZNOS trab e loc cit e HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit 2003 p 385 Art 12A e 1º a 3º da Lei nº 125872012 incluídos pela Lei nº 128652013 I 1 Noções Introdutórias FEDERAÇÃO E AUTONOMIA Federação é a forma de Estado em que ao lado do poder político central e soberano vicejam entidades políticas internas componentes do sistema às quais são conferidas competências específicas pela Constituição Para a concepção do regime federativo foi considerada com realce a noção de soberania tudo para que se pudesse distinguir federação e confederação nesta seriam soberanos todos os membros e naquela apenas o Estado em si detinha soberania1 De fato na confederação a aliança se forma entre vários Estados soberanos resultando daí um vínculo caracterizado pela fragilidade e instabilidade Na federação ao contrário os entes integrantes do regime se associam numa união indissolúvel como forma de dar à unidade resultante preponderância sobre a pluralidade formadora Diversamente do Estado unitário no qual o poder político é centralizado e insuscetível à formação de membros integrantes dotados de relevância a federação distingue o poder político central dos poderes atribuídos aos entes integrantes Embora se possam identificar inúmeras características podem se apontar três como as básicas para o contorno juspolítico da federação 1 2 3 2 a descentralização política o poder de autoconstituição das entidades integrantes e a participação das vontades dos entes integrantes na formação da vontade nacional2 Decorre do sistema federativo o princípio da autonomia de seus entes integrantes na organização políticoadministrativa do Estado que nos termos do art 18 da CF compreende a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios A autonomia dos entes integrantes demonstra que são eles dotados de independência dentro dos parâmetros constitucionais e que as competências para eles traçadas na Constituição apontam para a inexistência de hierarquia entre eles Gozam pois do que se denomina de poder de autodeterminação3 Como se pode observar são indissociáveis as noções de federação e autonomia das pessoas federativas nos termos pautados na Constituição Federal e é a autonomia que atribui aos entes da federação os poderes de autoconstituição autogoverno autolegislação e autoadministração PODERES E FUNÇÕES A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA Na organização políticoadministrativa da República brasileira são três os Poderes políticos instituídos pela Constituição o Executivo o Legislativo e o Judiciário todos harmônicos e independentes como apregoa o art 2o da Carta vigente A tripartição de Poderes abrange também os Estadosmembros mas nos Municípios vigora a bipartição de Poderes porque em sua estrutura orgânica se apresentam apenas o Executivo e o Legislativo Ao examinarmos o tema inicial relativo à Administração Pública chegamos a mencionar que os Poderes políticos da nação têm funções 3 típicas aquelas naturais próprias e para as quais foram instituídos e atípicas assim consideradas as funções que conquanto impróprias foram expressamente admitidas na Constituição4 Típicas como sabemos são as funções legislativa administrativa e jurisdicional quando atribuídas respectivamente aos Poderes Legislativo Executivo e Judiciário Relevante função do Estado moderno a função administrativa é dentre todas a mais ampla uma vez que é através dela que o Estado cuida da gestão de todos os seus interesses e os de toda a coletividade Por isso tem sido vista como residual Na verdade excluída a função legislativa pela qual se criam as normas jurídicas e a jurisdicional que se volta especificamente para a solução de conflitos de interesses todo o universo restante espelha o exercício da função administrativa Só por aí já é fácil verificar a amplitude da função Não custa relembrar nesta parte introdutória que a função administrativa é desempenhada em todos os Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios abrangendo todos os órgãos que gerindo os interesses estatais e coletivos não estejam voltados à legislação ou à jurisdição ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A expressão administração pública como já vimos admite mais de um sentido No sentido objetivo exprime a ideia de atividade tarefa ação enfim a própria função administrativa constituindose como o alvo que o governo quer alcançar No sentido subjetivo ao contrário a expressão indica o universo de órgãos e pessoas que desempenham a mesma função No presente capítulo vamos considerála sob o sentido subjetivo porque a análise do tema envolve basicamente o conjunto de órgãos de que se vale o Estado para atingir os fins colimados É portanto o Estado sujeito o Estadopessoa que vamos estudar como Administração Direta e Indireta5 4 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO A organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência as relações hierárquicas a situação jurídica as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas no exercício da função administrativa Como o Estado atua por meio de órgãos agentes e pessoas jurídicas sua organização se calca em três situações fundamentais a centralização a descentralização e a desconcentração6 Esta última como vimos por ser mero fenômeno interno traduz na verdade atividade centralizada e por tal motivo o presente capítulo será dedicado à centralização e descentralização A centralização é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente ou seja por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional Pela descentralização ele o faz indiretamente isto é delega a atividade a outras entidades Na desconcentração desmembra órgãos para propiciar melhoria na sua organização estrutural Exatamente nessa linha distintiva é que se situam a centralização e a descentralização Quando se fala em centralização a ideia que o fato traz à tona é o do desempenho direto das atividades públicas pelo Estado Administração A descentralização de outro lado importa sentido que tem correlação com o exercício de atividades de modo indireto Nessa linha de raciocínio podese considerar a existência de uma administração centralizada e de uma administração descentralizada ambas voltadas para o cumprimento das atividades administrativas Por via de consequência já é oportuno observar nestas notas introdutórias que a denominada administração direta reflete a administração centralizada ao passo que a administração indireta conduz à noção de administração descentralizada 5 PRINCÍPIOS REGEDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Administração Pública já estudamos o assunto é regida por vários princípios jurídicos uns de nível constitucional e outros inseridos nas diversas leis que cuidam da organização dos entes federativos Em nível constitucional sempre é relevante observar que os princípios se impõem a todas as esferas federativas abrangendo a administração direta e a indireta Não há portanto qualquer restrição quanto à esfera de aplicação nos princípios administrativos constitucionais básicos a legalidade a moralidade a impessoalidade a publicidade e a eficiência art 37 caput da CF com a redação da EC no 191998 A Constituição proclama além desses outros princípios específicos que se aplicam a situações particulares no cumprimento pelo Estado de sua função administrativa como é o caso do concurso público da prestação de contas da responsabilidade civil e outros do gênero Tais princípios serão examinados no curso deste capítulo Em relação à União vale a pena lembrar que seu estatuto organizacional relaciona cinco princípios que devem nortear a atividade na Administração Federal o planejamento a coordenação a descentralização a delegação de competência e o controle7 Realmente esses são princípios que visam à melhor operacionalização dos serviços administrativos possibilitando que os órgãos estejam entrosados para evitar superposição de funções que autoridades transfiram algumas funções de sua competência a outros agentes impedindo o assoberbamento de expedientes e a morosidade das decisões Indispensável também é que não haja improvisos mas que ao revés sejam projetadas as ações administrativas de modo a serem atendidas as prioridades governamentais8 Por fim é preciso que se ramifiquem as competências tornando os órgãos e pessoas fiéis executores das políticas administrativas II 1 2 O que a modernidade reclama é uma administração gerencial marcada pela gestão e controle de resultados com maior autonomia do administrador planejamento incentivos ao servidor descentralização menor verticalização hierárquica e o estímulo às parcerias com o setor privado9 Em outras palavras uma administração pública com metas definidas e real objetivo de servir aos cidadãos São esses princípios especialmente o da descentralização que fundamentam a divisão da administração em direta e indireta Administração Direta CONCEITO Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas aos quais foi atribuída a competência para o exercício de forma centralizada das atividades administrativas do Estado Em outras palavras significa que a Administração Pública é ao mesmo tempo a titular e a executora do serviço público10 A noção envolve alguns aspectos importantes O primeiro consiste em considerarmos nesse caso o Estado como pessoa administrativa11 Depois é mister lembrar que a Administração Direta é constituída por órgãos internos dessas mesmas pessoas tais órgãos são o verdadeiro instrumento de ação da Administração Pública pois que a cada um deles é cometida uma competência própria que corresponde a partículas do objetivo global do Estado Por fim vale destacar o objetivo dessa atuação o desempenho das múltiplas funções administrativas atribuídas ao Poder Público em geral A centralização é como vimos inerente à Administração Direta do Estado e dela indissociável Relembremos então o tema da natureza da função NATUREZA DA FUNÇÃO Neste ponto o que tem relevância é a noção de que a Administração Direta do Estado desempenha atividade centralizada A atividade centralizada é aquela exercida pelo Estado diretamente Quando se fala em Estado aqui estão sendo consideradas as diversas pessoas políticas que compõem nosso sistema federativo a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios Tais pessoas exercem por elas mesmas diversas atividades internas e externas Para concretizar tal função valemse elas de seus inúmeros órgãos internos que como já vimos constituem os compartimentos ou células integrantes daquelas pessoas dotados de competência própria e específica para melhor distribuição do trabalho e constituídos por servidores públicos que representam como vimos o elemento humano dos órgãos Existem numerosas atividades a cargo da administração direta A função básica de organização interna a lotação de órgãos e agentes sua fiscalização e supervisão para exemplificar quase sempre é desempenhada diretamente Por isso a organização de tais pessoas comporta tantos componentes internos como os Ministérios as Secretarias as Coordenadorias etc Podemos pois fixar a orientação de que quando o Estado executa tarefas através de seus órgãos internos estamos diante da administração direta estatal no desempenho de atividade centralizada Há certas funções centralizadas que por sua relevância merecem referência constitucional O art 37 XXII da CF com a redação da EC no 422003 reforma tributária considerou as administrações tributárias dos entes federativos como atividades essenciais ao funcionamento do Estado devendo ser exercidas por servidores de carreiras específicas A essa função serão destinados recursos prioritários exigindose que seja integrada a atuação dos entes federativos com transmissão recíproca de dados cadastrais e informações fiscais 3 4 ABRANGÊNCIA O Estado como se sabe tem três Poderes políticos estruturais o Executivo o Legislativo e o Judiciário São eles os seus órgãos diretivos incumbidos que estão de levar a cabo as funções que permitem conduzir os destinos do país Apesar de sua qualidade de poderes políticos não se lhes exclui o caráter de órgãos são os órgãos fundamentais e independentes é verdade mas não deixam de ser órgãos internos das respectivas pessoas federativas O Executivo é o Poder incumbido do exercício da atividade administrativa em geral mas o Legislativo e o Judiciário também têm essa incumbência quando precisam organizarse para desempenhar atividades de apoio necessárias às funções típicas a seu cargo a normativa e a jurisdicional Essas atividades de apoio são de caráter administrativo Por outro lado no sistema interno de organização esses Poderes também contêm em sua estrutura diversos órgãos e agentes necessários à execução da função de apoio Significa dizer que a Administração Direta do Estado abrange todos os órgãos dos Poderes políticos das pessoas federativas cuja competência seja a de exercer a atividade administrativa e isso porque embora sejam estruturas autônomas os Poderes se incluem nessas pessoas e estão imbuídos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus órgãos e agentes Não há dúvida assim de que é bastante abrangente o sentido de Administração Direta COMPOSIÇÃO Como a Administração Direta é própria das pessoas políticas da federação temos que considerála em conformidade com os níveis componentes da nossa forma de Estado Na esfera federal temos que a Administração Direta da União no Poder Executivo se compõe de órgãos de duas classes distintas a Presidência da República e os Ministérios A Presidência da República é o órgão superior do Executivo e nele se situa o Presidente da República como Chefe da Administração art 84 II da CF Nela se agregam ainda vários órgãos tidos como essenciais vg a Casa Civil e a Secretaria de Governo de assessoramento imediato vg a Assessoria Especial e o AdvogadoGeral da União e de consulta Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional Os Ministérios são os outros órgãos administrativos todos de grande porte cada um deles destinado a determinada área de atuação administrativa como economia saúde educação justiça e segurança pública cidadania meio ambiente infraestrutura turismo entre outras Em sua estrutura interna existem centenas de outros órgãos como as secretarias os conselhos as inspetorias os departamentos e as coordenadorias entre outros Cabe aos Ministros auxiliar o Presidente da República na direção da administração conforme consta do mesmo art 84 II da Constituição Além do vetusto Decretolei nº 20067 que contém algumas disposições ainda vigentes é a Lei nº 13844 de 1862019 que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios bem como de seus órgãos integrantes definindo inclusive as respectivas competências Convém observar neste ponto que já foram editadas sucessivas leis sobre a organização da Administração federal que por isso mesmo é marcada por inevitável instabilidade contrária à segurança jurídica Os Poderes Legislativo e Judiciário têm sua estrutura orgânica definida em seus respectivos atos de organização administrativa O Legislativo tem o poder constitucional de dispor sobre sua organização e funcionamento bem como de elaborar seu regimento interno12 O Judiciário da mesma forma tem capacidade autoorganizatória em relação a cada um de seus Tribunais 5 51 Seus atos de organização se encontram nas leis estaduais de divisão e organização judiciárias e em seus regimentos internos13 Na esfera estadual temos organização semelhante à federal guardando com esta certo grau de simetria Assim teremos a Governadoria do Estado os órgãos de assessoria ao Governador e as Secretarias Estaduais com os vários órgãos que as compõem correspondentes aos Ministérios na área federal O mesmo se passa com o Legislativo e Judiciário estaduais Por fim a Administração Direta na esfera municipal é composta da Prefeitura de eventuais órgãos de assessoria ao Prefeito e de Secretarias Municipais com seus órgãos internos O Município não tem Judiciário próprio mas tem Legislativo Câmara Municipal que também poderá dispor sobre sua organização a símile do que ocorre nas demais esferas O Distrito Federal é assemelhado aos Estados mas tem as competências legislativas reservadas a Estados e Municípios art 32 1o CF Desse modo sua administração direta não terá grande diferença em relação aos demais entes federativos compondose de Governadoria órgãos de assessoria direta e de Secretarias Distritais CONTRATO DE DESEMPENHO Introdução O art 37 8º da CF fruto da inclusão pela EC nº 191998 estabeleceu que a autonomia gerencial orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato a ser celebrado entre seus administradores e o Poder Público visando à fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade O mandamento constitucional não tem eficácia plena pois depende de lei para dispor sobre a o prazo de duração do contrato b os controles e critérios de avaliação de desempenho direitos obrigações e responsabilidades dos dirigentes e c a remuneração do pessoal 52 53 O ajuste em foco retrata mecanismo com a finalidade de proporcionar melhor gerenciamento das atividades e serviços públicos e um melhor desempenho da respectiva administração sempre alvitrando atender ao interesse público Decorre por isso do princípio da eficiência inscrito no art 37 caput da CF Os estudiosos têm reconhecido que a sociedade persegue atualmente a adoção de novas técnicas e modernos instrumentos adequados à administração gerencial public management a fim de que sejam efetivamente solucionadas as demandas prioritárias do grupo social14 Lei Regulamentadora Mais de vinte anos após a promulgação do citado dispositivo veio a lume a Lei nº 13934 de 11122019 com o objetivo de proceder à devida regulamentação do preceito constitucional Sua vigência foi prevista para 180 dias contados da publicação oficial esta ocorrida em 12122019 É importante destacar que em se tratando de instrumento próprio da administração de cada ente federativo o citado diploma legal limita sua eficácia ao âmbito da administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União e das autarquias e fundações públicas federais Por via de consequência cada ente federativo interessado em instituir essa ferramenta administrativa deverá fazêlo por lei própria de acordo com suas conveniências e interesses Além da lei em si foi prevista a edição de atos normativos pelos quais serão definidos os órgãos e entidades supervisores e os requisitos gerenciais e os critérios técnicos para a celebração do contrato art 4º Contrato de Desempenho Antes da regulamentação os especialistas denominavam o ajuste previsto na norma constitucional de contrato de gestão isso pela óbvia 54 razão de que tinha o intuito de aprimorar o gerenciamento das atividades administrativas A lei regulamentadora todavia optou por nomenclatura diversa denominando o ajuste de contrato de desempenho por certo levando em consideração que busca medir o desempenho de alguns órgãos administrativos quanto a determinadas metas estabelecidas Entretanto o desempenho em si é apenas parte do processo de gestão de modo que o legislador acabou dizendo menos do que a proposta constitucional Consoante os termos da lei contrato de desempenho é o acordo celebrado entre o órgão ou entidade supervisora e o órgão ou entidade supervisionada por meio de seus administradores para o estabelecimento de metas de desempenho do supervisionado com os respectivos prazos de execução e indicadores de qualidade tendo como contrapartida a concessão de flexibilidades ou autonomias especiais art 2º Meta de desempenho nos termos do art 2º 1º é conceituada como sendo o nível desejado de atividade ou resultado desenhado de forma objetiva e mensurável para determinado período Em outras palavras significa o padrão ideal da qualidade das ações administrativas de determinado órgão ou entidade pública Natureza Jurídica O contrato de desempenho não é fácil de ser caracterizado até mesmo porque sua fisionomia jurídica tem realmente caráter de especificidade não se enquadrando nas formas ordinárias de contratação pública A princípio considerouse que tal contrato refletisse hipótese de terceirização mas os contratantes de acordo com a lei são órgãos e entidades administrativas e não propriamente terceiros Também não se confunde com os ajustes previstos na Lei nº 130192014 que regula parcerias entre o Poder Público e organizações da sociedade civil OSCs 55 De outro lado tem perfil diverso do que reveste os convênios e instrumentos análogos Levando em conta a natureza dos contratantes e o objeto do ajuste pode o contrato de desempenho qualificarse genericamente como contrato público e particularmente como contrato administrativo em sentido lato Como ostenta caráter administrativo não estaria incorreto qualificálo como contrato administrativo interno firmado para aperfeiçoar o gerenciamento das atividades a cargo da respectiva entidade federativa Embora o objeto contratual seja a melhora do gerenciamento da atividade administrativa há sérias dúvidas quanto às partes já que podem ser órgãos sem personalidade jurídica integrantes do mesmo ente público Críticas à Fisionomia Contratual Tão logo foi implantado no art 37 8º da CF o contrato de desempenho ou contrato de gestão como anteriormente denominado foi alvo de fundadas críticas por parte de muitos especialistas que o julgaram inteiramente heterodoxo e dissonante das normas que regem os contratos em geral provocando sérias dúvidas quanto à sua viabilidade A Lei nº 96491998 previu a hipótese de contratos de gestão entre autarquias qualificadas como agências executivas e o respectivo Ministério supervisor art 51 II15 Tal configuração se revelou esdrúxula já que o Ministério como mero órgão interno da União não tem aptidão jurídica para figurar como parte de um contrato a não ser que represente a pessoa jurídica de que faz parte16 É mister assinalar que a relação entre órgãos internos por exemplo um Ministério e um Departamento é hierárquica de forma que dela já advém naturalmente o controle de desempenho Em outra vertente a relação entre o ente federativo e uma autarquia ou fundação é de vinculação também revelandose evidente o controle entre o supervisor e o 56 57 vinculado Assim cuidase de inovação que refoge à técnica organizacional da Administração e que decerto provocará alguma confusão em sua aplicabilidade17 Além disso afigurase desnecessária ante as ferramentas de controle de metas já existentes Finalidades O objetivo primordial do contrato de desempenho reside na melhoria do desempenho do supervisionado conforme consigna o art 5º da lei Especificamente essa finalidade comporta o intuito de aprimorar a execução e o controle de resultados na gestão pública e de adequar as atividades do supervisionado às políticas e programas governamentais Nesse caso buscase evitar a dissociação de finalidades entre órgãos do mesmo ente Alvitrase também dar abertura ao controle social sobre a atividade administrativa e ainda fixar indicadores objetivos para o controle de resultados Em relação a estes pretendese delinear a responsabilidade de dirigentes Cumpre da mesma forma desenvolver e implantar modelos de gestão dotados de flexibilidade direcionados à maior qualidade dos serviços prestados à comunidade Flexibilidades e Autonomias Especiais Flexibilidades e autonomias especiais retratam a possibilidade de ação com um pouco mais de liberdade por parte do órgão supervisionado permitindolhe até a ampliação da autonomia gerencial orçamentária e financeira art 2º 3º Diversas são as ações decorrentes dessa forma de gestão conforme dita o art 6º Por ela o supervisionado por exemplo pode definir estrutura regimental sem aumento de despesa para regular atividade interna do órgão 58 59 Pode também ampliar a autonomia administrativa quanto a delegações relativamente a contratos a limites específicos para despesas de pequeno vulto e à formação de banco de horas Cláusulas Obrigatórias A lei estabelece que o contrato de desempenho precisa conter algumas cláusulas necessárias art 7º Sem elas poderá ser suscitada a existência de vício contratual São obrigatórias as cláusulas que indiquem a as metas de desempenho b a estimativa dos recursos e o cronograma de desembolso para cumprimento das metas c as obrigações de supervisor e supervisionado d as flexibilidades e autonomias especiais e as penalidades f as condições para revisão prorrogação renovação e rescisão do contrato g a sistemática de acompanhamento e controle h o prazo de vigência não superior a 5 nem inferior a 1 ano Em consonância com o princípio da publicidade cabe ao supervisionado publicar o extrato do contrato em órgão oficial e diligenciar no sentido da ampla e integral divulgação do ajuste A publicação segundo a lei é condição de eficácia do contrato art 7º parágrafo único Obrigações das Partes Os administradores do supervisionado têm as seguintes obrigações a rever os processos internos para adequálos ao regime de flexibilidades e autonomias com a definição das ferramentas de controle interno b atingir as metas e cumprir as obrigações enunciadas no contrato de desempenho art 8º Já aos administradores do supervisor cabe a gerenciar o contrato de desempenho e avaliar os resultados b fornecer orientação técnica ao supervisionado no procedimento de prestação de contas art 9º 510 III 1 Suspensão e Rescisão Caso o supervisionado não alcance comprovadamente as metas intermediárias pode o supervisor mediante ato motivado promover a suspensão do contrato e da fruição das flexibilidades e autonomias especiais A suspensão será cancelada quando houver recuperação do desempenho ou repactuação das metas art 10 A suspensão portanto é incidental e pode ter sua eficácia paralisada com o restabelecimento da situação de regularidade nas ações a cargo do supervisionado A rescisão implica o desfazimento do contrato e poderá efetivarse de duas maneiras Primeiramente pode darse a rescisão amigável quando há consenso entre os pactuantes A rescisão administrativa ocorrerá por ato do supervisor quando houver insuficiência injustificada do desempenho do supervisionado ou descumprimento reiterado das cláusulas contratuais art 11 No primeiro caso não se questiona a natureza da motivação eis que prevalece a vontade dos pactuantes ao passo que no segundo é de presumir se a culpa do supervisionado no que toca às obrigações contratuais Administração Indireta CONCEITO Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que vinculadas à respectiva Administração Direta têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada O conceito que procuramos caracterizar com simplicidade para melhor entendimento dá destaque a alguns aspectos que entendemos relevantes Primeiramente a indicação de que a administração indireta é formada por 2 pessoas jurídicas também denominadas por alguns e até pelo Decretolei no 2001967 de entidades art 4o II Depois é preciso não perder de vista que tais pessoas não estão soltas no universo administrativo Ao contrário ligamse elas por elo de vinculação às pessoas políticas da federação nas quais está a respectiva administração direta Por fim o objetivo de sua instituição a atuação estatal descentralizada como já vimos e tornaremos a ver logo a seguir NATUREZA DA FUNÇÃO O grande e fundamental objetivo da Administração Indireta do Estado é a execução de algumas tarefas de seu interesse por outras pessoas jurídicas18 Quando não pretende executar determinada atividade através de seus próprios órgãos o Poder Público transfere a sua titularidade ou a mera execução a outras entidades surgindo então o fenômeno da delegação Quando a delegação é feita por contrato ou ato administrativo já vimos que aparecem como delegatários os concessionários e os permissionários de serviços públicos Quando é a lei que cria as entidades surge a Administração Indireta Resulta daí que a Administração Indireta é o próprio Estado executando algumas de suas funções de forma descentralizada Seja porque o tipo de atividade tenha mais pertinência para ser executada por outras entidades seja para obter maior celeridade eficiência e flexibilização em seu desempenho o certo é que tais atividades são exercidas indiretamente ou o que é o mesmo descentralizadamente O critério para a instituição de pessoas da Administração Indireta com vistas ao desempenho de funções descentralizadas é de ordem administrativa Com efeito o Estado é o exclusivo juiz da conveniência e da oportunidade em que deve ser descentralizada esta ou aquela atividade e 3 em consequência criada ou extinta a entidade vinculada Mas não há dúvida de que criada essa entidade a atividade a ser por ela exercida será descentralizada ABRANGÊNCIA No que se refere à abrangência do sentido da Administração Indireta pouca coisa temos a acrescentar ao que já mencionamos no mesmo tópico quando do exame da Administração Direta Por força da autonomia conferida pela Constituição todas as entidades federativas podem ter a sua Administração Indireta Desde que seja sua a competência para a atividade e que haja interesse administrativo na descentralização a pessoa política pode criar as entidades de sua Administração descentralizada Por conseguinte além da federal temos a Administração Indireta de cada Estado do Distrito Federal e quando os recursos o permitirem dos Municípios Sempre que se faz referência à Administração Indireta do Estado a ideia de vinculação das entidades traz à tona como órgão controlador o Poder Executivo Entretanto o art 37 da Constituição alude à administração direta indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União Estados Distrito Federal e Municípios Assim dizendo poderseia admitir a existência de entidades de administração indireta vinculadas também às estruturas dos Poderes Legislativo e Judiciário embora o fato não seja comum por ser o Executivo o Poder incumbido basicamente da administração do Estado Em outra vertente nada impede que a lei institua entidades de administração indireta vinculadas a outros órgãos superiores do Estado como o Ministério Público a Defensoria Pública a Advocacia Pública AdvocaciaGeral da União e Procuradorias estaduais e municipais quando necessárias ao desempenho de funções de apoio técnico e administrativo descentralizado19 4 a b c d COMPOSIÇÃO Enquanto a Administração Direta é composta de órgãos internos do Estado a Administração Indireta se compõe de pessoas jurídicas também denominadas de entidades De acordo com o art 4o II do Decretolei no 2001967 a Administração Indireta compreende as seguintes categorias de entidades dotadas como faz questão de consignar a lei de personalidade jurídica própria as autarquias as empresas públicas as sociedades de economia mista e as fundações públicas É correto pois afirmar que se encontrarmos uma dessas categorias de entidades estaremos diante de uma pessoa integrante de alguma Administração Indireta seja ela da União seja dos Estados Distrito Federal ou Municípios Com essa qualificação estará ela com toda a certeza vinculada à respectiva Administração Direta Esse é o ponto principal do tema em foco com a ressalva das situações anômalas que vez ou outra aparecem mais em decorrência da desordem administrativa do que de um sistema lógico que deve presidir a Administração Pública Impõese ainda um comentário A circunstância de que a entidade se enquadra numa das categorias jurídicas acima confere certeza suficiente e indiscutível para ser considerada como integrante da Administração Indireta da respectiva pessoa federativa e isso independentemente de prestar serviço público ou exercer atividade econômica de natureza empresarial Não é o fim a que se destina a entidade que a qualifica como participante da Administração Indireta mas sim a natureza de que se reveste Talvez de lege ferenda pudessem ser excluídas as pessoas com objetivos empresariais 5 objetivos normalmente impróprios aos fins desejáveis do Estado mas não foi esse o sistema adotado pela Constituição e legislação pátrias20 Não custa observar que a Lei no 11107 de 642005 que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos determinou que estes se personificassem constituindo associação pública ou pessoa jurídica de direito privado A mesma lei no art 16 alterou o art 41 IV do Código Civil que se refere às autarquias como pessoas jurídicas de direito público acrescentando a expressão inclusive as associações públicas Resulta daí por conseguinte que enquadrandose como autarquias as associações públicas passam a integrar a Administração Indireta das pessoas federativas que participam do consórcio público Essa aliás é a norma do art 6o 1o da citada lei21 ADMINISTRAÇÃO FUNDACIONAL Antes da Constituição de 1988 a expressão administração fundacional não era empregada nem na doutrina nem no direito positivo A divisão clássica da Administração consistia apenas na administração direta e indireta A Constituição no entanto dispondo sobre os princípios administrativos resolveu mencionála no art 37 aludindo primitivamente à administração direta indireta ou fundacional A referência constitucional à expressão provocou logo algumas divergências entre os estudiosos Alguns autores entenderam ter sido criado um novo segmento na Administração22 Outros entenderam que na expressão administração fundacional não estariam as fundações privadas instituídas pelo Estado23 Outros sequer fizeram comentários sobre a nova expressão24 Com o respeito que nos merecem todos esses estudiosos entendemos em primeiro lugar que foi imprópria a expressão empregada na Constituição A uma porque a atuação do Estado só se faz de duas maneiras de forma direta ou de forma indireta quando atua por meio de 6 suas fundações só pode estar agindo de forma indireta não havendo tertium genus Desse modo na expressão administração indireta já se tem que incluir necessariamente as atividades executadas por fundações A duas porque as fundações nada têm de tão especial que façam por merecer uma categoria à parte ao contrário estão elas no mesmo plano que as outras categorias da Administração Indireta as autarquias as empresas públicas e as sociedades de economia mista Assim sendo a única interpretação que nos parecia razoável diante do impróprio texto constitucional residia na ideia de que a Administração é Direta ou Indireta incluindose nesta a atividade exercida pelas fundações instituídas pelo Estado nominandose então esse grupo de pessoas como administração fundacional Consideramos portanto que nenhum segmento especial foi criado pela Constituição como entendemos por outro lado que na expressão administração fundacional devem estar inseridas todas as fundações criadas pelo Estado seja qual for a sua natureza visto que nenhum indício restritivo foi denunciado pelo Constituinte Felizmente porém a inusitada impropriedade foi corrigida pela Emenda Constitucional no 191998 que dando nova redação ao caput do art 37 da CF consignou apenas as expressões administração direta e indireta alteração que conduz à conclusão de que as fundações públicas nada mais são do que outra das categorias integrantes da Administração Indireta estatal ENTIDADES PARAESTATAIS O termo paraestatal tem formação híbrida porque enquanto o prefixo para é de origem grega o vocábulo status é de origem latina Paraestatal significa ao lado do Estado paralelo ao Estado Entidades paraestatais desse modo são aquelas pessoas jurídicas que atuam ao lado e em colaboração com o Estado25 Não obstante vários são os sentidos que leis doutrinadores e tribunais têm emprestado à expressão o que não só deixa dúvidas ao intérprete quando com ela se depara como também imprime indesejável imprecisão jurídica que em nada contribui para a ciência do Direito Há juristas que entendem serem entidades paraestatais aquelas que tendo personalidade jurídica de direito privado não incluídas pois as autarquias recebem amparo oficial do Poder Público como as empresas públicas as sociedades de economia mista as fundações públicas e as entidades de cooperação governamental ou serviços sociais autônomos como o SESI SENAI SESC SENAC etc26 Outros pensam exatamente o contrário entidades paraestatais seriam as autarquias27 Alguns a seu turno só enquadram nessa categoria as pessoas colaboradoras que não se preordenam a fins lucrativos estando excluídas assim as empresas públicas e as sociedades de economia mista28 Para outros ainda paraestatais seriam as pessoas de direito privado integrantes da Administração Indireta excluindose por conseguinte as autarquias as fundações de direito público e os serviços sociais autônomos29 Por fim já se considerou que na categoria se incluem além dos serviços sociais autônomos até mesmo as escolas oficializadas os partidos políticos e os sindicatos excluindose a administração indireta30 Na prática temse encontrado com frequência o emprego da expressão empresas estatais sendo nelas enquadradas as sociedades de economia mista e as empresas públicas Há também autores que adotam o referido sentido31 Essa funda divergência acaba levando o estudioso sem dúvida a não empregar a expressão por ser destituída de qualquer precisão jurídica32 Na verdade justificase integralmente essa posição Com muito maior razão não deveria utilizála a lei como o faz por exemplo o art 327 1o do Código Penal que considera funcionário público aquele que exerce função em entidade paraestatal33 Seja como for a expressão a nosso ver e tendo em vista o seu significado deveria abranger toda pessoa jurídica que 7 tivesse vínculo institucional com a pessoa federativa de forma a receber desta os mecanismos estatais de controle Estariam pois enquadradas como entidades paraestatais as pessoas da administração indireta e os serviços sociais autônomos Na verdade sequer as autarquias deveriam a rigor estar excluídas da categoria das paraestatais como sustentam alguns estudiosos A despeito de serem pessoas de direito público não estão no interior já que não são órgãos mas sim ao lado do ente federativo e tanto quanto as demais entidades estão sujeitas à vinculação estatal e desempenham funções do interesse do Estado em perfeita sintonia com suas metas Para uma compreensão lógica em nosso entender ou a pessoa caracterizase como estatal se for integrante do próprio Estado como é o caso das pessoas federativas ou não sendo assim terá ela que qualificarse como paraestatal por atuar em direta colaboração com o Estado por força de vínculo jurídico formal Fizemos menção ao tema em virtude da divergência que seu sentido acarreta Mas como não tem significação precisa dentro da ciência jurídica evitaremos aludir à expressão no decorrer desta obra PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA Todos os princípios administrativos de caráter genérico que vimos estudando incidem sobre a administração indireta Sem dúvida hão de aplicarse os princípios fundamentais da legalidade da moralidade da impessoalidade e da publicidade porque o texto do art 37 caput da Constituição Federal faz expressa referência àquela modalidade de administração Não obstante há três postulados que merecem destaque nesta parte de nosso estudo porque dizem respeito particularmente à administração indireta São esses que examinaremos a seguir 71 Princípio da Reserva Legal Este princípio tem por objetivo a indicação de que todas as pessoas integrantes da Administração Indireta de qualquer dos Poderes seja qual for a esfera federativa a que estejam vinculadas só podem ser instituídas por lei Nesse exato sentido o disposto no art 37 XIX da CF com a redação dada pela Emenda Constitucional no 191998 Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública de sociedade de economia mista e de fundação cabendo à lei complementar neste último caso definir as áreas de sua atuação A nova redação do dispositivo no entanto deixou dúvidas quanto à sua parte final ausente no texto anterior Estabeleceu a norma que caberá à lei complementar definir as áreas de atuação neste último caso sem esclarecer se esta expressão se refere à instituição de empresa pública sociedade de economia mista e fundação ou se está aludindo apenas à categoria das fundações Ao que parece o mandamento referese apenas às fundações e isso porque o art 173 1o da CF também alterado pela referida Emenda já indica que empresas públicas e sociedades de economia mista terão como objeto explorar atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços Ora sendo assim não seria coerente admitir lei complementar para delinear áreas de atuação dessas entidades Seja como for entretanto fica difícil entender por que razão o Constituinte previu lei complementar para definir áreas de atuação de fundações quando basta lei ordinária para autorizar sua instituição De qualquer modo porém o mandamento significa que tais entidades só podem ingressar no mundo jurídico se houver manifestação dos Poderes Legislativo e Executivo no processo de formação da lei instituidora cabendo a este último o poder de iniciativa da lei por se tratar de matéria de caráter estritamente organizacional da Administração Pública34 72 Avulta notar por fim que o princípio da reserva legal se aplica também à hipótese de instituição de pessoas subsidiárias das empresas públicas e sociedades de economia mista35 A exigência tem por fim evitar que uma vez criadas as entidades primárias possam elas abusivamente instituir a seu exclusivo critério esse tipo de pessoas de natureza derivada com o risco de ficarem sem qualquer tipo de controle e de provocarem dispêndio para o erário Desse modo só se torna possível criar tais pessoas subsidiárias se também houver lei autorizadora tal como acontece com as entidades primárias Não é necessário entretanto que haja uma lei autorizadora específica para que seja criada cada subsidiária como sustentam alguns A Constituição não permite essa interpretação tão restrita Nada impede que a lei instituidora da entidade primária ou lei subsequente já preveja a instituição de futuras subsidiárias O Supremo Tribunal Federal vem em socorro desse pensamento e decidiu que uma vez instituída sociedade de economia mista art 37 XIX CF e delegada à lei que a criou permissão para a constituição de subsidiárias as quais podem majoritária ou minoritariamente associarse a outras empresas o requisito da autorização legislativa CF art 37 XX achase cumprido não sendo necessária a edição de lei especial para cada caso36 Parecenos certíssimo o entendimento sobretudo se for considerado que ao intérprete não é lícito criar restrições onde a Constituição não o faz Princípio da Especialidade Não é qualquer atividade cometida aos órgãos da Administração Direta que se torna objeto do processo de descentralização Ao Estado cabe a avaliação do que deve continuar a ser executado centralizadamente ou do que deve ser transferido a outra pessoa O princípio da especialidade aponta para a absoluta necessidade de ser expressamente consignada na lei a atividade a ser exercida 73 1 descentralizadamente pela entidade da Administração Indireta Em outras palavras nenhuma dessas entidades pode ser instituída com finalidades genéricas vale dizer sem que se defina na lei o objeto preciso de sua atuação Somente as pessoas políticas têm a seu cargo funções genéricas das mais diversas naturezas como definido no sistema de partilha constitucional de competências Tal não pode ocorrer com as pessoas da Administração Indireta Estas só podem atuar só podem despender seus recursos nos estritos limites determinados pelos fins específicos para os quais foram criadas37 Princípio do Controle Controle é o conjunto de meios através dos quais pode ser exercida função de natureza fiscalizatória sobre determinado órgão ou pessoa administrativa Dizerse que órgão ou entidade estão sujeitos a controle significa constatar que só podem eles atuar dentro de determinados parâmetros ou seja nunca podem agir com liberdade integral Diante disso pode afirmarse que toda pessoa integrante da Administração Indireta é submetida a controle pela Administração Direta da pessoa política a que é vinculada E nem poderia ser de outra maneira Se é a pessoa política que enseja a criação daquelas entidades é lógico que tenha que se reservar o poder de controlálas Por esse motivo é que tais entidades figuram como se fossem satélites das pessoas da federação O princípio do controle também denominado de tutela administrativa se distribui sobre quatro aspectos controle político pelo qual são os dirigentes das entidades da Administração Indireta escolhidos e nomeados pela autoridade competente da Administração Direta razão por que exercem eles função de confiança relação intuitu personae 2 3 4 controle institucional que obriga a entidade a caminhar sempre no sentido dos fins para os quais foi criada controle administrativo que permite a fiscalização dos agentes e das rotinas administrativas da entidade e controle financeiro pelo qual são fiscalizados os setores financeiro e contábil da entidade A forma pela qual os órgãos governamentais exercem o controle pode variar conforme a lei de organização administrativa federal estadual distrital ou municipal Como regra porém temse adotado o sistema de controle através de Ministérios ou de Secretarias o que é bastante razoável porque cada um desses órgãos dotados de competência específica em certas áreas fica encarregado de fiscalizar o grupo de pessoas da administração indireta que executem atividades correlatas àquela competência38 A União Federal adotou essa sistemática denominandoa de supervisão ministerial Dispõe o Decretolei no 2001967 que todo e qualquer órgão da administração federal direta ou indireta está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente excetuandose apenas aqueles órgãos e não pessoas que prestem assessoria direta ao Presidente da República É oportuno lembrar que apesar da expressão supervisão ministerial a entidade descentralizada pode ser vinculada a órgãos equiparados a Ministérios como Gabinetes e Secretarias ligadas à Presidência da República Alertese porém que a despeito da vinculação das entidades a Ministérios e Secretarias órgãos do Poder Executivo como é obviamente a regra geral nada impede que embora excepcionalmente possam ser vinculadas à direção administrativa dos Poderes Legislativo e Judiciário desde que sua instituição obedeça aos requisitos estabelecidos na Constituição Até mesmo à Administração do Ministério Público é admissível a vinculação das referidas entidades39 8 IV O controle fundase no fato normalmente conhecido como relação de vinculação através do qual se pode averbar que toda pessoa da administração indireta é vinculada a determinado órgão da respectiva administração direta São todas pois entidades vinculadas A observação é feita para o fim de distinguirse a relação de vinculação fixada entre pessoas e a relação de subordinação apropriada para o controle entre órgãos internos das pessoas administrativas CATEGORIAS JURÍDICAS Já vimos que enquanto a Administração Direta se constitui de órgãos a Administração Indireta se compõe de entidades dotadas de personalidade jurídica própria Essas entidades estão agrupadas em quatro categorias cada uma delas apresentando pessoas jurídicas com algumas particularidades específicas que as tornam distintas das demais São elas as autarquias as empresas públicas as sociedades de economia mista e as fundações públicas Como um dos aspectos distintivos mais marcantes reside no objeto da entidade que deve ser compatível com sua natureza jurídica o art 26 da EC no 191998 relativa à reforma do Estado dispôs que no prazo de dois anos da promulgação desta Emenda as entidades da administração indireta terão seus estatutos revistos quanto à respectiva natureza jurídica tendo em conta a finalidade e as competências efetivamente executadas Nesse prazo por conseguinte deveria o Poder Público adequar a natureza jurídica de suas entidades descentralizadas ao objeto que com elas seja compatível Para melhor exame dessas categorias vamos estudálas em tópicos separados nos quais procuraremos apontar os principais aspectos de sua fisionomia jurídica Autarquias 1 11 12 INTRODUÇÃO Terminologia O termo autarquia significa autogoverno ou governo próprio mas no direito positivo perdeu essa noção semântica para ter o sentido de pessoa jurídica administrativa com relativa capacidade de gestão dos interesses a seu cargo embora sob controle do Estado de onde se originou Na verdade até mesmo em relação a esse sentido o termo está ultrapassado e não mais reflete uma noção exata do instituto Existem como se verá outras categorias de pessoas administrativas que também procedem à gestão de seus interesses fato que também as colocaria como autarquias Por isso é importante observar desde logo que não se deve fazer qualquer ligação entre a terminologia e o perfil jurídico da autarquia devendose apenas considerar que se trata de uma modalidade de pessoa administrativa instituída pelo Estado para o desempenho de atividade predeterminada dotada como ocorre com cada uma dessas pessoas de algumas características especiais que as distinguem de suas congêneres Autarquia e Autonomia A despeito da imprecisão de que se revestem os vocábulos quando tentam caracterizar institutos jurídicos autarquia e autonomia têm significados diversos Autonomia é figura de conotação mais política porque indica que alguns entes podem criar sua própria administração e estabelecer sua organização jurídica como observava ZANOBINI40 Não se trata de uma pessoa instituída pelo Estado é com efeito uma parcela do próprio Estado Em determinadas situações as pessoas autônomas têm capacidade política significando a possibilidade de eleger os seus próprios representantes Melhor exemplo de entes autônomos é o das pessoas integrantes de uma 13 federação como no caso do Brasil Estados Distrito Federal e Municípios são todos eles autonomias no sentido de que nos termos da Constituição Federal dispõem de todas aquelas prerrogativas e peculiaridades O art 18 da Constituição aliás emprega o termo autônomos quando se refere a tais entidades políticas Outro é o sentido de autarquia Aqui a conotação não é de caráter político mas sim administrativo O Estado quando cria autarquias visa a atribuirlhes algumas funções que merecem ser executadas de forma descentralizada Daí não poderem criar regras jurídicas de auto organização nem terem capacidade política Sua função é meramente administrativa Por tal motivo é que se pode afirmar que enquanto a autonomia é o próprio Estado a autarquia é apenas uma pessoa administrativa criada pelo Estado Autarquias Institucionais e Territoriais A doutrina costuma distinguir as autarquias denominadas de institucionais e aquelas consideradas como territoriais As chamadas autarquias territoriais correspondem a desmembramentos geográficos em certos países normalmente com regime unitário ou de centralização política aos quais o poder central outorga algumas prerrogativas de ordem política e administrativa permitindolhes uma relativa liberdade de ação Não chegam a ser verdadeiras autonomias mas têm a seu cargo algumas funções privativas conferidas pelo Estado Esse aliás foi o sentido inicial do termo autarquia41 Costumase considerar como integrantes dessa categoria os nossos Territórios entes despidos de autonomia que executam por delegação algumas funções próprias de Estado art 33 CF As autarquias institucionais nascem como pessoas jurídicas criadas pelo Estado para se desincumbirem de tarefas para as quais a lei as destinou Contrariamente àquelas outras não correspondem a áreas geográficas 2 3 Tratase de meras pessoas administrativas sem delegação política estatal limitandose por isso a perseguir os objetivos que lhes foram impostos Essa é a razão por que apenas as autarquias institucionais integram a Administração Indireta do Estado e este através delas e das demais pessoas vinculadas buscará alcançar os objetivos e as diretrizes administrativas previamente traçados CONCEITO Como todas as categorias de pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta as autarquias têm sua própria fisionomia apresentando algumas particularidades que as distinguem das demais Basicamente são elementos necessários à conceituação das autarquias os relativos à personalidade jurídica à forma de instituição e ao objeto os quais pelo fato mesmo de integrarem o conceito serão analisados adiante em separado À luz desses elementos podese conceituar autarquia como a pessoa jurídica de direito público integrante da Administração Indireta criada por lei para desempenhar funções que despidas de caráter econômico sejam próprias e típicas do Estado Vejamos alguns exemplos de autarquias mais conhecidas vinculadas à União Federal o INSS Instituto Nacional do Seguro Social o INCRA Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária a Comissão Nacional de Energia Nuclear o Banco Central do Brasil a Comissão de Valores Mobiliários o IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis o DNOCS Departamento Nacional de Obras contra as Secas e outras tantas Estados e Municípios também têm suas próprias autarquias42 REFERÊNCIAS NORMATIVAS 4 A vigente Constituição fez menção por mais de uma vez à administração indireta do Estado43 Fez também várias referências às autarquias às vezes empregando a expressão entidades autárquicas44 Em nenhum momento porém afirma de forma peremptória que elas integram a Administração Indireta À luz portanto do quadro constitucional apenas se pode inferir através de interpretação sistemática e lógica de seus textos a relação jurídica pela qual as autarquias se inserem como categoria dentro do sistema administrativo descentralizado do Estado Foi o legislador federal que definiu essa relação O Decretolei no 200 de 2521967 conhecido como o Estatuto da Reforma Administrativa Federal não somente ofereceu a conceituação de autarquia como também disse claramente que essa categoria era integrante da Administração Indireta45 A sistemática adotada no modelo federal serviu de inspiração para as demais pessoas da federação muitas das quais editaram leis de organização de sua Administração dividindoa em Direta e Indireta e inserindo nesta as categorias contempladas na lei federal PERSONALIDADE JURÍDICA Ao caracterizar a autarquia consignou o referido Decretolei no 2001967 ser ela o serviço autônomo criado por lei com personalidade jurídica patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da administração pública que requeiram para seu melhor funcionamento gestão administrativa e financeira descentralizada Vejase que o legislador não qualificou o tipo de personalidade jurídica que deveria ser atribuído à categoria e nesse ponto se encontra uma das falhas da conceituação legal Limitouse apenas a dizer que o serviço teria personalidade jurídica o que não seria de fato nenhuma novidade Mais preciso foi o Decretolei no 6016 de 22111943 que dispondo sobre a imunidade dos bens rendas e serviços das autarquias deixou expressa a menção de que tais entidades eram pessoas de direito público46 Entretanto nenhuma dúvida há em tempos atuais a despeito da omissão do Decretolei no 2001967 de que as autarquias são realmente pessoas jurídicas de direito público A qualificação aliás foi confirmada pelo novo Código Civil que relacionando as pessoas jurídicas de direito público inseriu expressamente as autarquias art 41 IV Apesar de dotadas de função exclusivamente administrativa o que as coloca em plano diverso das pessoas de direito público integrantes da federação brasileira estas possuidoras de capacidade política sua personalidade jurídica de direito público lhes atribui todas as pertinentes prerrogativas contidas no ordenamento jurídico vigente Notese porém que esse perfil longe de ser um modelo de precisão opinião de resto também perfilhada por alguns estudiosos só seria obrigatório dentro do regime administrativo da União Federal haja vista que consta de diploma legal para ela voltado especificamente47 A prática porém tem mostrado que as demais pessoas federativas abraçaram a referida conceituação o que em nosso entender é extremamente salutar para impedir a caótica situação de haver um sentido diverso do instituto conforme o Estado ou o Município a que pertencer a autarquia Ao menos podese estar tranquilo de que idêntico é o sentido de autarquia bem como de seus elementos peculiares tanto no norte como no sul o que é ótimo para a uniformização jurídica pertinente48 Por último vale fazer uma rápida observação sobre o início da personalidade jurídica das autarquias Sendo pessoas jurídicas de direito público não incide sobre elas a disciplina prevista no Código Civil Com efeito a regra aí prevista qual seja a de que a existência legal das pessoas jurídicas começa com a inscrição no registro próprio de seus contratos atos constitutivos ou estatutos se irradia apenas sobre as pessoas de direito privado49 Para as pessoas jurídicas de direito público como as autarquias a 5 regra tem estreita conexão com o princípio da legalidade visto que sendo criadas por lei têm o início de sua existência no mesmo momento em que se inicia a vigência da lei criadora É portanto com o início da vigência da lei criadora que tem início a personalidade jurídica das autarquias CRIAÇÃO ORGANIZAÇÃO E EXTINÇÃO Vimos anteriormente que a vigente Constituição ao contrário das anteriores decidiu estabelecer para a criação das pessoas da Administração Indireta o princípio da reserva legal todas elas inclusive as autarquias devem ser criadas por lei50 A lei de criação da autarquia deve ser da iniciativa privativa do Chefe do Executivo De acordo com regra constitucional art 61 1º II e da CF cabe ao Presidente da República a iniciativa das leis que disponham sobre criação estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da Administração Pública sendo essa regra aplicável também a Estados e Municípios Além disso a criação de pessoas administrativas é matéria própria de administração pública razão por que ninguém melhor do que o Chefe do Executivo para aferir a conveniência e a necessidade de deflagrar o processo criativo O texto da norma constitucional merece interpretação lógica no caso já que não se refere expressamente às autarquias Não obstante deve considerarse que estas são abrangidas pela norma não somente porque o texto faz menção a atribuições dos Ministérios aos quais estão elas vinculadas como também porque o termo órgãos tem aqui sentido amplo em ordem a alcançar quer os órgãos públicos em sentido estrito quer as pessoas jurídicas que fazem parte da Administração Pública como é o caso das autarquias Para a extinção de autarquias é também a lei o instrumento jurídico adequado As mesmas razões que inspiraram o princípio da legalidade no tocante à criação de pessoas administrativas estão presentes no processo de 6 extinção Tratase na verdade de irradiação do princípio da simetria das formas jurídicas pelo qual a forma de nascimento dos institutos jurídicos deve ser a mesma para sua extinção Ademais não poderia ato administrativo dar por finda a existência de pessoa jurídica instituída por lei já que se trata de ato de inferior hierarquia51 A organização das autarquias é delineada através de ato administrativo normalmente decreto do Chefe do Executivo No ato de organização são fixadas as regras atinentes ao funcionamento da autarquia aos órgãos componentes e à sua competência administrativa ao procedimento interno e a outros aspectos ligados efetivamente à atuação da entidade autárquica OBJETO Ao fixar os contornos jurídicos das autarquias o Decretolei no 2001967 consignou que seriam elas destinadas a executar atividades típicas da administração pública expressão que é fácil notar suscita dúvidas a respeito de seu sentido A noção de atividades típicas é extremamente fluida e variável no tempo e no espaço em determinado momento por exemplo certa atividade pode não ser considerada própria da Administração e depois passar a sêlo Em nosso entender porém o legislador teve o escopo de atribuir às autarquias a execução de serviços públicos de natureza social e de atividades administrativas com a exclusão dos serviços e atividades de cunho econômico e mercantil estes adequados a outras pessoas administrativas como as sociedades de economia mista e as empresas públicas52 Um serviço de assistência a regiões inóspitas do país ou um serviço médico podem ser normalmente prestados por autarquias mas o mesmo não se passa por exemplo com a prestação de serviços bancários ou de fabricação de produtos industriais atividades próprias de pessoas administrativas privadas Aliás houve na Administração algumas correções de rumo adequandose a categoria da entidade a seus fins institucionais 7 1 2 3 71 CLASSIFICAÇÃO Variam entre os autores as fórmulas de classificação das autarquias e o fato se justifica pelas diferentes óticas sob as quais se procede à análise dessas pessoas administrativas Parecenos no entanto pouco didático que nos estendamos sobre o tema abordando aspectos de pequeno interesse Por essa razão preocupamonos em apontar três fatores que de fato demarcam diferenças entre as autarquias São eles o nível federativo o objeto e a natureza regime jurídico Vejamos essas diferenças Quanto ao Nível Federativo Esta classificação leva em conta o círculo federativo responsável pela criação da autarquia Neste caso as autarquias podem ser federais estaduais distritais e municipais conforme instituídas pela União pelos Estados pelo Distrito Federal e pelos Municípios Anotese no entanto que as regras gerais previstas na Constituição para essa categoria aplicamse a todas elas independentemente da esfera federativa de onde se tenham originado Os aspectos especiais que acarretam variação entre elas não se prendem ao nível federativo mas sim à pessoa federativa em si mesma já que cada uma destas tem autonomia para estabelecer os objetivos os planos de cargos e salários dos servidores a organização etc Em virtude da autonomia de que são titulares na forma do art 18 da CF cada uma das pessoas federativas tem competência para instituir suas 72 a b próprias autarquias que ficarão vinculadas à respectiva Administração Direta Anteriormente houve uma tentativa para a criação de autarquia de interesse comum de alguns Estados o que geraria uma vinculação administrativa plúrima O STF entretanto decidiu no sentido da inviabilidade desse tipo de entidade fundandose em que não há possibilidade de criação de autarquia interestadual mediante a convergência de diversas unidades federadas53 Com o advento da Lei nº 111072005 no entanto fundada no art 241 da CF foram instituídos como vimos os consórcios públicos que retratam negócios jurídicos plurilaterais e de direito público celebrados entre os entes federativos com o objetivo de executarem funções de interesse comum A lei impõe que os consórcios públicos adquiram personalidade jurídica sendo uma das formas a associação pública que tem a natureza jurídica de autarquia Diz a lei que sendo autarquia o consórcio passa a integrar a Administração Indireta de todos os entes federativos consorciados art 6º 1º de modo que restou superado o entendimento adotado preteritamente pela Corte Quanto ao Objeto Dentro das atividades típicas do Estado a que estão preordenadas as autarquias podem ter diferentes objetivos classificandose em autarquias assistenciais aquelas que visam a dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas para o fim de minorar as desigualdades regionais e sociais preceito aliás inscrito no art 3o III da CF Exemplo INCRA Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária autarquias previdenciárias voltadas para a atividade de previdência social oficial Exemplo o INSS Instituto Nacional do Seguro Social c d e f g autarquias culturais dirigidas à educação e ao ensino Exemplo a UFRJ Universidade Federal do Rio de Janeiro autarquias profissionais ou corporativas incumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade Exemplo OAB Ordem dos Advogados do Brasil CRM Conselho Regional de Medicina CREA Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura e outras do gênero autarquias administrativas que formam a categoria residual ou seja daquelas entidades que se destinam às várias atividades administrativas inclusive de fiscalização quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas É o caso do INMETRO Instituto Nacional de Metrologia Normalização e Qualidade Industrial BACEN Banco Central do Brasil IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis autarquias de controle enquadramse nesta categoria as recémcriadas agências reguladoras inseridas no conceito genérico de agências autárquicas cuja função primordial consiste em exercer controle sobre as entidades que prestam serviços públicos ou atuam na área econômica por força de concessões e permissões de serviços públicos descentralização por delegação negocial como é o caso da ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica da ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações e da ANP Agência Nacional do Petróleo Sobre tais entidades remetemos aos comentários feitos adiante no no 15 deste tópico autarquias associativas são as denominadas associações públicas ou seja aquelas que resultam da associação com fins de mútua cooperação entre entidades públicas formalizada pela instituição de consórcios públicos sendo estes regulados como já vimos anteriormente no capítulo relativo aos contratos administrativos pela Lei no 111072005 No que toca às autarquias profissionais algumas observações se tornam necessárias A Lei no 9649 de 2751998 que teve o escopo de reorganizar a administração federal passou a estabelecer que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas seriam exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público mediante autorização legislativa art 58 Consignava ainda que os conselhos de fiscalização teriam personalidade jurídica de direito privado sem vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública art 58 2o Sua organização e estrutura seriam fixadas por decisão interna do plenário art 58 1o e os litígios de que fizessem parte seriam deduzidos perante a Justiça Federal art 58 8o Todos esses dispositivos foram declarados inconstitucionais decisão evidentemente acertada já que inviável é a delegação a entidade privada de atividade típica do Estado ainda mais quando se sabe que nela está incluído o exercício do poder de polícia de tributação e de punição no que tange a atividades profissionais regulamentadas Assim ofendidos foram os arts 5o XIII 22 XXVI 21 XXIV 70 parágrafo único 149 e 175 da CF54 É importante também assinalar que tem havido algumas controvérsias e dúvidas a respeito do regime jurídico da OAB Ordem dos Advogados do Brasil Decidiuse entretanto que tal autarquia não integra a Administração Indireta da União configurandose como entidade independente assim não está vinculada a qualquer órgão administrativo nem se sujeita ao respectivo controle ministerial Além do mais é entidade que não pode ser comparada às demais autarquias profissionais porque além de seu objetivo básico de representação da categoria dos advogados tem ainda função institucional de natureza constitucional Por outro lado seu pessoal é regido pela CLT mas não se submete ao art 37 II da CF que exige prévia aprovação em concurso público para a contratação dos servidores55 Tratamento diverso porém tem sido dispensado às demais autarquias profissionais Conselhos das quais se exige o regime estatutário previsto na Lei nº 8112199056 Algumas controvérsias surgiram a propósito da natureza jurídica das contribuições para as autarquias profissionais O STF considera que se trata de tributos sob a forma de contribuições parafiscais da espécie contribuições de interesse das categorias profissionais embasadas no art 149 da CF57 Podem ser fixadas por lei ordinária sendo legítimo que se estabeleçam valoresteto para os contribuintes atendendo ao princípio da capacidade contributiva58 Apesar disso já se decidiu que o título executivo previsto no art 46 parágrafo único da Lei nº 89061994 Estatuto da OAB sujeitase à execução comum prevista no art 784 do CPC não sendo aplicável pois a Lei nº 68301980 que rege o processo de execução fiscal59 Por outro lado adotouse ainda o entendimento de que a entidade não se submete às normas financeiras da Lei nº 43201964 nem ao controle exercido pelo Tribunal de Contas da União a despeito do disposto no art 71 II da CF que trata do julgamento de contas quando envolvidos dinheiros públicos60 Quanto ao foro processual em que pesem divergências predomina a que fixa como competente a justiça federal com lastro no art 109 I da CF61 A matéria sobre o regime dessas entidades como se pode ver ainda está longe de uma definição mais precisa Há inclusive surpreendente decisão que só considera autarquias os Conselhos profissionais mas exclui a OAB dessa categoria deixando o intérprete sem saber onde a entidade se enquadra62 No que tange ao regime tributário já se reconheceu à OAB a garantia da imunidade recíproca prevista no art 150 VI a da CF com supedâneo no fato de que executa atividade própria do Estado e defende a ordem jurídica além de sua função de selecionar e controlar disciplinarmente os 73 advogados Entretanto a imunidade alcança tão somente as finalidades essenciais o que não impede a autoridade fiscal de examinar a atuação da entidade63 A mesma garantia de imunidade recíproca foi estendida à Caixa de Assistência dos Advogados e isso porque a presta serviço público delegado b a atividade é executada em virtude lei e c o serviço é prestado por ente público sem finalidade econômica64 Sem dúvida tratase de regime especial diverso do adotado para as autarquias em geral Não é idêntico com certeza ao adotado para as agências reguladoras autarquias de regime especial de que trataremos logo adiante mas é inegável que ostenta caráter de excepcionalidade em relação ao sistema autárquico comum Quanto ao Regime Jurídico Autarquias de Regime Especial A despeito de não abonarmos esta classificação como adiante explicaremos permitimonos apresentála não somente em virtude da referência feita por algumas leis como também em homenagem a alguns especialistas que a têm acolhido quando aludem ao regime das autarquias É sob esse aspecto que se admite a classificação de dois grupos de autarquias quando se leva em conta o seu regime jurídico a autarquias comuns ou de regime comum b autarquias especiais ou de regime especial Segundo a própria terminologia é fácil distinguilas as primeiras estariam sujeitas a uma disciplina jurídica sem qualquer especificidade ao passo que as últimas seriam regidas por disciplina específica cuja característica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas a certas autarquias Foi a Lei nº 55401968 que ao dispor sobre a organização do ensino superior art 4º e parágrafo único já revogados estabeleceu que as universidades e estabelecimentos de ensino quando oficiais se constituiriam em autarquias de regime especial ou em fundações de direito 8 81 público Contudo não definiu o que seria esse regime especial limitandose exclusivamente a consignar que esse regime obedeceria às peculiaridades indicadas na disciplina legal Acolhendo essa qualificação alguns doutrinadores adotaram o entendimento de que o regime especial se caracterizaria pelas regalias que a lei conferisse à autarquia houvesse ou não referência em dispositivo legal65 Notese entretanto que nem sempre se aceitou inteiramente essa categoria e isso ficou claro quando se tentou extrair em seu favor situações jurídicas sem amparo na Constituição À guisa de exemplo os servidores do Banco Central que tinham regime diferenciado passaram a ser estatutários como os integrantes das demais autarquias66 A verdade é que por consenso dos especialistas passaram a ser consideradas autarquias especiais todas aquelas entidades autárquicas dotadas de peculiaridades específicas e de configuração diversa da que possuem as autarquias clássicas AGÊNCIAS REGULADORAS Considerações Iniciais No processo de modernização do Estado uma das medidas preconizadas pelo Governo foi a da criação de um grupo especial de autarquias a que se convencionou denominar de agências cujo objetivo institucional consiste na função de controle de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos em regra sob a forma de concessão ou permissão e também na de intervenção estatal no domínio econômico quando necessário para evitar abusos nesse campo perpetrados por pessoas da iniciativa privada A Lei no 9491 de 991997 que revogou a Lei no 8031 de 1241990 instituiu o Plano Nacional de Desestatização PND com o objetivo estratégico de entre outros fins reduzir o deficit público e sanear as 82 finanças governamentais para tanto transferindo à iniciativa privada atividades que o Estado exercia de forma dispendiosa e indevida Todos os parâmetros foram traçados na lei para cumprimento pela Administração Pública sem a possibilidade de desviarse dos objetivos nela fixados67 Uma das formas de implementar a referida transferência consistiu no processo de privatização pelo qual se antevia a alienação a pessoas da iniciativa privada de direitos pertencentes ao Governo Federal que lhe asseguravam a preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade As antigas pessoas paraestatais se transformariam desse modo em pessoas do setor exclusivamente privado ou em outras palavras convertiase o processo de descentralização por delegação legal do qual resultavam as entidades da administração indireta em descentralização por delegação negocial já que as novas pessoas desempenhariam suas atividades através do sistema da concessão de serviços públicos O afastamento do Estado porém dessas atividades haveria de exigir a instituição de órgãos reguladores como aliás passou a constar do art 21 XI da CF com a redação da EC no 81995 e do art 177 2o III com a redação da EC no 91995 Pela natureza da função a ser exercida foram então criadas sob a forma de autarquias agências autárquicas ou governamentais as denominadas agências reguladoras entidades com típica função de controle Criação das Agências Diante da permissão constitucional para a instituição de entidades de regulação foram sendo criadas gradativamente as agências reguladoras cada uma delas direcionada a determinado setor econômico ou de prestação de serviços de relevância pública A primeira delas foi a Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL criada pela Lei nº 9427 de 26121996 Logo após vieram a Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL nascida na Lei nº 9472 de 1671997 e a Agência Nacional do Petróleo ANP que veio a lume pela Lei nº 9478 de 681997 Após essas três primeiras seguiramse a Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA Lei nº 97821999 b Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS Lei nº 99612000 c Agência Nacional de Águas ANA Lei nº 99842000 d Agência Nacional de Transportes Terrestres ANTT Lei nº 102332001 e Agência Nacional de Transportes Aquaviários ANTAq Lei nº 102332001 f Agência Nacional de Cinema ANCINE MP nº 222812001 g Agência Nacional de Aviação Civil ANAC Lei nº 111822005 e h Agência Nacional de Mineração ANM Lei nº 135752017 Registrese ainda que há autarquias que conquanto não instituídas com tal nomenclatura são consideradas agências reguladoras não apenas pela função de controle que executam como também pela similaridade quanto à fisionomia jurídica das entidades68 Não obstante como veremos adiante tais agências reguladoras não se confundem com as agências executivas aquelas têm o controle e a fiscalização como funções básicas ao passo que estas últimas têm caráter mais operacional sendo assim apropriadas para exercer atividades administrativas típicas de Estado69 Em outra vertente como a instituição de tais autarquias resulta de processo de descentralização administrativa e tendo em vista ainda a autonomia que lhes confere a Constituição é lícito a Estados Distrito Federal e Municípios criar suas próprias agências autárquicas quando se tratar de serviço público de sua respectiva competência cuja execução tenha sido delegada a pessoas do setor privado inclusive e principalmente concessionários e permissionários O que se exige obviamente é que a entidade seja instituída por lei como impõe o art 37 XIX da CF nela 83 84 sendo definidas a organização as competências e a devida função controladora70 Origens O modelo em que se configuram as agências reguladoras não foi criado no Brasil Vários países geralmente com maior desenvolvimento no que concerne ao regime de controles adotaram esse tipo de entidade ainda que haja uma ou outra diferença entre os sistemas Essas entidades encontram sua origem no regime norteamericano que há muito contempla as figuras das independent agencies e independent regulatory agencies destinadas à regulação econômica ou social Caracterizamse pela independência com que atuam no exercício de suas funções sem interferência direta do governo Outros sistemas como os da Inglaterra Espanha e Argentina também têm dado ensejo à criação dessas entidades71 Na França foram criadas a partir do processo de descentralização de 1978 as autoridades administrativas independentes AAI Autorités Administratives Indépendantes que embora com idêntico objetivo que as agências não tiveram sua natureza jurídica muito bem delineada pelo legislador72 Disciplina Normativa Como as agências reguladoras se caracterizam como autarquias foilhes aplicado primitivamente o mesmo sistema adotado para as entidades autárquicas em geral qual seja o regime delineado na respectiva lei instituidora Não havia portanto lei geral de autarquias vigorando para cada uma delas a disciplina prevista em sua lei instituidora De fato o exame dessas leis por meio das quais se instituíram as agências reguladoras evidencia que o legislador traçou normas detalhadas 85 de composição de seu regime jurídico E assim continua a ser embora atualmente com certa relativização Com efeito primeiramente foi editada a Lei nº 9986 de 1872000 que em caráter geral dispôs sobre a gestão de recursos humanos das agências reguladoras hoje com vários dispositivos revogados Posteriormente veio à tona a Lei nº 13848 de 2562019 que disciplina a gestão a organização o processo decisório e o controle social das agências Cuidase também de lei geral para as agências reguladoras formando um microssistema específico aplicável a todas essas entidades Cumpre anotar a propósito que para alcançar seu escopo de generalidade o referido diploma alterou várias das leis específicas na parte em que destoavam do novo sistema visando à uniformidade normativa pertinente à matéria Adiante alguns desses aspectos serão comentados Poder Regulatório A instituição das agências decorreu do denominado poder regulatório pelo qual as entidades exercem controle basicamente sobre dois setores ambos executados por pessoas da iniciativa privada os serviços públicos normalmente delegados por concessão como v g a energia elétrica e algumas atividades econômicas privadas de relevância social v g produção e comercialização de medicamentos73 O poder regulatório corresponde a uma das funções estatais a função regulatória de cunho administrativo voltada ao controle de determinadas atividades públicas e privadas de interesse social Por tal motivo deve adequarse aos fins colimados pelo Governo e às políticas econômicas e administrativas que inspiraram o processo de descentralização Na verdade retratam a presença interventiva e reguladora do Estado em certos setores sensíveis das atividades econômicas e da prestação de serviços públicos 86 87 Pode mesmo afirmarse sem receio de errar que tais autarquias deverão ser fortes e atentas à área sob seu controle Sem isso surgirá o inevitável risco de que pessoas privadas pratiquem abuso de poder econômico visando à dominação dos lucros74 A Constituição já caracterizou essas formas de abuso art 173 4o cabendo dessa maneira às novas agências autárquicas a relevante função de controle dos serviços e atividades exercidos sob o regime da concessão Natureza Jurídica Já antecipamos que a natureza jurídica das agências reguladoras é a de autarquias sendo portanto dotadas de personalidade jurídica de direito público Tratase de entes públicos da administração indireta do Estado com a função específica de controle de atividades econômicas e da prestação de serviços públicos Dentro do gênero autarquias as agências reguladoras situamse na categoria das autarquias especiais ou se assim se preferir autarquias de regime especial pela circunstância já anotada de que seu regime jurídico se apresenta com certas peculiaridades específicas não incidentes sobre as autarquias comuns ou de regime comum Corroborando essa natureza jurídica o art 2º parágrafo único da Lei nº 138482019 faz expressa referência ao fato caracterizando as agências reguladoras como autarquias especiais Pelo fato de integrarem essa categoria peculiar sujeitamse ao microssistema normativo contemplado no referido diploma legal Características Especiais As leis específicas das agências reguladoras sempre contemplaram as características especiais das entidades como o poder de editar normas de caráter geral a autonomia decisória a autonomia administrativa e a 88 autonomia econômicofinanceira75 Tais peculiaridades como reconhece a doutrina constituem verdadeiras prerrogativas das agências diferenciando as das autarquias comuns76 A Lei nº 138482019 corroborou tais características e as qualificou como marcas gerais para todas as agências Assim diz a lei que a natureza especial das entidades caracterizase pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica pela autonomia funcional decisória administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos somandose ainda outras disposições que não se ajustam ao modelo das autarquias comuns art 3º Vale a pena portanto comentar brevemente algumas dessas características Poder Normativo Técnico O poder normativo técnico indica que essas autarquias recebem das respectivas leis delegação para editar normas técnicas não as normas básicas de política legislativa complementares de caráter geral retratando poder regulamentar mais amplo porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurídico como direito novo ius novum77 Semelhante poder tem suscitado alguns questionamentos inclusive quanto à sua constitucionalidade Não vemos porém qualquer óbice quanto à sua instituição de resto já ocorrida em outros sistemas jurídicos O que nos parece inafastável é a verificação em cada caso se foi regular o exercício do poder ou ao contrário se foi abusivo com desrespeito aos parâmetros que a lei determinou78 Consequentemente o poder normativo técnico não pode deixar de submeterse a controle administrativo e institucional79 Esse fenômeno de resto já conhecido em outros sistemas jurídicos tem sido denominado de deslegalização ou deslegificação como preferem alguns considerando que a edição de normas gerais de caráter técnico se formaliza por atos administrativos regulamentares em virtude de delegação 89 prevista na respectiva lei Na verdade não há como supõem alguns estudiosos equivocadamente a nosso ver transferência do poder legiferante a órgãos ou pessoas da Administração mas tão somente o poder de estabelecer regulamentação sobre matéria de ordem técnica que por ser extremamente particularizada não poderia mesmo estar disciplinada na lei Por conseguinte nenhuma ofensa estará sendo perpetrada ao princípio da reserva legal contemplado em âmbito constitucional80 Em nosso entender tratase de exigência dos tempos modernos e por refletir inovação não surpreende a reação oposta por alguns setores jurídicos costumeira em semelhantes situações81 O que se exige isto sim é que as escolhas da Administração regulatória tenham suporte em elementos concretos e suscetíveis de aferição82 O que se quer dizer em termos de poder normativo técnico é que incumbe às agências editar atos regulatórios com efeitos gerais frequentemente similares às normas legais De fato para exemplificar o art 2º da Lei nº 94271996 atribui à ANEEL a função de regular e fiscalizar a produção transmissão distribuição e comercialização de energia elétrica em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal Noutro giro a lei lhe atribui competência para implementar as políticas e diretrizes do governo federal para cumprimento da Lei nº 90741995 É forçoso reconhecer que no âmbito dessa competência alguns atos regulatórios normativos espelharão inevitável expansão de eficácia dentro dos parâmetros legais já que precisarão ter normas de conteúdo próprio embora amoldados à lei Como se vê nem sempre será fácil realizar o confronto de legalidade entre esses atos e a respectiva leiparâmetro Autonomia Decisória A autonomia decisória significa que os conflitos administrativos inclusive os que envolvem as entidades sob seu controle se desencadeiam e se dirimem através dos próprios órgãos da autarquia Em outras palavras o poder revisional exaurese no âmbito interno sendo inviável juridicamente eventual recurso dirigido a órgãos ou autoridades da pessoa federativa à qual está vinculada a autarquia A competência decisória da agência abrange tanto os conflitos surgidos no âmbito de concessionários permissionários ou outras sociedades empresariais entre si todas evidentemente sob seu controle como também aqueles decorrentes da relação entre tais pessoas e os usuários dos serviços e atividades por elas executados No caso de irresignação contra decisão administrativa final firmada pela instância máxima da entidade deve o interessado buscar no Judiciário a satisfação de seu interesse A despeito desse aspecto especial das citadas entidades tem havido entendimento no sentido da possibilidade de os Ministérios exercerem poder revisional de ofício ou por provocação recurso hierárquico impróprio sobre os atos das agências quando ultrapassados os limites de sua competência ou contrariadas políticas públicas do governo central83 Semelhante controle traduz uma forma de supervisão ministerial inadequada para as agências em virtude de sua peculiar fisionomia de ser dotada de maior independência quanto a suas ações Embora tenham que estar necessariamente vinculadas à Administração Direta normalmente a um Ministério ou Secretaria Estadual ou Municipal não podem sofrer o mesmo tipo de controle a que se submetem as demais pessoas da administração indireta84 Tal entendimento demonstra que os órgãos governamentais ainda não aceitaram inteiramente esse novo regime nem se conformaram com a redução de seu poder em face da maior autonomia outorgada às agências A Lei nº 138482019 alinhou várias normas sobre o processo decisório das agências reguladoras cominandolhes a obrigação de observar princípios administrativos nessa área como por exemplo o princípio da proporcionalidade exigindo adequação entre meios e fins e vedando a imposição de obrigações e restrições em medida superior à necessária art 810 4º e o princípio da motivação segundo o qual devem ser indicados os pressupostos de fato e de direito inspiradores de suas decisões art 5º Para evitar efeitos nocivos a lei impõe ainda que a adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral sejam precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório AIR na qual são detalhados os elementos modificativos do ato art 6º As decisões devem ter caráter colegiado e as reuniões deliberativas dos órgãos superiores devem ser gravadas Com o objetivo de colher elementos para as decisões que alvitrem a alteração de atos normativos de interesse geral as agências devem socorrer se de instrumentos sociais de participação da sociedade civil como é o caso de consultas públicas e audiências públicas arts 9º e 10 Autonomia Administrativa Quanto à autonomia administrativa assim se entende o fato de que alguns de seus dirigentes têm investidura a termo85 ou seja são nomeados para prazo determinado fixado na lei não ficando à mercê de critério político do Ministério supervisor nem da usual e condenável prática da descontinuidade administrativa tão prejudicial às metas que as instituições buscam alcançar Na prática todavia nem sempre a independência das agências é respeitada pelo ente federativo que frequentemente intervém na esfera de sua competência Várias são as hipóteses dessa natureza já ocorridas De qualquer modo os dirigentes têm alguma estabilidade em seus cargos sobretudo porque são nomeados pelo Presidente da República mas sua investidura depende de aprovação do Senado Federal nos termos do art 52 III f da Constituição titulares de outros cargos que a lei determinar Semelhante situação funcional tem rendido ensejo a alguma divergência quanto à caracterização dos dirigentes das agências reguladoras Sustenta se por exemplo que estariam inseridos na categoria dos agentes políticos 811 já que entre suas funções está a de implementar políticas públicas86 Ousamos concessa venia dissentir desse entendimento Ainda que lhes seja assegurada relativa estabilidade ocupam na verdade cargos em comissão com a peculiaridade de ser a investidura a tempo certo Sua função é eminentemente administrativa porque seja como for atuam dentro dos parâmetros fixados na lei Desse modo parecenos devam ser considerados agentes administrativos alojados na categoria dos servidores públicos comuns de regime especial cujo regime jurídico com escora em lei em nada se assemelha ao dos agentes políticos que tem suporte básico na Constituição A lei geral Lei nº 138482019 enumerou as competências que marcam a autonomia administrativa das agências Por meio dessa autonomia cabelhes a solicitar diretamente ao Ministério da Economia autorização para realizar concursos prover cargos observada a disponibilidade orçamentária e alterar o quadro de pessoal b conceder diárias e passagens e c firmar contratos administrativos e prorrogálos quando relativos a atividades de custeio art 3º 2º I a III Reafirmando tendência atual a lei impõe a adoção de estratégias de gestão de riscos e controle interno sendolhes ainda exigível a divulgação de programa de integridade com a finalidade de prevenir e reprimir atos fraudulentos e de corrupção art 3º 3º Autonomia Financeira Finalmente a autonomia financeira demonstra que essas autarquias têm recursos próprios e recebem dotações orçamentárias para gestão por seus próprios órgãos visando aos fins a que a lei as destinou Entre suas rendas deve destacarse a taxa de fiscalização e controle de serviços públicos delegados cuja arrecadação é alocada aos cofres da autarquia taxa aliás julgada constitucional87 812 Daí a instituição das taxas de regulação das quais são contribuintes as pessoas jurídicas que executam as atividades sob controle da agência O tributo em foco caracterizase realmente como taxa visto que 1o o fato gerador é o exercício do poder de polícia no caso a fiscalização do setor art 145 II CF 2o é compulsória a prestação pecuniária e não constitui sanção de ato ilícito art 3o Código Tributário Nacional 3o é instituída por lei as leis de regulação além de ser cobrada mediante atividade vinculada o mesmo art 3o do CTN 4o visa a custear os serviços de regulação prestados pela agência A base de cálculo é a receita auferida pelo concessionário e em relação a tal aspecto não há vulneração do art 145 2o da CF que veda que as taxas tenham a mesma base de cálculo dos impostos tendo em vista que a lei utiliza o faturamento apenas como critério para a incidência de taxas fixas88 Teoria da Captura A relação entre a agência reguladora e as entidades privadas sob seu controle tem gerado estudos e decisões quanto à necessidade de afastar indevidas influências destas últimas sobre a atuação da primeira de modo a beneficiarse as empresas em desfavor dos usuários do serviço É o que a moderna doutrina denomina de teoria da captura capture theory na doutrina americana pela qual se busca impedir uma vinculação promíscua entre a agência de um lado e o governo instituidor ou os entes regulados de outro com flagrante comprometimento da independência da pessoa controladora89 Em controvérsia apreciada pelo Judiciário já se decidiu no sentido de obstar a nomeação para vagas do Conselho Consultivo de agência reguladora destinadas à representação de entidades voltadas para os usuários de determinadas pessoas que haviam ocupado cargos em empresas concessionárias tendose inspirado a decisão na evidente suspeição que o desempenho de tais agentes poderia ocasionar90 Tal decisão aliás reflete 813 inegável avanço no que tange ao controle judicial sobre atos discricionários que embora formalmente legítimos se encontram contaminados por eventual ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade Neste passo cabe reiterar o que acentuamos anteriormente o sistema verdadeiro das agências reguladoras implica lhes seja outorgada certa independência em relação ao governo no que tange a vários aspectos de sua atuação Se há interferência política do governo o sistema perde a sua pureza e vocação Aqui e ali no entanto têm surgido investidas e escaramuças de órgãos governamentais com o propósito de reduzir o poder daquelas entidades e esse tipo de ingerência denota flagrante distorção no processo de desestatização Prestação de Contas e Controle Social Como já visto anteriormente art 3º 3º Lei nº 138482019 as agências reguladoras devem estabelecer mecanismos para o controle de suas competências Cuidase do controle interno de resto obrigatório para todos os órgãos e entidades administrativas Não obstante a referida lei destinou capítulo para regular a prestação de contas e o controle social enunciando logo de início que o controle externo das agências será exercido pelo Congresso Nacional com apoio do Tribunal de Contas da União art 14 A norma aplicase às demais unidades federativas reservandose o controle às respectivas Casa Legislativa e Corte de Contas Cabe às agências elaborar relatório anual indicando os dados relativos à política do setor bem como preparar dois planos específicos o plano estratégico e o plano de gestão anual O plano estratégico deve contemplar os objetivos metas e resultados estratégicos concernentes às ações regulatórias fiscalizatórias e normativas da agência e ainda os fatores externos passíveis de eventualmente afetar a execução do plano art 17 Já o plano de gestão anual definirá as metas de desempenho e de fiscalização 814 a serem alcançadas enquanto vigorar como também preverá a estimativa de recursos orçamentários e cronograma de desembolso dos recursos art 19 Como são vários os compromissos da agência tanto administrativos como operacionais a lei lhes deu a incumbência de elaborar uma agenda regulatória que sendo uma ferramenta de planejamento relaciona o conjunto de temas prioritários suscetíveis de regulamentação pela entidade art 21 Ouvidoria Como instrumento de controle interno as agências em seu quadro devem ter um ouvidor com atuação sem regime de subordinação hierárquica e com vedação ao exercício de outras funções Sua competência é a de a zelar pela qualidade e tempestividade dos serviços executados pela agência b acompanhar os processos de denúncias e reclamações e c preparar relatório anual sobre as atividades da entidade art 22 e 1º Lei nº 138482019 Esse agente público especial reflete mecanismo democrático e um canal isento para apuração e definição de fatos que afetem a competência da agência O processo de nomeação do ouvidor sujeitase a regime especial Será escolhido e nomeado pelo Presidente da República mediante prévia aprovação do Senado Federal na forma do art 52 III f da CF não podendo ser inelegível art 1º caput I Lei Complementar nº 641990 sendo de três anos o prazo de sua investidura a termo Além disso deve ter notório conhecimento de administração pública ou em regulação no campo da respectiva agência reguladora art 23 Lei nº 138482019 Além de ter acesso a todos os processos da agência deve o ouvidor reservarse a manutenção de sigilo sobre as informações quando exigível Seus relatórios são enviados ao conselho diretor ou à diretoria colegiada aos quais caberá deliberar sobre o tema discutido no processo Decorrido o prazo com ou sem essa manifestação o ouvidor deverá encaminhar o 815 816 relatório e se for o caso a deliberação ao Ministro a que estiver vinculada a agência à Câmara dos Deputados ao Senado Federal e ao Tribunal de Contas da União art 22 2º a 6º Articulação das Agências A Lei nº 138482019 destina vários capítulos para incentivar a interação e a articulação das agências com outras entidades dessa categoria e similares com a finalidade de proporcionar maior coordenação entre órgãos reguladores e permitir maior eficácia das metas em decorrência da atuação conjunta Ficou assim prevista interação entre as agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência art 25 articulação entre agências reguladoras art 29 articulação das agências com órgãos de defesa do consumidor e meio ambiente art 31 e interação operacional entre as agências federais e as agências e outros órgãos reguladores das esferas estaduais distrital e municipais art 34 O legislador apenas reforçou por instrumento normativo o natural dever dos órgãos e entidades públicas de se ajustarem para que os resultados de suas competências alcancem índices maiores de eficiência e satisfação das comunidades Entretanto nossa federação de três níveis cada um deles com intensa autonomia em sede constitucional dificulta a coordenação e a interação entre eles Por outro lado nossos administradores lamentavelmente digase de passagem têm profunda dificuldade de estabelecer elos de cooperação e de colaboração parecendo pequenas ilhas no oceano No fundo não estão acostumados à ideia de articulação com outros órgãos integrantes das esferas de poder Regime Jurídico dos Servidores 9 No que concerne ao regime jurídico dos servidores dessas autarquias a Lei no 9986 de 1872000 previa inicialmente o regime de emprego público de caráter trabalhista regulado pela CLT Decretolei no 54541943 sendo previstos alguns cargos em comissão regidos pelo regime estatutário Esse diploma no entanto foi derrogado pela Lei no 10871 de 2052004 que alterando todas as normas relativas ao regime trabalhista dos servidores instituiu o regime estatutário e dispôs sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos Atualmente pois os servidores das agências reguladoras devem sujeitarse ao regime estatutário respectivo na esfera federal é a Lei no 81121990 o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União AGÊNCIAS EXECUTIVAS Também instituídas sob a forma de autarquia as agências executivas se distinguem das agências reguladoras pela circunstância de não terem como função precípua a de exercer controle sobre particulares prestadores de serviços públicos Tais entidades ao revés destinamse a exercer atividade estatal que para melhor desenvoltura deve ser descentralizada e por conseguinte afastada da burocracia administrativa central A base de sua atuação desse modo é a operacionalidade ou seja visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada diversamente da função de controle esta o alvo primordial das agências reguladoras Com isso não se quer dizer que não possam ter entre suas funções a de fiscalização de pessoas e atividades mas sim que tal função não constituirá decerto o ponto fundamental de seus objetivos A previsão inicial dessa categoria de autarquias veio a lume com a edição da Lei no 96491998 que hoje com muitos dispositivos revogados regulava a organização da Presidência da República e dos Ministérios na Administração Pública federal Segundo o disposto no art 51 do referido diploma ato do Presidente da República poderá qualificar como agência executiva autarquias e fundações desde que 1o tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento 2o tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério supervisor A tais agências a lei assegura autonomia de gestão e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais Observese por fim que as agências executivas não se configuram como categoria nova de pessoas administrativas a expressão corresponde apenas a uma qualificação ou título atribuída a autarquias ou fundações governamentais91 Em nosso entender porém as agências executivas não apresentam qualquer peculiaridade que possa distinguilas das clássicas autarquias salvo como é óbvio a criação da então desconhecida nomenclatura que lhes foi atribuída a de agências Nas agências reguladoras ainda é possível admitir certo grau de inovação porque decorrem do regime de privatização implantado em época relativamente recente e para o fim de reforma administrativa É que ampliandose o número de particulares prestadores de serviços públicos em substituição ao Estado farseia necessário realmente instituir novas entidades com a função específica de controle Mas nada há de inovador em qualificarse de agência executiva a entidade autárquica que se dedique a exercer atividade estatal descentalizada e isso pela singela razão de que esse sempre foi o normal objetivo das autarquias Nem mesmo a propalada qualificação de autarquias de regime especial serve para identificálas como entidades diferentes das conhecidas autarquias Como já acentuamos anteriormente o fato de terem dirigentes com investidura temporal predefinida ou com nomeação condicionada à aprovação do Senado como o permite o art 52 III f da CF não apresenta qualquer especificidade já que sempre se reconheceu que o regime jurídico das autarquias pode ter linhas diversas dependendo é lógico da lei que as institua 10 Exemplos atuais de agências executivas são o Instituto Nacional de Metrologia Normatização e Qualidade Industrial INMETRO e a Agência Brasileira de Inteligência ABIN instituída pela Lei no 9883 de 7121999 Com a mesma natureza foram reinstituídas a SUDAM Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia Lei Complementar nº 1242007 e a SUDENE Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste Lei Complementar nº 1252007 Todas essas entidades continuam a ser autarquias Para renomado jurista teria havido conversão das autarquias em agências executivas92 Entendemos no entanto imprópria tal figura eis que inexistiu transformação das autarquias mas mera qualificação tendo em vista seu perfil executivo ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS A Lei no 11107 de 642005 que dispõe sobre normas gerais de instituição de consórcios públicos previu que estes mecanismos deverão constituir associação pública ou pessoa jurídica de direito privado art 1o 1o Ao se referir à personalidade o legislador estabeleceu que a associação pública terá personalidade jurídica de direito público art 6o I ao contrário da alternativa em que a pessoa terá personalidade jurídica de direito privado Completando semelhante quadro o art 16 do mesmo diploma alterou o art 41 do Código Civil que relaciona as pessoas jurídicas de direito público interno no inciso IV onde constavam as autarquias passou a constar as autarquias inclusive as associações públicas Em que pese a possibilidade de haver dúvidas na interpretação do novo texto do dispositivo da lei civil como já registramos anteriormente parece nos que o legislador pretendeu incluir as associações públicas pessoas derivadas da formação de consórcio público na categoria das autarquias 11 111 tal como ocorre com as fundações governamentais de direito público na opinião dominante entre os autores Resulta pois que formado o consórcio público com a fisionomia jurídica de associação pública sempre para a consecução de objetivos de interesse comum dos entes pactuantes e para a implementação do sistema de gestão associada esta com base no art 241 da CF terá ela personalidade jurídica de direito público e natureza jurídica de autarquia Consequentemente a tais associações serão atribuídas todas as prerrogativas que a ordem jurídica dispensa às autarquias em geral ASPECTOS ESPECIAIS DAS AUTARQUIAS Configurandose como pessoas jurídicas de direito público e integrantes da Administração Indireta as autarquias em geral são beneficiadas com a incidência normativa de situações e prerrogativas específicas Algumas delas como é óbvio reproduzem as mesmas aplicáveis aos entes federativos visto que todos autarquias e unidades federativas são entidades de direito público No entanto como não poderia deixar de ser algumas dúvidas e controvérsias gravitam em torno de tais situações Por tal motivo vale a pena tecer algumas considerações sobre esses aspectos que integram o regime jurídico das autarquias Patrimônio A questão do patrimônio diz respeito à caracterização dos bens em públicos e privados A classificação se encontrava no art 65 do antigo Código Civil que dispunha São públicos os bens do domínio nacional pertencentes à União aos Estados ou aos Municípios Todos os outros são particulares seja qual for a pessoa a que pertencerem O legislador ao criar a norma teve o evidente intuito de classificar como públicos apenas os bens pertencentes às pessoas integrantes da federação qualificando os demais como privados Ocorre que a norma datava de 1916 e a partir de então o sistema jurídicoadministrativo sofreu profundas mudanças Uma delas foi a criação desse tipo especial de pessoas jurídicas as autarquias que embora sem integrar a organização política do Estado estão a ele vinculadas ostentando personalidade jurídica de direito público Adaptandose a norma do Código Civil a essas alterações considerou a doutrina a nosso ver com razão que o intuito da lei mais do que proteger os bens das pessoas federativas foi o de qualificar como bens públicos aqueles integrantes do patrimônio das pessoas administrativas de direito público Assim pacificouse o entendimento de que os bens das autarquias são considerados como bens públicos O vigente Código Civil no entanto dirimiu qualquer dúvida que ainda pudesse haver quanto à natureza dos bens de autarquias Alterando os termos da classificação do Código de 1916 passou a dispor no art 98 São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno todos os outros são particulares seja qual for a pessoa a que pertencerem Observase assim que o critério para a qualificação de bem público deixou de ser o fato de pertencer a pessoa da federação para ser aquele que pertence a qualquer pessoa de direito público Por via de consequência a natureza dos bens de autarquias é a de bens públicos Em decorrência dessa qualificação os bens das autarquias abrigam os mesmos meios de proteção atribuídos aos bens públicos em geral destacandose entre eles a impenhorabilidade e a imprescritibilidade como aliás já decidiu a mais alta Corte93 Por outro lado não é livre para o administrador autárquico a sua alienação como ocorre com os bens públicos em geral é necessário que o administrador obedeça às regras 112 legais reguladoras dessa especial atividade administrativa qual seja a alienabilidade dos bens públicos Pessoal De acordo com o art 39 em sua redação primitiva as pessoas federativas ficaram com a obrigação de instituir no âmbito de sua organização regime jurídico único para os servidores da Administração Direta das autarquias e das fundações públicas O objetivo do legislador foi o de manter planos de carreira idênticos para esses setores administrativos acabando com as antigas diferenças que como é sabido por anos e anos provocaram inconformismos e litígios entre os servidores Entretanto muitas foram as interpretações dadas ao dispositivo no que toca ao regime jurídico único A consulta aos estudiosos demonstra que cada um teve seu próprio entendimento o que se explica pelo fato de que o texto não transmitiu a necessária clareza e definição O regime jurídico único todavia foi extinto pela EC no 191998 que alterando o art 39 da CF suprimiu a norma que contemplava o aludido regime A respeito veja se o estudo a ser desenvolvido no capítulo destinado aos servidores públicos Capítulo 11 Sob a égide do novo art 39 da CF e uma vez extinto o regime jurídico único desapareceu a vinculação entre os regimes jurídicos da Administração Direta e das autarquias o que possibilitou que estas pudessem ter seu pessoal regido pelo regime estatutário ou trabalhista em conformidade com o que estabelecesse a lei instituidora Ocorre que o novo art 39 da CF teve sua eficácia suspensa por decisão do STF94 com efeitos ex nunc ensejando o retorno da norma anterior e por conseguinte do regime jurídico único Assim voltou também toda a celeuma relativa à aplicação da norma Em nosso entendimento porém o regime único está a indicar que as autarquias devem adotar o mesmo regime 113 114 estabelecido para os servidores da Administração Direta isto é ou todos os servidores serão estatutários ou todos serão trabalhistas95 Controle judicial As autarquias conquanto dotadas de personalidade jurídica de direito público praticam como todas as demais pessoas dessa categoria atos administrativos típicos e atos de direito privado Os atos de direito privado são controlados no Judiciário pelas vias comuns adotadas na legislação processual tal como ocorre com os atos jurídicos normais praticados por particulares Assim por exemplo se uma autarquia adquire uma área pertencente a um particular o contrato aí celebrado se regulará pelas normas relativas à compra e venda previstas no Código Civil Os atos administrativos porém sujeitandose a algumas características especiais são controlados no Judiciário tanto pelas vias comuns ação de indenização ação de anulação de ato etc quanto pelas especiais como é o caso do mandado de segurança ou da ação popular De fato se um ato praticado por agente autárquico viola direito líquido e certo de terceiro é considerado ato de autoridade para fins de controle de legalidade por mandado de segurança art 5o LXIX CF É preciso ressalvar todavia os elementos do ato autárquico que resultam de valoração sobre a conveniência e a oportunidade da conduta ensejando o desempenho da legítima discricionariedade conduta inteiramente amparada na lei Tais elementos como ocorre com os atos administrativos em geral revelam o regular exercício da função administrativa e são privativos dos agentes administrativos estando por conseguinte excluídos de apreciação judicial Foro dos litígios judiciais As autarquias federais são referidas no art 109 I da CF dispositivo pertinente à competência da Justiça Federal Desse modo as autarquias nos litígios comuns sendo autoras rés assistentes ou oponentes têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal Uma ação de indenização ou de anulação de contrato tendo por parte por exemplo o Banco Central ou o INCRA deve correr nessa Justiça A despeito de alguma hesitação dos estudiosos a OAB Ordem dos Advogados do Brasil em nosso entender também se sujeita à Justiça Federal a uma porque embora seja uma entidade sui generis tem a natureza jurídica de autarquia como vimos anteriormente a duas porque sua função institucional consiste no controle e fiscalização de profissão matéria intimamente ligada à União Federal pessoa dotada de competência privativa para legislar sobre as condições para o exercício de profissões como registra o art 22 XVI da Constituição96 Nas causas em que litigam usuáriosconsumidores e concessionárias de serviços públicos intervindo agência reguladora que é autarquia federal na qualidade de litisconsorte passiva necessária assistente ou opoente a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Federal como já assinalamos anteriormente97 É o caso por exemplo de demanda entre usuário e empresa de telefonia quando intervém a ANATEL naquelas situações Não havendo esse tipo de intervenção o foro será o da Justiça Estadual A mesma Justiça Federal é o foro competente para processar e julgar mandados de segurança contra agentes autárquicos Aqui a regra se encontra no art 109 VIII da CF que faz menção a ato de autoridade federal que é como se consideram os atos daqueles agentes A despeito dessas regras gerais há a previsão de foro específico para as causas relativas à falência a acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e do Trabalho art 109 I da CF Assim se uma autarquia federal por exemplo tem crédito para com empresa privada com falência decretada sua habilitação e postulações deverão ser promovidas no juízo falimentar que se situa dentro da organização da Justiça Estadual Além disso se autarquia federal em ação de execução que tramita perante a Justiça Estadual postula preferência de crédito subsiste essa competência não sendo o feito consequentemente deslocado para a Justiça Federal É o que já consagrou o STJ em verbete sumular98 Quanto às autarquias estaduais e municipais os processos em que figuram como partes ou intervenientes terão seu curso na Justiça Estadual comum sendo o juízo indicado pelas disposições da lei estadual de divisão e organização judiciárias Nas comarcas maiores haverá decerto varas próprias de competência fazendária nelas tramitando os processos de interesse de autarquias nas menores porém em que por exemplo haja um juízo único é neste que correrá ação intentada contra autarquia municipal Vejamos a questão dos litígios trabalhistas ou melhor dos litígios decorrentes da relação de trabalho genericamente considerada O regime dos servidores autárquicos pode ser estatutário ou trabalhista conforme o que a lei pertinente estabelecer Sendo estatutário o litígio classificase como de natureza comum de modo que eventuais demandas devem ser processadas e julgadas nos juízos fazendários os mesmos aliás onde tramitam os litígios de natureza estatutária dos servidores da Administração Direta Justiça Federal ou Estadual conforme o caso Se ao contrário o litígio decorrer de contrato de trabalho firmado entre a autarquia e o servidor terá ele a natureza de litígio trabalhista em sentido estrito devendo ser solvido na Justiça do Trabalho seja federal estadual ou municipal a autarquia Como exemplo se um servidor estatutário de autarquia pleiteia contra esta a percepção de determinada gratificação a competência será da Justiça Federal art 109 I da CF se a lide envolver servidor trabalhista competente será a Justiça do Trabalho art 114 da CF A mesma Justiça trabalhista será competente quando o litígio tiver origem 115 116 em fato ocorrido anteriormente à eventual transferência do servidor trabalhista para o regime estatutário por imposição legal99 Atos e contratos Já se disse que alguns atos e contratos de autarquias podem ser de natureza privada e como tais regulados pelo direito privado Essa porém não é a regra Os atos das autarquias são como regra típicos atos administrativos revestindose das peculiaridades próprias do regime de direito público ao qual se submetem Devem conter todos os requisitos de validade competência finalidade etc e são privilegiados pela imperatividade presunção de legitimidade autoexecutoriedade e exigibilidade Sua extinção pode darse pela invalidação ou pela revogação tudo exatamente como vimos no capítulo dedicado aos atos administrativos Vimos também que tratandose de atos de autoridade pública são eles sujeitos à aferição de legalidade por mandado de segurança ou ação popular100 O mesmo se pode dizer a propósito dos contratos Fora daqueles contratos típicos do direito privado compra e venda permuta doação etc os ajustes firmados por autarquias se caracterizam como contratos administrativos que como já tivemos a oportunidade de estudar apresentam alguns princípios que favorecem o Poder Público Tais contratos regemse pela Lei no 86661993 e alterações subsequentes e devem ser obrigatoriamente precedidos de licitação como estabelece o art 2o da lei calcado no art 22 XXVII da CF ressalvados logicamente os casos nela mesma excepcionados101 Responsabilidade civil Dispõe o art 37 6o da CF que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos 117 a danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros Sem qualquer dúvida as autarquias que têm personalidade jurídica de direito público estão enquadradas na norma Sua posição no que toca à responsabilidade civil aliás é a mesma em que estão as próprias pessoas da federação A regra contida no referido dispositivo vem sendo repetida desde a Constituição de 1946102 e consagra a teoria da responsabilidade objetiva do Estado ou seja aquela que independe da investigação sobre a culpa na conduta do agente Significa dizer que se um fato administrativo originário de uma autarquia provocar prejuízos a terceiro mesmo que não se identifique culpa individual do agente autárquico tem o prejudicado direito à reparação dos prejuízos resultado da responsabilidade civil objetiva da autarquia O mesmo dispositivo todavia admite que a entidade civilmente responsável no caso a autarquia exerça direito de regresso contra o servidor que diretamente provocou o dano mas a responsabilidade civil deste só se configurará se houver a comprovação de que agiu com dolo ou culpa Prerrogativas autárquicas O ordenamento jurídico considerando a natureza e o papel desempenhado pelas autarquias atribui a estas algumas prerrogativas de direito público Vejamos as mais importantes imunidade tributária o art 150 2o da CF veda a instituição de impostos sobre o patrimônio a renda e os serviços das autarquias desde que vinculados a suas finalidades essenciais ou às que delas decorram Significa dizer que se algum bem tiver destinação diversa das finalidades da entidade autárquica ou um serviço for prestado também dessa forma incidirão normalmente sobre o patrimônio e os b c d e f serviços os respectivos impostos Podemos assim dizer que a imunidade para as autarquias tem natureza condicionada parte da jurisprudência tem entendido que a imunidade persiste se o imóvel está alugado a terceiros desde que preservada a finalidade institucional da entidade103 mas outros arestos julgam suficiente que os aluguéis sejam aplicados nas finalidades da pessoa o que em nosso entender é bastante fluido e agride por via oblíqua a Constituição104 impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas não pode ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor A garantia se estabelece como regra pelo sistema de precatórios judiciais e a execução obedece a regras próprias da legislação processual105 imprescritibilidade de seus bens caracterizandose como bens públicos não podem eles ser adquiridos por terceiros através de usucapião Em relação aos bens imóveis a vigente Constituição é peremptória nesse sentido o art 183 3º emprega a expressão imóveis públicos também adequada às autarquias Mas não são só os imóveis Quaisquer bens públicos seja qual for a sua natureza são imprescritíveis106 Essa orientação aliás está consagrada na Súmula 340 do Supremo Tribunal Federal prescrição quinquenal dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em cinco anos Significa que se alguém tem crédito contra autarquia deve promover a cobrança nesse prazo sob pena de prescrever sua pretensão de fazêlo Decreto nº 209101932 e Decretolei nº 45971942 créditos sujeitos à execução fiscal os créditos autárquicos são inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais tal como os créditos da União Estados e Municípios Lei nº 68301980 principais situações processuais específicas V 1 a autarquia tanto quanto os entes federativos goza de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais contado a partir da intimação pessoal art 183 do CPC estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição só produzindo efeito após confirmação pelo Tribunal as sentenças proferidas contra autarquias art 496 I CPC e as que julgarem procedentes embargos à execução de dívida ativa promovida pela Fazenda Pública nesta como já mencionado acima incluídas as autarquias art 496 II CPC a referência aqui é à execução fiscal Obs inexistirá a prerrogativa contudo em algumas situações especiais nas quais é necessário interpor o recurso voluntário para que as razões sejam apreciadas na instância superior uma delas fundase no valor da condenação ou do proveito econômico obtido na causa art 496 3º CPC107 a outra considera precedentes jurisprudenciais consolidados art 496 4º CPC neste último dispositivo são também consideradas orientações vinculantes no âmbito administrativo a defesa de autarquia na execução por quantia certa fundada em título judicial antes formalizada por embargos do devedor em autos apartados passou a ser efetivada por impugnação à execução nos próprios autos dentro da etapa do cumprimento da sentença adotandose também aqui portanto o processo sincrético Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista INTRODUÇÃO Embora sejam de categorias diversas as empresas públicas e as sociedades de economia mista devem ser estudadas em conjunto tantos são os pontos comuns que nelas aparecem Como veremos essas entidades são dotadas de personalidade jurídica de direito privado e delas se vale o Estado para possibilitar a execução de alguma atividade de seu interesse com maior flexibilidade sem as travas do emperramento burocrático indissociáveis das pessoas de direito público A terminologia que dá o nome às empresas públicas é realmente de grande imprecisão O termo públicas pode denotar em princípio que se trata de pessoas de direito público mas assim não é contrariamente cuida se de pessoas de direito privado O adjetivo apenas indica que a entidade é vinculada ao Poder Público fato que a exclui do setor privado em sentido estrito A expressão empresa pública é adotada em vários países Itália Inglaterra França e Alemanha nem sempre com idêntico delineamento mas com a possibilidade de caracterizar por vezes o Estado empresário108 As sociedades de economia mista pelo próprio nome demonstram a sua natureza São sociedades anônimas mais apropriadas à exploração de atividade econômica cujo capital é distribuído entre o Governo e particulares estes usualmente investidores com o evidente objetivo de reforçar o empreendimento a que se propõem Sendo também pessoas privadas conduzemse no setor econômico com maior versatilidade a exemplo do que ocorre com as empresas públicas109 Sociedades de economia mista e empresas públicas andam de mãos dadas assemelhamse em seu perfil e irmanamse nos objetivos colimados pelo Estado Portanto não será difícil verificar ao longo deste estudo que não haverá praticamente nenhum dado tão marcante que possa levar o Governo a optar por uma ou por outra A ideia básica que traduzem continua sendo a do Estadoempresário que intenta aliar uma atividade econômica à prestação de um serviço de interesse coletivo 2 REFERÊNCIAS NORMATIVAS A Constituição Federal faz expressa referência a sociedades de economia mista e empresas públicas ao tratar dos princípios que informam a atividade econômica No art 173 1o o texto faz menção ao fato de que quando exploram atividade econômica devem sujeitarse ao regime próprio das empresas privadas incluindose aí as obrigações trabalhistas e tributárias Logo a seguir no 2o as iguala às empresas privadas no que tange a privilégios fiscais dispondo que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado Outras referências são feitas às entidades como as que dizem respeito à instituição por lei art 37 XIX e XX à vedação de acumulação remunerada de cargos e funções art 37 XVII à exclusão na lei de diretrizes orçamentárias no que toca à despesa com pessoal art 169 1o II Obviamente tais referências são expressas mas outras normas constitucionais aludem à Administração Indireta com o que alcançam também as citadas entidades No plano infraconstitucional recorriase ao vetusto Decretolei nº 2001967 que definia as entidades embora sofrendo algumas críticas fato compreensível dada a inevitável mudança por que têm passado desde então as instituições administrativas Apesar disso o art 173 1º da CF prevê desde a alteração introduzida pela EC nº 191998 a edição de lei formalizando o estatuto jurídico das empresas públicas sociedades de economia mista e suas subsidiárias no qual fossem fixados a seu regime jurídico b a função social c a disciplina de licitação e contrato d a composição orgânica e e regime e responsabilidade dos administradores incisos I a V Com lastro nesse mandamento constitucional foi tardiamente aliás editada a Lei nº 13303 de 3062016 que regulou os aspectos mencionados na Constituição e que passou a constituir o estatuto jurídico da empresa 3 pública da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias O Estatuto como o chamaremos doravante e que será analisado em seguida não aborda é importante ressalvar todas as questões relativas a tais entidades de modo que algumas delas continuarão decerto a gerar imprecisão interpretativa CONCEITO A linha conceitual das entidades nunca foi objeto de total unanimidade entre os autores mas bem ou mal os estudiosos se socorriam do que dispunha o Decretolei nº 2001967 art 5º II e III Não obstante a Lei nº 133032016 Estatuto expressou seu conceito que não coincide rigorosamente com o anterior Desse modo é mister reproduzir a definição estampada na lei vigente De acordo com o art 3º do Estatuto empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio cujo capital social é integralmente detido pela União pelos Estados pelo Distrito Federal ou pelos Municípios Por outro lado dita o art 4º da mesma lei que sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado com criação autorizada por lei sob a forma de sociedade anônima cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União aos Estados ao Distrito Federal aos Municípios ou a entidade da administração indireta Como exemplos de empresa pública podem ser citados a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ECT e a Caixa Econômica Federal CEF São sociedades de economia mista o Banco do Brasil SA e a Petrobras Petróleo Brasileiro SA todas essas entidades pertencentes à administração federal 4 PERSONALIDADE JURÍDICA As empresas públicas e as sociedades de economia mista têm personalidade jurídica de direito privado o que nesse aspecto as torna diferentes das autarquias qualificadas como pessoas jurídicas de direito público É preciso ter em conta porém o objetivo que inspirou o Estado a criar esse tipo de pessoas de natureza empresarial Como os órgãos estatais se encontram presos a uma infinita quantidade de controles o que provoca sensível lentidão nas atividades que desempenha essas pessoas administrativas tendo personalidade de direito privado embora sob a direção institucional do Estado possibilitam maior versatilidade em sua atuação quando voltadas para atividades econômicas Todavia como veremos adiante tais entidades não se limitam às atividades econômicas em sentido estrito e podem ser instituídas para prestar serviços públicos ou para executar funções de predominante caráter social sempre com a flexibilidade decorrente de sua personalidade de direito privado Em razão dessa natureza não recebem a incidência de algumas prerrogativas de direito público É indiscutível que a personalidade jurídica de que são dotadas as entidades lhes confere autonomia própria de ação e de instituição de sua estrutura Por isso já se julgou inconstitucional dispositivo de lei que atribuía à ProcuradoriaGeral do Estado o controle dos serviços jurídicos das entidades Fundouse a decisão no fato de que o art 132 da CF confere às Procuradorias a consultoria e representação dos entes públicos incluindo autarquias e fundações públicas Estender sua competência visando ao controle jurídico das entidades implica ingerência indevida do Governo criando verdadeiro embaraço no caso em que surgir conflito entre o ente público e a empresa pública ou sociedade de economia mista hipótese em que o Governo controlador poderia avocar o processo e decidir em conformidade com seus próprios interesses110 5 INSTITUIÇÃO E EXTINÇÃO No passado algumas normas equivocadamente chegaram a assentar que empresas públicas e sociedades de economia mista seriam criadas por lei111 A impropriedade era evidente eis que a lei cria apenas pessoas de direito público como é o caso das autarquias mas esse regime não se aplica àquelas entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado A Constituição no art 37 XIX com a redação da EC nº 191998 corrigiu o equívoco anterior e passou a dispor que por lei específica poderá apenas ser autorizada a instituição de empresa pública e sociedade de economia mista Congruente com esse mandamento o Estatuto deixou claro esse regime de instituição A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependerá de prévia autorização legal que indique de forma clara relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional nos termos do caput do art 173 da Constituição Federal art 2º 1º Verificase pois que para a instituição de tais entidades vigora não o princípio da legalidade mas sim o princípio da autorização legislativa que confere à lei a função de autorizar sua criação Desse modo a vigência da lei por si só não enseja o nascimento das entidades O mesmo princípio aliás recai sobre a instituição de suas subsidiárias art 37 XX da CF e daquelas entidades em que o Estado tem mera participação art 2º 2º da Lei nº 133032016 Quanto à criação em si das entidades aplicase o regime de direito privado ou seja o Estado deve providenciar a elaboração do ato que traduza o seu estatuto ou do ato constitutivo para a inscrição no registro próprio este o fato que origina o início da existência legal da entidade ex vi do art 45 do Código Civil É verdade que no caótico mundo administrativo existe uma ou outra formação anômala de entidades da Administração mas tal desorganização e incompetência não desfiguram o método legítimo de sua criação112 O Estatuto impõe que todas as empresas 6 61 públicas e sociedades de economia mista estejam incluídas em banco de dados público e gratuito do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins para permitir o acesso aos interessados art 92 O Estatuto não fez menção direta aos requisitos para a extinção das entidades Entretanto se a autorização para serem instituídas pressupõe a edição de lei como inclusive determina a Constituição idêntica forma de autorização será necessária para que sejam extintas Aplicase aqui a teoria da simetria em que atos constitutivos e extintivos devem ostentar a mesma fisionomia Em suma é vedado ao Poder Executivo proceder sozinho à extinção da entidade se pretender fazêlo deve enviar projeto de lei à Casa legislativa para a edição da lei respectiva de caráter extintivo Entretanto o projeto extintivo é da competência privativa do Chefe do Executivo sendo vedada a iniciativa parlamentar art 61 1º II e da CF113 Na verdade a referência no Estatuto teve caráter indireto como dispõe o art 29 XVIII segundo o qual é dispensável a licitação na compra e venda de ações de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem O texto provocou ampla discussão no STF No julgamento de sua constitucionalidade a Corte decidiu a nosso ver com acerto que a alienação do controle acionário de empresas públicas e de sociedades de economia mista impõe autorização legislativa e licitação114 Confirmouse pois a vedação a que o Executivo decida sozinho pela extinção nesse caso De outro lado é imperioso que se respeite o princípio da competitividade a fim de evitar artifícios gravosos ao patrimônio da entidade SUBSIDIÁRIAS PESSOAS SUBSIDIÁRIAS Subsidiárias são aquelas pessoas jurídicas cujas atividades se sujeitam a gestão e controle de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista Estas caracterizamse como primárias ou empresas de primeiro grau e são controladas diretamente pelo ente federativo Aquelas também denominadas de empresas de segundo grau são subsidiárias porque seu controle estatal não é direto mas sim indireto sendo atribuído a uma empresa pública ou sociedade de economia mista Em última análise porém o controle ainda que remoto será da respectiva unidade federativa indicando que também integram as pessoas da administração indireta115 Há autores que entendem que as subsidiárias a que alude o inciso XX do art 37 da CF não podem ser classificadas como sociedades de economia mista porquanto estas já estariam incluídas no inciso XIX seriam assim de categoria diversa116 Com a devida vênia pensamos que a norma não distingue de modo que a categoria das subsidiárias deve ser interpretada no sentido de abranger as entidades que não sofrem controle direto do ente federativo mas sim indireto por meio de empresa pública ou sociedade de economia mista Embora já tenhamos antecipado não custa relembrar que a instituição de subsidiárias também obedece ao princípio da autorização legislativa impondose a edição de lei para que a Administração providencie o nascimento da entidade art 37 XX da CF e art 2º 2º do Estatuto A autorização legal não precisa ser específica bastando ser prevista a futura instituição na lei pertinente à empresa pública ou sociedade de economia mista117 Foi o que ocorreu com a Lei nº 94781997 que autorizou a Petrobras a criar entidade para construir e operar seus dutos terminais e embarcações para transporte de petróleo Quanto à extinção de subsidiárias e controladas sempre entendemos que a alienação de seu controle acionário depende também de lei autorizadora ainda que genérica e isso por mais de uma razão a uma porque sua instituição teve fundamento em autorização legal e a duas porque não se trata de mera operação econômica mas sim de transferência de parcela do patrimônio público pertencente a entidade da administração indireta Entretanto o STF decidiu de forma contrária dispensando nesse 62 caso a autorização legislativa apesar de votos contrários a nosso ver com a melhor interpretação A Corte decidiu ainda que tal alienação pode ser realizada com dispensa de licitação observados porém os princípios da Administração art 37 CF e a necessária competitividade118 Avulta notar ainda que é lícita a instituição da denominada subsidiária integral ou seja aquela que tem um único acionista conforme previsão no art 251 da Lei nº 64041976 Lei das Sociedades Anônimas119 No caso o acionista será a entidade administrativa instituidora Por outro lado revela se juridicamente viável também a conversão da subsidiária integral em empresa de caráter societário mediante a admissão de novos acionistas como o autoriza o art 253 daquele diploma sempre exigida a autorização legal120 Sociedades de Mera Participação do Estado Aqui é importante fazer uma observação As entidades subsidiárias não se confundem com as sociedades de mera participação do Estado vale dizer aquelas em que o Estado embora figure em sua composição não detém o controle da entidade apresentando posição mais assemelhada à de investidor e tal situação as exclui da órbita da Administração Indireta Aliás ambas as categorias são referidas separadamente no art 37 XX da CF O Estatuto se refere a elas como sociedades empresariais nas quais a empresa pública a sociedade de economia mista ou suas subsidiárias não detêm o controle acionário art 1º 7º O Estatuto no entanto criou limites à constituição de tais entidades Assim a autorização legal não se aplica a operações de tesouraria adjudicação de ações em garantia e participações permitidas pelo Conselho de Administração em consonância com o plano de negócios da empresa pública da sociedade de economia mista ou de suas subsidiárias art 2º 3º O legislador portanto pretendeu afastar a Administração de ingerência 7 mais efetiva na empresa restringindoa ao papel de investidora ou de agente de fomento Em outra vertente a lei exigiu que a pessoa administrativa participante adote em sua fiscalização práticas de governança e controle proporcionais à relevância à materialidade e aos riscos do negócio art 7º Para tanto devem considerar vários aspectos de caráter fiscalizatório como entre outros documentos e informações relatório de execução do orçamento situação financeira execução de projetos e condicionantes socioambientais art 8º I a IX do Estatuto Enfim quer o legislador que a Administração abandone sua habitual inércia e desinteresse com a coisa pública mediante comportamento proativo sobretudo no que toca à fiscalização do negócio A ideia é boa se a Administração vai cumprir a história é outra OBJETO A questão atinente ao objeto das empresas públicas e das sociedades de economia mista sempre foi alvo de muitas controvérsias O Decretolei 2001967 ao conceituar as entidades deixou expresso que ambas se destinariam à exploração de atividade econômica art 5º II e III Por outro lado o art 173 1º da CF alude às mesmas entidades que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços A doutrina rebatendo a ideia de que as entidades teriam tão somente finalidade econômica insurgiuse mediante justificadas críticas levando em conta que o Estado também poderia instituílas para a prestação de serviços públicos o que a legislação não apontava com clareza embora a realidade administrativa o demonstrasse à evidência121 Assim não se poderia deduzir que o objeto seria somente a atividade econômica e por tal motivo pacificouse o entendimento no sentido da duplicidade de objeto exploração de atividades econômicas e prestação de serviços públicos Registrese por oportuno que o art 2º do Estatuto também atribui às entidades a exploração de atividades econômicas mas não lhes veda a execução de serviços públicos quando assim for conveniente para a Administração Buscouse então conciliar tais finalidades adotandose a interpretação de que o objeto das entidades administrativas seria o exercício de atividades econômicas em sentido lato assim consideradas aquelas que permitem a utilização de recursos para a satisfação de necessidades públicas Dentro dessa noção que representa o gênero poderiam encontrarse duas espécies as atividades econômicas stricto sensu e os serviços públicos econômicos122 Desse modo estariam fora do objeto institucional os serviços públicos não econômicos que por sua natureza são incompatíveis com a natureza das empresas públicas e sociedades de economia mista123 Assentada tal premissa surge um problema o regime jurídico das entidades voltadas a atividades econômicas em sentido estrito não é rigorosamente igual ao daquelas que prestam serviços públicos Considerando que nem sempre é fácil distinguir tais atividades resulta que algumas situações acabam por gerar inevitáveis divergências causando muita perplexidade entre os estudiosos124 Aliás a própria interpretação do art 173 1º da CF provoca polêmica porque não se sabe com precisão se o dispositivo abrange todas as empresas públicas e sociedades de economia mista ou apenas as que exercem atividade econômica em sentido estrito Para alguns estudiosos o Estatuto ao incluir entidades prestadoras de serviços públicos teria transcendido os limites do dispositivo constitucional direcionado basicamente a atividades econômicas125 Vale consignar insistase que nem todos os serviços públicos podem ser prestados por empresas públicas e sociedades de economia mista Podem sêlo aqueles que mesmo sendo prestados por tais entidades poderiam ser executados também pela iniciativa privada Excluemse desse modo os denominados serviços próprios do Estado de natureza indelegável cabendo ao ente estatal a exclusividade na execução É o caso 8 81 da segurança pública justiça soberania serviços indelegáveis Descartam se também os serviços sociais como as atividades assistenciais nas áreas médica de inclusão e apoio social ambiental e outras do gênero Sendo como regra deficitários tornamse mais apropriados para autarquias e fundações governamentais O que é certo é que a lei autorizadora precisa definir com total clareza o objeto da empresa pública da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias demonstrando o escopo da Administração no que toca à atividade a ser desempenhada pelas entidades O Estatuto a propósito reclama que a lei quando o objeto se relacionar a atividade de mercado com caráter econômico e empresarial indique de forma clara relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional nos termos do caput do art 173 da Constituição Federal art 2º 1º Infelizmente não é fácil investigar se o objeto pretendido pela Administração é realmente efetivo ou não É por tal motivo que centenas de entidades têm sido criadas gerando a suspeita de sua duvidosa necessidade isso quando não é para atender a interesses escusos mediante violação aos princípios da moralidade e da impessoalidade Tal postura é de se lamentar pois muitas delas além de desnecessárias provocam injustificável prejuízo para os cofres públicos REGIME JURÍDICO Hibridismo A análise do regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias deve partir de dois pressupostos um deles considerando o fato de que são pessoas de direito privado e o outro a circunstância de que integram a Administração Pública Sem dúvida são aspectos que usualmente entram em rota de colisão mas por sua vez inevitáveis ante a natureza das entidades 82 Diante disso a consequência inevitável é a de que seu regime jurídico se caracteriza pelo hibridismo normativo no qual se apresenta o influxo de normas de direito público e de direito privado Semelhante particularidade como não poderia deixar de ser rende ensejo a numerosas perplexidades e divergências Regime Constitucional O regime constitucional espraiase por diversas passagens da Constituição De forma direta as entidades são tratadas no art 173 1º da CF que conforme vimos previu a criação de estatuto jurídico para sua disciplina Noutro giro afirmase que tais pessoas não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos àquelas do setor privado sendo fundamento a necessidade de não ofender o princípio da livre concorrência art 173 2º da CF norma que a nosso ver não tem sido devidamente aplicada126 Depois a Constituição enuncia norma enigmática e dispensável prevendo lei que regulamente as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade art 173 3º da CF enigmática porque não se sabe o que pretendeu o Constituinte com a norma e dispensável porque tais relações devem ser disciplinadas pelo estatuto previsto não se precisando de outra lei para isso Outras normas do regime constitucional dizem respeito à lei autorizadora para instituição art 37 XIX ao controle pelo Tribunal de Contas art 71 ao controle e fiscalização do Congresso Nacional art 49 X à exigência de concurso público para seus empregados art 37 II à previsão de rubrica orçamentária art 165 5º dentre outras Neste passo deve insistirse na ambiguidade do tratamento constitucional Na verdade a Carta não deixou clara a demarcação entre entidades destinadas a atividades econômicas e as prestadoras de serviços públicos de modo que daí sempre resultarão dúvidas sobre o que será 83 aplicável a uma e a outra das categorias exigindo interpretação muitas vezes casuística não muito conveniente quando se alvitra precisão jurídica Regime Legal Com base no art 173 1º da CF foi editada a Lei nº 13303 de 3062016 que formalizou o estatuto jurídico das empresas públicas das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias ou simplesmente Estatuto Como toda lei dessa natureza várias polêmicas serão decerto suscitadas no cenário de sua aplicabilidade De início cabe notar a questão da abrangência da lei Segundo o art 1º a lei abrange toda e qualquer das entidades da União dos Estados do DF e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos A norma é suscetível de controvérsia calcada na competência da União para criar lei geral de cunho nacional para regular as entidades em nível estadual distrital e municipal Os arts 22 e 24 da CF não registram essa competência expressa salvo no que concerne a contratos e licitações art 22 XXVII em que é expressa a competência da União Ocorre que o Estatuto trata de inúmeras outras relações jurídicas além de contratos e licitações Embora possa haver dúvidas a respeito parecenos que a fonte normativa se situa no art 173 1º da CF exatamente o que prevê a edição do estatuto jurídico Certamente haverá objeção de que a norma não pretendeu fixar competência da União mas considerando a necessidade de uniformizar essas entidades da administração descentralizada uma lei geral será mais satisfatória e eficaz do que leis estaduais distritais e municipais ainda mais se lembrarmos de que existem mais de cinco mil Municípios Com o recurso a uma interpretação sistemática poderseá considerar que somente lei uniforme poderá disciplinar melhor a matéria afastandose suposta ofensa à autonomia das unidades federativas que nada têm a perder ao contrário com a uniformização veiculada pelo Estatuto De qualquer modo a doutrina e a jurisprudência avaliarão futuramente a questão em tela Outra questão que levantará algumas divergências diz respeito à abrangência da lei quanto à natureza das entidades O art 1º do Estatuto conforme já visto aplicase às entidades que explorem atividade econômica ainda que sob monopólio da União bem como àquelas destinadas à prestação de serviços públicos Foram ambas as espécies portanto catalogadas no mesmo diploma regulador De um lado o fato simplifica pela unificação a regência das entidades como aliás sempre nos pareceu o melhor caminho a distinção entre as categorias tem causado mais dúvidas do que elucidações De outro será muito difícil na prática que as diferenças sejam superadas Seja como for o Estatuto foi claro a aplicabilidade é extensiva e alcança todo e qualquer tipo de empresa pública ou sociedade de economia mista A incidência extensiva alcança ainda a empresas públicas dependentes destinadas a atividades econômicas ainda que monopolizadas pelo governo federal e prestadoras de serviços públicos art 2º III da Lei Complementar nº 1012000 b as entidades que participem de consórcio conforme o art 279 da Lei nº 64041976 na condição de operadora c a sociedade de propósito específico controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista art 1º 2º 5º e 6º do Estatuto O legislador porém sempre está pronto para complicar Com efeito estabeleceu que o Título I da lei disposições aplicáveis às entidades não se aplica à empresa pública e à sociedade de economia mista que tiver juntamente com suas respectivas subsidiárias receita operacional inferior a R 9000000000 no exercício social anterior No entanto excepcionou com vários artigos que terão aplicabilidade art 1º 1º entre eles os que se referem às definições autorização legal auditorias transparência e função social da entidade Não se aplicam destarte as regras que dizem respeito à estrutura orgânica situadas entre os arts 13 e 26 do Estatuto Ainda quanto ao regime registrase que a sociedade de economia mista é regida pela Lei nº 64041976 Lei das Sociedades Anônimas art 5º do Estatuto Por outro lado o ente que a controla se submete aos deveres e responsabilidades do acionista controlador na forma da referida lei art 4º 1º Noutro giro se a entidade é registrada na Comissão de Valores Mobiliários sujeitase às normas da Lei nº 63851976 Lei do Mercado de Valores Mobiliários art 4º 2º Tratandose de empresa pública sociedade de economia mista de capital fechado e suas subsidiárias aplicamse as disposições da referida Lei nº 64041976 e as da Comissão de Valores Mobiliários sobre escrituração e demonstrações financeiras e ainda auditoria independente por auditor do mesmo órgão art 7º No aspecto da aplicabilidade há uma regra importante que merece observação Dita o Estatuto que qualquer das entidades criadas antes de sua vigência terá o prazo de 24 meses para a adequação ao regime nele instituído art 91 Apesar disso a lei entrou em vigor na data de sua publicação ocorrida em 172016 art 97 Tratase de uma contradictio in terminis porque para as referidas entidades a lei não iniciou sua real vigência dado o prazo que lhes foi concedido Com muita dificuldade pode entenderse que para as novas entidades houve vigência imediata ao passo que para as anteriores a lei admitiu vigência diferida São aplicáveis às entidades e suas subsidiárias as punições previstas na Lei nº 12846 de 182013 Lei Anticorrupção que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas por atos contra a Administração Pública art 94 do Estatuto Entretanto ficaram isentas das seguintes sanções a suspensão ou interdição parcial de atividades b dissolução compulsória c proibição de receber incentivos subsídios e outras benesses de órgãos públicos pelo prazo entre 1 e 5 anos Como se vê 84 9 cuidase de aplicabilidade restrita mas dependendo da gravidade do ilícito devem sofrer intervenção direta do ente controlador para a correção de rumos e o restabelecimento de seu objetivo institucional Regime Estatutário Na escala hierárquica normativa o Estatuto alude ao estatuto da companhia art 13 que deve observar as diretrizes e restrições fixadas na lei autorizadora regulando o Conselho de Administração os requisitos para a função de diretor a avaliação de desempenho dos dirigentes e enfim o funcionamento dos órgãos componentes A lei autorizou o Poder Executivo dos entes públicos a editar os atos estatutários com as devidas regras de governança e sempre observadas as diretrizes do Estatuto art 1º 3º Assina o prazo de 180 dias a partir da publicação da lei para a edição dos referidos atos não o fazendo passam a submeterse às normas de governança previstas na lei Dois aspectos devem ser consignados Primeiro os atos estatutários têm caráter administrativo interno e regulam a estrutura e o funcionamento da entidade sendo na verdade o estatuto da empresa Depois tais atos sujeitamse a controle de legalidade resultante do confronto entre suas normas e o Estatuto básico REGIME TRIBUTÁRIO O regime tributário tem sido em nosso entender um dos pontos nevrálgicos e mais complexos no que diz respeito a empresas públicas e sociedades de economia mista Nesse aspecto a Constituição oferece dois mandamentos O primeiro é o art 173 1º pelo qual essas entidades segundo o estatuto nele previsto devem sujeitarse ao regime jurídico próprio das empresas privadas inclusive quanto aos direitos e obrigações civis comerciais trabalhistas e tributários O segundo é o 2º do mesmo artigo que diz As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado O problema é que o art 173 1º fez referência às entidades que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sendo que essa última expressão não indicou que tipo de serviços ou seja se só seriam serviços de natureza privada ou se também alcançaria os serviços públicos Grande parte dos autores defende a interpretação de que se trata apenas de atividades econômicas em sentido estrito não incluindo as pessoas prestadoras de serviços públicos127 Em nosso entender porém essa linha demarcatória não estava expressa na Constituição e ao contrário todas elas se destinam à exploração da atividade econômica lato sensu incluindose aí os serviços públicos Na medida em que o Estado as institui cobrindolhe com as vestes do direito privado deve arcar com os efeitos tributários normais incidentes sobre as demais empresas privadas Não é apenas a questão da competitividade e da concorrência que está em jogo naqueles dispositivos mas principalmente a personalidade jurídica de direito privado situação que deve irmanálas a todas as sociedades do setor privado128 O certo é que essa dicotomia acabou por consagrarse não somente por renomados administrativistas que admitiam inclusive a imunidade tributária prevista no art 150 VI a da CF privilégio específico de pessoas de direito público mas também por decisões que dia a dia ampliaram a gama desses privilégios fato que provocou inúmeros litígios mas convém registrar com frequentes votos vencidos numa clara demonstração de falta de consenso sobre o tema Uma das primeiras decisões afastava da regra isonômica do art 173 2º da CF as entidades que prestavam serviço público em regime de monopólio fundandose o entendimento em que não haveria risco para a concorrência com as empresas privadas e desse modo lhes foi conferida imunidade tributária129 Em consequência a imunidade alcançou o IPTU tanto dos imóveis da empresa pública como daqueles apenas utilizados por ela130 o IPVA estadual131 o ISS municipal132 o ICMS sobre o transporte de bens realizado pela empresa133 Além disso a imunidade beneficiou sociedade de economia mista da área de saúde pelo fato de o Poder Público deter 9999 do capital social argumento com a devida vênia inconsistente134 Para confirmar a hesitação sobre o tema vale a pena invocar a situação em que um imóvel de pessoa pública é ocupado por sociedade de economia mista com fins econômicos O ente público no caso tem imunidade recíproca afastandose a cobrança do IPTU municipal art 150 VI a da CF salvo quando houver atividade econômica ou contraprestação paga pelo usuário a título de preço ou tarifa art 150 3º da CF A decisão sobre a questão atribuiu à entidade administrativa ocupante a qualidade de sujeito passivo do tributo nos termos do art 34 do Código Tributário Nacional135 Ou seja o tratamento foi congruente com a Constituição não garantindo à sociedade de economia mista privilégio fiscal não extensivo às empresas privadas art 173 2º da CF136 Ainda a confusão em conflito entre empresa pública ECT e o Estado sobre cobrança do IPVA entendeuse que a competência seria do STF em razão da natureza de conflito federativo entre os litigantes art 102 I f da CF aduzindose que o Decretolei nº 5091969 equiparou quando nunca poderia a empresa à Fazenda Pública137 O referido diploma nessa parte é flagrantemente inconstitucional pois a lei não pode fazer essa equiparação a seu alvedrio ainda mais quando se trata de pessoa de direito privado insuscetível de ser catalogada como Fazenda Pública Sendo assim a competência deveria ser da justiça de primeiro grau de jurisdição Como o Estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista abrange todas as categorias dessas entidades ex vi do seu art 1º é possível e razoável aditamos que passem a ser inteiramente submetidas às suas 10 11 111 próprias normas e no que couber às de direito privado sem que se lhes sejam atribuídos privilégios tributários de direito público incompatíveis com a sua natureza jurídica FUNÇÃO SOCIAL De acordo com o art 173 1º I da CF o estatuto jurídico deveria contemplar a função social das empresas públicas e sociedades de economia mista Fundandose nesse mandamento o Estatuto traçou as regras gerais para desenhar esse tipo de função O núcleo explicativo da função social consiste nos objetivos de interesse coletivo ou de segurança nacional expressos na lei O interesse coletivo deve direcionarse para o bemestar econômico e para o emprego eficiente dos recursos a cargo das entidades propiciando o acesso de consumidores e o desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira e a adoção de práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa art 27 caput e 1º e 2º do Estatuto Dentro da função social o Estatuto admite ainda que as entidades celebrem convênios ou contratos de patrocínio para promover atividades culturais sociais esportivas educacionais e de inovação tecnológica com o fim de fortalecer sua marca tudo em conformidade com as normas estatutárias de contratos e licitações art 27 3º No contrato de patrocínio a entidade patrocinadora aloca recursos e contribuições à pessoa física ou jurídica patrocinada para cobrir gastos com eventos competições shows gincanas pesquisas etc Como tal ajuste representa custos reclamase muita cautela por parte das entidades fixandose inclusive determinados limites e compulsandose a área financeira DIFERENÇA ENTRE AS ENTIDADES Constituição do Capital As empresas públicas e as sociedades de economia mista se irmanam em vários aspectos guardando evidentes semelhanças Mas há alguns pontos em que se diferenciam Um deles reside na constituição do capital da entidade Nas sociedades de economia mista o capital é formado da conjugação de recursos oriundos dos entes públicos ou de outras pessoas administrativas de um lado e de recursos da iniciativa privada de outro Assim as ações são distribuídas entre a entidade governamental e particulares acionistas Para que aquela mantenha o controle da sociedade deve pertencerlhe a maioria das ações com direito a voto É o que se infere do art 4º do Estatuto Cumpre salientar que a autorização legal e o domínio da maioria do capital votante retratam pressupostos indispensáveis à caracterização da sociedade de economia mista Por tal motivo se o capital pertencente ao ente público é minoritário teremos como visto uma sociedade de mera participação do Estado e não uma sociedade de economia mista figurando o Poder Público como mero investidor no setor privado Diversa é a composição do capital das empresas públicas Nestas o capital em princípio é integralmente detido pelas pessoas federativas a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios Não participam pois entidades ou pessoas físicas exclusivamente do setor privado art 3º do Estatuto Não obstante desde que a maioria do capital seja titularizado pelos entes federativos admitese a participação de outras pessoas de direito público interno e de entidades da administração indireta das pessoas federativas art 3º parágrafo único do Estatuto Para exemplificar é possível instituir empresa pública com maioria do capital detido por um Estado e o capital minoritário distribuído entre autarquias sociedades de economia mista e até mesmo outra empresa pública O que não pode é figurar no capital insistase pessoa jurídica do setor privado que não integra a Administração Indireta 112 Forma Jurídica Outra diferença entre as entidades consiste na forma jurídica ou seja na forma pela qual atuam na ordem jurídica A sociedade de economia mista adota a forma de sociedade anônima conforme registra o conceito da entidade no art 4º do Estatuto e já anotava o antigo Decretolei 2001967 art 5º III Em virtude dessa forma específica tais entidades são regidas pela Lei nº 64041976 Lei das Sociedades por Ações que contém capítulo específico para esse fim arts 235 a 240 sendo aplicável naquilo que não contrariar o Estatuto Lei nº 133032016 atualmente a lei básica regente No que se refere à empresa pública há uma observação a fazer O Decretolei 2001967 ao definir essa categoria permitiu que se revestisse de qualquer das formas admitidas em direito art 5º II O Estatuto porém ao conceituar a entidade silenciou sobre esse aspecto art 3º Não obstante tal omissão confirma a previsão anterior quanto à pluralidade de forma jurídica concedendo ao ente público ampla margem de escolha em relação ao projeto de instituição da empresa pública138 A entidade então pode ser unipessoal quando o capital pertence exclusivamente a um só titular no caso a pessoa instituidora ou pluripessoal quando além do capital dominante do ente instituidor se associam recursos de outras pessoas administrativas Nunca é demais consignar que a forma das pessoas jurídicas constitui objeto do Direito Civil ou Comercial de modo que compete exclusivamente à União legislar sobre a matéria art 22 I da CF Assim empresas públicas estaduais distritais e municipais sujeitamse à legislação federal sobre o aspecto da forma139 cabendolhes em consequência a faculdade de regular outros aspectos sempre de acordo com o que dispõe o Estatuto Diferentemente das sociedades de economia mista cuja forma jurídica está expressa na lei as empresas públicas podem sofrer alguns 113 questionamentos quanto a esse aspecto Mas apesar do silêncio da lei não podem adotar formas incompatíveis com a sua natureza como a de sociedade em nome coletivo art 1039 do Código Civil sociedade cooperativa art 1093 do Código Civil e evidentemente empresa individual de responsabilidade limitada art 980A do Código Civil além de outras similares Foro Processual A Constituição Federal incluiu as empresas públicas federais entre os entes cujos litígios tramitam na justiça federal quando na qualidade de autoras rés assistentes ou oponentes art 109 I da CF Inferese daí que as empresas públicas estaduais distritais e municipais litigam na justiça estadual A norma não é de aplicação irrestrita Se o ente federal em execução que tramita na justiça estadual oferece protesto pela preferência de crédito não há deslocamento da competência para a justiça federal140 As sociedades de economia mista por outro lado têm suas ações processadas e julgadas na justiça estadual já que a Constituição silenciou sobre elas no referido art 109 I O STF aliás já consagrou entendimento nesse exato sentido141 A competência somente se desloca para a justiça federal quando a União intervém como assistente ou opoente142 O deslocamento ocorre também quando a União figura como sucessora da sociedade de economia mista143 A nosso ver nada justifica essa diferença de tratamento Na verdade inexiste qualquer razão consistente para que as empresas públicas federais litiguem na justiça federal Sendo entidades de direito privado e evidentemente aproximadas às sociedades de economia mista deveriam juntamente com estas e por coerência ter seus processos apreciados na justiça estadual 12 Como se pode ver a citada diferença repitase abrange apenas as empresas públicas federais as demais litigam na justiça estadual na forma do que dispõe a lei de organização judiciária do respectivo Estado PATRIMÔNIO Os bens que passam a integrar inicialmente o patrimônio das empresas públicas e das sociedades de economia mista provêm geralmente da pessoa federativa instituidora Esses bens enquanto pertenciam a esta última tinham a qualificação de bens públicos Quando todavia são transferidos ao patrimônio daquelas entidades passam a caracterizarse como bens privados sujeitos à sua própria administração Sendo bens privados não são atribuídas a eles as prerrogativas próprias dos bens públicos como a imprescritibilidade a impenhorabilidade a alienabilidade condicionada etc Registrese entretanto que alguns estudiosos advogam o entendimento de que são bens públicos de uso especial ou com destinação especial aqueles de que se socorrem essas entidades quando preordenadas à prestação de determinado serviço público144 Permitimonos contudo dissentir desse pensamento O fato de estarem alguns bens de tais entidades afetados à eventual prestação de serviços públicos não os converte em bens públicos pois que nenhuma ressalva em tal sentido mereceu previsão legal A situação é a mesma que ocorre com bens de concessionários e permissionários de serviços públicos Podem é certo receber uma ou outra proteção especial em virtude de sua afetação mas isso não os transforma em bens públicos Por isso melhor é que em semelhante situação sejam classificados de bens privados com destinação especial Quanto aos bens que não estejam diretamente a serviço do objetivo público da entidade não há dúvida consistente tratase de bens privados Idêntica classificação têm os bens de empresas públicas e sociedades de economia mista quando exploram atividade econômica A questão da impenhorabilidade dos bens dessas entidades tem gerado profunda confusão e decisões divergentes Anteriormente o entendimento era o de que tais bens não poderiam ter semelhante privilégio ante o disposto no art 173 1o II da CF ainda que lei anterior indevidamente o garantisse sendo de considerarse que a norma não teria sido recepcionada pela atual Constituição145 Posteriormente contudo adotouse entendimento diametralmente oposto qual seja o de que a Constituição teria recepcionado dispositivos de lei anterior que continha o privilégio146 Concessa venia ousamos discordar de semelhante pensamento O sistema de precatório é aplicável apenas à Fazenda Pública art 100 CF e no sentido desta evidentemente não se incluem pessoas administrativas de direito privado como as empresas públicas e sociedades de economia mista A extensão da aplicabilidade do sistema a tais entidades provoca irreversível prejuízo aos seus credores já que se trata de mecanismo injusto e anacrônico ao mesmo tempo em que beneficia devedores paraestatais recalcitrantes Provoca também inegável perplexidade na medida em que o devedor privilegiado é pessoa jurídica de direito privado Não obstante tal posição não é pacífica havendo inclusive decisões judiciais em sentido contrário147 O Código Civil vigente digase de passagem dissipou quaisquer dúvidas a respeito dispondo que são públicos os bens pertencentes a pessoas jurídicas de direito público e particulares todos os demais seja qual for a pessoa a que pertencerem art 98 Por conseguinte se aquelas entidades têm personalidade jurídica de direito privado seu patrimônio há de caracterizarse como privado Assim bens de sociedade de economia mista são sujeitos a usucapião como já se decidiu acertadamente148 Avulta notar ainda que o Estatuto Lei nº 103032016 nada dispôs em contrário reforçando essa interpretação É oportuno consignar que a Lei no 64041976 que regula as sociedades anônimas já admitia expressamente no art 242 a penhora de bens 13 pertencentes a sociedades de economia mista o que demonstrava total incompatibilidade com o regime de bens públicos e ao contrário indicava claramente que se trata de bens privados vale dizer despidos das prerrogativas especiais atribuídas aos bens públicos Mesmo com a revogação do citado dispositivo pela Lei no 10303 de 31102001 permanece a caracterização E por mais de uma razão A uma porque nenhum privilégio quanto a esses bens se encontra na vigente Constituição a duas porque o novo Código Civil só caracteriza como bens públicos os que pertencem a pessoas jurídicas de direito público interno art 98 o que não é o caso de sociedades de economia mista e empresas públicas A administração dos bens incluindo conservação proteção e os casos de alienação e oneração é disciplinada pelos estatutos da entidade Nada impede porém que em determinados casos a lei até mesmo a lei autorizadora trace regras específicas para os bens limitando o poder de ação dos administradores da empresa No silêncio da lei entretanto vale o que estipularem o estatuto da empresa e as resoluções emanadas de sua diretoria No caso de extinção da entidade a regra é que liquidadas as obrigações por ela assumidas em face de terceiros o patrimônio seja incorporado à pessoa controladora qualificandose então como públicos esses bens após a incorporação PESSOAL O pessoal das empresas públicas e das sociedades de economia mista se submete ao regime trabalhista comum cujos princípios e normas se encontram na Consolidação das Leis do Trabalho Por isso mesmo o vínculo jurídico que se firma entre os empregados e aquelas pessoas administrativas tem natureza contratual já que atrelados por contrato de trabalho típico Lembrese de que esse regime jurídico já vem previsto na Constituição quando ficou definido que se aplicariam àquelas entidades o mesmo regime jurídico aplicável às empresas privadas inclusive quanto às obrigações tributárias e trabalhistas art 173 1o Em geral os cargos de presidente ou de direção dessas entidades correspondem a funções de confiança e são preenchidos a critério da autoridade competente do ente público a que estão vinculadas Ainda assim os escolhidos integrarão o quadro da empresa e mesmo que temporário o exercício das funções serão eles também regidos pelo regime trabalhista Por outro lado a lei não pode fixar condições e critérios para aquelas nomeações vez que se trata de decisão reservada ao Executivo usualmente por sua Chefia149 Sendo contratual o regime os litígios entre os empregados e as entidades decorrentes das relações de trabalho serão processados e julgados na Justiça do Trabalho como estabelece o art 114 da Constituição Federal O ingresso desses empregados deve ser precedido de aprovação em concurso público tal como previsto no art 37 II da Carta da República Alguns autores sustentam que é dispensável o concurso se a entidade apenas explora atividade econômica ou que a exigência constitucional deve ao menos ser atenuada150 Não comungamos com esse entendimento visto que a exigência constitucional não criou qualquer diferença entre esta ou aquela entidade da Administração Indireta e se não há restrição não cabe ao intérprete criála em descompasso com o mandamento legal151 Para esses empregados não incidem as regras protetivas especiais dos servidores públicos como por exemplo a estabilidade estatutária Mesmo tendo sido aprovados por concurso incidem as regras da CLT que disciplinam a formação e a rescisão do contrato de trabalho152 Apesar de inaplicável o regime da estabilidade funcional tem sido assegurado aos empregados concursados dessas entidades o direito de exigir motivação em eventuais atos de demissão requisito não exigido nas rescisões contratuais em geral153 a b c 14 141 Outras regras se aplicam aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista não podem acumular seus empregos com cargos ou funções públicas art 37 XVII CF são equiparados a funcionários públicos para fins penais art 327 1o CP registrese contudo que a referência do dispositivo a servidores de entidades paraestatais expressão como vimos plurissignificativa tem provocado alguma dúvida na jurisprudência sobre a equiparação de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista mas domina o entendimento de que são mesmo equiparados a servidores públicos o que é absolutamente correto eis que com a redação da Lei no 99832000 o art 327 1o equiparou também a servidores públicos os empregados de empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração ora se tais empregados são equiparados com maior suporte o serão os empregados daquelas pessoas administrativas aliás já se julgou que empregado dos Correios e de sociedade de economia mista respondem por crime de peculato154 são considerados agentes públicos para os fins de incidência das diversas sanções na hipótese de improbidade administrativa Lei no 84291992 FALÊNCIA E EXECUÇÃO Falência Sempre foi objeto de muita polêmica a matéria relacionada à falência e execução de sociedades de economia mista e empresas públicas No que tange às sociedades de economia mista a Lei nº 64041976 art 242 que regula as sociedades anônimas as excluía primitivamente do regime de falência mas o dispositivo foi revogado pela Lei nº 103032001 No entanto mesmo antes da revogação muitos estudiosos defendiam que a norma não fora recepcionada pela Constituição invocandose o art 173 1º que submetia as entidades ao mesmo regime das empresas privadas quanto às obrigações civis comerciais trabalhistas e tributárias Desse modo deveriam sujeitarse à falência como as empresas do setor privado em geral sendo esse inclusive o nosso pensamento A revogação ensejou a interpretação de que o legislador acabara por admitir o regime falimentar para as sociedades de economia mista Entretanto deveria excluir da falência as entidades prestadoras de serviços públicos E por mais de uma razão A uma porque deve prevalecer o princípio da continuidade dos serviços públicos não se podendo prejudicar a coletividade pela má gestão de administradores incompetentes ou desonestos A duas porque mesmo com divergências sustentavase que as entidades com esse objetivo estariam fora da incidência do art 173 1º da CF destinado àquelas que tivessem como alvo a exploração de atividade econômica Quanto às empresas públicas a Lei nº 64041976 sempre foi omissa quanto ao seu regime levando os especialistas a posições diferentes quanto à questão da falência Para alguns cabia a decretação exceto se a entidade fosse prestadora de serviços públicos com os mesmos fundamentos já apontados posição que partilhamos em virtude da destinação da entidade155 Para outros caberia irrestritamente o regime falimentar156 Com o advento da Lei nº 11101 de 922005 que regula a falência e a recuperação judicial a matéria ao menos em termos de direito positivo ficou definida Dispõe o art 2º I que a lei não se aplica a empresas públicas e sociedades de economia mista Tendo silenciado o referido 142 diploma é de interpretarse que não distinguiu os objetivos das entidades levando o intérprete a inferir que a inaplicabilidade atinge tanto as que exploram atividades econômicas quanto as que prestam serviços públicos Em nosso entendimento não foi feliz para dizer o mínimo o legislador nessa opção flagrantemente ofensiva ao art 173 1º da CF Se o dispositivo equiparou as entidades àquelas do setor privado quanto às obrigações civis e comerciais pelo menos no desempenho de atividade empresarial parece incongruente admitir a falência para as últimas e não o admitir para as primeiras Na verdade as entidades administrativas econômicas ficaram em evidente posição de vantagem em relação às empresas do setor privado e com certeza não foi essa discriminação que o Constituinte pretendeu Execução O regime de execução e penhora continua sendo aplicável a empresas públicas e sociedades de economia mista independentemente da atividade que desempenhem A revogação do art 242 da Lei no 64041976 que dispunha expressamente sobre a aplicabilidade em nada afetou a incidência do regime sobre as entidades Resulta daí que munido de título executivo judicial ou extrajudicial o credor pode ajuizar normalmente a ação de execução e não pago o débito no prazo legal deve o juiz ordenar a penhora dos bens necessários à garantia do juízo e do credor É de considerarse aliás que os bens pertencentes a essas pessoas paratestatais se caracterizam como bens privados como deixou claro o art 98 do Código Civil já que ambas são dotadas de personalidade jurídica de direito privado Assim sendo nenhuma razão existe para que não sejam sujeitas ao processo de execução e ao regime de penhora previstos no Código de Processo Civil Quanto a esse aspecto aliás têm surgido aqui e ali decisões que põem em evidente risco o direito dos credores de tais entidades administrativas Já vimos anteriormente que empresa pública teve seus bens considerados impenhoráveis apenas porque lei editada antes da Constituição assim dispunha sendolhe garantido o pagamento por meio do vetusto e anacrônico sistema de precatórios157 Depois entendeuse que empresa pública teria direito a imunidade tributária como se fosse pessoa de direito público158 Ultimamente decisão suspendeu a penhora de recursos financeiros de sociedade de economia mista pelo fato de 1o prestar serviço público essencial metroviário 2o a penhora recair sobre receitas vinculadas ao custeio do serviço 3o terse que observar o princípio da continuidade do serviço público159 Depois pretendeuse incluir sociedade de economia mista prestadora de serviço público no conceito de Fazenda Pública garantindose o regime de precatórios totalmente inidôneo para pessoas privadas160 De outro lado sustentouse o cabimento de precatório para sociedade de economia mista por não se situar no mercado concorrencial161 Como se pode constatar há uma grande confusão na matéria e em nosso entender flagrante desvio de perspectiva nas soluções Felizmente e com todo o acerto em nosso entender o STF decidiu de modo transparente relativamente a empresa pública com capital integral de Estado que empresas públicas e sociedades de economia mista não têm direito à prerrogativa de execução via precatório fundandose a decisão no art 173 1º inciso II da CF cujo teor sequer deveria dar margem às hesitações anteriores162 Pensamos que tais precedentes são perigosos e estimulam condutas abusivas por parte de empresas que se valem da condição de integrantes da administração indireta para não solver os débitos que têm para com seus credores Tais posições colocam as entidades em posição de superioridade em relação às pessoas do setor privado O que raia ao absurdo é conferir ao Estado dupla vantagem admitir que crie pessoas de direito privado e ao mesmo tempo lhes dispense tratamento privilegiado como se fossem elas o próprio Estado Tudo isso decorre do confuso sistema que incide sobre essas entidades administrativas A esperança corre por conta do atual 15 Estatuto Lei nº 103032016 que ao menos em sua expressão insere sob seu regime todas as empresas públicas e sociedades de economia mista seja qual for a sua natureza ou o objetivo a que se destinem Aplicamse quando são partes tais entidades as normas concernentes aos efeitos da sentença que determina o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer art 497 CPC obrigação de entregar coisa certa art 498 CPC e obrigação por quantia certa com base em título judicial esta regulada pelos arts 513 a 519 do Código vigente Procederseá à execução por quantia certa como já se adiantou no curso da fase de cumprimento da sentença posterior à fase de conhecimento dentro dos mesmos autos como é a regra geral formalizandose a defesa por intermédio da impugnação art 525 CPC No caso de ser necessária a penhora para garantir o direito do credor aplicase o art 863 do CPC segundo o qual aquele ato se fará conforme o valor do crédito sobre a renda determinados bens ou sobre todo o patrimônio devendo o juiz nomear como depositário preferentemente um dos diretores da entidade Em que pese ter o dispositivo feito alusão a empresa que funcione mediante concessão ou autorização é de considerarse que empresas públicas e sociedades de economia mista se enquadram na hipótese pois que na verdade são instituídas por autorização legal art 37 XIX CF Recaindo a penhora sobre a renda ou determinados bens caberá ao diretor depositário apresentar a forma de administração e o regime de pagamento como prevê o art 863 1o do mesmo Código RESPONSABILIDADE CIVIL No ordenamento jurídico vigente existem dois planos de responsabilidade civil a responsabilidade civil de direito privado cujas regras se encontram no Código Civil arts 186 a 188 e 927 fundada na teoria da responsabilidade subjetiva e a responsabilidade de direito público prevista no art 37 6o da CF e também no art 43 do Código Civil que consagra a teoria da responsabilidade objetiva Em relação a esta última dispõe o referido artigo que a ela se submetem as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos Esta última expressão acrescentada pela vigente Constituição tem provocado algumas dúvidas quanto à sua real aplicabilidade Como a Constituição não se referiu à administração indireta nem fez menção expressa a sociedades de economia mista e empresas públicas parecenos que o dado jurídico desejado pelo Constituinte para enquadramento na norma foi mesmo o fato de a entidade prestar serviço público Aqui portanto temos que nos curvar ao exame da atividade exercida pelas citadas entidades embora todas em sentido lato exerçam atividade econômica Se o objeto da atividade for a exploração de atividade econômica em sentido estrito tipicamente mercantil e empresarial a norma constitucional não incidirá em consequência a responsabilidade será a subjetiva regulada pela lei civil Se ao contrário executarem serviços públicos típicos tais entidades passam a ficar sob a égide da responsabilidade objetiva prevista na Constituição Essa é que nos parece a melhor interpretação para o art 37 6o da CF sem embargo de opiniões em contrário Por último cabe salientar que seja qual for a natureza da sociedade de economia mista ou da empresa pública o Estado vale dizer a pessoa federativa a que estão vinculadas as entidades é sempre responsável subsidiário não solidário Significa dizer que somente se o patrimônio dessas entidades for insuficiente para solver os débitos os credores terão o direito de postular os créditos remanescentes através de ação movida contra a pessoa política controladora O tema também tem enfrentado algumas divergências entre os juristas especializados163 16 161 GOVERNANÇA CORPORATIVA Sentido A Lei nº 133032016 impõe que o estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista bem como suas subsidiárias observe as regras de governança corporativa de transparência e de estruturas práticas de gestão de riscos e de controle interno e composição administrativa art 6º do Estatuto Governança corporativa é o conjunto de processos costumes políticas leis regulamentos e instituições que disciplinam a forma e os métodos pelos quais a empresa é dirigida administrada ou controlada Cuidase pois de um microssistema que norteia as ações e diretrizes da entidade Envolve o relacionamento entre os sócios e os órgãos componentes e ainda entre a empresa e o governo e a sociedade sempre com realce para seu papel social Para maior higidez na governança corporativa as regras norteadoras da empresa transformam princípios básicos em recomendações objetivas procurando conciliar interesses com o objetivo de otimização do valor econômico de longo prazo da organização propiciando o acesso a recursos devidos e auxiliando no aspecto qualitativo na gestão da empresa Em termos de administração empresarial desenvolvese na atualidade portanto o sistema de compliance verdadeiro compromisso pelo qual a empresa institui autonormatização com o fim de submeterse ao cumprimento das normas legais e regulamentares externas e também as normas que traduzem as políticas e as diretrizes estabelecidas para o negócio e para as atividades da instituição buscando inclusive impedir identificar e regular eventuais desvios ou inconformidades nas ações e estratégias empresariais A finalidade do compliance como já se resumiu com rara felicidade é minimizar riscos legais e reputacionais de instituições empresas e corporações164 162 Em suma significa que a entidade tem a obrigação de conduzirse dentro dos padrões de legalidade e ética corrigindo os numerosos e lamentáveis escândalos e desvios de perspectiva que têm assolado as entidades paraestatais à custa de seus recursos e daqueles provenientes do erário e com o enriquecimento ilícito de meia dúzia de agentes públicos e particulares desonestos Para tanto foi prevista a elaboração de um Código de Conduta e Integridade como será visto adiante Transparência A transparência é corolário do princípio da publicidade art 37 da CF indicando a limpidez e clareza que devem qualificar as ações e objetivos das entidades De fato como pertencem à Administração Indireta não há por que não franquear à coletividade o acesso aos componentes de seu negócio pois na verdade sempre deverá estar presente como vimos a função social das entidades O Estatuto relacionou os requisitos mínimos de transparência art 8º I a IX com o fito de impedir manobras escusas da administração da entidade Destacamse entre eles a carta anual com a mostra dos compromissos de consecução de objetivos b política de divulgação de informações sobre a governança corporativa c divulgação dos dados operacionais e financeiros d relatório de sustentabilidade e adequação do estatuto à lei autorizadora Caso a sociedade de economia mista esteja inscrita na Comissão de Valores Mobiliários submetese também ao regime de divulgação exigido pelo órgão art 8º 3º Diz a lei ainda que quaisquer obrigações e responsabilidades que as entidades que exploram atividade econômica assumam em condições distintas às de qualquer outra do setor privado devem estar definidas em lei ou regulamento bem como previstas em contrato convênio ou ajuste e ter seu custo e receitas discriminados e divulgados de modo transparente art 8º 2º A norma é de difícil compreensão pois segundo o art 173 1º 163 17 171 da CF as entidades são equiparadas às do setor privado sendo vedada a discriminação sob pena de inconstitucionalidade Assim fica difícil saber o que são condições distintas significando talvez a concessão de algum aspecto peculiar próprio de pessoas da administração indireta Estrutura e Gestão de Riscos Dispõe o Estatuto que a empresa pública e a sociedade de economia mista devem adotar regras de estrutura e práticas de gestão de riscos e controle interno art 9º Regras de estrutura são aquelas que dizem respeito à organização da entidade abrangendo a ação dos administradores e empregados e a prática de controle interno bem como a área competente para fiscalizar o cumprimento de obrigações e gestão de riscos Além disso alcança também a auditoria interna a cargo do Comitê de Auditoria Estatutário um dos órgãos da entidade A gestão de riscos ERM enterprise risk management implica a estratégia dos órgãos de administração no sentido de tentar impedir ou reduzir a frequência ou o rigor das perdas e de pagar as perdas advindas dos esforços encetados com esse objetivo Tratase como se vê de ação inerente à boa administração da empresa Convém observar por oportuno que a gestão de riscos não cria a estratégia da entidade mas a informa sobre os riscos aos quais está exposta com a adoção de determinada estratégia indicando as alternativas que guardem conformidade com sua missão e visão165 CONTROLE Controle Externo As empresas públicas e sociedades de economia mista como já comentado estão sujeitas a dois tipos de controle o controle externo e o controle interno Por meio daquele as entidades devem observar as ações e estratégias determinadas por entes públicos ao passo que o último implica a fiscalização executada pelos próprios órgãos internos das entidades O controle externo é exercido pelo ente público a que as entidades estão vinculadas e encerra os controles político institucional administrativo e financeiro como ocorre com todas as pessoas da Administração Indireta Não custa rememorar que entre estas e a pessoa pública a Administração instituidora instaurase relação de vinculação pela qual se materializa o controle sob todos aqueles aspectos Assim empresas públicas e sociedades de economia mista federais vinculamse à União Federal que exerce controle sobre elas O mesmo se passa com entidades estaduais distritais e municipais cada uma delas está vinculada à respectiva entidade federativa As subsidiárias são controladas diretamente pela respectiva empresa pública ou sociedade de economia mista e indiretamente pelo ente público instituidor O Estatuto destinou um capítulo para a fiscalização pelo Estado e pela sociedade sobre as entidades arts 85 a 90 É visível a preocupação do legislador com o emprego legítimo dos recursos públicos e com os controles internos contábil financeiro operacional e patrimonial e para tanto instituiu acesso irrestrito dos órgãos controladores a todos os elementos necessários à execução do controle bem como um banco de dados eletrônico como instrumento de acesso Somandose a tais instrumentos a lei conferiu ao cidadão legitimidade não só para impugnar editais de licitação no caso de ilegalidade mas também para representar ao tribunal de contas ou aos órgãos controladores internos art 87 1º e 2º Impôsse às entidades a obrigação de disponibilizar por meio eletrônico informações sobre a execução dos contratos e de seu orçamento art 88 172 173 Controle Interno O Estatuto contempla várias espécies de controle interno a começar pelas normas relativas à transparência com que se deve conduzir a entidade Um dos mecanismos é a auditoria interna a que devem submeterse as entidades Esse órgão deve ser vinculado ao Conselho de Administração e ser responsável pela verificação da qualidade da gestão de riscos e dos processos de governança corporativa incluindose a fiscalização financeira art 9º 3º A lei prevê a elaboração e divulgação de um Código de Conduta e Integridade que deverá disciplinar vários aspectos da entidade como a observância de princípios valores e missão as instâncias internas o veículo para denúncias proteção contra retaliações sanções por ofensa às normas e treinamento periódico a administradores e empregados art 9º 1º do Estatuto É prevista também a criação de um comitê estatutário com o objetivo de verificar a legitimidade do processo de indicação e a avaliação dos integrantes do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal sendolhe atribuída a competência para dar apoio ao acionista controlador no que diz respeito às indicações art 10 A lei previu ainda o controle financeiro de publicidade estabelecendose limites para tais despesas sobretudo pelo usual desvio de recursos para contratações dessa natureza Enfim não faltam mecanismos de controle nem de acesso àqueles que querem exercêlo Todos sabemos porém que não bastam as regras formais para fiscalizar a atuação dos administradores É imperioso que os valores éticos e a probidade passem a fazer parte do cotidiano dos gestores cumprindo que nestes se infundam os princípios que impedem a confusão entre o público e o privado Arbitragem 18 181 Arbitragem já se viu é um método de resolução de conflitos em que as partes litigantes indicam pessoa ou entidade privada para solucionar a controvérsia mediante informalidade e maior celeridade e fora do âmbito das funções do Judiciário Esse método é regulado pela Lei nº 9307 de 2391996 Lei da Arbitragem que a partir de 2015 passou a dispor expressamente A administração pública direta e indireta poderá utilizarse da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis166 A inovação representou um avanço relativamente à resolução de conflitos de que faça parte entidade da Administração Direta ou Indireta propiciando como efeitos maior economicidade e celeridade relativamente ao longo percurso das demandas judiciais O Estatuto postouse em consonância com essa possibilidade admitindo que a sociedade de economia mista possa solucionar mediante arbitragem conflitos entre acionistas e a sociedade ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários na forma como estiver disciplinado no respectivo estatuto art 12 parágrafo único A despeito da menção apenas à sociedade de economia mista a norma aplicase extensivamente a outros conflitos semelhantes em empresas públicas incidindo pois a norma geral autorizadora prevista na Lei nº 93071996 PARTICIPANTES DO SISTEMA Entre as normas do Estatuto que compõem a disciplina geral das empresas públicas e sociedades de economia mista várias delas referemse aos participantes do sistema quer na qualidade de órgãos quer na posição de interessados Vejamos abreviadamente as regras desse sistema Acionista Controlador 182 Acionista controlador é a pessoa natural ou jurídica ou grupo de pessoas atreladas por acordo de voto ou sob controle comum que a detém a titularidade da maioria de votos nas assembleias gerais b tem o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e c usa seu poder para dirigir a empresa e orientar o funcionamento dos órgãos internos167 A lei obriga o acionista controlador da empresa pública ou da sociedade de economia mista a 1 preservar a autonomia do Conselho de Administração 2 respeitar a política de indicação na escolha dos administradores e membros do Conselho Fiscal e 3 não divulgar sem a devida autorização informação que cause impacto na cotação dos títulos da sociedade na sua relação com o mercado e com os consumidores e fornecedores art 14 I a III do Estatuto Caso o acionista controlador se conduza com abuso de poder será ele responsável pela prática dos atos dessa natureza nos termos da Lei nº 64041976 art 15 do Estatuto Esse diploma é que relaciona as várias hipóteses consideradas como abusivas art 117 1º a a h Semelhante forma de comportamento pode provocar sérios gravames à sociedade e aos acionistas Por isso justificase inteiramente a responsabilização do acionista controlador São legitimados para a ação de reparação a a própria sociedade b o terceiro prejudicado e c os demais sócios independentemente de autorização da assembleia geral A prescrição da pretensão ocorre no prazo de 6 anos a contar da prática do ato abusivo art 15 1º e 2º do Estatuto Administradores Os administradores das entidades classificamse em dois grupos 1º os membros do Conselho de Administração 2º os membros da diretoria Na qualidade de administradores submetemse à regência da Lei nº 64041976 art 16 do Estatuto 183 Em virtude das diversas distorções na indicação dos administradores habitualmente favorecidos por critérios exclusivamente políticos a lei estabeleceu requisitos para o exercício da função Todos devem ter reputação ilibada e notório conhecimento exigências é verdade apenas teóricas mas frequentemente contornadas pelas autoridades Cumpre que tenham formação acadêmica e que não sejam inelegíveis impondose ainda formação profissional art 17 I a III Nesse último caso admitem se empregados concursados e que tenham mais de 10 anos na entidade ou tenham ocupado cargo na gestão superior com reconhecida capacidade art 17 5º De outro lado vedase a indicação de representantes do órgão regulador da entidade bem como de agentes políticos incluindose parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau de participante próximo de partido político de pessoa com cargo em organização sindical de contratados e fornecedores e de pessoa que possa litigar com o ente público art 17 2º e 3º Conselho de Administração Conselho de Administração é o órgão superior de direção das empresas públicas e sociedades de economia mista Suas competências básicas estão alinhadas na Lei nº 64041976 iniciandose pelo poder de fixar a orientação geral dos negócios da companhia168 Além dessas competências o Estatuto relacionou algumas outras específicas como a o monitoramento de decisões sobre governança corporativa política de gestão e código de conduta dos agentes b instituir e supervisionar os sistemas de gestão de riscos e controle interno c fixar sistema de portavozes para evitar informações contraditórias entre as diversas áreas d avaliar os diretores quanto à sua eficiência e capacidade art 18 184 A lei assegura aos acionistas minoritários e ao representante dos empregados o direito de participar do Conselho Aquela classe pode eleger um conselheiro se maior quantidade não lhe couber por meio do voto múltiplo conforme normas da Lei nº 64041976 art 19 2º do Estatuto Para tentar impedir costumeira imoralidade a lei veda a participação remunerada de membros da Administração em mais de 2 conselhos de administração ou fiscal de empresas públicas e sociedades de economia mista art 20 Membro Independente Dita o art 22 do Estatuto que o Conselho de Administração deve ser composto no mínimo por 25 de membros independentes ou por pelo menos um caso se possibilite o uso da faculdade do voto múltiplo pelos acionistas minoritários nos termos do art 141 da Lei nº 64041976 Como essa questão é de direito empresarial vale a pena uma breve anotação O voto múltiplo é o mecanismo que amplia a possibilidade de haver representação dos acionistas minoritários no conselho de administração sendo uma forma de exercer a democracia nesse órgão Portadores de ações com direito a voto ordinárias que representem no mínimo 10 do capital social podem requerer a adoção do voto múltiplo na eleição para membros do órgão ainda que essa faculdade não esteja prevista no estatuto social da companhia Cada ação terá tantos votos quanto o número dos assentos no conselho Por exemplo se houver oito conselheiros cada ação terá oito votos Caso o voto múltiplo seja adotado todas as ações ordinárias e não somente as que requereram o instituto obedecerão à regra do voto múltiplo É reconhecido ao acionista concentrar todos os votos em um candidato ou distribuílos em vários Como se observa o mecanismo favorece os acionistas minoritários e busca o equilíbrio empresarial entre os sócios de diferente categoria O Estatuto porém impõe que o membro independente obedeça a alguns 185 186 requisitos como por exemplo a não ter vínculo com a entidade exceto a participação no capital b não ter parentesco com autoridades do Executivo e administrador da entidade c não ter sido vinculado à entidade nos últimos 3 anos d não receber remuneração da entidade e não ser ligado a contratações com a entidade como fornecedor comprador ou interessado em contratação art 22 1º Em suma quer a lei que o membro a ser indicado tenha efetivamente o caráter de independência para bem atuar no conselho fora das pressões do grupo majoritário No caso de empresas públicas e sociedades de economia mista o objetivo é equilibrar as forças do capital em contraponto ao poder do ente público controlador da entidade Diretoria A diretoria é o órgão a quem incumbe a tarefa de operar os negócios da empresa pública e da sociedade de economia mista São os reais executivos da entidade e se dividem entre a presidência e as diretorias de área A lei reclama que sua atuação tenha por pressuposto metas e resultados da entidade aquelas indicam os objetivos decorrentes do plano operacional e estes traduzem a efetividade das ações e operações desenvolvidos na entidade Metas e objetivos por seu caráter fundamental devem ser aprovados pelo Conselho de Administração art 23 Cabe à diretoria ainda até a última reunião ordinária do Conselho de Administração apresentar o plano de negócios para o exercício seguinte e a estratégia de longo prazo com a atualização oriunda da análise de riscos e oportunidades para os 5 anos seguintes art 23 1º I e II Comitê de Auditoria Estatutário O Comitê de Auditoria Estatutário é órgão auxiliar do Conselho de Administração sendo integrado por no mínimo três e no máximo cinco 187 membros com a exigência de que a maioria seja independente arts 24 e 25 do Estatuto Esse órgão recebeu relevantes competências quase todas relativas à fiscalização e ao monitoramento sobre vários setores das entidades Assim entre outras atribuições opina sobre contratação e destituição de auditor independente elabora relatório anual sobre metas e resultados examina os canais de acesso ao controle interno e avalia exposições de risco da entidade O Comitê deverá ter autonomia operacional e dotação orçamentária dentro dos limites fixados pelo Conselho de Administração para implementar os instrumentos de consultas avaliações e investigações dentro do objetivo de suas atividades art 22 7º Por outro lado exige a lei que o membro do Comitê obedeça a alguns requisitos específicos necessários para verificar seu perfil quanto à probidade e à competência art 25 1º Um de seus membros deve possuir experiência em assuntos de contabilidade societária Conselho Fiscal Ao tratar do Conselho Fiscal o Estatuto remete às disposições da Lei nº 64041976 relativas a seus poderes deveres e responsabilidades a requisitos e impedimentos para investidura e remuneração além de outras normas pertinentes art 26 Convém pois fazer breve resenha sobre o que estabelece a respeito a Lei de Sociedades por Ações Cabe ao Conselho Fiscal a fiscalizar os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres b opinar sobre o relatório anual da administração aditando informações úteis à assembleia geral c opinar sobre as propostas dos órgãos da administração a serem submetidas à assembleia geral relativas a modificação do capital social emissão de debêntures ou bônus de subscrição planos de investimento ou orçamentos de capital distribuição de dividendos transformação incorporação fusão ou cisão d denunciar aos órgãos de administração e em caso de omissão à assembleia geral os erros fraudes ou crimes que descobrirem e sugerir providências úteis à companhia e convocar a assembleia geral ordinária se os órgãos da administração retardarem por mais de um mês essa convocação e a extraordinária sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes f analisar ao menos trimestralmente o balancete e demais demonstrações financeiras g examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar h exercer essas atribuições durante a liquidação tendo em vista o que estabelecem as disposições especiais169 São requisitos para integrar o Conselho Fiscal o diploma em curso de nível universitário ou o exercício por no mínimo três anos do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal170 Há impedimento para a condenados por alguns crimes a maior parte de cunho econômico ou a pena que vede o acesso a cargos públicos171 b membros de órgãos de administração e empregados da entidade ou de pessoa controlada ou do mesmo grupo c cônjuge ou parente até o terceiro grau de administrador da empresa172 A remuneração é fixada pela assembleia geral não podendo ser inferior para cada conselheiro a dez por cento da que em média for atribuída a cada diretor excluídos benefícios verbas de representação e participação nos lucros além disso faz jus a reembolso com despesas de locomoção e estada173 Os deveres dos conselheiros são os mesmos atribuídos aos administradores Somase o fato de que devem conduzirse sempre no exclusivo interesse da entidade vedandolhe condutas abusivas que prejudiquem a empresa ou os acionistas A responsabilidade é solidária entre os membros a menos que o conselheiro declare sua discordância em relação à conduta hostilizada com comunicação aos órgãos de administração e à assembleia geral Por outro lado o membro não é responsável pelos ilícitos cometidos por outros integrantes174 19 No caso de empresas públicas e sociedades de economia mista o Conselho deve contar com ao menos um membro indicado pela pessoa controladora que deve ser servidor público com vínculo permanente com a Administração art 26 2º do Estatuto ATOS JURÍDICOS Considerando o regime de hibridismo normativo que rege as empresas públicas e as sociedades de economia mista o efeito inevitável é o da prática de atos jurídicos de direito privado e de atos administrativos estes estudados no âmbito do direito público Nem sempre haverá demarcação precisa quanto à linha diferencial entre os atos mas caberá ao intérprete analisar a natureza da manifestação de vontade dos representantes das entidades Alguns são típicos atos de direito privado sobretudo quando a entidade se destina à exploração de atividade econômica Nesse aspecto equiparase inteiramente às pessoas de direito privado e seus atos são regidos pelo Direito Civil ou Comercial dependendo da hipótese e da natureza da atividade da empresa Aqui incide em toda a sua plenitude o art 173 1º da CF O Estatuto em mais de uma passagem indica a aplicação da Lei nº 64041976 que regula as sociedades por ações no campo privado Não obstante empresas públicas e sociedades de economia mista atuam em muitos aspectos como entidades delegadas da respectiva pessoa pública controladora Em virtude da natureza de tal delegação as manifestações de vontade pertinentes rendem ensejo à prática de atos administrativos sobre os quais incidem em linha de princípio os elementos e características peculiares aos atos dessa categoria Diante de sua natureza esses atos são sujeitos a controle de legalidade como o são os atos administrativos em geral inclusive por meio de mandado de segurança art 1º 1º da Lei nº 120162009 e ação popular Lei nº 47171965 A jurisprudência tem considerado que os atos 20 201 praticados pelas entidades privadas no processo de licitações e contratos a que estão submetidas configuramse como atos administrativos sujeitos a controle por mandado de segurança sob o fundamento de que se trata de atividade prevista constitucionalmente art 37 XXI da CF175 LICITAÇÕES Microssistema e Aplicabilidade O Estatuto apresenta entre os arts 28 e 84 um microssistema específico aplicável às licitações e contratos a cargo das empresas públicas e sociedades de economia mista Diante dessa nova disciplina é inevitável comparála à prevista na Lei nº 86661993 Estatuto dos Contratos e Licitações que em seu art 1º parágrafo único subordina expressamente à sua regência essas entidades administrativas No cotejo entre as leis há que se considerar que a Lei nº 86661993 se qualifica na matéria como lei geral ao passo que a Lei nº 133032016 Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista constitui lei especial porquanto destinada especificamente a essas entidades Resulta pois que a aplicabilidade imediata é desse último diploma cabendo ao Estatuto geral a aplicabilidade subsidiária Quanto ao direito intertemporal ambos os diplomas subsistem vez que a lei nova que estabelece disposições gerais ou especiais relativamente às já existentes não revoga nem modifica a lei anterior art 2º 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Mas havendo contrariedade entre normas prevalece a lei nova art 2º 1º da Lei de Introdução no caso a que regula a matéria para as entidades Incidem sobre o procedimento licitatório as disposições previstas na Lei Complementar nº 123 de 14122006 o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte na parte em que trata das aquisições públicas art 28 1º do Estatuto dispensando tratamento especial a essa categoria 202 2021 2022 de sociedades empresárias arts 42 a 48 matéria já vista anteriormente no capítulo concernente às licitações Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Exigibilidade de Licitação A Constituição em seu art 37 XXI enuncia o princípio da exigibilidade de licitação para a Administração Direta e Indireta e ao fazê lo incluiu as empresas públicas e a sociedades de economia mista O Estatuto portanto não poderia dispor de forma contrária Por tal motivo deixa expresso que os contratos dessas entidades com terceiros tendo variados objetivos serão precedidos obrigatoriamente de licitação com a ressalva estabelecida na própria lei Não há dúvida por consequência que o tratamento dispensado às entidades quanto às licitações se equipara ao atribuído às pessoas públicas fato que em algumas situações provoca óbvias distorções mormente quando a entidade atua no mercado como se fora empresa do setor privado Certamente a burocracia do procedimento não é compatível com a agilidade que se requer para o empresariado mas acaba por pesar o fato de que se trata de empresas estatais gestoras muitas das vezes de dinheiros públicos e muitas também com baixo padrão de eficiência e moralidade Dispensas Específicas Antes da edição do estatuto jurídico muitas discussões se levantaram sobre a extensão da obrigatoriedade de licitação para as empresas públicas e sociedades de economia mista levando em conta principalmente a celebração de alguns contratos típicos de direito privado em virtude de sua natureza econômica ou institucional 2023 O Estatuto aceitou as ponderações algumas até suscitadas pelo TCU e estabeleceu dois casos de dispensa específica de licitação para as entidades Um deles é o que se refere à comercialização prestação ou execução direta pelas entidades de produtos serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais art 28 3º I Realmente são situações incompatíveis com a licitação É a hipótese por exemplo em que uma empresa pública de assessoria ambiental contrata com pessoa física ou jurídica para a prestação desse exato serviço Ou aquela em que uma sociedade de economia mista comercializa produtos que constituem objeto de sua atividade econômica a venda de bens e produtos O outro consiste nos casos em que a escolha do parceiro esteja atrelada a suas características peculiares vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas com a necessária justificativa da inviabilidade da licitação art 28 3º II Aqui já se vislumbra maior subjetivismo vez que não é fácil identificar essa vinculação de oportunidades do negócio Desse modo a fiscalização dessa hipótese de dispensa deve ser mais acurada sendo indiscutível que no fundo pode constituir uma brecha para contratações diretas ilegítimas Dispensas Genéricas O Estatuto enumera ainda no art 29 os casos de dispensa genérica de licitação isto é aqueles que figuram em sua maior parte nos casos de dispensa previstos no art 24 da Lei nº 86661993 estatuto geral já devidamente examinados no capítulo destinado às licitações Examinemos pois os casos não incluídos na lei geral ou os mencionados de forma diversa De início a dispensa em razão do valor apresenta limites exatos para obras e serviços de engenharia limite de R 10000000 e para outros serviços e compras limite de R 5000000 art 29 I e II O Conselho de Administração todavia pode alterar esses valores 2024 2025 para adequálos à variação de custos podendo haver valores diversos para cada empresa art 29 3º O dispositivo inclui hipótese específica para as entidades é dispensável a licitação nas contratações entre empresas públicas e sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias para o fim de adquirir ou alienar bens e prestar ou obter serviços impondose porém que o objeto tenha pertinência com o estatuto social e que o preço seja compatível com os praticados no mercado art 29 XI Os casos envolvendo bens foram diretamente inseridos na relação Há dispensa na transferência de bens a órgãos e entidades administrativas obviamente por permuta bem como na doação de bens móveis por motivos de interesse social exigindose avaliação e conveniência quanto à escolha dessa forma alienativa art 29 XVI e XVII O mesmo ocorre na compra e venda de ações de títulos de crédito e de dívida e ainda de bens objeto de sua produção ou comercialização art 29 XVIII Inexigibilidade O fundamento da inexigibilidade permanece o mesmo a inviabilidade de licitação As hipóteses mais comuns são as de fornecedor ou representante exclusivo e contratação de serviços técnicos especializados os mesmos previstos no art 13 da Lei nº 86661993 com profissionais ou empresas de notória especialização excluindose porém os serviços de publicidade art 30 I e II Não há também qualquer novidade quanto ao conceito de notória especialização previsto no art 25 1º da lei geral sendo pressupostos a experiência anterior e a equipe técnica permitindo deduzirse que o escolhido para a contratação seja o mais adequado para a entidade licitante art 30 1º do Estatuto Requisitos Comuns 203 2031 2032 O processo relativo à dispensa e à inexigibilidade deverá ser corretamente instruído acostandose os dados de eventual situação emergencial quando for o caso e declinandose a razão da escolha e a justificativa do preço art 30 3º É importante observar os efeitos da responsabilidade Caso haja sobrepreço ou superfaturamento devidamente comprovado pelo órgão de controle externo haverá responsabilidade solidária entre o agente que decidiu pela contratação e o fornecedor ou prestador do serviço pelo dano causado art 30 2º Inferese daí que aquele que fornece ou presta o serviço não se exime de punição já que agiu com evidente improbidade De outro lado a solidariedade permite a propositura da demanda em conjunto ou isoladamente admitindose nesse caso o direito de regresso Disposições Gerais Regulamentos Internos As disposições reguladoras dos contratos e licitações como se tem observado situamse numa escala normativa hierárquica a começar pela Constituição e se estendendo à legislação infraconstitucional geral e especial Além de todo esse conjunto a lei autoriza empresas públicas e sociedades de economia mista a publicar e atualizar regulamento interno de licitações e contratos que como não pode deixar de ser precisa ser amoldado às regras de superior hierarquia Nele devem figurar cadastros minutas padronizadas trâmite do procedimento formalização dos contratos e de recursos e enfim todo um quadro de atuação uniforme dentro da entidade art 40 Princípios e Diretrizes 2033 Assim como ocorre com a lei geral as licitações promovidas por empresas públicas e sociedades de economia mista devem observar os já conhecidos princípios da impessoalidade moralidade igualdade publicidade eficiência probidade administrativa economicidade desenvolvimento nacional sustentável vinculação ao instrumento convocatório competitividade e julgamento objetivo art 31 Já examinamos o sentido de tais princípios e nenhuma novidade foi oferecida a esse respeito razão por que remetemos o leitor aos comentários no capítulo das licitações Diretrizes são os rumos a serem seguidos pelas entidades para alcançar as metas programadas sendo formalizadas por instruções e orientações veiculadas pelos respectivos órgãos diretivos Constituem diretrizes das licitações e contratos a a padronização do objeto e dos instrumentos contratuais b a maior vantagem no certame c o parcelamento do objeto contratual preservandose a economia de escala d o emprego preferencial do pregão e e a pauta de probidade nas transações com interessados art 32 Tais diretrizes na verdade devem nortear todas as licitações e contratos na Administração Pública mas de qualquer modo estão expressas no Estatuto Aspectos Especiais O Estatuto consigna dentro das disposições gerais a norma que estabelece como regra o sigilo do valor estimado da contratação evitando que futuros interessados se valham do conhecimento do valor para formular suas propostas A norma porém admite exceção quando houver motivo devidamente justificado art 34 Assim como ocorre no estatuto geral a lei prevê alguns casos de impedimento de participação no certame em que a situação pode dar ensejo a favorecimentos indevidos ou à presença de candidatos já avaliados previamente de modo negativo art 38 Cabe às entidades manter cadastro 204 atualizado das empresas punidas por conduta ilícita ou inexecução contratual A finalidade é clara com o cadastro pode a entidade fazer uma préseleção quanto à condição subjetiva de candidatos A publicidade é efetivada por meio da divulgação em portal específico mantido pela empresa pública ou sociedade de economia mista São fixados prazos mínimos para apresentação de propostas ou lances contados a partir da divulgação do instrumento convocatório art 39 Os prazos como regra variam de cinco a trinta dias mas podem chegar a no mínimo quarenta e cinco dias conforme o caso e são peremptórios vinculando os administradores e assegurando igualdade aos licitantes Pode a conduta do participante configurar um dos crimes previstos nos arts 89 a 99 da Lei nº 86661993 Se cometido algum desses delitos aplicarseão as normas previstas na lei geral Sobre esse aspecto penal já fizemos os comentários pertinentes no momento próprio Obras e Serviços O Estatuto alinhou algumas normas específicas para obras e serviços Uma delas diz respeito aos regimes das contratações que podem ser a empreitada por preço unitário b empreitada por preço global c tarefa d empreitada integral e contratação integrada f contratação semi integrada176 Vale a pena fazer uma breve consideração sobre a diferença entre esses dois últimos regimes No regime da contratação integrada competem ao contratado a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo bem como a execução do objeto contratual a montagem os testes e as demais medidas necessárias para a consecução do alvo contratual Já na contratação semiintegrada ao contratado só cabem a elaboração e o desenvolvimento do projeto executivo e as demais atividades dele decorrentes Por conseguinte aqui o projeto básico é elaborado pela 205 própria Administração ou por outra empresa diversa daquela que executa o contrato A lei aponta hipóteses de impedimentos para participar de licitações de obras e serviços Estão impedidas a a pessoa que elaborou o anteprojeto ou o projeto básico b a pessoa jurídica que participa de consórcio responsável pela feitura desses mesmos instrumentos c a pessoa jurídica na qual o autor desses instrumentos ocupa função diretiva como gerente administrador ou tenha vinculação ou é subcontratado art 44 O escopo do legislador bem se vê foi o de evitar que essa vinculação possa ensejar favorecimentos e ofensas à impessoalidade sérios gravames à competitividade do processo Outra norma de destaque é a que prevê a remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado e calculada mediante a adoção de critérios especiais como metas qualidade sustentabilidade ambiental e prazos de entrega devidamente previstos no instrumento convocatório art 45 Na teoria o critério é razoável mas cumpre à Administração extrema cautela para a fixação dos critérios com o objetivo de evitar que haja direcionamento da licitação Aqui é preciso que a arquitetura dos critérios esteja a cargo de agentes técnicos e especializados da Administração Outra figura interessante é a contratação conjunta Quando o serviço puder ser executado de modo concorrente e simultâneo por mais de uma empresa é possível celebrar contratos conjugados para melhor atendimento do objeto É mister porém que a Administração justifique tal necessidade e que não haja perda da economia de escala ou seja a economia que resulta da unificação contratual e ampliação do objeto177 Aquisição de Bens A regra básica da aquisição de bens é a da não preferência de marca pois isso representa vulneração aos princípios da impessoalidade e competitividade Entretanto admitese por exceção a indicação da marca 206 ou modelo em situações especiais a padronização necessária b única marca ou modelo a atender o objeto contratual sendo comercializado por mais de um fornecedor c a identificação da marca ou modelo servir como referência para a compreensão do objeto exigindose a menção a ou similar ou de melhor qualidade art 47 I Com o objetivo de a aquisição ser mais conveniente e segura para a Administração podem ser exigidas a amostra do bem na fase de pré qualificação e a solicitação de certificação de qualidade do produto ou do processo de fabricação por instituição credenciada Como condições de aceitabilidade podem ser impostas a adequação à ABNT Associação Brasileira de Normas Técnicas e a certificação realizada pelo Sinmetro Sistema Nacional de Metrologia178 No sentido da transparência administrativa a Administração deve manter publicidade mínima semestral em sítio eletrônico com acesso irrestrito da relação das aquisições efetivadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista art 48 É oportuno sublinhar que tanto os arts 47 e 48 relativos à aquisição de bens como os arts 49 e 50 concernentes à alienação caracterizamse como normas gerais atraindo em consequência a competência privativa da União para legislar sobre a matéria e suscitando uniformização em todas as esferas federativas art 22 XXVII CF179 Alienação de Bens Duas são as exigências para a alienação de bens das empresas públicas e sociedades de economia mista Primeiramente cumpre proceder à avaliação formal do bem a ser alienado a não ser em casos de a transferência para outra entidade administrativa b doação para entidades de interesse social e compra e venda de ações e c títulos de crédito e de dívida bem como de bens que produzam ou comercializem art 49 I 207 O outro requisito é o da obrigatoriedade de licitação ressalvadas as hipóteses já vistas contempladas no art 28 3º do Estatuto casos de dispensa específica O princípio estendese ex vi legis à atribuição de ônus real sobre os bens das entidades sempre ressalvadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade art 50 Procedimento Licitatório Entre os arts 51 e 62 o Estatuto estabeleceu as normas que deverão reger o procedimento de licitação para as empresas públicas e sociedades de economia mista Há muito se buscava instituir regime próprio para as estatais o que encontrou ressonância no art 173 1º III da CF incluído pela EC 191998 A Lei nº 86661993 por si só era inadequada porque a se direcionava basicamente à Administração Direta e b adotava regime de engessamento impróprio para entidades de direito privado A Lei nº 133032016 assim recorreu aos pontos mais adequados inseridos na disciplina do citado Estatuto geral da Lei nº 105202002 pregão e da Lei nº 124622011 regime diferenciado de licitações criando assim maior flexibilidade para o certame licitatório180 Comentaremos pois os aspectos mais importantes do procedimento de licitação das estatais As fases do procedimento foram mais detalhadas pelo legislador indicando com maior exatidão o passo a passo do processo São elas a preparação b divulgação c apresentação de lances ou propostas d julgamento e verificação de efetividade dos lances ou propostas f negociação g habilitação h interposição de recursos i adjudicação do objeto j homologação do resultado ou revogação do procedimento art 51 I a X Adotando um misto de licitação clássica e pregão a lei admitiu os modos de disputa aberto e fechado e ainda a combinação de ambos art 52 No primeiro os licitantes apresentam lances públicos e sucessivos 208 podendo ser crescentes ou decrescentes conforme o caso No segundo as propostas são sigilosas até o momento em que devem ser divulgadas Variados são os critérios de julgamento a menor preço b maior desconto c melhor combinação de técnica e preço d melhor técnica e melhor conteúdo artístico f maior oferta de preço g maior retorno econômico h melhor destinação de bens alienados181 Admite o Estatuto que haja combinação de critérios no caso de parcelamento do objeto Por outro lado a lei recomenda o emprego de parâmetros específicos para evitar o subjetivismo de alguns desses critérios Apesar disso nunca é fácil tornar objetivo critério com subjetividade inerente A fase da verificação da efetividade é a que obriga ao exame da legitimidade da proposta ou do lance podendo provocar a desclassificação do licitante e esta pode decorrer de a vícios insanáveis b descumprimento de especificações técnicas previstas no edital c preços manifestamente inexequíveis d proposta acima do orçamento e ausência de demonstração de exequibilidade f desconformidade com o instrumento convocatório art 56 I a VI Nessa última hipótese pode ser superada a desconformidade se for possível a adequação da proposta antes da adjudicação e sem prejuízo para a igualdade entre os licitantes Seguindo o melhor modelo a lei previu que a habilitação como regra será posterior ao julgamento Entretanto permite que o administrador mediante a competente justificativa a realize anteriormente ao julgamento devendo a inversão estar prevista no instrumento convocatório art 51 1º Procedimentos Auxiliares O Estatuto denominou de procedimentos auxiliares as ferramentas que podem ser empregadas para dar suporte às licitações e tornar mais efetivo o certame nas empresas públicas e sociedades de economia mista 21 211 São procedimentos auxiliares das licitações a préqualificação permanente b cadastramento c registro de preços d catálogo eletrônico de padronização A préqualificação permanente tem a finalidade de identificar fornecedores devidamente habilitados e produtos com qualidade certificada para futuras licitações art 64 Por isso poderá a licitação restringir a participação aos fornecedores já préqualificados O administrador deverá agrupar os fornecedores por segmentos conforme suas especialidades O cadastramento efetuado nos registros cadastrais e o sistema de registro de preços não apresentam novidade sendo adotadas as mesmas linhas do que consta na Lei nº 86661993 já examinadas Por fim o catálogo eletrônico de padronização configurase como um sistema informatizado e centralizado para permitir a padronização de itens a serem adquiridos pelas entidades art 67 Pode ser adotado para critérios de menor preço e maior desconto e deverá conter todos os documentos e procedimentos da fase interna da licitação incluindo as especificações dos objetos CONTRATOS Natureza dos Contratos Os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mistas submetemse tanto quanto seus atos a um regime jurídico híbrido O regime jurídico básico é o de direito privado como registra expressamente o art 68 do Estatuto Realmente quando as entidades exploram atividades econômicas e empresariais o conteúdo dos contratos regese pelos preceitos de direito privado Um exemplo é o contrato de franquia postal pelo qual a ECT delega a particulares atividades inerentes ao serviço postal182 212 Entretanto não há como evitar a aplicabilidade do direito público em algumas relações jurídicas porquanto se trata realmente de pessoas da administração indireta sob o controle do respectivo ente público Nesses aspectos distinguemse das pessoas do setor privado É o caso das normas sobre concurso público acumulação de cargos e funções prestação de contas aos tribunais de contas responsabilidade na gestão fiscal e outras da mesma natureza e sobretudo do sistema de licitações Desse modo é de inferirse que sujeitas como estão às normas de licitação e contratos enunciados no Estatuto as entidades são regidas nessa parte pelo direito público Daí resulta que mais importante do que caracterizar os contratos como privados ou administrativos é identificar a natureza das normas aplicáveis às diversas relações jurídicas de que participem as entidades Formalização Também nesse aspecto algumas normas repetem as que figuram na lei geral Exigese que o instrumento contratual contenha cláusulas necessárias que por sua fisionomia não podem deixar de integrar o ajuste art 69 É prevista ainda a possibilidade de ser exigida prestação de garantia nas contratações por meio de caução em espécie segurogarantia e fiança bancária183 Quanto à duração os contratos não podem exceder 5 anos salvo no caso de projetos no plano de negócios e investimentos da entidade e na hipótese de ajuste por prazo superior conforme prática usual do mercado ou a inviabilização ou oneração do objeto se for obedecido o prazoregra Os contratos firmados pelas entidades devem ser escritos mas tanto quanto ocorre na lei geral é lícita a dispensa do termo contratual no caso de pequenas despesas de pronta entrega e pagamento de que não resultem obrigações futuras para as entidades art 73 Os encargos trabalhistas fiscais e comerciais derivados da execução do contrato são de 213 responsabilidade da sociedade contratada e eventual inadimplência não acarreta a transferência da responsabilidade às entidades contratantes184 A subcontratação é admitida dentro de certos limites e condições devendo o subcontratado cumprir as exigências de qualificação técnica impostas quando da contratação primitiva Há vedação todavia quando se trata de empresa ou consórcio que tenha participado da licitação ou da elaboração direta ou indireta do projeto básico ou executivo art 78 e 2º Direitos patrimoniais e autorais de projetos ou serviços desenvolvidos por profissionais autônomos ou empresas contratadas passam a ser propriedade das entidades art 80 Alteração dos Contratos As hipóteses de alteração contratual no estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista previstas no art 81 são praticamente as mesmas previstas no art 65 da Lei nº 86661993 Há um dado contudo que merece destaque O pressuposto para a alteração é o acordo entre as partes compulsoriamente previsto entre as cláusulas necessárias O legislador fixou esse pressuposto para todos os regimes de execução mas ressalvou o da contratação integrada art 43 VI do Estatuto Assim o acordo de alteração envolverá as seguintes situações a modificação do projeto ou das especificações b necessidade de modificação do valor contratual em razão de acréscimo ou redução quantitativa c substituição da garantia de execução d modificação do regime de execução da obra serviço ou fornecimento por fato superveniente e modificação da forma de pagamento por fato ulterior mantido o valor inicial atualizado e vedada antecipação relativamente ao cronograma financeiro sem a respectiva contraprestação por parte do contratado f equilíbrio econômicofinanceiro do contrato com idêntico 214 perfil relativamente à teoria já vista anteriormente art 81 I a VI do Estatuto Nenhuma grande novidade existe no que tange aos limites de acréscimo ou supressão de obras serviços e compras nem a necessidade de reequilíbrio contratual no caso de criação ou extinção de tributos e outros encargos Sanções Administrativas As sanções administrativas têm como fundamento a prática de infração relativa à execução do contrato pela empresa pactuante Resultam pois de transgressão contratual e precisam ter previsão no instrumento de contrato O Estatuto referese à multa de mora aplicável quando há atraso injustificado na execução do contrato art 82 Essa multa não é a multa comum mas sim uma punição pelo descumprimento de prazo previsto contratualmente Por isso distinguese dos juros de mora que nem sempre traduzem sanção A aplicação da multa não impede a de outras sanções São sanções a advertência b multa na forma prevista no contrato c suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a entidade licitadora pelo prazo de até 2 anos art 83 I a III A multa aqui não decorre necessariamente de atraso mas pode incidir no caso de outra infração contratual Em nosso entender não se trata de multa compensatória que visa a reparar danos185 mas sim da denominada multa simples ou cláusula penal que retrata uma sanção por infração a alguns deveres contratuais186 A suspensão de participar de licitação pode ser aplicada a empresas ou profissionais que a tenham sido condenados definitivamente por fraude fiscal b tenham praticado atos para frustrar os fins do certame c indiquem não possuir idoneidade para contratar com qualquer das entidades art 84 VI 1 1 2 Fundações Públicas INTRODUÇÃO A fundação como pessoa jurídica oriunda do direito privado se caracteriza pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim social Tratase de uma das categorias das pessoas jurídicas de direito privado estando reguladas nos arts 62 a 69 do Código Civil Esse tipo de entidade não pode abstrairse da figura daquele que faz a dotação patrimonial o instituidor e embora a lei civil não seja expressa é também inerente às fundações sua finalidade social vale dizer a perseguição a objetivos que de alguma forma produzam benefícios aos membros da coletividade Essa finalidade as distancia de alvos que visem à percepção de lucros deixandoas em agrupamento diverso daquele em que se encontram por exemplo as sociedades comerciais Pode mesmo dizerse que são essas as características básicas das fundações 1ª a figura do instituidor 2ª o fim social da entidade e 3ª a ausência de fins lucrativos Foi com esse parâmetro que nasceram as fundações públicas sem alteração inclusive dos citados elementos básicos caracterizadores Mudança na verdade temos apenas na natureza do instituidor que agora passou a ser o Estado Desse modo podemos considerar já de início uma primeira divisão para as fundações as fundações privadas instituídas por pessoas da iniciativa privada e as fundações públicas quando o Estado tiver sido o instituidor Na prática várias têm sido as denominações atribuídas às fundações públicas fundações instituídas pelo Poder Público fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público art 71 III CF fundações controladas pelo Poder Público art 163 II CF fundações sob controle estatal art 8o 2 5o ADCT CF fundações públicas art 19 ADCT CF fundações governamentais e outras do gênero O rótulo não tem grande importância O ponto que deve ser lembrado é realmente o de que essas fundações são criadas pelo Poder Público que por isso mesmo assume o papel de instituidor das entidades A POLÊMICA SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES A grande discussão que se tem travado há algum tempo sobre as fundações públicas diz respeito à natureza jurídica das entidades Está longe ainda o momento de pacificação dos diversos pensamentos que tratam da questão da personalidade jurídica das fundações instituídas pelo Poder Público o que é realmente lamentável Como se verá adiante a discussão nada acrescenta ao tecnicismo jurídico mas ao contrário cria grande confusão no meio jurídico nos Tribunais e no próprio seio da Administração provocando claramente como já tivemos oportunidade de presenciar algumas reações irônicas por parte daqueles aos quais é apresentada a discussão Há duas correntes sobre a matéria A primeira hoje dominante defende a existência de dois tipos de fundações públicas as fundações de direito público e as de direito privado aquelas ostentando personalidade jurídica de direito público e estas sendo dotadas de personalidade jurídica de direito privado Por esse entendimento as fundações de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias razão por que são denominadas algumas vezes de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais Seriam elas uma espécie do gênero autarquias187 O STF optou por esse entendimento quando deixou assentado que nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado As fundações instituídas pelo Poder Público que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto nos Estadosmembros por leis estaduais são fundações de direito público e portanto pessoas jurídicas de direito público Tais fundações são espécie do gênero autarquia aplicandose a elas a vedação a que alude o 2o do art 99 da Constituição Federal188 Noutro giro há autores que sustentam tratarse de entidades de distintas categorias189 A segunda corrente advoga a tese de que mesmo instituídas pelo Poder Público as fundações públicas têm sempre personalidade jurídica de direito privado inerente a esse tipo de pessoas jurídicas O fato de ser o Estado o instituidor não desmente a caracterização dessas entidades até porque é o Estado quem dá criação a sociedades de economia mista e a empresas públicas e essas entidades como já visto têm personalidade jurídica de direito privado Essa era a opinião clássica de HELY LOPES MEIRELLES para quem constituía uma contradictio in terminis expressões como autarquias fundacionais ou fundações públicas explicando que se a entidade era uma fundação estaria ínsita sua personalidade privada e que se era uma autarquia a personalidade seria de direito público Advertia o saudoso jurista que uma entidade não pode ao mesmo tempo ser fundação e autarquia ser pessoas de direito privado e ter personalidade de direito público E rematava o fato de o Estado servirse de instituto de direito privado para a realização de atividades de interesse público não transfigura a instituição civil em entidade pública nem autarquiza esse meio de ação particular190 Com o advento da Constituição de 1988 o autor passou a entender que a referência a fundações públicas e denominações análogas permitia inferir que tais entidades teriam personalidade de direito público Apesar disso mostrava ainda certo inconformismo em relação à posição adotada pelo STF Não entendemos como uma entidade fundação possa ser espécie de outra autarquia sem se confundirem nos seus conceitos191 Com a vênia devida ao grande autor parecenos que a mera denominação não serve como critério para aceitar as fundações de direito público o critério isto sim deve ser o da natureza jurídica da entidade Vários autores perfilham o entendimento de que as fundações instituídas pelo Poder Público teriam personalidade de direito privado192 Em nosso entender sempre nos pareceu mais lógico e coerente o pensamento de HELY LOPES MEIRELLES Na verdade causa grande estranheza que uma fundação criada pelo Estado se qualifique como pessoa de direito público ainda mais quando se sabe que o recurso do Poder Público a esse tipo de entidade de direito privado visava a possibilitar maior flexibilidade no desempenho de atividades sociais exatamente iguais às colimadas pelas fundações instituídas por particulares Causa também grande confusão e parece bastante incongruente a caracterização das fundações públicas como espécie do gênero autarquia Ora se uma entidade tem personalidade jurídica de direito público e se reveste de todos os elementos que formam o perfil das autarquias seria muito mais razoável que não fosse ela denominada de fundação mas sim de autarquia E assim há que se chegar necessariamente à conclusão de que existem fundações que são autarquias e fundações que não o são Realmente notase um semblante de perplexidade em todos aqueles que passam a conhecer esse tipo de distinção adotada pela maior parte da doutrina A hesitação alcança também o próprio Judiciário Em ação movida contra a Fundação Nacional de Saúde FNS instituída pelo Governo Federal o Juiz da 2o Vara Federal de Sergipe declinou de sua competência para a Justiça Estadual que também se julgou incompetente Suscitado o conflito negativo foi ele decidido pelo Superior Tribunal de Justiça que indicou como competente o juiz estadual Em Recurso Extraordinário o Supremo Tribunal Federal reformou a decisão do STJ declarando a competência da Justiça Federal Flagrante a hesitação eis a ementa da decisão a b c d Fundação Pública Autarquia Justiça Federal 1 A Fundação Nacional de Saúde que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída é entidade de direito público 2 Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Federal Artigo 109 I da Const Federal Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte fundação pública tendo em vista sua natureza jurídica conceitual assemelharse em sua origem às autarquias 3 Ainda que o art 109 I da Const Federal não se refira expressamente às fundações o entendimento desta Corte é o de que a finalidade a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que por lei estão sujeitas fazem delas espécie do gênero autarquia 4 Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a competência da Justiça Federal193 Não é difícil observar pelo texto da própria ementa que inexiste precisão absoluta para a caracterização desse tipo de fundações Por outro lado o enquadramento dessas fundações como categoriaespécie do gênero autarquias é feito por similitude já que reconhecidamente a Constituição não alude à categoria fundacional no art 109 I De qualquer modo são quatro os fatores diferenciais trazidos pelo STF para a distinção entre as fundações governamentais de direito público e as de direito privado desempenho de serviço estatal regime administrativo finalidade e origem dos recursos O primeiro fator nos parece frágil pois que tanto as primeiras como as últimas sempre exercem atividade qualificada como serviço público O regime administrativo não é causa da distinção mas efeito dela de fato o regime será um ou outro conforme se qualifique como premissa a fundação como inserida nesta ou naquela categoria sendo pois insatisfatório esse fator distintivo A finalidade é rigorosamente a mesma para ambas ou seja a execução de serviço público não lucrativo Aliás nem há propriamente distinção de finalidade entre fundações públicas e autarquias Sendo assim o único fator do qual se pode extrair pequeno elemento de diferenciação reside na origem dos recursos admitindose que serão fundações estatais de direito público aquelas cujos recursos tiverem previsão própria no orçamento da pessoa federativa e que por isso mesmo sejam mantidas por tais verbas ao passo que de direito privado serão aquelas que sobreviverem basicamente com as rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas de terceiros194 Para alguns estudiosos a marca diferencial entre as categorias fundacionais estaria na natureza do serviço serviços públicos para as fundações de direito público e atividades estatais de caráter social para as de direito privado195 O critério contudo a nosso ver é impreciso bastando lembrar que as atividades de caráter social podem muito bem inserirse na classe dos serviços públicos Desse modo parece melhor a linha diferencial fundada na natureza dos recursos Ainda assim porém não se justificaria em nosso entender adotar idêntica denominação para entidades com distinta fisionomia Se as fundações de direito público são verdadeiras autarquias não tem a menor lógica que sejam nominadas de fundações principalmente por se tratar de entidades de categoria jurídica diversificada Tudo só contribui para dificultar o entendimento daqueles que se dedicam ao estudo das pessoas administrativas sobretudo quando o Direito por seus postulados lógicos 21 deve transmitir simplicidade e coerência e não anomalias e confusões para os estudiosos Como nos mais diversos exemplos que se têm verificado seja em nível federal seja em nível estadual distrital e municipal as fundações governamentais dependem diretamente do orçamento público e subsistem à custa dos recursos públicos oriundos do erário da respectiva pessoa política que as controla será forçoso reconhecer que à luz da distinção acima restaram poucas dentre as fundações públicas que podem ser qualificadas como fundações governamentais de direito privado Há um outro aspecto diferencial que deverá marcar a distinção entre as duas categorias fundacionais As fundações governamentais de direito privado são adequadas para a execução de atividades não exclusivas do Estado ou seja aquelas que são também desenvolvidas pelo setor privado como saúde educação pesquisa assistência social meio ambiente cultura desporto turismo comunicação e até mesmo previdência complementar do servidor público art 40 14 e 15 da CF Para funções estatais típicas a fundação deverá ser pessoa de direito público já que somente esse tipo de entidade detém poder de autoridade potestade pública incompatível para pessoas de direito privado O problema como se pode deduzir nunca será muito simples de solucionar a começar pelo fato de que a expressão fundações públicas empregada frequentemente contempla as duas categorias de fundações governamentais nenhuma delas registrese dotada de denominação própria Por tal motivo a dificuldade de caracterização de uma ou de outra categoria ainda suscita controvérsias tanto quanto aliás a dita expressão fundações públicas e isso incluindo o próprio STF196 Conceito no Decretolei no 2001967 Este diploma por muitos anos relacionou como pessoas da Administração Indireta federal apenas as autarquias as empresas públicas e as sociedades de economia mista A Lei no 7596 de 1041987 porém acrescentou ao art 5o do Decretolei no 2001967 o inciso IV pelo qual as fundações públicas passaram a integrar ao lado daquelas a Administração Indireta Vejamos o teor do dispositivo Fundação pública a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado sem fins lucrativos criada em virtude de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público com autonomia administrativa patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes Complementando a inovação a mesma lei criou o 3o do art 5o do Decretolei no 2001967 explicitando que as entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações Não parece haver dúvida de que o legislador tinha em mente a já consolidada ideia relativa às fundações instituídas pelo Poder Público como pessoas jurídicas de direito privado dotada de muitos pontos de assemelhação com as fundações criadas pela iniciativa privada inclusive quanto à aquisição da personalidade jurídica através do registro do ato constitutivo Desse modo é indiscutível que as entidades introduzidas na Administração Indireta se caracterizam como fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado e com sua configuração estrutural básica regulada pelo Direito Civil A Constituição de 1988 por várias vezes se referiu às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público mas em nenhum momento tratou de sua personalidade jurídica Sendo assim temse que as fundações públicas de direito privado previstas no Decretolei no 2001967 não 22 3 guardam qualquer incompatibilidade com as regras constitucionais o que permite inferir que a regra que as definiu tem inteira eficácia Em compensação o lamentável dilema continua provocando uma pergunta afinal por que tanta confusão e incoerência no trato das fundações instituídas pelo Estado O Tratamento da Matéria Em virtude da posição dicotômica majoritária como já dissemos não teremos outra forma de tratar das fundações que não a de sempre distinguir as fundações públicas de direito privado de um lado e as de direito público de outro estas últimas consideradas como espécies das autarquias Relembrese por oportuno que por serem uma espécie de autarquias as fundações de direito público receberão o influxo das mesmas prerrogativas e especificidades atribuídas àquela categoria de pessoas administrativas CARACTERÍSTICA FUNDAMENTAL As fundações foram inspiradas pela intenção do instituidor de dotar bens para a formação de um patrimônio destinado a objetivos sociais e não de caráter econômico ou empresarial Como já acentuou reconhecida doutrina releva constatar que a entidade beneficia pessoas de forma desinteressada sem qualquer finalidade lucrativa197 O Código Civil primitivamente previa que tais entidades destinavamse apenas a fins religiosos morais culturais ou de assistência A relação contudo era insuficiente e por isso o art 66 parágrafo único do Código foi alterado pela Lei nº 13151 de 2872015 prevendose agora os seguintes objetivos I assistência social II cultura defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico III educação IV saúde V segurança alimentar e nutricional VI defesa preservação e conservação do meio ambiente e 4 promoção do desenvolvimento sustentável VII pesquisa científica desenvolvimento de tecnologias alternativas modernização de sistemas de gestão produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos VIII promoção da ética da cidadania da democracia e dos direitos humanos IX atividades religiosas198 Desse modo é de se reconhecer que tal objetivo não pode comportar o intuito de obtenção de lucros assim havidos como a parcela de rendimentos que decorre das atividades de caráter econômico O lucro é somente compatível com as sociedades civis e comerciais que visem na verdade a distribuir tais rendimentos a seus sócios Não é o caso das fundações São elas entidades de fins não lucrativos e se em sua atividade houver valores que ultrapassem os custos de execução tais valores não se configurarão tipicamente como lucro mas sim como superavit necessário ao pagamento de novos custos operacionais sempre com o intuito de melhorar o atendimento dos fins sociais Nelas portanto o aspecto social sobreleva ao fator econômico A definição legal das fundações contida como vimos no art 5o inciso IV do Decretolei no 2001967 indica expressamente a característica dos fins não lucrativos A despeito de a referência constar da conceituação das fundações públicas com personalidade de direito privado aplicase também às fundações autárquicas já que idênticos os objetivos de ambas as categorias OBJETO Os fins a que se destinam as fundações públicas são sempre de caráter social e suas atividades se caracterizam como serviços de utilidade pública Por esse motivo jamais poderá o Estado instituir fundações públicas quando pretender intervir no domínio econômico e atuar no mesmo plano em que o fazem os particulares para esse objetivo já se viu criará empresas públicas e sociedades de economia mista 5 As fundações governamentais se destinam habitualmente às seguintes atividades a assistência social b assistência médica e hospitalar c educação e ensino d pesquisa e atividades culturais Aqui cabem duas observações Primeiramente pode a lei estabelecer outros fins desde que tenham feição social Depois não é incomum que objetivos fundacionais coincidam com fins autárquicos já que em ambos sobreleva o aspecto social199 Vejamos alguns exemplos de fundações da esfera federal Fundação Escola de Administração Pública Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico Fundação Casa de Rui Barbosa Fundação Nacional do Índio Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística Fundação Nacional de Saúde e outras tantas ligadas à Administração Vale a pena tecer uma última consideração sobre o objeto das fundações governamentais Segundo entendemos se a fundação pública é instituída com a adoção basicamente do regime de direito privado deverá sujeitarse ao modelo previsto no Código Civil inclusive quanto ao objeto constituído como vimos das finalidades a que alude o art 62 parágrafo único do mesmo Código Não obstante se se tratar de fundação de direito público poderá o legislador indicar objeto diverso dos que constam no diploma civilístico A razão é que tais fundações têm natureza autárquica o que permite ao legislador fixar sua finalidade institucional considerando o interesse público perseguido naquele caso específico pela Administração200 CRIAÇÃO E EXTINÇÃO Neste tópico é necessário adequar o que já dissemos a respeito das demais pessoas da Administração Indireta E para proceder a essa adequação temos que distinguir os dois tipos de fundação pública embora para ambos seja necessária a edição de lei No caso de fundações públicas de direito privado a lei apenas autoriza a criação da entidade Como bem registra o art 5o 3o do Decretolei no 2001967 a personalidade dessas fundações é adquirida com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas São pois dois atos diversos a lei é autorizadora da criação da entidade ao passo que o ato de registro é que dá início a sua personalidade jurídica Se a fundação pública for de natureza autárquica ou seja de direito público a regra a ser aplicada é a mesma que incide sobre as autarquias vale dizer a própria lei dá nascimento à entidade porque essa é a regra adotada para o nascimento da personalidade jurídica de pessoas jurídicas de direito público201 A extinção das fundações públicas decorre também de lei como ocorre com as demais pessoas administrativas Mas retornando à distinção a lei autorizará a extinção de fundações de direito privado e ela mesma extinguirá as de direito público nesta última hipótese tal como sucede com as autarquias O art 37 XIX da CF com a redação da EC no 191998 criou inovação quanto às fundações Reza o dispositivo que somente por lei específica pode ser autorizada a instituição de empresa pública de sociedade de economia mista e de fundação cabendo à lei complementar neste último caso definir as áreas de sua atuação O mandamento ao mencionar a autorização por lei só pode terse referido às fundações governamentais de direito privado e isso pela óbvia razão de que as fundações de direito público são diretamente instituídas por lei espécies que são do gênero autarquias como já deixamos anotado anteriormente Quis o Constituinte então atribuir à lei complementar a tarefa de fixar quais os setores aos quais poderão dedicarse as fundações públicas de direito privado significa a contrario sensu que não poderá ser autorizada a criação desse tipo de fundação fora das áreas indicadas no aludido diploma 6 61 No que concerne a tal previsão alguns intérpretes advogam o entendimento de que sem tal lei não haveria ensejo para as fundações governamentais de direito privado Discordamos contudo dessa linha de opinião embora de algum tempo para cá esteja havendo uma certa publicização das fundações ainda existem algumas que se caracterizam como entidades privadas com fisionomia mais aproximada àquelas fundações do setor privado A lei complementar certamente definirá além das áreas de atuação o regime jurídico básico a ser aplicado diferenciando o mais precisamente do que incide sobre as fundações de natureza autárquica regime esse tipicamente de direito público REGIME JURÍDICO Embora já nos tenhamos referido de passagem ao regime jurídico das fundações públicas entendemos por questão de método que devemos deixar bem claras as linhas desse regime no que concerne às referidas entidades As fundações públicas de direito público não se distinguem nesse particular das autarquias sujeitamse ao regime de direito público Em consequência estarão descartadas as normas de direito privado reguladoras das fundações particulares Prerrogativas Recebendo o influxo desse quadro normativo podese concluir que as fundações públicas de direito público fazem jus às mesmas prerrogativas que a ordem jurídica atribui às autarquias tanto de direito substantivo como de direito processual E nem poderia ser de outro modo na medida em que são consideradas como espécie do gênero autarquia202 É também a posição adotada pela jurisprudência203 Em relação às fundações públicas com personalidade de direito privado temos que reconhecer que a lei criou para elas um regime especial Na verdade deveriam elas regerse basicamente pelas normas de direito civil sobre a matéria fundacional e só supletivamente pelas regras de direito público principalmente como vimos oportunamente na relação que vincula as entidades da Administração Indireta à respectiva Administração Direta Todavia o já citado art 5o 3o do Decretolei no 2001967 embora tenha previsto a aquisição da personalidade jurídica pelo registro da escritura pública de constituição consignou que não lhes são aplicáveis as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações Podemos pois concluir que o regime jurídico aplicável sobre as fundações públicas de direito privado tem caráter híbrido isto é em parte quanto à constituição e ao registro recebem o influxo de normas de direito privado e noutra parte incidirão normas de direito público normas que digase de passagem visarão a adequar as entidades à sua situação especial de pessoa da Administração Indireta No que concerne às prerrogativas processuais deve entenderse que não incidem sobre as fundações governamentais de direito privado mas apenas sobre as fundações de direito público que como vimos são espécies de autarquias O art 496 I do CPC por exemplo deixa expresso que está sujeita ao duplo grau de jurisdição só produzindo efeito após confirmada pelo tribunal a sentença proferida contra as pessoas federativas e as respectivas autarquias e fundações de direito público Notase assim que o legislador pretendeu afastar deliberadamente as fundações de direito privado ainda que instituídas pelo Poder Público Numa interpretação sistemática há de se inferir que somente as fundações autárquicas têm a garantia daquelas prerrogativas o que não ocorre com as fundações privadas às quais devem ser aplicadas as regras processuais comuns às partes em geral 62 7 Privilégios Tributários Dispõe o art 150 2o da CF que o princípio da imunidade tributária relativa aos impostos sobre a renda o patrimônio e os serviços federais estaduais e municipais art 150 VI a é extensivo às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público Empregando essa expressão de amplo alcance e sem qualquer restrição desnecessário se torna nesse aspecto distinguir os dois tipos de fundações públicas Ambas as modalidades fazem jus à referida imunidade não incidindo pois impostos sobre a sua renda o seu patrimônio e os seus serviços A despeito da controvérsia existente a jurisprudência se consolidou no sentido de que há uma presunção iuris tantum em favor da imunidade das fundações públicas Resulta então que caberá à Administração tributária comprovar a eventual tredestinação dos bens protegidos pela imunidade matéria obviamente objeto de prova204 PATRIMÔNIO Da mesma forma que as autarquias os bens do patrimônio das fundações públicas de direito público são caracterizados como bens públicos protegidos por todas as prerrogativas que o ordenamento jurídico contempla Para não sermos repetitivos remetemos o leitor ao mesmo tema que examinamos na parte relativa às autarquias205 As fundações públicas de direito privado contrariamente têm seu patrimônio constituído de bens privados incumbindo sua gestão aos órgãos dirigentes da entidade na forma definida no respectivo estatuto Somente se houver na lei autorizadora restrições e impedimentos quanto à gestão dos bens fundacionais é que os órgãos dirigentes deverão obedecer Fora dessa hipótese o poder de gestão é da própria fundação cabendo no caso de desvio de finalidade a responsabilização civil e criminal dos responsáveis 8 PESSOAL Este é outro ponto em que é necessário distinguir as fundações Em relação às fundações públicas de direito público e portanto de natureza autárquica deve ser adotado o mesmo regime fixado para os servidores da Administração Direta e das autarquias Como já assinalamos anteriormente foi restabelecida a eficácia do art 39 da CF em sua redação original pelo qual se impõe a adoção de regime jurídico único para Administração Direta autarquias e fundações Esse regime fora extinto pela EC no 191998 mas o STF declarando a inconstitucionalidade do novo art 39 fez restaurar o mandamento primitivo206 Apesar das divergências em torno do dispositivo entendemos que os aludidos entes públicos devem adotar um só regime para todos os servidores seja ele o estatutário seja o trabalhista207 Já no caso de fundações públicas de direito privado o pessoal em nosso entender deve sujeitarse normalmente ao regime trabalhista comum traçado na CLT Sendo de natureza privada tais entidades não teria sentido que seus servidores fossem estatutários Na verdade haveria mesmo incompatibilidade haja vista que o regime estatutário com seu sistema de cargos e carreiras é adequado para pessoas de direito público como é o caso das autarquias e das fundações autárquicas sem contar como é óbvio as pessoas políticas da federação A despeito do regime trabalhista aplicamse aos empregados dessas fundações as restrições de nível constitucional como por exemplo a vedação à acumulação de cargos e empregos art 37 XVII e a necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos antes da contratação dos empregados art 37 II208 Não obstante ainda há certa complexidade como vimos para caracterizar a entidade denominada fundação pública como de direito público ou de direito privado No concernente a certa fundação pública decidiuse que não se aplicava a estabilidade especial prevista no art 19 do 9 91 1 2 3 ADCT da CF a empregado admitido antes dos cinco anos exigidos nesse dispositivo fundandose a decisão no fato de que se tratava de fundação pública de direito privado não incluída na expressão fundações públicas contida no citado artigo209 CONTROLE Controle Institucional Como sucede com as pessoas da Administração Indireta as fundações públicas qualquer que seja a sua natureza sujeitamse a controle pela respectiva Administração Direta Esse controle pode ser exercido sob três prismas o controle político que decorre da relação de confiança entre os órgãos de controle e os dirigentes da entidade controlada estes são indicados e nomeados por aqueles o controle administrativo pelo qual a Administração Direta fiscaliza se a fundação está desenvolvendo atividade consonante com os fins para os quais foi instituída e controle financeiro exercido pelo Tribunal de Contas tendo a entidade o encargo de oferecer sua prestação de contas para apreciação por aquele Colegiado arts 70 e 71 II da CF Vale a pena observar que o art 71 II da CF emprega a expressão fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público que por sua abrangência alcança tanto as fundações públicas de direito público como as de direito privado Como o dispositivo se refere à apreciação de contas dos responsáveis por dinheiros públicos inferese que a fundação governamental que subsista apenas com recursos próprios não estará sob incidência da regra constitucional210 Não se desconhece todavia a 92 tendência atual de ampliar o controle sobre entidades que executam atividades sociais objetivando impedir a malversação de recursos da entidade por dirigentes inescrupulosos Outros dispositivos que contêm alguma forma de controle fundacional são os arts 52 VII 165 5o e 9o e 169 parágrafo único da CF Controle do Ministério Público Nos termos do art 66 do Código Civil velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas Em virtude desse dispositivo o Ministério Público em cada Estado tem em sua organização funcional orgão de execução normalmente a Curadoria de Fundações destinado à fiscalização dessas entidades quando se trata de instituidor privado O Código Civil no art 66 1o estabelecia caber ao Ministério Público Federal o encargo de velar pelas fundações sediadas no Distrito Federal e em Territórios211 A distorção todavia foi corrigida pela Lei nº 13151 de 2872015 que alterando o citado art 66 1º conferiu o controle ao MP do DF e Territórios Ressalvese apenas por oportuno que nas fundações de direito público federais o controle se a lei o contemplar incumbirá ao MP Federal A função ministerial no caso se justifica pela necessidade de fiscalizar se a fundação está efetivamente perseguindo os fins para os quais foi instituída Tratase portanto de controle finalístico No caso de fundações governamentais é dispensável essa fiscalização independentemente da natureza da entidade haja vista que o controle finalístico já é exercido pela respectiva Administração Direta Haveria em consequência duplicidade de controle para os mesmos fins212 Esse é o motivo pelo qual em várias leis orgânicas estaduais do Ministério Público há a expressa menção de que a Curadoria de Fundações não tem atribuições para fiscalizar fundações governamentais Observese por oportuno que 93 10 mesmo os entes fundacionais de direito privado não recebem integral incidência das normas do Código Civil e isso em face da peculiaridade de integrarem a administração indireta do Estado Uma das que não incidem é exatamente a que se refere ao velamento das fundações pelo Ministério Público norma inspirada na necessidade de controle das entidades criadas sob injunção da vontade de particulares213 Controle Judicial As fundações públicas de direito público podem dar origem a atos de direito privado e a atos administrativos No primeiro caso o controle judicial se dará pelas vias comuns ao passo que neste último poderá o controle ser exercido pelas vias específicas como o mandado de segurança e a ação popular Se se tratar de fundações governamentais com personalidade de direito privado a regra será que pratique atos de natureza privada controláveis pelas vias processuais comuns Entretanto quando praticar ato no exercício de função delegada do Poder Público esse ato se caracterizará como administrativo e como tal sujeito a controle também pelas mesmas vias especiais anteriormente mencionadas FORO DOS LITÍGIOS No que concerne às fundações públicas com personalidade de direito público a competência de foro para os litígios judiciais segue o que dissemos a respeito das autarquias Tratandose de fundação de direito público federal seus litígios são dirimidos na Justiça Federal inclusive aqueles que decorram da relação estatutária entre a fundação e seus servidores A propósito notese que o art 109 I da CF empregou a expressão entidade autárquica que obviamente abrange autarquias e fundações autárquicas A elas inclusive da mesma forma que às autarquias aplicase a Súmula 270 do STJ As fundações estaduais e 11 municipais terão seus feitos processados no foro fixado no código de organização judiciária do Estado214 Se se tratar de fundação governamental de direito privado seja qual for a esfera a que esteja vinculada a regra de foro é a comum para as pessoas privadas ou seja a Justiça estadual Como o pessoal dessas fundações deve regerse pela lei trabalhista será competente a Justiça do Trabalho para dirimir os conflitos dessa natureza ATOS E CONTRATOS Ainda aqui é preciso distinguir a natureza das fundações governamentais Como as fundações de direito público são espécie do gênero autarquia as manifestações de vontade de seus agentes se formalizam normalmente por atos administrativos regulados basicamente por regras especiais de direito público Poderão é claro ser praticados atos de natureza privada e nesse caso se sujeitarão às normas do Direito Civil ou Comercial Seus contratos também se caracterizam como administrativos razão pela qual incide a disciplina da Lei no 86661993 inclusive quanto à obrigatoriedade de licitação prévia As fundações públicas de direito privado praticam em regra atos de direito privado Só serão considerados atos administrativos aqueles praticados no exercício de função delegada do Poder Público Em relação aos contratos deveriam elas celebrar ajustes regulados pelo direito privado tal como ocorre com as demais pessoas privadas Todavia o art 1o parágrafo único da Lei no 86661993 determinou sua aplicação também às fundações públicas sem fazer qualquer distinção sobre a natureza dessas entidades Assim sendo não só se obrigam a realizar licitação como também têm seus contratos regidos pelas respectivas normas daquele diploma 12 VII 1 RESPONSABILIDADE CIVIL A questão da responsabilidade civil se aplica às duas modalidades de fundação pública De acordo com o art 37 6o da CF são civilmente responsáveis por atos de seus agentes tanto as pessoas jurídicas de direito público como as pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos As fundações como já visto não se prestam à exploração de atividades econômicas ao contrário são criadas pelo Estado para a execução de atividades de caráter social e que obviamente retratam verdadeiros serviços públicos Concluise portanto que as fundações governamentais sujeitamse à responsabilidade objetiva consagrada no referido mandamento a exemplo do que se passa com as sociedades de economia mista e as empresas públicas quando prestadoras de serviços públicos Aqui não é preciso distinguir os dois tipos de fundações públicas se forem de direito público estarão dentre as pessoas jurídicas de direito público se forem de direito privado incluirseão entre as pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos Ambas têm previsão no art 37 6o da CF215 A responsabilidade das fundações é primária ou seja elas é que devem em princípio responder pelos prejuízos que seus agentes causem a terceiros A pessoa estatal instituidora como já tivemos a oportunidade de assinalar quando tratamos das outras entidades administrativas privadas tem responsabilidade subsidiária vale dizer só se torna responsável se e quando a fundação for incapaz de reparar integralmente os prejuízos Outras Pessoas Jurídicas Vinculadas ao Estado INTRODUÇÃO 2 21 22 A formação básica da Administração Pública é aquela que a subdivide em Administração Direta e Indireta sendo esta última constituída pelas entidades anteriormente estudadas Não obstante existem algumas outras pessoas jurídicas que embora não integrando o sistema da Administração Indireta cooperam com o governo prestam inegável serviço de utilidade pública e se sujeitam a controle direto ou indireto do Poder Público Em seu perfil existem como não podia deixar de ser alguns aspectos inerentes ao direito privado e outros que as deixam vinculadas ao Estado A despeito da imprecisão do conceito como vimos poderíamos tranquilamente enquadrálas na categoria das entidades paraestatais216 PESSOAS DE COOPERAÇÃO GOVERNAMENTAL SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS Sentido Pessoas de cooperação governamental são aquelas entidades que colaboram com o Poder Público a que são vinculadas através da execução de alguma atividade caracterizada como serviço de utilidade pública Alguns autores as têm denominado de serviços sociais autônomos217 A denominação também tem sido adotada por leis mais recentes que autorizaram a instituição de tais entidades218 A expressão realmente é tradicional mas não retrata com fidelidade a categoria da entidade já que muitas fundações também espelham serviços sociais autônomos Na verdade estão elas enquadradas na categoria das pessoas de cooperação governamental daí a razão de nossa referência Natureza Jurídica As pessoas de cooperação governamental são pessoas jurídicas de direito privado embora no exercício de atividades que produzem algum 23 24 benefício para grupos sociais ou categorias profissionais Apesar de serem entidades que cooperam com o Poder Público não integram o elenco das pessoas da Administração Indireta razão por que seria impróprio considerálas pessoas administrativas Não há regra que predetermine a forma jurídica dessas pessoas Podem assumir o formato de categorias jurídicas conhecidas como fundações ou associações ou um delineamento jurídico especial insuscetível de perfeito enquadramento naquelas categorias como aliás vem ocorrendo com várias delas Criação Sua criação depende de lei autorizadora tal como ocorre com as pessoas da Administração Indireta embora não tenham sido elas mencionadas no art 37 XIX da Lei Maior Entretanto recebem recursos oriundos de contribuições pagas compulsoriamente e obrigações dessa natureza reclamam previsão em lei A personalidade jurídica tem início com a inscrição de seu estatuto no cartório próprio no caso o Registro Civil de Pessoas Jurídicas Neste ponto por conseguinte incide plenamente a regra do art 45 do Código Civil que trata da existência das pessoas jurídicas Os estatutos são delineados através de regimentos internos normalmente aprovados por decreto do Chefe do Executivo Neles desenhase a organização administrativa da entidade com a referência aos objetivos órgãos diretivos competências e normas relativas aos recursos e à prestação de contas Objeto As pessoas de cooperação governamental têm sempre como objeto uma atividade social que representa a prestação de um serviço de utilidade pública beneficiando certos grupamentos sociais ou profissionais Há quatro entidades tradicionais dessa categoria o SESI Serviço Social da Indústria e o SESC Serviço Social do Comércio destinados à assistência social a empregados dos setores industrial e comercial respectivamente e o SENAI Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial e o SENAC Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial destinados à formação profissional e educação para o trabalho também com vistas respectivamente à indústria e ao comércio219 Recentemente foram criadas outras pessoas dessa natureza o SEBRAE Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas que se destina à execução de programas de auxílio e orientação a empresas de pequeno porte220 o SENAR Serviço Nacional de Aprendizagem Rural com o objetivo de organizar administrar e executar o ensino da formação profissional rural e a promoção social do trabalhador rural221 e o SEST Serviço Social do Transporte e o SENAT Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte que visam a fins idênticos aos antes referidos dirigidos especificamente aos serviços de transporte seja como empresa seja como trabalhador autônomo222 Outra entidade congênere é o SESCOOP Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo criado para organizar administrar e executar o ensino de formação profissional desenvolvimento e promoção social do trabalhador em cooperativa e dos cooperados223 Ultimamente foi autorizada a instituição da Agência de Promoção de Exportações do Brasil APEXBrasil com o objetivo de promover e fomentar a execução de políticas relacionadas a exportações em cooperação com o Poder Público particularmente quando beneficiem empresas de pequeno porte e propiciem a geração de empregos224 e a Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial ABDI destinada a promover a execução de políticas de desenvolvimento do setor industrial225 Após foi também autorizada a instituição da Agência Nacional de 25 Assistência Técnica e Extensão Rural ANATER com a finalidade de promover a execução de políticas de desenvolvimento da assistência técnica e extensão rural em prol do desenvolvimento sustentável no meio rural226 Cumpre anotar no entanto que estas últimas entidades conquanto tenham sido qualificadas nas respectivas leis como serviços sociais autônomos têm regime e perfil jurídicos bem diversos dos atribuídos tradicionalmente às entidades da mesma natureza Eis alguns aspectos distintivos a nas entidades mais recentes o Presidente é nomeado pelo Presidente da República nas anteriores a autoridade maior é escolhida por órgãos colegiados internos b naquelas a supervisão compete ao Poder Executivo nestas inexiste tal supervisão c de outro lado é prevista a celebração de contrato de gestão com o governo o que também não existe para os serviços sociais anteriores d por fim contemplase para aquelas a inclusão de dotações consignadas no OrçamentoGeral da União os serviços sociais clássicos todavia não recebem recursos diretos do erário Na verdade esses serviços sociais autônomos mais recentes afastaram se do modelo clássico e mais se aproximaram do sistema da Administração Pública descentralizada Levando em consideração seu objeto institucional poderiam ser corretamente enquadradas como agências executivas sob a forma de autarquias No caso acabou surgindo um regime híbrido são típicas pessoas administrativas embora excluídas formalmente da Administração Indireta Esse ponto é relevante porque se há algo indiscutível esse é o de que os serviços sociais autônomos tradicionais não integram a Administração Pública Recursos Financeiros Os recursos carreados às pessoas de cooperação governamental são oriundos de contribuições parafiscais recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes que as diversas leis estabelecem para enfrentarem os custos decorrentes de seu desempenho sendo vinculadas aos objetivos da entidade A Constituição Federal aliás referese expressamente a tais contribuições no art 240 nesse caso pagas por empregadores sobre a folha de salários Esses recursos são arrecadados pela Fazenda Nacional que os repassa às entidades destinatárias Em virtude de tal situação cuidase de recursos que se caracterizam como dinheiro público E isso por mais de uma razão primeiramente pela expressa previsão legal das contribuições além disso essas contribuições não são facultativas mas ao revés compulsórias com inegável similitude com os tributos por fim esses recursos estão vinculados aos objetivos institucionais definidos na lei constituindo desvio de finalidade quaisquer dispêndios voltados para fins outros que não aqueles A despeito de serem destinatários dos referidos recursos já se decidiu que os serviços sociais autônomos não têm legitimidade passiva ad causam para integrar a relação processual ao lado do ente público arrecadador Considerouse que os recursos provêm de uma Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico CIDE de modo que o repasse configura mera transferência de receita corrente para pessoas jurídicas de direito privado como forma de subvenção econômica Daí se infere que não podem figurar como litisconsortes passivos ao lado da União227 Quanto ao diploma instituidor já se advogou o entendimento de que a previsão da contribuição parafiscal estaria a exigir formalização através de lei complementar como o exigiria a Constituição228 Há evidente equívoco nessa interpretação Tais contribuições se caracterizam como de intervenção no domínio econômico podendo portanto ser instituídas por lei ordinária Inexiste assim contrariamente ao alegado qualquer inconstitucionalidade nessa forma de instituição229 Os contribuintes são as pessoas jurídicas incluídas no setor econômico a que está vinculada a entidade Para o SENAI e SESI por exemplo são contribuintes as sociedades inseridas no setor de indústria ao passo que 26 27 para o SESC e SENAC contribuem as sociedades do comércio e depois de alguma polêmica as prestadoras de serviço salvo quando integram outro serviço social230 Ausência de Fins Lucrativos As pessoas de cooperação governamental dedicamse já vimos a exercer atividades de amparo a certas categorias sociais podendo dizerse em virtude desse fato que desempenham serviços de utilidade pública Assim seu objetivo está distante daquele perseguido pelos setores empresariais e não se reveste de qualquer conotação econômica Nesse ponto aliás assemelhamse às fundações E tal como estas não podem alvitrar fins lucrativos próprios de empresas que exploram atividade econômica Os valores remanescentes dos recursos que a elas são distribuídos constituem superavit e não lucro e devem ser revertidos para os mesmos objetivos visando a sua melhoria aperfeiçoamento e maior extensão Tratase enfim de entidades de caráter não econômico Controle Por serem pessoas jurídicas de criação autorizada por lei bem como pela circunstância de arrecadarem contribuições parafiscais de recolhimento obrigatório caracterizadas como dinheiro público as pessoas de cooperação governamental submetemse a controle pelo Poder Público na forma definida em lei estando sempre vinculadas à supervisão do Ministério em cuja área de competência estejam enquadradas Para fins de controle dispõe o art 183 do Decretolei no 2001967 que as entidades e organizações em geral dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebem contribuições parafiscais e prestam serviços de interesse público ou social estão sujeitas à fiscalização do 28 Estado nos termos e condições estabelecidos na legislação pertinente a cada uma Normalmente as leis instituidoras dessas entidades já apontam alguns meios de controle principalmente o financeiro Além delas outros diplomas têm acrescido formas de fiscalização como por exemplo a submissão à auditoria externa dos órgãos ministeriais a que estejam vinculadas231 Por outro lado prestam contas ao Tribunal de Contas na forma e nas condições fixadas por resoluções reguladoras da matéria expedidas pelo mesmo Colegiado Outros Aspectos do Regime Jurídico Por serem pessoas jurídicas de direito privado as pessoas de cooperação governamental sujeitamse basicamente às regras de direito privado Todavia o elo de vinculação que as deixa atreladas ao Poder Público resulta na emanação de normas de direito público sobretudo no que toca à utilização dos recursos à prestação de contas e aos fins institucionais Praticam atos de direito privado mas se algum ato for produzido em decorrência do exercício de função delegada estará ele equiparado aos atos administrativos e por conseguinte sujeito a controle pelas vias especiais como a do mandado de segurança Por outro lado estão obrigadas a realizar licitação antes de suas contratações como o exige a Lei no 86661993 que de forma clara consigna que se subordinam a seu regime jurídico além das pessoas da Administração Indireta as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União Estados Distrito Federal e Municípios art 1º parágrafo único O Tribunal de Contas da União perfilhava esse mesmo entendimento adotandoo em várias decisões proferidas em processos relativos às entidades em foco232 Posteriormente no entanto mudou radicalmente tal pensamento excluindoas da incidência da Lei no 86661993 Foram invocados basicamente os seguintes argumentos a o art 22 XXVII da CF só dirige o princípio da obrigatoriedade da licitação à administração direta e indireta na qual não estão as pessoas de cooperação governamental b a Lei no 86661993 não poderia alargar o seu alcance para abrangêlas em seu raio de incidência c a expressão entidades controladas só é aplicável a empresas públicas e sociedades de economia mista nos termos do art 243 2o da Lei no 64041976 Lei das Sociedades Anônimas233 Há que ser respeitada a nova posição do TCU mas dela ousamos dissentir Os argumentos invocados concessa venia não nos convencem Primeiramente o fato de o art 22 XXVII da CF aludir apenas à administração direta e indireta não exclui a possibilidade de o legislador exigir que outras pessoas se submetam também à Lei no 86661993 Afinal se a própria lei autorizou a criação de tais pessoas nada impediria que instituísse mecanismos especiais de controle pois que afinal todas têm algum elo com o Poder Público Desse modo o Estatuto como lei federal que é poderia alargar o alcance do dispositivo constitucional para incidir sobre tais entidades como o fez realmente no art 1o parágrafo único por isso que a Constituição em nenhum momento limitou a lei licitatória apenas às pessoas da Administração Direta e Indireta exigiuse tão somente que para estas sempre haveria subordinação ao Estatuto Por fim não se nos afigura correto o entendimento de que a expressão controladas indiretamente se refira somente às sociedades reguladas pela Lei no 64041976 A circunstância de as entidades embora organizadas pelo setor privado terem sido previstas em lei somada ao fato de lhes ter sido instituído o direito a contribuições parafiscais pagas obrigatoriamente pelos contribuintes caracterizandose como recursos públicos é fundamento mais do que suficiente para submetêlas a controle do Poder Público e isso realmente ocorre em relação a suas contas que como vimos sujeitamse a controle do Tribunal de Contas Aliás se uma entidade aufere recursos pagos obrigatoriamente por terceiros é de se esperar que seja fiscalizada pelo Poder Público Esse é um postulado antigo e inafastável do regime democrático Daí nenhuma estranheza pode causar o fato de a lei submetêlas também a controle em sede de contratos e licitações Para deixar bem clara a nossa posição queremos deixar registrado que não estamos questionando se é conveniente ou não que o Estatuto as alcance Apenas estamos interpretando os dizeres da lei para entender que o texto legal além de não ofender a Constituição inclui realmente as pessoas de cooperação governamental E que se mudança tiver que acontecer que o seja através de nova lei federal e não por interpretação dissonante do texto legal vigente Em suma parecenos que a melhor interpretação era aquela que o Colendo TCU dispensava à matéria anteriormente De qualquer forma a solução adotada pelo TCU acabou sendo a de que tais entidades não têm inteira liberdade na matéria devendo observar os princípios gerais e básicos da licitação pública como a legalidade moralidade impessoalidade publicidade e competitividade entre outros os quais estão expressos aliás na Lei no 86661993 embora se tenha permitido que a edição de regulamentos próprios dotados de menor complexidade procedimental como o admite a Lei de Licitações no art 119 e seu parágrafo único A solução desse modo culminou por harmonizarse com esse dispositivo legal Com esses parâmetros o SENAI e o SESI editaram seus próprios regulamentos simplificados sobre a matéria No que concerne ao foro no qual devam tramitar os processos em que sejam autoras ou rés tais entidades já se pacificou o entendimento de que a competência é da Justiça estadual já que se trata de pessoas de direito privado e não integrantes formais da estrutura da Administração Pública Nesse sentido aliás invoquese a Súmula 516 do STF O Serviço Social da Indústria SESI está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual234 Seguese por conseguinte que eventual mandado de segurança contra ato de agente de qualquer dessas pessoas quando no exercício de função delegada deve ser processado e julgado no foro estadual de natureza cível normalmente as varas cíveis a menos que a organização judiciária estadual aponte juízo específico diverso A despeito dessa tranquila orientação ainda há um ou outro Tribunal que equivocadamente insiste em apontar a Justiça Federal como competente para feitos que envolvam tais entidades235 O próprio STJ surpreendentemente decidiu que mandado de segurança impetrado contra dirigente do SENAI é da competência da Justiça Federal invocando como argumento o fato de que a contribuição adicional prevista no art 6o do Decretolei no 40481942 foi criada pela União236 O fundamento é inconsistente porquanto o citado diploma delegou ao próprio SENAI a arrecadação e a cobrança da referida contribuição funções que não têm qualquer relação com as do governo federal Além disso ofende o art 109 VIII da CF que prevê a competência da Justiça Federal para processar e julgar mandados de segurança contra autoridade federal o que à evidência não é o caso dos dirigentes dos serviços sociais autônomos Vêse pois que a confusão é geral até no Judiciário Outro aspecto que merece realce consiste na real posição que os serviços sociais autônomos ostentam no sistema de prestação de serviços públicos Em virtude da reconhecida importância de seus objetivos tais pessoas têm sido equivocadamente consideradas como pessoas da Administração Indireta Tal equiparação é errônea e despida de fundamento legal O fato de serem elas submetidas a algumas formas de controle especial por parte do Poder Público não enseja seu enquadramento como pessoas da Administração Indireta E isso porque primeiramente tais formas de controle têm que estar expressamente previstas na lei e segundo porque as pessoas da administração descentralizada como vimos anteriormente já estão relacionadas na lei própria Decretolei no 2001967 A propósito já se decidiu que a alienação de bens imóveis da Administração para serviços sociais autônomos não pode ensejar a dispensa de licitação prevista no art 17 I e da Lei no 86661993 sendo portanto aplicável a regra geral da licitação compulsória na modalidade de concorrência art 17 I É que a dispensa incide sobre a venda a outro órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera de governo o que não ocorre com aquelas entidades que como já visto não integram a Administração Indireta237 Diante desses elementos não abonamos com a devida vênia a recomendação que o Tribunal de Contas da União tem dirigido a algumas dessas entidades no sentido de que seus dirigentes tenham limitação remuneratória na forma do art 37 XI da CF Chega a ser surpreendente essa posição do TCU O art 37 da Constituição tem como destinatários apenas a Administração Direta e as entidades da Administração Indireta conforme está expresso em seu texto e se assim é não pode o intérprete alargar os parâmetros que o Constituinte fixou O dispositivo portanto não alcança dirigentes e empregados do SESI SENAI SESC SENAC e SEBRAE só para apontar algumas dessas entidades A recomendação por conseguinte está contaminada de vício de legalidade e de constitucionalidade rendendo ensejo à sua invalidação238 É preciso salientar que o art 37 da CF tem como únicos destinatários os entes da Administração Direta e Indireta e por isso mesmo não pode ser aplicado a entidades de outra natureza sobretudo no que diz respeito às restrições que contém Assim também não procede o entendimento de algumas vozes do TCU no sentido de ser exigido para os entes de cooperação governamental o sistema de concurso público adotado para a Administração Pública art 37 II CF Pode exigirse isto sim a observância dos princípios gerais da legalidade moralidade e impessoalidade e isso porque tais pessoas executam um serviço público mas o recrutamento de seu pessoal deve obedecer apenas aos critérios por 29 elas estabelecidos A posição do TCU contudo foi corretamente reformada pelo Judiciário que assim restabeleceu a legítima interpretação ao citado mandamento constitucional239 Outra decisão do TCU que da mesma forma nos parece inteiramente equivocada reside na recomendação para que os membros dos Conselhos federal e estaduais das entidades sejam incluídos na relação dos responsáveis por prestações de contas bem como que entreguem cópia de suas declarações de bens e rendimentos De acordo com as leis reguladoras e seus regimentos os Conselhos são órgãos colegiados de caráter normativo não tendo pois os seus membros atividade de gestão dos recursos da entidade como é lógico só pode ser responsável por prestação de contas quem atua como gestor de bens e valores de modo que fora daí estaria sendo criada verdadeira responsabilidade objetiva sem suporte legal Por outro lado a Lei no 87301993 só obriga à entrega da declaração de bens e rendimentos aos administradores ou responsáveis por bens e valores públicos art 4o não sendo lícito irradiar o âmbito da lei a quem não tenha sido nela contemplado240 Afigurase óbvia portanto a confusão que alguns fazem sobre a real posição topográfica dos serviços sociais autônomos no sistema administrativo e de execução de serviços públicos Releva notar que a execução de serviços públicos não é fato idôneo a isoladamente acarretar a inserção da pessoa prestadora no elenco das pessoas administrativas Assim reiterese que essas pessoas de cooperação governamental podem ter aqui e ali uma certa aproximação com pessoas da Administração mas o certo é que por força de lei não integram a Administração Indireta Em consequência o regime jurídico aplicável a pessoas administrativas não pode ser o mesmo a incidir sobre os serviços sociais autônomos Privilégios Tributários Confirmando mandamento anterior a Constituição vigente deu às pessoas de cooperação governamental tratamento privilegiado no que toca à incidência de impostos firme no reconhecimento de que ausentes fins econômicos e lucrativos tais entidades devem ser estimuladas à execução de seus misteres de caráter educacional e de assistência social Com efeito a Constituição Federal averba o conhecido princípio da imunidade tributária estabelecendo que é vedado à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre o patrimônio a renda e os serviços uns dos outros art 150 inciso VI a E a mesma vedação se faz presente no caso de patrimônio renda ou serviços dos partidos políticos inclusive suas fundações das entidades sindicais dos trabalhadores das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos atendidos os requisitos da lei art 150 VI c Desse modo como as pessoas de cooperação governamental se dedicam institucionalmente às atividades de assistência social e de educação para o trabalho estão elas enquadradas nesta última hipótese constitucional de imunidade Quanto à extensão da imunidade observamse algumas controvérsias a propósito da expressão impostos sobre patrimônio renda ou serviços constante do art 150 VI c da CF Uns conferem sentido estrito considerando a classificação adotada no CTN Código Tributário Nacional ao passo que outros admitem sentido amplo sobretudo no que se refere à noção de patrimônio É que o CTN considera impostos sobre o patrimônio apenas o IPTR o IPTU e o imposto de transmissão de bens imóveis e direitos a eles relativos Dentro do próprio STF já se apresentou a divergência em determinada hipótese a Corte entendeu que a imunidade não abrangia o ICMS241 em outra considerou esse imposto como alcançado pela imunidade242 sendo que este último foi o entendimento que veio a predominar243 Entretanto em hipótese na qual empresa produtora fornecera bens de consumo ao SESI para venda direta aos filiados deste decidiuse 3 não haver imunidade quanto ao ICMS já que contribuinte seria a primeira sendo o ônus repassado ao consumidor244 Não obstante algumas observações se fazem necessárias Uma delas consiste em que a imunidade alcança apenas a incidência de impostos sendo devido em consequência o pagamento de taxas e de contribuições de melhoria sociais de intervenção no domínio econômico etc quando presentes os respectivos fatos geradores tudo com base no citado art 150 VI c da Constituição Apesar disso a jurisprudência tem adotado interpretação mais ampla julgando ainda vigentes os arts 12 e 13 da Lei no 26131955 segundo os quais as entidades gozam de ampla isenção fiscal como se fossem da própria União245 A matéria porém é controvertida porquanto alguns intérpretes pensam em contrário considerando que os mencionados dispositivos têm que ser interpretados conforme a Constituição e o regime tributário nela estabelecido não havendo como vislumbrarse o intuito de equiparar as entidades à própria União De acordo com o atual quadro normativo a imunidade limitase apenas à incidência de impostos sobre a renda o patrimônio ou os serviços das entidades mas não alcança logicamente impostos de natureza diversa Por último a imunidade só abrange as atividades estritamente vinculadas aos fins essenciais das entidades tal como se dá com as autarquias art 150 2o CF Se a atividade assim não se caracterizar incidirá normalmente o tributo é o caso por exemplo em que a entidade alugue um imóvel de sua propriedade apenas para o fim de obtenção de renda Contudo só o fato de estar o imóvel vago ou sem edificação não afasta em linha de princípio a prerrogativa da imunidade cabendo à Administração tributária apresentar a prova em contrário246 ORGANIZAÇÕES COLABORADORAS OU PARCEIRAS VIII Neste capítulo tratamos da Administração Direta e da Indireta com o exame de sua estrutura e posição no contexto geral da Administração Pública Dedicamos um tópico às pessoas de cooperação governamental que embora não integrem o sistema da Administração Pública guardam certa aproximação com as entidades privadas da Administração Indireta sobretudo no que concerne à exigência de lei para autorizarlhes a criação Esse aspecto por si só é suficiente para ensejar seu maior atrelamento ao Poder Público e realçar suas responsabilidades e de seus administradores Existem todavia outras pessoas privadas instituídas pelas fórmulas de direito privado às quais pode ser atribuído o encargo da prestação de serviços públicos no regime de parceria com a Administração Pública Tais entidades também estão juridicamente vinculadas com o Estado mas os instrumentos de formalização da parceria têm a natureza de verdadeiros convênios o que as coloca como categoria diversa das pessoas de cooperação governamental e isso porque tendo estas a sua função definida na lei instituidora prescindem de qualquer outro instrumento que formalize o regime de cooperação O regime de cooperação está delineado portanto na própria lei e alcança especificamente a entidade por ela instituída Os regimes de parceria desenvolvidos mais recentemente permitem que certas pessoas privadas colaboradoras adquiram títulos jurídicos especiais através dos quais recebem a qualificação de organizações sociais Lei no 9637 de 1551998 e organizações da sociedade civil de interesse público Lei no 9790 de 2331999 O mesmo se pode dizer das organizações da sociedade civil que também têm aptidão para formar parcerias com a Administração Lei no 13019 de 3172014 Em virtude de sua atividade caracterizada como verdadeiro serviço público já fizemos sobre elas os devidos comentários no capítulo referente a essa matéria247 Súmulas SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Súmula 97 Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas anteriores à instituição do regime jurídico único Súmula 340 Desde a vigência do Código Civil os bens dominicais como os demais bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião Súmula 516 O Serviço Social da Indústria SESI está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual Súmula 517 As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal quando a União intervém como assistente ou opoente Súmula 556 É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista Súmula 620 A sentença proferida contra autarquias não está sujeita a reexame necessário salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa O enunciado restou prejudicado pelo disposto no art 496 I e II do CPC SÚMULAS VINCULANTES Súmula Vinculante 27 Compete à Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária assistente nem opoente Súmula Vinculante 52 Ainda quando alugado a terceiros permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art 150 VI c da Constituição Federal desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 39 Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização por responsabilidade civil de sociedade de economia mista248 Súmula 42 Compete à Justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento Súmula 45 No reexame necessário é defeso ao Tribunal agravar a condenação imposta à Fazenda Pública Súmula 224 Excluído do feito o ente federal cuja presença levara o Juiz Estadual a declinar da competência deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar conflito Súmula 270 O protesto pela preferência de crédito apresentado por ente federal em execução que tramita na Justiça Estadual não desloca a competência para a Justiça Federal Súmula 324 Compete à Justiça Federal processar e julgar ações de que participa a Fundação Habitacional do Exército equiparada a entidade autárquica federal supervisionada pelo Ministério do Exército Súmula 333 Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação por sociedade de economia mista ou empresa pública Súmula 365 A intervenção da União como sucessora da rede Ferroviária Federal SA RFFSA desloca a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo estadual Súmula 499 As empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao SESC e SENAC salvo se integrantes noutro serviço social 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 PONTES DE MIRANDA Comentários à Constituição de 1967 t I p 70 MICHEL TEMER Elementos de direito constitucional p 62 MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO Comentários à Constituição Brasileira de 1988 v I p 140 Vide Capítulo 1 Lembramos por questão de método que empregaremos as expressões Administração Direta e Indireta com maiúsculas quando indicarmos o Estadopessoa Quando nos referirmos à atividade em si utilizaremos as expressões administração direta e indireta com minúsculas ROBERTO DROMI Derecho administrativo p 457 Arts 6o a 14 do Decretolei no 200 de 2521967 Sobre o princípio do planejamento vale a pena consultar o trabalho de RENATA PORTO ADRI Planejamento estatal e democracia Corrupção ética e moralidade administrativa obra coletiva Fórum 2008 p 287304 MARCOS PEREIRA ANJO COUTINHO Dimensões normativas da governança e do planejamento administrativo DPlácido 2018 p 119 É a feliz síntese de JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA Administração Pública centralizada e descentralizada América Jurídica 2001 p 123 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA ob cit p 71 Art 51 III e IV da CF para a Câmara dos Deputados e art 52 XII e XIII para o Senado Federal Art 96 II d da CF prevê a iniciativa dos Tribunais para propor ao Legislativo a alteração da organização e da divisão judiciárias e o art 96 I a dá competência para a elaboração dos respectivos regimentos internos V DANIELA MELLO COELHO Administração Pública Gerencial cit p 132 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 A Lei no 10683 de 2852003 que passou a dispor sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios já revogada revogou as disposições em contrário da Lei no 96491998 Como nada na lei nova contraria o citado dispositivo é de presumirse que continue vigente Também LUCIANO DE ARAÚJO FERRAZ Comentários à Constituição do Brasil obra colet SaraivaAlmedina 2013 p 921 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 32 ed 2015 p 186 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 232 No mesmo sentido SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Comentários à Constituição v III Rio de Janeiro F Bastos 1991 p 14 JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA Administração pública cit p 164 Observamos que as associações públicas serão mais minuciosamente examinadas adiante em item próprio dentro do tópico relativo às autarquias ainda neste capítulo Sobre o instituto dos consórcios públicos vide Capítulo 5 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Boletim de Direito Administrativo no 89 p 336 NAGIB SLAIBI FILHO Anotações à Constituição de 1988 p 356 IVAN BARBOSA RIGOLIN O Servidor Público na Constituição de 1988 p 117 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 316318 CRETELLA JUNIOR ensina que a expressão enti paraestatali foi empregada pela primeira vez no Direito italiano pelo Decreto no 1825 de 1924 que tratava de contrato de emprego privado tendo sido posteriormente adotada em outros diplomas Curso de direito administrativo p 52 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 318 O autor aduz que o paraestatal não é o estatal nem é o particular é o meiotermo entre o público e o privado CRETELLA JUNIOR Curso cit p 52 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Prestação de serviços público e administração indireta p 353 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Curso cit p 78 OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO Princípios cit v II p 271 LUCIA VALLE FIGUEIREDO Curso cit p 72 É o pensamento de MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 264 O art 327 1o do Código Penal sofreu alteração pela Lei no 9983 de 1472000 que ampliou o âmbito de incidência do dispositivo para considerar também equiparado a funcionário público quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Art 61 1o II e da CF Art 37 XX da CF ADI 1649 j 2432004 Julgaramse legítimos os arts 64 e 65 da Lei nº 94781997 que autorizam a Petrobras a criar subsidiárias A correta observação é de SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA ob cit p 75 Para exemplificar as escolas e universidades pela natureza de sua função ficam sob controle do Ministério da Educação Entidades ligadas à área econômica como o Banco Central Casa da Moeda e Banco do Brasil são vinculadas ao Ministério da Fazenda Hospitais e fundações de saúde devem estar atreladas ao Ministério da Saúde e assim sucessivamente Nesse sentido SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Comentários à Constituição v III p 1415 CRETELLA JÚNIOR Curso cit p 53 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 268 A Lei nº 103162001 transformou o Jardim Botânico do RJ em autarquia com a denominação de Instituto de Pesquisas Jardim Botânico vinculado ao Ministério do Meio Ambiente Para exemplificar vejamse os arts 37 caput 49 X e 70 caput 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 Cf arts 37 XIX 109 I e 144 1o I Art 4o II a e art 5o I O art 2o desse diploma era claro Considerase autarquia para efeito deste Decretolei o serviço estatal descentralizado com personalidade de direito público explícita ou implicitamente reconhecida por Lei No mesmo sentido HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 309 Para confirmar essa aceitação há Estados que firmaram o conceito de autarquia em suas próprias Constituições É o caso da Constituição do Estado do Rio de Janeiro como se pode observar no art 77 2o I cujo texto repete o art 5o I do Decretolei no 2001967 com a vantagem de ter acrescentado a referência expressa de que se trata de pessoas jurídicas de direito público o que foi omitido no diploma federal Art 45 Código Civil Art 37 XIX CF Ver o que dissemos no tópico III no 71 A observação é de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 76 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 307 ACO 503 Min MOREIRA ALVES j 25102001 ADI 1717 Min SIDNEY SANCHES j 7112002 ADI 3026 Min EROS GRAU j 862006 STJ REsp 820696 j 292008 Também TRF2 Ap Cív 200851010146899 j 1662014 e TRF5 ReexNeces 8013363920124058300 j 12122013 STF MS 21797 j 932000 STF ADIs 4697 e 4762 j 6102016 STJ EREsp 503252 j 2582004 STJ EREsp 503252 j 2582004 STF RE 595332 j 3182016 STJ REsp 507536 j 18112010 STF AgR no RE 259976 j 2332010 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 STF RE 405267 j 692018 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 316 O autor considerava autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil Lei no 45951964 a Comissão Nacional de Energia Nuclear Lei no 41181962 e a Universidade de São Paulo Decretolei no 138551944 STF ADI 449 j 2891996 JOSÉ EDWALDO TAVARES BORBA Sociedade de economia mista e privatização Lumen Juris 1997 p 37 É o caso do CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica Lei no 8884 de 1161994 e da CVM Comissão de Valores Mobiliários Lei no 6385 de 7121976 Sobre a referida classificação consultese o trabalho de CAIO TÁCITO Agências reguladoras da administração RDA 221 p 15 2000 Como já exemplificamos o Estado do Rio de Janeiro pela Lei no 4555 de 662005 criou a AGETRANSP Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos de Transportes Aquaviários Ferroviários e Metroviários e de Rodovias do Estado do Rio de Janeiro CAIO TÁCITO Agências reguladoras cit p 4 A informação é de CARLOS GUSTAVO DIREITO no excelente trabalho A evolução do modelo de regulação francês em RDE no 2 2006 p 193198 RICARDO MARCONDES MARTINS com propriedade denomina estas últimas de atividades privadas sob regime especial Regulação administrativa à luz da Constituição Federal Malheiros 2011 p 174 Vide nosso trabalho O controle autárquico no processo de desestatização e da globalização da economia Rev Ministério Público RJ vol 8 1998 JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA Administração pública cit p 233 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 Sobre o tema vide ARNOLD WALD e LUIZA RANGEL DE MORAES Agências Reguladoras Revista de Informação Legislativa DF janmar 1999 MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS Agências reguladoras e as suas características RDA 218 p 7191 1999 e DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO Mutações do direito administrativo Renovar 2000 p 148 A respeito vide o trabalho de BRUNO BRODBEKIER Poder regulamentar na Administração Pública RDA 233 2003 Têm idêntico pensamento MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO Direito administrativo Impetus RJ 10 ed 2006 p 104 106 V a respeito WALTON ALENCAR RODRIGUES O controle da regulação no Brasil publ RDA nº 241 p 3952 2005 Em abono de nossa opinião RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA A constitucionalização cit p 150 No sentido da rejeição à tese da deslegalização advogando a inadmissibilidade no direito brasileiro vide GUSTAVO BINENBOJM no trabalho Agências reguladoras independentes e democracia no Brasil RDA 240 2005 p 156157 SÉRGIO GUERRA denomina tal cotejo de reflexidade administrativa Discricionariedade e reflexividade Fórum 2008 p 223 Parecer no AC051 oriundo do Parecer no AGUMS 042006 aprovado pelo Presidente da República com o caráter de parecer normativo DOU de 1962006 Acertadas as críticas opostas por ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO no trabalho Supervisão Ministerial das Agências Reguladoras Limites Possibilidades e o Parecer AGU no AC051 RDA no 245 p 237262 2007 A legislação frequentemente emprega o termo mandato o que não é tecnicamente correto já que o mandato tem caráter político e resulta de processo eletivo como é o caso do mandato dos parlamentares e Chefes do Executivo O caso é de investidura a termo instituto que embora tenha em comum o prazo determinado para o exercício das 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 funções tem caráter nitidamente administrativo Essa aliás foi a expressão corretamente adotada no art 3º da Lei nº 138482019 MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO Direito administrativo regulatório Lumen Juris 2002 p 237 STF ADI 1948 j 421999 Vide também JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA Administração pública cit p 236237 Assim decidiu o STJ na referida ADI 1948 j em 421999 Sobre o tema consultese o excelente trabalho de SÉRGIO GUERRA Teoria da captura de agência reguladora em sede pretoriana RDA no 244 p 331347 2007 Foi como decidiu o TRF 5o Região Ap Cível no 342739 Rel Juiz FRANCISCO CAVALCANTI apud SÉRGIO GUERRA trab e public citados No caso tratavase do Conselho Consultivo da ANATEL JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA Administração pública centralizada e descentralizada cit p 326 CAIO TÁCITO Agências reguladoras cit p 3 RTJ 87866 Também STJ REsp 200399 j 2941999 ADI 21354MC Rel Min ELLEN GRACIE em 282007 Vide Capítulo 11 no item referente ao regime jurídico único Vide STF RE 595332 j 3182016 Também STJ CC 45410 j 2892005 e REsp 829366 j 1782006 Súmula Vinculante 27 STF Súmula 270 vide texto ao final do capítulo STJ Súmula 97 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 311 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 240 Art 194 STJ REsp 1335220 j 2182012 e REsp 769940 j 1782006 STF Súmula Vinculante 52 2015 Art 100 da CF e art 910 do CPC 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 Essa previsão já constava do velho Decreto no 22785 de 3151933 que foi revogado por Decreto de 2541991 Atualmente o Código Civil é peremptório no sentido de que os bens não são adquiridos por usucapião art 102 Os limites porém não se aplicam em mandado de segurança por ser regulado em lei especial conforme já decidiu corretamente o STJ no REsp 788847 Min ELIANA CALMON em 2642006 HELY LOPES MEIRELLES Direito Administrativo cit p 325 JOSÉ SERPA DE SANTA MARIA explica que é controversa a origem dessas entidades Para uns seria o Banco de S Jorge Gênova no século XV Paul Rehme enquanto para outros Carvalho Davis e Miranda Valverde seria a Cia das Índias Orientais Países Baixos no século XVI Sociedades de economia mista e empresas públicas Liber Juris 1979 p 4050 Nessa direção STF ADI 3536 j em 3102019 Art 5º II e III do Decretolei 2001967 e art 37 XIX da CF em sua redação primitiva Vide CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 98 e DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 278 STF ADI 2295 j 1562016 STF ADI 5624MC j em 5 e 662019 Também RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA Administração pública cit p 47 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Comentários à Constituição Freitas Bastos 1991 v III p 47 STF ADI 1649 j 2432004 ADI 5624MC j em 5 e 662019 Destacamos aqui o voto do Min Ricardo Lewandowski que entendia necessária a autorização legislativa MÔNICA GUSMÃO Direito empresarial Impetus 2 ed 2004 p 39 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 Como exemplo a Lei nº 10738 de 1792003 autorizou o Banco do Brasil sociedade de economia mista a instituir duas subsidiárias integrais com possibilidade de acrescer outros acionistas HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 321 e CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 8687 EROS ROBERTO GRAU Elementos de direito econômico RT 1981 p 87 Também ADILSON DALLARI Revista de direito público nº 94 p 94 HORÁCIO AUGUSTO MENDES DE SOUZA Regulação jurídica do transporte rodoviário de passageiros Lumen Juris 2003 p 744 Sobre essas dificuldades vejase MARÇAL JUSTEN FILHO O regime jurídico das empresas estatais e a distinção entre serviço público e atividade econômica RDE nº 1 2006 p 119135 EDGAR GUIMARÃES e JOSÉ ANACLETO ABDUCH SANTOS Lei das estatais Fórum 2017 p 20 O STF decidiu corretamente não ser aplicável o sistema de precatórios a sociedades de economia mista RE 599628 j 2552011 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 282 e DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 282 Essa parece ser também a opinião de HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 319 STF RE 407099 j 2262004 reformandose decisão do TRF4ª Reg que negava a imunidade posição que a nosso ver espelhava a melhor interpretação No caso tratavase da ECTEmpresa Brasileira de Correios e Telégrafos Também RE 363412 j 782007 INFRAERO STF RE 773992 j 15102014 2 votos vencidos STF ACO 765 AgR j 5102006 STF RE 601392 j 2822013 5 votos vencidos STF RE 627051 j 12112014 2 votos vencidos STF RE 580264 j 16122010 4 votos vencidos STF RE 253472 j 2582010 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 Também STF RE 434251 j 1942017 STF ACO 765 QO j 162005 Houve porém 2 votos vencidos Também ANA FRAZÃO Estatuto jurídico das empresas estatais ob colet Contracorrente 2018 p 16 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 18 ed 2005 p 401 e VÍTOR RHEIN SCHIRATO Novas anotações sobre as empresas estatais RDA 2392005 p 212 STJ Súmula 270 STF Súmula 556 e STJ Súmula 42 STF RE 614115 AgR j 1692014 STJ Súmula 365 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 321 e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 19 ed 2006 p 452 Também MARCELO ANDRADE FÉRES O Estado Empresário Reflexões sobre a eficiência do regime jurídico das sociedades de economia mista na atualidade Revista de Direito do Estado no 6 Renovar p 284 2007 STF RE 222041 e 228296 j 1591998 O Decretolei nº 5091969 prevê a impenhorabilidade dos bens da ECT empresa pública norma a nosso ver inconstitucional STF RE 220906 j 16112000 3 votos vencidos e segundo pensamos com a melhor interpretação O Verbete Sumular no 139 do TJRJ tem os seguintes termos corretíssimos a nosso ver A regra do art 100 da Constituição Federal não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista STJ REsp 647357 j 1992006 STF ADI 2225 j 2182014 excluindose porém as autarquias CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 307 No mesmo sentido DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 280 e HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 322 Também TCU Proc 1706293 RDA nº 194 p 94 a decisão 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 porém foi reformada em pedido de reconsideração julgado em 1996 no mesmo processo Também DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 280 Contra CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 107 STF RE 589998 j 2032013 decisão segundo pensamos irreparável STJ REsp 1046844 j 6102009 Contra TJSP RJTJESP 37271 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 99 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 282 STF RE 220906 j 16112000 A ECT Correios foi a beneficiária da decisão STF RE 407099 j 2262004 também beneficiando os Correios STF AC 669 j 6102005 No caso o METRÔSP sem amparo em qualquer lei postulou pasmese o privilégio da impenhorabilidade invocando o já citado precedente da ECT STF RE 852302 AgR j 15122015 No RE 599628 j 2552011 foi corretamente rejeitada a tese mas esta teve 3 votos vencidos a favor STF ADPF 387 j 2332017 STF AgR no RE 851711 j 12122017 Também RE 892727 j 782018 DIÓGENES GASPARINI vg não admite sequer a responsabilidade subsidiária Direito administrativo cit p 292 EVANE BEIGUELMAN KRAMER Estatuto jurídico das empresas estatais ob colet Contracorrente 2018 p 168 RODRIGO PIRONTI AGUIRRE DE CASTRO e FRANCINE SILVA PACHECO GONÇALVES Compliance e gestão de risco nas empresas estatais Fórum 2018 p 78 Art 1º 1º incluído pela Lei nº 13129 de 2652015 Art 116 da Lei nº 64041976 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 Art 142 I a IX Art 163 da Lei nº 64041976 Art 162 Art 147 da Lei nº 64041976 Art 162 2º Art 162 3º Art 165 caput e 1º a 3º STJ REsp 683668 j 452006 STJ Súmula 333 Art 42 do Estatuto Art 46 do Estatuto Art 47 II e III e parágrafo único do Estatuto Também LEONARDO CARVALHO RANGEL Estatuto jurídico das empresas estatais obra colet Contracorrente 2018 p 214 FERNANDA NEVES VIEIRA MACHADO Estatuto jurídico das empresas estatais obra colet Contracorrente 2018 p 228 Art 54 A Lei nº 11668 de 252008 que criou esses contratos consigna a incidência subsidiária do Código Civil e da Lei nº 89551994 que regula a franquia empresarial Art 70 Art 77 e 1º É como pensa JOEL DE MENEZES NIEBUHR Licitação ob cit p 1009 FRANCISCO ZARDO Estatuto jurídico das empresas estatais obra colet Contracorrente 2018 p 295 É o entendimento de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO ob cit v II p 204205 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 83 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 273 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 269 MIGUEL REALE RDA 72409 CRETELLA JR Curso p 59 entre outros RE 101126 j 24101984 Também Agr no RE 219900 462002 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 CALIL SIMÃO Fundações governamentais RT 2014 p 137139 Direito administrativo brasileiro p 350 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 317 MANOEL OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO RDA 25387 CAIO TÁCITO RF 205 p 417 SEABRA FAGUNDES RDA 781 EROS ROBERTO GRAU RDP no 98 p 77 RE no 215741 2o Turma Rel Min MAURÍCIO CORRÊA em 3031999 RDA 217 p 178180 Ainda assim porém não se justificaria em nosso entender adotar idêntica denominação para entidades distintas Se as fundações de direito público são verdadeiras autarquias por que são nominadas como fundações e não como as demais entidades autárquicas Tudo só contribui para dificultar o entendimento daqueles que permeiam o estudo das pessoas administrativas ainda mais quando o Direito por seus postulados lógicos deve transmitir simplicidade e não confusão TOSHIO MUKAI As fundações de direito público e de direito privado na Constituição de 1988 BDA fev1991 p 99109 STF RE 716378 j em 782019 JOSÉ EDUARDO SABO PAES Fundações associações e entidades de interesse social 6 ed Brasília Jurídica 2006 p 347 O Código admite que algumas fundações tenham sido criadas anteriormente com objetivos diversos hipótese em que sem lhes exigir alteração impõelhes funcionamento sujeito à disciplina por ele instituída art 2032 Para exemplificar o ensino superior pode ser objeto de autarquia Universidade Federal do Rio de Janeiro ou de fundação Fundação Universidade Federal de Ouro Preto No mesmo sentido ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO no trabalho As fundações públicas e o novo Código Civil RDA 231313 2003 Diante dessa diferença será forçoso reconhecer que o art 37 XIX da CF com a redação dada pela EC no 191998 só se referiu às fundações públicas de direito privado ao estabelecer que somente por lei 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública de sociedade de economia mista e de fundação Ora se é apenas autorizada a instituição esta se dará pela inscrição de seus estatutos no registro próprio Tratamos do tema no item no 14 do tópico IV deste capítulo relativo às autarquias STJ REsp 148521PE Rel Min ADHEMAR MACIEL DJ 1491998 STF AgrARE 796191 j 1022015 e ARE 708404 j 1162013 Vide item 8 do tópico IV deste capítulo ADI 2135MC Rel Min ELLEN GRACIE Vide o que dissemos a respeito do pessoal das autarquias tópico IV item 9 Cf MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 280 STF RE 716378 j em 782019 maioria com 5 votos vencidos Vide EROS ROBERTO GRAU RDP nº 98 p 75 1991 Nesse sentido decidiu o STF na ADI 2794 Min SEPÚLVEDA PERTENCE j 14122006 No mesmo sentido MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 277 Em sentido contrário HELY LOPES MEIRELLES em edições anteriores de sua clássica obra Direito administrativo brasileiro cf 7 ed 1979 p 353 A respeito vide JOSÉ EDUARDO SABO PAES Fundações cit p 544552 Aplicase in casu também a Súmula 97 do STJ Vide item 11 do tópico relativo às autarquias TJMG Ap Cív 10079010265795001 j 1032005 e TJDF Ap Cív 20140110534464 j 1722016 Vide o que dissemos a respeito das entidades paraestatais no item 6 do tópico III deste capítulo HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 335 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 É o caso das Leis nos 106682003 e 110802004 que autorizaram a criação da Agência de Promoção de Exportações do Brasil APEX BRASIL e da Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial ABDI respectivamente As leis autorizadoras da criação dessas pessoas são Decretolei no 9403 de 2561946 SESI Decretolei no 9853 de 1391946 SESC Decretolei no 4048 de 2211942 SENAI e Decretolei no 8621 de 1011946 SENAC Essa entidade se originou da transformação do antigo CEBRAE que era órgão federal através da Lei no 8029 de 1241990 alterada posteriormente pela Lei no 8154 de 28121990 que por sua vez já sofreu também algumas alterações posteriores O SENAR foi previsto no art 62 do ADCT da CF e regulado pela Lei no 8315 de 23121991 Lei no 8706 de 1491993 Medida Provisória no 1715 de 391998 que instituiu o Programa de Revitalização de Cooperativas de Produção Agropecuária RECCOP A MP não a caracterizou expressamente como serviço social autônomo mas sua função no sistema aproximase do objetivo das demais entidades Lei no 10668 de 1452003 A entidade em foco resulta de desmembramento do SEBRAE razão por que a lei instituidora também altera a Lei no 80291990 relativa a esta última Lei no 11080 de 30122004 Lei no 12897 de 18122013 STJ ERESP 1619954 j em 1042019 Art 146 III a que exige lei complementar para normas gerais de direito financeiro e definição de tributos e suas espécies Foi como acertadamente decidiu o STF no RE 635682 Min GILMAR MENDES em 2542013 STJ Súmula no 499 2013 Vide Decretolei no 772 de 1981969 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 TCU Decisões nºs 471995 4081995 e 1661996 TCU Decisões nº 9071997 e 4611998 STJ REsp 530206 j 6112003 e Confl Compet 17707 j 9101996 O STF no RE 414375 j 31102006 reformou corretamente decisão do TRF4 que equivocadamente considerou o SEBRAE autarquia federal STJ Confl Compet no 123713 Rel Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 882012 STJ REsp 1241400 Min BENEDITO GONÇALVES em 8102013 TCU Acórdãos 5082005 e 23712003 Depois o TCU acertadamente mudou seu entendimento Acórdão 27882006 STF RE 798874 Min TEORI ZAVASCKI em 1792014 Essas exigências constam das mesmas decisões já citadas RE 164162 j 1451996 RE 210251 j 17111998 RE 186175 EmbDiverg j 2382006 STF RE 202987 j 3062009 STJ REsp 1430257 Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 1822014 No caso tratavase de cobrança do imposto de importação PISimportação e COFINSimportação STF RE 385091 Min DIAS TOFFOLI em 682013 A hipótese tratava de imóvel pertencente ao SESI Vide Capítulo 7 no tópico pertinente ao regime de parceria Como já assinalado a referência ao prazo de vinte anos decorreu do Código Civil anterior que vigorava à época da súmula editada em 1993 De acordo com o Código vigente no entanto o prazo como regra será de dez anos art 205 I 1 Introdução RESPONSABILIDADE NOÇÃO JURÍDICA A noção de responsabilidade implica a ideia de resposta termo que por sua vez deriva do vocábulo verbal latino respondere com o sentido de responder replicar1 De fato quando o Direito trata da responsabilidade induz de imediato a circunstância de que alguém o responsável deve responder perante a ordem jurídica em virtude de algum fato precedente Esses dois pontos o fato e a sua imputabilidade a alguém constituem pressupostos inafastáveis do instituto da responsabilidade De um lado a ocorrência do fato é indispensável seja ele de caráter comissivo ou omissivo por ser ele o verdadeiro gerador dessa situação jurídica Não pode haver responsabilidade sem que haja um elemento impulsionador prévio De outro é necessário que o indivíduo a que se impute responsabilidade tenha a aptidão jurídica de efetivamente responder perante a ordem jurídica pela ocorrência do fato No que diz respeito ao fato gerador da responsabilidade não está ele atrelado ao aspecto da licitude ou ilicitude Como regra é verdade o fato ilícito é que acarreta a responsabilidade mas em ocasiões especiais o ordenamento jurídico faz nascer a responsabilidade até mesmo de fatos 11 lícitos Nesse ponto a caracterização do fato como gerador da responsabilidade obedece ao que a lei estabelecer a respeito Tipos de Responsabilidade O fato gerador da responsabilidade varia de acordo com a natureza da norma jurídica que o contempla Essa variação é que propicia tipos diversos de responsabilidade ou em outras palavras a diversidade da norma corresponde à diversidade dos tipos de responsabilidade Temos então que se a norma tem natureza penal a consumação do fato gerador provoca responsabilidade penal se a norma é de direito civil teremos a responsabilidade civil e finalmente se o fato estiver previsto em norma administrativa darseá a responsabilidade administrativa Como as normas jurídicas no caso acima são autônomas entre si a consequência é a de que as responsabilidades também serão em princípio independentes a responsabilidade civil não acarreta necessariamente a responsabilidade penal e a administrativa esta última por sua vez independe da civil e da penal Apenas para exemplificar uma infração administrativa de impontualidade de um servidor causa a sua responsabilidade administrativa mas não implica sua responsabilidade penal porque não foi violada norma dessa natureza Por outro lado se o indivíduo causa dano a outrem agindo com negligência tem responsabilidade civil mas não penal nem administrativa vez que sua conduta só vulnerou norma de caráter civil Podem eventualmente conjugarse as responsabilidades mas isso só vai ocorrer se a conduta violar simultaneamente normas de naturezas diversas No crime de peculato art 312 CP por exemplo o servidor que se apropria indevidamente de bem público sob sua custódia tem cumulativamente responsabilidade penal civil e administrativa porquanto sua conduta violou simultaneamente esses três tipos de norma 2 3 RESPONSABILIDADE CIVIL O tema que ora enfrentamos se cinge à responsabilidade civil isto é aquela que decorre da existência de um fato que atribui a determinado indivíduo o caráter de imputabilidade dentro do direito privado O vigente Código Civil mantém o sentido básico do art 159 do CC1916 embora com texto mais preciso e com desmembramento da disciplina pertinente ao ato ilícito e à responsabilidade Assim dita o art 186 do Código Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito No capítulo destinado à responsabilidade civil e à obrigação indenizatória averba o mesmo Código no art 927 Aquele que por ato ilícito arts 186 e 187 causar dano a outrem fica obrigado a reparálo A regra é genérica e abrange tanto a responsabilidade extracontratual como a contratual Para o exame do tema é importante distinguir essas duas modalidades de responsabilidade A contratual é estudada na parte relativa aos contratos celebrados pela Administração tema que já examinamos anteriormente A extracontratual é aquela que deriva das várias atividades estatais sem qualquer conotação pactual O estudo neste capítulo cingirseá especificamente a este último tipo O DANO E A INDENIZAÇÃO A responsabilidade civil tem como pressuposto o dano ou prejuízo Significa dizer que o sujeito só é civilmente responsável se sua conduta ou outro fato provocar dano a terceiro Sem dano inexiste responsabilidade civil O dano nem sempre tem cunho patrimonial como era concebido no passado A evolução da responsabilidade culminou com o reconhecimento jurídico de duas formas de dano o dano material ou patrimonial e o 4 dano moral O dano material é aquele em que o fato causa efetiva lesão ao patrimônio do indivíduo atingido Já na noção do dano moral o que o responsável faz é atingir a esfera interna moral e subjetiva do lesado provocandolhe dessa maneira alguma forma de sofrimento ou incômodo A Constituição no art 5o incisos V e X aludiu ao dano moral como figura autônoma superando portanto a antiga tese de que nesse tipo de dano a reparação indenizatória dependeria da existência conjunta de dano patrimonial2 No concernente à matéria consolidouse o entendimento de que a indenização por danos morais não está sujeita à incidência de imposto de renda3 Temse observado notória evolução da noção de dano para fins de responsabilidade civil e indenização Um desses aspectos concerne à hipótese em que há o denominado dano estético particularidade do dano moral A jurisprudência passou a considerálos isoladamente com vistas à indenização Assim revelase legítima a cumulação de indenizações do dano estético e do dano moral4 Toda responsabilidade rende ensejo a determinada sanção cuja natureza varia em função do tipo de responsabilidade a responsabilidade penal importa a aplicação de sanção penal a civil penalização de caráter privado e assim por diante Se o mesmo fato provoca responsabilidade de mais de uma natureza são aplicáveis cumulativamente as respectivas sanções A sanção aplicável no caso de responsabilidade civil é a indenização que se configura como o montante pecuniário que representa a reparação dos prejuízos causados pelo responsável A conclusão assim é a de que tendo ocorrido o fato ensejador da responsabilidade civil e perpetrado o dano ao lesado tem este contra o responsável direito à reparação dos prejuízos ou em outras palavras faz jus à devida indenização5 OS SUJEITOS DO CENÁRIO II 1 O tema em foco diz respeito à responsabilidade civil do Estado vale dizer às hipóteses em que o Estado é civilmente responsável por danos causados a terceiros De início importa lembrar que o Estado como pessoa jurídica é um ser intangível Somente se faz presente no mundo jurídico através de seus agentes pessoas físicas cuja conduta é a ele imputada O Estado por si só não pode causar danos a ninguém Sendo assim o cenário concernente ao tema que estudamos se compõe de três sujeitos o Estado o lesado e o agente do Estado Neste cenário o Estado segundo o direito positivo é civilmente responsável pelos danos que seus agentes causarem a terceiros Sendoo incumbelhe reparar os prejuízos causados ficando obrigado a pagar as respectivas indenizações Evolução A IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO Na metade do século XIX a ideia que prevaleceu no mundo ocidental era a de que o Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes A solução era muito rigorosa para com os particulares em geral mas obedecia às reais condições políticas da época O denominado Estado Liberal tinha limitada atuação raramente intervindo nas relações entre particulares de modo que a doutrina de sua irresponsabilidade constituía mero corolário da figuração política de afastamento e da equivocada isenção que o Poder Público assumia àquela época6 Essa teoria não prevaleceu por muito tempo em vários países A noção de que o Estado era o ente todopoderoso confundida com a velha teoria da intangibilidade do soberano e que o tornava insuscetível de causar danos e ser responsável foi substituída pela do Estado de Direito segundo a qual 2 3 deveriam ser a ele atribuídos os direitos e deveres comuns às pessoas jurídicas7 Modernamente portanto o direito positivo das nações civilizadas admite a responsabilização civil do Estado pelos danos que seus agentes causem a terceiros podendo variar aspectos específicos e de menor importância no que toca à responsabilidade do agente ao montante da reparação à forma processual de proteção do direito etc8 TEORIA DA RESPONSABILIDADE COM CULPA O abandono da teoria da irresponsabilidade do Estado marcou o aparecimento da doutrina da responsabilidade estatal no caso de ação culposa de seu agente Passava a adotarse desse modo a doutrina civilista da culpa Entretanto procurava distinguirse para esse fim dois tipos de atitude estatal os atos de império e os atos de gestão Aqueles seriam coercitivos porque decorrem do poder soberano do Estado ao passo que estes mais se aproximariam com os atos de direito privado Se o Estado produzisse um ato de gestão poderia ser civilmente responsabilizado mas se fosse a hipótese de ato de império não haveria responsabilização pois que o fato seria regido pelas normas tradicionais de direito público sempre protetivas da figura estatal9 Essa forma de atenuação da antiga teoria da irresponsabilidade do Estado provocou grande inconformismo entre as vítimas de atos estatais porque na prática nem sempre era fácil distinguir se o ato era de império ou de gestão Ao mesmo tempo a jurisprudência procurava distinguir de um lado as faltas do agente atreladas à função pública e de outro as faltas dissociadas de sua atividade Logicamente tais critérios tinham mesmo que proporcionar um semnúmero de dúvidas e confusões10 TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA 4 O reconhecimento subsequente da culpa administrativa passou a representar um estágio evolutivo da responsabilidade do Estado eis que não mais era necessária a distinção acima apontada causadora de tantas incertezas A teoria foi consagrada pela clássica doutrina de PAUL DUEZ segundo a qual o lesado não precisaria identificar o agente estatal causador do dano Bastavalhe comprovar o mau funcionamento do serviço público mesmo que fosse impossível apontar o agente que o provocou11 A doutrina então cognominou o fato como culpa anônima ou falta do serviço A falta do serviço podia consumarse de três maneiras a inexistência do serviço o mau funcionamento do serviço ou o retardamento do serviço Em qualquer dessas formas a falta do serviço implicava o reconhecimento da existência de culpa ainda que atribuída ao serviço da Administração Por esse motivo para que o lesado pudesse exercer seu direito à reparação dos prejuízos era necessário que comprovasse que o fato danoso se originava do mau funcionamento do serviço e que em consequência teria o Estado atuado culposamente Cabialhe ainda o ônus de provar o elemento culpa TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA Das doutrinas civilistas e após a teoria da culpa no serviço o direito dos povos modernos passou a consagrar a teoria da responsabilidade objetiva do Estado Essa forma de responsabilidade dispensa a verificação do fator culpa em relação ao fato danoso Por isso ela incide em decorrência de fatos lícitos ou ilícitos bastando que o interessado comprove a relação causal entre o fato e o dano12 Não há dúvida de que a responsabilidade objetiva resultou de acentuado processo evolutivo passando a conferir maior benefício ao lesado por estar dispensado de provar alguns elementos que dificultam o surgimento do 5 direito à reparação dos prejuízos como por exemplo a identificação do agente a culpa deste na conduta administrativa a falta do serviço etc FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA A TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO Foi com lastro em fundamentos de ordem política e jurídica que os Estados modernos passaram a adotar a teoria da responsabilidade objetiva no direito público Esses fundamentos vieram à tona na medida em que se tornou plenamente perceptível que o Estado tem maior poder e mais sensíveis prerrogativas do que o administrado É realmente o sujeito jurídica política e economicamente mais poderoso O indivíduo ao contrário tem posição de subordinação mesmo que protegido por inúmeras normas do ordenamento jurídico Sendo assim não seria justo que diante de prejuízos oriundos da atividade estatal tivesse ele que se empenhar demasiadamente para conquistar o direito à reparação dos danos Diante disso passouse a considerar que por ser mais poderoso o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades à maior quantidade de poderes haveria de corresponder um risco maior Surge então a teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado Tem havido alguma controvérsia sobre as noções do risco administrativo e do denominado risco integral No risco administrativo não há responsabilidade civil genérica e indiscriminada se houver participação total ou parcial do lesado para o dano o Estado não será responsável no primeiro caso e no segundo terá atenuação no que concerne a sua obrigação de indenizar Por conseguinte a responsabilidade civil decorrente do risco administrativo encontra limites13 Já no risco integral a responsabilidade sequer depende do nexo causal e ocorre até mesmo quando a culpa é da própria vítima Assim por exemplo o Estado teria que III indenizar o indivíduo que se atirou deliberadamente à frente de uma viatura pública É evidente que semelhante fundamento não pode ser aplicado à responsabilidade do Estado14 só sendo admissível em situações raríssimas e excepcionais15 Em tempos atuais temse desenvolvido a teoria do risco social segundo a qual o foco da responsabilidade civil é a vítima e não o autor do dano de modo que a reparação estaria a cargo de toda a coletividade dando ensejo ao que se denomina de socialização dos riscos sempre com o intuito de que o lesado não deixe de merecer a justa reparação pelo dano sofrido16 A referida teoria no fundo constitui mero aspecto específico da teoria do risco integral sendo que para alguns autores é para onde se encaminha a responsabilidade civil do Estado seria este responsável mesmo se os danos não lhe forem imputáveis17 Em nosso entender porém tal caráter genérico da responsabilidade poderia provocar grande insegurança jurídica e graves agressões ao erário prejudicando em última análise os próprios contribuintes Além do risco decorrente das atividades estatais em geral constituiu também fundamento da responsabilidade objetiva do Estado o princípio da repartição dos encargos O Estado ao ser condenado a reparar os prejuízos do lesado não seria o sujeito pagador direto os valores indenizatórios seriam resultantes da contribuição feita por cada um dos demais integrantes da sociedade a qual em última análise é a beneficiária dos poderes e das prerrogativas estatais Verificase portanto que os postulados que geraram a responsabilidade objetiva do Estado buscaram seus fundamentos na justiça social atenuando as dificuldades e impedimentos que o indivíduo teria que suportar quando prejudicado por condutas de agentes estatais Direito Brasileiro 1 2 CÓDIGO CIVIL Era o Código Civil que regulava anteriormente a responsabilidade do Estado O art 15 da antiga lei civil tinha os seguintes termos As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei salvo o direito regressivo contra os causadores do dano O texto provocou alguma dissidência entre os intérpretes Alguns entendiam que a norma consagrava a teoria da responsabilidade subjetiva sendo necessária a averiguação da culpa na conduta do agente estatal ao passo que outros vislumbravam já o prenúncio da responsabilidade objetiva do Estado Em nosso entender a norma exigia a prova da culpa Os pressupostos aí consignados o procedimento contrário ao direito e a falta a dever prescrito por lei revelavam que a responsabilidade estatal não se configuraria diante de fatos lícitos mas ao contrário só diante de atos culposos Se alguém agisse contrariamente ao direito ou faltasse a dever legal sua conduta seria necessariamente culposa18 O Código Civil em vigor entretanto alterou o art 15 e dispôs no art 43 As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano se houver por parte destes culpa ou dolo Diante dos novos termos impõe se reconhecer que o Código na parte que constitui o núcleo básico da norma passou a disciplinar o tema em consonância com a vigente Constituição como veremos adiante CONSTITUIÇÃO FEDERAL A Constituição Federal de 1946 passou a dar diferente redação para regular a matéria Nos termos do art 194 ficou assentado que as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários nessa qualidade causem a terceiros Se comparado esse texto com o do art 15 do Código Civil revogado não será difícil observar que foram retirados da norma os pressupostos da conduta contrária ao direito e da inobservância de dever legal exatamente aqueles que denunciavam a adoção da responsabilidade subjetiva ou com culpa Resulta da alteração da norma que o direito pátrio através de regra constitucional passou a consagrar a teoria da responsabilidade objetiva do Estado na qual não era exigida a perquirição do fator culpa Interpretação comparativa levava a concluirse que o art 15 do Código anterior havia sofrido derrogação pelo advento do art 194 da Constituição de 1946 As Constituições posteriores praticamente repetiram o mandamento art 105 da Constituição de 1967 e art 107 da mesma Constituição com a Emenda no 11969 e continuaram a consagrar a teoria da responsabilidade objetiva A vigente Constituição regula a matéria no art 37 6o que tem o seguinte teor As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa A matéria já o vimos restou superada pelo vigente Código Civil O art 43 do novo Código tem total compatibilidade normativa em relação ao núcleo básico do art 37 6o da CF de modo que atualmente nenhuma dúvida pode existir de que no ordenamento jurídico pátrio o Estado sujeitase à teoria da responsabilidade objetiva Além desse dispositivo que de resto é o mandamento básico sobre o assunto não se pode esquecer de mencionar o art 21 XXIII d da Lei 3 Fundamental segundo o qual competindo à União Federal explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer tipo exercendo monopólio sobre pesquisa lavra enriquecimento e reprocessamento industrialização e comercialização de minérios nucleares e derivados assevera que a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa A norma reforça a sujeição do Poder Público à responsabilidade objetiva tendo como fundamento a teoria do risco administrativo de modo que se a União ou outra pessoa de sua administração causarem qualquer tipo de dano no desempenho de tais atividades estarão inevitavelmente sujeitas ao dever de reparar os respectivos prejuízos através de indenização sem que possam trazer em sua defesa o argumento de que não houve culpa no exercício da atividade Haverá pois risco administrativo natural nas referidas tarefas bastando assim que o lesado comprove o fato o dano e o nexo causal entre o fato e o dano que sofreu19 Conquanto fora do âmbito do art 37 6o da CF há legislação pela qual a União assume a responsabilidade civil perante terceiros na hipótese de danos a bens e pessoas provocados por atentados terroristas atos de guerra ou eventos assemelhados ocorridos no país ou no estrangeiro contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo público É o objeto da Lei no 10744 de 9102003 caracterizandose na espécie responsabilidade civil do governo federal por atos de terceiros mais abrangente portanto que o citado preceito constitucional20 ANÁLISE DOS ELEMENTOS CONSTITUCIONAIS O texto do art 37 6o da Constituição de 1988 a despeito de não alterar a doutrina já consagrada anteriormente apresenta em nosso entender três elementos que merecem especial análise para sua perfeita interpretação Vejamos esses elementos 31 Pessoas Responsáveis A regra constitucional faz referência a duas categorias de pessoas sujeitas à responsabilidade objetiva as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos Em relação à primeira categoria não há novidade São objetivamente responsáveis as pessoas jurídicas de direito público as pessoas componentes da federação União Estados Distrito Federal e Municípios as autarquias e as fundações públicas de natureza autárquica A segunda categoria constituiu inovação no mandamento constitucional as pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos A intenção do Constituinte foi a de igualar para fins de sujeição à teoria da responsabilidade objetiva as pessoas de direito público e aquelas que embora com personalidade jurídica de direito privado executassem funções que em princípio caberiam ao Estado Com efeito se tais serviços são delegados a terceiros pelo próprio Poder Público não seria justo nem correto que a só delegação tivesse o efeito de alijar a responsabilidade objetiva estatal e dificultar a reparação de prejuízos pelos administrados Dada a grande variedade de formas de delegação de pessoas delegatárias e de serviços públicos bem como a noção nem sempre muito precisa do que se configura como serviços públicos poderá haver algumas dúvidas quanto ao enquadramento da pessoa prestadora do serviço na norma constitucional Entretanto podese a princípio considerar como classificadas nessa categoria as pessoas privadas da Administração Indireta empresas públicas sociedades de economia mista e fundações públicas com personalidade de direito privado quando se dedicam à prestação de serviços públicos e os concessionários e os permissionários de serviços públicos estes expressamente referidos no art 175 da Constituição Federal como é o caso das empresas de transporte coletivo de fornecimento de água de distribuição e fornecimento de energia elétrica e outras dessa natureza Diante do requisito constitucional ficam pois excluídas as empresas públicas e as sociedades de economia mista que se dedicam à exploração de atividade econômica por força do art 173 1o da CF que impõe sejam elas regidas pelas normas aplicáveis às empresas privadas Em consequência estão elas sujeitas à responsabilidade subjetiva comum do Direito Civil Entendem alguns que a responsabilidade objetiva das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos incide exclusivamente na hipótese em que o dano é perpetrado contra usuários e isso porque são estes os titulares do direito à adequada prestação do serviço assim não seria objetiva a responsabilidade perante terceiros Ousamos dissentir de semelhante posicionamento E por mais de uma razão A uma porque a Constituição não fez a menor distinção entre pessoas de direito público e pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos quanto à incidência da responsabilidade objetiva se tal distinção não foi feita não cabe ao intérprete fazêla A duas porque haveria absoluta incongruência no que concerne à ratio do dispositivo Com efeito se tais pessoas privadas prestam serviço público é claro que atuam como se fosse o próprio Estado deste tendo recebido a devida delegação Ora se assim é não caberia restringirse sua responsabilidade civil objetiva apenas aos usuários admitindose só para o Estado sua aplicação a todos inclusive terceiros Isso definitivamente não teria lógica A responsabilidade objetiva prevista no art 37 6o da CF tem carga de incidência idêntica para o Estado e para as pessoas privadas prestadoras de serviços públicos aplicase a todos usuários e terceiros21 O STF adotou de início posição restritiva mas acertadamente alteroua expressamente para ampliar o manto da responsabilidade e suprimir a equivocada distinção22 Há ainda dois pontos que a nosso ver merecem ser comentados Primeiramente é preciso identificar com nitidez as pessoas privadas que se enquadram no art 37 6o da Constituição Devem elas prestar os serviços de forma delegada pelo Poder Público sendo necessário que haja um vínculo jurídico de direito público entre o Estado e seu delegatário Desse modo algumas pessoas privadas só aparentemente prestam serviços públicos mas como o fazem sob regime de direito privado sem qualquer elo jurídico típico com o Poder Público não estão inseridas na regra constitucional23 Estão fora do dispositivo também as pessoas privadas que exercem atividades comerciais e industriais porque inexiste qualquer relação de direito público entre elas e o Poder Público De outro lado entendemos que as pessoas de cooperação governamental ou serviços sociais autônomos estão sujeitas à responsabilidade objetiva atribuída ao Estado Sua atividade é como já tivemos a oportunidade de ver de caráter eminentemente social podendo considerarse que se qualifica como serviço público Além do mais têm vínculo com o Estado porquanto foi este que fez editar as respectivas leis autorizadoras da criação das entidades e as vinculou a seus objetivos institucionais obrigandoas inclusive à prestação de contas em razão dos recursos que auferem decorrentes do recolhimento de contribuições compulsórias24 Em relação às organizações sociais e às organizações da sociedade civil de interesse público qualificação jurídica atribuída a entidades de direito privado que se associam ao Poder Público em regime de parceria poderão surgir dúvidas sobre se estariam ou não sujeitas à responsabilidade objetiva O motivo reside na circunstância de que são elas vinculadas ao ente estatal por meio de contratos de gestão ou termos de parceria bem como pelo fato de que se propõem ao desempenho de serviço público Em que pese a existência desses elementos de vinculação jurídica ao Estado entendemos que sua responsabilidade é subjetiva e consequentemente regulada pelo Código Civil É que esses entes não têm fins lucrativos e sua função é a de auxílio ao Poder Público para melhorar o resultado de certas atividades de interesse do público e do próprio Estado 32 Assim não se nos afigura que esse tipo de parceria desinteressada e de cunho eminentemente social carregue o ônus da responsabilidade objetiva quando sem a parceria estariam as referidas pessoas reconhecidamente sob a égide do Código Civil Nesse caso se o dano proveio do desempenho do serviço público sem que tenha havido culpa na conduta o correto será responsabilizarse a pessoa federativa que buscou a parceria mas nunca a própria entidade parceira Afinal é o Estado que se sujeita ao risco administrativo Convém ressaltar no entanto que dissentindo de nosso pensamento respeitável doutrina advoga a incidência do art 37 6o da CF sobre as organizações sociais realçandolhes o fato de prestarem serviço público para considerálas sujeitas à responsabilidade objetiva25 Agentes do Estado Dispõe o art 37 6o da CF que o Estado é civilmente responsável pelos danos que seus agentes nessa qualidade venham a causar a terceiros Como pessoa jurídica que é o Estado não pode causar qualquer dano a ninguém Sua atuação se consubstancia por seus agentes pessoas físicas capazes de manifestar vontade real Todavia como essa vontade é imputada ao Estado cabe a este a responsabilidade civil pelos danos causados por aqueles que o fazem presente no mundo jurídico A expressão nessa qualidade tem razão de ser porque só pode o Estado ser responsabilizado se o preposto estatal estiver no exercício de suas funções ou ao menos se esteja conduzindo a pretexto de exercêla Desse modo se causar dano a terceiro no correr de sua vida privada sua responsabilidade é pessoal e regida pelo Direito Civil Justamente por esse motivo é que já se atribuiu responsabilidade ao Estado em razão de danos causados por policial militar que a despeito de estar sem farda se utilizou da arma pertencente à corporação No caso não exercia sua função mas ao usar a arma conduziuse a pretexto de exercêla26 O termo agente tem sentido amplo não se confundindo com o termo servidor Este é de sentido mais restrito e envolve uma relação de trabalho entre o indivíduo e o Estado O servidor é um agente do Estado mas há outros agentes que não se caracterizam tipicamente como servidores como veremos no capítulo seguinte Deve considerarse por conseguinte que na noção de agentes estão incluídas todas aquelas pessoas cuja vontade seja imputada ao Estado sejam elas dos mais elevados níveis hierárquicos e tenham amplo poder decisório sejam elas os trabalhadores mais humildes da Administração no exercício das funções por ela atribuídas27 Diante disso são agentes do Estado os membros dos Poderes da República os servidores administrativos os agentes sem vínculo típico de trabalho os agentes colaboradores sem remuneração enfim todos aqueles que de alguma forma estejam juridicamente vinculados ao Estado Se em sua atuação causam danos a terceiros provocam a responsabilidade civil do Estado28 Quanto aos ofícios de notas tabelionatos e de registro existem algumas particularidades e controvérsias sobre a matéria e a razão consiste no fato de que apesar de os titulares serem agentes do Estado desempenham sua atividade por delegação em caráter privado art 236 1º da CF numa aparente contradictio No caso podem vislumbrarse duas relações jurídicas uma interna e outra externa Com relação à interna os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis pelos prejuízos causados a terceiros por culpa ou dolo pessoalmente pelos substitutos designados ou escreventes autorizados assegurado o direito de regresso29 Quanto à externa a conduta de tais agentes provoca a responsabilidade civil do Estado art 37 6º da CF que inclusive pode ser acionado diretamente assegurandoselhe porém o direito de regresso30 No caso a responsabilidade do Estado é direta primária e objetiva incidindo o art 37 6º em toda a sua plenitude31 Todavia já se decidiu no sentido da 33 responsabilidade subsidiária do Estado com fundamento no regime das concessões argumento com a devida vênia improcedente pela inteira diversidade dos regimes jurídicos32 A Duplicidade de Relações Jurídicas O texto constitucional concernente à responsabilidade exibe nitidamente duas relações jurídicas com pessoas diversas e diversos fundamentos jurídicos Na primeira parte do dispositivo a Constituição regula a relação jurídica entre o Estado e o lesado sendo aquele considerado civilmente responsável por danos causados a este O fundamento jurídico dessa relação como temos visto reside na responsabilidade objetiva do Estado dispensada a prova da culpa pelo prejudicado A parte final do texto no entanto faz menção à relação jurídica pertinente ao direito de regresso dela fazendo parte o Estado e seu agente Ao dizer que o Estado pode exercer seu direito de regresso contra o agente responsável nos casos de culpa ou dolo a Constituição vinculou as partes à teoria da responsabilidade subjetiva ou com culpa Significa dizer que o Estado só pode ressarcirse do montante com que indenizou o lesado se comprovar a atuação culposa de seu agente o que aliás constitui a regra geral no direito privado Não custa acrescer que no Direito Penal é fundamental a distinção entre a culpa e o dolo para a configuração do crime mas no direito privado é irrelevante para fins de responsabilidade civil A culpa civil abrange o dolo e a culpa stricto sensu como deflui do art 186 do Código Civil Estão presentes desse modo no preceito constitucional dois tipos de responsabilidade civil a do Estado sujeito à responsabilidade objetiva e a do agente estatal sob o qual incide a responsabilidade subjetiva ou com culpa IV 1 Aplicação da Responsabilidade Objetiva PRESSUPOSTOS A marca característica da responsabilidade objetiva é a desnecessidade de o lesado pela conduta estatal provar a existência da culpa do agente ou do serviço O fator culpa então fica desconsiderado como pressuposto da responsabilidade objetiva Para configurarse esse tipo de responsabilidade bastam três pressupostos O primeiro deles é a ocorrência do fato administrativo assim considerado como qualquer forma de conduta comissiva ou omissiva legítima ou ilegítima singular ou coletiva atribuída ao Poder Público Ainda que o agente estatal atue fora de suas funções mas a pretexto de exercêlas o fato é tido como administrativo no mínimo pela má escolha do agente culpa in eligendo ou pela má fiscalização de sua conduta culpa in vigilando O segundo pressuposto é o dano Já vimos que não há falar em responsabilidade civil sem que a conduta haja provocado um dano Não importa a natureza do dano tanto é indenizável o dano patrimonial como o dano moral Logicamente se o dito lesado não prova que a conduta estatal lhe causou prejuízo nenhuma reparação terá a postular O último pressuposto é o nexo causal ou relação de causalidade entre o fato administrativo e o dano Significa dizer que ao lesado cabe apenas demonstrar que o prejuízo sofrido se originou da conduta estatal sem qualquer consideração sobre o dolo ou a culpa33 Se o dano decorre de fato que de modo algum pode ser imputado à Administração não se poderá imputar responsabilidade civil a esta inexistindo o fato administrativo não haverá por consequência o nexo causal34 Essa é a razão por que não se pode responsabilizar o Estado por todos os danos sofridos pelos indivíduos principalmente quando decorrem de fato de terceiro ou de ação da própria vítima Em relação à primeira dessas hipóteses já se decidiu acertadamente que não há responsabilidade do Estado no caso em que o veículo depois de registrado foi apreendido por ter sido furtado e isso porque o certificado de registro embora sendo título de propriedade não se configura como legitimador do negócio jurídico35 Outro caso de exclusão da responsabilidade do Estado ocorreu em hipótese de deslizamento de encosta causado pelas sucessivas escavações das próprias vítimas36 O nexo de causalidade é fator de fundamental importância para a atribuição de responsabilidade civil do Estado O exame supérfluo e apressado de fatos causadores de danos a indivíduos tem levado alguns intérpretes à equivocada conclusão de responsabilidade civil do Estado Para que se tenha uma análise absolutamente consentânea com o mandamento constitucional é necessário que se verifique se realmente houve um fato administrativo ou seja um fato imputável à Administração o dano da vítima e a certeza de que o dano proveio efetivamente daquele fato Essa é a razão por que os estudiosos têm consignado com inteira dose de acerto que a responsabilidade objetiva fixada pelo texto constitucional exige como requisito para que o Estado responda pelo dano que lhe for imputado a fixação do nexo causal entre o dano produzido e a atividade funcional desempenhada pelo agente estatal37 O mais importante no que tange à aplicação da teoria da responsabilidade objetiva da Administração é que presentes os devidos pressupostos tem esta o dever de indenizar o lesado pelos danos que lhe foram causados sem que se faça necessária a investigação sobre se a conduta administrativa foi ou não conduzida pelo elemento culpa Por conseguinte decisões lícitas do governo são suscetíveis em alguns casos de ensejar a obrigação indenizatória por parte do Estado Vale a pena à guisa de exemplo relembrar decisão do STF que condenou a União a 2 indenizar os prejuízos decorrentes de sua intervenção no domínio econômico em função da qual se determinara a fixação de preços no setor sucroalcooleiro em patamar inferior aos valores apurados e propostos por autarquia ligada ao próprio governo federal o extinto Instituto Nacional do Açúcar e do Álcool o que obviamente gerou inegáveis prejuízos Considerou a Corte que embora legítima a intervenção estatal há certos limites para executála inclusive dentro do princípio constitucional da liberdade de iniciativa livre exercício das atividades econômicas previsto no art 170 caput da Constituição Em que pese a legitimidade da conduta estavam presentes os pressupostos da responsabilidade objetiva de modo que à União caberia indenizar todos os prejudicados em virtude da decisão que adotou38 Hipótese bem assemelhada a essa foi aquela em que o mesmo STF julgou procedente a pretensão de empresa aérea contra a União de ser indenizada pelos prejuízos causados oriundos da implementação do chamado Plano Cruzado Embora reconhecendo a constitucionalidade dessa lei econômica entendeuse que a intervenção estatal não poderia ferir cláusula do contrato de concessão que previa a correspondência entre as tarifas e os custos do serviço concedido No fundo há típica aplicação da responsabilidade objetiva do Estado que admite inclusive o dever de indenizar ainda que em decorrência de atos lícitos39 ÔNUS DA PROVA INVERSÃO A questão relativa à prova leva primeiramente em conta a defesa do Estado na ação movida pelo lesado Diante dos pressupostos da responsabilidade objetiva ao Estado só cabe defenderse provando a inexistência do fato administrativo a inexistência de dano ou a ausência do nexo causal entre o fato e o dano Mas há ainda outro fator que merece ser analisado A pretensão formulada pelo indivíduo para obter do Estado a reparação de prejuízos 3 atenua em muito o princípio de que o ônus da prova incumbe a quem alega onus probandi incumbit ei que dicit non qui negat Se o autor da ação alega a existência do fato o dano e o nexo de causalidade entre um e outro cabe ao Estadoréu a contraprova sobre tais alegações40 PARTICIPAÇÃO DO LESADO O fato de ser o Estado sujeito à teoria da responsabilidade objetiva não vai ao extremo de lhe ser atribuído o dever de reparação de prejuízos em razão de tudo o que acontece no meio social É essa a razão do repúdio à denominada teoria do risco integral que como já vimos é injusta absurda e inadmissível no direito moderno Para que se configure a responsabilidade do Estado é necessário que seja verificado o comportamento do lesado no episódio que lhe provocou o dano Se o lesado em nada contribuiu para o dano que lhe causou a conduta estatal é apenas o Estado que deve ser civilmente responsável e obrigado a reparar o dano Entretanto pode ocorrer que o lesado tenha sido o único causador de seu próprio dano ou que ao menos tenha contribuído de alguma forma para que o dano tivesse surgido No primeiro caso a hipótese é de autolesão não tendo o Estado qualquer responsabilidade civil eis que faltantes os pressupostos do fato administrativo e da relação de causalidade41 O efeito danoso em tal situação deve ser atribuído exclusivamente àquele que causou o dano a si mesmo42 Se ao contrário o lesado juntamente com a conduta estatal participou do resultado danoso não seria justo que o Poder Público arcasse sozinho com a reparação dos prejuízos Nesse caso a indenização devida pelo Estado deverá sofrer redução proporcional à extensão da conduta do lesado que também contribuiu para o resultado danoso Desse modo se Estado e 4 lesado contribuíram por metade para a ocorrência do dano a indenização devida por aquele deve atingir apenas a metade dos prejuízos sofridos arcando o lesado com a outra metade É a aplicação do sistema da compensação das culpas no direito privado Exemplo interessante foi o de acidente de trânsito em que dois veículos colidiram em cruzamento por força de defeito no semáforo provado que ambos trafegavam com excesso de velocidade contribuindo para o resultado danoso foilhes assegurada indenização do Poder Público apenas pela metade dos danos43 A jurisprudência tem reconhecido com absoluta exatidão o sistema de compensação de culpas e do dever indenizatório Em hipótese na qual o particular edificou casa residencial numa encosta de colina sem as indispensáveis cautelas e comprometendo a estabilidade das elevações tendo sido o imóvel destruído por fortes chuvas e comprovada culpa concorrente do Município decidiu o TJRJ que há partilha de responsabilidade e por consequência óbvia nos danos a compor reduzindose a imposição do ressarcimento dos danos apurados44 O novo Código Civil curvandose à real existência de diversos fatos dessa natureza instituiu pertinentemente norma disciplinando a culpa civil recíproca Dita o art 945 do novo diploma Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso a sua indenização será fixada tendose em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano O dispositivo como se nota abriga no direito positivo a tese antes acolhida apenas em sede jurisprudencial reforçando a solução hoje aplicada no caso de responsabilidade da Administração Pública com participação do lesado no desfecho de seu próprio dano FATOS IMPREVISÍVEIS Não é raro que os indivíduos sofram danos em razão de fatos que se afiguram imprevisíveis aqueles eventos que por alguma causa ocorrem sem que as pessoas possam pressentilos e até mesmo prepararse para enfrentálos e evitar os prejuízos às vezes vultosos que ocasionam São fatos imprevisíveis aqueles eventos que constituem o que a doutrina tem denominado de força maior e de caso fortuito Não distinguiremos porém essas categorias visto que há grande divergência doutrinária na caracterização de cada um dos eventos Alguns autores entendem que a força maior é o acontecimento originário da vontade do homem como é o caso da greve por exemplo sendo o caso fortuito o evento produzido pela natureza como os terremotos as tempestades os raios e trovões45 Outros dão caracterização exatamente contrária considerando força maior os eventos naturais e caso fortuito os de alguma forma imputáveis ao homem46 Há ainda quem considere caso fortuito um acidente que não exime a responsabilidade do Estado47 Pensamos que o melhor é agrupar a força maior e o caso fortuito como fatos imprevisíveis também chamados de acaso porque são idênticos os seus efeitos Daí a correta conclusão de que todo o esforço empregado pela doutrina para bifurcar o acaso resultou numa confusão que hoje se procura evitar ou mesmo contornar eliminandoa pura e simplesmente atenta a circunstância de que é o mesmo o efeito atribuído pela lei48 E qual a importância desses fatos no que diz respeito à responsabilidade do Estado O primeiro ponto que importa considerar é o relativo ao caráter de imprevisibilidade de que se revestem Significa dizer que sua ocorrência estava fora do âmbito da normal prevenção que podem ter as pessoas Tais fatos como anota VEDEL são imprevisíveis e irresistíveis49 O outro aspecto a considerar reside na exclusão da responsabilidade do Estado no caso da ocorrência desses fatos imprevisíveis Vimos que os pressupostos da responsabilidade objetiva são o fato administrativo o dano e o nexo de causalidade entre o fato e o dano Ora na hipótese de caso fortuito ou força maior nem ocorreu fato imputável ao Estado nem fato cometido por agente estatal E se é assim não existe nexo de causalidade entre qualquer ação do Estado e o dano sofrido pelo lesado A consequência pois não pode ser outra que não a de que tais fatos imprevisíveis não ensejam a responsabilidade do Estado Em outras palavras são eles excludentes da responsabilidade É preciso porém verificar caso a caso os elementos que cercam a ocorrência do fato e os danos causados Se estes forem resultantes em conjunto do fato imprevisível e de ação ou omissão culposa do Estado não terá havido uma só causa mas concausas não se podendo nessa hipótese falar em excludente de responsabilidade Como o Estado deu causa ao resultado seguese que a ele será imputada responsabilidade civil Por respeito à equidade porém a indenização será mitigada cabendo ao Estado reparar o dano de forma proporcional à sua participação no evento lesivo e ao lesado arcar com o prejuízo correspondente a sua própria conduta50 Em certas circunstâncias a situação decorrente de danos provocados por fatos de terceiros assemelhase à relativa aos fatos imprevisíveis no que concerne à análise da responsabilidade civil da Administração Sem que se possa imputar atuação omissiva direta ao Estado não há como responsabilizálo civilmente por atos de terceiros Somente mediante a constatação de que a omissão foi a responsável conjunta pela ocorrência do dano é que se pode atribuir a responsabilidade estatal É o caso lamentavelmente frequente de furtos e assaltos à mão armada em transportes coletivos ou na via pública Sem a prova da culpa não há como responsabilizar a empresa concessionária de transporte já que ela própria assume a condição de lesada juntamente com os passageiros Nesse sentido se têm pronunciado os Tribunais51 É justo reconhecer que opiniões em sentido contrário se justificam em razão do cansaço da sociedade pelo alto grau de violência que tem assolado as grandes cidades Semelhante visão porém fundase em argumento de ordem emocional que por isso mesmo resulta dissociado da verdadeira análise jurídica52 5 ATOS DE MULTIDÕES Não é incomum que os indivíduos sofram prejuízos em razão de atos danosos praticados por agrupamentos de pessoas Nas sociedades de massa atuais se torna cada vez mais comum que multidões dirijam sua fúria destruidora a bens particulares normalmente quando pretendem evidenciar algum protesto contra situações especiais Em todo o mundo ocorrem esses movimentos ora de estudantes contra a polícia ora da população contra o Estado ora de delinquentes contra o indivíduo Sabemos que nos agrupamentos de pessoas o indivíduo perde muito dos parâmetros que demarcam seus valores morais e sociais deixandose levar pela caudalosa corrente do grupo e agindo dentro do grupo como não o faria individualmente Daí ser reconhecida hoje a chamada psicologia das multidões Qual a repercussão dos atos de multidões na responsabilidade civil do Estado A regra aceita no direito moderno é a de que os danos causados ao indivíduo em decorrência exclusivamente de tais atos não acarreta a responsabilidade civil do Estado já que na verdade são tidos como atos praticados por terceiros Sequer existem os pressupostos da responsabilidade objetiva do Estado seja pela ausência da conduta administrativa seja por falta de nexo causal entre atos estatais e o dano Pelo inusitado ou pela rapidez com que os fatos ocorrem não se pode atribuir os seus efeitos a qualquer ação ou omissão do Poder Público53 Ocorre porém que em certas situações se torna notória a omissão do Poder Público porque teria ele a possibilidade de garantir o patrimônio das pessoas e evitar os danos provocados pela multidão Nesse caso é claro que existe uma conduta omissiva do Estado assim como é indiscutível o reconhecimento do nexo de causalidade entre a conduta e o dano configurandose então a responsabilidade civil do Estado Tratase pois de situação em que fica cumpridamente provada a omissão culposa do 6 Poder Público Essa é a orientação que tem norteado a jurisprudência a respeito do assunto54 Suponhase para exemplificar que se esteja formando um agrupamento com mostras de hostilidade em certo local onde há várias casas comerciais Se os órgãos de segurança tiverem sido avisados a tempo e ainda assim não tiverem comparecido os seus agentes a conduta estatal estará qualificada como omissiva culposa ensejando por conseguinte a responsabilidade civil do Estado em ordem a reparar os danos causados pelos atos multitudinários Tal como na hipótese dos fatos imprevisíveis contudo a indenização será proporcional à participação omissiva do Estado no resultado danoso DANOS DE OBRA PÚBLICA A questão da responsabilidade do Estado oriunda de danos provocados por obras públicas tem apresentado alguma controvérsia entre os estudiosos e nas decisões judiciais Entretanto parecenos que se pode estabelecer um sistema lógico para o assunto procurando distinguir as várias hipóteses que o tema encerra A primeira hipótese é aquela em que o dano é provocado pelo só fato da obra Por alguma razão natural ou imprevisível e sem que tenha havido culpa de alguém a obra pública causa dano ao particular Se tal ocorrer darseá a responsabilidade objetiva do Estado independentemente de quem esteja executando a obra eis que presentes todos os pressupostos para sua configuração55 Ainda que não se possa caracterizar de ilícita a atividade estatal a responsabilidade decorre da própria teoria do risco administrativo56 Uma segunda hipótese pressupõe que o Estado tenha cometido a execução da obra a um empreiteiro através de contrato administrativo e que o dano tenha sido provocado exclusivamente por culpa do executor A solução será a de atribuirse ao empreiteiro a responsabilidade subjetiva 7 comum de direito privado sabido que cumpre o contrato sob sua conta e risco A ação deve ser movida no caso somente contra o empreiteiro sem participação do Estado no processo A responsabilidade do Estado é subsidiária isto é só estará configurada se o executor não lograr reparar os prejuízos que causou ao prejudicado57 É viável por fim que tanto o empreiteiro privado como o próprio Poder Público este ainda que por omissão tenham contribuído para o fato causador do dano Aqui ambos têm responsabilidade primária e solidária podendo figurar conjuntamente na ação de reparação de danos proposta pelo lesado58 CONDUTAS OMISSIVAS O Estado causa danos a particulares por ação ou por omissão Quando o fato administrativo é comissivo podem os danos ser gerados por conduta culposa ou não A responsabilidade objetiva do Estado se dará pela presença dos seus pressupostos o fato administrativo o dano e o nexo causal Todavia quando a conduta estatal for omissiva será preciso distinguir se a omissão constitui ou não fato gerador da responsabilidade civil do Estado Nem toda conduta omissiva retrata um desleixo do Estado em cumprir um dever legal se assim for não se configurará a responsabilidade estatal Somente quando o Estado se omitir diante do dever legal de impedir a ocorrência do dano é que será responsável civilmente e obrigado a reparar os prejuízos59 A consequência dessa maneira reside em que a responsabilidade civil do Estado no caso de conduta omissiva só se desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa60 A culpa originase na espécie do descumprimento do dever legal atribuído ao Poder Público de impedir a consumação do dano Resulta por conseguinte que nas omissões estatais a teoria da responsabilidade objetiva não tem perfeita aplicabilidade como ocorre nas condutas comissivas61 Há mais um dado que merece realce na exigência do elemento culpa para a responsabilização do Estado por condutas omissivas O art 927 parágrafo único do Código Civil estabelece que Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa nos casos especificados em lei o que indica que a responsabilidade objetiva ou sem culpa pressupõe menção expressa em norma legal Não obstante o art 43 do Código Civil que como vimos se dirige às pessoas jurídicas de direito público não incluiu em seu conteúdo a conduta omissiva do Estado o mesmo aliás ocorrendo com o art 37 6o da CF Desse modo é de interpretarse que citados dispositivos se aplicam apenas a comportamentos comissivos e que os omissivos só podem ser objeto de responsabilidade estatal se houver culpa62 Queremos deixar claro no entanto que o elemento marcante da responsabilidade extracontratual do Estado é efetivamente a responsabilidade objetiva daí não se nos afigurar inteiramente correto afirmar que nas condutas omissivas incidiria a responsabilidade subjetiva63 A responsabilidade objetiva é um plus em relação à responsabilidade subjetiva e não deixa de subsistir em razão desta além do mais todos se sujeitam normalmente à responsabilidade subjetiva porque essa é a regra do ordenamento jurídico Por conseguinte quando se diz que nas omissões o Estado responde somente por culpa não se está dizendo que incide a responsabilidade subjetiva mas apenas que se trata da responsabilização comum ou seja aquela fundada na culpa não se admitindo então a responsabilização sem culpa Na verdade nenhuma novidade existe nesse tipo de responsabilidade Quernos parecer assim que o Estado se sujeita à responsabilidade objetiva mas quando se tratar de conduta omissiva estará ele na posição comum de todos vale dizer sua responsabilização se dará por culpa64 Acresce notar por fim que mesmo quando presentes os elementos da responsabilidade subjetiva estarão fatalmente presentes os elementos da responsabilidade objetiva por ser esta mais abrangente que aquela De fato sempre estarão presentes o fato administrativo o dano e o nexo de causalidade A única peculiaridade é que nas condutas omissivas se exigirá além do fato administrativo em si que seja ele calcado na culpa Uma das hipóteses que sem qualquer dúvida evidenciam culpa em conduta omissiva da Administração é a que resulta de descumprimento de ordem judicial Na verdade nem deveria ocorrer essa omissão mas infelizmente aqui e ali alguns administradores relutam em atender a determinações judiciais Quando não a descumprem retardam o seu cumprimento o que também revela omissão quanto a dever concreto de agir Nesses casos o lesado tem direito a ser indenizado pela Administração omissa65 Além da responsabilidade civil é possível ainda dependendo das circunstâncias do caso que os agentes responsáveis pela omissão sejam responsabilizados funcional e criminalmente Outra hipótese reside na omissão do Estado quando devida e comprovadamente advertido da possibilidade de ocorrer o fato causador dos danos Mesmo que o fato provenha de terceiros o certo é que conduta diligente do Estado poderia ter impedido a sua ocorrência Aqui a responsabilidade civil do Estado pela omissão é concreta não podendo fugir à obrigação de reparar os danos Exemplo professora recebeu ameaças de agressão por parte de aluno e mais de uma vez avisou a direção da escola que ficou omissa tendose consumado as agressões tem o Poder Público responsabilidade por sua omissão66 Assinalese por oportuno que tratandose de responsabilidade civil urge que nas condutas omissivas além do elemento culposo se revele a presença de nexo direto de causalidade entre o fato e o dano sofrido pela vítima Significa dizer que não pode o intérprete buscar a relação de causalidade quando há uma ou várias intercausas entre a omissão e o resultado danoso67 De qualquer modo incidirá sempre a responsabilidade com culpa68 Parecenos adequado e pertinente tecer um último comentário sobre a matéria Ouvemse de quando em vez algumas vozes que se levantam para sustentar a responsabilidade integral do Estado pelas omissões genéricas a ele imputadas Tais vozes se tornam mais usuais na medida em que se revela a ineficiência do Poder Público para atender a certas demandas sociais A solução porém não pode ter ranços de passionalismo mas ao contrário deve ser vista na ótica eminentemente política e jurídica Não há dúvida de que o Estado é omisso no cumprimento de vários de seus deveres genéricos há carências nos setores da educação saúde segurança habitação emprego meio ambiente proteção à maternidade e à infância previdência social enfim em todos os direitos sociais previstos aliás no art 6o da CF Mas o atendimento dessas demandas reclama a implementação de políticas públicas para as quais o Estado nem sempre conta com recursos financeiros suficientes ou conta mas investe mal Tais omissões por genéricas que são não rendem ensejo à responsabilidade civil do Estado mas sim à eventual responsabilização política de seus dirigentes É que tantas artimanhas comete o Poder Público na administração do interesse público que a sociedade começa a indignarse e a impacientarse com as referidas lacunas É compreensível portanto a indignação mas o fato não conduz a que o Estado tenha que indenizar toda a sociedade pelas carências a que ela se sujeita Deve pois separarse o sentimento emocional das soluções jurídicas são estas que o Direito contempla Por força desses aspectos vemos com profunda preocupação decisões judiciais que atribuem responsabilidade civil do Estado por omissão sem que esta tenha nexo direto de causalidade com o resultado ou seja omissões genéricas decorrentes das carências existentes em todas as sociedades69 O mesmo ocorre com decisões que tratem as omissões sob o manto da responsabilidade objetiva em flagrante desvio de perspectiva70 Já 8 se decidiu também pela responsabilidade do Estado com dever de indenizar por dano moral decorrente das más condições do sistema penitenciário entendendose inaplicável a teoria da reserva do possível71 São decisões que causam perigosos precedentes razão por que parecenos deva haver redobrada cautela no trato dessa matéria RESPONSABILIDADE PRIMÁRIA E SUBSIDIÁRIA Tema que tem merecido muitas considerações por parte dos especialistas é o relativo à responsabilidade primária e subsidiária no que toca às condutas estatais A responsabilidade é primária quando atribuída diretamente à pessoa física ou à pessoa jurídica a que pertence o agente autor do dano Será subsidiária a responsabilidade quando sua configuração depender da circunstância de o responsável primário não ter condições de reparar o dano por ele causado Em consequência a responsabilidade do Estado será primária quando o dano tiver sido provocado por um de seus agentes Assim se um servidor ou qualquer outro agente estiver atuando em nome da União do Estado do Município do Distrito Federal ou de uma autarquia ou fundação autárquica o dano que causar será atribuído primariamente à pessoa jurídica estatal a cujo quadro pertencer Nem sempre entretanto a responsabilidade do Estado será primária Como já vimos anteriormente há muitas pessoas jurídicas que exercem sua atividade como efeito da relação jurídica que as vincula ao Poder Público podendo ser variados os títulos jurídicos que fixam essa vinculação Estão vinculadas ao Estado as pessoas de sua Administração Indireta as pessoas prestadoras de serviços públicos por delegação negocial concessionários e permissionários de serviços públicos e também aquelas empresas que executam obras e serviços públicos por força de contratos administrativos Em todos esses casos a responsabilidade primária deve ser atribuída à pessoa jurídica a que pertence o agente autor do dano Mas embora não se V 1 possa atribuir responsabilidade direta ao Estado o certo é que também não será lícito eximilo inteiramente das consequências do ato lesivo Sua responsabilidade porém será subsidiária ou seja somente nascerá quando o responsável primário não mais tiver forças para cumprir a sua obrigação de reparar o dano72 Por conseguinte não abonamos o pensamento de que o Poder Público tem responsabilidade solidária pelos danos causados por pessoa privada à qual compete prestar determinado serviço público só pelo fato de ter havido delegação do serviço Tratase a nosso ver de conclusão tipicamente passional de caráter radical e afastada dos cânones jurídicos que regem a matéria O Poder Público não é repitase o segurador universal de todos os danos causados aos administrados O que é importante é verificar a conduta administrativa Se a Administração concorreu com a pessoa responsável para o resultado danoso o que ocorre algumas vezes por negligência e omissão administrativa haverá realmente solidariedade a Administração terá agido com culpa in omittendo ou in vigilando podendo ser demandada juntamente com o autor do dano Contudo se a culpa é exclusiva da pessoa prestadora do serviço a ela deve ser imputada a responsabilidade primária e ao Poder Público a responsabilidade subsidiária não há portanto solidariedade73 Resulta pois nessa hipótese que eventual demanda indenizatória deve ser dirigida em face exclusivamente do causador do dano sendo a Administração parte ilegítima ad causam na referida ação Atos Legislativos REGRA GERAL A função de legislar constitui uma das atividades estruturais do Estado moderno senão a mais relevante tendo em conta que consubstancia a própria criação do direito ius novum Além do mais a função legislativa transcende à mera materialização das leis para alcançar o status que espelha o exercício da soberania estatal vale dizer da autodeterminação dos Estados com vistas à instituição das normas que eles próprios entendem necessárias à disciplina social Por esse motivo tivemos a oportunidade de consignar em trabalho que publicamos que a regra geral no caso de atos legislativos deve sempre ser a de não ser atribuída responsabilidade civil ao Estado sobretudo porque a edição de leis por si só não tem normalmente o condão de acarretar danos indenizáveis aos membros da coletividade É claro porém que a questão nem sempre apresenta essa simplicidade No Direito estrangeiro têm variado as soluções inclusive de doutrinadores Em alguns casos sustentase a total irresponsabilidade do Estado em outros entendese que haverá a responsabilidade do Estado se a lei causar dano a pessoas ou a grupos sociais outros ainda só admitem a responsabilização no caso de leis inconstitucionais74 Apesar da divergência existente entre os autores nacionais entendemos que o ato legislativo não pode mesmo causar a responsabilidade civil do Estado se a lei é produzida em estrita conformidade com os mandamentos constitucionais Com a devida vênia dos que pensam em contrário não vemos como uma lei regularmente disciplinadora de certa matéria cause prejuízo ao indivíduo sabido que os direitos adquiridos já incorporados a seu patrimônio jurídico são insuscetíveis de serem molestados pela lei nova ex vi do art 5o XXXVI da CF Acresce ainda que a lei veicula regras gerais abstratas e impessoais não atingindo como é óbvio direitos individuais Pode ocorrer isto sim e frequentemente ocorre que a lei nova contrarie interesses de indivíduos ou de grupos mas esse fato por si só não pode propiciar a responsabilidade civil do Estado para obrigálo à reparação de prejuízos Parecenos incoerente de fato responsabilizar civilmente o Estado quando as leis regularmente editadas provêm do órgão próprio 2 integrado exatamente por aqueles que a própria sociedade elegeu pensamento adotado por alguns estudiosos75 Cumpre reconhecer entretanto que moderna doutrina tem reconhecido em situações excepcionais a obrigação do Estado de indenizar ainda que a lei produza um dano jurídico lícito Isso ocorre particularmente quando a lei atinge direitos de determinado grupo de indivíduos p ex o de propriedade à custa de algum outro benefício conferido a um universo maior de destinatários Tratase aqui de dano lícito indenizável sujeito no entanto a que seja a economicamente mensurável b especial e c anormal76 De qualquer modo sempre será necessária certa precaução no que tange à análise de tais situações em ordem a evitar que lei contrária a meros interesses possa gerar pretensões reparatórias despidas de fundamento jurídico LEIS INCONSTITUCIONAIS Enfoque inteiramente diverso é o que diz respeito à produção de leis inconstitucionais Quando se assenta a premissa de que a soberania do Estado permite àqueles que representam a sociedade a edição de atos legislativos a suposição é a de que tais atos devem guardar compatibilidade com a Constituição Significa dizer que ao poder jurídico e político de criação de leis o Estado por seus agentes parlamentares tem o dever de respeitar os parâmetros constitucionais Por isso assim como se pode afirmar ser lícita a edição regular de leis pode também asseverarse que é ilícito criar lei em descompasso com a Constituição Desse modo é plenamente admissível que se o dano surge em decorrência de lei inconstitucional a qual evidentemente reflete atuação indevida do órgão legislativo não pode o Estado simplesmente eximirse da obrigação de reparálo porque nessa hipótese configurada estará a sua responsabilidade civil77 Como já acentuou autorizada doutrina a noção de 3 lei inconstitucional corresponde à de ato ilícito provocando o dever de ressarcir os danos patrimoniais dele decorrentes78 Releva destacar alguns aspectos Em primeiro lugar a responsabilidade só se consuma se o ato legislativo efetivamente produziu danos ao particular pois que frequentemente a inconstitucionalidade da lei em nada afeta a órbita jurídica patrimonial das pessoas Depois é preciso que a lei tenha sido declarada inconstitucional visto que milita em seu favor a presunção de constitucionalidade presunção esta desmentida apenas quando o órgão judiciário expressamente proclamar a inconstitucionalidade79 Por último não há confundir o dano proveniente da lei inconstitucional ou aquele derivado de ato praticado com base na lei inconstitucional Em ambos os casos o Estado será civilmente responsável mas no primeiro é a lei em si que provoca o dano ao passo que no segundo é o ato praticado com base na lei assim a inconstitucionalidade lá é causa direta da responsabilidade enquanto que aqui é causa indireta Avulta ainda destacar que o fato gerador da responsabilidade estatal no caso a inconstitucionalidade da lei alcança tanto a inconstitucionalidade material como a formal pois que na verdade o vício de forma na lei também não escusa a ilegítima atuação do órgão legislativo80 Primitivamente admitiase a responsabilidade apenas quando houvesse controle concentrado de constitucionalidade entretanto atualmente já se considera que o controle incidental pode da mesma forma gerar a responsabilidade do Estado eis que inexiste qualquer óbice no direito positivo para tal conclusão81 A verdade é que tanto numa hipótese quanto na outra fica reconhecido o erro legislativo LEIS DE EFEITOS CONCRETOS Leis de efeitos concretos são aquelas que se apresentam como leis sob o aspecto formal mas que materialmente constituem meros atos administrativos Para que surjam seguem todo o processo legislativo 4 adotado para as leis em geral Não irradiam todavia efeitos gerais abstratos e impessoais como as verdadeiras leis mas ao contrário atingem a esfera jurídica de indivíduos determinados razão por que pode dizerse que são concretos os seus efeitos Em relação a tais leis já se pacificaram doutrina e jurisprudência no sentido de que podem ser impugnadas através das ações em geral inclusive o mandado de segurança sendo interessado aquele cuja órbita jurídica seja hostilizada pelos seus efeitos Digase por oportuno que por não terem conteúdo normativo leis em tese tais leis não são suscetíveis de impugnação por ação direta de inconstitucionalidade como por mais de uma vez decidiu o STF Com esse perfil não é difícil concluir que se uma lei de efeitos concretos provoca danos ao indivíduo fica configurada a responsabilidade civil da pessoa jurídica federativa de onde emanou a lei assegurandose ao lesado o direito à reparação dos prejuízos82 OMISSÃO LEGISLATIVA Tema que tem merecido ultimamente alguma discussão é o relativo à omissão legislativa isto é à inércia do Poder Legislativo no que concerne a seu dever de legislar quando previsto na Constituição O debate não era muito difundido na doutrina clássica mas se acentuou a partir da vigente Constituição que considerou inconstitucional a omissão legislativa e apontou mecanismos específicos para combatêla como o mandado de injunção art 5o LXXI e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão art 103 2o A questão consiste no seguinte o Estado tem responsabilidade civil em virtude de sua omissão no dever de legislar A matéria rende ensejo a algumas distinções VI 1 Parecenos que se o texto constitucional fixa determinado prazo para o ato legislativo a apresentação de projeto de lei ou a edição de medida provisória antes do prazo consolida o cumprimento do dever constitucional ainda que o ato final seja produzido em momento posterior fato que se justifica em função do processo legislativo imposto pela Constituição Consequentemente não haverá responsabilidade civil do Estado nem dever de indenizar Não cumprida a obrigação no prazo constitucional e decretando o Poder Judiciário a mora do legislador sem a fixação de prazo para o cumprimento a diligência do Executivo ou do Legislativo perpetrada em prazo situado dentro de padrões de razoabilidade não acarreta a responsabilidade civil do Estado não havendo portanto dever indenizatório83 Fora de tais padrões há de considerarse inarredável a culpa omissiva do legislador e por tal motivo eventuais prejudicados têm direito à reparação de seus danos por parte da unidade federativa omissa Pensamos todavia que a evolução da responsabilidade civil estatal deve avançar mais e conduzir a solução mais rigorosa e menos condescendente com as omissões do Estado Se é certo que inexiste como regra prazo certo para o exercício da função legislativa não menos certo é que o reconhecimento da mora no caso de expressa previsão constitucional quanto ao prazo para legislar deve implicar por sua própria natureza a responsabilidade civil do Estado e o dever de indenizar uma vez que tal inação reflete inaceitável abuso de poder Na verdade é desnecessária decisão judicial que figure como condição dessa responsabilidade84 A indevida leniência com os abusos estatais não ajuda em nada e ao revés contribui para a perpetuação desse tipo de inconstitucionalidade85 Atos Judiciais ATOS ADMINISTRATIVOS E JURISDICIONAIS As expressões atos judiciais e atos judiciários suscitam algumas dúvidas quanto a seu sentido Como regra temse empregado a primeira expressão como indicando os atos jurisdicionais do juiz aqueles relativos ao exercício específico da função do juiz Atos judiciários é expressão que tem sido normalmente reservada aos atos administrativos de apoio praticados no Judiciário Para o tema da responsabilidade civil do Estado é preciso distinguir a natureza dos atos oriundos do Poder Judiciário Como todo Poder do Estado o Judiciário produz inúmeros atos de administração além daqueles que correspondem efetivamente à sua função típica São portanto atos administrativos diversos dos atos jurisdicionais estes peculiares ao exercício de sua função No que concerne aos atos administrativos ou atos judiciários incide normalmente sobre eles a responsabilidade civil objetiva do Estado desde que é lógico presentes os pressupostos de sua configuração Enquadramse aqui os atos de todos os órgãos de apoio administrativo e judicial do Poder Judiciário bem como os praticados por motoristas agentes de limpeza e conservação escrivães oficiais cartorários tabeliães e enfim de todos aqueles que se caracterizam como agentes do Estado86 Os atos jurisdicionais já antecipamos são aqueles praticados pelos magistrados no exercício da respectiva função São afinal os atos processuais caracterizadores da função jurisdicional como os despachos as decisões interlocutórias e as sentenças Em relação a tais atos é que surgem vários aspectos a serem considerados Não obstante é relevante desde já consignar que tanto quanto os atos legislativos os atos jurisdicionais típicos são em princípio insuscetíveis de redundar na responsabilidade objetiva do Estado87 São eles protegidos por dois princípios básicos O primeiro é o da soberania do Estado sendo atos que traduzem uma das funções estruturais do Estado refletem o exercício da própria soberania O segundo é o princípio da recorribilidade dos atos jurisdicionais se um ato do juiz prejudica a parte no processo tem ela os 2 mecanismos recursais e até mesmo outras ações para postular a sua revisão Assegurase ao interessado nessa hipótese o sistema do duplo grau de jurisdição88 Por outro lado o instituto da coisa julgada aplicável às decisões judiciais tem o intuito de dar definitividade à solução dos litígios obediente ao princípio da segurança das relações jurídicas Se a decisão judicial causou prejuízo à parte e esta não se valeu dos recursos para revê la sua inércia a impede de reclamar contra o ato prejudicial Se ao contrário o ato foi confirmado em outras instâncias é porque tinha ele legitimidade sendo então inviável a produção de danos à parte CONDUTAS DOLOSAS Há hipóteses embora não muito comuns em que o juiz pratica ato jurisdicional com o intuito deliberado de causar prejuízo à parte ou a terceiro No caso a conduta é dolosa e revela sem dúvida violação a dever funcional como estatuído na Lei Orgânica da Magistratura Segundo o art 143 I e II do vigente CPC o juiz responde por perdas e danos quando no exercício de suas funções procede dolosamente inclusive com fraude bem como quando recusa omite ou retarda sem justo motivo providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte Nesse caso a responsabilidade é individual do juiz cabendolhe em consequência o dever de reparar os prejuízos que causou Contudo ninguém pode negar que o juiz é um agente do Estado Sendo assim não pode deixar de incidir também a regra do art 37 6o da CF sendo então civilmente responsável a pessoa jurídica federativa a União ou o EstadoMembro assegurandoselhe porém direito de regresso contra o juiz Para a compatibilização da norma do Código de Processo Civil com a Constituição forçoso será reconhecer que o prejudicado pelo ato 3 jurisdicional doloso terá a alternativa de propor a ação indenizatória contra o Estado ou contra o próprio juiz responsável pelo dano ou ainda contra ambos o que é admissível porque o autor terá que provar de qualquer forma que a conduta judicial foi consumada de forma dolosa89 CONDUTAS CULPOSAS O ato jurisdicional causador do dano pode entretanto ter sido praticado de forma culposa É o caso por exemplo em que o juiz profere sentença de modo negligente sem ter apreciado devidamente as provas produzidas no processo Se esse ato é de natureza penal já o Código de Processo Penal previa a responsabilidade civil do Estado Tratase da revisão criminal ação especial que visa à desconstituição de sentença que contenha erro judiciário Dispõe o art 630 desse Código que o tribunal se a parte o requerer poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos causados Essa norma foi abraçada pelo art 5o LXXV da CF segundo o qual o Estado indenizará o condenado por erro judiciário assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença Significa que se o indivíduo é condenado em virtude de sentença que contenha erro judiciário inclusive por conduta culposa do juiz tem ele direito à reparação dos prejuízos a ser postulada em ação ajuizada contra o Estado Se a solução é tranquila no que diz respeito a atos jurisdicionais de natureza penal o mesmo não se pode dizer em relação a atos de natureza cível Como regra já se viu os atos jurisdicionais decorrentes de conduta culposa do juiz na área cível não ensejavam a responsabilidade civil do Estado pois que afinal teria o interessado os mecanismos recursais com vistas a evitar o dano No entanto o texto que está no art 5o LXXV da CF dá margem a dúvidas visto que se limita a mencionar o condenado por erro judiciário sem especificar que tipo de condenação cível ou criminal Apesar da dúvida que suscita entendemos que o legislador constituinte pretendeu guindar à esfera constitucional a norma legal anteriormente contida no Código de Processo Penal sem todavia estender essa responsabilidade a atos de natureza cível Em nosso entendimento portanto se um ato culposo do juiz de natureza cível possibilita a ocorrência de danos à parte deve ela valerse dos instrumentos recursais e administrativos para evitálos sendo inviável a responsabilização civil do Estado por fatos desse tipo A não ser assim os juízes perderiam em muito a independência e a imparcialidade bem como permaneceriam sempre com a insegurança de que atos judiciais de seu convencimento pudessem vir a ser considerados resultantes de culpa em sua conduta90 Não obstante parecenos inteiramente cabível distinguir os atos tipicamente jurisdicionais do juiz normalmente praticados dentro do processo judicial dos atos funcionais ou seja daquelas ações ou omissões que digam respeito à atuação do juiz fora do processo Neste último caso diferentemente do que sucede naqueles se tais condutas provocam danos à parte sem justo motivo o Estado deve ser civilmente responsabilizado ainda que o juiz tenha agido de forma apenas culposa porque o art 37 6o da CF é claro ao fixar a responsabilidade estatal por danos que seus agentes causarem a terceiros e entre seus agentes encontramse à evidência inseridos os magistrados É o caso por exemplo em que o juiz retarda sem justa causa o andamento de processos ou perde processos por negligenciar em sua guarda ou deixa indevidamente de atender a advogado das partes ou ainda pratica abuso de poder em decorrência de seu cargo Todas essas hipóteses que refletem condutas mais de caráter administrativo do que propriamente jurisdicionais rendem ensejo desde que provados o dano e o nexo causal à responsabilidade civil do Estado e ao consequente dever de indenizar sem contar é óbvio a responsabilidade funcional do juiz O Estado todavia nos termos do referido mandamento constitucional tem direito de regresso contra o juiz responsável pelo dano VII 1 o qual demonstrada sua culpa deverá ressarcir o Estado pelos prejuízos que lhe causou O mesmo em nosso entender aplicase aos membros do Ministério Público em face de sua posição no cenário jurídico pátrio Questão que ultimamente vem sendo arguida é a que consiste em saber se há responsabilidade civil do Estado pela violação do princípio da duração razoável do processo previsto no art 5o LXXVIII da CF e introduzido pela EC no 452004 Reforma do Judiciário Para alguns estudiosos se a violação decorrer de falha no serviço judiciário ou em paralisações injustificadas do processo o Estado está sujeito à responsabilidade objetiva com base no art 37 6o da CF91 Assim não pensamos porém Sem considerar a indeterminação do conceito já que duração razoável é expressão fluida e sem densidade de exatidão parecenos que a ofensa ao referido princípio implicará sempre a investigação sobre a forma como se desenvolveu o serviço de modo que a conclusão a que chegar o intérprete terá que enveredar pelo terreno da culpa no serviço A hipótese pois é a de incidência da responsabilidade com culpa ou subjetiva se assim se preferir Reparação do Dano A INDENIZAÇÃO A indenização é o montante pecuniário que traduz a reparação do dano Corresponde à compensação pelos prejuízos oriundos do ato lesivo A indenização devida ao lesado deve ser a mais ampla possível de modo que seja corretamente reconstituído seu patrimônio ofendido pelo ato lesivo Deve equivaler ao que o prejudicado perdeu incluindose aí as despesas que foi obrigado a fazer e ao que deixou de ganhar Quando for o caso devem ser acrescidos ao montante indenizatório os juros de mora e a atualização monetária Tendo havido morte incide a regra do art 948 do Código Civil que fixa os fatores suscetíveis de serem indenizados92 Por 2 3 outro lado ocorrendo lesões corporais ou redução de capacidade de trabalho aplicamse os arts 949 e 950 do mesmo Código MEIOS DE REPARAÇÃO DO DANO Perpetrada a ofensa ao patrimônio do lesado a reparação do dano a ser reivindicada pode ser acertada através de dois meios o administrativo e o judicial Na via administrativa o lesado pode formular seu pedido indenizatório ao órgão competente da pessoa jurídica civilmente responsável formando se então processo administrativo no qual poderão manifestarse os interessados produzirse provas e chegarse a um resultado final sobre o pedido Se houver acordo quanto ao montante indenizatório é viável que o pagamento se faça de uma só vez ou parceladamente tudo de acordo com a autocomposição das partes interessadas Não havendo acordo ao lesado caberá propor a adequada ação judicial de indenização que seguirá o procedimento comum art 318 CPC O foro da ação vai depender da natureza da pessoa jurídica se for a União empresa pública ou entidade autárquica federal a competência é da Justiça Federal art 109 I CF se for de outra natureza competente será a Justiça Estadual caso em que deverá ser examinado o que dispuser o Código de Organização Judiciária local Observese ainda que dependendo do valor pleiteado pode a ação ser proposta nos Juizados Especiais Federais ou nos Juizados Especiais da Fazenda Pública onde já estiverem instalados PRESCRIÇÃO O direito do lesado à reparação dos prejuízos tem natureza pessoal e obrigacional Como ocorre com os direitos subjetivos em geral não podem eles ser objeto da inércia de seu titular sob pena do surgimento da prescrição da ação que tenha por fim a tutela desses direitos Se a pessoa responsável se enquadra como entidade federativa ou autárquica incluídas pois as fundações de direito público consumavase a prescrição no prazo de cinco anos contados a partir do fato danoso Tal prazo extintivo situavase no âmbito da clássica prescrição quinquenal das ações pessoais contra o Estado Decreto no 209101932 Esse tipo de prescrição como é sabido abrangia entre outras a pretensão do lesado à indenização tornando impossível quer o pedido administrativo quer a ação judicial Ao contrário se ré for pessoa de direito privado a questão relativa ao prazo prescricional merece cuidadoso exame O Código Civil revogado fixava em vinte anos o prazo de prescrição de direitos pessoais art 177 Ocorre que a Medida Provisória nº 218035 de 2482001 inserindo o art 1ºC na Lei nº 9494 de 1091997 que dispõe sobre tutela antecipada contra a Fazenda consignou que prescreve em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos Houve portanto derrogação do antigo Código Civil nessa parte de forma que as pessoas privadas abrangidas pelo art 37 6º da CF passaram a ter o mesmo privilégio que têm as pessoas públicas no que toca à prescrição quinquenal de ações indenizatórias de terceiros em virtude de danos causados por seus agentes O vigente Código Civil no entanto introduziu várias alterações na disciplina da prescrição algumas de inegável importância Uma delas diz respeito ao prazo genérico da prescrição que passou de vinte específica para direitos pessoais para dez anos art 205 Outra é a que fixa o prazo de três anos para a prescrição da pretensão de reparação civil93 Vale dizer se alguém sofre dano por ato ilícito de terceiro deve exercer a pretensão reparatória ou indenizatória no prazo de três anos pena de ficar prescrita e não poder mais ser deflagrada 4 Como o texto se refere à reparação civil de forma genérica será forçoso reconhecer que a redução do prazo beneficiará tanto as pessoas públicas como as de direito privado prestadoras de serviços públicos Desse modo ficarão derrogados os diplomas acima no que concerne à reparação civil94 Contudo as demais pretensões pessoais contra a Fazenda continuam sujeitas à prescrição quinquenal prevista no Decreto no 209101932 Cumpre nessa matéria recorrer à interpretação normativosistemática Se a ordem jurídica sempre privilegiou a Fazenda Pública estabelecendo prazo menor de prescrição da pretensão de terceiros contra ela prazo esse fixado em cinco anos pelo Decreto no 209101932 raia ao absurdo admitir a manutenção desse mesmo prazo quando a lei civil que outrora apontava prazo bem superior àquele reduz significativamente o período prescricional no caso para três anos pretensão à reparação civil Desse modo se é verdade de um lado que não se pode admitir prazo inferior a três anos para a prescrição da pretensão à reparação civil contra a Fazenda em virtude de inexistência de lei especial em tal direção não é menos verdadeiro de outro que tal prazo não pode ser superior pena de total inversão do sistema lógiconormativo no mínimo é de aplicarse o novo prazo fixado agora pelo Código Civil Interpretação lógica não admite a aplicação na hipótese das regras de direito intertemporal sobre lei especial e lei geral em que aquela prevalece a despeito do advento desta A prescrição da citada pretensão de terceiros contra as pessoas públicas e as de direito privado prestadoras de serviços públicos passou de quinquenal para trienal9596 SUJEITO PASSIVO DA LIDE Há alguns pontos controvertidos em relação ao sujeito passivo da lide indenizatória De início não há qualquer dúvida de que a pessoa jurídica de direito público ou a de direito privado prestadora de serviço público têm idoneidade para figurar no polo passivo do processo Terão portanto a condição de rés porque a elas é imputada a responsabilidade civil e a obrigação de reparar o dano Questionase todavia se é viável ajuizar a ação diretamente contra o agente estatal causador do dano sem a presença da pessoa jurídica Há autores que não o admitem97 Outros entendem que é viável98 Em nosso entender acertada é esta última posição O fato de ser atribuída responsabilidade objetiva à pessoa jurídica não significa a exclusão do direito de agir diretamente contra aquele que causou o dano O mandamento contido no art 37 6o da CF visou a favorecer o lesado por reconhecer nele a parte mais frágil mas não lhe retirou a possibilidade de utilizar normalmente o direito de ação Há certa hesitação na jurisprudência com decisões proibitivas99 e permissivas100 A tendência porém é no sentido de considerar parte ilegítima o agente autor do ato devendo a ação ser proposta contra a pessoa jurídica responsável101 O entendimento configurase como notoriamente restritivo não se compadece com o amplo direito de ação assegurado aos administrados em geral e deixa em situação cômoda o agente que efetivamente perpetrou o dano Por outro lado não vislumbramos no ordenamento jurídico fundamento para a blindagem do agente causador do dano em virtude da possibilidade de ser ajuizada ação em face do Estado Semelhante pensamento portanto é antagônico ao sistema de garantias outorgado pela Constituição Sendo assim tanto pode o lesado propor a ação contra a pessoa jurídica como contra o agente estatal responsável pelo fato danoso embora seja forçoso reconhecer que a Fazenda Pública sempre poderá oferecer maior segurança ao lesado para o recebimento de sua indenização por outro lado a responsabilidade do agente livra o lesado da conhecida demora do pagamento em virtude do sistema de precatórios judiciais102 Além dessas hipóteses ainda pode o autor no caso de culpa ou dolo mover a ação 5 contra ambos em litisconsórcio facultativo já que são eles ligados por responsabilidade solidária103 O STF entretanto já decidiu que em se tratando de dano causado por magistrado no exercício da função jurisdicional a ação indenizatória deve ser ajuizada somente em face da respectiva pessoa de direito público e não diretamente em face do magistrado e isso porque este se caracteriza como agente político do Estado não se podendo na hipótese vislumbrar responsabilidade concorrente mas apenas a que eventualmente venha a decorrer do exercício do direito de regresso104 A despeito de ter havido divergências entre os órgãos das várias instâncias judiciais no assunto parecenos acertada a solução alvitrada tendo em vista realmente a especificidade da natureza da atividade jurisdicional Tratandose no entanto de ato meramente administrativo entendemos que a ação pode ser endereçada diretamente ao juiz tal como ocorre com os demais agentes administrativos A Lei nº 13655 de 2542018 incluiu no Decretolei nº 46571942 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB o art 28 segundo o qual o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro e com isso atirou mais lenha na fogueira quanto à já confusa temática A despeito do tempo verbal responderá a responsabilidade direta e pessoal do agente espelha alternativa e não obrigatoriedade já que o lesado sempre pode acionar primeiro a Fazenda Pública Noutro giro a responsabilidade do agente decorre de dolo ou culpa e não de dolo ou erro grosseiro que tem outro significado e se aplica apenas a atos de pareceristas Mais adiante no Capítulo 15 comentaremos esse polêmico dispositivo no tópico concernente ao controle estatal DENUNCIAÇÃO À LIDE Outro ponto tormentoso no tocante à ação indenizatória diz respeito ao tema da denunciação à lide A questão consiste em saber se a pessoa jurídica responsável ré no processo deve ou pode denunciar à lide o servidor que provocou o dano Ao tratar do tema o CPC1973 estabelecia ser obrigatória a denunciação à lide inclusive àquele que estivesse obrigado por lei ou contrato a indenizar em ação regressiva o prejuízo do que perdeu a demanda105 Em razão do texto legal alguns estudiosos inclinavamse pela compulsoriedade da denunciação106 Outros contudo davam interpretação diversa para considerar facultativo e não obrigatório o litisconsórcio e isso porque a despeito do texto legal a hipótese ensejaria facultatividade da denunciação107 Resulta daí que se a parte não requeresse a denunciação à lide poderia mesmo assim demandálo em ação autônoma no exercício de seu direito de regresso Essa interpretação passou a ser mais condizente com o Código de Processo Civil em cujo art 125 se lê que é admissível e não mais obrigatória como no CPC anterior a denunciação à lide àquele que estiver obrigado a indenizar o prejuízo do vencido em ação regressiva inciso II No que concerne especificamente à ação indenizatória contra o Estado a divergência persiste mesmo diante do art 125 II do vigente CPC Na visão de muitos especialistas não é cabível a denunciação O primeiro fundamento consiste em que tais disposições do CPC concernem ao regime de responsabilidade civil no campo privado mas não à responsabilidade civil do Estado que tem previsão própria na Constituição art 37 6º A relação entre o lesado e o Estado escorase na responsabilidade objetiva ao passo que o vínculo regressivo entre o Estado e seu agente fundase na responsabilidade subjetiva São portanto diversos os elementos da causa de pedir relativamente às pretensões do lesado originária e do Estado regressiva Acresce ainda um fundamento de ordem lógica a ser admitida a denunciação do servidor à lide poderia haver gravame ao lesado já que em muitos casos teria ele que aguardar o desfecho costumeiramente demorado do litígio entre o Estado e seu servidor baseado na culpa civil quando a Constituição o beneficiou com pretensão que em razão da responsabilidade objetiva independe da discussão desse elemento subjetivo108 Essa é a nosso ver a melhor doutrina a respeito do assunto Anotese ainda que essa parece ter sido a posição adotada pela Lei no 81121990 o Estatuto dos servidores públicos federais segundo a qual ocorrendo dano causado a terceiros o servidor deverá responder perante a Fazenda Pública em ação regressiva art 122 2o Conquanto não seja o dispositivo de extrema clareza é de suporse que considerou tal ação como autônoma diversa portanto daquela em que o lesado tenha demandado a Fazenda Aliás o intuito de proteção ao hipossuficiente em relações jurídicas de caráter indenizatório foi o mesmo adotado pelo Código de Defesa do Consumidor que na relação de regresso exige processo indenizatório autônomo vedando expressamente a denunciação à lide Nas hipóteses em que o comerciante é solidariamente responsável com o fabricante construtor produtor ou importador o consumidor pode demandar qualquer deles e para não ser prejudicado a lei impõe que aquele que pagar a indenização deve exercer seu direito de regresso contra o outro responsável em ação diversa da ajuizada originariamente pelo consumidor109 Deve registrarse porém que embora controvertida a matéria notase visível tendência a acolher a tese da facultatividade da denunciação à lide o que mais se consolida diante da expressão contida no art 125 do CPC vigente É admissível de modo que se permita a propositura de ação regressiva autônoma após transitada em julgado a ação indenizatória originária110 Entretanto se tal tendência é aceitável no campo das relações privadas maior dificuldade há para admitila no campo da responsabilidade civil do Estado sabido que nele continuam palpáveis e lógicos os VIII 1 2 fundamentos já vistos que conduzem à inaplicabilidade do instituto Por isso algumas decisões endossam tal interpretação111 Outras no entanto trilham posição contrária112 O Direito de Regresso SENTIDO Direito de regresso é o assegurado ao Estado no sentido de dirigir sua pretensão indenizatória contra o agente responsável pelo dano quando tenha este agido com culpa ou dolo É importante lembrar que no tema da responsabilidade civil do Estado existem duas relações jurídicas diversas uma que liga o lesado ao Estado e outra que vincula o Estado a seu agente Esta última relação é que consubstancia o direito de regresso do Estado estando prevista na parte final do art 37 6o da Constituição Federal MEIOS DE SOLUÇÃO Assim como ocorre na relação entre o lesado e o Estado pode o agente concordar na indenização ao Estado na via administrativa como fruto de acordo entre as partes ou na via judicial caso se apresente o conflito de interesses Na via administrativa o pagamento da indenização pelo agente será sempre resultado de acordo entre as partes Ao Estado é vedado estabelecer qualquer regra administrativa que obrigue o agente manu militari a pagar o débito É ilegal por exemplo qualquer norma que autorize o Estado a descontar por sua exclusiva iniciativa e sem qualquer barreira de contenção parcelas indenizatórias dos vencimentos do servidor O Estado é um credor como qualquer outro nesse caso e não dispõe de privilégio nesse sentido Somente será legítimo o desconto em folha se 1o houver 3 4 anuência expressa do servidor 2o houver previsão em lei com fixação de percentual máximo de desconto observado o princípio da razoabilidade113 e 3o for assegurado ao servidor nesta última hipótese o contraditório e a ampla defesa114 Na via judicial frustrado o acordo o Estado promoverá a devida ação de indenização que tramitará pelo procedimento comum É comum o uso da expressão ação regressiva para nominar a demanda a ser movida pelo Estado contra seu agente Mais técnico porém é considerála ação de indenização pois o regresso não qualifica a ação e indica apenas que o direito de ação de que é titular o Estado deve ser exercido secundariamente pressupondo o exercício prévio do direito de ação pelo lesado Quanto à questão do foro aplicase aqui o que dissemos a propósito da ação do lesado contra o Estado CAUSA DE PEDIR Como a responsabilidade do agente é a subjetiva só será cabível a ação de regresso se o agente responsável tiver agido com culpa ou dolo A causa de pedir da ação a ser ajuizada pelo Estado por conseguinte consiste na existência do fato danoso causado por culpa do agente e na responsabilidade subjetiva deste Sendo assim cabe ao Estado autor da ação o ônus de provar a culpa do agente como estabelece o art 373 I do CPC Em consequência se o dano tiver sido causado por atividade estatal sem ser possível a identificação do agente culpa anônima do serviço o Estado será obrigado a reparar o dano jungido que está pela teoria da responsabilidade objetiva mas lhe será impossível exercer o direito de regresso contra qualquer agente INTERESSE DE AGIR O interesse de agir reside na utilidade que tem o titular do direito material de recorrer ao Judiciário para fazer valer sua pretensão Cada pessoa estatal regulamentará a forma pela qual seus procuradores devem providenciar a propositura da ação de indenização no exercício do direito de regresso Em alguma legislação todavia encontrase norma que assina a seus procuradores determinado prazo para propor a ação contado do trânsito em julgado da sentença condenatória115 Parecenos porém que dentro desse período ainda não terá nascido para o Estado a condição da ação relativa ao interesse de agir Este só deve surgir quando o Estado já tiver pago a indenização ao lesado nesse momento é que o erário sofreu o prejuízo e em consequência somente a partir daí é que pode se habilitar ao exercício de seu direito de regresso contra o agente A só condenação do Estado mesmo que transitada em julgado a decisão não importa o imediato interesse processual na ação de indenização a ser movida contra o agente A não ser assim terseia que admitir que mesmo sem ter tido prejuízo efetivo o Estado estaria habilitado a postular o ressarcimento em face do agente Mas como se entender nesse caso o direito de regresso Como exemplo citemos a hipótese em que a ação tenha sido julgada procedente a decisão tenha transitado em julgado e que até mesmo tenha sido liquidada a sentença não vindo porém o autor a se interessar pela execução ou até renunciar a ela visto se tratar de direito disponível Ora se logo depois do trânsito em julgado tiver sido ajuizada a ação do Estado contra o agente terseia que reconhecer que o Estado poderia ser indenizado sem que tivesse ele mesmo indenizado a vítima da lesão Realmente não se poderia falar em direito de regresso Em contrário todavia já se pronunciou o STJ decidindo após entender cabível a denunciação à lide do servidor que não é necessário o deslinde da ação indenizatória contra o Estado para que este venha a exercer seu direito de regresso contra o seu agente116 Para nós soa estranho esse 5 entendimento tal possibilidade renderia ensejo até mesmo a enriquecimento sem causa em favor do Estado visto que poderia ele receber a indenização de seu servidor sem ter pago anteriormente nem vir a pagar no futuro qualquer indenização ao lesado e em consequência sem sofrer qualquer lesão patrimonial que pudesse amparar o pedido indenizatório regressivo PRESCRIÇÃO Neste tópico cuidase de indagar qual o prazo de prescrição para que o Estado possa exercer o seu direito de regresso contra o agente responsável pelo dano formulando a respectiva pretensão indenizatória para ressarcirse do que pagou ao lesado a título de indenização Aqui portanto a matéria diz respeito à prescrição da ação do Estado em face de seu agente Segundo dispõe o art 37 5o da CF cabe à lei fixar os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente que provoquem prejuízos ao erário ressalvando contudo as respectivas ações de ressarcimento Pelo texto constitucional pode concluirse que a Carta no caso de ilícitos oriundos de agentes do Poder Público admitiu ações prescritíveis e ações imprescritíveis referindose em relação a estas ao ressarcimento de prejuízos Desse modo em se tratando de efeitos administrativos e penais advindos da conduta ilícita haverá prescritibilidade na forma estabelecida na lei Para os primeiros a lei será federal estadual distrital ou municipal conforme o caso para os últimos a lei será privativamente federal art 22 I CF Consequentemente no que concerne à pretensão ressarcitória ou indenizatória do Estado a Constituição assegura a imprescritibilidade da ação Assim não há período máximo vale dizer prazo prescricional para que o Poder Público possa propor a ação de indenização em face de seu agente com o fito de garantir o ressarcimento pelos prejuízos que o mesmo IX lhe causou117 Diante da garantia constitucional o direito do Estado é permanente para reaver o que lhe for ilicitamente subtraído como já consignou notável constitucionalista118 É importante todavia observar três aspectos sobre a matéria Primeiramente deve registrarse que o STF decidiu de início que a imprescritibilidade abrangeria apenas a ação que vise ao ressarcimento de prejuízos causados por atos danosos de improbidade administrativa119 Posteriormente exigiu que tais atos terão que ser praticados com dolo120 Diante de tal premissa podem ser alcançados agentes públicos ou não e terceiros desde que o ato seja previsto nos arts 9º a 11 da Lei nº 84291992 a Lei de Improbidade Administrativa Entretanto se o caso é de ilícito civil a ação é prescritível aplicandose o art 206 3º V do Código Civil que fixa o prazo de três anos A regra pois é a prescritibilidade da pretensão ressarcitória em nome da segurança jurídica121 O segundo aspecto concerne aos sujeitos da garantia constitucional Embora a Carta não o diga expressamente a imprescritibilidade alcança apenas as pessoas jurídicas de direito público ou seja as pessoas federativas autarquias e fundações autárquicas e por essa razão não atingem as empresas públicas e sociedades de economia mista pessoas de direito privado122 É que tecnicamente só se pode falar em agentes públicos expressão cunhada no art 37 5o CF quando se trata de pessoas de direito público Por último cabe relembrar que a norma se aplica somente no caso dos efeitos danosos prejuízos advindos das condutas ilícitas de natureza civil Quer dizer outras pretensões do Estado decorrentes de responsabilidade civil do agente que não tenham cunho ressarcitório pela ausência de prejuízos não estão incluídas na garantia da imprescritibilidade Súmulas SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 387 É lícita a cumulação de indenizações de dano estético e dano moral Súmula 498 Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 ANTÔNIO QUEIROZ TELLES Introdução ao direito administrativo p 409 CELSO RIBEIRO BASTOS Comentários à Constituição brasileira cit v II p65 Na doutrina estrangeira ANDRÉ DE LAUBADÈRE Manuel de droit administratif p 130 Súmula 498 do STJ 2012 Súmula 387 do STJ 2009 Bem observa CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que no caso de dano moral a indenização não corresponde ao preço da dor pretium doloris mas sim serve para proporcionar à vítima uma compensação pelo dano suportado Instituições cit v II p 286 São perfeitas as palavras de JEAN RIVERO a respeito Segundo o autor a irresponsabilidade do Estado era aceita porque este só ocasionalmente poderia causar danos Droit administratif p 264 A ideia anterior da intangibilidade do Estado decorria da irresponsabilidade do monarca traduzida nos postulados the king can do no wrong e le roi ne peut mal faire Apesar disso alguns países de grande desenvolvimento só recentemente abandonaram a doutrina da irresponsabilidade do Estado Os Estados Unidos por exemplo fizeramno através do Federal Tort Claim de 1946 e a Inglaterra através do Crown Proceeding Act de 1947 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 357 ANDRÉ DE LAUBADÈRE demonstrou esse fato Manuel cit p 357 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Direito administrativo didático 1985 p 278 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 441 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit 2006 p 971 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 556 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 SERGIO CAVALIERI FILHO exemplifica com os casos de responsabilidade por acidente do trabalho e do seguro obrigatório para automóveis DPVAT Programa de responsabilidade civil Malheiros 5 ed 2004 p 150152 SERGIO CAVALIERI FILHO Programa cit p 155 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 2008 p 982 No mesmo sentido HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 557 Alguns estudiosos entendem que a responsabilidade por danos nucleares decorre da teoria do risco integral tendo em vista a desnecessidade do nexo causal e a possibilidade de culpa da própria vítima SERGIO CAVALIERI FILHO Programa de responsabilidade civil Malheiros 5 ed 2004 p 154 Essa legislação protetiva originouse dos danos oriundos dos ataques terroristas de 1192001 desfechados contra os Estados Unidos Com idêntico entendimento ODETE MEDAUAR Direito administrativo moderno cit 8 ed 2004 p 438 e CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 25 ed 2008 p 993 Contra excluindo a responsabilidade objetiva em face de terceiros não usuários STF RE 262651SP 2o Turma Rel Min CARLOS VELLOSO nov 2004 RE 591874 Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI em 2682009 Informativo no 5572009 É o caso por exemplo de sociedades religiosas de associações de moradores de fundações criadas por particulares muitas das quais se dedicam à assistência social à educação ao atendimento das comunidades etc Sua responsabilidade é regida pelo Direito Civil É o caso do SESI SENAI SESC SENAC e outras cuja situação jurídica examinamos no Capítulo 9 CRISTIANA FORTINI em Organizações Sociais Natureza Jurídica da Responsabilidade Civil das Organizações Sociais em face dos Danos causados a terceiros publicado na Revista do Curso de Direito do Centro Univ Metod Izabela Hendrix v 4 2004 p 1319 Em seu 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 trabalho a autora aponta idêntica posição de MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit Dialética 8 ed p 35 STF RE 160401 j 2041999 Também RE 363423 j 16112004 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 443 Também IRENE PATRÍCIA NOHARA Direito administrativo Atlas 2 ed 2012 p 778 Art 22 da Lei nº 89351994 com a redação da Lei nº 13286 de 1052016 STF RE 175739 j 26101998 e RE 187753 j 2631999 STF RE 842846 j em 2722019 STJ REsp 1087862 j 222010 Foi como decidiu o STJ no REsp 386667 Rel Min GARCIA VIEIRA DJ 81193 No mesmo sentido LUCIA VALLE FIGUEIREDO Curso cit p 176 As decisões judiciais costumam referirse à falta de nexo causal Parecenos no entanto que a hipótese é a de ausência de fato imputável ao Poder Público e só por decorrência de nexo causal RE 228521RS Rel Min ILMAR GALVÃO mar 1999 TJRJ ApCiv 1598 Rel Des LUIZ ODILON GOMES BANDEIRA DO de 17121998 No caso foi excluída a responsabilidade do Município do Rio de Janeiro São as irreparáveis conclusões de BRUNO LUIZ WEILER SIQUEIRA no trabalho O nexo de causalidade na responsabilidade patrimonial do Estado vide RDA v 219 p 91106 2000 RE 422941DF 2o Turma Rel Min CARLOS VELLOSO em 6122005 Informativo STF no 412 dez 2005 Observese que o STF reformou acórdão do STJ que por sua vez reformara decisão da instância antecedente STF RE 571969 Min CÁRMEN LÚCIA em 1232014 TRPR Ação Civil Improb Admin 10232701 j 1452013 STF RE 120924 Rel Min MOREIRA ALVES DJ 2781993 Também STJ REsp 945675RS Rel Min LUIZ FUX DJ 5112008 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 neste caso tratavase de vítima comprovadamente alcoolizada É também a correta observação de EDMUR FERREIRA DE FARIA Curso de direito administrativo positivo Ed Del Rey MG 1997 p 517 TJRJ ApCiv 4543 8o CCív Rel Des ELLIS FIGUEIRA 1990 TJRJ Ap Cív 52371994 reg 2431995 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 608 ANTÔNIO QUEIROZ TELLES ob cit p 421 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 221 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 361 LUCIA VALLE FIGUEIREDO ob cit p 186 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 458 GEORGES VEDEL Droit administratif p 386 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 361 ORLANDO GOMES Obrigações p 158159 Ob cit p 386 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 457 Vide STJ REsp 435865 j 9102002 Também REsp 200110 j 2132000 REsp 331801 j 5102004 roubo em ônibus REsp 402708 j 2482004 roubo em metrô REsp 589629 j 2102008 tiro oriundo de outro veículo Ainda STF RE 113194 j 1551987 STJ REsp 976564 Rel Min LUÍS FELIPE SALOMÃO em 2092012 No caso cuidavase de assalto a cargas transportadas pelos Correios sem prova de negligência dessa empresa RIVERO referindose à hipótese registra que ela ocorre quando a polícia de segurança não pode impedir os danos sans que la police ait pu les empêcher ob cit p 300 Vide TJRJ Ap Cív 4541990 j 1931991 No mesmo sentido HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 560 ROBERTO DROMI traz exemplo de acórdão em que ficou assentado que el carácter lícito de las obras por una entidad estatal provincial no 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 impide la responsabilidad del Estado Derecho administrativo p 712 STJ REsp 467252 j 2122004 TJSC Ap Cív 24363 j 2531986 TJSC Ap Cív no 31302 1o CCív Rel Des João Martins publ DO 791990 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 447 STJ REsp 721439 j 2182007 Contra JOÃO AGNALDO DONIZETI GANDINI e DIANA PAOLA DA SILVA SALOMÃO no trabalho A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva no qual apontam outros partidários do mesmo entendimento RDA 232 p 199230 2003 A correta observação é de EDUARDO MACCARI TELLES no trabalho A responsabilidade civil do estado por atos omissivos e o novo Código Civil publ na Revista de Direito da Proc Geral do Estado do Rio de Janeiro no 572003 p 115130 É como pensa CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 447 SÉRGIO CAVALIERI FILHO Programa de responsabilidade civil p 141 STF RE 283989 j 1192001 Foi a hipótese decidida pelo STJ no REsp 1142245 Rel Min CASTRO MEIRA em 5102010 Vide STF RE 136861SP Rel Min JOAQUIM BARBOSA em 2192010 Aqui se condenou Município por omissão pelo fato de não ter obstado a instalação de loja de fogos de artifício em zona residencial a qual explodiu e causou danos a terceiros STF RE 409203 j 762005 foragido de penitenciária praticou ameaças e estupro Como exemplo o STF condenou Estado a indenizar pessoa que sofreu grave lesão em assalto na via pública STA no 223 Rel Min Celso de Mello em 1442008 maioria Informativo STF 502 abr 2008 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 Vide STF RE 543469 AgRRJ Rel Min ELLEN GRACIE em 1632010 STF RE 580252 j 1622017 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 443 Foi como julgou o STJ com a devida vênia equivocadamente a nosso ver REsp 746555 j 18102005 SAYAGUÉS LASO Tratado cit v I p 593 ss CRETELLA JÚNIOR admite a responsabilidade civil do Estado mesmo no caso de leis constitucionais Tratado de direito administrativo v 8 1970 p 255 s Também ÁLVARO LAZZARINI em Boletim de Direito Administrativo set 1991 p 493 ss Vejase o excelente trabalho de MAURÍCIO ZOCKUN Responsabilidade patrimonial do Estado Malheiros 2010 p 123150 Com o mesmo entendimento DIÓGENES GASPARINI ob cit p 609 O STF também já decidiu a respeito v RE no 158962 Rel Min CELSO DE MELLO publ na RDA no 191 p 175 ss Contra HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 561 JULIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES Responsabilidade civil do Estado por ato legislativo Del Rey 2003 p 249 STJ REsp 571645 j 2192006 No mesmo sentido JULIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES Responsabilidade civil cit p 249 Ainda com base no excelente estudo de JULIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES ob cit p 250 Com esse entendimento MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 363 Vide STF RE 424584 j 17112009 Também ADI 20612001 Contra MAURÍCIO ZOCKUN Responsabilidade cit p 165 para quem a ilicitude da inércia legislativa pressupõe manifestação do Judiciário Vide STF RE 424584 j 17112009 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 Sobre o assunto o precioso trabalho de RUI STOCO Responsabilidade civil dos notários e registradores publ em Seleções Jurídicas COAD p 3138 ago 1995 Vide STF RE 429518SC Rel Min CARLOS VELLOSO em 5102004 STF RE 111609 Rel Min MOREIRA ALVES em 11121992 No sentido da alternativa MÁRIO MOACYR PORTO Responsabilidade do Estado pelos atos de seus juízes Revista dos Tribunais no 563 p 914 1982 e LAIR DA SILVA LOUREIRO FILHO Responsabilidade pública por atividade judiciária no direito brasileiro RDA no 231 p 27 2003 Contra admitindo apenas a responsabilidade do Estado JUARY SILVA A Responsabilidade do Estado por atos judiciários e legislativos Saraiva 1985 p 216220 Em sentido contrário COTRIM NETO em Da responsabilidade do Estado por atos de juiz em face da Constituição de 1988 publ na RTDP no 1 p 31 ss Também LUCIA VALLE FIGUEIREDO Curso cit p 186 É a opinião de ANDRÉ LUIZ NICOLITT A duração razoável do processo cit p 115 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 613 Art 206 3o V Também STJ AgRg no Ag 1195710 j 2662012 e AgRg nos EDcl No Ag 1386124 j 1462011 Contra STJ REsp 1277724 j 2652015 e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 23 ed 2010 p 762 No mesmo sentido FLÁVIO DE ARAÚJO WILLEMAN Responsabilidade civil das agências reguladoras Lumen Juris 2005 p 42 e CARLOS ROBERTO GONÇALVES Responsabilidade civil Saraiva 8 ed 2003 p 190 STJ REsp 1137354 j 892009 Contra STJ AgRg no AREsp 14062 j 2092012 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 562 Também MARCOS CHUCRALLA MOHERDAUI BLASI Panorama atual da 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 responsabilidade do Estado em matéria de serviços públicos na jurisprudência do STF RBDP no 31 p 102 2010 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 612 STF RE 327904 em 1582006 e RE 344133 em 992008 STJ REsp 1162598SP j em 282011 No caso tratavase de ação movida contra representante do Ministério Público por violação a segredo de justiça STF RE 1027633 j em 1482019 Tema 940 de Repercussão Geral O STJ acertadamente a nosso ver decidiu pela possibilidade de ação diretamente contra o agente REsp 731746SE Rel Min LUIS FELIPE SALOMÃO DJ 452009 Admitindo a alternatividade no polo passivo STF RE 99214 Rel Min MOREIRA ALVES em 2231983 É a posição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que expressamente reproduz a lição de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO ob cit p 466 RE 228977SP Rel Min NÉRI DA SILVEIRA DJ de 1242002 vide Informativo STF no 263 abr 2002 Art 70 III DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 612 VICENTE GRECO Direito processual civil brasileiro v I p 139 148 Têm esse entendimento HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 562 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 466 LUCIA VALLE FIGUEIREDO Curso cit p 181 WEIDA ZANCANER Responsabilidade extracontratual do Estado p 62 e ss VICENTE GRECO FILHO Direito processual cit v I p 146 Arts 88 e 13 parágrafo único do CDC Lei nº 80781990 À guisa de exemplos advogando a não obrigatoriedade TJSP Apel 00036257920088260093 SP 00036257920088260093 j 2812015 e TJMG Agr 200000038655300001 MG 200000038655300001 j 12122002 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 TJRJ Súmula 50 Em ação de indenização ajuizada em face de pessoa jurídica de direito público não se admite a denunciação da lide ao seu agente ou a terceiro art 37 6º CF STJ REsp 1187456 j 16112010 no sentido da facultatividade mesmo quando se trata do Estado É o caso do art 46 1o da Lei no 81121990 que embora de forma indireta fixa o percentual máximo em dez por cento STJ REsp 1116855RJ Rel Min ARNALDO ESTEVES LIMA em 1762010 Também REsp 651081 Rel Min HELIO QUAGLIA em 1952005 É o caso da Lei no 46191965 que na esfera federal fixa esse prazo em sessenta dias STJ REsp 236837 j 322000 No mesmo sentido DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit 11 ed p 986 PINTO FERREIRA Comentários cit v 2 1990 p 397 STF RE 669069 j 322016 e AI 481650 AgREDED j 2182017 STF RE 852475 j 882018 V Capítulo 15 na parte relativa à ação de improbidade administrativa Nesse sentido STJ REsp 1069779 Rel Min HERMAN BENJAMIN em 1892008 Também RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO Curso de direito administrativo cit p 522 I 1 Agentes Públicos SENTIDO A expressão agentes públicos tem sentido amplo Significa o conjunto de pessoas que a qualquer título exercem uma função pública como prepostos do Estado Essa função é mister que se diga pode ser remunerada ou gratuita definitiva ou transitória política ou jurídica O que é certo é que quando atuam no mundo jurídico tais agentes estão de alguma forma vinculados ao Poder Público Como se sabe o Estado só se faz presente através das pessoas físicas que em seu nome manifestam determinada vontade e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado São todas essas pessoas físicas que constituem os agentes públicos A Lei no 8429 de 261992 que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito na Administração Pública firmou conceito que bem mostra a abrangência do sentido Diz o art 2o Reputase agente público para os efeitos desta Lei todo aquele que exerce ainda que transitoriamente ou sem remuneração por eleição nomeação designação contratação ou qualquer forma de investidura ou 2 21 vínculo mandato cargo emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior Como o artigo anterior faz referência a todos os agentes da União Estados Distrito Federal e Municípios bem como a qualquer dos Poderes dessas pessoas federativas não é difícil constatar a amplitude da noção de agentes públicos Ainda que a conceituação apresente algumas redundâncias e mesmo que voltada para a referida lei a verdade é que retrata fielmente o sentido que os estudiosos emprestam à expressão Com tão amplo significado desde as mais altas autoridades da República como os Chefes do Executivo e os membros do Poder Legislativo até os servidores que executam as mais humildes tarefas todos se qualificam como agentes públicos vinculados que estão aos mais diversos órgãos estatais CLASSIFICAÇÃO Sendo quantitativa e qualitativamente tão abrangente a categoria dos agentes públicos há que se reconhecer a existência de grupamentos que guardem entre si algum fator de semelhança Para melhor estudo tornase necessário agrupar os agentes públicos em categorias que denotem referenciais básicos distintivos Tratase na verdade de classificação de natureza didática relevante para a formação de um sistema lógico de identificação Vejamos essas categorias Agentes Políticos Agentes políticos são aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público São estes agentes que desenham os destinos fundamentais do Estado e que criam as estratégias políticas por eles consideradas necessárias e convenientes para que o Estado atinja os seus fins1 Caracterizamse por terem funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição e por ser normalmente transitório o exercício de tais funções Como regra sua investidura se dá através de eleição que lhes confere o direito a um mandato e os mandatos eletivos caracterizamse pela transitoriedade do exercício das funções como deflui dos postulados básicos das teorias democrática e republicana Por outro lado não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral a eles são aplicáveis normalmente as regras constantes da Constituição sobretudo as que dizem respeito às prerrogativas e à responsabilidade política São eles os Chefes do Executivo Presidente Governadores e Prefeitos seus auxiliares Ministros e Secretários Estaduais e Municipais e os membros do Poder Legislativo Senadores Deputados Federais Deputados Estaduais e Vereadores Alguns autores dão sentido mais amplo a essa categoria incluindo Magistrados membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas2 Com a devida vênia a tais estudiosos parecenos que o que caracteriza o agente político não é o só fato de serem mencionados na Constituição mas sim o de exercerem efetivamente e não eventualmente função política de governo e administração de comando e sobretudo de fixação das estratégias de ação ou seja aos agentes políticos é que cabe realmente traçar os destinos do país Ninguém discute a importância do papel que tais agentes desempenham no cenário nacional mas ao contrário do que ocorre com os legítimos agentes políticos cuja função é transitória e política sua vinculação ao Estado tem caráter profissional e de permanência e os cargos que ocupam não resultam de processo eletivo e sim como regra de nomeação decorrente de aprovação em concurso público3 Não interferem diretamente nos objetivos políticos como o fazem os verdadeiros agentes políticos Assim sua fisionomia jurídica se distancia bastante da que caracteriza estes últimos Não se nos afigura adequada com efeito sua inclusão como 22 agentes políticos do Estado Mais apropriado é inserilos como servidores especiais dentro da categoria genérica de servidores públicos como veremos adiante É verdade que o art 37 XI da CF com a redação dada pela EC no 191998 insinua que os membros do Judiciário e do Ministério Público se incluam entre os agentes políticos Todavia o agrupamento de agentes públicos no dispositivo tem apenas fins remuneratórios não desfigurando o que dissemos visto que levamos em conta aspecto bem diverso qual seja o da natureza do vínculo jurídico que liga o agente ao Poder Público Agentes Particulares Colaboradores Outra categoria de agentes públicos é a dos agentes particulares colaboradores Como informa o próprio nome tais agentes embora sejam particulares executam certas funções especiais que podem qualificarse como públicas sempre como resultado do vínculo jurídico que os prende ao Estado Alguns deles exercem verdadeiro munus público ou seja sujeitamse a certos encargos em favor da coletividade a que pertencem caracterizandose nesse caso como transitórias as suas funções Vários desses agentes inclusive não percebem remuneração mas em compensação recebem benefícios colaterais como o apostilamento da situação nos prontuários funcionais ou a concessão de um período de descanso remunerado após o cumprimento da tarefa Por tal motivo alguns os denominam de agentes honoríficos4 Clássico exemplo desses agentes são os jurados as pessoas convocadas para serviços eleitorais como os mesários e os integrantes de juntas apuradoras e os comissários de menores voluntários São também considerados agentes particulares colaboradores os titulares de ofícios de notas e de registro não oficializados art 236 CF e os concessionários e permissionários de serviços públicos Alguns autores consideram agentes públicos as pessoas contratadas por meio de contrato de locação civil de serviços5 Com a máxima vênia lamentamos divergir É que o vínculo nesse caso é meramente contratual e não traduz uma relação permanente de trabalho Uma coisa é a contratação para fins de emprego qualquer que seja o vínculo e outra inteiramente diversa é o contrato para a execução de obras serviços etc neste caso sempre com objeto contratual definido e determinado Por via de consequência somente aqueles é que devem ser enquadrados como agentes públicos6 No que concerne especificamente aos titulares de registro e ofícios de notas cujas funções são desempenhadas em caráter privado por delegação do Poder Público como consigna o art 236 da CF sujeitamse eles a regime jurídico singular contemplado na Lei no 8935 de 18111994 regulamentadora daquele dispositivo constitucional Apesar de a função caracterizarse como de natureza privada sua investidura depende de aprovação em concurso público e sua atuação se submete a controle do Poder Judiciário de onde se infere que se trata de regime jurídico híbrido Não há dúvida todavia de que esses agentes pelas funções que desempenham devem ser qualificados como colaboradores do Poder Público muito embora não sejam ocupantes de cargo público mas sim agentes que exercem em caráter de definitividade função pública sujeita a regime especial7 A exoneração ou dispensa desses agentes precisa ser analisada em cada caso já que em razão da grande variedade de categorias que compõem a classe há diversidade de regimes jurídicos Alguns podem condicionar a sua exclusão a determinados pressupostos e nesse caso o administrador atuará vinculadamente Quando o vínculo é de natureza precária a Administração pode atuar em conformidade com seu poder discricionário e promover a exoneração mas nessa hipótese deverá informar a motivação do ato sem exigirse contudo o contraditório e a ampla defesa8 23 3 Servidores Públicos A categoria dentre os agentes públicos que contém a maior quantidade de integrantes é sem a menor dúvida a dos servidores públicos Formam a grande massa dos agentes do Estado desenvolvendo em consequência as mais variadas funções São denominados por uns de agentes administrativos mas a expressão não é adequada porque diz menos do que o sentido que se deve emprestar à expressão servidores públicos Na realidade existem muitos servidores públicos que desempenham funções diversas da função administrativa do Estado Por outros são denominados de funcionários públicos expressão também inadequada já que além de banida da Constituição tem sentido mais restrito do que a de servidores públicos e isso porque na verdade eram assim considerados apenas os servidores estatutários que integravam a estrutura dos entes federativos Administração Direta o que indica que se tratava de uma categoria dos servidores públicos Estes por sua vez integram a Administração Direta as autarquias e as fundações públicas autárquicas sob qualquer regime funcional9 O certo é que tais agentes se vinculam ao Estado por uma relação permanente de trabalho e recebem a cada período de trabalho a sua correspondente remuneração São na verdade profissionais da função pública Como a relação jurídica que os vincula ao Estado apresenta certas peculiaridades e ainda porque é o estudo de seu regime jurídico o objeto deste capítulo vamos deternos sobre essa análise em tópico específico mais adiante AGENTES DE FATO A doutrina referese a um grupo de agentes que mesmo sem ter uma investidura normal e regular executam uma função pública em nome do Estado São os denominados agentes de fato nomenclatura empregada para distinguilos dos agentes de direito O ponto marcante dos agentes de fato é que o desempenho da função pública deriva de situação excepcional sem prévio enquadramento legal mas suscetível de ocorrência no âmbito da Administração dada a grande variedade de casos que se originam da dinâmica social Podem ser agrupados em duas categorias 1o os agentes necessários e 2o os agentes putativos Agentes necessários são aqueles que praticam atos e executam atividades em situações excepcionais como por exemplo as de emergência em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de direito Agentes putativos são os que desempenham uma atividade pública na presunção de que há legitimidade embora não tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido É o caso por exemplo do servidor que pratica inúmeros atos de administração tendo sido investido sem aprovação em concurso público10 Não é fácil logicamente identificar os efeitos produzidos por atos de agentes de fato Antes de mais nada é preciso examinar caso a caso as situações que se apresentem Como regra pode dizerse que os atos de agentes necessários são confirmados pelo Poder Público entendendose que a excepcionalidade da situação e o interesse público a que se dirigiu o agente têm idoneidade para suprir os requisitos de direito Em relação aos agentes putativos podem ser questionados alguns atos praticados internamente na Administração mas externamente devem ser convalidados para evitar que terceiros de boafé sejam prejudicados pela falta de investidura legítima Falase aqui na aplicação da teoria da aparência significando que para o terceiro há uma fundada suposição de que o agente é de direito É o caso por exemplo em que um contribuinte de boafé dentro do órgão público paga tributo a agente sem investidura legítima a quitação deste constitui ato legítimo Acresce ainda que se o agente exerceu as funções dentro da Administração tem ele direito à percepção da II 1 remuneração mesmo se ilegítima a investidura não estando obrigado a devolver os respectivos valores a não ser assim a Administração se beneficiaria de enriquecimento sem causa11 Notese porém que o agente de fato jamais poderá usurpar a competência funcional dos agentes públicos em geral já que este tipo de usurpação da função pública constitui crime previsto no art 328 do Código Penal Servidores Públicos SENTIDO Servidores públicos são todos os agentes que exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho integram o quadro funcional das pessoas federativas das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica Sem embargo de respeitáveis opiniões em contrário12 não consideramos servidores públicos os empregados das entidades privadas da Administração Indireta caso das empresas públicas sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado Todos são sempre regidos pelo regime trabalhista integrando a categoria profissional a que estiver vinculada a entidade como a de bancários economiários securitários etc Além do mais o art 173 1o da CF estabelece que empresas públicas e sociedades de economia mista devem sujeitarse às regras de direito privado quanto às obrigações trabalhistas São portanto empregados normais Por fim a própria tradição do Direito brasileiro nunca enquadrou tais empregados como servidores públicos nem em sentido lato13 Como foi dito acima os servidores públicos fazem do serviço público uma profissão como regra de caráter definitivo e se distinguem dos demais agentes públicos pelo fato de estarem ligados ao Estado por uma efetiva 2 relação de trabalho Na verdade guardam em muitos pontos grande semelhança com os empregados das empresas privadas tanto estes como os servidores públicos emprestam sua força de trabalho em troca de uma retribuição pecuniária comumente por períodos mensais Ambos são trabalhadores em sentido lato executam suas tarefas em prol do empregador público ou privado e percebem ao final do mês sua remuneração vencimentos para os servidores e salário para os trabalhadores privados CARACTERÍSTICAS Podemos apontar algumas características que delineiam o perfil da categoria dos servidores públicos A primeira delas é a profissionalidade significando que os servidores públicos exercem efetiva profissão quando no desempenho de suas funções públicas Formam por conseguinte uma categoria própria de trabalhadores a de servidores públicos Não é por outra razão que a vigente Constituição preocupada com o aspecto da profissionalidade do servidor público impôs aos entes federativos a criação de escolas de governo para a formação e aprimoramento profissional visando inclusive à verificação de requisitos para a promoção nas carreiras art 39 2o14 Neste passo avulta notar que há muito vêm os estudiosos reclamando a necessidade de procederse à verdadeira profissionalização da função pública de modo a valorizarse o servidor como ser humano e profissional do Poder Público outorgandoselhe direitos inerentes a essa condição como remuneração justa padrões isonômicos direitos sociais licenças aperfeiçoamento funcional e outros do gênero Como registra a doutrina para a efetiva profissionalização é imprescindível ampliar os horizontes profissionais daquele que trabalha para a Administração15 Outra característica é a definitividade O sentido aqui é o da permanência no desempenho da função Isso não quer dizer que não haja 3 31 funções de caráter temporário mas todas estas vão representar sempre situações excepcionais que por serem assim refogem à regra geral da definitividade A regra geral é a de que o servidor desenvolverá seus misteres com cunho de permanência Temos também a existência de uma relação jurídica de trabalho e nela pode verificarse a todo o tempo a presença de dois sujeitos de um lado a pessoa beneficiária do exercício das funções que em sentido amplo pode qualificarse como empregador pessoas federativas autarquias e fundações autárquicas e de outro o servidor público vale dizer aquele a quem incumbe o efetivo exercício das funções e que empresta sua força de trabalho para ser compensado com uma retribuição pecuniária Pode dizer se mesmo que a relação de trabalho corresponde à relação de emprego logicamente em sentido amplo sem considerar apenas os empregos regulados pela legislação trabalhista Por isso não é incomum ouvirse de um servidor exonerado a afirmação de que perdeu o emprego Na prática emprego tanto serve para indicar a relação de trabalho das entidades privadas em geral como para identificar a relação jurídica da qual faz parte o servidor público CLASSIFICAÇÃO Procurando sistematizar os grupos de que se compõe a categoria dos servidores públicos parecenos razoável e didático efetuar uma classificação com o fim de agrupálos em segmentos bem definidos Servidores Públicos Civis e Militares Essa é a primeira classificação dos servidores públicos e obedece aos dois ramos básicos de funções públicas a civil e a militar É a Constituição Federal que separa os dois agrupamentos traçando normas específicas para cada um deles As regras aplicáveis aos servidores públicos civis se encontram entre os arts 39 a 41 da CF 32 De acordo com o novo sistema introduzido pela EC no 181998 há o grupo dos militares dos Estados Distrito Federal e Territórios art 42 e parágrafos CF e o dos militares das Forças Armadas integrantes da União Federal art 142 3o CF No que concerne aos militares cumpre fazer uma observação A despeito da alteração introduzida pela EC no 181998 que substituiu a expressão servidores públicos civis por servidores públicos e da eliminação da expressão servidores públicos militares substituída por Militares dos Estados Distrito Federal e Territórios Seção III mesmos Capítulo e Título art 42 com a inclusão dos militares federais no Capítulo das Forças Armadas Título V Capítulo II arts 142 e 143 o certo é que em última análise todos são servidores públicos lato sensu embora diversos os estatutos jurídicos reguladores e isso porque vinculados por relação de trabalho subordinado às pessoas federativas percebem remuneração como contraprestação pela atividade que desempenham Por tal motivo parecenos correta a expressão servidores militares16 Nosso estudo se limitará aos servidores civis mas nunca é demais lembrar que havendo dois grupos de servidores com normas constitucionais específicas deverá haver como há estatutos infraconstitucionais também apropriados para cada um deles Servidores Públicos Comuns e Especiais Esta classificação leva em consideração a natureza das funções exercidas e o regime jurídico que disciplina a relação entre o servidor e o Poder Público Servidores públicos comuns são aqueles a quem incumbe o exercício das funções administrativas em geral e o desempenho das atividades de apoio aos objetivos básicos do Estado Formam a grande massa dos servidores podendo ser estatutários ou trabalhistas Os estatutários podem ser divididos em duas subcategorias 1o servidores de regime geral 33 aqueles que se submetem ao regime geral contido no estatuto funcional básico 2o servidores de regime especial aqueles em que o estatuto funcional disciplinador se encontra em lei específica É o caso por exemplo dos professores dos servidores policiais e dos fiscais que em algumas unidades federativas têm estatuto próprio diverso do geral O art 37 XXII da CF com a redação da EC no 422003 previu carreiras específicas para os servidores integrantes da administração tributária dos entes públicos a norma assim exigirá estatutos especiais para lhes regular a relação jurídica funcional Servidores públicos especiais são aqueles que executam certas funções de especial relevância no contexto geral das funções do Estado sendo por isso mesmo sujeitos a regime jurídico funcional diferenciado sempre estatutário e instituído por diploma normativo específico organizador de seu estatuto Pela inegável importância de que se reveste sua atuação a Constituição contempla regras específicas que compõem seu regime jurídico supralegal Nessa categoria é que nos parece coerente incluir os Magistrados os membros do Ministério Público os Defensores Públicos os membros dos Tribunais de Contas e os membros da Advocacia Pública Procuradores da União e dos EstadosMembros17 Servidores Públicos Estatutários Trabalhistas e Temporários Essa classificação atende a dois critérios a natureza do vínculo jurídico que liga o servidor ao Poder Público e a natureza dessas funções Servidores públicos estatutários são aqueles cuja relação jurídica de trabalho é disciplinada por diplomas legais específicos denominados de estatutos Nos estatutos estão inscritas todas as regras que incidem sobre a relação jurídica razão por que nelas se enumeram os direitos e deveres dos servidores e do Estado Essa categoria ainda admite uma subdivisão a dos servidores públicos sujeitos ao estatuto geral da pessoa federativa correspondente e a dos servidores sujeitos a estatutos especiais De fato como regra ao lado do estatuto geral dos servidores públicos que disciplina os quadros funcionais em geral com suas classes e carreiras vicejam estatutos especiais que regulam a relação jurídica de trabalho de certas categorias específicas de servidores Os servidores públicos estatutários é que quando integrantes da própria estrutura das pessoas políticas foram tradicionalmente denominados de funcionários públicos expressão bastante forte que lamentavelmente a Constituição em má hora e a nosso ver sem qualquer necessidade descartou Apesar disso as pessoas em geral continuam a adotála quando se referem a esses servidores regidos por estatutos funcionais Até mesmo autores de renome a empregam embora com a advertência do abandono constitucional18 Notese porém que os atuais servidores estatutários podem integrar não somente a estrutura da pessoa federativa mas também a de suas autarquias e fundações autárquicas A segunda categoria é a dos servidores públicos trabalhistas ou celetistas assim qualificados porque as regras disciplinadoras de sua relação de trabalho são as constantes da Consolidação das Leis do Trabalho Seu regime básico portanto é o mesmo que se aplica à relação de emprego no campo privado com as exceções é lógico pertinentes à posição especial de uma das partes o Poder Público A última categoria é a dos servidores públicos temporários os quais na verdade se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos A previsão dessa categoria especial de servidores está contemplada no art 37 IX da CF que admite a sua contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público A própria leitura do texto constitucional demonstra o caráter de excepcionalidade de tais agentes Entretanto III 1 admitido o seu recrutamento na forma da lei serão eles considerados como integrantes da categoria geral dos servidores públicos Regimes Jurídicos Funcionais Pelas referências feitas acima sobre as várias subdivisões da categoria dos servidores públicos não será difícil constatar que muitas de suas peculiaridades variam exatamente em função do regime jurídico que incide sobre as respectivas relações de trabalho Regime jurídico como se sabe é o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica Sendo assim vale a pena examinar as características principais dos regimes jurídicos que disciplinam as diversas relações de natureza funcional e por conseguinte as categorias específicas dos servidores que estudamos acima Do regime jurídico se originam diversos direitos e deveres para os servidores públicos Na verdade são muito variados os fatos funcionais que os envolvem durante o tempo em que exercem a função pública Por essa razão o órgão administrativo precisa ter o prontuário referente a cada servidor de modo a permitir que as autoridades competentes consultem qualquer dado de sua vida funcional As anotações funcionais do servidor usualmente constam de atos administrativos inseridos em seu prontuário constituindo o que se costuma denominar de apostilas O fato funcional averbado denominase de apostilamento Como as apostilas têm a presunção de legitimidade direitos e deveres nelas averbados desafiam regular cumprimento somente em decorrência de seu desfazimento por anulação ou revogação é que ficam destituídas de eficácia REGIME ESTATUTÁRIO Regime estatutário é o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado Esse conjunto normativo como vimos acima se encontra no estatuto funcional da pessoa federativa As regras estatutárias básicas devem estar contidas em lei há outras regras todavia mais de caráter organizacional que podem estar previstas em atos administrativos como decretos portarias circulares etc As regras básicas entretanto devem ser de natureza legal A lei estatutária como não poderia deixar de ser deve obedecer aos mandamentos constitucionais sobre servidores Pode inclusive afirmarse que para o regime estatutário há um regime constitucional superior um regime legal contendo a disciplina básica sobre a matéria e um regime administrativo de caráter organizacional Duas são as características do regime estatutário A primeira é a da pluralidade normativa indicando que os estatutos funcionais são múltiplos Cada pessoa da federação desde que adote o regime estatutário para os seus servidores precisa ter a sua lei estatutária para que possa identificar a disciplina da relação jurídica funcional entre as partes Há pois estatutos funcionais federal estaduais distrital e municipais cada um deles autônomo em relação aos demais porquanto a autonomia dessas pessoas federativas implica necessariamente o poder de organizar seus serviços e seus servidores Há Municípios que adotam a legislação estadual mas o fazem por expressa previsão de seus estatutos o que não é desejável Não obstante a legislação estadual e municipal não pode ser aplicada por analogia à legislação federal já que são instrumentos autônomos a menos que se trate de omissão quanto a direitos autoaplicáveis de caráter constitucional19 A outra característica concerne à natureza da relação jurídica estatutária Essa relação não tem natureza contratual ou seja inexiste contrato entre o Poder Público e o servidor estatutário Tratandose de relação própria do direito público não pode ser enquadrada no sistema dos negócios jurídicos bilaterais de direito privado Nesse tipo de relação jurídica não contratual a conjugação de vontades que conduz à execução da função pública leva em conta outros fatores tipicamente de direito público como o provimento do cargo a nomeação a posse e outros do gênero20 A conclusão pois é a de que o regime estatutário como tem em vista regular a relação jurídica estatutária não pode incluir normas que denunciem a existência de negócio contratual Na União Federal que adotou o regime estatutário para seus servidores o estatuto funcional é o da Lei no 8112 de 11121990 Neste diploma é que estão alinhadas as regras que indicam os direitos deveres e obrigações dos servidores públicos e da própria União Acresce destacar ainda que constitui competência privativa do Chefe do Executivo nos termos do art 61 1o II c da CF a iniciativa de lei que disponha sobre o regime jurídico dos servidores públicos inclusive provimento de cargos estabilidade e aposentadoria Frequentemente porém as Casas Legislativas usurpam esse poder de iniciativa reservado ao Chefe do Executivo quer através de leis com veto do Executivo quer através de Constituições estaduais regulando inúmeros aspectos próprios do regime estatutário como aposentadoria remuneração vantagens pecuniárias etc o que tem dado ensejo a várias decisões dos Tribunais Superiores que acertadamente declaram a inconstitucionalidade direta ou incidentalmente de tais atos por ofensa ao aludido mandamento21 Alguns entes federativos tendo em vista previsão em Constituições Estaduais ou em leis orgânicas municipais editaram leis complementares para instituir seu regime estatutário A despeito das hesitações acerca do tema não nos parece formalmente adequada tal modalidade legislativa A exigência de lei ordinária contemplada no art 61 1o II da CF constitui princípio extensível aplicandose pelo regime de simetria a todas as pessoas federativas Com efeito a adoção de lei complementar dificulta eventuais alterações a serem propostas no estatuto funcional pelo Executivo pois que reclamam quorum mais elevado para a aprovação dos projetos de lei Haveria portanto para os entes federativos tratamento diferenciado relativamente à mesma matéria Sendo assim lei complementar na espécie se revela inconstitucional22 Litígios entre o Estado e os servidores estatutários são dirimidos perante a Justiça comum Justiça Federal no caso de servidores federais e Justiça Estadual em se tratando de servidores estaduais e municipais neste caso a competência interna será estabelecida no respectivo código de organização judiciária23 Em virtude da alteração introduzida pela EC no 452004 Reforma do Judiciário no art 114 da CF houve quem entendesse que os referidos conflitos passariam a ser solucionados pela Justiça do Trabalho Semelhante inferência se revela equívoca E por mais de uma razão Uma primeira consiste em que a expressão relação de trabalho sempre foi interpretada em sentido estrito para indicar exclusivamente a relação contratual entre empregadores e empregados inclusive é óbvio quando empregador é um ente público Uma segunda reside em que não houve quanto ao conteúdo da norma nenhuma alteração nessa parte em outras palavras a antiga redação do art 114 nesse aspecto mudou apenas de apresentação Por último ninguém desconhece que a Justiça do Trabalho está direcionada para relações de trabalho de natureza contratual não sendo portanto o foro adequado para dirimir conflitos de que façam parte servidores estatutários visto que como examinamos inexiste contrato entre tais servidores e os entes públicos24 Cabe lembrar aqui a existência de alguma dúvida sobre a competência jurisdicional no caso em que o servidor estatutário formula pretensão oriunda de sua relação trabalhista antecedente outrora convertida em relação estatutária Para alguns competente seria a Justiça do Trabalho mas prevaleceu o entendimento de que a competência é da justiça comum federal ou estadual25 Por outro lado litígio entre membro de Conselho Tutelar e Município foi considerado de caráter institucional e estatutário sendo competente para dirimilo a justiça comum estadual26 2 REGIME TRABALHISTA O regime trabalhista é aquele constituído das normas que regulam a relação jurídica entre o Estado e seu servidor trabalhista Como o regime é aquele aplicável genericamente às relações jurídicas entre empregadores e empregados no campo privado encontrase ele na Consolidação das Leis do Trabalho Decretolei no 5452 de 1o51943 As características desse regime se antagonizam com as do regime estatutário Primeiramente o regime se caracteriza pelo princípio da unicidade normativa porque o conjunto integral das normas reguladoras se encontra em um único diploma legal a CLT Significa que tantas quantas sejam as pessoas federativas que adotem esse regime todas elas deverão guiarse pelas regras desse único diploma Nesse caso o Estado figura como simples empregador na mesma posição por conseguinte dos empregadores de modo geral Evidentemente sendo empregador o Estado incidem aqui e ali normas de direito público mas elas não podem desfigurar o regime básico da CLT de cunho primordialmente contratual A outra característica diz respeito à natureza da relação jurídica entre o Estado e o servidor trabalhista Diversamente do que ocorre no regime estatutário essa relação jurídica é de natureza contratual Significa dizer que o Estado e seu servidor trabalhista celebram efetivamente contrato de trabalho nos mesmos moldes adotados para a disciplina das relações gerais entre capital e trabalho27 É preciso considerar que mesmo sob regime contratual trabalhista o servidor não deixa de caracterizarse como tal Em consequência é vedado ignorar tal situação funcional no caso de ocorrer alteração para o regime estatutário Ocorrendo essa alteração que não pode ser compulsoriamente imposta e assim deve resultar de opção do servidor é dever do ente federativo respeitar todos os direitos funcionais adquiridos pelo servidor sob a égide do regime celetista agregandoos sem solução de continuidade à nova relação funcional estatutária Relegar os direitos já conquistados 21 pelo servidor constitui flagrante inconstitucionalidade como têm consignado acertadamente alguns julgados28 O STF digase de passagem consolidou em súmula específica dita orientação29 Na hipótese de litígios entre servidores trabalhistas e a União Estados Distrito Federal e Municípios decorrentes da relação de trabalho na qual figuram tais entes públicos como empregadores o foro competente para solucionálos é a Justiça do Trabalho ex vi do art 114 I da CF com a redação da EC no 452004 que nessa parte repetimos alterou somente a apresentação mas não o conteúdo Como se trata de relação jurídica de natureza contratual formalizada por contrato de trabalho adequada é a justiça trabalhista para enfrentar e dirimir litígios que dela se originem ainda que a contratação se tenha firmado antes da CF1988 sem prévia aprovação em concurso público30 No caso de acidente de trabalho é também competente a Justiça do Trabalho para processar e julgar ações de indenização por danos morais e materiais ajuizadas contra o empregador seja qual for a natureza deste31 Regime de Emprego Público Para concretizar mais um dos vetores do projeto de reforma administrativa do Estado iniciado pela EC no 191998 o Governo Federal fez editar a Lei no 9962 de 2222000 disciplinando o que o legislador denominou de regime de emprego público que nada mais é do que a aplicação do regime trabalhista comum à relação entre a Administração e o respectivo servidor A lei é federal32 e portanto incide apenas no âmbito da Administração federal direta autárquica e fundacional estando excluídas as empresas públicas e as sociedades de economia mista33 Prevê que o regime de emprego público será regido pela CLT Decretolei no 54521943 e pela legislação trabalhista correlata considerandoas aplicáveis naquilo que a lei não dispuser em contrário art 1o Dessa ressalva inferese que a Lei no 9962 é a legislação básica e que as demais haverão de ter caráter subsidiário só prevalecem se forem compatíveis com aquela Observese por oportuno que Estados Distrito Federal e Municípios nem poderão valerse diretamente da disciplina da referida lei por ser originária de pessoa política diversa nem lhes será possível instituir regramento idêntico ou similar eis que a competência para legislar sobre direito do trabalho como ocorre na espécie é privativa da União Federal art 22 I CF Desejando admitir servidores pelo regime de contratação deverão como regra obedecer à disciplina da CLT O que nos parece legítimo porém é que tais pessoas editem lei na qual se imponham à própria Administração autolimitações quanto aos poderes atribuídos pela CLT ao empregador em geral como por exemplo fixando os casos em que a Administração rescindirá o contrato Aqui não haverá criação de norma de direito do trabalho mas mera diretriz funcional em que as regras mais se assemelham àquelas pactuadas diretamente no instrumento contratual em plena conformidade com os preceitos da legislação trabalhista A lei não submete a seu regime os servidores estatutários regidos pela Lei no 81121990 ainda que se trate de servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão Antecipa entretanto a criação em leis específicas de outros empregos a serem regulados pela nova lei bem como a transformação de cargos atuais em empregos demonstrando o nítido intuito de ampliar o quadro de servidores celetistas e consequentemente de reduzir o número de estatutários O recrutamento para o regime de emprego público exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos o que não poderia ser diferente ante o disposto no art 37 II da Lei Fundamental O vínculo laboral tem natureza contratual e se formaliza pela celebração de contrato por prazo indeterminado O contrato só pode ser rescindido quando houver 1 prática de falta grave tal como relacionado no art 482 da CLT 2 acumulação ilegal de cargos empregos ou funções públicas 3 necessidade de redução de quadro no caso de excesso de despesa como previsto no art 169 da CF 4 insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo Essas regras indicam não só que ficou excluída a hipótese de resilição unilateral34 do contrato por parte do Estado empregador não sendo assim aplicável nesse aspecto o art 479 da CLT mas também que é vinculada à atividade da União no que tange às hipóteses de desfazimento do vínculo em nenhuma hipótese a rescisão contratual poderá darse ao mero alvedrio da Administração Federal decorrente da valoração de conveniência e oportunidade Diante da exigência legal de rescisão vinculada o empregado é titular do direito à reintegração no emprego se a Administração extinguir o pacto laboral fora das hipóteses da lei ou em situação contaminada de vício de legalidade A lei exclui da observância de tais exigências a extinção de contratos de servidores firmados com base na regra de autonomia de gestão de que trata o art 37 8o da CF35 Significa dizer que é mais frágil o vínculo trabalhista nessa hipótese e que em relação a tais contratações será viável o exercício do direito à resilição unilateral do contrato pela União ainda quando o motivo tenha fundamento em razões de natureza discricionária Merece análise um último aspecto do regime de emprego público No projeto encaminhado à sanção do Presidente da República36 constava que o aludido regime não incidiria sobre os servidores titulares de cargos efetivos que desenvolvessem as denominadas atividades exclusivas de Estado já que em relação a eles foram assegurados critérios e garantias especiais no caso de perda do cargo por insuficiência de desempenho art 41 1o III CF ou por excesso de quadro art 169 4o e 7o CF Tais garantias se encontram no art 247 da CF introduzido pela EC no 191998 O dispositivo foi vetado pelo Chefe do Executivo sob a alegação de que tais atividades ainda se encontrariam em processo de regulamentação em outro projeto de lei A despeito do veto entretanto não há qualquer dúvida de que algumas carreiras realmente não comportam por sua natureza particular a incidência 3 do regime de emprego público e devem continuar sujeitas ao regime estatutário sejam ou não consideradas as respectivas funções como atividades exclusivas de Estado Citemse para exemplificar as carreiras de diplomacia fiscalização polícia advocacia pública e a carreira militar em geral Por conseguinte o regime de emprego público será o adequado para os servidores que executem as funções normais de apoio técnico e administrativo em geral os quais verdade seja dita formam a maioria esmagadora dentro da categoria dos servidores públicos REGIME ESPECIAL O regime especial visa a disciplinar uma categoria específica de servidores os servidores temporários Como visto anteriormente o recrutamento desse tipo de servidores tem escora no art 37 IX da CF mas algumas observações devem ser feitas em relação ao regime especial De início cabe analisar a questão sobre o instrumento que vai formar as regras disciplinadoras O texto constitucional usa a expressão a lei estabelecerá indicando desde logo que se trata de norma constitucional de eficácia limitada na clássica sistematização de JOSÉ AFONSO DA SILVA porque dependente de lei para que possa consumar o objetivo nela contemplada Indagase todavia qual lei Como se trata de recrutamento que pode traduzir interesse para algumas pessoas federativas e desinteresse para outras deve entenderse que a lei reguladora deverá ser a da pessoa federativa que pretender a inclusão dessa categoria de servidores37 Significa pois que nenhum ente federativo poderá valerse da lei reguladora editada por outro À guisa de exemplo Municípios e Estados não podem adotar esse regime com base na Lei nº 87451993 aplicável apenas à União Federal Havendo a lei não pode a autoridade maior do ente federativo ser acusada de crime de responsabilidade por recrutamento não previsto em lei Pode haver outros vícios na admissão mas não o de inexistir previsão legal38 Outro ponto a ser examinado é o relativo à natureza da relação jurídica funcional Diz a Constituição que a lei estabelecerá os casos de contratação desses servidores Assim dizendo só se pode entender que o Constituinte pretendeu caracterizar essa relação funcional como de natureza contratual Cuidase de fato de verdadeiro contrato administrativo de caráter funcional diverso dos contratos administrativos em geral pelo fato de expressar um vínculo de trabalho subordinado entre a Administração e o servidor Não obstante essa qualificação a lei instituidora do regime certamente poderá incluir algumas normas que mais se aproximem do regime estatutário que inclusive tem aplicação subsidiária no que couber39 O que não poderá obviamente é fixar outra qualificação que não a contratual O STJ aliás já teve a oportunidade de decidir em processo de conflito de competência que esse tipo de contratação não revela qualquer vínculo trabalhista disciplinado pela CLT sendo pois da Justiça Federal a competência para dirimir questão de pagamento de verbas quando for ré a União Federal40 Nos Estados que adotarem semelhante regime portanto a competência será dos juízos fazendários os mesmos que normalmente processam e julgam litígios de servidores estatutários Em suma litígios de servidores sob a égide dos regimes estatutário e especial são processados e julgados na justiça comum federal ou estadual e não na trabalhista41 A orientação prevalece até em caso de ação indenizatória do servidor contra o Poder Público42 Entretanto impõese distinguir A justiça comum só é competente para apreciar tais litígios quando o ente federativo tiver efetivamente editado a lei específica reguladora do regime especial como determina o art 37 IX da CF43 Se não o tiver feito sequer pode recrutar servidores pelo regime especial caso o faça a pretexto de admitir servidores temporários estará celebrando dissimuladamente mero contrato de trabalho de modo que futuros conflitos deverão ser decididos na Justiça do Trabalho Não obstante semelhante distinção parece não ser acolhida por certos setores do Judiciário o que não se afigura em nosso entender o melhor entendimento44 Outro aspecto merecedor de exame consiste na longa permanência do vínculo temporário em virtude de sucessivas prorrogações algumas expressas outras tácitas gerando verdadeira consolidação da relação de trabalho A matéria aqui é controvertida Numa vertente entendese que essa causa o fator tempo não é idônea para converter o regime especial no regime trabalhista45 noutra advogase essa possibilidade em face do desvirtuamento do regime inicial46 A despeito da anomalia parecenos melhor este último entendimento e por mais de uma razão a uma porque a permanência do servidor comprovaria a inexistência de qualquer temporariedade do vínculo como o exige a Constituição a duas porque outra orientação só prejudica o próprio servidor que não teria as parcelas relativas à rescisão do contrato de trabalho não sendo razoável recaírem sobre ele os efeitos da má gestão administrativa Reiterese contudo que tal polêmica só se justifica se a pessoa federativa tiver editado sua lei específica para o regime especial caso contrário o vínculo terá mesmo que ser trabalhista seja temporário ou permanente O regime especial deve atender a três pressupostos inafastáveis O primeiro deles é a determinabilidade temporal da contratação ou seja os contratos firmados com esses servidores devem ter sempre prazo determinado contrariamente aliás do que ocorre nos regimes estatutário e trabalhista em que a regra consiste na indeterminação do prazo da relação de trabalho Constitui porém evidente simulação a celebração de contratos de locação de serviços como instrumento para recrutar servidores ainda que seja do interesse de empresas públicas e sociedades de economia mista47 Depois temos o pressuposto da temporariedade da função a necessidade desses serviços deve ser sempre temporária Se a necessidade é permanente o Estado deve processar o recrutamento através dos demais regimes Está por isso descartada a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes se tal ocorrer porém haverá indisfarçável simulação e a admissão será inteiramente inválida Lamentavelmente algumas Administrações insensíveis para dizer o mínimo ao citado pressuposto tentam fazer contratações temporárias para funções permanentes em flagrante tentativa de fraudar a regra constitucional Tal conduta além de dissimular a ilegalidade do objetivo não pode ter outro elemento mobilizador senão o de favorecer a alguns apaniguados para ingressarem no serviço público sem concurso o que caracteriza inegável desvio de finalidade48 Caso a função seja permanente a contratação temporária só é legítima se a Administração comprovar situação emergencial e transitória com previsão de ser posteriormente superada49 O último pressuposto é a excepcionalidade do interesse público que obriga ao recrutamento Empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores Portanto pode dizerse que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial50 Algumas vezes o Poder Público tal como sucede com o pressuposto anterior e em regra com o mesmo desvio de poder simula desconhecimento de que a excepcionalidade do interesse público é requisito inafastável para o regime especial51 Sensível a esse tipo de evidente abuso no mínimo ofensivo ao princípio da moralidade administrativa o STF julgou procedente ação direta e declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que permitia o recrutamento de servidores pelo regime especial temporário calcandose em dois fundamentos 1o falta de especificação das atividades de excepcional interesse público 2o ausência de motivação quanto à real necessidade temporária das funções a serem exercidas52 Idêntica inconstitucionalidade ocorre se a lei fixa hipóteses abrangentes e genéricas sem indicar as situações de emergência bem como inclui carreiras e cargos permanentes do Estado53 Também é inconstitucional a lei que prevê prorrogações sucessivas do contrato em face de interesse público inespecífico sem fixação de prazo54 A orientação é de todo louvável e registra acertado controle sobre esse tipo de admissão de servidores em desconformidade com o parâmetro constitucional Outra inconstitucionalidade foi declarada em hipótese na qual lei estadual estabilizou servidores recrutados apenas pelo regime temporário sem concurso público55 Em suma o que se pode afirmar para a correta observância do art 37 IX da CF é que os pressupostos constitucionais não podem ser descartados por leis estaduais ou municipais ao tratar da matéria Leis que disponham sobre regime especial de contratação temporária sem fixar prazo máximo de contratação determinabilidade temporal ou a circunstância relativa à excepcionalidade são flagrantemente inconstitucionais e devem ser excluídas no sistema normativo56 Lamentavelmente a contratação pelo regime especial em certas situações tem servido mais a interesses pessoais do que ao interesse administrativo Por intermédio desse regime têm ocorrido contratações temporárias com inúmeras prorrogações o que as torna verdadeiramente permanentes Ocorre também que a Administração realiza concurso para investidura legítima em regime estatutário ou trabalhista e ao invés de nomear ou contratar os aprovados contrata terceiros para as mesmas funções Tratase de condutas que refletem desvio de finalidade e que merecem invalidação em face dos princípios da legalidade e da moralidade administrativa Pode até mesmo concluirse que semelhantes distorções ofendem o princípio da valorização do trabalho humano previsto no art 170 caput da Carta vigente até porque têm sido desprezados alguns dos direitos fundamentais dos servidores57 4 A União Federal fundada no art 37 IX da CF promulgou lei reguladora desse regime Tratase da Lei no 8745 de 9121993 na qual foram estabelecidos diversos casos considerados de necessidade temporária de excepcional interesse público os prazos de contratação e a incidência de algumas regras do regime estatutário Destacamse entre as citadas atividades as de contratação em ocasião de calamidade pública surtos endêmicos recenseamentos admissão de professor estrangeiro e algumas funções específicas das Forças Armadas O citado diploma tem sofrido alterações por leis posteriores normalmente para a inserção de novas hipóteses permissivas desse tipo de contratação Uma delas foi a contratação de assistência e emergências em saúde pública com dispensa do processo seletivo em razão da peculiaridade emergencial da situação e com prazo máximo de dois anos58 Outra consiste na adoção do regime para admissão de pesquisador de técnico com formação em área tecnológica de nível intermediário ou de tecnólogo nacionais ou estrangeiros para projetos de pesquisa com prazo determinado em entidade destinada à pesquisa ao desenvolvimento e à inovação 59 Para evitar simulação permitindo por via oblíqua a continuação por prazo indeterminado do contrato temporário a lei vedou como regra nova contratação antes de decorridos dois anos do encerramento do contrato anterior art 9o III justamente para evitar a distorção quanto à temporariedade60 No entanto tal vedação deve ser interpretada restritivamente de modo que não se aplica à hipótese de contratação por outro órgão dentro daquele período quando o interessado se submete a novo procedimento seletivo visto que nesse caso não haveria burla ao princípio do concurso público61 REGIME JURÍDICO ÚNICO Em sua redação originária dispunha o art 39 caput da CF que a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios deveriam instituir no âmbito de sua competência regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta das autarquias e das fundações públicas Muita polêmica se originou desse mandamento porquanto não tendo sido suficientemente claro permitiu o entendimento para uns de que o único regime deveria ser o estatutário e para outros o de que a pessoa federativa poderia eleger o regime adequado desde que fosse o único Na verdade nunca foi dirimida a dúvida O certo é que havia entidades políticas em que se adotou o regime estatutário ao lado de outras sobretudo Municípios nas quais adotado foi o regime trabalhista O sistema do regime jurídico único entretanto anteriormente previsto no art 39 da CF foi abolido pela EC no 191998 que implantou a reforma administrativa do Estado O efeito da alteração foi o de permitir que a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios pudessem recrutar servidores sob mais de um regime jurídico Desse modo tornouse possível por exemplo que um Estado tenha um grupo de servidores estatutários e outro de servidores trabalhistas desde que é claro seja a organização funcional estabelecida em lei O mesmo foi permitido para as demais pessoas federativas Aliás a própria União Federal como já vimos tem a previsão de servidores estatutários Lei no 81121990 e de servidores trabalhistas Lei no 99622000 e legislação trabalhista Nada impediria é claro que a entidade política adotasse apenas um regime funcional em seu quadro mas se o fizesse não seria por imposição constitucional e sim por opção administrativa feita em decorrência de avaliação de conveniência para melhor atender a suas peculiaridades A qualquer momento no entanto poderia modificar a estratégia inicial e instituir regime funcional paralelo desde que logicamente o novo sistema seja previsto em lei Sucede entretanto que o STF deferiu medida cautelar para o fim de suspender a eficácia do art 39 caput da CF com a redação dada pela EC no 191998 o que rendeu ensejo ao retorno da redação anterior pela qual havia sido instituído o regime jurídico único Considerou a Corte a existência de aparentes indícios de inconstitucionalidade formal tendo em vista erro de procedimento na tramitação daquela Emenda A decisão porém teve eficácia ex nunc subsistindo a legislação editada sob o império do dispositivo suspenso62 Com o restabelecimento do regime jurídico único retornou a controvérsia sobre a matéria Vale a pena relembrar as três posições 1o o regime único indica a obrigatoriedade de adoção exclusiva do regime estatutário63 2o cabe à pessoa federativa optar pelo regime estatutário ou trabalhista mas uma vez feita a opção o regime deverá ser o mesmo para a Administração Direta autarquias e fundações de direito público64 3o admitese a opção por um regime único para a Administração Direta e outro para autarquias e fundações públicas65 Como não havia suficiente clareza e continua não havendo sobre o significado do regime jurídico único na Constituição justificavase a controvérsia acima apontada De qualquer modo pensamos que o Constituinte nem quis obrigar à adoção exclusiva do regime estatutário nem por outro lado desejou admitir a cisão de regimes entre a Administração Direta de um lado e as autarquias e fundações de direito público de outro No primeiro caso não houve expresso mandamento constitucional que conduzisse àquela conclusão no segundo a cisão retrataria uma ruptura na lógica criada para a unicidade do regime Por via de consequência reiterando pensamento que já adotávamos em edições anteriores consideramos que a intentio do Constituinte foi a de que o regime de pessoal fosse apenas único seja o estatutário seja o trabalhista tese sufragada pela segunda corrente doutrinária já mencionada com o que se poderiam evitar os velhos confrontos entre servidores da mesma pessoa 5 federativa tendo por alvo normas diversas estabelecidas por cada um daqueles regimes Cabe anotar também que a unicidade de regime jurídico alcança tão somente os servidores permanentes Para os servidores temporários continua subsistente o regime especial como previsto no art 37 IX da CF Portanto será sempre oportuno destacar que a expressão regime único tem que ser considerada cum grano salis para entenderse que os regimes de pessoal são dois um o regime comum tido como regime único e outro o regime especial para servidores temporários Ao mesmo tempo em que baniu o regime jurídico único a EC no 191998 alterando inteiramente o art 39 1o da CF extinguiu também o sistema de isonomia funcional que digase a bem da verdade nunca foi efetivamente cumprido pelas pessoas do Estado Estabeleciase na redação original a necessidade de pagamento de remuneração igual àqueles que ocupassem cargos de atribuições iguais ou cargos assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos três Poderes O mandamento nem foi cumprido nem dificilmente o será no futuro pois que poucas coisas são tão confusas na Administração quanto o sistema remuneratório dos servidores O sistema caótico é fruto do acúmulo de erros e erros cometidos por várias décadas de arbitrariedades abusos e imoralidades administrativas Retorna se por conseguinte ao sistema anterior no qual foram constantes as discriminações injustificadas quanto aos vencimentos daí decorrendo profunda insatisfação dos servidores nada parece mais desanimador do que um servidor saber que tendo cargo igual ao de outro servidor ou exercendo funções idênticas ou assemelhadas sua remuneração é desigualmente inferior66 TERCEIRIZAÇÃO Terceirização é o fenômeno pelo qual se separa a relação econômica de trabalho da relação trabalhista correspondente Com isso permitese a um sujeito de direito contratar serviços no mercado de trabalho sem que assuma os efeitos decorrentes da relação empregatícia de que faz parte o trabalhador67 Tratase de relação jurídica com três partícipes a empresa tomadora do serviço a empresa prestadora do serviço e o trabalhador vinculado juridicamente a esta última Pode ser definitiva ou temporária e neste caso o objetivo é o de atender à substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços De acordo com a doutrina em geral a terceirização conforme a hipótese ofenderia vários princípios constitucionais como a proteção do trabalhador a condição mais benéfica o tratamento isonômico e outros do gênero68 Por tal motivo sempre se distinguiu a terceirização lícita no caso de contratação para exercer atividademeio da terceirização ilícita quando se tratasse de atividadefim distinção essa contudo usualmente difícil de demarcar69 A terceirização se consubstanciava em seu modelo clássico pelo contrato de trabalho temporário disciplinado pela Lei nº 6019 de 311974 Entretanto esse diploma sofreu profunda alteração pela Lei nº 13429 de 3132017 passando a regular também outro tipo de contratação Diante das modificações podese classificar a terceirização em duas categorias 1ª contrato de trabalho temporário 2ª contrato de prestação de serviços De acordo com a lei trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por empresa de trabalho temporário que a disponibiliza a uma empresa tomadora do serviço com o fim de atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços art 2º Lei nº 60191974 Nas duas relações jurídicas contratuais portanto figuram na primeira a empresa de trabalho temporário e o empregado e na segunda a empresa tomadora do serviço e a empresa de trabalho temporário aquela contratante direta desta Noutro giro a prestação de serviços a terceiros consiste na transferência feita pela contratante da execução de suas atividades à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços dotada de capacidade econômica compatível com a execução da atividade Essa atividade pode ser principal ou secundária não havendo assim restrição para a contratação art 4ºA Há aqui também duas relações contratuais a primeira composta pela empresa de prestação de serviço e seu empregado e a outra constituída pela empresa tomadora do serviço e pela empresa de prestação de serviço sendo esta contratada diretamente por aquela A rigor tratase de duas modalidades específicas do gênero empresas prestadoras de serviços a terceiros mas uma se dedica a prover situações temporárias na empresa contratante enquanto a outra pode colaborar com a tomadora em caráter permanente A temporariedade do trabalho é bem definida na lei Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços art 2º Lei nº 60191974 A demanda é complementar quando derivada de fatores imprevisíveis ou quando previsíveis sejam intermitentes periódicos ou sazonais art 2º 2º Empresa de trabalho temporário por sua vez é aquela responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras empresas temporariamente art 4º No que se refere à prestação de serviços esclarece a lei que assim se considera a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades inclusive sua atividade principal à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução art 4ºA Observese pois que na própria conceituação legal inexiste menção à temporariedade de onde se infere a natureza da prestação do serviço que eventualmente pode ser constante O regime jurídico para ambas as categorias tem alguns pontos em comum e outros diferenciais para atender à especificidade do contrato A análise do regime contudo não comporta aprofundamento neste tópico vez que refoge ao objetivo principal qual seja o de verificar sua admissibilidade para o Estado Entretanto dois aspectos sobressaem no que concerne às linhas desse regime valendo a pena comentálos brevemente Primeiramente foi dissipada a dúvida sobre a terceirização de atividadesmeio e atividadesfim O legislador foi claro ao afirmar que o contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividadesmeio e atividadesfim a serem executadas na empresa tomadora de serviços art 9º 3º Em outra vertente dispôs que o contrato de prestação de serviços admite a transferência pela contratante de quaisquer de suas atividades inclusive sua atividade principal art 4ºA Como se observa foi evidentemente ampliado o leque de atividades suscetíveis de terceirização para alcançar tanto atividadesmeio quanto atividadesfim posição aliás já adotada pelo STF sobre o tema70 O segundo aspecto relevante diz respeito à relação jurídica de trabalho os empregados não têm vínculo com a empresa tomadora do serviço ou seja são vinculados juridicamente apenas às empresas de trabalho temporário e de prestação de serviço De acordo com a lei esta última é que contrata remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços art 4ºA 1º ao passo que em relação à primeira não existe vínculo de emprego entre os empregados da empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora do serviço art 10 Pode haver em certas situações uma extensão de responsabilidade para as empresas tomadoras do serviço mas a ideia central da terceirização é a de que seu elo contratual se forme apenas com as empresas contratadas e não com os empregados destas Na ótica do direito público uma primeira indagação diz respeito à possibilidade de o Estado figurar como tomador de serviços temporários Há várias opiniões contrárias a essa possibilidade mas no contraponto há outras que a admitem sem qualquer objeção invocando entre outros o fundamento de que a lei não criou nenhuma vedação nesse sentido Com o novo teor da lei o trabalho temporário pode abranger tanto as atividades meio quanto as atividadesfim do ente público Não obstante estão excluídas as carreiras de Estado como as da magistratura Ministério Público diplomacia e polícia que têm caráter eminentemente estatutário e se revelam incompatíveis com recrutamento dessa espécie Se alguma hesitação pode existir quanto à contratação de empresa de trabalho temporário pela Administração praticamente nenhuma pode ser oposta à contratação de empresas prestadoras de serviço Reiterase aqui a inexistência de vedação legal para tal tipo de contratação somandose ainda o fato de que se trata de ajuste similar aos contratos de serviços celebrados sob a égide da Lei nº 86661993 Por outro lado a terceirização é de atividades e não de mão de obra Não custa lembrar que a terceirização denominada execução indireta já é prevista desde o vetusto Decretolei nº 2001967 que permite que a Administração se desobrigue da realização material de atividades executivas por meio de empresas terceirizadas mediante contrato art 10 7º Na esfera federal foi editado o Decreto nº 9507 de 2192018 que regula a terceirização na Administração Direta e Indireta Numa interpretação dedutiva podese concluir que a regra geral é a admissibilidade dessa forma de execução Na Administração federal direta autárquica ou fundacional é vedada para os serviços que a encerrem a tomada de decisão ou posicionamento institucional nos setores de planejamento coordenação supervisão e controle b sejam considerados estratégicos para a Administração c estejam relacionados ao poder de polícia de regulação de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção e d sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto total ou parcialmente no âmbito do quadro geral de pessoal art 3º I a IV Como se verifica nenhuma demarcação foi feita quanto a atividadesmeio e atividadesfim Ao contrário basta que a lei autorize para que certa função atribuída a cargo do Plano possa ser terceirizada No que concerne a empresas públicas e sociedades de economia mista federais o Decreto nº 9507 veda a terceirização no caso de serviços em que a empresa contratada empregue profissionais com atribuições próprias dos cargos integrantes do Plano da entidade exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência da economicidade e da razoabilidade art 4º Vejase que a exceção permissiva tem fisionomia elástica e flexível Ou seja se houver ofensa à eficiência ou economicidade a terceirização será plenamente acolhida Uma coisa é certa socorrendose de algum desses modelos o ente público apesar de ser apenas o contratante do serviço terá a obrigação de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da prestadora De acordo com as novas linhas da lei a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas relativamente ao período em que ocorrer a prestação do serviço Além disso cabelhe nos termos do art 31 da Lei nº 82121991 reter 11 do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher em nome da empresa cedente da mão de obra o valor retido no mês subsequente em prazo fixado na lei arts 10 7º e 5ºA 5º Lei nº 60191974 Há uma divisão entre os intérpretes quanto aos aspectos positivos e negativos da nova disciplina Para alguns esse tipo de contratação pelo Estado ofenderia o art 37 II da CF sendo uma burla ao sistema de concurso público O argumento todavia padece de consistência e isso porque não só já existe o recrutamento sem concurso para cargos em comissão mas também porque o regime especial do servidor temporário como vimos impõe apenas um procedimento seletivo de duvidosa eficiência Suscitase também a possibilidade de nepotismo mas o sistema atual também não o tem impedido O que se precisa é fortalecer os sistemas de controle e transparência nos entes administrativos Outras críticas a remuneração dos trabalhadores temporários inferior à dos demais servidores b redução da qualidade no exercício das funções em face da falta de especialização dos temporários c perda da eficiência em razão do descompromisso desses empregados d ausência do direito à progressão na carreira diversamente do que ocorre com os servidores Em outra vertente algumas perspectivas se afiguram positivas para os entes públicos a enxugamento da extensa máquina administrativa b não provimento de cargos e funções considerados desnecessários c redução de custos para o Estado habitualmente com recursos escassos em razão dos altos vencimentos pagos em alguns órgãos públicos para certas funções d aumento da eficiência tendo em vista a inaplicabilidade de garantias específicas dos servidores como por exemplo a estabilidade que em regra causa acomodação e desinteresse Certamente haverá questões a solucionar Uma delas é a dos aprovados em concurso público havendo vagas o Estado teria que suprilas com os concursados assim agindo até a extinção da validade do certame Mas existindo cargos vagos e sem concurso público nada obsta à contratação do trabalho temporário já que inexiste obrigação de prover cargos vagos quando algum interesse público o desaconselhar É claro que muitas dúvidas surgirão no caso de adoção desses regimes de terceirização pela Administração Mas não se pode a priori e sem facciosismo julgar se será melhor ou pior O Estado sempre foi um péssimo gestor de seus recursos humanos de modo que a ele assiste o dever de repensar sua gestão seja qual for o regime a que se submetam os seus agentes Não é a terceirização por qualquer de suas modalidades que a IV 1 rigor já existem que irá transformar os órgãos públicos os fatores de transformação são a mudança de mentalidade dos administradores públicos e o exercício da verdadeira cidadania Há mais um dado a se considerar A terceirização precisa ser adotada com razoabilidade sem exageros em qualquer ponto Nem o Estado deve vedála inteiramente nem deve terceirizar todas as suas funções Não é difícil inferir a necessidade de que a Administração atue com equilíbrio e bom senso em tal processo Organização Funcional QUADRO FUNCIONAL Quadro funcional é o conjunto de carreiras cargos isolados e funções públicas remuneradas integrantes de uma mesma pessoa federativa ou de seus órgãos internos71 O quadro funcional é o verdadeiro espelho do quantitativo de servidores públicos da Administração Se houvesse efetiva organização funcional o quadro seria o elemento pelo qual o órgão ou a pessoa poderiam nortearse para inúmeros fins como a eliminação de excessos o remanejamento de servidores o recrutamento de outros a adequação remuneratória etc pois que nele se teria o real espectro das carências e demasias observadas nos setores administrativos Lamentavelmente porém reina o caos nesse controle funcional e frequentemente se tem tido conhecimento do malogro das Administrações em identificar os componentes de seu quadro Carreira é o conjunto de classes funcionais em que seus integrantes vão percorrendo os diversos patamares de que se constitui a progressão funcional As classes são compostas de cargos que tenham as mesmas atribuições Os cargos que compõem as classes são cargos de carreira diversos dos cargos isolados que embora integrando o quadro não ensejam o percurso progressivo do servidor72 2 CARGOS EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS Cargo público é o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações públicas que ocupado por servidor público tem funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente O art 3o da Lei no 81121990 Estatuto dos Servidores da União define o cargo público como sendo o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor O conceito da lei não é perfeito cargo não é um conjunto de atribuições cargo é uma célula um lugar dentro da organização além do mais as atribuições são isto sim cometidas ao titular do cargo A função pública é a atividade em si mesma ou seja função é sinônimo de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos Nesse sentido falase em função de apoio função de direção função técnica No sistema funcional determinadas funções são suscetíveis de remuneração É muito confusa a nomenclatura referente a tais situações Em geral empregase a expressão função gratificada que na verdade indica uma gratificação de função ou seja uma função especial fora da rotina administrativa e normalmente de caráter técnico ou de direção cujo exercício depende da confiança da autoridade superior Em virtude da especificidade da atribuição o servidor percebe um plus em acréscimo a seu vencimento Tratase pois de vantagem pecuniária A Constituição no art 37 V utilizou a expressão funções de confiança que na verdade é marcada por evidente imprecisão A análise do dispositivo demonstra que se pretendeu aludir às já mencionadas funções gratificadas A expressão é vaga e inexata porque existem várias outras funções de confiança atribuídas a situações funcionais diversas como é o caso das relacionadas a cargos em comissão A confusão se completa com a expressão funções comissionadas usada às vezes para indicar cargos em comissão A falta de uniformidade impera nesse aspecto Vale a pena registrar desde logo que cargos em comissão podem ser ocupados por pessoas que não pertencem aos quadros funcionais da Administração ao passo que as funções gratificadas ou de confiança no dizer da Constituição são reservadas exclusivamente aos servidores ocupantes de cargo efetivo ainda que sejam lotados em órgão diverso A exigência consta do já citado art 37 V da CF Todo cargo tem função porque não se pode admitir um lugar na Administração que não tenha a predeterminação das tarefas do servidor Mas nem toda função pressupõe a existência do cargo73 O titular do cargo se caracteriza como servidor público estatutário O cargo ao ser criado já pressupõe as funções que lhe são atribuídas Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público Por tal motivo é ilegítimo o denominado desvio de função fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos que consiste no exercício pelo servidor de funções relativas a outro cargo que não o que ocupa efetivamente Nem a insuficiência de servidores na unidade administrativa justifica o desvio de função74 Cuidase de uma corruptela no sistema de cargos e funções que precisa ser coibida para evitar falsas expectativas do servidor e a instauração de litígios com o escopo de permitir a alteração da titularidade do cargo Na verdade o desvio de função não se convalida a não ser em situações excepcionais autorizadas em lei mas o servidor deve ser indenizado quando couber pelo exercício das funções do outro cargo75 e a autoridade administrativa deve ser responsabilizada pela anomalia inclusive porque retrata improbidade administrativa A expressão emprego público é utilizada para identificar a relação funcional trabalhista assim como se tem usado a expressão empregado público como sinônima da de servidor público trabalhista Para bem 3 1 2 3 diferenciar as situações é importante lembrar que o servidor trabalhista tem função no sentido de tarefa atividade mas não ocupa cargo O servidor estatutário tem o cargo que ocupa e exerce as funções atribuídas ao cargo Advirtase contudo que em qualquer caso são criadas funções tão específicas e estratégicas que o art 37 7º da CF incluído pela EC 191998 prevê a edição de lei que disponha sobre os requisitos e as restrições aplicáveis quer ao ocupante de cargo quer ao servidor trabalhista da Administração Direta ou Indireta quando no exercício das referidas funções tiverem acesso a informações privilegiadas Cuidase como é fácil notar da proteção aos dados que devem manterse sob a égide exclusiva dos órgãos administrativos CLASSIFICAÇÃO DOS CARGOS Uma primeira classificação leva em consideração a situação dos cargos diante do quadro funcional Sob esse aspecto dividemse em cargos de carreira e cargos isolados Os primeiros permitem a progressão funcional dos servidores através de diversas classes até chegar à classe mais elevada Os cargos isolados ao contrário têm natureza estanque e inviabilizam a progressão Sob o ângulo das garantias e características dos cargos podem eles agruparse em três categorias cargos vitalícios cargos efetivos e cargos em comissão Costumase também denominálos de cargos de provimento vitalício de provimento efetivo e de provimento em comissão Não há qualquer diferença Essas expressões se justificam em razão do elo indissociável que vincula as noções de cargo e de provimento do cargo Cargos vitalícios são aqueles que oferecem a maior garantia de permanência a seus ocupantes Somente através de processo judicial como regra podem os titulares perder seus cargos art 95 I CF Desse modo tornase inviável a extinção do vínculo por exclusivo processo administrativo salvo no período inicial de dois anos até a aquisição da prerrogativa A vitaliciedade configurase como verdadeira prerrogativa para os titulares dos cargos dessa natureza e se justifica pela circunstância de que é necessária para tornar independente a atuação desses agentes sem que sejam sujeitos a pressões eventuais impostas por determinados grupos de pessoas76 A vitaliciedade tem previsão constitucional Atualmente são cargos vitalícios os dos magistrados art 95 I CF os dos membros do Ministério Público art 128 5o I a CF e os dos membros dos Tribunais de Contas art 73 3o CF Por se tratar de prerrogativa de sede constitucional em função da qual cabe ao Constituinte aferir a natureza do cargo e da função para atribuíla não podem Constituições Estaduais e Leis Orgânicas municipais nem mesmo lei de qualquer esfera criar outros cargos com a garantia da vitaliciedade Consequentemente apenas Emenda à Constituição Federal poderá fazêlo77 Cargos efetivos são aqueles que se revestem de caráter de permanência constituindo a maioria absoluta dos cargos integrantes dos diversos quadros funcionais Com efeito se o cargo não é vitalício ou em comissão terá que ser necessariamente efetivo Embora em menor grau que nos cargos vitalícios os cargos efetivos também proporcionam segurança a seus titulares a perda do cargo segundo emana do art 41 1o da CF só poderá ocorrer depois que adquirirem a estabilidade se houver sentença judicial ou processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa e agora também em virtude de avaliação negativa de desempenho como introduzido pela EC no 191998 Os cargos em comissão ao contrário dos tipos anteriores são de ocupação transitória Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante Por isso é que na prática alguns os denominam de cargos de confiança A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade Por outro lado assim como a nomeação para ocupálos dispensa a aprovação prévia em concurso público a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante Por essa razão é que são considerados de livre nomeação e exoneração art 37 II CF É importante acentuar que cargos em comissão somente podem destinarse a funções de chefia direção e assessoramento todas elas de caráter específico dentro das funções administrativas Resulta daí por conseguinte que a lei não pode criar tais cargos para substituir outros de cunho permanente e que devem ser criados como cargos efetivos exemplificandose com os de perito auditor médico motorista e similares Lei com tal natureza é inconstitucional por vulnerar a destinação dos cargos em comissão concebida pelo Constituinte art 37 V CF78 O texto constitucional anterior estabelecia que os cargos em comissão e as funções de confiança deveriam ser exercidos preferencialmente por servidores ocupantes de cargos de carreira técnica ou profissional A EC no 191998 da reforma do Estado todavia alterando o inciso V do art 37 restringiu essa investidura limitando o exercício de funções de confiança a servidores ocupantes de cargo efetivo e a investidura em cargos em comissão a servidores de carreira nos casos condições e percentuais mínimos previstos em lei devendo as atribuições de tais funções e cargos destinarse apenas à chefia direção e assessoramento A norma ora vigente limita a investidura em cargos em comissão de pessoas que não pertencem aos quadros públicos com o que se procurará evitar tantos casos de imoralidade e nepotismo existentes em todos os setores da Administração Várias restrições e vedações como já acentuamos anteriormente foram instituídas pelo Conselho Nacional de Justiça na Resolução no 7 de 18102005 no que tange à nomeação para cargos em comissão ou funções gratificadas de cônjuge companheiro ou parente em linha reta colateral ou por afinidade até o terceiro grau inclusive de membros de Tribunais de juízes e de servidores investidos em cargo de direção ou assessoramento ficando fora da vedação apenas aqueles que já sejam titulares de cargos de provimento efetivo ou seja que já pertençam ao quadro funcional serlhes á vedado no entanto atuar em subordinação ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade art 2o 1o Notase pois que semelhantes vedações configuramse como exceções ao art 37 II da CF que contempla o princípio da livre nomeação de servidores para cargos em comissão Dita Resolução foi editada com fundamento no art 103B 4o II da CF introduzido pela EC no 452004 que confere ao Conselho a atribuição de zelar pela observância dos princípios administrativos enunciados no art 37 caput da Constituição Na hipótese os princípios diretamente protegidos são os da moralidade e da impessoalidade intentandose impedir e corrigir a prática de nepotismo lamentavelmente de costumeira e conhecida frequência em certos Tribunais e órgãos judiciais79 O STF estendeu a vedação à administração direta e indireta de todos os Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios impedindo a nomeação para cargo ou função de confiança ou função gratificada de cônjuge companheiro ou parente em linha reta colateral ou por afinidade até o terceiro grau inclusive relacionados à autoridade nomeante ou a servidor da mesma pessoa jurídica ocupante de cargo de direção chefia ou assessoramento Vedado também ficou o nepotismo transverso ou nepotismo cruzado aquele que resulta de ajuste que enseja designações recíprocas Todos esses aspectos foram consolidados na Súmula Vinculante 13 do STF80 4 Não obstante o silêncio da referida Súmula a respeito parecenos que a proibição não alcança os servidores titulares de cargos de provimento efetivo ou vitalício ressalva aliás que como visto acima foi prevista na citada Resolução do CNJ O alvo efetivo do favorecimento ilegal concentra se em cônjuges parentes etc que não integram os quadros funcionais Diferente é a hipótese daqueles servidores que não somente já os integram como ainda tiveram seu ingresso condicionado à prévia aprovação em concurso público Sendo assim e por força do princípio da impessoalidade não poderiam sofrer discriminação relativamente a colegas com a mesma situação jurídica Nesses casos a vedação isto sim deve recair tão só na impossibilidade de o nomeado para cargo em comissão ficar diretamente subordinado ao parente responsável pela nomeação Em relação às pessoas privadas da Administração empresas públicas e sociedades de economia mista é frequente a alusão a cargos efetivos e cargos em comissão ou cargos de confiança A despeito de serem referidos na CLT81 tratase da utilização do modelo adotado no regime estatutário visando ao delineamento da organização funcional Cargo como já vimos é instrumento próprio do regime estatutário e não do trabalhista Portanto aludidas expressões indicam na verdade empregos efetivos e empregos em comissão todos eles regidos pela CLT Consolidação das Leis do Trabalho diferentemente dos verdadeiros cargos públicos regidos pelos estatutos funcionais do respectivo ente federativo82 CRIAÇÃO TRANSFORMAÇÃO E EXTINÇÃO DE CARGOS A regra geral para a criação transformação e extinção de cargos públicos é contemplada no art 48 X da CF Segundo este dispositivo cabe ao Congresso Nacional com a sanção do Presidente da República dispor sobre a criação transformação e extinção dos cargos empregos e funções públicas Na criação formamse novos cargos na estrutura funcional na extinção eliminamse os cargos e a transformação nada mais é do que a extinção e a criação simultânea de cargos um cargo desaparece para dar lugar a outro A norma constitucional significa que como regra todos esses fatos relativos aos cargos pressupõem a existência de lei83 O dispositivo todavia foi alterado pela EC no 32 de 1192001 que fazendo referência ao art 84 VI b da CF também alterado pela citada Emenda passou a admitir que o Chefe do Executivo proceda à extinção de funções ou cargos públicos quando vagos Desse modo mesmo que o cargo tenha sido criado por lei pode ser extinto por decreto no caso de vacância As regras mencionadas pelo princípio da simetria das esferas federativas aplicamse mutatis mutandis a Estados Distrito Federal e Municípios Convém anotar entretanto que apenas a lei pode ser o instrumento de criação dos cargos sendo por conseguinte inconstitucional a lei que autorize o Chefe do Executivo a expedir decretos para tal finalidade Primeiramente porque ofende o art 61 1o II a da CF que exige a própria lei de iniciativa do Chefe do Executivo para que se efetive a criação do cargo Ofende também o art 84 VI a da CF que embora admita o decreto para a organização e funcionamento da Administração veda aumento de despesas e estas fatalmente teriam que ocorrer no caso de novos cargos84 Tem sido usualmente admitida na Administração a denominada transformação de cargos sem aumento de despesa implementada por atos administrativos oriundos de autoridades dirigentes de pessoas e órgãos públicos através dos quais se extinguem alguns cargos e se criam outros com despesa correspondente à daqueles Na verdade não se trata propriamente no caso de transformação de cargos a ser prevista em lei mas sim de mera reorganização interna muito mais de caráter administrativo Tal procedimento aliás restou sufragado pela EC no 322001 que alterando o art 84 da CF conferiu ao Presidente da República e aos demais Chefes de Executivo competência para dispor mediante decreto sobre organização e funcionamento da administração desde que não haja aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos85 Em nosso entender contudo essa reorganização tem limites para o Administrador sendo vedado a pretexto de executála alterar tão profundamente a estrutura funcional do órgão que dela possa resultar a sua desfiguração com extinção de carreiras e criação de novos cargos sem que haja autorização legal Da mesma forma não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso isso refletiria desvio de finalidade e indiretamente retrataria transformação do cargo Alterações dessa natureza somente podem perpetrarse por meio de lei formal como já se decidiu corretamente86 No que se refere aos cargos em comissão impõese observar já antecipamos que de acordo com o art 37 II da CF suas funções limitamse às de chefia direção e assessoramento funções essas que em virtude de especificidades funcionais ostentam certo destaque nos quadros de servidores Assim a lei não pode criar cargos dessa natureza para funções permanentes ou de rotina administrativa próprias das carreiras regulares e dos cargos efetivos O desvio de finalidade da lei com essa configuração qualificaa como inconstitucional evidenciando indesejável burla ao mandamento constitucional87 Em outra vertente devese anotar que o art 48 da CF dispensa a sanção do Presidente nos casos dos arts 49 51 e 52 que dispõem respectivamente sobre a competência do Congresso da Câmara dos Deputados e do Senado Federal Os arts 51 IV e 52 XIII a seu turno autorizam a Câmara e o Senado respectivamente a dispor sobre sua organização e sobre a criação transformação e extinção de seus cargos Resulta de todo esse quadro normativo que esses fatos relativos aos cargos quando se trata da organização funcional da Câmara e do Senado não dependem de lei como nos demais casos Em consequência seus cargos são criados transformados e extintos através de resolução88 Como os Poderes são independentes releva examinar a questão da iniciativa das leis que visem a criação transformação e extinção dos cargos públicos No caso de cargos do Executivo a iniciativa da lei é privativa do Chefe desse Poder art 61 1o II a CF No que toca ao Judiciário a iniciativa cabe ao Tribunal interessado não só em relação aos cargos da estrutura de apoio administrativo como também os próprios cargos da Magistratura art 96 II b CF A regra pertinente ao Judiciário é aplicável aos casos de cargos dos Tribunais de Contas a iniciativa cabe a cada um desses Tribunais O Ministério Público por sua vez foi erigido à categoria de unidade orgânica independente por esse motivo o art 127 2o da CF estabeleceu que cabe à Instituição logicamente através de seu Procurador Geral propor ao Legislativo a criação transformação e extinção dos cargos de sua estrutura institucional básica Promotor de Justiça Procurador etc e também dos cargos integrantes da organização de apoio denominada de serviços auxiliares89 Idêntico perfil foi conferido à Defensoria Pública dotada igualmente de autonomia funcional e administrativa art 134 2o CF Em consequência cabelhe a iniciativa das leis que criem cargos para seus membros e serviços auxiliares90 No Legislativo já se viu não há o problema de iniciativa os cargos são criados e extintos por atos internos desse Poder É importante destacar que o poder de iniciativa para a criação ou reestruturação funcional de cargos e carreiras se aloja no âmbito de discricionariedade de cada titular cabendolhe o exame da conveniência e oportunidade para tomar aquela providência Em que pese a evidência desse poder administrativo algumas ações têm sido propostas sobretudo a ação civil pública frequentemente mal utilizada com a pretensão de obter mandamento judicial para tal exercício da atividade discricionária Com muita lucidez e técnica os Tribunais têm rechaçado tal pretensão sob o fundamento de que não é lícito ao Poder Judiciário em ação de conhecimento atrair para si a deliberação de atos da Administração sob pena de violação do princípio constitucional da interdependência dos Poderes do Estado sendo pois inadmissível compelir o Poder Executivo por meio de ação civil pública com preceito cominatório de obrigação de fazer a remeter ao Poder Legislativo mensagem dispondo sobre a criação e estruturação de carreira de cargos públicos91 O STJ também já proclamou que a decisão judicial que intervém na administração pública determinando a contratação de servidores públicos em caráter precário é flagrantemente ilegítima92 Não obstante afigurase flagrantemente inconstitucional a criação de cargos em comissão em número excessivo e desproporcional ao quantitativo dos cargos efetivos fato que denuncia claramente o propósito de favorecimento de alguns poucos apaniguados frequentemente por interesses políticos93 Da mesma forma é inconstitucional a lei que cria cargos em comissão com atribuições incompatíveis com o regime de livre nomeação e exoneração isto é funções que não sejam de direção chefia ou assessoramento94 Revelase ainda ilegítima a transformação de cargos na qual se permita reenquadramento indiscriminado dos servidores sem critério de adequação relativamente aos requisitos natureza de funções escolaridade etc do cargo novo e do cargo transformado ensejando privilégios por via oblíqua95 Em todos esses casos é notória a intenção de fraudar os princípios do concurso público da moralidade e da impessoalidade a fim de beneficiar indevidamente alguns privilegiados em detrimento dos desapadrinhados numa inaceitávei persistência da cultura da imoralidade Avulta notar que os empregos públicos da Administração Direta autarquias e fundações de direito público também exigem sua criação por lei sendo esta de iniciativa do Chefe do Executivo art 61 1o II a CF Já os empregos públicos de pessoas privadas da Administração empresas 5 51 públicas e sociedades de economia mista quer os denominados cargos efetivos quer os chamados cargos em comissão ou de confiança na verdade empregos efetivos ou empregos em comissão como vimos podem ser criados através dos atos de organização funcional dessas entidades96 PROVIMENTO Provimento é o fato administrativo que traduz o preenchimento de um cargo público Como esse fato depende da manifestação volitiva da autoridade competente em cada caso temse que o fato provimento é consubstanciado através de um ato administrativo de caráter funcional são os atos de provimento Alguns autores definem o provimento como o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público97 Assim não pensamos porém A nosso ver o provimento caracterizase como fato administrativo ou seja um evento que consiste no preenchimento de um cargo vago Prover como se sabe significa preencher o que está vago Como o fato precisa de formalização sua existência depende da prática de um ato administrativo Sendo assim enquanto o provimento é o fato em si que consiste no preenchimento do cargo o ato administrativo é o meio idôneo para materializálo Portanto não se pode dizer tecnicamente que provimento é o ato de preenchimento mas sim que é o ato que materializa ou formaliza o provimento Há provimento do cargo quando o indivíduo é aprovado em concurso ou quando é promovido os atos que formalizam o provimento contudo são diversos98 Tipos de Provimento Há dois tipos de provimento de acordo com a situação do indivíduo que vai ocupar o cargo De um lado temos o provimento originário aquele em que o preenchimento do cargo dá início a uma relação estatutária nova seja 52 porque o titular não pertencia ao serviço público anteriormente seja porque pertencia a quadro funcional regido por estatuto diverso do que rege o cargo agora provido Exemplo é provimento originário aquele em que o servidor vindo de empresa da iniciativa privada é nomeado para cargo público após aprovação em concurso Também é provimento originário a hipótese em que um detetive sujeito a estatuto dos policiais é nomeado após concurso para o cargo de Defensor Público sujeito a estatuto diverso De outro lado há também o provimento derivado aquele em que o cargo é preenchido por alguém que já tenha vínculo anterior com outro cargo sujeito ao mesmo estatuto Se por exemplo o servidor é titular do cargo de Assistente nível A e por promoção passa a ocupar o cargo de Assistente nível B o provimento é derivado Formas de Provimento Várias são as formas de provimento todas dependentes de um ato administrativo de formalização O art 8o da Lei no 81121990 enumera essas formas nomeação promoção readaptação reversão aproveitamento reintegração e recondução A ascensão e a transferência anteriormente previstas no dispositivo foram suprimidas pela Lei no 9527 de 10121997 Nomeação é o ato administrativo que materializa o provimento originário Em se tratando de cargo vitalício ou efetivo a nomeação deve ser precedida de aprovação prévia em concurso público Se se tratar de cargo em comissão é dispensável o concurso Promoção é a forma de provimento pela qual o servidor sai de seu cargo e ingressa em outro situado em classe mais elevada É a forma mais comum de progressão funcional Ascensão ou acesso é a forma de progressão pela qual o servidor é elevado de cargo situado na classe mais elevada de uma carreira para cargo da classe inicial de carreira diversa ou de carreira tida como complementar da anterior Transferência é a passagem do servidor de seu cargo efetivo para outro de igual denominação situado em quadro funcional diverso Esses dois últimos institutos não foram recepcionados pela Constituição99 e acabaram sendo excluídos do Estatuto Federal pela Lei nº 9527 de 10121997 Readaptação é forma de provimento pela qual o servidor passa a ocupar cargo diverso do que ocupava tendo em vista a necessidade de compatibilizar o exercício da função pública com a limitação sofrida em sua capacidade física ou psíquica E a recondução é o retorno do servidor que tenha estabilidade ao cargo que ocupava anteriormente por motivo de sua inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo ou pela reintegração de outro servidor ao cargo do qual teve que se afastar Essas duas últimas formas são previstas respectivamente nos arts 24 e 29 da Lei nº 81121990 o Estatuto Federal No que concerne particularmente à promoção é forçoso reconhecer que são muito variados os sistemas de melhoria funcional Algumas leis funcionais distinguem a promoção e a progressão esta stricto sensu porque toda melhoria em última análise retrata uma forma de progressão funcional Na promoção o servidor é alçado de cargo integrante de uma classe para cargo de outra melhoria vertical ao passo que na progressão o servidor permanece no mesmo cargo mas dentro dele percorre um iter funcional normalmente simbolizado por índices ou padrões em que a melhoria vai sendo materializada por elevação nos vencimentos melhoria horizontal Para exemplificar suponhase que a carreira de Técnico de Administração tenha três classes correspondentes aos níveis A B e C e que em cada classe haja três padrões de vencimentos X Y e Z Se o servidor é Técnico de nível A e tem o padrão X ao passar para o padrão Y é beneficiado pela progressão Após percorrer todos os padrões terá direito a ocupar o cargo de Técnico de nível B nesse momento sua melhoria funcional se processou pela promoção visto que saiu de um cargo o de Técnico nível A que em consequência ficou vago e ingressou em cargo de outra classe Como foi dito é claro que haverá variações de acordo com 6 as diversas leis funcionais algumas aliás disciplinadoras de regimes complicadíssimos e ininteligíveis de melhoria do servidor Embora possa haver certa semelhança com algumas dessas formas com elas não se confundem a remoção e a redistribuição que não são formas de provimento derivado por não ensejarem investidura em nenhum cargo Em ambas há apenas o deslocamento do servidor na remoção o servidor é apenas deslocado no âmbito do mesmo quadro e na redistribuição o deslocamento é efetuado para quadro diverso Em qualquer caso porém o servidor continua titularizando seu cargo o que não ocorre nas formas de provimento derivado Neste passo é importante destacar que essas modalidades de deslocamento funcional podem esconder inaceitável arbítrio por parte do órgão administrativo mediante flagrante ofensa ao princípio da impessoalidade Se isso ocorrer o ato é írrito e nulo Por exemplo a remoção que mascara perseguição pessoal a servidor100 Para evitar esse tipo de desvio de finalidade cabe ao administrador explicitar de forma clara as razões de sua decisão relativamente a determinado servidor motivação permitindo seja exercido o controle de legalidade sobre a justificativa apresentada Deve ainda exigirse que tais atos resultem de critérios previamente estabelecidos diante dos quais possam todos os servidores merecer o mesmo tratamento101 A reversão a reintegração e o aproveitamento são formas de provimento por reingresso do servidor Por esse motivo serão estudadas adiante em separado INVESTIDURA NOMEAÇÃO POSSE E EXERCÍCIO O termo investidura apresenta algumas discrepâncias em seu sentido Entendemos porém que a investidura retrata uma operação complexa constituída de atos do Estado e do interessado para permitir o legítimo provimento do cargo público102 7 Nomeação é o ato administrativo que materializa o provimento originário de um cargo Como regra a nomeação exige que o nomeado não somente tenha sido aprovado previamente em concurso público como também tenha preenchido os demais requisitos legais para a investidura legítima Uma vez nomeado o servidor o desfazimento da nomeação não fica ao exclusivo critério da Administração o ato somente pode ser desfeito depois de assegurarse ao interessado a garantia do contraditório e da ampla defesa103 Vimos também que o concurso é dispensável no caso de nomeação para cargos em comissão art 37 II CF A posse é o ato da investidura pelo qual ficam atribuídos ao servidor as prerrogativas os direitos e os deveres do cargo É o ato de posse que completa a investidura espelhando uma verdadeira conditio iuris para o exercício da função pública É o momento em que o servidor assume o compromisso do fiel cumprimento dos deveres e atribuições como bem averba OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO104 Com a posse completase também a relação estatutária da qual fazem parte o Estado de um lado e o servidor de outro Por fim o exercício representa o efetivo desempenho das funções atribuídas ao cargo O exercício como é óbvio só se legitima na medida em que se tenha consumado o processo de investidura É o exercício que confere ao servidor o direito à retribuição pecuniária como contraprestação pelo desempenho das funções inerentes ao cargo REINGRESSO Reingresso é o retorno do servidor ao serviço público pela ocorrência de determinado fato jurídico previsto no estatuto funcional Como tais formas representam a investidura do servidor depois de extinta a relação estatutária constituem modalidades de provimento derivado Uma das formas de reingresso é a reintegração Ocorre a reintegração quando o servidor retorna a seu cargo após ter sido reconhecida a ilegalidade de sua demissão O fato gerador dessa modalidade de provimento é o reconhecimento da ilegalidade por sentença judicial do ato que extinguiu a relação jurídica estatutária O art 41 2o da CF assegura ao exservidor o direito de retornar a seu cargo desde que invalidada por sentença judicial o ato anterior de demissão No texto anterior o dispositivo assegurava que no caso de reintegração o servidor que vinha ocupando o cargo tinha direito de ser reconduzido ao cargo de origem sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo ou ainda posto em disponibilidade A EC no 191998 alterou o dispositivo condicionando a existência desse direito apenas ao servidor estável que venha ocupando o cargo antes da reintegração o que significa que o servidor não estável pode ser exonerado pela Administração sem que se lhe confira a possibilidade de recondução aproveitamento ou disponibilidade Aliás a referida Emenda acentuou também o fato de que mesmo quando viável a disponibilidade a remuneração será proporcional ao tempo de serviço Outra forma é o aproveitamento que significa o retorno do servidor a determinado cargo tendo em vista que o cargo que ocupava foi extinto ou declarado desnecessário Enquanto não se dá o aproveitamento o servidor permanece em situação transitória denominada de disponibilidade remunerada A disponibilidade reclama que a Administração providencie o adequado aproveitamento do servidor evitandose que fique indefinidamente percebendo remuneração sem exercer qualquer função pública A exigência emana do art 41 3o da CF Embora o texto constitucional silencie a respeito parecenos acertada a regra estabelecida no art 30 do Estatuto Federal o qual além de considerar obrigatório o aproveitamento impõe seja ele efetivado em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o que anteriormente ocupava como veremos mais adiante A última forma de provimento por reingresso é a reversão Esse tipo de reingresso é específico para o servidor inativo e se consuma mediante a ocorrência de duas situações funcionais 1ª restabelecimento por laudo médico de servidor aposentado por invalidez 2ª vício de legalidade no ato que concedeu a aposentadoria105 A Lei nº 81121990 porém ao tratar da reversão só fez menção ao reingresso do servidor aposentado por invalidez Mas se houve erro na aposentação do servidor a Administração tem o dever de anular o ato e obrigar o servidor a retornar a seu cargo nesse caso também sucederá reversão Anteriormente se reconhecia uma forma de reversão em que o servidor após a sua aposentadoria solicitava o seu retorno ao serviço público ficando a critério da Administração atender ou não à postulação Atualmente não mais se afigura viável essa forma de reversão do momento em que o servidor foi aposentado a relação estatutária extinguiuse e dela resultou inclusive a vacância do cargo Ora uma nova investidura só seria possível mediante aprovação prévia em concurso público o que não se dava naquela forma de reversão Se fosse admitida estaria vulnerada por linha transversa a regra do art 37 II da CF No entanto sem embargo dessa óbvia linha de teorização nova legislação federal alterando a Lei no 81121990 Estatuto dos Servidores Federais passou a admitir a reversão no interesse da administração desde que 1o haja solicitação da reversão 2o a aposentadoria tenha sido voluntária e concedida nos cinco anos anteriores ao pedido 3o o servidor fosse estável quando se aposentou 4o haja cargo vago106 Pelas novas regras a reversão darseá no mesmo cargo em que o servidor se aposentou ou naquele que resultou de eventual transformação Se o cargo estiver provido o servidor ficará como excedente até a ocorrência de vaga107 Em nosso entendimento tais normas são flagrantemente inconstitucionais Como já se enfatizou a aposentadoria extingue a relação estatutária e acarreta a vacância do respectivo cargo não se podendo admitir a ressurreição da relação jurídica definitivamente sepultada Por outro lado esse tipo de reversão rende ensejo a que o servidor depois de abandonar o serviço público resolva simplesmente desistir de sua inatividade e voltar ao mesmo cargo deixando sempre fluido e instável o quadro funcional Não se pode esquecer ainda que reingresso dessa natureza ofende frontalmente o princípio da acessibilidade aos cargos mediante prévia aprovação em concurso público expressamente acolhido no art 37 II da vigente Constituição e isso porque inaugura nova relação estatutária diversa daquela que se extinguiu pela aposentadoria O fundamento aliás é o mesmo adotado pelo STF para os casos de transferência e ascensão funcional institutos que também aceitos anteriormente como o era a reversão por interesse administrativo foram banidos do atual sistema por vulneração ao aludido postulado Resta confirmado por conseguinte que só pode ocorrer a reversão quando houver restabelecimento do servidor aposentado por invalidez ou se houver ato ilegal de aposentadoria ambas as hipóteses consentâneas com o atual regime estatutário constitucional O mesmo se pode dizer da antiga readmissão forma anterior de reingresso pela qual o servidor depois de deixar o serviço público requeria o retorno direto a seu cargo sem aprovação em concurso público ficando a critério da Administração aceitar ou não o pedido Hoje tal forma é vedada pelo mesmo art 37 II da CF e sua aceitação implicaria conduta constitucionalmente vedada Sem embargo do notório anacronismo e da flagrante inconstitucionalidade desse instituto tem sido adotada a readmissão do servidor por decisão de alguns órgãos públicos o que contraria frontalmente o princípio do concurso público e parece traduzir inevitável desvio de finalidade Há inclusive diplomas que preveem essa forma de reingresso O STF porém por seu Plenário já teve a oportunidade de declarar a inconstitucionalidade de lei estadual que previa a readmissão 8 sem concurso público de magistrado exonerado Disse a Corte que essa modalidade de provimento não tem previsão na Lei Orgânica da Magistratura LOMAN Lei Complementar no 351979 não podendo lei estadual instituíla108 A decisão é digna de aplausos mas convém salientar que segundo pensamos haveria inconstitucionalidade ainda que houvesse previsão no referido diploma sabido que semelhante situação estaria em confronto com o art 37 II da Lei Maior que exige o concurso público Ainda sobre a readmissão é oportuno tecer breve comentário sobre o art 453 1o da CLT Consolidação das Leis do Trabalho109 O dispositivo foi declarado inconstitucional pelo STF ao argumento de que incluídos tais empregados na vedação do art 37 XVI da CF a lei estaria admitindo a cumulação de vencimentos e proventos em qualquer caso o que ofende o art 37 10 da CF Averbou ainda o eminente Relator que mesmo que se entenda que os empregados estão fora da proibição daquele mandamento a aposentadoria espontânea estaria ensejando a extinção do vínculo empregatício com o que estaria o empregado sujeito à despedida arbitrária ou sem justa causa sem indenização110 VACÂNCIA Vacância é o fato administrativofuncional que indica que determinado cargo público não está provido ou em outras palavras está sem titular Autorizada doutrina define vacância como sendo o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo emprego ou função111 Em nosso entender contudo a definição não corresponde fielmente ao conceito de vacância Não se trata de ato mas sim de uma situação fática funcional Por outro lado a vacância não se dá apenas por destituição há outros fatos geradores da referida situação Aliás a Lei no 81121990 é nesse ponto bastante técnica dispõe o art 33 do Estatuto que a vacância do cargo público decorrerá de para logo após alinhar uma série de fatos ensejadores dessa situação112 9 Diversos podem ser os fatos que geram a situação de vacância Dois deles bem conhecidos são a exoneração e a demissão sobre as quais teceremos alguns comentários adiante Também a transferência a promoção a readaptação e a ascensão provocam a vacância dos cargos cujos titulares passaram a ocupar outros cargos Por fim a aposentadoria e o falecimento do servidor pelo fato de extinguirem a relação estatutária provocam situação de vacância dos cargos anteriormente titularizados pelo servidor aposentado ou falecido DIREITO ADQUIRIDO DOS SERVIDORES Muitas discussões têm sido travadas a respeito do direito adquirido dos servidores públicos Afinal há direito adquirido em favor dos servidores A resposta reclama a análise de dois vetores O primeiro diz respeito ao estatuto funcional O servidor quando ingressa no serviço público sob regime estatutário recebe o influxo das normas que compõem o respectivo estatuto Essas normas logicamente não são imutáveis o Poder Público pode introduzir alterações com vistas à melhoria dos serviços à concessão ou à extinção de vantagens à melhor organização dos quadros funcionais etc Como as normas estatutárias são contempladas em lei seguese que têm caráter genérico e abstrato podendo sofrer alterações como ocorre normalmente em relação aos demais atos legislativos O servidor desse modo não tem direito adquirido à imutabilidade do estatuto até porque se o tivesse seria ele um obstáculo à própria mutação legislativa113 Citemos um exemplo suponhase que o estatuto do servidor quando este foi nomeado para o cargo contemplasse uma licença para estudar no exterior Nada impede que o Poder Público extinga a licença posteriormente por entendêla inconveniente à Administração O servidor não tem direito adquirido à manutenção da referida licença no estatuto funcional Esse é um ponto de grande relevância não se podendo perder de vista que as leis que traduzem normas gerais e abstratas como é o caso dos estatutos são normalmente alteráveis Não obstante a lei estatutária contempla vários direitos individuais para o servidor A aquisição desses direitos porém depende sempre de um suporte fático ou se se preferir de um fato gerador que a lei expressamente estabelece Se se consuma o suporte fático previsto na lei e se são preenchidos os requisitos para o seu exercício o servidor passa a ter direito adquirido ao benefício ou vantagem que o favorece Aqui portanto não se trata do problema da mutabilidade das leis como antes mas sim da imutabilidade do direito em virtude da ocorrência do fato que o gerou Cuidase nesse caso de direito adquirido do servidor o qual se configura como intangível mesmo se a norma legal vier a ser alterada É que como sabido a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada como proclama o art 5o XXXVI da Constituição Federal Vejamos um exemplo suponhase que o estatuto funcional do servidor quando de seu ingresso no serviço público admitisse adicional de tempo de serviço conferindo o percentual de cinco por cento dos vencimentos para cada período de cinco anos de efetivo exercício quinquênios Não tem o servidor direito adquirido à permanência do adicional em outras palavras a Administração pode extinguilo Se a extinção se der para exemplificar quando o servidor já tiver 11 anos de serviço a norma terá sofrido alteração mas terá ele direito adquirido ao percentual de dez por cento porque a essa altura se terá completado o fato gerador do direito à percepção desse percentual o exercício das funções pelo período de dois quinquênios Caso a extinção ocorra quando o servidor conte apenas com dois anos de efetivo exercício nenhum direito terá porquanto não se terá consumado nem o fato gerador do primeiro percentual qual seja o exercício da função por cinco anos A situação aqui é de mera expectativa diferente da anterior em que o fato realmente se consumou originando a aquisição do direito Em se tratando de nova Constituição a doutrina dominante registra que não há a garantia do direito adquirido contra seus mandamentos visto que ela inaugura outra ordem jurídica sucedendo a anterior e tem incidência imediata sobre as situações nascidas sob a égide da Constituição antecedente O STJ aliás já consignou expressamente tal posição decidindo que inexiste direito adquirido contra texto constitucional em especial no que se refere a regime jurídico de servidores públicos114 Exemplo elucidativo está no art 17 do ADCT da CF que determinou a redução dos valores remuneratórios aos limites fixados na Constituição a norma é aplicável mesmo que o excesso de remuneração tenha decorrido de sentença transitada em julgado ou de ato jurídico perfeito não havendo pois como invocar direito adquirido115 Diversa contudo é a situação de alteração da Constituição por Emenda Constitucional Esta decorre do Poder Constituinte Derivado que se caracteriza por ser derivado subordinado e condicionado submetendose a várias limitações fixadas na Constituição art 60 CF Dentre elas destacamse as limitações materiais constitutivas das denominadas cláusulas pétreas art 60 4o CF matérias que formam o núcleo intangível da Constituição Federal116 Em virtude destas não pode ser objeto de deliberação a proposta de Emenda que vise a abolir direitos e garantias individuais Sendo assim se o servidor já tem direito adquirido que é um dos vetores dos direitos individuais não pode a alteração constitucional retroagir para alcançálo e suprimilo Em vista dos novos ares do Direito Administrativo que consagram como já vimos os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança à luz do art 54 da Lei no 97841999 pode considerarse que o servidor que de boafé obteve determinada vantagem funcional por meio de ato inquinado de vício de legalidade a que não deu causa tem após o prazo de cinco anos direito adquirido à manutenção do ato estando a Administração nesse caso impedida de exercer seu poder de autotutela117 10 CESSÃO DE SERVIDORES Cessão de servidores é o fato funcional por meio do qual determinada pessoa administrativa ou órgão público cede sempre em caráter temporário servidor integrante de seu quadro para atuar em outra pessoa ou órgão com o objetivo de cooperação entre as administrações e de exercício funcional integrado das atividades administrativas Tratase na verdade de empréstimo temporário do servidor numa forma de parceria entre as esferas governamentais Avulta notar porém que tal ajuste decorre do poder discricionário de ambos os órgãos e do interesse que tenham na cessão sendo assim não há falar em direito subjetivo do servidor à cessão Alguns estatutos funcionais disciplinam a cessão enquanto outros silenciam sobre o fato e isso porque se trata de ajuste bilateral oriundo de consenso entre pessoas ou órgãos diversos frequentemente sujeitos a estatutos diferentes Presente o interesse dos pactuantes usualmente configurado através da troca de ofícios o cedente formaliza sua anuência por meio de ato administrativo de cessão sujeito a todos os requisitos de validade O órgão que disponibiliza o servidor denominase de cedente e aquele ao qual é cedido o servidor leva o nome de cessionário Entretanto como acentuamos em outra oportunidade a alteração não desnatura a vinculação funcional do servidor com o órgão cedente Sendo assim extinta a cessão o servidor retornará normalmente às suas funções no órgão de origem118 Duas são as modalidades de cessão de servidores a cessão sem ônus para o cedente e a cessão com ônus para o cedente Na primeira o servidor é cedido mas o encargo com a remuneração recai sobre o órgão cessionário aqui a remuneração pode ser paga diretamente pelo cessionário ou pelo cedente sendo que neste caso será providenciado o necessário reembolso119 Na segunda dáse o contrário a remuneração continua a ser paga pelo cedente muito embora possa o servidor cedido auferir alguma vantagem pecuniária junto ao órgão cessionário Caso o órgão responsável pelo ônus remuneratório descumpra sua obrigação de pagamento ao outro caso a cumpra cabe ação de ressarcimento para reaver os valores que pagou em lugar do primeiro120 A cessão não se confunde com a transferência naquela há o empréstimo temporário do servidor ao passo que nesta se concretiza como vimos o deslocamento definitivo do servidor para outro quadro inclusive com mudança de cargo Essa é a razão por que a transferência não é mais admitida como mero ajuste bilateral por força da Constituição só aprovado em novo concurso público pode o servidor ser investido em cargo diverso A prática tem demonstrado que a cessão propicia constantemente efeitos de grande complexidade na relação funcional principalmente quando em número excessivo de servidores cedidos Além de o servidor cedido atuar em órgão com quadro carreiras classes e cargos de natureza diversa pode ficar em situação de expectativa e instabilidade muitas vezes à mercê da permanência ou sucessão de dirigentes dos órgãos envolvidos Não raros desse modo são os litígios funcionais decorrentes da cessão121 Gerou controvérsia a questão sobre a competência para aplicar sanção a servidor cedido Decidiuse que no caso de infração cometida no exercício das funções no órgão cessionário a este cabe preferencialmente instaurar o respectivo processo disciplinar inclusive pela maior facilidade para a produção da prova Entretanto o julgamento e a eventual aplicação de penalidade competem ao órgão cedente ao qual está vinculado sendo necessário novo processo disciplinar com possível aproveitamento de dados constantes do primeiro procedimento Ao órgão cessionário cabe apenas rescindir a cessão e proceder à devolução do servidor ao órgão de origem122 Como exemplo a aplicação da pena de demissão de servidor do Poder Executivo cedido ao Legislativo é da competência de autoridade daquele Poder ainda que a infração tenha sido cometida durante o período de cessão123 V 1 11 Regime Constitucional Já tivemos a oportunidade de verificar que acima das regras estatutárias contidas na lei respectiva sobrepairam os mandamentos constitucionais pertinentes aos servidores públicos Repetimos que é de todo razoável falar se em estatuto constitucional do servidor público ao lado dos estatutos legais Esse estatuto é formado por várias normas que disciplinam as relações funcionais e por isso constituem elas o que denominamos de regime constitucional do servidor público São os vetores desse regime que examinaremos a seguir CONCURSO PÚBLICO Sentido Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas Na aferição pessoal o Estado verifica a capacidade intelectual física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento obedecida sempre a ordem de classificação Cuidase na verdade do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos124 Abonamos então a afirmação de que o certame público está direcionado à boa administração que por sua vez representa um dos axiomas republicanos125 Por se tratar de procedimento administrativo em cujo cerne se encontra densa competitividade entre os aspirantes a cargos e empregos públicos o concurso público não raras vezes rende ensejo à instauração de conflitos entre os candidatos ou entre estes e o próprio Poder Público É importante em consequência que essa característica marcante seja solucionada de forma legítima sobretudo com a aplicação dos princípios da motivação e do contraditório e da ampla defesa art 5o LV CF126 O concurso pode ser de provas ou de provas e títulos Atualmente não mais é juridicamente possível o concurso apenas de títulos porque esta forma de seleção não permite uma disputa em igualdade de condições A regra do concurso está no art 37 II da CF A EC no 191998 que implantou a reforma do Estado alterou o dispositivo introduzindo alteração no sentido de que o concurso público de provas ou de provas e títulos se faça de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei Em nosso entender porém mesmo sem esse acréscimo já se deveria entender que o concurso como processo seletivo que é tem que se compatibilizar com a natureza e a complexidade das funções atribuídas ao cargo ou ao emprego porquanto são eles sem qualquer dúvida os verdadeiros fatores que norteiam as fórmulas concursais Seja como for entretanto o mandamento constitucional visa a obrigar o administrador público a observar o princípio da razoabilidade de modo a que nem haja exageros na aferição das provas e títulos nem sejam estes meros artifícios para chancelar favorecimentos situações nitidamente ilegítimas O concurso de provas e títulos se observarmos com lógica e coerência o intento constitucional indica que os candidatos devem ter seu conhecimento medido pelas provas a que se submeterem porque esse é o objetivo delas Por esse motivo é que são comumente denominadas de provas de conhecimento Obviamente não é esse o escopo do concurso de títulos integrante do concurso de provas e títulos A titulação dos candidatos não pode servir como parâmetro para aprovação ou reprovação no concurso público pena de serem prejudicados seriamente aqueles que contrariamente a outros candidatos e às vezes por estarem em início da profissão ainda não tenham tido oportunidade de obterem esta ou aquela titulação Entendemos pois 12 que os pontos atribuídos à prova de títulos só podem refletirse na classificação dos candidatos e não em sua aprovação ou reprovação127 De outro lado revelase ilegítima a pontuação desproporcional atribuída a títulos aqui a Administração deve respeitar o princípio da proporcionalidade pois que não agindo dessa maneira pesarão fundadas suspeitas sobre o propósito de favorecimento de determinados candidatos Só assim é possível considerar o concurso de provas e títulos compatível com o princípio da impessoalidade inscrito no art 37 da CF Entretanto em contrário há entendimento de que a prova de títulos pode ser eliminatória128 De outro lado já se decidiu que essa prova pode ensejar pontuação que conjugada com a das provas leve à reprovação do candidato interpretação que absolutamente não abonamos129 Há controvérsias quanto à qualificação como concurso público de determinados certames que selecionam candidatos não propriamente para cargos e empregos públicos mas sim para funções que embora basicamente de natureza privada refletem caráter público e reclamam indispensável controle estatal130 Em nosso entender tais certames incluem se entre os concursos públicos eis que a há seletividade no processo b é a Administração que os organiza coordena e nomeia os aprovados c há prévia fixação de vagas pela Administração d a atividade é privada mas sujeita a controle do Estado Sendo assim devem sujeitarse aos postulados gerais pertinentes aos concursos Algumas decisões têm reconhecido implicitamente tal qualificação131 mas outros julgadores despidos da visão global do sistema seletivo concursal sustentam o contrário com o que permitem verdadeiro vácuo da incidência normativa sobre tais procedimentos Fundamento O concurso público é o instrumento que melhor representa o sistema do mérito porque traduz um certame de que todos podem participar nas 13 mesmas condições permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos Baseiase o concurso em três postulados fundamentais O primeiro é o princípio da igualdade pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos Depois o princípio da moralidade administrativa indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais bem como situações de nepotismo em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos Por fim o princípio da competição que significa que os candidatos participam de um certame procurando alçarse a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público132 Quanto ao princípio da isonomia ou igualdade um de seus efeitos consiste na observância das mesmas regras para todos os candidatos ao concurso público incluindo aquelas estatuídas no edital Desse modo não podem ser impostas exigências diversas para aqueles que se submetem ao mesmo concurso fato aliás de inegável obviedade Em hipótese como essa o Judiciário anulou a realização da prova133 Alcance da Exigência A prévia aprovação em concurso público é como regra condição de ingresso no serviço público O alcance da exigência deve ser o mais amplo possível de modo que se pode considerar que a exigência da aprovação em concurso se configura como a regra geral A regra abrange não só o provimento em cargos públicos como também a contratação de servidores pelo regime trabalhista O mandamento constitucional aliás faz referência à investidura em cargo ou emprego público art 37 II Por outro lado o concurso deve ser exigido quer para a Administração Direta quer para as pessoas da Administração Indireta sejam as públicas como as autarquias e fundações autárquicas sejam as pessoas privadas como as sociedades de economia mista e as empresas públicas É de lamentarse portanto decisão que convalidou recrutamento em empresa pública sem o devido certame134 No que toca ao regime estatutário o requisito é também indispensável como regra para a investidura em cargos vitalícios e efetivos Houve alguns especialistas que advogavam a tese de que o concurso não seria exigível no caso de pessoas da Administração Indireta com atividade econômica135 Posteriormente porém sufragouse a tese de que a exigência alcançaria todas as pessoas da Administração Direta e Indireta136 Este era realmente o escopo do Constituinte para evitar favorecimentos e apadrinhamentos imorais e ilegais infelizmente usuais na Administração Indireta Como o art 37 II da CF exige o concurso público para a investidura em cargo ou emprego público a jurisprudência passou a entender diferentemente do que ocorria sob a égide da Carta anterior onde sucederam inúmeros abusos e desvios de finalidade que o acesso ou ascensão e a transferência não mais constituem formas de provimento derivado como o é a promoção meio legítimo de alcançarse degraus mais elevados na carreira O STF já decidiu que estão pois banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso137 Deste modo se o cargo integra carreira diversa da que pertence o servidor este só poderá ocupálo se for aprovado em concurso público A matéria relacionada a essa questão foi definitivamente assentada pelo STF ao estabelecer É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investirse sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido138 Significa pois que é vedado admitir que o servidor ocupante de cargo de uma carreira seja transferido para cargo de carreira diversa sem que tenha sido aprovado no respectivo concurso seja qual for a modalidade de provimento Investidura desse tipo sem prévia aprovação em concurso configurase como ilegítima gerando a necessidade de sua anulação pelo Judiciário ou pela própria Administração Não obstante o mau hábito cultivado por décadas tem levado a Administração a tentar algumas escaramuças com a finalidade de relegar a segundo plano a exigência do concurso Assim por exemplo têm sido consideradas inconstitucionais as leis que transformavam em estatutários e pois titulares de cargos efetivos servidores trabalhistas contratados sem concurso mesmo que tivessem mais de cinco anos de serviço público antes da promulgação da Constituição A norma do art 19 do ADCT da CF só conferiu estabilização aos servidores mas não deu ensejo a provimento de cargos o que só poderia ocorrer se o servidor se submetesse a concurso público e nele fosse aprovado como o exige o art 37 II da CF É o típico caso de transformação de emprego em cargo só admissível mediante aprovação no respectivo certame139 Em outras ocasiões a Administração cria nova carreira com novos cargos e simplesmente pretende preenchêlos com servidores trabalhistas ou mesmo com estatutários de carreiras diversas Clara está nessa hipótese a intenção de burlar a regra constitucional O STF inclusive já declarou inconstitucional lei do Estado do Mato Grosso que tendo criado um Grupo Especial de Advogados do Estado carreira nova permitia a investidura automática nos cargos por advogados da administração pública direta autárquica e fundacional Para ser legítima a investidura tornarseia imprescindível a prévia aprovação no respectivo concurso140 Ainda com base no art 37 II da CF e na Súmula 685 foi declarada inconstitucional lei estadual que autorizava o Poder Judiciário a firmar contratos administrativos para atendimento aos serviços vinculados a cargos de provimento efetivo não providos por força de vacância ou de afastamento do servidor fato que gerava a evidência de possíveis favorecimentos pela ausência de concurso público141 Situação comum na Administração reside na cessão de servidores de um para outro órgão ou pessoa jurídica dotada de quadro diverso Tendo em conta que habitualmente as remunerações deste último são mais atraentes bem como o fato de que algumas vezes a cessão perdura por muitos anos o que aliás não deveria ocorrer o servidor cedido quase sempre pleiteia o enquadramento no órgão ao qual está emprestado Ocorre que esse enquadramento se revela inconstitucional primeiramente porque se cuida de quadros funcionais diversos e depois porque para ser efetivado o servidor seria forçosamente investido em outro cargo efetivo sem ter sido aprovado previamente em concurso público Se qualquer lei incluindo Constituições estaduais e leis orgânicas contemplar essa disfunção será inegavelmente inconstitucional142 Situação diversa no entanto é aquela em que nova carreira criada por lei recebe atribuições anteriormente conferidas a carreira diversa Nesse caso se os integrantes da carreira mais antiga ingressaram por meio de concurso público nada impede que se lhes faculte optar pelos cargos da nova carreira Aqui não estaria sendo vulnerado nem o princípio da aprovação em concurso público nem o da exigência de concurso para primeira investidura já que esta na hipótese em foco tem fisionomia distinta e particularidade própria143 Questão que tem gerado funda polêmica consiste na usual contratação por entes públicos normalmente Municípios de servidores sem a prévia aprovação em concurso público Seja qual for a hipótese é certo que semelhante recrutamento se reveste de ilegalidade e portanto deve sujeitar se à invalidação Nessas situações o regime jurídico do servidor deve ser considerado o regime trabalhista já que este se configura como o regime geral dos trabalhadores tendo por isso caráter residual o contrato de trabalho aliás independe da formalização do vínculo e por essa razão é que a lei trabalhista admite o contrato escrito verbal e tácito Admissões efetuadas pretensamente sob regime estatutário ou especial servidores temporários devem enquadrarse no regime trabalhista Entretanto formouse no âmbito da Justiça do Trabalho entendimento pelo qual a contratação sem concurso é nula e só gera para os empregados o direito a salários e aos valores relativos ao FGTS144 Não abonamos esse restritivo efeito jurídico Na verdade tal solução acaba punindo o empregado que é a parte mais fraca na relação com o Estado e favorece a este o responsável pela contratação ilegal eximindoo de determinados ônus e lhe permitindo locupletarse de sua própria torpeza145 O desfazimento do vínculo de trabalho deve assegurar ao ex servidor todos os direitos trabalhistas pecuniários ou não o que encontra amparo no princípio da dignidade humana e nos direitos sociais previstos no art 7o da Carta vigente146 Além disso deve aplicarse aos administradores responsáveis por tais admissões o que quase nunca ocorre as sanções que resultam de sua improbidade e máadministração147 A propósito já se decidiu com absoluto acerto que o servidor ainda que recrutado sem concurso público faz jus à percepção do FGTS direito que não pode ser postergado148 O certame público por outro lado não pode servir como meio para arregimentar estagiários com vistas à substituição de servidores do quadro com pagamento de menor retribuição Cuidase de um artifício que burla o sistema de recrutamento de servidores Estagiários podem até executar tarefas próprias de servidores mas o fazem a título de treinamento e em caráter transitório servidores ao contrário são profissionais do serviço público e exercem funções em caráter permanente Havendo vagas no quadro portanto deve a Administração recrutar servidores e não estagiários como forma de suprir a falta daqueles Lei com tal propósito já foi declarada inconstitucional149 14 Inexigibilidade Há algumas situações especiais em relação às quais a Constituição dispensa a aprovação prévia em concurso público pelo servidor Notese porém que tais situações são excepcionais e atendem apenas à estratégia política do Constituinte No que toca aos cargos vitalícios é inexigível o concurso para a investidura dos integrantes do quinto constitucional dos Tribunais Judiciários composto de membros do Ministério Público e advogados art 94 CF A investidura dos membros dos Tribunais de Contas sujeitase à regra idêntica art 73 1o e 2o CF O mesmo ocorre com os Ministros do STF art 101 parágrafo único CF e do STJ art 104 parágrafo único CF Para os cargos efetivos a dispensa favorece aos excombatentes que tenham efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial art 53 I do ADCT da CF Por outro lado não há também a exigência de concurso para o provimento de cargos em comissão declarados em lei como de livre nomeação e exoneração art 37 II CF A dispensa nesse caso como é fácil observar atende à específica natureza desses cargos titularizados por servidores da confiança das autoridades nomeantes Embora a Constituição não tenha feito expressa alusão é lícito afirmar com suporte em interpretação sistemática que a inexigibilidade de concurso abrange também os empregos em comissão ou de confiança das pessoas administrativas de direito privado empresas públicas sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado150 A escolha do administrador alvitrando a nomeação de servidor para ocupar cargo ou emprego em comissão ou de confiança em geral não é inteiramente livre ao contrário deve ampararse em critérios técnicos e administrativos com análise do nível e da eficiência do nomeado Lamentavelmente tal possibilidade tem gerado favorecimentos ilegais a certos apaniguados e verdadeira troca de favores Ultimamente porém o sistema como já se viu tem oferecido mecanismos de impedimento para esse estado de coisas inclusive nepotismo o que é correto porquanto a função pública não pode ficar à mercê de violação do princípio da moralidade diante da falta de ética de alguns administradores públicos151 Por fim temse admitido que o concurso público também é inexigível para o recrutamento de servidores temporários Aqui a dispensa se baseia em razões lógicas sobretudo as que levam em conta a determinabilidade do prazo de contratação a temporariedade da carência e a excepcionalidade da situação de interesse público pressupostos aliás expressos no art 37 IX da CF152 A Lei nº 87451993 que regula essa categoria de servidores na esfera federal dispõe expressamente que o recrutamento é feito por processo seletivo simplificado com ampla divulgação prescindindo do concurso público A Emenda Constitucional no 51 de 1422006 introduzindo o 4o ao art 198 da CF consignou que os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias podem ser recrutados pelos gestores locais do sistema único de saúde através de processo seletivo público de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos para seu desempenho estendendose o alcance da norma à contratação direta por Estados Distrito Federal e Municípios ressalvadas leis especiais desses entes153 À primeira vista tal processo seletivo não seria o mesmo que o concurso público de provas e títulos assim como previsto no art 37 II da CF parecendo terse admitido procedimento seletivo simplificado exceção ao princípio concursal A legislação regulamentadora porém aludiu a processo seletivo público de provas ou de provas e títulos o que espelha o concurso público154 A expressão empregada no novo texto além de atécnica só serviu para suscitar dúvida no intérprete na verdade 15 bastaria que o Constituinte se tivesse referido simplesmente ao concurso público instituto já com definição própria e imune a tais dúvidas Concurso Interno O concurso interno é o processo seletivo realizado exclusivamente dentro do âmbito de pessoas administrativas ou órgãos públicos Como o demonstra a própria expressão esse tipo de certame não pode ser tido como concurso público sabido que a participação dos candidatos é de caráter limitado A questão do concurso interno surgiu a propósito da regra do art 19 1o do ADCT da CF Depois de conferir a certos servidores o direito à estabilidade no serviço público art 19 ADCT CF a Constituição consignou que o tempo de serviço desses servidores seria contado como título quando fossem submetidos a concurso para fins de efetivação na forma da lei Como a norma não empregou o adjetivo público alguns entenderam que a hipótese ensejaria mero concurso interno Parecenos que esse não é o melhor entendimento Na verdade o Constituinte em nenhum momento pretendeu excepcionar a regra geral do concurso público Ao contrário Quis isto sim possibilitar que alguns servidores se aprovados em concurso público para cargos efetivos pudessem ter seu tempo anterior de serviço computado como título Os que não desejassem a efetivação nos cargos não precisariam submeterse ao concurso pois que já teriam conquistado a estabilidade Os servidores no entanto que pretendessem ocupar cargos efetivos deveriam participar normalmente do concurso público e se aprovados seu tempo anterior de serviço valeria como título para a classificação final dos candidatos155 Para melhor interpretar o sistema constitucional relativo ao recrutamento de servidores deve considerarse admissível o concurso interno apenas para provimento de cargos de classes intermediárias e finais de carreira ou ainda para a ascensão funcional pela qual o servidor 16 pretende sair de cargo da classe final de uma carreira para outro da classe inicial de carreira superior ou complementar isso em circunstâncias especiais como aquela em que a carreira superior é complementar à inferior156 A jurisprudência porém tem anulado situações em que servidores públicos tenham vantagens desarrazoadas em relação a terceiros na competição para o ingresso em cargos públicos O STF por exemplo já decidiu que constitui quebra do princípio da igualdade a concessão desse tipo de vantagens sem qualquer justificativa Em relação a certa lei do Estado do Rio de Janeiro consignou o STF Se se admite como faz o dispositivo impugnado que integrantes do Quadro Permanente da Polícia Civil possam concorrer para quaisquer outros cargos do mesmo Quadro ainda que de atribuições inteiramente diversas independentemente de sujeição às respectivas provas de capacitação física e de investigação social estarão eles em posição de acentuada vantagem em relação aos concorrentes que ainda não ocupam cargos do Quadro concluindo que Pode estar caracterizada nesse ponto uma quebra ao princípio da igualdade isonomia que deve ser observado entre todos os concorrentes157 Em outra ocasião definiu o Pretório Excelso que é desarrazoado o critério previsto em edital de concurso público que empresta ao tempo de serviço público pontuação superior àquela referente a títulos de pós graduação situação que logo se vê ofende o princípio da razoabilidade158 Inscrição e Aprovação O concurso público por ser um procedimento administrativo compõe se de várias etapas Uma das etapas iniciais é a da inscrição Inscrição é a manifestação de vontade do candidato no sentido de participar da competição A inscrição entretanto não gera para o interessado direito à realização do concurso Havendo razões de interesse administrativo pode a Administração desistir de realizálo cabendolhe todavia devolver aos já inscritos eventuais importâncias pagas a título de inscrição Como o procedimento concursal provoca despesas para o órgão responsável por sua realização é comum a cobrança de taxa de inscrição para os candidatos a fim de prioritariamente cobrir os respectivos custos Daí ser ilegítima a fixação de taxa de valor desarrazoado ou que simule forma de arrecadação excessiva de receita Os especialistas instalaram grande controvérsia sobre a natureza jurídica da taxa Para alguns tratase de tributo sob a modalidade de taxa visando à prestação de um serviço159 Para outros no entanto cuidase de receita pública mais aproximada à noção de preço cujo objetivo é o de recompor gastos efetuados pelo Estado160 Todavia em certas circunstâncias o valor da taxa pode ser elevado demais para os candidatos de baixa renda Levando em conta esse aspecto foi editada a Lei nº 13656 de 3042018 que concede isenção a certos candidatos a cargos ou empregos na administração federal direta ou indireta desde que a a renda familiar mensal per capita seja igual ou inferior a meio saláriomínimo regional ou b o candidato seja doador de medula óssea em entidades credenciadas pelo governo art 1º I e II No caso de falsidade de informações poderá ocorrer dependendo do momento a a exclusão do concurso b a exclusão da lista de aprovados ou c a nulidade do ato de nomeação Advirtase a propósito que se trata de lei federal ou seja com eficácia apenas para a União mas não para as demais unidades federativas que podem editar sua legislação própria No que toca à aprovação em concurso o entendimento clássico era o de que esse fato não gerava o direito à nomeação do candidato aprovado refletindo mera expectativa de direito161 Coerente com essa linha de pensamento dispositivos constitucionais que garantiam o direito à nomeação foram declarados inconstitucionais com fundamento em que pela Constituição Federal era a lei ordinária de iniciativa do Chefe do Executivo e não as Cartas Estaduais o instrumento adequado para criar normas sobre regime jurídico de servidores art 61 1o II c CF162 Não obstante conforme deixamos consignado em edições anteriores os tempos atuais estavam a reclamar a inversão desse postulado Se o edital do concurso previu determinado número de vagas a Administração fica vinculada a seu provimento em virtude da presumida necessidade para o desempenho das respectivas funções Assim deve assegurarse a todos os aprovados dentro do referido número de vagas direito subjetivo à nomeação Sendo assim a falta de nomeação é que deve constituir exceção cabendo ao órgão público comprovar de forma fundamentada a sua omissão Somente com tal orientação poderá impedirse o arbítrio da Administração ao mesmo tempo em que com ela poderá respeitarse com impessoalidade a ordem classificatória advinda do concurso público obstandose a que os aprovados fiquem à mercê dos caprichos e humores dos dirigentes administrativos163 O STF endossou esse entendimento o que é digno de aplausos Segundo a Corte o direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas previstas no edital integra o princípio da segurança jurídica não mais se admitindo injustificada omissão por parte da Administração E mais não pode a Administração atribuir vagas a novos concursados em detrimento de aprovados em certame anterior A recusa em nomear candidatos aprovados só se caracteriza como lícita aduziu a Corte em virtude de situação excepcional passível de expressa fundamentação do órgão administrativo164 Desse modo caso o candidato tenha sido aprovado fora do número de vagas não terá em princípio direito à nomeação165 Entretanto se houve desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas aquele aprovado fora destas passa a adquirir o direito à nomeação obedecida naturalmente a ordem de classificação166 Em outra vertente já se decidiu que o candidato aprovado dentro do número de vagas não tem direito à nomeação quando o edital dispuser que essas serão efetuadas na medida das disponibilidades orçamentárias167 Surgindo vagas novas no prazo de validade do concurso o aprovado fora das vagas oferecidas não tem direito à nomeação no caso de não haver disponibilidade orçamentária168 Contrariamente terá o direito desde que o edital ofereça além das vagas iniciais outras que surgirem durante o prazo de validade do concurso169 E se o edital não menciona o número de vagas pelo menos o candidato classificado em primeiro lugar tem direito à nomeação os candidatos subsequentes também podem pleitear o direito comprovando a existência de outros cargos vagos170 Tais decisões como se observa modificam o tradicional e anacrônico pensamento de discricionariedade administrativa para tal fim situação que rendeu ensejo a numerosos abusos Após muita polêmica sobre o assunto o STF decidiu que o direito subjetivo do candidato aprovado em concurso público deve ser assegurado a quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital b quando houver preterição na nomeação em virtude da inobservância da ordem de classificação c quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do anterior e suceder a preterição arbitrária e imotivada de candidatos pela Administração171 Assim o só fato da criação de novas vagas não garante a nomeação e isso porque poderão acontecer fatos administrativos que desaconselhem a nomeação de modo responsável No que tange ao direito subjetivo à nomeação caberia indagar em qual momento nasce a pretensão do candidato aprovado Tendo em vista que a pretensão nasce ao momento da violação do direito art 189 Código Civil na hipótese surgirá ao fim do prazo de validade do concurso ou se antes dele sobrevier fato administrativo que indique a ofensa ao direito por parte da Administração172 A propósito vale a pena considerar neste passo que a Administração deve convocar o candidato aprovado por meio de intimação pessoal quando se interpõe tempo razoável entre o resultado do concurso e a convocação não sendo lícito transferir para o candidato o encargo de acompanhar diariamente o órgão oficial de imprensa173 Várias hipóteses já ocorreram em que candidatos aprovados acabaram por ser preteridos na convocação em razão dessa flagrante arbitrariedade A Administração só se exime de convocar pessoalmente o aprovado quando este mudou de endereço sem proceder à necessária comunicação ao órgão administrativo estando pois em lugar incerto Se não houve mudança o ônus cabe à Administração que deve convocar pessoalmente o aprovado ou o já nomeado174 Exemplo de flagrante arbitrariedade por omissão é aquela em que o órgão administrativo deixa transcorrer in albis o prazo de validade do concurso e a despeito de haver candidatos aprovados não os nomeia E o que é pior providencia outro edital para deflagrar novo concurso Semelhante situação precisa ser rigorosamente coibida na verdade não é compreensível que tal omissão faça tantos candidatos amargar a falta de nomeação Por outro lado esses candidatos têm direito adquirido a nomeação175 Aliás em nosso entender o agente responsável pela omissão deve responder por improbidade administrativa com lastro na Lei no 84291992 Há situação similar cuja solução remete à mesma premissa Se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa para a nomeação apesar de ficar comprovado que a Administração certamente por incompetência ou improbidade providenciou recrutamento através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado passa este a ter direito subjetivo ao ato de nomeação A solução é aplicável inclusive se o candidato foi aprovado fora do número de vagas previsto no edital176 Tal direito subjetivo tem fundamento na constatação de que a Administração tem necessidade da função e por conseguinte do servidor para exercêla não podendo suprir essa necessidade por contratação precária se há aprovados em concurso para suprila177 Hipótese semelhante é aquela em que o concurso se destina a preenchimento de apenas uma vaga fato definido no respectivo edital ainda que haja vários aprovados a Administração só estará obrigada a nomear o candidato selecionado em primeiro lugar não tendo os demais direito a vagas que venham futuramente a surgir178 Da mesma forma se o edital prevê que somente um certo número de candidatos na ordem de classificação será aproveitado para a fase subsequente do concurso geralmente um curso interno os remanescentes não têm direito a participar dessa fase ainda que alguns pelo grau obtido possam incluirse no universo dos aprovados sua situação jurídica portanto equiparase à de reprovação Consequentemente a Administração poderá realizar novo concurso Pode não ser o melhor critério de aferição mas inexiste impedimento para adotálo179 Não obstante se o candidato for aprovado no concurso e vier a ser nomeado tem direito subjetivo à posse e portanto à complementação do processo de investidura180 A ordem de classificação no concurso também tem importância para o provimento A jurisprudência já definiu que dentro do prazo de validade do concurso o candidato tem direito subjetivo à nomeação caso seja preterido na ordem de classificação do concurso181 Entretanto se a participação e aprovação do candidato em alguma etapa do concurso público decorreram de concessão de medida liminar em ação judicial não há para o interessado direito subjetivo à nomeação182 Nesse aspecto aliás vale a pena salientar que alguns órgãos judiciais por evidente equívoco de ordem técnica concedem medidas liminares para o efeito de ser o candidato nomeado e empossado no cargo muito embora esteja ele ainda questionando o resultado desfavorável de certa prova ou mesmo do concurso Em nosso entender a Administração deve recorrer de tais prematuras decisões primeiramente porque a controvérsia sobre a suposta ilegalidade não foi solucionada em caráter definitivo pelo Judiciário e depois porque a providência cautelar deve limitarse à reserva de vaga e à consequente garantia conforme o grau obtido da posição na lista de classificação na hipótese de o candidato obter decisão favorável no processo É a reserva da vaga e não a nomeação e a posse que garante o interessado contra o periculum in mora decorrente da demora na solução do litígio183 No que concerne a esse aspecto o STF já decidiu a nosso ver de forma lapidar que a posse ou o exercício em cargo público em razão de decisão judicial de caráter provisório como é o caso das liminares não implica a manutenção definitiva do candidato que não satisfez as exigências do concurso ex vi do art 37 II da CF Essa imposição constitucional prepondera sobre o interesse individual do candidato que não pode invocar na hipótese o princípio da confiança legítima pois conhece a precariedade da medida judicial184 Tornase pois incabível e ofensiva à Constituição no caso a aplicação da teoria do fato consumado frequentemente adotada para convalidar indevidamente situações ilegais e esconder condenáveis espertezas Essa deve ser a regra Há situações excepcionais porém em que o longo período de tempo decorrido torna inviável o desfazimento do ato nesse caso não há alternativa senão manter a sua eficácia em nome da segurança jurídica185 Pode ocorrer que o candidato não tenha sido nomeado por ter sido considerado reprovado no concurso e posteriormente em ação judicial a decisão tenha reconhecido sua aprovação e consequentemente tenha ordenado ao órgão administrativo a adoção de providência com vistas à nomeação O mesmo sucede quando a demora decorre de decisão judicial que corrige ilegalidade praticada quando do processo de inscrição Qual deve ser a situação jurídica desse novo servidor em relação aos demais nomeados preteritamente Há dois aspectos a considerar um de natureza funcional outro de caráter remuneratório No que tange ao primeiro o ato de nomeação deve retroagir ao momento em que houve as nomeações anteriores e o servidor deve ser inserido na ordem classificatória como se tivesse sido nomeado juntamente com os demais aprovados Tendo havido progressões funcionais como a promoção por exemplo tem direito a elas como se estivesse em exercício eis que não pode ser prejudicado pelo equívoco administrativo Tal garantia cingese às progressões fundadas em critérios objetivos como vg o decurso do tempo mas não se estende àquelas sujeitas a condições específicas que só podem ser cumpridas mediante o exercício da função Lamentavelmente a tendência dos tribunais é a de não reconhecer o direito a progressões pretéritas186 Quanto à remuneração relativa ao período anterior entretanto não tem direito à sua percepção porquanto não houve o exercício da função gerador do direito aos vencimentos Não obstante tem direito a pleitear indenização contra o Estado para a reparação dos prejuízos com fundamento no art 37 6o da CF187 Um dos critérios para cálculo da indenização é o da apuração das diferenças entre o que o servidor deixou de perceber pela demora na nomeação e o que percebeu no período quando na atividade que desempenhava188 É de lamentarse porém que tal posição a nosso ver justa e legítima tenha sido rechaçada em alguns julgados que só beneficiam o Estado que cometeu o erro em detrimento do candidato prejudicado no concurso189 A Administração Pública nos últimos tempos temse valido do concurso para cadastro de reserva modalidade na qual como regra não se especifica o número de cargos ou empregos a serem preenchidos Pode ocorrer em situações transitórias como aquela em que o órgão aguarda a liberação de verbas para remunerar os futuros servidores A despeito de considerado legítimo190 os candidatos ficam em situação de expectativa e instabilidade por desconhecerem quando haverá ou mesmo se haverá a 17 convocação Além disso tornase mais complexo o controle de legalidade da Administração em virtude da ampla liberdade que se lhe concede nesses casos sendo difícil inclusive comprovar eventual arbitrariedade Pode ser cômodo para a Administração mas não nos parece seja ele o melhor método para garantir os direitos dos candidatos o melhor é aquele em que o edital já define previamente o número de vagas e o prazo de duração do certame permitindo que todos possam aferir o comportamento da Administração na integralidade do processo competitivo Aliás como já consignou reconhecida doutrina se não há vagas ainda o concurso é no mínimo desnecessário e constitui desvio de finalidade191 Entretanto reforçando tendência atual temse reconhecido direito líquido e certo à convocação dos candidatos colocados nas posições subsequentes na ordem de classificação quando há desistência por parte de outros candidatos que convocados expressaram a sua desistência192 Idêntico direito é assegurado no caso de surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso seja por criação legal seja por vacância do cargo aposentadorias falecimentos exonerações etc193 Não raramente os editais de concurso têm incluído as denominadas cláusulas de barreira pelas quais se limita o número de candidatos participantes de cada fase do certame Tratase de regra restritiva que não se confunde com a reprovação Ambas são normas que provocam a eliminação do candidato mas enquanto esta indica que o candidato não teve aptidão para ser aprovado naquelas houve aprovação embora com pontuação insuficiente para inclusão no grupo dos remanescentes Tais restrições causadas pelo excesso atual de candidatos ao serviço público e sendo objeto de alguns questionamentos já foram declaradas constitucionais afirmandose inexistir ofensa ao princípio da acessibilidade aos cargos e funções públicas194 Validade O concurso público tem prazo de validade para permitir a sua renovação e a candidatura de outros interessados O prazo de validade é de dois anos prorrogável uma vez por igual período É a regra do art 37 III da CF É preciso interpretar bem a referida norma pois que a expressão igual período andou suscitando alguma divergência Se o concurso foi programado para ter prazo de validade por dois anos a prorrogação será de dois anos Entretanto se o prazo inicial fixado for de um ano por exemplo o prazo de prorrogação será também de um ano Em outras palavras a expressão igual período significa que o prazo da prorrogação tem que ser igual ao prazo inicialmente projetado para o concurso Esgotado o prazo do concurso com ou sem prorrogação sem que haja novas vagas os aprovados não podem pleitear a investidura Com o final do prazo consumouse a caducidade do concurso de modo que os interessados deverão submeterse a novo concurso O TJRJ a respeito do assunto averbou que se ao término final do prazo do concurso já revalidado inexiste vaga a atingir concursado direito não há a beneficiar àquele que aprovado não se encontra na classificação em posição de ser nomeado195 Por outro lado se escoou o prazo de validade do concurso e não houve prorrogação quer porque o edital não o previu quer porque a Administração não a providenciou no momento oportuno antes do escoamento do prazo inicial é vedado restabelecer sua validade a posteriori Na verdade o término do prazo de validade importa a caducidade do procedimento vale dizer perde este sua eficácia jurídica Resulta que nomeações feitas no período de prorrogação ilegal têm que ser desfeitas196 É mister salientar que a prorrogação do concurso só se reveste de legitimidade se a lei ou ao menos o edital aventar essa possibilidade Não havendo referência legal ou previsão no ato editalício presumese que a Administração já realizou o certame sem a intenção de prorrogálo ao 18 final197 Entretanto ainda que esteja prevista a prorrogação ou não do concurso reflete atividade discricionária da Administração não cabendo ao Judiciário sindicar os critérios de conveniência e oportunidade que inspiram a decisão administrativa198 Não obstante é preciso ressalvar que o fim do prazo de validade não prejudica a investidura do servidor que antes desse momento tenha pleiteado no Judiciário o reconhecimento de algum direito ofendido pela Administração quando da realização do concurso Mesmo que a ação seja julgada após o citado prazo o Estado será compelido a nomear o aprovado A não ser assim sofreria este os efeitos decorrentes da demora na prestação jurisdicional sem que tenha contribuído para semelhante situação199 Precedência na Convocação A questão da precedência na convocação diz respeito ao hábito abusivo anterior de algumas Administrações de convocar candidatos para o provimento de cargos mesmo havendo ainda aprovados no concurso anterior A Constituição procurou sanar esse problema dispondo no art 37 IV Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira A expressão prazo improrrogável constante do texto deve ser interpretada como o prazo dentro do qual tem validade o concurso Aplica se pois o direito de precedência na convocação tanto no prazo de validade fixado para o concurso sem prorrogação como no prazo de prorrogação se tal fato ocorrer Ambos são improrrogáveis e desse modo incide o direito de precedência200 19 A circunstância de serem criados novos cargos na estrutura administrativofuncional todavia não gera o direito à convocação para futuros concursos ainda que no concurso anterior tenha havido candidatos que aprovados em uma das fases do certame não ficaram classificados dentro do número de vagas previstas no edital201 Hipótese interessante é aquela em que o concurso é realizado para preenchimento de uma única vaga conforme o estabelecido no respectivo edital O Tribunal de Justiça de Santa Catarina apreciando a questão decidiu que é cediço que em concurso público as cláusulas do edital vinculam a Administração e os concorrentes Também que a aprovação não gera direito subjetivo ao aproveitamento salvo preterição por outro candidato Constando do regulamento do concurso que ele se destina a selecionar um candidato para uma única vaga os demais mesmo aprovados não têm direito líquido e certo às vagas que se criarem posteriormente porque a elas não concorreram202 Sanção A exigência de aprovação prévia em concurso público e a fixação dos prazos de validade do certame são requisitos inafastáveis para a regularidade do procedimento de seleção Havendo violação aos princípios da legalidade da igualdade ou da impessoalidade no curso da competição não haverá outra alternativa senão a de considerar nulo o concurso Sendo praticado qualquer ato de investidura em cargo emprego ou função sem observância do requisito concursal ou do prazo de validade do procedimento estará ele inquinado de vício de legalidade devendo ser declarada a sua nulidade A autoridade responsável pela ilegalidade também deverá sofrer a necessária sanção tudo na forma que a lei estabelecer art 37 2o CF A lei a que se refere o texto constitucional deve ser aquela que for promulgada pela respectiva pessoa política mas a sanção poderá ser prevista seja na lei estatutária do funcionalismo seja em lei específica para 110 o assunto Citase aqui a Lei nº 84291992 Lei de Improbidade Administrativa na qual figuram sanções de caráter administrativo e funcional conforme se verá no capítulo próprio Resultado do Concurso Muitas dúvidas têm pairado a respeito dos direitos dos candidatos no que tange ao resultado de concursos públicos Um desses aspectos diz respeito à vista de provas Tratase de direito que precisa ser assegurado ao candidato já que somente através da vista é que poderá ele verificar a existência de erros materiais ou de arbitrariedades cometidas por examinadores Em nosso entender a vista de provas decorre do próprio princípio da publicidade inscrito no art 37 caput da CF como um dos princípios fundamentais da Administração Pública Correta pois se nos afigura a decisão do STJ que assentou É injustificável o comportamento da Administração fazendo inserir nas instruções normativas baixadas através de edital de concurso a vedação ao pedido de vista ou à interposição de recurso do resultado da seleção psicológica203 Embora a decisão se refira à prova psicológica com maior razão é de estenderse às provas de conhecimento específico No que concerne a provas orais o desejável é que sejam gravadas afinal as palavras voam verba volant A gravação se coaduna com o princípio da publicidade e permite que o interessado possa insurgirse contra eventual cometimento de abuso por parte de algum examinador Tratandose de banca examinadora o candidato além da média tem o direito de saber a nota que cada integrante lhe atribuiu isso independentemente do silêncio do edital204 Na verdade nenhuma razão há para omitirse esse dado do interessado Da mesma forma não se pode negar ao candidato o direito de recurso contra o resultado de prova pois nada impede que tenha havido algum tipo de arbitrariedade por parte do examinador v g perguntas fora do programa É ilegítima pois qualquer norma que considere irretratável a pontuação em sede recursal205 Questão diversa mas nem por isso menos complexa e constante é a que se relaciona com o direito à revisão de prova A jurisprudência temse orientado no sentido de que só são passíveis de reexame no Judiciário as questões cuja impugnação se funda na ilegalidade da avaliação ou dos graus conferidos pelos examinadores O mais comum nesses casos é a chamada prova de múltipla escolha nas quais apenas uma alternativa é aceita pela banca Se o interessado comprova que há mais de uma alternativa a questão é de legalidade e o Judiciário deve anular a questão atribuindo ao candidato os pontos que perdeu em relação a ela Sobre esse tipo de prova já houve questionamento relativo ao sistema de correção adotado em alguns concursos públicos em que é previsto o cancelamento de uma questão certa para uma ou várias questões erradas Na verdade essa é mera hipótese de técnica de concurso através da qual se procura evitar que o candidato sem saber responder a determinada questão simplesmente aponte uma das alternativas com a esperança de ser bafejado pela sorte O STF também considera legítimo tal sistema tendo consignado que a penalização nas questões de múltipla escolha com penalização consistente no cancelamento de resposta certa para questão ou questões erradas é questão de técnica de correção para tal tipo de provas não havendo nisso qualquer ilegalidade206 Quando se cuida da denominada prova discursiva a situação é diversa porque a avaliação das respostas levada a efeito pelos examinadores pode levar em consideração vários aspectos além do fator estritamente ligado ao conhecimento Nesses casos não há como evitar que as bancas examinadoras sejam dotadas de certo poder discricionário para avaliar as respostas e chegar à sua graduação Esses critérios não podem ser reavaliados no Judiciário pois que além de serem privativos da Administração sua reapreciação implicaria ofensa ao princípio da separação de Poderes207 O TJSP por exemplo consignou Os critérios adotados por Banca Examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Judiciário salvo em hipótese de ilegalidade ou inconstitucionalidade208 No mesmo sentido decidiu o TRF da 1o Região Inexistindo ilegalidade nas questões é vedado ao Poder Judiciário mesmo em processo de cognição ordinária examinar subjetivamente o acerto na formulação das perguntas e das respostas dadas como certas pela banca examinadora o que importaria substituição desta em detrimento dos demais concorrentes que se submeteram aos mesmos exames e encontraram as mesmas dificuldades dos autores209 O STF não destoou asseverando não competir ao Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados orientação que consolida a jurisprudência sobre a matéria210 É claro que muitas reclamações têm sido apresentadas por candidatos que se julgam prejudicados pela avaliação de certo modo subjetiva de sua prova pelos examinadores Se o candidato não se conforma com o resultado deve serlhe assegurado o direito a recurso dirigido à autoridade mencionada no edital ou na lei ou ato de organização da entidade pública Mesmo assim sempre restará grande parcela de subjetivismo para a banca examinadora Por essa razão deve a Administração ter o redobrado cuidado de selecionar para seus concursos examinadores dotados de muito equilíbrio e imparcialidade de modo a reduzir os riscos de resultados injustos provocados pela atuação de examinadores desequilibrados e desajustados aos objetivos reais visados pelos certames públicos211 Diante de alguns abusos cometidos em correções de provas cresce pouco a pouco a doutrina que admite a sindicabilidade judicial em certas hipóteses especiais que retratam ofensa aos princípios da legalidade da razoabilidade e da proporcionalidade A nova doutrina se funda na moderna jurisprudência alemã que assegura ao candidato em provas relativas ao exercício da profissão o direito à proteção jurídica e a uma margem de resposta de modo que uma resposta tecnicamente sustentável não seja considerada falsa Em outra ótica cresce o entendimento de que mesmo em questões discursivas deve a banca examinadora fixar previamente os aspectos básicos de sua solução gabarito geral em ordem a atenuar a densidade de subjetivismo e oferecer ao candidato maior possibilidade de controle da correção Conquanto não possa o Judiciário aferir os critérios adotados pela banca examinadora na solução das questões discursivas é absolutamente legítimo que confronte as questões com o programa do concurso tendo em vista que este faz parte do edital Se questão formulada não se insere na relação dos pontos constantes do programa está contaminada de vício de legalidade e se torna suscetível de invalidação na via administrativa ou na judicial Aqui não se cuida de controle de mérito nem de substituir valoração reservada ao administrador cuidase isto sim de controle de legalidade sobre o edital ato de natureza vinculada sendo pois permitido ao Judiciário exercêlo em toda a sua plenitude212 Por outro lado já se invalidou questão formulada com erro no enunciado levando o candidato a dúvidas quanto à resposta213 Advertimos contudo que é imperioso agir com cautela em tal apreciação Como se sabe o Direito não é uma ciência estanque de modo que suas várias disciplinas fatalmente se entrelaçam em postulados e axiomas numa evidente demonstração de que existem pontos conexos entre elas Desse modo não basta alegar que a questão estaria fora do programa mas sim que ela não tem qualquer conexão com os pontos nele relacionados A advertência é válida porque alguns candidatos no afã de verem revistas suas notas opõem impugnações nem sempre consistentes fato que também merece cuidadosa aferição A prova de aptidão física também tem despertado algumas divergências e isso porque muitos imprevistos de ordem física podem surgir ao momento de realização da prova Como regra os editais têm 111 consignado a vedação de tratamento diferenciado em razão de alterações patológicas ou fisiológicas temporárias fraturas viroses cirurgias etc e negada a possibilidade de outra data exatamente aliás como ocorre com as provas de conhecimento O STF anteriormente entendia ser possível a designação de nova data214 mas a nosso ver acertadamente mudou de entendimento fundandose em que tal fato importaria privilégio a alguns candidatos em detrimento dos demais vulnerando o princípio da isonomia nos certames públicos215 A exceção é a hipótese de gravidez esta é considerada como motivo de força maior de modo que não ofenderia o princípio da isonomia a marcação de nova data para a prova O entendimento assim impede seja eliminada do concurso a candidata grávida216 Invalidação do Concurso Nem sempre a Administração se tem havido com a devida legitimidade na realização de concursos públicos Ao contrário é comum ouvirse reclamações de candidatos quanto a diversos aspectos dos concursos como favorecimentos pessoais regras de privilégio para alguns candidatos critérios discriminatórios em editais suspeitas de fraude questões de prova mal formuladas etc Por isso têm sido significativas a descrença e a revolta inteiramente justificáveis aliás de pessoas interessadas em ingressar no serviço público em relação à idoneidade e à verdadeira função seletiva de certos concursos Seja como for é incontestável que se está contaminado por vícios de legalidade o concurso público deve ser invalidado e se for o caso novamente realizado sem tais equívocos A invalidação pode darse como de resto ocorre com os atos administrativos pelo Judiciário ou pela própria Administração neste caso em virtude de seu poder de autotutela Endossamos pois a ilação de que os postulados de acesso igualitário e meritório serão inúteis se não houver a previsão do correspondente sistema de controle da atuação administrativa nos certames públicos217 Devemos distinguir porém a invalidação do concurso antes e depois da investidura dos aprovados Se a ilegalidade ocorre no curso do certame a Administração pode invalidar o procedimento sem que esteja assegurado qualquer direito de defesa aos participantes contra a anulação O mesmo se passa se a ilegalidade é constatada após a sua realização mas antes da investidura dos aprovados a invalidação se legitima normalmente pela exclusiva atuação administrativa A razão é que como os candidatos e os aprovados têm mera expectativa em relação aos atos de investidura é incoerente que se lhes possa outorgar direito de oporse ao desfazimento do certame Nessa fase não têm sido raras as impugnações feitas ao edital do concurso em virtude de eventuais ilegalidades É sempre importante ressaltar que o edital não pode conter exigências que vulnerem o princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos pena de nulidade como já se viu são legítimos apenas os requisitos compatíveis com a natureza da função Outro vício frequente consiste na alteração do edital relativamente a aspectos substanciais do ato nada impede que se proceda a alguma retificação de ordem formal ou secundária vedado no entanto é modificar elemento essencial como v g a mudança do critério de classificação a inserção de disciplinas não contidas no ato anterior a substituição da natureza da prova e outros do gênero Em todos esses casos o ato editalício desafia a invalidação218 Não é essa contudo a posição na hipótese de os candidatos aprovados já terem sido nomeados e empossados em seus cargos e de já estarem no exercício de suas funções Aqui a invalidação do concurso se reflete diretamente sobre os atos de investidura gerando na prática uma demissão por via oblíqua Por isso têm os Tribunais assegurado a tais servidores o direito ao contraditório e ampla defesa nos moldes estabelecidos no art 5o LV da CF Nesse caso a orientação da jurisprudência do Pretório Excelso se firmou no sentido de que a anulação de concurso público com a consequente exoneração dos servidores já empossados somente é possível com a instauração de processo administrativo que possibilite o exercício da ampla defesa e o direito ao contraditório219 Essa hipótese porém não se confunde com aquela em que o indivíduo sequer se submeteu a concurso público mas apesar disso foi ilegalmente nomeado Aqui a própria Administração e também o Judiciário no regular exercício de sua autotutela pode anular o ato de nomeação por conter indiscutível vício de inconstitucionalidade Incide pois a prerrogativa da autoexecutoriedade dos atos administrativos sem que contra a anulação direta do ato possa o interessado opor a garantia do contraditório e da ampla defesa prevista no art 5o LV da CF220 Há ainda uma outra situação que por estar ocorrendo com certa frequência merece ser analisada Tratase de concurso público em que a despeito de o candidato não preencher algum requisito para a aprovação reprovação em exame ausência no dia da prova exame físico etc consegue em ação judicial normalmente o mandado de segurança ser beneficiado com a concessão de medida liminar na qual se determina que o Poder Público dê posse ao candidato Esse tipo de decisão cautelar in limine é totalmente inconstitucional e carece de qualquer técnica jurídica A medida cautelar pode quando muito ordenar a reserva de vaga mas nunca impor a formação da relação funcional pela investidura porque isso ofende diretamente a prerrogativa da presunção de legitimidade de que são dotados os atos da Administração Se o juiz vem a acolher o pedido do candidato todos os efeitos do erro administrativo deverão ser reparados inclusive se for o caso a responsabilização funcional da autoridade Mas daí não se pode extrair a conclusão de que o órgão judicial possa ordenar que a posse seja ultimada O certo é que em virtude dessa grave erronia técnica dezenas e até centenas de candidatos são empossados e só após a lenta tramitação do processo é que o Judiciário decide o litígio em desfavor dos candidatos Por causa do tempo já decorrido a partir da ilegítima investidura postulam eles a convalidação de sua situação Pedido em tal direção é nitidamente injurídico quando não eivado de máfé de modo que o único desfecho possível no caso é o desfazimento da posse através da anulação sem qualquer direito ao candidato que não cumpriu requisito para a aprovação no certame Imperioso por via de consequência descartar a teoria do fato consumado221 Nesses casos é mister destacar inexiste qualquer motivo para invalidar o concurso A Administração deve isto sim diligenciar no sentido da anulação das nomeações ilegítimas e prematuras tão logo o Judiciário reconheça ter sido improcedente a pretensão dos candidatos Foi como já vimos a solução adotada pelo STF que não reconheceu em tais situações a aplicação da teoria do fato consumado nem o princípio da proteção à confiança sabido que o candidato conhecia muito bem o caráter de precariedade de sua investidura222 Não obstante a realidade tem demonstrado a consolidação de situações jurídicas ilícitas decorrentes de concurso público Embora provoque certo repúdio não há como afastar nesse caso a teoria do fato consumado visto que haveria maior gravame no desfazimento do concurso do que em sua convalidação Nessas hipóteses contudo cumpre analisar detidamente os aspectos que cercaram o concurso devendo o intérprete socorrerse dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade223 Registrese porém que o desejável é que a Administração seja diligente na apreciação do procedimento concursal e em sua invalidação quando for o caso impedindo que o decurso do tempo converta a ilicitude em padrão de legalidade 112 Sistema de Cotas Reserva Étnica A União Federal editou a Lei no 12990 de 962014 com vigência por dez anos na qual estabeleceu a reserva aos negros do percentual de vinte por cento das vagas para provimento em cargos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública federal tanto a direta quanto a indireta Como se trata de lei federal a ela não se submetem as demais pessoas políticas Tratase de reserva étnica implementada pelo sistema de cotas com a finalidade de proporcionar a inclusão social e reduzir as desigualdades de caráter racial O sistema na verdade a despeito de retratar política inclusiva tem merecido algumas críticas pelo fato de instituíla fundada no fator raça inegavelmente impreciso diante da miscigenação que marca a formação histórica da sociedade brasileira A reserva de vagas é destinada a candidatos negros assim considerados os que se autodeclararem pretos ou pardos quando da inscrição no concurso conforme o critério de cor ou raça adotado pela Fundação IBGE224 Sendo falsa a declaração instaurase processo administrativo com a garantia do contraditório e da ampla defesa e confirmada a falsidade dele resultará a eliminação do candidato ou no caso de nomeação a anulação da investidura É evidente que nada disso funcionará se a Administração não dispuser de órgão de fiscalização e em consequência muitas fraudes sem dúvida poderão ser cometidas A lei impõe que os editais de concurso especifiquem o número de vagas reservadas mas a reserva só é compulsória quando o número de vagas for superior a três Caso o resultado do percentual redunde em número fracionado será este aumentado se a fração exceder a 05 cinco décimos para o número inteiro superior ou diminuído em caso contrário225 Avulta notar ainda que os candidatos negros se habilitam concomitantemente para as vagas reservadas e para as vagas gerais ou de ampla concorrência em conformidade com sua classificação Na hipótese de o candidato negro ser aprovado dentro das vagas gerais não será 2 21 incluído nas vagas reservadas Havendo desistência de candidato para vaga reservada será convocado o candidato da mesma categoria com a classificação imediatamente posterior Se o número de candidatos negros não preencher as vagas reservadas serão as remanescentes transferidas para as gerais e preenchidas pelos aprovados com melhor classificação226 A nomeação dos aprovados deverá seguir os critérios de alternância e proporcionalidade considerandose a relação entre a quantidade total de vagas e a reservada a candidatos negros e a candidatos com deficiência227 O objetivo do legislador foi o de tornar global o processo de inclusão social nos concursos públicos conjugando o direito da maioria com o das minorias Submetida a referida lei ao STF foi ela declarada constitucional afastandose os argumentos de violação a ao princípio do concurso público porque os cotistas se sujeitam ao certame b ao princípio da eficiência porque nem sempre os primeiros colocados são melhores do que aqueles em classificação inferior c ao princípio da proporcionalidade porque o percentual de 20 é congruente com o processo de reparação história e de ação afirmativa de inclusão social Quanto à nomeação devem ser convocados alternadamente os da lista geral e da lista específica se há 20 vagas sendo 4 de cotistas nomeiamse os 4 primeiros da lista geral e de imediato o primeiro da lista específica Noutro giro decidiu a Corte que a lei é federal não se aplicando às demais unidades federativas mas se estas adotarem o critério as respectivas leis serão tidas por constitucionais228 ACESSIBILIDADE Sentido Acessibilidade é o conjunto de normas e princípios que regulam o ingresso de pessoas interessadas no serviço público Os parâmetros que regem o acesso ao serviço público acarretam vinculação para os órgãos 22 administrativos de modo que não pode a Administração criar dificuldades maiores nem abrir ensanchas de facilidades fora das regras que compõem o sistema Cuidase pois de verdadeiro direito subjetivo229 o direito de acesso aos cargos empregos e funções públicas observadas logicamente as normas aplicáveis em cada tipo de provimento Convém notar que o direito de acesso previsto no art 37 I da CF corresponde ao ingresso no serviço público ou se assim se preferir ao provimento inicial ou originário230 Incidência A regra fundamental do acesso ao serviço público é a que figura no art 37 I da CF com a alteração introduzida pela EC no 191998 Reza o dispositivo que os cargos empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei Primeiramente é preciso observar que o direito de acesso ao serviço público é conferido aos brasileiros que preencham os requisitos legais Como não há qualquer restrição quanto ao sentido do termo devemos entender que são titulares do direito não apenas os brasileiros natos como os naturalizados Essa é a regra geral A exceção está contemplada no art 12 3o da CF que enumerou alguns cargos privativos de brasileiro nato Presidente e VicePresidente da República Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal Ministro do STF membros da carreira diplomática oficial das Forças Armadas e Ministro de Estado da Defesa Em relação ao dispositivo surgiu a questão de saber se diante do texto original o estrangeiro poderia ingressar no serviço público eis que não havia qualquer referência a tal situação A nosso ver o texto isoladamente considerado não abria qualquer brecha para o recrutamento de estrangeiro com vistas a cargo emprego ou função na Administração Numa interpretação sistemática contudo parecianos que a Constituição já admitia o ingresso no caso de contratação temporária prevista no art 37 IX da CF não só por ser temporária como por ter natureza excepcional231 Havia porém entendimento pelo qual seria totalmente vedada a admissão232 O legislador federal confirmou essa possibilidade ao inserir entre os casos desse recrutamento a contratação de professor e pesquisador visitante estrangeiro233 Confirmando a possibilidade a EC no 11 de 1996 inseriu o 1o no art 207 da CF dispondo É facultado às universidades admitir professores técnicos e cientistas estrangeiros na forma da lei234 Com o advento da EC no 191998 restou ampliado no art 37 I da CF o princípio da acessibilidade também aos estrangeiros nos termos da lei reguladora Reconheceu o Constituinte que a rigidez do texto anterior limitando o acesso aos cargos e funções públicas apenas aos brasileiros criou inúmeras dificuldades naquelas situações específicas em que se tornava necessário o recrutamento de professores técnicos e profissionais estrangeiros É claro que mesmo não podendo esse recrutamento caracterizarse como regra geral é possível agora ao legislador ordinário regulamentando o dispositivo estabelecer os casos e as condições nos quais será legítimo o acesso de estrangeiros às funções públicas Todavia urge a promulgação da lei regulamentadora pois que dela depende a eficácia do mandamento constitucional235 Em suma o que se tem de certo na questão da acessibilidade é que ofende o princípio da legalidade consignado no art 37 da CF a prática de ato que vise a alijar candidato a concurso público sem que o órgão responsável decline expressamente a justificativa que o impulsionou É vedada a ausência de fundamento no ato Nesse sentido digase por oportuno já decidiu o STF em verbete sumular É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público236 Ato 23 administrativo com tal natureza estará contaminado de vício nos requisitos do motivo e muito provavelmente da finalidade o que o torna passível de invalidação pela própria Administração ou pelo Judiciário Requisitos de Acesso O direito de acesso ao serviço público não é desprovido de algumas exigências Por esse motivo o texto constitucional deixou bem claro que o acesso pressupõe a observância dos requisitos estabelecidos em lei De antemão é importante frisar que pelo princípio da isonomia os requisitos exigidos dos candidatos devem ser os mesmos independentemente do fato de que alguns possam ter prosseguido no certame por via judicial237 A orientação é acertada pois que se houve correção judicial é porque a Administração produziu erro administrativo Para inteira garantia dos interessados é sempre imperioso destacar que nos termos do art 37 I da CF os requisitos devem ter expressa previsão em lei Em consequência os editais de concurso nesse aspecto atos vinculados devem reproduzilos fielmente admitindose apenas que exijam alguns deles derivados dos que estão na lei ou ao menos com eles estreitamente conexos Há órgãos administrativos que não observam essa necessária correspondência criando exigências não contidas na lei Para exemplificar se a lei estabelece como requisito que o candidato tenha diploma de graduação é vedado que o edital exija diploma de pós graduação238 Seria típica hipótese em que o ato administrativo exorbitaria dos limites legais Podemos dividir os requisitos em objetivos e subjetivos Objetivos são aqueles que guardam pertinência com as funções do cargo ou emprego como é o caso das provas de conhecimento das provas de título provas de esforço e demais testes de avaliação do mesmo gênero Subjetivos são os requisitos que dizem respeito à pessoa do candidato como os exames físico e psíquico a boa conduta a prestação de serviço militar a escolaridade etc Nenhum requisito subjetivo pode discriminar o candidato em razão de suas condições estritamente pessoais como raça cor credo religioso credo político forma estética sexo e idade nesses últimos casos com as exceções adiante registradas Mesmo os requisitos objetivos devem ser fixados em estrita consideração com as funções a serem exercidas pelo servidor sob pena de serem considerados discriminatórios e violadores dos princípios da igualdade e da impessoalidade Se a lei consigna algum dispositivo que institua requisito ofensivo a tais postulados estará ele inquinado do vício de inconstitucionalidade Em concursos da área jurídica por exemplo tem sido exigido o requisito da prática forense Ora a expressão está longe de ser precisa e seu sentido natural é o de que pode ser candidato ao concurso quem tenha exercido atividade ligada à área jurídica Por essa razão O STJ já decidiu que o conceito de prática forense como delimitado no edital de concursos é restritivo limitativo devendo abranger também aquelas outras atividades ligadas ao exercício laboral dos funcionários da Justiça dos estágios das faculdades das assessorias etc239 É o caso também do exercício no cargo de técnico judiciário que obviamente importa prática forense pelas funções a ela relativas240 O art 93 I da Constituição com a alteração introduzida pela EC no 452004 Reforma do Judiciário passou a estabelecer que para o ingresso na carreira da Magistratura será exigido dentre outros requisitos que o bacharel em direito tenha no mínimo três anos de atividade jurídica Idêntico requisito é exigido para o ingresso na carreira do Ministério Público como dispõe o art 129 3o da CF também alterado pela aludida EC no 452004 A expressão sem dúvida é mais precisa que a de prática forense adotada em algumas leis e regulamentos de concurso É mais ampla também visto que englobará grande universo de interessados que impedidos de exercer a prática do foro em si atuam em setores indiscutivelmente ligados à área jurídica não sendo justo realmente que ficassem alijados do certame Para retirar algum resquício de subjetivismo do conceito o CNMP Conselho Nacional do Ministério Público editou a Resolução no 40 de 2652009 que aliás substituiu outras Resoluções anteriores pela qual foi considerada atividade jurídica a efetivo exercício da advocacia com a produção anual mínima de cinco atos privativos de advogados em causas ou questões distintas b exercício de cargo ou função inclusive magistério superior nos quais se utilizem predominantemente conhecimentos jurídicos ainda que não sejam privativos de bacharel em Direito241 c função de conciliador e de mediação ou arbitragem mínimo de 16 horas e durante um ano art 1o I a III d cursos de pósgraduação em Direito presenciais integralmente concluídos e com aprovação ministrados pelas Escolas do Ministério Público da Magistratura e da OAB e outros reconhecidos e aprovados pelos órgãos competentes desde que com o mínimo de um ano de duração e carga de 360 horasaula art 2o e 1o e 2o Por outro lado não se inclui no conceito qualquer atividade anterior à conclusão do curso de bacharelado art 1o 1o É computável o período de um ano para pós graduação de dois para Mestrado e de três para Doutorado art 2o 3o Como se pode observar tais regras servem ao menos para fixar um paradigma mais objetivo visando a caracterizar o requisito constitucional Tem lavrado alguma controvérsia sobre o termo inicial da contagem do prazo para a comprovação do tempo de atividade jurídica Vários têm sido os momentos apontados para o início do prazo inclusive o da colação de grau que anotese não é referido na CF arts 93 I e 129 3o242 Parece nos duvidoso tal critério O termo a quo legítimo é aquele em que o candidato concluiu com êxito seu curso e que por ter cumprido todas as condições tem direito à colação do grau e recebimento do respectivo diploma por isso costuma receber um certificado provisório naquele primeiro momento Na verdade esses fatos ulteriores constituem mera finalização formal do procedimento e em regra são protelados por demora atribuída às próprias universidades e órgãos públicos não podendo o interessado ser prejudicado pela omissão de terceiro243 Não obstante se a demora na colação de grau for atribuída à omissão do interessado dela e não da conclusão do curso deve ser contado o aludido prazo pois que o direito não socorre aos omissos e desinteressados Registrese que o requisito relativo à prática profissional atividade jurídica só se afigura legítimo por força de dispositivos constitucionais expressos relacionados ao ingresso na Magistratura e no Ministério Público os quais na verdade excepcionam a regra geral da acessibilidade aos cargos públicos prevista no art 37 I da CF Para as demais carreiras a exigência de comprovar prazo mínimo de prática profissional é inconstitucional e ofende o aludido princípio da acessibilidade bem como o da impessoalidade art 37 CF Vulnera também o princípio da razoabilidade já que tal restrição é incongruente com o sistema de concurso público adotado em nosso ordenamento fundado basicamente no critério do mérito Poderá admitirse tal exigência contudo se ela se revelar absolutamente indispensável às funções a serem exercidas o que além de ter caráter de exceção demandará o exame caso a caso da hipótese bem como a inclusão do requisito em item próprio do edital que aliás não basta isoladamente244 Semelhante requisito afinal é apropriado para recrutamento de empregados por pessoas do setor privado que como se sabe não se sujeitam à compulsória realização de concurso público Vários são os exemplos de requisitos de acesso ilegítimos Numa hipótese foi considerada inconstitucional e irrazoável lei que fixou estatura mínima para o cargo de Oficial de Saúde da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais245 Em outra hipótese o STF confirmando acórdão do Tribunal de Justiça local manteve a mesma posição quando foi fixada altura mínima de 160 m para preenchimento do cargo de escrivão de 231 polícia do Estado do Mato Grosso do Sul garantindo a uma candidata que tinha 157 m o direito de participar do certame246 Taxas de inscrição em concurso fixadas em valor excessivo também constituem fator de violação ao princípio da acessibilidade impedindo a participação de candidatos com menor poder aquisitivo O montante arrecadado deve destinarse apenas ao custeio do concurso e não servir como fonte de recursos para a Administração fato que espelha inegavelmente desvio de finalidade e indica a prática de improbidade administrativa247 O que se extrai das decisões proferidas pelos Tribunais é que não só o legislador como o administrador público estão impedidos de criar requisitos objetivos ou subjetivos de exclusivo caráter discriminatório E o que é mais grave sem qualquer relação direta com as funções atribuídas ao cargo Na verdade requisitos de acesso só se legitimam se estiver rigorosamente comprovado que foram fixados levando em conta as funções a serem exercidas vale dizer a missão destinada ao servidor dentro do cenário da Administração Pública Quanto ao controle de legalidade já se decidiu que o prazo de decadência para o mandado de segurança a ser impetrado pelo candidato impugnando regra do edital do concurso começa a correr do momento em que se dá a lesão ao direito no curso do certame e não da data de publicação do edital248 Pessoas Portadoras de Deficiência Aspecto de extrema relevância social mas que não tem merecido a devida atenção é o que se refere às pessoas portadoras de deficiência A acessibilidade destas é assegurada no art 37 VIII da CF que impõe seja reservado na lei percentual dos cargos e empregos públicos bem como a definição dos critérios de admissão A Lei no 7853 de 24101999 dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência e sua integração social além de enunciar como fundamentais os princípios da igualdade de tratamento e oportunidade justiça social respeito à dignidade humana e outros de caráter social Regulamentando essa lei foi editado o Decreto no 3298 de 20121999 que estabelece a política nacional para a integração da pessoa portadora de deficiência nele sendo definidas e classificadas as deficiências249 bem como previstas as normas de acesso ao trabalho250 destacandose entre elas a que exige o preenchimento de dois a cinco por cento dos cargos por portadores de deficiência251 Deve ressalvarse entretanto que é possível ocorrer conflito entre o princípio do acesso ao deficiente art 37 VIII e os princípios da igualdade e da impessoalidade art 37 caput e II CF Nesse aspecto urge considerar que estes últimos se qualificam como princípios gerais ao passo que o primeiro espelha na realidade um princípio específico e por isso mesmo de caráter excepcional Desse modo será sempre necessário analisar cada hipótese concreta para chegarse a conclusão compatível com o princípio da razoabilidade Para exemplificar em concurso no qual se ofereciam apenas duas vagas a aplicação do percentual de cinco por cento geraria uma fração 01 que arredondada geraria uma unidade ou seja haveria uma só vaga para não deficientes e uma outra para deficientes Aqui não caberia a reserva de vaga em virtude da aplicação do princípio específico se coubesse ofendido estaria também o princípio da razoabilidade além é lógico dos princípios gerais aludidos252 Diante de tal quadro normativo não há dúvida de que as pessoas portadoras de deficiência têm direito subjetivo à participação nos concursos públicos ao mesmo tempo em que o Poder Público tem o dever jurídico de fixar o percentual de cargos e empregos públicos a elas destinados Se a lei do ente federativo não o tiver feito deve fazêlo o edital de concurso Caso ambos sejam silentes cabe ao interessado pleitear no Judiciário a admissibilidade da participação e a respectiva reserva de vaga253 232 É evidente que alguns requisitos devem ser observados como o grau e extensão da deficiência e a compatibilidade desta com as funções a serem exercidas adequação funcional o que deve ser avaliado por equipe técnica multiprofissional o nível de escolaridade a necessidade de adaptação a posteriori etc254 De qualquer modo porém a jurisprudência já consignou a nosso ver acertadamente que o portador de visão monocular tem direito de em concurso público concorrer às vagas destinadas às pessoas com deficiência255 Pacificouse também o entendimento de que o portador de surdez unilateral não se insere no grupo de pessoas com deficiência para o fim de disputa nas vagas que lhes são reservadas256 A qualificação da pessoa como portadora de deficiência em havendo divergência sobre ela pode ser discutida em ação judicial257 Por outro lado a participação de deficientes obriga à elaboração de duas listas de classificação sendo uma delas composta exclusivamente por aqueles e destinada somente às vagas objeto da reserva Na verdade não se tem visto pelo menos até agora maior preocupação dos órgãos estatais salvo honrosas exceções no que se refere ao recrutamento de pessoas portadoras de deficiência Essa postura omissiva é inconstitucional ao Poder Público cabe regular e incentivar essa participação e isso porque como sabido tratase de inegável instrumento de inclusão social Requisitos de Inscrição e do Cargo Outro ponto importante mas que tem suscitado entendimentos discrepantes por falta de análise mais funda e lógica sobre a matéria reside na distinção que muitos deixam de fazer entre requisitos de inscrição e requisitos do cargo Consistem os primeiros em algumas exigências legitimamente reclamadas pela Administração ao momento em que o candidato se inscreve no concurso É o caso por exemplo de exibição da carteira de identidade ou apresentação de cópia para a identificação do candidato ou de exibição de procuração quando se trata de inscrição feita por mandatário em favor de terceiro258 Tais requisitos como é óbvio devem estar previstos no edital do concurso que é o regime jurídico disciplinador do certame Qualquer requisito de inscrição exigido sem previsão no edital constitui inegável abuso de poder Já se decidiu que o limite de idade quando previsto em lei e no edital deve ser apurado na fase de inscrição e não da posse haja vista a impossibilidade de prever o momento da realização do certame259 Diferentemente os requisitos do cargo são aqueles que o candidato deve preencher para a investidura no cargo público Dizem respeito portanto à natureza das funções a serem exercidas e não ao procedimento de seleção levado a efeito pelo concurso Em virtude do princípio da legalidade art 37 CF esses requisitos devem estar contemplados em lei Nada impede contudo que o edital os mencione reproduzindo o que a lei estabelece O que não é lícito é que tal exigência seja apenas prevista no edital Também revela ilegalidade a exigência de cumprir requisito de cargo ao momento em que o candidato se limita a inscreverse no concurso Cuidase de exigência prematura desnecessária e inoportuna Se o requisito é para o cargo sua exigência deverá darse somente quando o candidato já agora aprovado estiver em condições de ser nomeado para a consequente investidura260 O Supremo Tribunal Federal examinando o tema também adotou essa posição261 O Superior Tribunal de Justiça a consagrou expressamente em verbete sumular262 Lamentavelmente o STF decidiu diferentemente admitindo ao momento da inscrição a exigência da comprovação do requisito de atividade jurídica por três anos requisito tipicamente relacionado à investidura263 Para cargos fora da área jurídica o mesmo STF decidiu o contrário ou seja os requisitos do cargo devem ser reclamados antes da posse o que revela inegável contradição264 O STJ passou a adotar esse entendimento restringindoo contudo às carreiras da magistratura e do Ministério Público Em tais hipóteses por conseguinte não incidiria a Súmula 266 do mesmo Tribunal o que não impediria sua incidência sobre outras carreiras Fundouse a decisão na nova redação dada ao art 93 I da CF pela EC no 452004 bem como no art 129 3o da CF que se identifica com aquele dispositivo265 Entretanto não abonamos semelhante pensamento Na verdade a alteração introduzida pela citada EC no 452004 não fez qualquer referência ao momento de comprovação do tempo de atividade jurídica Além disso a contagem desse período tem que estenderse até a posse pois que é nesse momento que o candidato aprovado ingressa na carreira e não no momento em que apenas se inscreve no concurso Aliás em ambos os dispositivos consta a expressão o ingresso na carreira e esse evidentemente não se dá na oportunidade da inscrição no concurso Essa é que nos parece a interpretação lógica do requisito em foco Quanto à escolaridade que se configura como requisito para o cargo mas que às vezes equivocadamente é exigida no ato de inscrição pode a Administração não proceder à nomeação se o candidato aprovado não a comprova nesse momento ou a comprova em nível inferior ao exigido no edital No entanto a recíproca não é verdadeira se o candidato tem nível de escolaridade superior ao exigido no edital é vedado à Administração obstarlhe a investidura sob esse argumento266 Caso o concurso não esteja concluído e a lei venha a elevar o padrão de escolaridade para o cargo é lícito alterar o edital para adequálo à nova exigência legal Nesse caso serão excluídos do certame aqueles que não possuírem a nova escolaridade o que se funda na premissa mencionada anteriormente de que o participante do concurso tem mera expectativa quanto à nomeação para o cargo267 O exame médico admissional traduz requisito para o acesso ao serviço público porque a investidura no cargo pressupõe que o servidor esteja fisicamente apto a exercer suas funções Tratase de requisito legal vez que como regra vem expresso nos estatutos funcionais estes como sabido formalizados por leis É dispensável a informação no estatuto de que a inaptidão nesse exame tem caráter eliminatório vez que esse efeito resulta naturalmente daquela circunstância268 Questão delicada e complexa é aquela que diz respeito à capacitação moral do candidato instituída como requisito de acesso em fase às vezes denominada de investigação social Esse tipo de aferição nem sempre é muito simples e pode dar margem à arbitrariedade por parte dos agentes integrantes da comissão de concurso Para que seja legítima necessário se faz que a condição moral do candidato seja efetivamente incompatível com as funções do cargo a que aspira O STF por exemplo já teve a oportunidade de sentenciar em concurso para escrivão de polícia inclusive reformando acórdão do TJRS que a só existência de ação penal instaurada contra o candidato por crime de corrupção passiva não rende ensejo à definição de falta de capacidade moral sendo fundamento o fato de que o afastamento ofenderia o art 5o LVII da CF pelo qual ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória269 A nosso juízo contudo essa hipótese ensejaria suspensão do direito à nomeação e posse até que a ação tivesse o trânsito em julgado se não houve condenação indícios fortes ao menos foram considerados para a instauração da ação penal270 A melhor posição portanto é a que não admite excessos nem restritivos nem imoderadamente amplos271 Hipótese diversa entretanto é aquela em que o delito já foi alcançado pela prescrição Como se trata de instituto que rende ensejo à extinção da punibilidade a prática do delito não pode servir como óbice à capacitação moral do candidato permitindo que este concorra em igualdade de condições com os demais candidatos Com esse entendimento o STF reformando acórdão do TJRS e restabelecendo a sentença monocrática 24 decidiu em favor de candidato cujo delito de falsidade ideológica havia sido objeto de prescrição272 Se o servidor foi punido com demissão em um cargo e posteriormente é aprovado em concurso público para outro cargo não haverá em princípio óbice para sua nomeação Para que haja impedimento deve haver previsão expressa em lei já que os requisitos de acesso se sujeitam à reserva legal no silêncio da lei o aprovado tem direito à nomeação estando o administrador vinculado à obrigação de investilo no cargo em observância ao princípio da legalidade estrita273 A existência de anotações em certidão relativas a ações de natureza cível nas quais seja réu o candidato não tem o condão da mesma forma de atribuirlhe o cunho de inidoneidade impedindo a sua investidura Primeiramente porque a propositura de ações contra ele depende da iniciativa de terceiros no caso os seus autores Demais disso sua tramitação sem que tenha havido desfecho aponta para a presunção que milita em seu favor sendo ilegal que se imponham restrições incompatíveis com a falta de definitividade das soluções judiciais274 Visando a assegurar o caráter reservado de certas informações a EC no 191998 acrescentou ao art 37 da CF o 7o prevendo que lei venha a dispor sobre os requisitos e as restrições de servidores públicos da Administração Direta ou Indireta quando as funções de seu cargo ou emprego ensejarem o acesso a informações privilegiadas No caso poderá a lei não somente estabelecer requisitos mais restritivos para o ingresso no serviço público como também fixar restrições mais rigorosas aos servidores haja vista que ao privilégio de acesso a tais informações reservadas deverá corresponder obviamente responsabilidade civil penal e administrativofuncional mais severa Sexo e Idade Os fatores pertinentes ao sexo e à idade de candidatos ao provimento de cargos públicos têm provocado funda controvérsia entre os estudiosos e nos Tribunais Segundo pensamos a análise de tais requisitos deve ser efetuada levando em conta tão somente a natureza das funções a serem exercidas pelo futuro servidor Podemos no entanto considerar que a regra geral consiste na impossibilidade de eleger esses fatores como requisitos de acesso aos cargos e empregos públicos Homens e mulheres independentemente de sua idade devem disputar normalmente as vagas reservadas para candidatos em concurso público art 39 3º CF É forçoso reconhecer porém a existência de certas situações e de certas funções públicas que permitiriam a fixação de determinada idade ou determinado sexo O que é certo digase por oportuno é que tais situações devem revestirse do caráter de excepcionalidade para não haver ofensa aos postulados constitucionais aplicáveis Não obstante se ocorrerem será lícito estabelecer o requisito No que toca à idade entendemos acertada a observação de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO segundo o qual não é inconstitucional estabelecer limite de idade quando o concurso destinarse a determinados cargos ou empregos cujo desempenho requeira esforços físicos ou cause acentuados desgastes intoleráveis a partir de faixas etárias mais elevadas275 Muitas decisões judiciais discrepam também nesse ponto mas parece estar sendo firmado esse entendimento O STF por exemplo assentou a regra geral da inviabilidade do requisito de idade mas ressalvou as hipóteses em que a limitação pudesse justificarse em virtude da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido276 Em casos nos quais a limitação não teria justificativa os dispositivos legais foram considerados inconstitucionais277 A controvérsia sobre o requisito de idade acabou por ser definida pelo STF que registrou em súmula O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art 7o XXX da Constituição quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido278 Um desses casos consiste na previsão em dispositivo legal ou em edital de concurso de dispensa do requisito de idade em favor de candidatos que já sejam servidores públicos em detrimento dos demais candidatos A ilegitimidade é flagrante visto que a discriminação de idade não teria suporte na natureza das funções como seria aceitável mas sim na qualificação jurídica pessoal do candidato Há portanto inegável ofensa aos princípios da impessoalidade e da acessibilidade funcional sendo plenamente cabível ao Judiciário reprimir essa distorção279 A despeito dessas premissas que se afiguram de lógica aceitável nem sempre os Tribunais têm adotado idêntico pensamento no trato da matéria havendo em alguns casos decisões que não têm lastro sólido no sistema constitucional O STJ por exemplo decidiu que a proibição constitucional pertinente ao limite de idade não se estenderia aos juízes pelo fato de serem caracterizados como membros de Poder280 O argumento é de extrema fragilidade pois que o mandamento constitucional é aplicável a todos os cargos públicos O STF entretanto adotou a posição correta considerando inconstitucional o limite de idade fixado para ingresso no Ministério Público considerando seus membros em sentido lato como servidores públicos a mesma caracterização aliás que deve ser atribuída aos magistrados para esse fim281 No que diz respeito à idade mínima devese aplicar a mesma linha de pensamento adotada para o limite máximo de idade O ponto central da legitimidade ou não dessa fixação repitase é a natureza das funções a serem exercidas Se a Administração institui limite mínimo ofendendo o princípio da razoabilidade o requisito é inconstitucional Caso demonstre de forma fundamentada a razão por que é fixada a idade mínima a restrição é legítima e não merece qualquer impugnação Analisando edital de concurso para ingresso na Polícia Militar do DF o Pretório Excelso deu foros de legalidade à fixação de idade máxima e de idade mínima para a investidura na corporação282 Para o cargo de Magistrado por exemplo tem sido admitida a exigência de idade mínima superior à fixada para outros cargos v g vinte e cinco anos com a justificativa de que as relevantes funções do cargo exigem maior maturidade para serem devidamente exercidas283 O mesmo poderá ocorrer com cargos de natureza assemelhada dependendo sempre da natureza das funções A propósito já se decidiu que candidato aprovado em concurso com 17 anos de idade já emancipado pode tomar posse no cargo para o qual se habilitou ainda que a exigência de idade mínima de 18 anos conste na lei ou no edital284 Consolidase pois a tendência de flexibilizar a idade mínima em conformidade com os princípios da razoabilidade e do acesso Idêntica linha de pensamento pode ser adotada em relação ao requisito sexo Em princípio o sexo não pode ser fixado como requisito de acesso Ressalvadas estarão no entanto as situações funcionais que justificarem a escolha de um ou outro dos sexos Em concurso para prover cargos de Monitora em estabelecimento de abrigo para meninas adolescentes seria válido limitarse o acesso ao sexo feminino285 Vedado será entretanto instituir esse requisito em casos que não tenham qualquer justificativa e em que as funções do cargo possam ser normalmente executadas por pessoas de qualquer dos sexos286 O STF inclusive já considerou ofensivo ao princípio da isonomia edital que admitia somente candidatos do sexo masculino sem que nem o ato nem a legislação declinassem a justificativa para a restrição287 A propósito é oportuno destacar que a própria lei pode exigir determinado sexo para os cargos e funções públicas É o que ocorre com a 25 Lei no 72101984 Lei de Execução Penal que impõe aos estabelecimentos penais destinados a mulheres quadro funcional constituído exclusivamente de agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas288 Verificase pois que a especificação do sexo em certas situações não se afigura apenas conveniente e razoável mas rigorosamente necessária Exame Psicotécnico O exame psicotécnico é aquele em que a Administração afere as condições psíquicas do candidato a provimento de cargo público Tratase de requisito legítimo visto que as funções públicas devem ser exercidas por pessoas mentalmente sãs Algumas observações devem ser feitas entretanto a respeito desse tipo de aferição Tratandose de requisito de acesso a cargos públicos deve ser expressamente previsto em lei289 Em estudo que fizemos a respeito procuramos demonstrar que por largo período as pessoas se insurgiam contra esse exame porque não se lhes permitia a verificação dos resultados Concluímos ao final que a validade do exame psicotécnico estava subordinada a dois pressupostos necessários o real objetivo do teste e o poder de revisão para o fim de evitar qualquer forma de subjetivismo que vulnere o princípio da impessoalidade na Administração290 Atualmente está pacificado o entendimento de que o exame psicotécnico deve permitir ao candidato a avaliação do resultado O STF a respeito decidiu que não pode ser considerado exame a entrevista com clausura ou reservada sem que haja parâmetros técnicos nem pode integrá lo qualquer aferição despida de rigor científico que renda ensejo ao arbítrio ao preconceito e aos humores do examinador291 A decisão é irretocável e indica que não se pode considerar legítimo o exame nem qualquer de suas etapas quando a Administração promove entrevistas diálogos dissertações orais sem que possa o candidato ter parâmetros para verificar o resultado Sendo o exame calcado em pressupostos científicos e objetivos terá licitude pois que ao interessado será permitido confrontar o resultado a que chegaram os examinadores É imperioso anotar entretanto que se o exame psicotécnico for anulado por vício de legalidade o candidato deverá submeterse a novo exame desta feita sem os vícios anteriores a fim de lhe ser aferida a capacidade psicológica para o exercício do cargo medida que também visa a preservar o princípio da isonomia relativamente aos demais candidatos292 Não obstante há que considerarse que a exigência relativa à aferição psíquica do candidato ao concurso deve ser prevista em lei como claramente estabelecido no art 37 I da CF Esse fato impõe naturalmente que a Administração inclua também no edital decorrente da referida lei a previsão do exame sendo a conduta nesse caso vinculada à disposição legal293 Se o exame psicotécnico é previsto apenas no ato da Administração como elemento de aferição psíquica a exigência se configurará como inconstitucional O STF já teve a oportunidade de definir esse tema nesse exato sentido294 vindo inclusive a consagrar tal orientação em verbete sumular295 Por outro lado se o servidor já se submeteu a exame psicotécnico para o cargo que ocupa e se submete a concurso para cargo idêntico ou de funções semelhantes da mesma pessoa federativa sem que a Administração lhe tenha atribuído anteriormente qualquer comportamento doentio sob o aspecto psíquico desnecessária será nova avaliação psicológica ou se tiver sido realizada irrelevante seu resultado Foi a solução dada pelo STF em hipótese na qual Procurador da Fazenda Nacional com mais de cinco anos de exercício e aprovado com excelente resultado nas provas intelectuais foi considerado inapto para ingresso no cargo de Procurador da República O eminente Relator decidiu que tendo o candidato ultrapassado aquelas provas e demonstrando perfeita adequação às funções do cargo pretendido perde relevo o resultado do exame psicotécnico de modo que a hipótese estaria a desafiar a concessão da segurança para o fim de lhe ser assegurada a posse no cargo para o qual se habilitou296 Hipótese semelhante e também de flagrante ilegalidade ocorre com as denominadas entrevistas que na realidade escondem forma de eliminação de candidatos ao sabor frequentemente de selecionadores nem sempre habilitados para extrair qualquer tipo de aferição do candidato Tratase de prática que não raro conduz a abusos que prejudicam gravemente o candidato e não lhe oferecem qualquer oportunidade de defesa contra o abuso nem ensejo para rechaçar os motivos quando existem eventualmente invocados O TJRJ acertamente já decidiu Concurso Público Posse Impedida em Razão de Entrevista PréAdmissional Impossibilidade Tendo o impetrante sido aprovado em concurso público de provas e títulos não pode ser impedido de tomar posse em razão do resultado de entrevista préadmissional cujos resultados não lhe foram comunicados e onde não lhe foi possível defenderse de acusações que lhe foram feitas297 Alguns órgãos administrativos não se sabe bem o motivo ou se é para alguma ocultação escusa já que não se vislumbra qualquer razão plausível insistem em conferir ao exame psicotécnico caráter sigiloso chegando mesmo ao ápice de inserir essa qualificação em cláusula de edital de concurso Essa imposição é notoriamente ilegítima e ofende literalmente o princípio que assegura a qualquer indivíduo o direito à obtenção de informações perante os órgãos públicos art 5o XXXIII CF Afinal todos têm o direito de saber quais os motivos que conduziram o examinador a considerar o candidato inapto no exame psicotécnico e aliás em qualquer tipo de prova O resultado já se disse precisa ser suscetível de apreciação por outro técnico permitindo inclusive que o interessado se for o caso recorra ao Judiciário para análise da legalidade ou não da conclusão do exame Sem essa garantia a administração teria a oportunidade de cometer mais abusos ainda do que os que comete usualmente Os Tribunais 26 inclusive o Supremo Tribunal Federal têm sido cada vez mais sensíveis à necessidade de observância dessa garantia298 O STJ também realçando a ilegalidade já anulou exame psicotécnico por ser sigiloso irrecorrível e com critérios puramente subjetivos ainda que com previsão no edital299 Avulta notar por oportuno que os mesmos requisitos de legalidade devem ser exigidos no caso de exame médico do candidato aprovado A inaptidão deste precisa constar de laudo específico do profissional competente no qual se descrevam pormenorizadamente as razões que conduziram à conclusão Se não houver tal motivação o exame é írrito e nulo300 Acesso Profissional ao Idoso A disciplina sobre os direitos e garantias concernentes ao idoso há muito esperada foi introduzida pela Lei no 10741 de 1o102003 o Estatuto do Idoso No capítulo destinado à profissionalização e ao trabalho do idoso a lei garantiu a este o direito ao exercício de atividade profissional observadas suas condições físicas intelectuais e psíquicas art 26 Averbou ainda a lei que para admitir idosos em qualquer trabalho ou emprego será vedado discriminar e fixar limite máximo de idade inclusive para concursos ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir art 27 Como a definição legal do idoso atinge aqueles que têm idade superior a 60 anos é preciso adequar tais disposições legais às condições para investidura no serviço público Primeiramente o limite de idade para a investidura do idoso não poderá ser superior a 75 anos já que como regra geral com essa idade ocorre a aposentadoria compulsória como estabelece o art 40 1º II da CF e Lei Complementar nº 1522015 Portanto a proibição de discriminar idade do 27 idoso deve aplicarse entre 60 e 75 anos de idade para adequarse a disposição legal ao mandamento constitucional Depois será necessário considerar como aliás ressalvou a lei as funções do cargo Algumas funções serão incompatíveis com o exercício por servidor de idade mais elevada nesses casos legítima será a exclusão do idoso Contudo se as funções forem suscetíveis de ser exercidas por servidor naquela faixa etária ilegal será a discriminação do interessado por força de sua idade Para a desejável aplicação do Estatuto do Idoso nessa parte necessário será que o Poder Público crie e estimule programas de profissionalização especializada para os idosos com o aproveitamento de seus potenciais e habilidades para funções regulares e remuneradas conforme está previsto no art 28 I do Estatuto A mesma disciplina específica deverá ser instituída para a investidura do idoso no serviço público Impõese ainda observar que o idoso não tem direito a uma melhor classificação como critério de desempate no caso de a lei específica exigir critérios diversos preponderantes sobre o de idade Se a lei por exemplo fixa como critérios sucessivos de desempate nessa ordem a o tempo de serviço público b o tempo na carreira e c o mais idoso a classificação há de obedecer ao previsto na mencionada lei301 Direito à amamentação Em proteção aos efeitos da maternidade a Lei nº 13872 de 1792019 estabeleceu o direito de as mães amamentarem seus filhos de até 6 meses de idade no dia da realização da prova ou etapa avaliatória do concurso público A lei é federal e não nacional sendo portanto destinada à Administração Direta e às entidades da Administração Indireta dos Poderes da União Consequentemente não se aplica a concursos realizados por 3 31 Estados Distrito Federal e Municípios os quais são dotados de autonomia para regular o procedimento concursal Entretanto seria de todo aconselhável que também adotassem a providência em respeito à proteção da maternidade A mãe deverá firmar declaração com a informação da idade servindo como elemento de prova do fato A declaração será firmada no ato de inscrição para o concurso mas cabe à mãe apresentar a certidão de nascimento durante sua realização Para exercer o direito a mãe deve fazer previamente a pertinente solicitação ao órgão responsável pela realização do concurso Sendo deferido o pedido poderá indicar pessoa acompanhante para ficar com a guarda da criança durante o tempo necessário A pessoa acompanhante ficará em sala reservada com a criança permitindose que a mãe proceda à amamentação a cada intervalo de 2 horas por até 30 minutos por filho hipótese em que será acompanhada de um fiscal O tempo de amamentação será compensado em igual período O edital do concurso deve prever expressamente o direito à amamentação fixando prazo para que a mãe se pronuncie sobre seu propósito de exercêlo Não o fazendo ocorre a preclusão do prazo e a caducidade do direito de modo que a mãe não poderá reclamar posteriormente contra a impossibilidade de amamentação ACUMULAÇÃO DE CARGOS E FUNÇÕES Regra Geral Dispõe a Constituição Federal que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos art 37 XVI Essa é a regra geral a respeito Significa por exemplo que não pode o titular de cargo de engenheiro acumular com o de oficial administrativo O inciso XVII do mesmo art 37 todavia estende a proibição a mais duas situações Uma delas é a da acumulação de empregos e funções Dessa maneira chegase à primeira regra geral completa é vedada a acumulação remunerada de cargos empregos e funções públicas302 A segunda situação de impedimento é a relativa aos cargos empregos e funções nas autarquias sociedades de economia mista empresas públicas e fundações mantidas pelo Poder Público Temos então a segunda regra sobre o assunto proíbese a acumulação de cargos empregos e funções também nas pessoas da Administração Indireta A EC no 191998 de reforma administrativa do Estado alterando o art 37 XVII da CF que trata desses outros casos de inviabilidade de acumulação ampliou as vedações ali contidas para alcançar também as subsidiárias das referidas entidades bem como as sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público Significa dizer que mesmo que a entidade não integre a Administração Indireta mas desde que seja subsidiária ou que sofra controle direto ou indireto do Poder Público vedada estará a acumulação remunerada de funções ou empregos públicos303 A vedação atinge por conseguinte a acumulação remunerada de cargos empregos e funções na Administração Direta e Indireta seja dentro de cada uma seja entre os dois setores da Administração entre si Por outro lado observase certa controvérsia no que tange à inclusão ou não no art 37 XVII da CF de empregos em empresas públicas e sociedades de economia mista tendo em vista serem elas pessoas de direito privado Em nosso entender o mandamento constitucional não dá margem a qualquer dúvida pois que a vedação tem por destinatária a Administração Pública envolvendo portanto a Administração Direta e a Indireta Assim é inconstitucional a acumulação de emprego em duas empresas públicas ou sociedades de economia mista ou em uma sociedade de economia mista e uma empresa pública304 Vale a pena destacar que em virtude da ampliação das hipóteses de vedação não mais poderão subsistir eventuais situações de acúmulo 32 anteriormente permitidas sendo incabível a alegação de direito adquirido por se tratar de situação jurídica com efeitos protraídos no tempo A regra constitucional tem aplicabilidade imediata Conquanto válidos os efeitos anteriores da acumulação será lícito à Administração ordenar que o servidor faça sua opção por um dos cargos ou empregos sendo obrigado por conseguinte a afastarse do outro O fundamento da proibição é impedir que o acúmulo de funções públicas faça com que o servidor não execute qualquer delas com a necessária eficiência Além disso porém podese observar que o Constituinte quis também impedir a acumulação de ganhos em detrimento da boa execução das tarefas públicas Tantos são os casos de acumulação indevida que a regra constitucional parece letra morta quando se sabe que o caos que reina nas Administrações sequer permite a identificação correta de seus servidores afigurase como grotesca a proibição constitucional pois que será praticamente impossível respeitar o que se estabelece a respeito Notese que a vedação se refere à acumulação remunerada Em consequência se a acumulação só encerra a percepção de vencimentos por uma das fontes não incide a regra constitucional proibitiva Situações de Permissividade A Constituição admite a acumulação remunerada em algumas situações que expressamente menciona Observese porém que seja qual for a hipótese de permissividade há de sempre estar presente o pressuposto da compatibilidade de horários Sem esta a acumulação é vedada mesmo que os cargos e funções sejam em tese acumuláveis Entretanto a exigência constitucional é somente a de compatibilidade de horários de modo que será vedado criar exigência não prevista como é o caso do limite de horas semanais de trabalho É imperioso porém recorrer no caso ao princípio da razoabilidade o que precisa ser verificado em cada situação inclusive quanto à possibilidade material da acumulação Há controvérsia na matéria a b c Algumas decisões afastam qualquer limite temporal bastando a compatibilidade de horários305 Outras definem o limite semanal em sessenta horas com base em interpretação do TCU posição que endossamos com fundamento nos postulados da razoabilidade e da saúde do trabalhador que não podem ser postergados306 O STF porém adotou o primeiro entendimento acabando por moldar também a interpretação do STJ307 A EC no 191998 alterando o inciso XVI do art 37 da CF estabeleceu uma outra condição nos casos de permissividade a observância de que os ganhos acumulados não excedam o teto remuneratório previsto no art 37 XI da Lei Maior A alteração convém ressaltar não impede a situação jurídica em si da acumulação dos cargos ou empregos o que a referida Emenda vedou foi a percepção de ganhos cujo montante ultrapasse o teto previsto no art 37 XI da CF Desse modo parecenos que à luz do novo texto constitucional será possível a acumulação se em um dos cargos ou empregos ou até mesmo em ambos o servidor tiver redução remuneratória de forma a ser observado o teto estipendial fixado na lei São hipóteses de permissividade art 37 XVI dois cargos de professor um cargo de professor com outro técnico ou científico a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas Essa última hipótese de permissividade decorreu de alteração introduzida no art 37 XVI c da CF pela Emenda Constitucional no 34 de 13122001 Anteriormente a permissividade limitavase à acumulação de dois cargos de médico o que gerou muitas controvérsias em relação a outros profissionais de saúde que pretendiam lhes fosse estendido o benefício308 Notese porém que o novo mandamento se referiu a profissionais de saúde ou seja àqueles profissionais que exercem atividade técnica diretamente ligada ao serviço de saúde como médicos odontólogos enfermeiros etc309 Não alcança portanto os servidores administrativos que atuam em órgãos onde o serviço de saúde é prestado como hospitais postos de saúde ambulatórios etc Por conseguinte não são rigorosamente sinônimas as expressões profissionais de saúde e profissionais da área de saúde Esta é mais ampla e envolve não só os servidores técnicos em saúde como todos os que trabalham na área de apoio administrativo Resulta daí então ser vedada a acumulação do cargo de médico com cargo administrativo fora da área de saúde ainda que aquela profissão seja requisito para ocupálo310 Entretanto se o cargo é de direção ou de assessoria e apenas profissionais de saúde possam provêlo será viável a acumulação é que embora de natureza administrativa tem o cargo o caráter de privatividade o que é previsto na norma Em que pesem algumas controvérsias a jurisprudência passou a admitir a acumulação de dois cargos de médico para médicos militares desde que não desempenhe função tipicamente castrense311 O acúmulo pode darse no mesmo regime ou em regimes diversos assim é possível acumular dois cargos dois empregos ou um cargo e um emprego A exigência da regulamentação da profissão significa que se faz necessária a existência de lei disciplinando o exercício profissional e como é frequente instituindo a autarquia incumbida da fiscalização O conceito de cargo técnico ou científico por falta de precisão tem provocado algumas dúvidas na Administração O ideal é que o estatuto fixe o contorno mais exato possível para sua definição de modo que se possa verificar com maior facilidade se é possível ou não a acumulação Cargos técnicos são os que indicam a aquisição de conhecimentos técnicos e práticos necessários ao exercício das respectivas funções Já os cargos científicos dependem de conhecimentos específicos sobre determinado ramo científico Normalmente tal gama de conhecimento é obtida em nível superior essa exigência porém nem sempre está presente sobretudo para os cargos técnicos Por outro lado não basta que a denominação do cargo contenha o termo técnico o que importa é que suas funções por serem específicas se diferenciem das meramente burocráticas e rotineiras312 Seja como for nem sempre será fácil atribuir tais qualificações de modo exato As soluções adequadas normalmente são adotadas ao exame da situação concreta313 Outras situações de permissividade referemse à possibilidade de juiz e de membro do Ministério Público acumularem seus cargos com outro de magistério art 95 parágrafo único e art 128 5o II d da CF O que se deve ter como certo é que tratandose de hipóteses que refletem exceções ao sistema geral de vedação à acumulabilidade devem elas ser interpretadas restritivamente sendo incabível estendêlas a outras situações que não se enquadrem naquelas expressamente permitidas Questão que suscitava controvérsia era concernente à possibilidade ou não de acumulação remunerada de proventos da aposentadoria com vencimentos de cargo emprego ou função pública A razão da controvérsia consistia no silêncio da Constituição a respeito dessa hipótese contrariamente à Constituição de 1967 com a Emenda no 11969 que expressamente vedava a acumulação com algumas exceções de permissividade A vedação voltou a ficar expressa na Constituição em face do 10 do art 37 introduzido pela EC no 20 de 15121998 que implantou a reforma da previdência social314 Vale lembrar afinal que as hipóteses de permissividade cingemse exclusivamente a duas fontes remuneratórias como é o caso de dois cargos dois empregos ou um cargo e um emprego Tais hipóteses são de direito estrito e não podem ser estendidas a situações não previstas Desse modo é inadmissível a acumulação remunerada de três ou mais cargos e empregos ainda que todos sejam passíveis de dupla acumulação ou mesmo que um deles provenha de aposentadoria Na verdade os casos de permissão espelham exceção ao sistema geral e além disso é de presumirse que dificilmente o servidor poderia desempenhar eficientemente suas funções se fossem estas oriundas de três ou mais cargos empregos ou funções315 A vedação estendese ainda a uma terceira função decorrente de contratação como temporário pelo regime especial316 A disciplina sobre acumulação de cargos e funções para os magistrados sofre incidência do disposto no art 95 parágrafo único I da CF que lhes veda exercer ainda que em disponibilidade outro cargo ou função salvo uma de magistério A referência à disponibilidade fundase na circunstância de que em semelhante situação o magistrado apesar de afastado continua a perceber remuneração do erário e tendo em vista possibilidade de eventual reingresso sua situação acaba por assemelharse à anterior quando ocupava normalmente seu cargo A ressalva quanto à permissividade uma única função de magistério limitase a cargos ou funções em instituições pertencentes à Administração seja centralizada seja descentralizada neste caso como ocorre v g nas universidades autárquicas ou fundacionais Não obsta contudo à acumulação o fato de o professor ser guindado a cargos de direção institucional v g diretor de Faculdade ou Reitor de Universidade desde que sejam eles privativos de docentes Aqui urge recorrer à interpretação lógica se os cargos de direção como regra nada mais são do que o efeito da evolução profissional da carreira do professor o óbvio é que incida também nesse caso a permissividade cumulativa Por outro lado como a restrição do texto uma única função se refere a instituições administrativas nada impede que além do cargo de magistério nessas instituições o magistrado tenha contrato com instituições ou cursos do setor privado desde que obviamente haja compatibilidade de horários com o exercício da judicatura Da mesma forma é legítimo que não ocupando cargo em estabelecimento público tenha um ou mais contratos com instituições privadas para a função de professor No caso de 33 magistrado aposentado aplicase subsidiariamente o art 37 10 da CF segundo o qual os proventos de aposentadoria somente são cumuláveis com 1o cargo ou função de magistério 2o cargos eletivos 3o cargos em comissão de livre nomeação e exoneração No que concerne aos membros do Ministério Público incide o art 128 5o II d da CF segundo o qual lhes é vedado exercer ainda que em disponibilidade qualquer outra função pública salvo uma de magistério Diferentemente do art 95 parágrafo único I da CF aplicável aos magistrados o dispositivo em tela deixa claro que a restrição a uma função de magistério se refere ao exercício de função pública daí a expressão qualquer outra função pública Idêntica pois deve ser a interpretação para os magistrados apesar da incompletude de seu texto No que tange a instituições do setor privado valem aqui as observações já feitas a propósito dos magistrados317 O Conselho Nacional do Ministério Público CNMP na Resolução nº 73 de 1562011 dispõe sobre o acúmulo do exercício das funções ministeriais com o exercício do magistério por membros do Ministério Público da União e dos Estados A permissividade de acumulação foi estendida aos militares dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios Com efeito a EC nº 101 de 372019 acrescentou o 3º ao art 42 da CF pelo qual lhes ficou assegurada a acumulação prevista no art 37 XVI da CF com prevalência da atividade militar desde que haja compatibilidade de horários Diante de tal alteração o militar pode acumular as funções de seu cargo com por exemplo as de professor ou de médico ou com função técnica Efeitos Se o servidor acumula remuneradamente cargos ou funções públicas a sua situação encerra violação ao estatuto constitucional Uma vez consumada tal situação é de se perguntar quais os efeitos que dela provêm 34 Adequada solução é a concebida pela Lei no 81121990 pertinente aos servidores públicos federais Se fica provada a boafé do servidor na acumulação proibida deve ele optar por um dos cargos art 133 caput e 5o Se a situação decorrer de conduta eivada de máfé perderá ambos os cargos e restituirá o que tiver percebido indevidamente art 133 6o Se o outro cargo integrar entidade federativa diversa esta será comunicada da demissão do servidor art 133 6o318 O direito de opção no entanto só pode ser exercido quando for possível ao servidor oferecer pedido de exoneração de um dos cargos Há hipóteses em que o estatuto veda a formulação desse pedido quando o servidor responde a processo disciplinar exigindo a conclusão deste e a eventual aplicação de penalidade319 Nessa hipótese fica suspenso o direito até a conclusão do processo relativamente a um dos cargos320 Quanto ao aspecto remuneratório há que se considerar o desempenho do servidor ao acumular cargos ou funções Caso não tenha exercido sua atividade em um dos cargos ou funções deve devolver as remunerações indevidamente percebidas por atividade na qual não laborou pena de enriquecimento ilícito sem causa Em outra vertente se desempenhou efetivamente e de boafé ambas as funções nada terá que devolver já que a remuneração retratou a contraprestação pelo serviço executado321 No caso de entender equivocadamente ser ilícita determinada acumulação legítima impedindo a continuação regular do exercício em uma das funções o Estado tem o dever de reparar o dano causado e indenizar o servidor prejudicado Mas não se aplica o critério relativo à teoria da perda da chance incabível porque o servidor já estava desempenhando sua função e sim o da efetiva extensão do dano com base no art 944 do Código Civil calculandose o valor dos danos que o servidor efetivamente sofreu em virtude de seu afastamento322 Ingresso em Nova Carreira Frequentemente tem sido suscitada a questão funcional concernente ao ingresso do servidor já titular de cargo ou emprego público em cargo ou emprego de carreira diversa após aprovação em concurso público O problema que se põe é o seguinte o servidor já adquiriu estabilidade em seu cargo ou já exerce seu emprego com certo grau de permanência e aprovado por concurso para carreira diversa terá que se sujeitar a novo estágio probatório porquanto sendo diversa a carreira o novo provimento conforme já vimos se qualificará como originário E nesse momento lhe assalta a dúvida como trocar o certo pelo duvidoso Para não correr riscos o servidor antes da nova investidura postula e consegue deferimento de licença sem vencimentos em relação ao cargo ou de suspensão do contrato de trabalho se for sujeito a regime celetista323 A questão consiste em saber se esse recurso impediria a acumulação vedada pela Constituição A matéria é polêmica e sobre ela tem havido opiniões discrepantes O problema tem vindo à tona principalmente porque nossa federação é de três graus sendo composta de numerosas pessoas federativas Cada uma delas tem sua própria autonomia funcional e capacidade para instituir seus planos de cargos e carreiras Como a cada dia se intensifica o número de concursos públicos para os mais diversos cargos dessas esferas ficam os servidores intimidados com os efeitos que possam advir de eventual acumulação de cargos Quando o estatuto respectivo já prevê a referida situação funcional a questão fica logo resolvida É o caso do art 29 I da Lei no 81121990 Estatuto Federal que prevê o instituto da recondução Por meio deste o servidor estável retorna ao cargo que ocupava anteriormente no caso de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo Na esfera federal portanto basta que o servidor comprove sua próxima investidura e a comunique ao órgão de pessoal para o fim de lhe ser assegurado o eventual retorno A maioria dos estatutos funcionais todavia não contempla esse instituto que além de dotado de lógica luminar é compatível com os mais comezinhos postulados de justiça Desse modo é perfeitamente legítimo e equânime que o servidor se licencie do cargo anterior ou ajuste a suspensão do contrato de trabalho sempre sem remuneração vencimentos ou salário e seja empossado no cargo ou emprego da nova carreira Tal situação em nenhuma hipótese ofenderia o art 37 XVI da CF que alude à acumulação remunerada de cargos324 Se o mandamento que tem cunho restritivo diz que a acumulação vedada é a remunerada não pode o intérprete ampliar o âmbito da restrição Na verdade impedir a investidura do servidor licenciado ou com contrato de trabalho suspenso sem remuneração provoca ofensa ao princípio do livre exercício de trabalho ofício ou profissão consagrado no art 5o XIII da CF O correto assim é que a licença ou a suspensão contratual vigore até o momento em que o servidor venha a adquirir estabilidade no novo cargo ou emprego só nessa ocasião é que lhe cabe providenciar a exoneração do cargo anterior E deve mesmo fazêlo para regularizar sua situação funcional sob pena de estar sujeito às responsabilidades decorrentes de sua desídia Há estatutos que não preveem esse tipo de licença outros a submetem ao juízo discricionário da Administração e outros ainda limitam a licença a período menor do que três anos que é o prazo atual da estabilidade Em nosso entender tais restrições não se compatibilizam com a vigente Constituição sendo inaplicáveis à hipótese de investidura em novo cargo ou emprego público O que não se pode admitir por não apresentar um mínimo sentido de justiça é que o servidor aprovado em novo concurso e mobilizado para galgar novos degraus no serviço público seja pressionado a não aceitar a nova investidura por temor da perda irreversível de sua situação funcional anterior Não tem cabimento exigirlhe que se exonere do cargo anterior como condição para a posse no novo cargo isso é o mesmo que obrigálo a 35 trocar situação de estabilidade por outra de instabilidade Afinal só merece aplausos o esforço do servidor concursado na busca de cargos melhores Atualmente é usual que sempre por concurso o servidor federal aspire a determinado cargo municipal ou que servidor estadual tencione ocupar cargo federal Tais situações merecem incentivo e não cerceamentos por parte da Administração O que a Constituição quer é apenas impedir dupla remuneração no serviço público e tal mandamento não estará sendo vulnerado pelo servidor É bem verdade que há opiniões em contrário que preferem entender que no caso haveria proibição porque acima da dupla remuneração seria vedada a própria acumulação em si seja de que forma for325 Felizmente outros estudiosos têm seu pensamento lastreado na Constituição como deve ser e percebem a necessidade de não deixar o servidor vitorioso sem a necessária proteção326 Convalidação Constitucional Embora a situação não seja comum e atenda a hipóteses excepcionais a Constituição convalidou caso de acumulação vedado sob a égide da Carta anterior Com efeito o art 17 2o do ADCT da CF assegurou o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estivessem sendo exercidos na Administração Direta ou Indireta Significa que muitas das situações englobadas no mandamento eram consideradas inválidas anteriormente e passaram à condição de validade por força do novo dispositivo constitucional Cuidase pois de acumulações indevidas que foram convalidadas pela nova Constituição Tendo havido convalidação devem aproveitarse todos os efeitos oriundos do cúmulo anterior como se tivesse sido lícita a situação desde o seu início327 4 41 ESTABILIDADE Noção do Instituto Estabilidade é o direito outorgado ao servidor estatutário nomeado em virtude de concurso público de permanecer no serviço público após três anos de efetivo exercício como passou a determinar a EC no 191998 que alterou o art 41 da CF pelo qual anteriormente era exigido o prazo de apenas dois anos Diante da alteração o art 41 4º da CF determinou que além do cumprimento do prazo a aquisição da estabilidade depende ainda de avaliação especial de desempenho do servidor a ser realizada por comissão funcional com essa finalidade Consignese todavia que o prazo de três anos foi aplicável somente aos servidores que ingressaram no serviço público após a promulgação da EC 19 461998 não incidindo pois sobre aqueles que já se encontravam cumprindo o estágio probatório anteriormente art 28 EC 19 Uma observação deve ser feita a propósito das novas condições para a aquisição da estabilidade De um lado a Constituição impõe o cumprimento de requisito temporal art 41 caput e de outro exige que o servidor tenha seu desempenho aprovado por comissão de avaliação art 41 4o Dependendo da situação todavia poderseá enfrentar conflito aparente de normas a ser resolvido pela ponderação dos interesses tutelados pelas citadas regras Caso a Administração não institua a comissão ou esta retarde sua decisão para após o prazo de três anos deverá considerarse que o servidor cumprido o prazo terá adquirido a estabilidade mesmo sem a avaliação da comissão É que a norma da avaliação funcional por comissão especial foi criada em favor da Administração de modo que se esta não concretiza a faculdade constitucional deve entenderse que tacitamente avaliou o servidor de forma positiva O que não se pode é prejudicar o servidor que já cumpriu integralmente o período de estágio pela inércia ou ineficiência dos órgãos administrativos Assim para conciliar os citados dispositivos será necessário concluir que a avaliação do servidor pela comissão deverá encerrarse antes de findo o prazo necessário para a aquisição da estabilidade para então se for o caso ser providenciado o processo de exoneração do servidor avaliado negativamente328 É oportuno considerar neste passo que a Administração deve providenciar ainda dentro do período trienal o ato de exoneração do servidor A avaliação de desempenho é mero procedimento prévio e não tem idoneidade jurídica para afastar o servidor O mesmo ocorre com a prática do ato de denegação da estabilidade praticado por alguns órgãos antes do ato exoneratório Tratase de desmembramento desnecessário porquanto o ato de exoneração já contém implicitamente a denegação da estabilidade E a nosso ver ainda redunda em efeito gravoso para a Administração ainda que tenha havido este último ato o transcurso do prazo gera a estabilidade do servidor se o ato de exoneração não tiver sido assinado É este e não aquele que gera a exclusão do servidor e a vacância do cargo Assim se a avaliação for negativa deve de imediato produzirse o ato de exoneração O prazo constitucional é fatal e decadencial transcorrido in albis perde a Administração o próprio direito à exoneração do servidor O direito só é conferido ao servidor estatutário não o sendo ao servidor trabalhista A regra da estabilidade contida no art 41 da CF referese a servidor nomeado e o 1o dita que o servidor estável só perderá o seu cargo por sentença judicial ou processo administrativo Ora a nomeação e o cargo como tivemos a oportunidade de analisar são figuras típicas do regime estatutário não alcançando por conseguinte os servidores de regime diverso329 É forçoso reconhecer contudo que para alguns a estabilidade abrange também os servidores trabalhistas havendo inclusive alguns julgados principalmente na esfera da Justiça do Trabalho Tal entendimento porém é minoritário e não se harmoniza com o sistema funcional estabelecido na Constituição330 A estabilidade não é estendida aos titulares de cargos em comissão de livre nomeação e exoneração sendo incompatível com a transitoriedade de exercício que caracteriza esse tipo de cargos Por outro lado quando se fala em estabilidade o referencial é para os cargos efetivos porque a garantia de permanência para cargos vitalícios tem nomenclatura própria vitaliciedade Alterando o art 41 da CF a EC no 191998 eliminou qualquer margem de dúvida referindose a servidores nomeados para cargo de provimento efetivo A estabilidade é instituto que guarda relação com o serviço e não com o cargo Emana daí que se o servidor já adquiriu estabilidade no serviço ocupando determinado cargo não precisará de novo estágio probatório no caso de permanecer em sua carreira cujos patamares são alcançados normalmente pelo sistema de promoções Entretanto se vier a habilitarse a cargo de natureza e carreira diversas terá que submeterse a novo estágio probatório para a aquisição da estabilidade O STJ já teve a oportunidade de anotar que a estabilidade diz respeito ao serviço público e não ao cargo aduzindo que o servidor estável ao ser investido em novo cargo não está dispensado de cumprir o estágio probatório nesse novo cargo331 Um exemplo esclarece tal situação se um servidor já é estável no cargo de Auxiliar Administrativo e após concurso é investido no cargo de Psicólogo deverá sujeitarse a novo estágio probatório antes de adquirir a estabilidade Temos admitido no entanto que se o estatuto funcional for silente deve assegurarse ao servidor a possibilidade de retorno a seu antigo cargo no caso de não ser aprovado no período probatório relativo ao cargo novo Uma das soluções é a de não consumar a exoneração antes da estabilidade permanecendo o servidor com licença ou afastamento sem remuneração Assim entendemos por não nos parecer justo e legítimo descartar o servidor de uma situação de permanência para introduzilo numa outra de instabilidade sobretudo quando foi habilitado através de a b c 42 novo concurso e sua atividade vai ser produzida em prol do próprio Poder Público Adquirida a estabilidade o servidor só pode ser demitido através de sentença judicial ou processo administrativo em que se lhe assegure ampla defesa art 41 CF São três os requisitos que podem render ensejo à demissão regular do servidor estável o cometimento de infração grave a apuração da falta em processo administrativo e a garantia da ampla defesa332 Estabilização Constitucional Além da condição normal que ocasiona a estabilidade do servidor público as Constituições têm criado hipóteses funcionais especiais às quais proporciona também a garantia de permanência A vigente Constituição previu hipótese dessa natureza no art 19 do ADCT considerando estáveis todos os servidores públicos civis federais estaduais distritais e municipais da Administração Direta ou Indireta que estivessem em exercício há pelo menos cinco anos na data da promulgação da Carta e que não tenham sido admitidos na forma estabelecida no art 37 da CF Essa forma de garantia que melhor se denomina estabilização teve incidência de grande amplitude abrangendo os servidores públicos estatutários e trabalhistas somente sendo dela excluídos os servidores que desempenhassem cargo emprego ou função de confiança ou outras funções e cargos que a lei considerasse como de livre exoneração Em outras palavras a estabilização alcançou todos aqueles servidores que exercessem suas funções com caráter de permanência art 19 2o ADCT da CF 43 Consequentemente não pode a estabilização estenderse a hipóteses não previstas no mandamento constitucional333 É de bom alvitre observar no entanto que as hipóteses não alcançadas pela estabilização se qualificam como exceções e portanto devem ser interpretadas restritivamente A regra geral desse modo é a da permanência dos servidores no serviço público desde que consumado o fato gerador do direito previsto na norma constitucional Se não há elementos probatórios que indiquem estar a situação do servidor dentro das exceções deve serlhe reconhecido o direito à estabilidade334 Essa forma de estabilidade como se pode notar tem mais cunho político do que jurídico diversamente da estabilidade prevista no corpo permanente da Constituição Neste tópico cabe ainda destacar a previsão da denominada estabilidade provisória prevista no art 10 II a e b do Ato das Disposições Transitórias da Constituição segundo o qual na falta da lei complementar reguladora fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa a do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato e b da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto A norma embora destinada a empregados alcança também os servidores sem a estabilidade natural como os titulares de cargos em comissão e os servidores trabalhistas direcionase portanto aos trabalhadores em geral Tratase de direitos de evidente caráter social assegurados para evitar arbitrariedades cometidas contra trabalhadores A propósito a Lei Complementar no 146 de 2562014 estendeu o direito no caso de falecimento da genitora a quem detiver a guarda de seu filho Estágio Probatório Estágio probatório é o período dentro do qual o servidor é aferido quanto aos requisitos necessários para o desempenho do cargo relativos ao interesse no serviço adequação disciplina assiduidade e outros do mesmo gênero335 Lamentavelmente o estágio probatório até agora só existiu na teoria pois que ressalvadas raríssimas exceções jamais se conseguiu verificar qualquer sistema de comprovação adotado pela Administração que permitisse concluir por uma avaliação honesta e efetiva sobre os requisitos para o desempenho dos cargos públicos Como é lógico acabam ultrapassando esse período servidores ineptos desidiosos e desinteressados que em consequência adquirem a estabilidade e ficam praticamente insuscetíveis de qualquer forma de exclusão Talvez aqui esteja um dos males do sistema de estabilidade funcional fato que tem estimulado os legisladores a mitigálo ou simplesmente erradicálo do quadro das garantias do servidor Embora o servidor em estágio probatório não tenha estabilidade sua exclusão do serviço público no caso de restar comprovado que não reúne as condições mínimas para a permanência não pode processarse sem o mínimo requisito formal O correto no caso é a instauração de processo administrativo em que se ofereça a cada interessado o direito de defenderse das conclusões firmadas pelos órgãos competentes É o processo formal que vai admitir a verificação de legalidade na conduta dos administradores responsáveis pela aferição do servidor Por isso o STF já definiu que o funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade336 Não tendo o servidor demonstrado durante o estágio probatório sua aptidão para o exercício da função pública a Administração observadas as formalidades acima mencionadas procede à sua exoneração que como veremos a seguir não é penalidade mas simples medida de salvaguarda da regular execução das atividades administrativas Impõese no caso a instauração de processo administrativo regular no qual deve assegurarse ao servidor o direito ao contraditório e à ampla defesa visto que em última análise há um litígio entre a Administração e o servidor justificandose portanto a incidência do art 5o LV da CF337 Por outro lado para impedir alguma arbitrariedade sempre caberá investigar os motivos do ato administrativo que tenha concluído no sentido da exoneração do servidor exigindose inclusive que a motivação seja expressa338 Nunca é demais insistir em que o estágio probatório espelha instrumento de avaliação do servidor Sendo assim só pode ter adequada aplicabilidade quando o servidor é aferido em relação ao efetivo exercício das funções do cargo Ou seja ele precisa demonstrar sua capacidade de exercer tais funções pelo período de três anos Essa a ratio do dispositivo constitucional Inferese por conseguinte que eventuais afastamentos pessoais do serviço como exempli gratia licenças médicas ou licença gestante ensejam a suspensão do prazo sendo descontadas tais ausências do lapso trienal São as leis funcionais que usualmente regem a matéria Idêntico efeito ocorre quando o servidor é cedido a outro órgão339 Em semelhantes hipóteses o estágio probatório se estenderá por mais de três anos se considerada a data da investidura e isso porque o servidor precisará completar o período no efetivo exercício das funções340 Todavia no caso de ter sido aplicada ao servidor a penalidade de suspensão cujo limite é como regra de 90 dias341 esse período não pode ser descontado do tempo de estágio eis que se trata de afastamento coercitivo e não voluntário a não ser assim o servidor estaria sofrendo dupla punição com a ampliação do prazo probatório342 A EC no 191998 revelando a preocupação do Governo com os servidores ineficientes acrescentou o 4o ao art 41 da CF dispondo que como condição para a aquisição da estabilidade é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade Como se nota a Administração já está obrigada a fazer a avaliação de desempenho ao fim do estágio probatório Entretanto se a avaliação não for séria e honesta o dispositivo como alguns outros será simples letra morta Tem havido entendimento de que o prazo de três anos para a aquisição da estabilidade no serviço público não está vinculado ao prazo do estágio probatório o que teria fundamento na interpretação do art 41 caput e 4o da CF desse modo deveria manterse para o estágio o prazo anterior de dois anos que continua fixado em algumas normas de estatutos funcionais343 Tal entendimento concessa venia é insustentável e incoerente Primeiramente não há como desatrelar o prazo de estabilidade do prazo de estágio probatório nem nunca houve aliás se a estabilidade pressupõe a prova de aptidão do servidor é lógico que essa prova deverá ser produzida no mesmo prazo de três anos Em segundo lugar o art 41 4o inovou apenas na parte em que prevê a operacionalização do sistema de prova para tanto concebendo seja instituída comissão com o fim de proceder à avaliação especial de desempenho do servidor portanto nada tem a ver com o prazo da estabilidade e do estágio Por último deve notar se que as normas estatutárias que ainda registram o prazo de dois anos de estágio o que foi feito sob a égide do mandamento constitucional anterior estão descompassadas com a regra vigente do art 41 da CF de imediata aplicabilidade razão por que não foram recepcionadas pelo novo sistema ou se se preferir foram revogadas pela norma hoje vigente O que os entes federativos devem fazer é adequar tais normas à Constituição enquanto não o fazem contudo é claro que prevalece o texto constitucional Absurdo porém é desvincular institutos estabilidade e estágio probatório que nada mais são do que faces da mesma moeda344 O estágio probatório de que tratamos não se confunde em absoluto com o estágio experimental adotado em alguns sistemas funcionais O primeiro representa o período de aferição após a nomeação do servidor Este último constitui fase do concurso de modo que o estagiário só se converterá em servidor público quando for nomeado para o cargo depois de aprovado em todas as fases do concurso Tratase de regime digno de 44 a críticas sendo marcado pelo fato de haver superposição desnecessária de períodos probatórios com alguns efeitos de difícil solução345 Estabilidade e Efetividade Com muita frequência têm sido confundidas as noções de estabilidade e efetividade Tratase entretanto de figuras de perfil bem diferenciado com natureza e finalidades próprias embora ambas tenham grande relevância no estudo dos servidores públicos Estabilidade como vimos acima é a garantia constitucional do servidor público estatutário de permanecer no serviço público após o período de três anos de efetivo exercício Efetividade nada mais é do que a situação jurídica que qualifica a titularização de cargos efetivos para distinguirse da que é relativa aos ocupantes de cargos em comissão Se um servidor ocupa um cargo efetivo tem efetividade se ocupa cargo em comissão não a tem Vejamos a aplicação prática dessa diferença Um servidor que após aprovação em concurso é investido em cargo efetivo tem efetividade e esta nasce no momento em que o servidor toma posse e completa a relação estatutária Nos primeiros três anos continua tendo efetividade embora não tenha ainda estabilidade Após esse período o servidor que já tinha efetividade adquire também a estabilidade Vejamos um exemplo contrário no caso visto acima em que a Constituição estabiliza servidores podemos concluir sem dificuldade que o servidor passou a ter a garantia da estabilidade mas não tinha efetividade porque não ocupava qualquer cargo efetivo antes da promulgação da Carta Terá pois estabilidade sem que tenha efetividade Posteriormente submetese a concurso e se vê investido em cargo efetivo nessa hipótese além da estabilidade passa a ter também efetividade Concluímos desse modo que pode haver efetividade sem estabilidade b c d 45 pode haver estabilidade sem efetividade pode haver concomitantemente efetividade e estabilidade e pode não haver nem estabilidade nem efetividade caso dos servidores trabalhistas não alcançados pela regra excepcional de estabilização prevista no art 19 do ADCT da CF Demissão e Exoneração Institutos que também provocam confusão em seu emprego técnico são os da demissão e da exoneração Desde logo é mister realçar que ambas têm um ponto de identidade são atos administrativos que ensejam a extinção do vínculo estatutário do servidor público ocasionando a vacância dos cargos Mas enquanto a demissão é ato de caráter punitivo representando uma penalidade aplicada ao servidor em razão de infração funcional grave a exoneração é a dispensa do servidor por interesse deste ou da Administração não havendo qualquer conotação de sentido punitivo346 O suporte fático da demissão é portanto inteiramente diverso do suporte da exoneração na primeira é a prática de uma infração grave e na segunda o interesse do servidor ou da Administração Em virtude da diversidade de pressupostos um ato não pode substituir o outro a exoneração por exemplo não substitui a demissão Caso o servidor tenha cometido infração grave o efeito será a sua demissão e não a exoneração mesmo que se encontre em estágio probatório De outro lado se não houve falta grave o servidor se necessário será exonerado e não demitido Algumas normas empregam a expressão perda do cargo ou perda da função pública para indicar a sanção ou o efeito de outra decisão347 Em última análise tais situações se equiparam à demissão representando uma sanção causada por alguma infração grave e desvinculando o servidor do a b c órgão que integrava A aplicabilidade de tais punições todavia pressupõe que o servidor esteja em atividade Aplicálas a inativos com a devida vênia não nos parece tecnicamente correto sabido que não mais têm cargo ou função348 A exoneração admite ainda uma subdivisão pode ser a pedido ou ex officio Na primeira é o servidor que manifesta seu interesse em sair do serviço público e desocupar o cargo de que é titular A exoneração ex officio ao revés implica a iniciativa da Administração em dispensar o servidor Logicamente a Administração não é inteiramente livre para promover a exoneração ex officio Poderá fazêlo em três casos quando o servidor ocupante de cargo efetivo não satisfizer as condições do estágio probatório quando esse mesmo servidor tendo tomado posse não entra em exercício no prazo legal e a juízo da autoridade competente no caso de cargo em comissão349 Diversos os suportes fáticos dos institutos diversas hão de ser as suas linhas jurídicas350 Releva notar por ser pertinente que a exoneração de cargo em comissão não reclama motivação expressa à autoridade nomeante cujo ato dispõe de motivo como é óbvio será lícito proceder à exoneração do servidor a seu alvedrio O contrário se passa nos dois primeiros casos acima apontados neles além da garantia do contraditório conferida ao servidor a justificativa ou motivo deve vir expressa possibilitandose assim eventual controle do ato351 Urge desse modo instaurar o competente processo administrativo que não tem caráter tipicamente disciplinar e pode ostentar qualquer denominação para o fim de conferirse ao servidor ou interessado o direito à ampla defesa352 1 2 A exoneração de servidora gestante titular de cargo em comissão configurase como ato arbitrário e ofensivo ao princípio da estabilidade provisória e da proteção à gestante art 7o XVIII CF Se tal ocorrer a servidora embora não tenha o direito à reintegração no cargo em face do caráter ad nutum da exoneração faz jus à remuneração correspondente ao prazo da estabilidade provisória ou seja até cinco meses após o parto art 10 II b ADCT da CF Essa é a orientação dominante firmada pelos Tribunais353 A EC no 191998 visando à reforma do Estado instituiu agora com previsão no art 41 1o III mais um caso de demissão a ser disciplinado por lei complementar que é aquele em que o servidor após sofrer avaliação funcional demonstrar insuficiência de desempenho comprovada em processo administrativo com ampla defesa Aliás mais do que nunca é necessário o contraditório nesse caso para que se previnam arbitrariedades e perseguições Criou também outra hipótese de exoneração de servidor estável e não de demissão como pensam alguns quando tiverem sido insuficientes duas providências administrativas com vistas a adequar as despesas de pessoal aos limites fixados na Lei Complementar no 101 de 452000 que regulamentou o art 169 da CF este alterado pela no EC 191998 para o fim de criar por si e por seus parágrafos novos mecanismos de controle e redução das despesas com pessoal a cargo das pessoas federativas redução em pelo menos 20 das despesas com cargos em comissão ou funções de confiança exoneração de servidores não estáveis assim considerados aqueles que foram admitidos na Administração Direta autarquias e fundações sem concurso público após 5101983 art 33 Emenda Constitucional no 191998 que acrescentou o art 247 ao texto constitucional no caso deve assegurarse o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo pena de nulidade do ato exoneratório354 Somente se inócuas essas medidas previstas no 3o do art 169 da CF introduzido pela EC no 191998 é que será admitida essa exoneração por excesso de quadro conforme registra com clareza o 4o do mesmo art 169 da CF também inserido pela citada Emenda Nesse caso o servidor fará jus à indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço sendo extinto seu cargo e vedada a criação de cargo emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos 5o e 6o acrescentados ao art 169 Para tanto cada Poder deverá expedir ato normativo motivado especificando a atividade funcional e o órgão ou unidade funcional objeto da redução de pessoal Há autores que sustentam ser inaplicável a exoneração prevista no art 169 4o da CF aos servidores já estáveis ao momento em que foi promulgada a EC 191998 sob o fundamento de que não podem sujeitarse a novo regime jurídico pena de violação a seu direito adquirido355 Não abonamos data venia esse pensamento Como já deixamos consignado anteriormente não se pode negar que a consumação de fatos previstos na lei propiciem a aquisição de direito adquirido aos servidores Mas daí não se deve inferir que todas as condições estatutárias sejam imunes ao processo de mutabilidade futura Nesse sentido aliás já se pacificaram os Tribunais no que toca ao regime estatutário Se é certo que constitui direito adquirido dos servidores a estabilidade já adquirida antes da EC no 19 não menos verdadeiro é o fato de que não há o direito a que sejam mantidos no futuro todos os efeitos decorrentes da mesma estabilidade Ofensa ao direito adquirido ocorreria aí sim se a EC no 19 tivesse simplesmente deixado de considerálos estáveis o que à evidência não sucedeu Essa forma de exoneração foi disciplinada pela Lei no 9801 de 1461999 que regulamentou o citado art 169 4o da CF No conteúdo da lei deve destacarse a norma pela qual se exige que o ato normativo do Chefe do Poder especifique qual será a redução da despesa e qual o número de servidores a serem alcançados pelo ato bem como os órgãos em que se encontrem Importante ainda é que se indique qual o critério geral impessoal a ser adotado para identificar os servidores atingidos isso para evitar discriminações pessoais entre servidores em idêntica situação jurídica o que seria inconstitucional por violar o princípio da impessoalidade da Administração Pública art 37 CF Por fim deve o ato especificar o prazo para pagamento das indenizações devidas e os créditos orçamentários destinados a tal objetivo art 2º 1º I a IV Há mais de um critério geral impessoal para identificação dos servidores Pode a Administração adotar o que consiste no menor tempo de serviço público ou na maior remuneração ou também na menor idade Pode haver combinação desses critérios com o de menor número de dependentes para fins de classificação art 2º 2º e 3º Esses critérios são objeto de escolha por parte da Administração que em cada caso deverá atender à situação específica desenhada no serviço público tal como por exemplo excesso de quadro ou existência de funções mais suscetíveis de serem reduzidas ou ainda serviços passíveis de supressão Seja como for todavia os cargos vagos em decorrência dessas exonerações terão que ser declarados extintos e a Administração Pública não poderá criar outros cargos e empregos com funções iguais ou assemelhadas no prazo de quatro anos356 A Lei no 98011999 tem caráter geral vale dizer aplicase à Administração de todos os Poderes da União Estados Distrito Federal e Municípios Sendo assim é vedado a qualquer dessas pessoas federativas estabelecer em leis próprias regras que contrariem o conteúdo normativo daquele diploma pena de serem inquinadas do vício da 46 inconstitucionalidade É oportuno assinalar que como registramos anteriormente tais hipóteses configuram modelos de exoneração e não demissão Por isso a lei é digna de aplausos quando em seu art 1o propõe se a regular a exoneração de servidores públicos estáveis A Emenda Constitucional no 512006 introduzindo o 6o ao art 198 da CF contemplou nova hipótese de exoneração de servidor a daqueles que exercendo funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias não cumpram os requisitos específicos para o exercício daquelas funções Aqui a hipótese não é a de demissão eis que inexiste qualquer transgressão como suporte fático da perda do cargo trata se portanto de exoneração em que o desfazimento do vínculo funcional decorre da vontade de uma das partes da relação jurídica no caso em foco da manifestação do Poder Público Exoneração Conversível em Demissão Quando o servidor está respondendo a processo administrativo suscetível da aplicação da pena de demissão a Administração tem o direito de não conceder a exoneração a pedido bem como o dever de não exonerar ex officio enquanto o processo não termina Como é sabido os efeitos da demissão têm aspectos diversos dos que advêm do ato de exoneração de modo que não teria sentido concederse a exoneração diante da visível possibilidade de o servidor vir a ser demitido O correto na hipótese é aguardarse o desfecho do processo administrativo havendo demissão não haverá mesmo ensejo para concederse exoneração sendo diversa a punição a exoneração pode ser normalmente concedida se for requerida pelo servidor ou providenciada de ofício pela Administração Quid iuris porém se a despeito de processo disciplinar em curso com possibilidade de aplicação da pena de demissão for concedida a exoneração a pedido ou praticado o ato de exoneração ex officio Em nosso entendimento terá havido erro administrativo porque a Administração não 47 pode abrir mão de seu dever de sancionar quando o servidor tiver praticado infração funcional sobretudo a infração grave passível de demissão Desse modo se o processo culminar realmente com a pena de demissão não haverá outra alternativa senão a de anular o ato de exoneração e praticar o de demissão o que na prática significa a conversão da exoneração em demissão O que nos parece injurídico é considerar que o ato de exoneração teria servido como meio de perdoar o servidor pela infração grave cometida O STJ todavia decidiu de maneira diversa Em curso processo administrativo o servidor foi exonerado a pedido de acordo com programa de demissão voluntária Concluído o processo foi demitido a bem do serviço público A Corte entendeu que com a exoneração se teria extinto a relação estatutária sendo inviável a aplicação de pena disciplinar e restando para a Administração apenas a possibilidade de apurar a responsabilidade civil e criminal do exservidor357 Com a devida vênia não abonamos esse pensamento É verdade que a Administração não poderia ter concedido a exoneração requerida pelo servidor na medida em que este respondia a processo administrativo já em curso e passível da sanção demissória Mas o erro administrativo nesse caso não pode ter o condão de representar perdão administrativo da falta grave cometida pelo servidor Se a falta existiu e foi comprovada no processo é dever da Administração observar o estatuto funcional e aplicar a sanção A não ser assim o pedido de exoneração teria valido como forma de o infrator escapar da punição o que seria consagrar a fraude em seu favor Servidores Trabalhistas Muitas das regras constitucionais incidem sobre todos os servidores públicos civis independentemente do regime jurídico a que se submetem Por isso há algumas vezes certa dificuldade em atrelar este ou aquele instituto a um tipo específico de servidor ou a todos em geral A análise quando tal ocorre deve ser feita caso a caso A estabilidade é um desses institutos Embora já tenhamos feito referência anteriormente ao assunto vale a pena repetilo e acrescentar outros elementos para melhor análise Quando a Constituição anterior tratava somente dos funcionários públicos ou servidores públicos estatutários nenhuma dificuldade havia em vincular a estabilidade a essa categoria de servidores A vigente Constituição entretanto cuida dos servidores públicos civis categoria gênero como vimos que se subdivide em várias modalidades de servidores Assim alguma dúvida pode ser suscitada a respeito da esfera de abrangência do instituto da estabilidade no que toca aos servidores trabalhistas Reza o art 41 da CF que são estáveis os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público Por sua vez dita o 1o do mesmo dispositivo que é condicionada e limitada a perda do cargo no caso de servidor estável Esses elementos indicam que o instituto não se aplica aos servidores trabalhistas A nomeação e o cargo já o consignamos são figuras somente compatíveis com o regime estatutário e guardam inteira incompatibilidade com o regime trabalhista Este regime é contratual e com tal natureza não se processa qualquer nomeação nem o servidor ocupa cargo algum No regime trabalhista ora vigente sequer subsiste o instituto da estabilidade trabalhista como já houve anteriormente Os casos de estabilidade espelham situações especialíssimas expressamente contempladas no quadro normativo constitucional358 Sendo assim temos que sem embargo da circunstância de que a relação jurídica trabalhista quando empregador o Poder Público pode sofrer o influxo de algumas normas de direito público o certo é que a garantia da estabilidade não incide na referida relação limitandose pois aos servidores públicos estatutários Esse é o sentido que predomina entre os especialistas359 Poderseia questionar sobre a estabilidade no caso de o servidor trabalhista ter sido contratado após aprovação prévia em concurso público Alguns autores entendem que o concurso atribuiria ao servidor algumas garantias do regime estatutário inclusive a estabilidade Não pensamos assim com a devida vênia O concurso é prérequisito de ingresso no serviço público independente do regime jurídico a que pertencer o servidor e em nenhum momento a estabilidade foi atrelada a esse requisito Desse modo não será atribuída ao servidor trabalhista a garantia da estabilidade ainda que tenha sido aprovado em concurso público antes da contratação O concurso nesse caso tem o mesmo valor jurídico do procedimento levado a efeito por algumas entidades da iniciativa privada quando pretendem selecionar os melhores candidatos para a contratação trabalhista Existe entendimento no entanto segundo o qual seria ilegítima a possibilidade de a Administração rescindir imotivadamente o vínculo laboral e despedir o servidor com os ônus decorrentes tal como no direito trabalhista360 Ora na verdade sempre haverá motivo para a rescisão do contrato mesmo que seja o desinteresse do empregador e por isso mesmo a lei trabalhista lhe comina certos efeitos pecuniários mais gravosos na hipótese de resilição contratual que é exatamente essa que fica ao alvedrio do empregador Eis por que somente em casos especialíssimos a Justiça do Trabalho admite a reintegração do empregado despedido O que se tem exigido isto sim é que o ato administrativo que determina a rescisão contratual tenha motivação vale dizer a justificativa formal do desfazimento ainda que calcada na necessidade de redução do quadro funcional ou das despesas com pessoal361 Assim não nos parece que a ordem jurídica confira alguma situação especial aos servidores contratados pelo Estado sob a égide da lei trabalhista Pode ocorrer que lei federal contemple especificamente para algumas categorias de servidores trabalhistas garantias não previstas na CLT é o caso da já referida Lei no 99622000 em favor de servidores federais Mas excluídas tais hipóteses incide normalmente a legislação trabalhista e esta admite si et in quantum a rescisão contratual pela só manifestação volitiva do empregador362 Aliás o próprio TST já decidiu que a dispensa de empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista independe de ato motivado para sua validade363 O Supremo Tribunal Federal aliás já deixou definido que o disposto no artigo 41 da CF que disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis não se aplica aos empregados de sociedade de economia mista afastando assim a alegação de que os empregados da administração pública indireta contratados mediante concurso público somente poderiam ser dispensados por justo motivo364 Conquanto destinada a empregados de entidade da Administração Indireta a decisão se aplica aos servidores trabalhistas da Administração Direta indicando que não se lhes aplica o instituto da estabilidade peculiar aos servidores estatutários ainda que o ingresso no serviço público tenha sido precedido de aprovação em concurso público Em outras palavras a aprovação em concurso público não rende ensejo à aquisição do direito à estabilidade A Lei no 9962 de 2222000 como já vimos instituiu o regime de emprego público no âmbito da Administração federal direta autárquica e fundacional estabelecendo que a CLT é o diploma básico regulador das relações entre a União e seus servidores trabalhistas Nesse diploma foram instituídas algumas regras protetivas dos servidores e entre elas está a inexistência do poder de resilição unilateral do contrato concedido aos empregadores em geral pela lei trabalhista A proteção significa de forma implícita uma certa garantia de permanência no serviço público bem assemelhada à estabilidade do regime estatutário Entretanto dois pontos merecem realce na nova legislação 1 a nova lei só alcança a Administração Federal não incidindo nas esferas estadual distrital e municipal 2 a lei sendo do mesmo nível hierárquiconormativo da CLT é derrogatória desta lei geral no que se refere aos contratos de trabalho celebrados com o Governo Federal estampando mesmo autolimitações consideradas integrantes do pacto laboral Assim sendo os demais entes federativos Estados Distrito Federal e Municípios não se sujeitam às referidas autolimitações Os contratos de trabalho que celebrarem com servidores desse regime estarão sujeitos às regras da CLT nas quais não se encontra o direito à estabilidade nada impedindo por conseguinte apesar de algumas vozes em contrário que se valham do direito de rescisão unilateral do contrato de trabalho quando necessário ao interesse público O que se deve coibir é o abuso de poder que se for cometido há de merecer correção Mas não se pode colocar o interesse do servidor por mais digno que seja acima do interesse público na rescisão de contratos trabalhistas ainda mais porque apesar de haver estabilidade no regime estatutário o servidor não está protegido contra a extinção do cargo conforme averbamos anteriormente Em relação aos servidores trabalhistas admitidos há menos de cinco anos antes da vigência da Constituição e pois não protegidos pela estabilização do art 19 do ADCT da CF já se decidiu que podem ser demitidos sem prévio procedimento administrativo por não terem a garantia da estabilidade365 Em nosso entender porém é preciso distinguir e isso porque no regime trabalhista o desfecho do vínculo se consuma com a rescisão do contrato de trabalho com ou sem culpa do empregado e não propriamente por meio de demissão Reiteramos pois que em se tratando de rescisão sem culpa cabe apenas ao empregador arcar com os ônus legais trabalhistas decorrentes de sua decisão unilateral mas cuidandose de rescisão com culpa parecenos necessária a instauração de processo administrativo para averiguar a culpa do obreiro conferindose a este o direito ao contraditório e à ampla defesa em observância ao princípio fundamental contemplado no art 5o LV da Constituição 48 Vitaliciedade A vitaliciedade representa a garantia ou a prerrogativa especial de permanência no serviço público conferida a agentes públicos de determinadas categorias funcionais titulares de cargos vitalícios em virtude da especificidade das funções que lhe são cometidas tal como reconhecido em sede constitucional No atual quadro normativo constitucional são titulares do direito à vitaliciedade os magistrados art 95 I os membros dos Tribunais de Contas art 73 3o e os membros do Ministério Público art 128 5o I a Na verdade a vitaliciedade dos servidores vitalícios em muito se assemelha à estabilidade dos servidores efetivos sendo comum em ambas o direito do servidor de continuar inserido no respectivo quadro funcional Mas enquanto a perda da vitaliciedade só pode derivar de sentença judicial transitada em julgado como resulta daqueles dispositivos a da estabilidade pode originarse também de processo administrativo embora assegurando se o direito de ampla defesa ao servidor art 41 II e III CF Por conseguinte será forçoso reconhecer que os efeitos da vitaliciedade são mais benéficos para o titular do cargo do que os advindos da estabilidade Entretanto a Constituição também impôs em algumas situações o cumprimento de requisito temporal no caso de dois anos para adquirir a vitaliciedade Segundo o art 95 I da CF os juízes gozam da prerrogativa da vitaliciedade que no primeiro grau só será adquirida após dois anos de exercício dependendo a perda do cargo nesse período de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado e nos demais casos de sentença judicial transitada em julgado A despeito de o conteúdo da garantia ser o mesmo vislumbramse nesse mandamento dois suportes fáticos diversos para sua aquisição permitindo seja ela classificada em a vitaliciedade mediata no caso de juízes de primeiro grau e b vitaliciedade imediata para a investidura em outras situações No primeiro caso conquanto o cargo seja vitalício os efeitos 5 51 511 jurídicos decorrentes da vitaliciedade são adquiridos apenas após dois anos de exercício período em que poderá haver a perda do cargo por processo administrativo decidido no âmbito do respectivo Tribunal É o caso por exemplo do juiz ou do promotor de justiça aprovado em concurso público No segundo a vitaliciedade é concomitante à investidura como é o caso do magistrado de Tribunal oriundo da classe dos advogados cuja investidura se tenha dado pelo quinto constitucional art 94 CF ou ainda do membro de Tribunal de Contas escolhido nos termos do art 73 2o da CF Nessas hipóteses ao contrário do que sucede com a anterior inexiste estágio confirmatório de modo que a só investidura já é suficiente para garantir ao titular a vitaliciedade e em consequência a perda do cargo decretada exclusivamente por sentença judicial transitada em julgado REGIME PREVIDENCIÁRIO Previdência do Servidor Público Sentido Regime previdenciário é o conjunto de regras constitucionais e legais que regem os benefícios outorgados aos servidores públicos em virtude da ocorrência de fatos especiais expressamente determinados com o fim de assegurarlhes e à sua família amparo apoio e retribuição pecuniária A ideia central de previdência encerra a de precaução previsão vista ou conhecimento do futuro366 indicando a necessidade de serem tomadas cautelas presentes para enfrentar no futuro problemas e adversidades encontrados pelos servidores e seus familiares no curso de sua relação de trabalho com o Poder Público Vários podem ser os benefícios previdenciários alguns deles contemplados nos próprios estatutos funcionais Em sede de Constituição 512 os benefícios básicos e mais relevantes são a aposentadoria e a pensão que estudaremos adiante Regimes de Previdência A Constituição sofreu pela Emenda Constitucional nº 103 de 12112019 Reforma da Previdência algumas alterações no que concerne ao regime de previdência em geral incluindo a dos servidores públicos tudo motivado pelo imenso déficit do sistema anterior colocando em risco a própria solvência do Estado Anteriormente as EC nº 201998 e nº 412003 já haviam introduzido modificações no sistema Há na verdade um microssistema constitucional sobre a matéria devendo advertirse que sua complexidade provoca usualmente muitas dúvidas e interpretações divergentes Os comentários a seguir terão como base os dispositivos constitucionais levando em conta as citadas alterações São dois os regimes de previdência hoje previstos na Constituição os quais embora apresentem pontos de convergência em alguns aspectos com vistas à obtenção da maior uniformidade possível têm fisionomia e destinatários próprios O primeiro tem a disciplina prevista nos arts 201 e 202 sendo aplicáveis aos trabalhadores em geral pertencentes em regra à iniciativa privada e regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho o segundo se encontra no art 40 e seus parágrafos destinandose especificamente aos servidores públicos efetivos regidos pelos respectivos estatutos funcionais Os dispositivos do primeiro conjunto normativo constituem o regime geral de previdência social ao passo que os do segundo formam o denominado regime próprio de previdência social que na verdade estampa um regime previdenciário especial Por exceção limitada esta a alguns poucos casos a Constituição manda aplicar ao regime próprio no que couber os requisitos e critérios estabelecidos para o regime geral cuidase pois de aplicação supletiva art 40 12 513 514 Abrangência do regime próprio Como os servidores públicos em geral podem enquadrarse num ou noutro regime dependendo da natureza do vínculo de trabalho com o Poder Público é necessário identificar primeiramente a categoria funcional em que se localiza o servidor para que se verifique qual o regime jurídico que vai regular os benefícios previdenciários a que faz jus O regime jurídico de previdência dos servidores públicos estatutários e efetivos que são a grande massa dos agentes administrativos é o regime próprio de previdência social de caráter especial encontrandose sua disciplina no art 40 e parágrafos da CF São regras específicas por terem como destinatários servidores com situação funcional própria devem ser estatutários e efetivos Significa dizer que essa disciplina abrange os servidores que sejam não somente regidos pelos estatutos funcionais mas também que ocupem cargo público de provimento efetivo Ambos são requisitos necessários e cumulativos como emana do art 40 caput da CF Neste passo vale a pena um registro conquanto a Constituição não tenha sido expressa a respeito referindose tão somente a servidores efetivos sujeitamse também ao regime próprio os ocupantes de cargos vitalícios estando porém a disciplina básica nos respectivos capítulos constitucionais Os cargos ostentam natureza diversa mas é inegável que seus titulares integram uma relação estatutária diversa da que rege outros agentes Regulamentação do regime próprio A regulamentação do regime próprio foi fixada pela Lei nº 9717 de 27111998 que dispõe sobre normas gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social de todas as unidades federativas 515 Assim abrange os servidores da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios e ainda os militares dos Estados e do Distrito Federal É imperioso destacar que embora a lei seja federal compõese de normas gerais de aplicabilidade a todas as pessoas federativas por força de mandamento constitucional Por conseguinte todas elas devem observar as normas legais estando impedidas de criar outras em desacordo com os parâmetros gerais que a lei estabelece sua atuação visará apenas suplementar as regras expressas na lei federal para atender a suas peculiaridades específicas Consoante advertência contida na referida lei os regimes próprios devem ser organizados e fundados em normas gerais de contabilidade e atuária aspectos indispensáveis à garantia de seu equilíbrio financeiro e atuarial observados os critérios relacionados no mesmo diploma Não é demais destacar que as normas básicas do regime próprio estão alinhadas na Constituição formando o estatuto constitucional Desse modo os estatutos funcionais das unidades federativas têm que se limitar apenas a fixar um ou outro ponto supletivo sem desnaturar contudo o quadro normativo constitucional Na verdade pouco espaço lhes sobrou diante do detalhamento fixado na Constituição No que se refere a polícias militares e corpos de bombeiros militares o art 22 XXI da CF com redação da EC nº 1032019 conferiu competência legislativa privativa da União para dispor sobre inatividades e pensões dessas categorias Assim é a lei federal que regulará seus benefícios Unicidade de regimes e de gestão A unicidade de regimes prevista no art 40 20 da CF significa que as entidades federativas não poderão adotar mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos Isso indica que o conjunto de normas previdenciárias da pessoa federativa deverá abranger todos os servidores efetivos sem distinções relacionadas a esta ou àquela categoria funcional Em outra vertente a Constituição também impõe a existência de apenas um órgão ou entidade gestora do regime próprio em cada unidade federativa sendo alcançados todos os Poderes órgãos autarquias e fundações públicas aos quais incumbe o financiamento do regime com a observância dos critérios parâmetros e a natureza jurídica definidos na lei complementar federal prevista no 22 do art 40 Adotase pois no caso o princípio da unicidade de gestão também expresso no citado 20 do art 40 da CF A Constituição no mesmo 22 do art 40 veda a instituição de novos regimes próprios e prevê lei complementar federal na qual se estabeleçam para os regimes já existentes normas gerais de organização de funcionamento e de responsabilidade em sua gestão Para tanto deverá dispor sobre vários aspectos a requisitos para sua extinção e migração para o regime geral b modelo de arrecadação aplicação e utilização dos recursos c controle externo e social com fiscalização pela União d equilíbrio financeiro e atuarial e condições para criação de fundos previdenciários f equacionamento do déficit atuarial g estruturação do órgão ou entidade gestora h responsabilidade de gestores do regime i adesão a consórcio público j parâmetros para apuração da base de cálculo e definição de alíquota de contribuições ordinárias e extraordinárias Complementando o sistema o art 167 XII da CF incluído pela EC nº 1032019 veda a utilização de recursos do regime próprio inclusive os pertencentes a fundos previdenciários para despesas que não sejam as relativas ao pagamento de benefícios previdenciários bem como para aquelas que não se destinem às despesas de organização e funcionamento Ainda para a proteção dos recursos do sistema vedamse a transferência voluntária de recursos a outorga de avais a oferta de garantias e subvenções federais e a concessão de empréstimos e financiamentos por 516 517 instituições federais aos entes federativos no caso de inobservância das regras do regime próprio art 167 XIII CF O conteúdo da norma é louvável embora de discutível eficácia ante os arranjos políticos costumeiros entre as pessoas federativas visando ocultar irregularidades Regime de outros agentes Como já visto o regime próprio de previdência social é aplicável aos servidores titulares de cargos efetivos Entretanto além desse grupo de servidores há inúmeros outros agentes vinculados ao Estado Estes porém não se incluem entre os destinatários do regime próprio De acordo com o art 40 13 da CF aplicarseá o regime geral de previdência social previsto nos arts 201 e 202 da CF às seguintes categorias de agentes públicos a ocupantes exclusivamente de cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração b ocupantes de outros cargos temporários c exercentes de mandato eletivo d servidores trabalhistas Estão sujeitos ao regime geral de previdência social os servidores temporários sob regime especial admitidos sob a égide do art 37 IX da CF Assim ocorrendo contratação por tempo determinado para suprir necessidade temporária de excepcional interesse público os servidores contratados estarão submetidos ao regime geral Os agentes que exercem mandato eletivo também estão sob o regime geral de previdência Como os mandatos são temporários os agentes computarão seu tempo no período anterior de contribuição bem como no período posterior ao mandato independentemente de estarem no regime próprio ou no regime geral Ocupantes exclusivos de cargos em comissão 52 521 Em relação aos servidores estatutários ocupantes de cargo em comissão vale a pena lembrar que o termo exclusivamente tem que ser interpretado no sentido de que o servidor não integra o quadro funcional permanente e foi guindado diretamente ao cargo de confiança A norma não se aplica portanto a servidores que sendo titulares de cargos efetivos venham a ocupar eventualmente cargos em comissão Tais servidores são do quadro permanente e o exercício do cargo em comissão não lhes retira o direito ao cargo efetivo de que são titulares mesmo exercendo exclusivamente o cargo em comissão até porque lhes é vedada a acumulação seu cargo efetivo fica à sua disposição aguardando seu retorno Sendo assim sujeitarseão normalmente ao regime próprio de previdência Apesar da clareza da norma há entendimento no sentido de que o servidor ocupante de cargo em comissão se já é aposentado pelo regime estatutário deveria contribuir para o regime próprio de previdência e não para o regime geral invocandose como fundamento o fato de que aposentado daquela natureza ainda continua vinculado ao Poder Público367 O argumento é totalmente equivocado a uma porque não há mais qualquer vínculo funcional entre o aposentado e o Estado já que a aposentadoria faz cessar o vínculo estatutário a duas porque a investidura nessa hipótese é nova vale dizer instaurase outra relação funcional sem qualquer relação com a anterior e a três porque a Constituição nada ressalvou nesse sentido Assim se um servidor aposentado vem a ocupar exclusivamente cargo em comissão deve contribuir para o regime geral da previdência social independentemente do regime jurídico sob o qual se aposentou anteriormente Contributividade Introdução 522 Não há a menor dúvida de que os benefícios previdenciários são como regra caracterizados pela onerosidade o que significa que sua concessão implica utilização de recursos públicos normalmente vultosos em face do quantitativo de beneficiários Sendo assim é natural que tais benefícios devam refletir a contraprestação pelos valores que o servidor vai paulatinamente pagando a título de contribuição O sistema adotado na Constituição tem lastro em dois pressupostos fundamentais a contributividade e a solidariedade Ambos estão expressos no art 40 caput que inaugura a disciplina do regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos Em se tratando dos pilares básicos do regime não podem deixar de ser observados por todas as unidades federativas Contributividade A Constituição foi bem clara ao estabelecer que o regime próprio de previdência social dos servidores de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário de forma a ser preservado o equilíbrio financeiro e atuarial art 40 caput O sentido da norma constitucional apresenta dois aspectos inafastáveis Em primeiro lugar terseá que observar o sistema da contributividade a indicar que os servidores como futuros beneficiários devem ter o encargo de pagar contribuições paulatinas e sucessivas no curso de sua relação de trabalho Depois será também necessária a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial de forma que haja a maior correspondência possível entre o ônus da contribuição e o valor dos futuros benefícios Tais cálculos não resultam de trabalho jurídico mas sim de projeções técnicas levadas a efeito pela ciência atuarial A Lei no 97171998 aliás exige expressamente que os regimes previdenciários sejam baseados em normas gerais de contabilidade 523 e atuária visando a garantir o equilíbrio financeiro e atuarial e relaciona várias ações a serem adotadas para alcançar esse objetivo art 1o O equilíbrio financeiro tem direta correlação com o custeio dos benefícios previdenciários O custeio dos benefícios deve corresponder ao volume de recursos arrecadados dos contribuintes evitandose qualquer tipo de excesso nem tais recursos devem propiciar excesso de superavit porque isso representaria ônus desnecessário para o contribuinte nem devem ser tão escassos que acabe acarretando dispêndio suplementar para o erário elevando ainda mais o já indesejável deficit público Daí ser inteiramente aplicável também para a previdência especial dos servidores a regra pertinente ao regime geral de previdência Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total art 195 5º CF Contribuições Uma vez que o sistema previdenciário precisa ser preservado para manter seu equilíbrio financeiro e atuarial é imperioso que os servidores efetuem contribuições para o sistema Para tanto a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios devem instituir forçosamente por meio de lei contribuições para o custeio do regime próprio de previdência social as quais serão pagas por servidores ativos aposentados e pensionistas Essas contribuições poderão ter alíquotas progressivas considerando o valor da base de contribuição ou os proventos de aposentadoria e pensões art 149 1º CF Essa é a contribuição ordinária Caso venha a surgir déficit atuarial poderá ser cobrada contribuição ordinária de aposentados e pensionistas sobre valor dos proventos e pensões acima do salário mínimo art 149 1ºA Caso inócua a medida faculta se a instituição de contribuição extraordinária no âmbito da União a ser paga por servidores ativos aposentados e pensionistas Concomitantemente 524 outras medidas poderão ser adotadas para equacionar o déficit impondose contudo a vigência por prazo determinado contado da data de sua instituição arts 149 1ºB e 1ºC Alíquotas de contribuição Sob a égide da normatização constitucional pretérita foi promulgada a Lei nº 10887 de 1862004 na qual se estabeleceu que para a manutenção do regime próprio de previdência a alíquota de contribuição dos servidores ativos foi fixada em 11 sobre os ganhos do servidor arts 4º a 6º Ocorre que a EC nº 1032019 enunciou norma transitória estabelecendo que enquanto não alterado aquele diploma em relação às alíquotas a contribuição será de 14 art 11 EC nº 1032019 com vigência porém a partir do primeiro dia do 4º mês posterior à data da publicação daquela Emenda art 36 I Inferese pois do texto da norma que a majoração da alíquota independe da futura lei sendo vigente a partir do termo a quo referido A nova alíquota entretanto será majorada ou reduzida dependendo do valorbase da contribuição ou do benefício Há oito faixas de valorbase nas três primeiras haverá reduções da alíquota na quarta faixa a alíquota é a geral 14 da quinta à oitava a alíquota terá majorações de modo que na última faixa a de maior valorbase será de 22 o que supera em muito a alíquota geral Os valoresbase sujeitarseão a reajustes conforme índices do reajuste de benefícios do regime geral de previdência art 11 3º EC nº 1032019 Não obstante a aplicação atenderá ao sistema da progressividade ou seja cada alíquota incidirá sobre a respectiva faixa de valores art 11 2º EC nº 1032019 Sem dúvida o sistema é meio complexo Apenas para exemplificar quem aufere valor incluído na 3ª faixa de 2 a 3 mil reais terá sua contribuição reduzida a em 65 referentes à 1ª faixa ou seja a contribuição será de 75 1465 b em 5 relativos à 2ª faixa isto é 525 contribuição de 9 c em 2 atinentes à sua faixa ou seja contribuição de 12 Por conseguinte os cálculos também terão que ser progressivos percorrendose faixa por faixa até chegar ao montante da contribuição Aposentados e pensionistas A regra tradicional no que se refere à contribuição previdenciária sempre foi no sentido de que contribuintes devem ser os servidores ativos ou seja aqueles que estão em pleno exercício de suas atividades ou em situações assim consideradas por lei Ao ser instituída em legislação anterior a contribuição previdenciária de aposentados e pensionistas gerou funda polêmica quanto à sua constitucionalidade gerando mesmo decisão do STF no sentido de que a norma seria incompatível com o sistema constitucional pela inexistência de fundamento para tal matéria368 Posteriormente no entanto diante do caráter solidário do regime de previdência expresso na Constituição ficou legitimada essa cobrança para aposentados e pensionistas em conformidade com o art 40 18 incluído pela EC nº 412003 No texto constitucional ficou definido que a alíquota de contribuição com redução ou majoração será paga também por aposentados e pensionistas de quaisquer Poderes incluídas autarquias e fundações Incidirá sobre o valor da parcela dos proventos de aposentadorias e pensões que exceda o limite máximo fixado para os benefícios do regime geral de previdência considerandose nessa hipótese a totalidade do valor do benefício para fins de definição das alíquotas a serem aplicadas art 11 4º EC nº 1032019 Há portanto dois critérios De um lado haverá uma parte isenta desses proventos incidindo a contribuição apenas sobre a parte que supera o valor máximo dos benefícios De outro deverá ser levado em conta o total do valor do benefício para identificação das faixas de incidência 526 527 Solidariedade no regime previdenciário Ao tratar do regime próprio de previdência social a Constituição deixou expresso que se cuida de regime de caráter contributivo e solidário art 40 caput A solidariedade em relação ao regime está a indicar que a contribuição previdenciária não se destina apenas a assegurar benefício ao contribuinte e à sua família mas ao contrário assume objetivo também de caráter social exigindose que pessoas já beneficiadas pelo regime continuem tendo a obrigação de pagar a contribuição previdenciária agora não mais para o exercício de direito próprio mas sim em favor do sistema do qual são integrantes ainda que já tenham conquistado seu direito pessoal É exatamente nesse aspecto em que o contribuinte socorre o sistema que se deve entender ser solidário o regime de previdência É o caráter solidário do regime próprio que legitima a cobrança de contribuições de aposentados e pensionistas prevista no citado art 11 4º da EC nº 1032019 Na verdade tais contribuições como explicam os técnicos é que permitem manter o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema evitando a ocorrência e majoração de déficit que inviabilizam sua aplicabilidade e execução Reiteramos neste passo o que consignamos anteriormente a resistência de alguns setores doutrinários em aceitar referida cobrança como inserida nos parâmetros constitucionais369 Uma vez qualificado o regime como solidário prevalece a causa social sobre a individual Por outro lado urge preservar o equilíbrio do regime Desse modo é possível não concordar com tal estratégia mas fundamento inexiste para considerála inconstitucional Ali temos um juízo de valor ao passo que aqui se examina somente a congruência da estratégia com a Constituição370 Base de contribuição Base de contribuição ou valorbase ou base de incidência é o valor sobre o qual incide a contribuição previdenciária No regime próprio dos servidores públicos uma vez identificada a base de contribuição serão feitos os cálculos com o emprego das alíquotas que se aplicam na hipótese recorrendose como dito ao sistema progressivo A definição da base de incidência está prevista na Lei nº 108872004 sendo assim considerado o vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens de caráter remuneratório art 4º 1º Ou seja o valorbase da contribuição é o total dos ganhos do servidor que constituem a totalidade de sua remuneração No entanto a lei exclui algumas das parcelas auferidas pelo servidor sobretudo aquelas que ostentam cunho indenizatório estas com efeito não retratam remuneração mas sim uma compensação por despesas a cargo do servidor Entre outras verbas destacamse a diárias b ajuda de custo por mudança de sede c ajuda para transporte d saláriofamília e auxílio alimentação f auxíliocreche g verba resultante de cargo em comissão ou função comissionada h abono de permanência i adicional de férias j adicional por serviço extraordinário k auxíliomoradia e l adicional noturno A despeito dos termos da lei muitas controvérsias têm sido suscitadas sobre a base de contribuições previdenciárias principalmente sobre as muitas e variadas vantagens pecuniárias percebidas pelos servidores que obviamente reivindicam frequentemente a exclusão de algumas delas da incidência Uma dessas hesitações referese à incidência da contribuição sobre a remuneração auferida pelo desempenho em cargos em comissão e funções comissionadas Para alguns como não poderia essa remuneração ser computada para a fixação de proventos da aposentadoria ou pensão inadmissível seria têla como base de incidência Entretanto parece melhor a interpretação de que tratandose de ganhos de cunho remuneratório deveria ser cobrada a contribuição independentemente de efeitos futuros tese inclusive que se coaduna com o caráter solidário da contributividade371 Sem embargo da viabilidade jurídica em face do suporte constitucional a Lei no 108872004 excluiu da base de incidência das contribuições a parcela percebida em decorrência de exercício de cargo em comissão ou de função de confiança art 4o 1o VIII mas permitiu que o servidor optasse pela inclusão da mesma parcela na base de cálculo sobre a qual incide a contribuição art 4o 2o Se fizer semelhante opção o cálculo do benefício levará em consideração a referida parcela mas de qualquer modo deverá ser observada a limitação prevista no art 40 2o da CF A questão que já constituía o tema 163 da Repercussão Geral foi enfim decidida pelo STF Segundo a Corte não incide a contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria como por exemplo o terço de férias serviços extraordinários adicional noturno e adicional de insalubridade Fundouse em que o princípio da solidariedade do regime não elide o da contributividade o que impede a incidência sobre parcela que não trará retorno ao servidor Sendo assim seria meramente exemplificativo e não taxativo o rol das parcelas isentas previsto nas Leis nºs 97831999 e 108872004372 A decisão que reformou julgado do Tribunal a quo teve quatro votos vencidos com os quais a nosso ver está a melhor interpretação Nesse caso interpretouse no sentido de que aqueles diplomas que apresentaram rol meramente exemplificativo ofereciam a possibilidade de se incluírem na base de cálculo da contribuição previdenciária parcelas remuneratórias percebidas pelo servidor a título de ganhos habituais excluindose por conseguinte somente os ganhos não habituais e aqueles que mesmo habituais fossem caracterizados como parcelas indenizatórias O julgado 53 531 desprezou o fato de que a própria Lei nº 108872004 no art 4º 2º previu expressamente a opção do servidor para incluir na base de cálculo parcelas remuneratórias as quais influem diretamente no cálculo da média aritmética para a fixação dos proventos conforme critério previsto no art 1º do mesmo diploma Vale a pena aditar uma outra informação As contribuições somente incidem sobre benefícios relativos aos sistemas previdenciários de natureza pública e de filiação compulsória Por conseguinte não podem ser cobradas quando se trata de proventos ou pensões especiais resultantes de planos de natureza complementar que ensejam filiação facultativa do servidor373 Fundos previdenciários públicos Sentido Fundos previdenciários são conglomerados financeiros formados por valores e bens patrimoniais e não patrimoniais cujo objetivo consiste em garantir recursos para o pagamento de benefícios de caráter previdenciário Dependendo dos integrantes podem ser públicos ou privados Os fundos previdenciários públicos têm previsão no art 249 da CF que autoriza a União e os demais entes federativos a constituírem fundos integrados pelos recursos oriundos das contribuições e por bens direitos e ativos de qualquer natureza com a finalidade de assegurar recursos para o pagamento de proventos de aposentadoria e pensões concedidas aos servidores e seus dependentes em acréscimo aos recursos dos respectivos tesouros Para disciplinar a instituição e o funcionamento de tais fundos foi editada a Lei nº 97171998 em cujo art 6º estão previstos os lineamentos do sistema incluindo os controles de gestão e responsabilidade de gestores e outros integrantes dos órgãos superiores 532 533 Instituição e extinção Em virtude da natureza e dos objetivos dos fundos públicos de previdência sua instituição não poderia deixar de ser efetivada por lei como está enunciado no art 249 da CF Consequentemente revelase inconstitucional a criação de tais fundos por decreto ato que emana tão somente do Chefe do Executivo Ao prever a instituição por lei cumpre que seja apresentado projeto de lei ao Poder Legislativo e que este participe do processo legislativo do qual deverá resultar a lei instituidora Essa lei deverá dispor sobre a natureza e a administração dos fundos A natureza referese ao perfil jurídico do fundo isto é ao modelo com o qual se apresenta no mundo jurídico A administração impõe o detalhamento da gestão do fundo com definição de diretores órgãos e funções Adotandose o princípio das formas congêneres e tendo em vista a forma de criação somente por lei o fundo poderá ser extinto E isso se justifica plenamente Na verdade tratase de dar fim a um conglomerado composto de valores e bens públicos com fins previdenciários situação que demanda realmente a edição de lei Além disso há expressa previsão legal para essa forma extintiva art 6º IX Lei nº 97171998 Se ocorrer a extinção do fundo o respectivo ente público assumirá integralmente a responsabilidade pelo pagamento dos benefícios concedidos durante a vigência e também daqueles cujos requisitos se completaram antes da extinção art 10 Requisitos Como os fundos demandam recursos públicos exigemse alguns requisitos para sua instituição Cuidase de cautelas expressas em lei para evitar a dilapidação ou o desvirtuamento dos fins do fundo 534 Um dos requisitos e fundamental é que sua conta seja distinta da do Tesouro art 6º II Lei nº 97171998 O intuito da norma não é difícil de perceber o amálgama entre recursos de natureza e fins diversos rende ensejo a confusão a equívocos contábeis e à ocorrência de má utilização das verbas Outro requisito é que os recursos sejam aplicados conforme orientação do Conselho Monetário Nacional art 6º IV Aqui a lei pretendeu estabelecer forma de controle sobre o emprego dos recursos de modo a impedir sua malversação em detrimento dos fins almejados pelo fundo Vedase ainda a concessão de empréstimos de qualquer natureza sendo também necessário avaliar os bens e direitos do fundo Em outro giro impõese a fixação de limites para a taxa de administração art 6º V VII e VIII Descumprimento e responsabilidade Várias irregularidades já foram encontradas na gestão dos fundos previdenciários com grande prejuízo para o erário e para os beneficiários Tentando amenizar esse problema a Lei nº 13846 de 1862019 introduziu várias alterações na Lei nº 97171998 Primeiramente ficou estipulado que o descumprimento das normas regentes implicará a ocorrência de vários efeitos Um deles é a suspensão das transferências voluntárias de recursos pela União Outra consequência é a suspensão de empréstimos e financiamentos por instituições financeiras federais art 7º I e III Além disso a lei opôs impedimento para a celebração de acordos contratos convênios ou ajustes bem como para o recebimento de empréstimos financiamentos avais e subvenções de órgãos federais da administração direta ou indireta art 7º II No entanto o que é preciso ver é se futuramente tais efeitos serão realmente produzidos 54 541 Quanto à responsabilidade a lei estabeleceu duas regras importantes Uma delas é a que atribui aos responsáveis pelos poderes e órgãos da entidade pública aos dirigentes da unidade gestora e aos membros dos conselhos e comitês responsabilidade direta por infrações cometidas ao arrepio da lei art 8º Por outro lado dirigentes e responsáveis pela gestão do regime próprio bem como consultores e distribuidores instituições financeiras e o fundo de investimentos recebedor dos recursos incluindo seus gestores e administradores terão responsabilidade solidária na medida de sua participação pelo ressarcimento dos prejuízos oriundos de aplicações indevidas art 8ºA Previdência complementar Aspectos iniciais A Constituição admite duas modalidades de previdência uma é a previdência básica ao passo que a outra é a previdência complementar A previdência básica é aquela de caráter obrigatório que alcança todos os trabalhadores enquanto a previdência complementar de cunho facultativo abrange apenas aqueles que a ela se filiaram arts 201 e 202 CF O grande objetivo da previdência complementar como expressa sua própria nomenclatura reside em proporcionar ao trabalhador contribuinte da previdência básica a possibilidade de auferir futuramente o benefício previdenciário sobretudo a aposentadoria com valor mais elevado na medida em que efetue contribuições também para o regime complementar Na verdade a implantação do regime da previdência complementar decorre do fato de que os benefícios dos servidores terão como limite aquele fixado para o regime geral de previdência o que pode ser bem inferior aos vencimentos Contribuindo para o regime complementar perceberá importância para completar os proventos a que faz jus 542 543 Previdência complementar dos servidores Já vimos que os servidores podem sujeitarse a dois tipos de regime o regime próprio para os servidores efetivos art 40 caput CF e o regime geral de previdência para ocupantes exclusivamente de cargo em comissão servidores temporários e emprego público art 40 13 CF A norma fundamental que regula a previdência complementar dos servidores efetivos está inscrita no art 40 14 da CF no qual se prevê que a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios devem instituir tal regime observado o limite máximo dos benefícios do regime geral de previdência social para o valor das aposentadorias e pensões oriundas do regime próprio de previdência Para o segundo grupo de agentes públicos aplicarseá o regime geral de previdência social cujo regime tem previsão nos arts 201 e 202 da CF Assim um servidor temporário por exemplo efetuará suas contribuições para o regime geral de previdência e não para o regime próprio destinado apenas a servidores efetivos Não obstante a Constituição impõe que a complementação de aposentadorias dos servidores bem como de pensões seja decorrente do sistema previsto nos 14 a 16 do art 40 podendo também ser prevista em lei extintiva do regime próprio de previdência art 37 15 CF Qualquer outra fonte será vedada para gerar a citada complementação A restrição contudo não incide sobre aposentadorias e pensões concedidas antes da vigência da EC nº 103 publicada em 13112019 Instituição Ao instituírem o regime de previdência complementar os entes federativos deverão fazêlo por lei no caso lei ordinária art 40 14 CF Primitivamente a previsão era a criação por lei complementar mas a EC nº 412003 passou a exigir tão somente a lei ordinária Inferese pois que haverá nesse caso menor quórum para a aprovação da lei A referida lei submetese ao poder de iniciativa privativa do respectivo Poder Executivo Resulta daí que descabe a qualquer outro Poder a providência de apresentar anteprojeto de lei para deflagrar o processo legislativo O anteprojeto por conseguinte deverá emanar do Chefe do Executivo presidente governador ou prefeito conforme a entidade federativa Algumas objeções contra esse poder de iniciativa chegaram a ser feitas mas a nosso ver despidas de fundamento Nada impede que o Constituinte reserve a iniciativa privativa a algum Poder específico dependendo da matéria a ser regulada na futura lei A lei ordinária instituidora da previdência complementar todavia não se confunde com a lei complementar prevista no art 202 4º da CF que visa disciplinar a relação entre de um lado a pessoa federativa incluídas as entidades da administração indireta na qualidade de patrocinadores dos planos de benefícios previdenciários e de outro as entidades de previdência complementar Regulamentando o dispositivo constitucional foi editada a Lei Complementar nº 108 de 2952001 Essa lei inclusive será aplicável no que couber a permissionários e concessionários de serviços públicos quando patrocinarem planos de previdência complementar art 202 5º CF Conferese assim a tais entidades do setor privado tratamento dispensado a pessoas da Administração o que de certo modo causa estranheza e publiciza pessoas de caráter privado Há ainda a previsão de outra lei complementar com a finalidade de enumerarse os requisitos necessários à indicação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência complementar patrocinadas pelas citadas pessoas administrativas bem como de disciplinar a inclusão dos participantes nos colegiados e instâncias decisórias cujos interesses sejam alvo de discussão e deliberação art 202 6º A norma 544 tem o escopo de democratizar o sistema decisório das entidades de previdência complementar evitando que sejam dissociadas dos interesses dos participantes A União fez editar a Lei nº 12618 de 3042012 pela qual instituiu o regime de previdência complementar para seus servidores Para tanto criou três fundações uma para cada um dos Poderes FunprespExe Funpresp Leg e FunprespJud todas qualificadas como entidades fechadas de previdência Entidades de previdência complementar Segundo a Lei Complementar nº 109 de 2952001 que dispõe sobre o regime de previdência complementar duas são as categorias de entidades dedicadas à operação do sistema A primeira categoria é constituída pelas entidades fechadas de previdência complementar que se caracterizam pelo fato de serem acessíveis exclusivamente a aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União Estados Distrito Federal e Municípios denominados entes patrocinadores e b aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional classista ou setorial denominadas instituidores art 31 Além disso não podem ter fins lucrativos A segunda se compõe das entidades abertas de previdência complementar constituídas somente como sociedades anônimas cujo objetivo é o de instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único sendo acessíveis a quaisquer pessoas físicas art 36 Enquanto a primeira categoria reclama universo limitado quanto ao conjunto de participantes na segunda a acessibilidade é geral visto que aberta a quaisquer pessoas físicas 545 O regime de previdência complementar dos servidores efetivos sujeitos ao regime próprio poderá ser efetivado por meio de qualquer das espécies de entidades conforme assinala o art 40 15 da CF com a redação da EC nº 1032019 Anteriormente só se admitia a oferta de planos por entidades fechadas mas com a alteração ambas as espécies passaram a ser admitidas para operar os planos de benefícios Plano de benefícios O sistema de previdência complementar comporta planos de três modalidades contribuição definida benefício definido e contribuição variável art 7º parágrafo único LC nº 1092001 No plano de contribuição definida CD os benefícios são calculados em função das contribuições alocadas ao plano mais a remuneração alcançada nos investimentos formando assim o saldo de contas do participante O valor da contribuição é ajustado quando há a contratação do plano e o benefício a ser recebido no momento da aposentadoria varia em função dessa quantia acumulada do tempo de acumulação e da rentabilidade Pode haver revisão no curso da fase contributiva Em relação ao plano de benefício definido BD o participante sabe antecipadamente qual será o seu nível de benefício na aposentadoria no momento da adesão ao plano Por exemplo 70 do último salário Em função disso o valor da contribuição é calculado pelo atuário de forma que garanta o recebimento desse benefício O plano de contribuição variável CV permite que o participante estabeleça a contribuição mensal que quer efetuar de modo que o valor do benefício é resultado desse esforço de poupança Esse tipo de plano oferece benefícios programados que apresentam a conjugação das características das modalidades de contribuição definida na fase contributiva e de benefício definido na fase de percepção de benefícios Além disso os valores dos benefícios são calculados em função da idade gênero recursos 546 55 551 acumulados e também da taxa de juros no momento do pedido de aposentadoria O art 40 15 da CF somente admite para os integrantes do regime próprio o plano na modalidade de contribuição definida o que significa que o cálculo dos benefícios é efetuado em função das contribuições pagas e do resultado dos investimentos cuja soma constitui a conta do participante Ingresso no sistema e opção O sistema de previdência complementar alcançará todos os servidores que ingressarem no ente público após a vigência do ato instituidor do regime isso independentemente de sua adesão ao plano de benefícios Os que tiverem ingressado antes da implantação do regime porém não ingressarão automaticamente no sistema Portanto poderão permanecer sob a égide do regime anterior Se tiverem interesse em participar do novo regime devem firmar expressa e previamente sua opção como forma de manifestação positiva para o ingresso na previdência complementar É o que consta no art 40 16 da Constituição Importante lembrar que conforme dita o art 3º da Lei nº 126182012 para os integrantes do sistema será aplicado o limite máximo para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime próprio da União Aposentadoria Conceito Aposentadoria é o direito garantido pela Constituição ao servidor público de perceber determinada remuneração na inatividade diante da 552 553 ocorrência de certos fatos jurídicos previamente estabelecidos A aposentadoria é um fato jurídicoadministrativo que precisa se formalizar através de um ato administrativo da autoridade competente Esse ato sujeitase à apreciação do Tribunal de Contas a quem incumbe verificar a sua legalidade diante da efetiva consumação do suporte fático do benefício art 71 III CF Natureza jurídica Lavra funda divergência a respeito da natureza jurídica do ato de aposentadoria Para alguns tratase de ato complexo formado pela manifestação volitiva do órgão administrativo somada à do Tribunal de Contas374 Significa dizer que a aposentadoria somente se aperfeiçoaria pelo somatório das manifestações de ambos os órgãos Não nos parece correto semelhante pensamento Cuidase com efeito de atos administrativos diversos com conteúdo próprio e oriundo de órgãos administrativos desvinculados entre si No primeiro a Administração verificando o cumprimento dos pressupostos normativos reconhece ao servidor o direito ao benefício da inatividade remunerada no segundo a Corte de Contas procede à apreciação da legalidade do ato para fins de registro art 71 III CF o que o caracteriza como ato de controle a posteriori375 A jurisprudência mais atual vem consolidando tal entendimento376 Sendo assim a aposentadoria tem a natureza jurídica de ato administrativo de caráter funcional gerador do direito ao afastamento do servidor sem perda da remuneração quando consumado o substrato fático do benefício Por conseguinte não se confunde com a manifestação do Tribunal de Contas a qual estampa ato administrativo de controle Prazos extintivos Tema que tem suscitado frequentes indecisões diz respeito ao prazo extintivo no caso a decadência do ato de aposentadoria no caso de ser ele objeto de anulação ou de correção pelo órgão administrativo ou pela Corte de Contas Quando é a Administração que indeferindo o pedido denega a concessão da aposentadoria o interessado no caso de irresignação deve interpor o recurso administrativo ou promover a ação judicial em face da própria pessoa administrativa tratandose de mandado de segurança será este impetrado contra o agente administrativo responsável pela denegação do benefício atribuindoselhe portanto a qualidade de autoridade coatora Contrariamente se a Administração concede a aposentadoria e o Tribunal de Contas não a aprova recusandose a registrar o ato concessivo a coação passa a originarse dessa Corte e contra ela apenas deve o interessado no caso do mandamus pleitear a correção de eventual nulidade do ato de recusa377 Como consequência da diversidade dos referidos atos a Administração pelo autocontrole ou o Tribunal de Contas pelo controle externo submetemse ao prazo de cinco anos para anular ou alterar o ato de aposentadoria impondo gravame ao aposentado contandose o prazo a partir da data da chegada do processo administrativo na Corte378 não o fazendo consumase a decadência em favor deste tornandose imutável o ato379 A conclusão decorre da aplicação do princípio da segurança jurídica e de seu corolário o princípio da proteção à confiança em ordem a evitar se que o aposentado fique eternamente à mercê de decisão desfavorável do Poder Público De fato seria um absurdo que o servidor já venha fruindo normalmente sua aposentadoria quando dez anos depois o Tribunal de Contas resolva considerar o ato inválido ou passível de alteração A admitirse tal possibilidade estarseá premiando a inércia a desídia e a ineficiência da Administração controladora em desfavor do interessado que afinal confiou no ato concessivo do benefício tratarseia de uma desproteção à confiança e à segurança jurídica380 Apesar disso há julgados que consideram que o prazo decadencial de 5 anos tem início a partir da data da homologação da concessão da aposentadoria pelo Tribunal de Contas o que data venia põe em risco os aludidos princípios e prejudica severamente o servidor aposentado381 A solução para o tema divide os intérpretes Para uns caso tenha ultrapassado os cinco anos a Corte de Contas tem que assegurar ao interessado o direito ao contraditório e à ampla defesa entendendose contudo ser necessário fixar prazo para tal apreciação na melhor das hipóteses de cinco anos382 Para outros o prazo seria decadencial de modo que inobservado a Corte perderia o próprio direito à reforma do ato e a seu respectivo registro Segundo um terceiro pensamento não haveria base para fixação de prazo considerandose que só com o registro o ato de aposentadoria se aperfeiçoa383 Em nosso entendimento melhor se põe a segunda corrente a única que efetivamente respeita o princípio da razoabilidade e da segurança jurídica além de coibir a inaceitável e prolongada omissão administrativa384 Não se operando a decadência tanto a Administração como a Corte de Contas podem invalidar ou alterar o ato de aposentadoria inclusive neste caso o valor dos proventos quando tiver havido erronia administrativa no cálculo Exigese não obstante o atendimento ao princípio do contraditório e da ampla defesa art 5o LV CF permitindose ao interessado que se manifeste sobre o propósito da Administração Há entendimento de que o aludido princípio só será exigível quando se tratar de alteração pretendida pelo órgão administrativo após a aprovação do ato pelo Tribunal de Contas385 Ousamos discordar data venia Qualquer alteração de ato consumado que cause gravame para o interessado deve ensejar a aplicação do postulado constitucional Assim se é a Corte de Contas que entende deva ser alterado o ato de aposentadoria com prejuízo para o 554 555 5551 aposentado a ela também compete convocar o interessado para manifestar se sobre sua posição Somente assim haverá a necessária transparência na atividade administrativa e o respeito ao princípio da segurança jurídica Aposentadoria punitiva A aposentadoria de que trataremos no tópico presente com a natureza jurídica de direito à inatividade remunerada de cunho funcional não se confunde com a aposentadoria punitiva ou sancionatória aquela se caracteriza como benefício previdenciário e tem por suporte principal o tempo de contribuição do servidor esta ao contrário tem a natureza jurídica de sanção funcional Esse tipo de aposentadoria vinha sofrendo duras e justas críticas sendo considerado privilégio injustificável porquanto permitia que o punido a despeito de ter praticado ilícito gravíssimo continuava a perceber sua remuneração proporcionalmente Beneficiava magistrados membros do Ministério Público e membros das Cortes de Contas Em bom momento a EC nº 1032019 extinguiu essa modalidade anômala de aposentadoria ao modificar os arts 93 VIII 103B 4º III e 130A 2º III da CF descartandoa do elenco de sanções e mantendo apenas a remoção e a disponibilidade Com isso ficou derrogada nesse aspecto a Lei Complementar nº 351979 o Estatuto da Magistratura Examinaremos a seguir como está delineado o regime da aposentadoria para os servidores públicos Regime jurídico Noção inicial A aposentadoria dos servidores públicos constitui um microssistema com inúmeras normas específicas algumas de inegável complexidade nas 5552 quais se aloja o regime jurídico do benefício Como se trata de um direito subjetivo do servidor sempre exercido após determinado fato gerador previsto em lei cumpre analisar os principais aspectos desse regime Antes contudo convém esclarecer que esse regime jurídico tem sofrido diversas alterações compondo a cada momento o que se costuma denominar de reforma da previdência Foi o que ocorreu preteritamente com as EC nº 201998 e nº 412003 e ultimamente com a EC nº 1032019 O elemento mobilizador de tais reformas descansa no assustador e crescente déficit no sistema previdenciário provocando perigo à estabilidade das finanças públicas e do erário Nos itens seguintes estudaremos as linhas principais do regime jurídico da aposentadoria dos servidores públicos à luz do sistema normativo vigente dentro dos quais as últimas alterações provieram como dissemos da referida EC nº 1032019 Ao cabo faremos algumas considerações sobre as situações transitórias também enunciadas na mesma Emenda Regimes jurídicos Já vimos mas não custa relembrar que inexiste um só regime jurídico de aposentadoria para todos os servidores públicos Ao contrário a Constituição cataloga dois regimes jurídicos cada um deles destinado a um grupo de servidores Assim os servidores efetivos sujeitamse ao regime próprio de previdência dotado de caráter especial cujas regras estão relacionadas no art 40 caput e seus vários parágrafos da Constituição Já as demais categorias servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão servidores temporários e servidores sob regime trabalhista estão sob a égide do regime geral de previdência social estampado nos arts 201 e 202 da Constituição art 40 13 CF 556 557 As considerações a seguir limitarseão ao regime próprio e consequentemente aos servidores titulares de cargos efetivos que a ele se submete Devese consignar a título de esclarecimento que magistrados membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas antes sujeitos a normas especiais e mais vantajosas para sua aposentadoria estão atualmente sob o império das normas gerais que regem todos os servidores arts 93 VI 73 3º e 129 4º CF Ainda no que se refere ao regime jurídico vale a pena acentuar que normas específicas sobre aposentadoria editadas pelos entes federativos devem ser formalizadas por lei de iniciativa privativa do Chefe do Executivo como assinala a Constituição art 61 1º II c Conquanto direcionada à União a norma aplicase às demais entidades políticas pelo princípio da simetria Violada a iniciativa a lei será inconstitucional386 Modalidades de aposentadoria O sistema registra três modalidades de aposentadoria a aposentadoria voluntária b aposentadoria por incapacidade permanente invalidez c aposentadoria compulsória Em tese há ainda uma quarta modalidade a aposentadoria do excombatente art 53 V ADCT cuidase no entanto de situação excepcional e quase inexistente na atualidade A diferença entre as modalidades situase no fato gerador do benefício que consiste na realidade no conjunto de requisitos necessários para a aquisição do direito Normalmente tais requisitos são cumulativos de modo que o direito só passa a integrar o patrimônio jurídico do servidor quando todos eles são cumpridos Essa é a norma que rege o instituto Aposentadoria voluntária 558 Aposentadoria voluntária é aquela cujo fato gerador apresenta como requisito básico a manifestação de vontade do servidor em passar à inatividade remunerada acompanhada de outros requisitos previstos na legislação Seu fundamento normativo encontrase no art 40 1º III da Constituição No sistema anterior de aposentadoria voluntária do servidor público além do intuito do servidor em passar à inatividade remunerada previase também idade mínima tempo de contribuição tempo mínimo de serviço público e tempo mínimo no cargo O sistema vigente entretanto com a promulgação da EC nº 1032019 alterou profundamente essa sistemática O requisito expresso na Constituição é para a União apenas o da idade mínima de 62 anos de idade para a mulher e 65 anos para o homem O tempo de contribuição e os demais requisitos devem ser estabelecidos em lei complementar Nos Estados Distrito Federal e Municípios a idade mínima deve ser fixada nas respectivas Constituições e Leis Orgânicas cabendo à lei complementar anunciar os demais requisitos art 40 1º III CF Como a aposentadoria em pauta se caracteriza por ser voluntária pode ocorrer que a vontade do servidor seja a de permanecer em seu cargo sem passar à inatividade Nesse caso se completou todos os requisitos para a aposentadoria voluntária poderá fazer jus caso permaneça em atividade a um abono de permanência cujo valor será no máximo igual ao valor de sua contribuição previdenciária de onde se infere que pode ser de valor mais baixo Tal vantagem contudo não é perene extinguese quando o servidor completa a idade para aposentadoria compulsória É o que dita o art 40 19 da CF Aposentadoria por incapacidade permanente Aposentadoria por incapacidade permanente é o benefício concedido em decorrência de impossibilidade física ou psíquica do servidor em 559 caráter permanente para exercer as funções de seu cargo A nomenclatura clássica vigente antes das atuais modificações do sistema era a de aposentadoria por invalidez permanente O pressuposto normativo dessa modalidade está no art 40 1º I da CF O sistema sofreu modificação Anteriormente essa modalidade de aposentadoria distinguia de um lado a invalidez genérica e de outro a invalidez decorrente de acidente em serviço moléstia profissional ou doença grave contagiosa ou incurável Tal distinção ensejava tratamento diferenciado no que toca aos proventos no primeiro caso os proventos eram proporcionais ao tempo de contribuição ao passo que no segundo seriam integrais Com a alteração esse tipo de aposentadoria pressupõe um único fato gerador a incapacidade permanente para o trabalho no cargo em que o servidor estiver investido sendo inviável o regime de readaptação Não mais existe a causa da incapacidade esta em si é que determina a passagem à inatividade Impõese ainda que o aposentado se submeta a avaliações periódicas para observar se ainda persistem as condições que geraram a concessão da aposentadoria tudo na forma da lei da respectiva unidade federativa Há aqui inevitável aproximação com o instituto da readaptação Segundo reza o art 37 13 da CF o servidor efetivo poderá ser readaptado para exercer cargo com atribuições e responsabilidades compatíveis com sua limitação física ou mental enquanto perdurar essa situação Exigese porém que tenha habilitação e nível de escolaridade congruentes com o cargo para o qual for readaptado sendo mantida a remuneração do cargo de origem Aposentadoria compulsória Aposentadoria compulsória é a modalidade em que o servidor público passa à inatividade remunerada em virtude de sua idade O fato gerador do benefício é tão somente a idade do servidor conforme o que estiver estabelecido na lei Sendo assim a vontade do servidor é fator impertinente e não tem qualquer interferência nesse tipo de aposentação O benefício está previsto no art 40 1º II da CF Noutro giro essa espécie de aposentação consagra como fundamento o fato de que a partir da idade fixada em lei o servidor deixaria de ter as condições físicas e psíquicas para continuar exercendo as suas funções Isso obviamente nem sempre ocorre já que há servidores com mais idade plenamente capazes de desempenhar suas atribuições Não obstante a hipótese reflete uma presunção absoluta juris et de jure de incapacidade ou seja aquela contra a qual não subsiste prova em contrário Classicamente a idade desse tipo de aposentadoria era de 70 anos para todos os agentes Entretanto a EC nº 882015 alterou o citado dispositivo para admitir que além dessa idade seria admitida a inatividade também aos 75 anos de idade na forma de lei complementar Apesar da previsão de lei complementar o art 100 do ADCT determinou a aplicação imediata do novo limite de idade a Ministros do STF dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União Posteriormente foi editada a Lei Complementar nº 152 de 3122015 pela qual foi estendido o novo limite aos 1 servidores efetivos de todos os entes federativos incluindo autarquias e fundações 2 membros do Poder Judiciário 3 membros do Ministério Público 4 membros da Defensoria Pública 5 membros dos Tribunais e Conselhos de Contas Ou seja na prática o que constituía exceção se converteu em regra geral O fundamento da extensão da idade segundo órgãos do governo teve caráter econômico evitandose o afastamento de servidores aos 70 anos de idade e a necessidade de substituílos No entanto essa alegação não se revelou muito convincente Muitos analistas viram nessa extensão apenas uma vantagem a mais para a elite dos servidores sobretudo para aqueles que fruem uma série de regalias e mordomias dispendiosas à custa do 5510 erário sem qualquer vantagem todavia para os mais necessitados que formam a massa dos servidores mais humildes Algumas controvérsias surgiram quanto à compulsoriedade da aposentadoria Oficiais de notas e de registro por exemplo deveriam sujeitarse à idadelimite constitucional conforme jurisprudência inicial Posteriormente porém considerouse tal limite inaplicável no caso de serventias privatizadas387 mas incidente sobre as serventias estatizadas cujos titulares são remunerados pelos cofres públicos388 A norma constitucional em foco tem caráter extensível vale dizer estendese a todas as entidades da federação Resulta pois que é inconstitucional a lei estadual ou municipal que amplia o limite constitucional389 ou que o reduza390 Cumpre anotar ainda que o mandamento ora sob exame não se aplica a servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão nem a servidores trabalhistas e temporários391 Nada impede porém que o servidor efetivo se aposente compulsoriamente mas permaneça ocupando cargo em comissão ou que aposentado venha a ser nomeado para esse tipo de cargo Tratase na verdade de duas relações jurídicas distintas para as quais não há barreira constitucional392 Requisitos e critérios diferenciados A Constituição veda a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para a concessão de benefícios em regime próprio de previdência social com ressalva das situações definidas no próprio texto constitucional art 40 4º CF Requisitos são elementos necessários à diferenciação como por exemplo a idade mínima Já critérios são regras que permitem a fundamentação racional dos requisitos como exemplo a inclusão de pessoas sem justificativa para a discriminação 5511 A norma tem por fundamento o princípio da impessoalidade na Administração Pública em cujo conteúdo sobressai o princípio da isonomia e se insere a necessidade de não serem criadas diferenças indevidas para os servidores Inferese por via de consequência que requisitos e critérios para os benefícios previdenciários devem ser os mesmos para todos os servidores só se admitindo por exceção que sejam diferenciados por força de elementos que justifiquem efetivamente o tratamento diferenciado Um dos efeitos decorrentes da ressalva constitucional é a existência de situações especiais que rendem ensejo à concessão de aposentadorias especiais a serem comentadas adiante Aposentadorias especiais Aposentadorias especiais são aquelas cujos beneficiários passam à inatividade remunerada mediante o cumprimento de requisitos e critérios diferenciados dos demais servidores em virtude da situação específica e excepcional em que se encontram O primeiro grupo dos agentes sujeitos a essa especificidade é o dos servidores com deficiência previamente submetidos a avaliação biopsicossocial levada a efeito por equipe multiprofissional e interdisciplinar art 40 4ºA CF Aqui o propósito do sistema é a proteção de servidores deficientes cuja atuação lhes imponha maior sacrifício em comparação com os demais Outro grupo é o dos ocupantes do cargo de a agente penitenciário b de agente socioeducativo c de policial federal ou civil art 144 I a IV CF ou d de policial do quadro do Legislativo arts 51 IV e 52 XIII CF As condições especiais nesses casos decorrem das atividades de risco normalmente executadas por esses agentes em virtude da natureza de suas funções art 40 4ºB CF Sujeitos ainda à aposentadoria especial são os servidores cujas atividades sejam desempenhadas com efetiva exposição a agentes químicos físicos e biológicos isolada ou conjugadamente prejudiciais à saúde Veda se no entanto a caracterização por categoria profissional ou ocupação o que reclama que a excepcionalidade não será geral mas sim limitada àqueles servidores que atuem efetiva e comprovadamente sob situação de risco art 40 4ºC CF Em relação a esses três grupos de servidores é a lei complementar da respectiva pessoa federativa que estabelecerá os requisitos de idade e tempo de contribuição diferenciados para a aposentadoria especial A omissão do Estado na edição da lei complementar já gerou divergências quanto à devida solução Houve decisões nas quais se determinou a incidência do regime geral de previdência social Lei nº 82131991393 Depois reconheceuse o benefício mas sem incidência desse regime394 Por fim consagrouse a interpretação de que enquanto não promulgada a lei complementar seria aplicável o regime geral de previdência na parte da aposentadoria especial395 O último grupo beneficiado com a aposentadoria especial é o dos professores art 40 5º CF Os titulares do cargo de professor têm o benefício de ser reduzida a idade mínima para a inatividade em 5 anos relativamente à aposentadoria geral art 40 1º III CF Também aqui foi levada em conta a natureza exaustiva da atuação no magistério fato aliás há muito considerado para a categoria Entretanto o benefício está condicionado à comprovação do tempo de efetivo exercício na função de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio na forma do que for definido em lei complementar da respectiva entidade federativa O STF a propósito já consagrou o entendimento na Súmula nº 726 segundo a qual para efeito de aposentadoria especial de professores não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula 5512 Merece comentário a controvérsia a respeito do pressuposto relativo ao efetivo exercício das funções de magistério A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Lei nº 93941996 foi alterada pela Lei nº 113012006 passando o art 67 a equiparar ao exercício no magistério as funções de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico Tal equiparação decerto beneficia os professores mas se revela flagrantemente inconstitucional por ultrapassar os limites fixados na respectiva norma de incidência A despeito disso o STF considerou constitucional a equiparação embora com três votos vencidos com os quais a nosso ver está a melhor interpretação396 Diante do mandamento constitucional ficaram excluídos da aposentadoria especial os professores do ensino superior ainda que sua atuação se tenha perpetrado mediante efetiva função de magistério em sala de aula Consequentemente sujeitamse à aposentadoria comum aplicável aos servidores em geral Proventos A remuneração paga aos servidores aposentados tem a denominação técnica de proventos importância que em tese serviria para prover a sua subsistência e a de sua família quando não mais em exercício da função pública Tradicionalmente o valor dos proventos era equivalente ao da remuneração do servidor quando em atividade não havendo qualquer perda quando passasse à inatividade A Constituição entretanto passou a adotar sistema diverso fixando um teto para o desconto da contribuição previdenciária estabeleceu por via de consequência um teto para o valor dos benefícios inclusive o dos proventos da aposentadoria Em outras palavras adotou para os servidores públicos o mesmo sistema já adotado para os trabalhadores do setor privado vinculados ao regime geral de previdência social O cálculo dos proventos não é mais matéria de Constituição ao menos quanto à sua metodologia critérios e condições Nos termos do art 40 3º da CF as regras para o cálculo serão definidas em lei do respectivo ente federativo É evidente a necessidade de observância dos parâmetros constitucionais mas a opção do constituinte deu margem a uma grande liberdade das unidades federativas no que toca à lei responsável pelas condições do cálculo dos proventos Como há número expressivo de entes federativos é provável que despontem alguns problemas na matéria Não obstante a Constituição traça limites mínimo e máximo para o valor dos proventos Para o cálculo é imperioso observar no que concerne ao limite mínimo que o valor dos proventos não poderá ser inferior ao valor mínimo previsto no art 201 2º da CF Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo Cuidase como se vê de salvaguarda assegurada aos aposentados Em outra vertente o valor dos proventos não poderá ser superior ao limite máximo fixado para o regime geral de previdência social Por conseguinte tal limite se tornou aplicável tanto ao regime próprio quanto ao regime geral de previdência Ficou ressalvado apenas por razões óbvias o que estiver delineado no regime de previdência complementar previsto nos 14 a 16 do art 40 da CF Embora a Constituição tenha delegado aos entes federativos a edição de lei para regular o cálculo dos proventos assegurase ao aposentado o direito de para o cálculo serem considerados todos os valores de remuneração devidamente atualizados da forma em que o dispuser a lei art 40 17 CF É a forma de evitar que remunerações pretéritas sejam computadas em seus valores históricos obviamente defasados ao momento de elaboração do cálculo 5513 Vantagens pecuniárias de caráter geral têm sido consideradas como parcelas remuneratórias Na verdade em que pese o rótulo tratase de remuneração disfarçada Assim devem integrar os proventos397 Contrariamente ficam fora dos proventos vantagens de caráter indenizatório como por exemplo o auxíliomoradia398 bem como aquelas incompatíveis com a situação de aposentado como o abono de férias399 Como existem várias regras de transição aplicáveis a situações funcionais diferentes vale a pena para fins didáticos catalogar os proventos em três categorias 1ª proventos integrais aqueles cujo valor corresponde ao total do que a lei prevê como importância devida cumprindo advertir que nem sempre se equipara ao valor do cargo em atividade 2ª proventos limitados aqueles que equivalem ao limite máximo de pagamento de benefícios embora o servidor auferisse remuneração superior na atividade 3ª proventos proporcionais os que são calculados de forma proporcional ao tempo de contribuição do servidor é o caso da aposentadoria compulsória art 40 1º II CF Os proventos integrais podem dar ensejo a dois tipos de aposentadoria Primeiramente a aposentadoria com paridade quando o valor dos proventos se mantém correspondente ao do cargo que o servidor ocupava estando pois sujeito ao mesmo reajuste adotado para ele situação atualmente apenas inserida nas regras transitórias Ou seja o valor dos proventos nunca será inferior ao do cargo no qual o servidor se aposentou Depois a aposentadoria sem paridade em que a despeito de serem integrais os proventos não são reajustados em consonância com o valor do cargo no qual era investido o servidor mas ao contrário sujeitamse a critérios fixados em lei Cumulação de proventos A Constituição veda como regra a percepção de mais de uma aposentadoria decorrente do regime próprio de previdência Vale dizer não pode o aposentado acumular proventos Incidem também outras vedações regras e condições para a acumulação de benefícios previdenciários previstas no regime geral de previdência art 40 6º CF O mandamento todavia ressalva a hipótese das aposentadorias oriundas de cargos acumuláveis na atividade nos termos da Constituição Assim se por exemplo o servidor tem um cargo efetivo de professor do Município e outro no Estado poderá aposentarse em ambos e perceber cumulativamente os respectivos proventos desde que é óbvio tenha preenchido os requisitos para ambas as aposentadorias Isso porque os cargos de professor são acumuláveis na atividade art 37 XVI a CF Em algumas situações excepcionais normalmente criadas sob a égide do sistema anterior o somatório dos proventos da inatividade pode alcançar valores além do limite constitucional Nesse caso aplicase o art 40 11 da CF que determina seja observado o limite fixado no art 37 XI da CF ainda que os cargos em atividade tenham sido cumuláveis A solução para a hipótese será o abate em um dos proventos de modo a que a soma deles não ultrapasse o teto constitucional Outra vedação é a acumulação de proventos de aposentadoria oriunda do regime próprio com a remuneração de cargo emprego ou função pública É o que estabelece o art 37 10 da CF Ressalvamse no entanto três hipóteses a cargos acumuláveis na atividade b cargos em comissão c cargos eletivos Sendo assim se para exemplificar o servidor se aposentou no cargo de analista administrativo e for eleito deputado federal poderá receber cumulativamente seus proventos de aposentadoria e o subsídio de parlamentar Temse entendido porém ser ilegítimo o cúmulo dos proventos de duas aposentadorias com remuneração de cargo e isso porque tal situação estaria extrapolando a permissividade constitucional400 No que toca ao mesmo art 37 10 da CF entendemos que as hipóteses permissivas desse mandamento mobilizam a conclusão de que o somatório dos proventos de um cargo com os vencimentos de outro pode ultrapassar o teto remuneratório geral previsto no art 37 XI O teto será considerado apenas em relação a cada um desses ganhos não à sua soma Para exemplificar se o servidor aufere proventos em valor que alcança o teto e vem depois a ser eleito para mandato parlamentar ou nomeado para cargo em comissão tem direito a continuar percebendo seus proventos e acumulálos com o subsídio ou vencimento do cargo eletivo ou em comissão o que não pode é perceber em qualquer deles valor superior ao teto Cuidase de interpretação lógica e sistemática do dispositivo fundada em mais de uma razão A uma porque entendimento restritivo estaria a impedir que o aposentado nesses casos exercesse o direito político de ser eleito ou retornasse ao serviço público em cargo comissionado o que ofenderia o direito ao trabalho amparado constitucionalmente Fora daí seu novo trabalho teria que ser gratuito o que também é vedado na Constituição A duas porque o texto da Constituição não criou qualquer restrição para as situações de permissividade reservadas aos aposentados no dispositivo sendo vedado ao intérprete criálas401 A despeito da omissão no texto constitucional a norma deve aplicarse da mesma forma à hipótese de proventos pagos em virtude de disponibilidade remunerada prevista no art 41 3º da CF Se é idêntico o fundamento não há por que não incidir a mesma norma Na verdade seria iníquo que servidor aposentado pudesse em algumas situações acumular seus proventos com vencimentos de outro cargo e que servidor posto em disponibilidade não o pudesse em ambos os casos o servidor aufere remuneração sem estar em atividade Sendo assim servidor em disponibilidade pode ocupar por exemplo cargo em comissão402 A norma tem amplo alcance e inclui cumulação de vencimentos ou salários e proventos oriundos de cargos empregos e funções Tratandose de empregos em empresas públicas e sociedades de economia mista incide também a vedação Por essa razão inclusive foi declarada a inconstitucionalidade do art 453 1º da CLT em cujos termos se 5514 vislumbrava a possibilidade de acumulação de proventos com salários decorrentes de dois empregos inacumuláveis naquelas entidades visto que permitia que o empregado aposentado espontaneamente poderia ser readmitido desde que submetido a concurso público403 Nada impede que o servidor aposentado acumule seus proventos de aposentadoria de emprego público CLT com a remuneração pelo exercício de servidor temporário Ou seja o servidor aposentado pelo regime geral da previdência pode ser contratado para o regime temporário especial Na verdade não se lhe aplica o art 37 10 da CF que alude apenas aos proventos decorrentes do regime próprio404 Por outro lado o servidor aposentado por incapacidade permanente invalidez não pode cumular seus proventos nem com outro cargo efetivo acumulável nem mesmo com cargo em comissão A despeito do texto de art 37 10 da CF no qual não se fez distinção é certo que essa aposentadoria tem como pressuposto a inaptidão física ou psíquica para o exercício das funções Resulta daí portanto que eventual cumulação nesse caso redundaria em inevitável incompatibilidade lógica eis que se estaria atribuindo o exercício de função pública a quem o Poder Público já considerara inapto anteriormente Tal vedação foi mitigada pela viabilidade de o aposentado em certas circunstâncias ser contratado com base na Lei nº 86661993 sem prejuízo porém do dever da Administração de analisar a invalidez evitandose fraude na aposentadoria405 Revisão de proventos A fim de preservar seu valor em decorrência do tempo e de outros fatores eventuais a Constituição assegura ao aposentado o direito à revisão de seus proventos conforme estabelece o art 40 8º da CF É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservarlhes em caráter permanente o valor real conforme critérios estabelecidos em lei 5515 Nos termos do dispositivo é fácil notar que o único compromisso firmado pela Carta foi o de preservar o valor real dos benefícios Mas o reajustamento com essa finalidade terá critérios a serem adotados pelo legislador a quem foi delegada essa especial competência É imperioso reconhecer que nem sempre se poderá identificar qual será o valor real do benefício para fins de reajuste e esse fato enche de temores os futuros aposentados e pensionistas que na verdade ficarão à mercê dos critérios que a lei estabelecer A linha interpretativa do art 40 8º da CF leva à conclusão de que poderá a lei não garantir a revisão de proventos e pensões com os mesmos índices ou na mesma ocasião em que é revista a remuneração dos servidores ativos Possível será ainda que a lei não estenda a revisão a fatos administrativos que posteriores à concessão dos benefícios tenham provocado melhoria funcional para os servidores em atividade Não é demais esclarecer que algumas situações transitórias do regime próprio ainda permitem a revisão dos proventos de forma completa ou seja nas mesmas condições e com os mesmos índices aplicáveis aos servidores em atividade Mas são exceções que no futuro desaparecerão Contagem de tempo O serviço público se espraia em todas as esferas federativas a federal as estaduais a distrital e as municipais É viável portanto que um servidor ocupe cargo numa unidade federativa e sucessivamente titularize outro ou exerça emprego em entidade federativa diversa O servidor não ficará prejudicado se esse fato acontecer Conforme o disposto no art 40 9º da CF o tempo de contribuição federal estadual distrital ou municipal será contado para fins de aposentadoria Adotase aqui o princípio da reciprocidade do cômputo do tempo de contribuição que impede nova contagem para a aposentadoria quando o servidor se desliga de um ente federativo e ingressa em outro Na verdade nada justificaria orientação diferente visto que nesses casos o servidor continua emprestando sua força de trabalho à pessoa integrante da federação seja qual for a esfera a que se refira O dispositivo manda observar os 9º e 9ºA do art 201 da CF O 9º do art 201 dispõe que para fins de aposentadoria será assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes próprios de previdência social e destes entre si observada a compensação financeira de acordo com os critérios estabelecidos em lei Por outro lado o 9ºA do art 201 assegura que o tempo de serviço militar e o tempo de contribuição ao regime geral de previdência social e os regimes próprios de previdência social terão contagem recíproca para a inativação militar ou aposentadoria sendo também necessária a compensação financeira entre os regimes militar e os outros dois Para regulamentar o dispositivo constitucional foi editada a Lei nº 9796 de 551999 que dispõe exatamente sobre a compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes de previdência dos servidores da União dos Estados do Distrito Federal e dos municípios nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para fins de aposentadoria O que é inconstitucional isto sim é a imposição por algum ente federativo de restrições quanto à admissibilidade da contagem recíproca de tempo de serviço A inconstitucionalidade reside na inexistência em sede constitucional de qualquer restrição quanto à contagem recíproca do tempo como se observa nos termos do art 40 9º da CF Por isso mesmo foi declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade de dispositivo de lei municipal que exigia um tempo mínimo de serviço público para admitir a compensação entre regimes previdenciários diversos406 Cumpre anotar a propósito do art 40 9º da CF que a contagem de tempo não se destina apenas à aposentadoria mas ao contrário vale também para a disponibilidade prevista no art 41 3º da CF para os casos de extinção do cargo ou declaração de sua desnecessidade O mandamento referese a tempo de serviço correspondente A expressão pode ensejar alguma dúvida mas deve ser interpretada no sentido de que o tempo de serviço é o correspondente ao tempo de contribuição Portanto o tempo de serviço em si não é contado para o benefício urge que nele o servidor tenha efetuado as respectivas contribuições A contagem pressupõe que tenha havido efetiva contribuição por parte do servidor ou em alguns casos anteriores efetivo exercício da função Com efeito a Constituição veda que a lei venha a estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício art 40 10 Infere se que não mais será viável o denominado tempo presumido adotado em alguns regimes funcionais no caso de licenças afastamentos contagem em dobro do tempo de férias e licenças especiais não gozadas a menos que tenha havido efetiva contribuição Cabe ao servidor comprovála para que possa computar o tempo necessário à aposentadoria ou disponibilidade Claro que nesse aspecto há que considerar as situações pretéritas definitivamente constituídas Assim se o tempo presumido foi computado anteriormente ao sistema vigente e devidamente averbado a anotação tem eficácia e não pode ser desnaturada por norma posterior A situação reflete inegável direito adquirido sendo assegurada ao servidor a eficácia da averbação Caso a aposentadoria seja concedida com a utilização de tempo de contribuição relativamente a cargo emprego ou função pública incluindo se aí o regime geral de previdência social será rompido o vínculo gerador do aludido tempo de contribuição art 37 14 CF Mesmo sem a clareza desejável a intenção do legislador ao que parece foi a de impedir que o vínculo anterior gere novos períodos para utilização no tempo de contribuição A norma porém não se aplica às aposentadorias do regime 5516 geral de previdência concedidas antes da vigência da EC nº 103 publicada em 13112019 Direito adquirido Questão sempre ventilada em relação ao tema é a de saber se há direito adquirido à aposentadoria e em caso positivo em que momento tem nascimento A questão deve ser examinada à luz da existência dos fatos geradores do direito A aposentadoria é uma mera expectativa de direito enquanto não se consuma o fato gerador do benefício No caso da aposentadoria voluntária por exemplo enquanto o servidor exerce suas funções sem ter alcançado ainda o prazo mínimo fixado na Constituição tem ele mera expectativa de direito Completado o prazo passa ele a ser titular do direito Desse modo pode concluirse que consumado o prazo fixado para determinada aposentadoria surge para o servidor o direito adquirido ao benefício Em face do exposto pacificouse o entendimento de que o direito à aposentadoria se rege pela lei da época em que o servidor reuniu os requisitos para a obtenção do benefício ainda que por ser possível não tenha formulado o respectivo pedido407 Sobre esse tema aliás o STF fundandose no direito adquirido decidiu a nosso ver com todo o acerto que o contribuinte tem direito ao melhor benefício com o que não importa o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais408 Significa que se o direito foi adquirido no ano 79 mas o requerimento só foi apresentado no ano 80 concluindo o segurado que teria sido mais vantajoso requerer em 79 tem ele direito ao cálculo dos proventos com base nesse ano Quer dizer a não formulação do pedido à época da implementação do direito adquirido à aposentadoria não pode prejudicar o segurado quanto ao valor dos proventos Essa interpretação guindada na prática a verdadeiro princípio em favor dos aposentados tem sido adotada nas várias Emendas 5517 Constitucionais que se dedicaram às reformas de previdência incluindo a EC nº 1032018 como se observa em suas disposições transitórias Significa que os servidores que já são titulares do direito à aposentadoria nas condições vigentes sob o império do sistema anterior não são alcançados pelas novas normas que lhes possam causar algum tipo de gravame Contudo enquanto não cumpridos todos os requisitos o servidor tem mera expectativa de direito de modo que lhe são aplicáveis as novas normas Noutro giro temse admitido a retroatividade benigna vale dizer a retroação em situação mais favorável409 Sufragando essa interpretação dispõe o art 3º da EC nº 1032019 que a concessão de aposentadoria ao servidor público será assegurada a qualquer tempo desde que tenha cumprido os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor da citada Emenda hipótese em que serão observados os critérios da legislação vigente na data em que foram preenchidos os respectivos requisitos Vigora também a legislação anterior para o cálculo dos proventos e eventuais reajustes art 3º 1º EC nº 1032019 Vale a pena acrescentar ainda uma observação Embora as situações sujeitas ao princípio da irretroatividade das leis repousem sobre a dicotomia direito adquirido e expectativa de direito as Emendas que instituíram reformas previdenciárias criaram uma outra forma de garantia ao servidor o ingresso do servidor no serviço público antes da Emenda Apesar de caracterizarse como expectativa de direito uma vez que ainda não cumpridos todos os requisitos o ingresso anterior do servidor tem sido tratado como direito adquirido Por esse motivo alguns benefícios anteriores lhe são resguardados contra preceitos da lei nova Levase em conta nesse caso a grande repercussão social dos sistemas previdenciários sobretudo porque os mais novos são sempre mais restritivos Situações transitórias SENTIDO Já adiantamos que a disciplina estampada na EC nº 1032019 tem eficácia para o futuro vale dizer abrange os servidores que ingressaram no serviço público após sua vigência Entretanto como ocorreu nas Emendas que promoveram reformas da previdência anteriormente a aludida Emenda também registrou uma série de normas reguladoras de situações transitórias geralmente alcançando os servidores que ingressaram no serviço público antes de sua vigência Portanto não é muito fácil para o servidor localizar exatamente sua posição no quadro normativo para verificar quais são efetivamente os seus direitos De qualquer modo faremos menção em síntese a tais situações transitórias APLICABILIDADE No sistema ora vigente a Constituição delegou a Estados Distrito Federal e Municípios competência para dispor mediante sua própria lei sobre vários aspectos do regime próprio para seus servidores No entanto para evitar lacunas normativas determinouse serem aplicáveis às aposentadorias desses servidores as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à vigência da EC nº 1032019 enquanto as pessoas federativas não executarem por lei as alterações relativas a seu regime próprio art 4º 9º EC nº 1032019 O mesmo deve ocorrer no que concerne às normas incompatíveis com as alterações promovidas pela EC nº 1032019 quanto aos novos 4º 4º A 4ºB e 4ºC do art 40 que tratam de requisitos ou critérios diferenciados para deficientes policiais e servidores expostos a riscos Enquanto não vier a lei reguladora prevalecem as normas anteriores à vigência da EC nº 103 art 4º 10 EC nº 1032019 DIREITO ADQUIRIDO Reafirmando o que foi dito anteriormente assegurase o direito à aposentadoria e à pensão a todos os servidores que já cumpriram os devidos requisitos aplicandoselhes as normas que vigoravam à época em que foram eles preenchidos art 3º EC nº 1032019 Além do direito em si à obtenção dos benefícios incidem também as normas de cálculo e reajuste então vigentes art 3º 1º e 2º EC nº 1032019 Tais situações por via de consequência não são afetadas pelo advento das novas normas que compõem o vigente microssistema de previdência social dos servidores ABONO DE PERMANÊNCIA De acordo com o art 40 19 da CF cada ente federativo editará lei para regular o abono de permanência quando o servidor optar por permanecer em atividade tendo condições de aposentadoria O valor será no máximo igual ao da contribuição o que significa que poderá ser inferior Até a edição dessa lei no entanto assegurase aos que ingressaram antes da EC nº 103 a percepção do abono em valor equivalente ao da contribuição previdenciária até a idade da aposentadoria compulsória arts 3º 3º e 8º EC nº 1032019 REQUISITOS PARA APOSENTADORIA Se o servidor federal ingressou no serviço público antes da vigência da EC nº 103 poderá aposentarse mediante o cumprimento cumulativo dos seguintes requisitos 1º 56 anos de idade se mulher e 61 anos se homem 2º 30 anos de contribuição se mulher e 35 anos se homem 3º 20 anos de efetivo exercício no serviço público 4º 5 anos de exercício no cargo efetivo em que ocorrer a aposentadoria 5º somatório da idade e do tempo de contribuição equivalente a 86 anos se mulher e 96 se homem art 4º I a V EC nº 1032019 Há duas regras associadas a esses requisitos Em primeiro lugar a idade mínima a partir de 1º janeiro de 2022 será de 57 anos para mulher e de 62 anos para homem Ademais a partir de 1º janeiro de 2020 haverá progressividade quanto ao somatório de idade e tempo de contribuição a pontuação será acrescida a cada ano de 1 ponto até alcançar o limite de 100 pontos para a mulher e de 105 para o homem art 4º 1º e 2º EC nº 1032019 A EC nº 1032019 estabeleceu outra regra para esses mesmos servidores que ingressaram no serviço público antes de sua vigência art 20 Assim a aposentadoria voluntária pode ser concedida mediante os seguintes requisitos cumulativos a idade mínima de 57 anos de idade para a mulher e de 60 para o homem b 30 anos de contribuição se mulher e 35 se homem c 20 anos de efetivo exercício no serviço público d 5 anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e período adicional de contribuição vulgarmente chamado de pedágio equivalente ao tempo que na data de vigência da EC nº 103 faltaria para alcançar o tempo mínimo de 30 ou 35 anos de contribuição Para o professor nas mesmas condições há regras especiais mais benéficas quanto a idade tempo de contribuição de pontuação e de progressividade arts 4º 4º e 5º e 20 1º da EC nº 1032019 Policiais têm regras especiais no art 5º da EC nº 1032019 Também o têm os servidores com atividades sujeitas a risco à saúde art 21 EC nº 1032019 CÁLCULO DOS PROVENTOS Há dois tipos de cálculos dos proventos O primeiro é para o servidor federal que a ingressou no serviço público antes de 31122003 b não tenha optado pelo regime de previdência complementar art 40 16 CF c tenha 62 anos de idade se mulher e 65 anos se homem Nesse caso os proventos corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo do qual se originar a aposentadoria art 4º 6º I EC nº 1032019 A remuneração resulta da soma do subsídio ou vencimento com as vantagens pecuniárias permanentes do cargo e com os adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes art 8º EC nº 1032019 O segundo é para o servidor que ingressou após 31122003 Nessa hipótese o cálculo será apurado na forma da lei Idêntico critério está previsto no art 20 2º da EC nº 103 para os mesmos grupos de servidores Não se pode deixar de lado norma transitória importante sobre cálculo de proventos Segundo o art 26 da EC nº 1032019 enquanto não vem a lei disciplinando o cálculo dos benefícios deverá ser utilizada a média aritmética simples das remunerações que serviram como base para as contribuições atualizadas monetariamente correspondentes a 100 do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição se este se deu em momento posterior O valor do benefício em alguns casos corresponderá a 60 da aludida média aritmética acrescendose 2 pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o período de 20 anos de contribuição art 26 2º EC nº 1032019 Tal critério porém não alcança os que ingressaram antes de 31122003 É o que emana do inciso I do referido dispositivo REAJUSTE Também aqui há dois métodos de reajuste dependendo da condição do servidor Para o servidor que ingressou antes de 31122003 o reajuste atenderá ao que dita o art 7º da EC nº 412003 ou seja os proventos serão revistos na mesma proporção e na mesma data sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade Estendese também aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão na forma da lei Se o servidor ingressou após aquela data o reajuste será aquele estabelecido para o regime geral de previdência social Verificase pois que há maior vantagem para o primeiro grupo de servidores já que os proventos não apresentarão perdas em relação aos vencimentos do cargo efetivo REGIMES PRÓPRIOS TRANSITÓRIOS Está prevista no art 40 19 da CF a edição de lei complementar federal para regular a organização e o funcionamento dos regimes próprios já existentes Enquanto não vem essa lei aplicase a Lei nº 9717 de 27111998 art 9º EC nº 1032019 Os benefícios limitamse a aposentadorias e à pensão por morte Incapacidade temporária e saláriomaternidade serão despesas diretas do ente federativo não correndo à conta do regime próprio art 9º 2º e 3º EC nº 1032019 Estados Distrito Federal e Municípios não podem fixar alíquota inferior à da contribuição dos servidores da União a menos que comprovadamente não possuam déficit atuarial a ser equacionado art 9º 4º EC nº 1032019 Poderá ser instituída mediante lei contribuição extraordinária pelo prazo máximo de 20 anos caso necessário o equacionamento do déficit atuarial Outras medidas deverão ser tomadas simultaneamente para esse fim art 9º 8º EC nº 1032019 e art 149 1ºB e 1ºC CF SERVIDORES DA UNIÃO Lei federal deverá definir as regras do regime próprio da União bem como os benefícios e seus requisitos art 40 CF Enquanto a lei não for editada vigora o art 10 da EC nº 1032019 A aposentadoria voluntária exigirá a idade mínima de 62 anos de idade para a mulher e 65 anos para o homem b 25 anos de contribuição c 10 anos de serviço público d 5 anos no cargo efetivo concernente à aposentadoria A aposentadoria por incapacidade permanente caso inviável a readaptação deverá subordinarse a avaliações periódicas para constatar a 5518 continuidade das condições de incapacidade E a aposentadoria compulsória observará o art 40 1º II da CF Foram instituídas também normas específicas para a aposentadoria especial como a de policiais e agentes penitenciários e socioeducativos professores e ocupantes de cargos com exposição a agentes químicos físicos e biológicos art 10 2º EC nº 1032019 Desaposentação renúncia à aposentadoria Considerase desaposentação também denominada renúncia à aposentadoria o cancelamento de uma aposentadoria anteriormente concedida ao segurado por qualquer dos regimes de previdência a fim de obter a concessão de um novo benefício mais vantajoso com o cumprimento de todos os requisitos para a aquisição do direito Ocorre esse tipo de interesse quando após a concessão do primeiro benefício de aposentadoria o segurado continua a contribuir para o sistema previdenciário Os especialistas costumam distinguir a desaposentação de um lado e a reaposentação de outro A desaposentação implica o cancelamento da aposentadoria anteriormente concedida pleiteandose novo benefício com base em todo o período de contribuição do segurado resultado da soma do antigo e do novo Já na reaposentação o pedido é feito tão somente com base nas novas contribuições realizadas após a concessão do primeiro benefício não sendo utilizados os requisitos e contribuições exigidos para a primeira concessão Em ambos os casos o segurado renuncia à primeira aposentadoria para beneficiarse da segunda A origem da desaposentação decorreu da circunstância de que muitos segurados após a obtenção de suas aposentadorias normalmente em razão do tempo de contribuição retornaram ao mercado de trabalho e continuaram a contribuir ao regime previdenciário sem que houvesse qualquer contrapartida oriunda das novas contribuições A questão foi discutida no âmbito do regime geral de previdência No primeiro momento a pretensão do segurado à desaposentação foi acolhida no Judiciário entendendose que a aposentadoria estamparia direito disponível410 além do fato de que novas contribuições não poderiam ficar sem efeito jurídico em virtude do princípio contributivoretributivo interpretação aliás que endossamos com fulcro nesse inafastável postulado411 Entretanto essa interpretação foi modificada pelo STF que por maioria entendeu que tal pretensão seria improcedente fundandose no art 18 2º da Lei nº 82131991 Lei do Regime Geral Previdenciário considerado constitucional segundo o qual se veda aos aposentados que permaneçam em atividade ou que a esta retornem a percepção de qualquer prestação adicional salvo saláriofamília e reabilitação profissional Assim sem lei expressamente autorizadora não caberia a desaposentação412 Diante disso o STJ realinhou seu entendimento sobre o tema passando também a decidir pela inviabilidade do instituto413 Para os servidores efetivos porém sujeitos ao regime próprio de previdência composto de regras específicas a matéria demanda análise com diverso delineamento A questão central consiste em saber se o servidor pode reivindicar sua desaposentação e utilizar seu tempo de contribuição anterior para a aposentadoria em novo cargo com melhor remuneração É a hipótese por exemplo em que um aposentado no cargo de Psicólogo presta novo concurso e vem a ocupar o cargo de Oficial de Justiça e neste vem a efetuar novas contribuições Em nosso entender inexiste óbice à desaposentação do servidor efetivo Na verdade inocorre impedimento para a sucessão de aposentadoria desde que é óbvio cumpridos os devidos requisitos objetivos Além disso a legislação infraconstitucional também não exprime tal vedação o que mostra que se trata de situação diferente da que ocorre com o regime geral de previdência no qual é expressa a vedação E mais seria absurdo não conferir efeito jurídico às contribuições previdenciárias efetuadas pelo servidor em razão da investidura no segundo cargo Demais disso urge considerar a profunda diferença no concernente aos ganhos do aposentado No microssistema constitucional do regime próprio proíbese a percepção cumulativa de proventos com remuneração de cargo art 37 10 o que não sucede no regime geral de previdência neste se vedam apenas prestações adicionais mas não a atividade laboral em si Sendo assim o empregado pode perceber seus proventos cumulativamente com o salário de novo emprego Desse modo a diferença de tratamento deixa muito mais restritiva a situação do servidor efetivo aposentado Irreparável por conseguinte o então entendimento do STJ deixando claro que a aposentadoria é direito patrimonial disponível sujeita à renúncia possibilitando à recorrente a contagem do respectivo tempo de serviço e o exercício em outro cargo público para o qual prestou concurso público414 Idêntico direito tem o servidor que se aposentou pelo regime geral e que depois veio a ocupar cargo público por concurso seu tempo de contribuição comprovado pela respectiva certidão deveria ser computado para o período exercido no novo cargo princípio da contagem recíproca permitindose que consumada a desaposentação viesse o servidor a pleitear a aposentadoria pelo regime próprio como também já se decidiu415 Embora o precedente do STF tenha enfrentado o tema à luz apenas do regime geral de previdência não tendo nenhuma relação com o regime próprio irradiado por normas e princípios diversos parece haver uma contaminação daquela decisão de modo a estendêla a qualquer desaposentação416 Cuidase todavia de indevida extensão e de irreparável injustiça justamente para aqueles aposentados que continuam a exercer sua atividade laborativa com a perspectiva de cancelar sua aposentadoria anterior e obter novo benefício agora condizente com sua nova remuneração 5519 Cassação de aposentadoria O ato de aposentadoria como qualquer manifestação de vontade da Administração Pública pode ser objeto de desfazimento Não obstante é imperioso analisar o motivo isto é o conjunto de elementos que podem justificar a retirada do ato do mundo jurídico O motivo mais comum é a ocorrência de vício de legalidade resultante da prática do ato em desconformidade com os preceitos legais que regem a aposentadoria Inobservado qualquer dos requisitos impostos para sua concessão o ato estará contaminado de vício de legalidade Hipóteses como insuficiência do tempo de contribuição averbação indevida de tempo de serviço público e informações falsas têm sido causa do desfazimento do ato de aposentadoria Se tal ocorrer o desfazimento caracterizase como invalidação Diferente da invalidação no entanto é a cassação da aposentadoria O motivo do desfazimento aqui é a prática de infração gravíssima do servidor aposentado ao tempo em que ainda estava em atividade Por essa razão a natureza jurídica da cassação de aposentadoria é a de sanção representando a punição pela infração cometida Na esfera federal essa penalidade é expressamente prevista no art 134 da Lei nº 81121990 estatuto dos servidores que tem os seguintes termos Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado na atividade falta punível com a demissão Observase portanto que o fato gerador não foi praticado quando o servidor já estava aposentado mas sim quando ainda ocupava seu cargo A infração decerto teria gerado a demissão mas como foi concedida a aposentadoria antes do processo demissório a sanção se converte em cassação do ato que a concedeu Essa é a tônica da penalidade Registrese por oportuno que não há direito adquirido do servidor ao benefício da aposentadoria se tiver dado ensejo enquanto em atividade à 5520 pena de demissão Por isso inteiramente cabível a cassação que pode atingir qualquer tipo de aposentadoria Até mesmo a extinta aposentadoria compulsória sanção aplicada a magistrados poderia ser posteriormente cassada quando decretada na ação própria a perda do cargo417 Sanção dessa natureza tende a evitar que a aposentadoria sirva como escudo para escamotear infrações gravíssimas cometidas pelo exservidor anteriormente sem que se lhe aplique a necessária e justa sanção além do fato de se permitir que usufrua uma inatividade remunerada Desse modo quando o servidor passa à inatividade a fim de fugir à responsabilidade funcional e posteriormente se conclui em regular processo disciplinar no sentido de que praticou falta gravíssima a pena de cassação de aposentadoria é legítima e se apresenta com duplo efeito invalida o ato de aposentadoria e traduz a aplicação de penalidade equivalente à de demissão418 Aposentadoria pelo regime geral de previdência Já anotamos anteriormente que nos termos do art 40 13 da CF sujeitamse ao regime geral de previdência social 1º os servidores trabalhistas 2º os servidores temporários inclusive mandato eletivo 3º os servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão Por conseguinte apenas os servidores titulares de cargos efetivos e vitalícios estão sujeitos ao regime próprio de previdência social A fonte de incidência normativoconstitucional dos servidores sujeitos ao regime geral de previdência social é o delineado basicamente nos arts 201 e 202 da Constituição com a complementação da legislação infraconstitucional pertinente Em relação aos servidores trabalhistas há uma peculiaridade que a nosso ver merece comentário No regime da CLT sempre houve controvérsia sobre se a aposentadoria voluntária daria ensejo ou não à extinção do contrato de trabalho Para alguns a aposentadoria provocaria a extinção natural do contrato laboral419 Conforme o pensamento de outros especialistas não ocorreria a extinção do contrato sendo diversa a relação jurídica entre o empregado e a pessoa previdenciária420 O STF com amparo no art 7º I da CF proteção contra despedida arbitrária considerou que toda despedida se configura como arbitrária quando não se fundar em falta grave em motivos de ordem técnica e por razões econômicofinanceiras arts 482 e 165 CLT sendo vedado que o fato em si da aposentadoria acarrete a extinção do vínculo contratual421 Na verdade como são de naturezas diversas as relações jurídicas entre o empregado e o empregador de um lado e entre o empregado e a instituição previdenciária de outro a aquisição do direito à aposentadoria espontânea segundo nos parece não pode interferir no contrato de trabalho de forma que este só se torna extinto se o servidor se afastar da atividade Não se afastando o contrato continua a vigorar normalmente visto que não mais se exige o desligamento do empregado para a concessão da aposentadoria com efeito nem se lhe impõe a obrigação de aviso ao empregador O direito ao benefício resulta diretamente da relação previdenciária e só indiretamente da relação de trabalho Sendo assim a rescisão unilateral do Estadoempregador há de ensejar o pagamento das obrigações previstas em lei verbas rescisórias422 Semelhante solução entretanto não se aplica aos servidores temporários e aos servidores ocupantes exclusivamente de cargos em comissão embora também sujeitos ao regime geral de previdência social O regime jurídico daqueles é de direito público e de caráter especial sendo o contrato firmado por tempo determinado No que concerne aos últimos o regime é estatutário e portanto não contratual de modo que a aposentadoria é fato jurídico que extingue a relação estatutária e acarreta a 56 561 562 vacância do respectivo cargo Nessa hipótese se a direção do órgão se interessar em manter o servidor no cargo em comissão o que é admitido pelo art 37 10 da CF deverá considerarse extinta a antiga e iniciada uma nova relação jurídica de modo que o servidor perceberá cumulativamente os proventos de sua aposentadoria e a remuneração normal de seu cargo em comissão Pensões Sentido e natureza jurídica Pensão é o pagamento efetuado pelo Estado à família do servidor em virtude de seu falecimento em atividade ou já aposentado O direito decorre das contribuições previdenciárias efetuadas pelo servidor falecido para o fim de assegurar eventuais benefícios a sua família Desse modo uma vez consumado o fato gerador a morte do servidor e cumpridos os requisitos legais o Estado tem a obrigação de verter o benefício ao titular A base constitucional do benefício alojase no art 40 7º da Constituição A natureza jurídica da pensão é a de benefício previdenciário a mesma portanto atribuída à aposentadoria Não se trata de vantagem gratuita mas sim de retribuição às contribuições vertidas ao fundo previdenciário pelo contribuinte A previdência encerra justamente a precaução de que se cerca o contribuinte para enfrentar situações indesejadas mas inevitáveis ocorridas no curso do período de exercício de suas funções ou de inatividade O direito à pensão nasce no momento em que são cumpridos todos os requisitos estabelecidos na respectiva legislação sobretudo o fato gerador básico o falecimento do servidor ativo ou aposentado Vigora aqui o princípio do tempus regit actum423 Disciplina jurídica 563 O texto atual alterou o sistema de pensões no que concerne ao diploma regente Anteriormente a Constituição previa apenas que lei regularia o benefício da pensão de onde se inferia tratarse de lei nacional editada pela União para todo o país De acordo com o art 40 7º da CF com a alteração da EC nº 1032019 é a lei do respectivo ente federativo que estabelecerá as condições e os requisitos para a concessão da pensão por morte Sendo assim Estados Distrito Federal e Municípios deverão editar leis específicas para regular o benefício sempre adotando é claro os parâmetros fixados na Constituição Já se decidiu ser legítima a lei de efeitos concretos que estabeleceu pensão em favor de Prefeito e isso porque além da instituição por lei nenhuma prova foi feita quanto à violação aos princípios da moralidade e impessoalidade No caso a lei fixara em favor da viúva pensão de 30 dos vencimentos de exPrefeito falecido no curso do mandato424 Contributividade e solidariedade Já adiantamos que o regime próprio de previdência social tem a característica de ser dotado de caráter contributivo e solidário o que está expresso no art 40 caput da CF Resulta daí que pensionistas em certos casos também terão a obrigação de efetuar contribuições para o sistema de previdência para manter o equilíbrio atuarial dos fundos previdenciários É isso que reflete o princípio da contributividade Por outro lado o sistema previdenciário estampa regime de evidente interesse coletivo para beneficiar todo o universo de servidores ativos e inativos e respectivas famílias Por conseguinte urge que todos colaborem para tal fim social unidos no mesmo propósito o que configura o princípio da solidariedade 564 565 Base e valor da contribuição Primeiramente é mister esclarecer que nem todos os pensionistas terão a obrigação de contribuir para o sistema previdenciário Dispõe o art 40 18 da CF que essa obrigação atinge aquelas pensões que superem o limite máximo fixado para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art 201 da CF Assim quem não ultrapassa esse limite não contribui para o sistema Demais disso a contribuição segundo o mesmo dispositivo deverá ter percentual idêntico ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos Desse modo as normas aplicáveis a estes se estendem no que toca ao percentual contributivo aos pensionistas abrangidos pela obrigação de contribuir Cálculo da pensão Conforme o art 23 caput da EC nº 1032019 a pensão por morte de servidor público federal e também de segurado do regime geral corresponderá à cota de 50 do valor dos proventos da aposentadoria recebida ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito com o acréscimo de 10 pontos percentuais por dependente até o máximo de 100 Havendo perda da qualificação de dependente cessará o pagamento da cota respectiva e esta não reverterá aos demais dependentes Quando houver cinco ou mais dependentes fica preservado o valor equivalente a 100 da pensão art 23 1º EC nº 1032019 A condição de dependência pode ser reconhecida previamente ao óbito do segurado por meio de avaliação a ser atualizada periodicamente art 23 5º EC nº 1032019 Se houver deficiente inválido ou deficiente o valor da pensão será a de 100 da aposentadoria recebida ou da que deveria receber na aposentadoria por incapacidade permanente na data do óbito até o limite 566 567 máximo de benefícios do regime geral de previdência e b de uma cota familiar de 50 acrescida de cotas de 10 pontos percentuais para cada dependente até o máximo de 100 quando o valor ultrapassar o limite máximo dos benefícios do referido regime geral art 23 2º EC nº 1032019 A pensão será recalculada quando não mais houver dependente inválido ou deficiente A EC nº 1032019 fez remissão à Lei nº 82131991 Lei do Regime Geral para estabelecer que a esse diploma caberá regular o tempo de duração da pensão e das cotas bem como o rol e a perda da qualidade de dependente e ainda as condições para o devido enquadramento art 23 4º EC nº 1032019 Para o direito à pensão equiparamse ao filho exclusivamente o enteado e o menor tutelado provada a dependência econômica art 23 6º Incidência normativa As normas sobre pensão previstas no art 23 da EC nº 1032019 a despeito de terem natureza de normas constitucionais bem como as incluídas na legislação vigente na data de vigor da mesma Emenda podem ser alteradas por lei ordinária para os regimes próprio e geral de previdência art 23 7º EC nº 1032019 Enquanto não sobrevêm as aludidas alterações mediante lei são aplicáveis às pensões concedidas aos dependentes de servidores dos Estados Distrito Federal e Municípios as normas anteriores à data de entrada em vigor da EC nº 103 contidas na Constituição e na legislação pertinente art 23 8º EC nº 1032019 Acumulação de pensões O beneficiário da pensão por morte não pode acumular seu benefício com outra pensão no âmbito do mesmo regime de previdência Para 568 exemplificar o pensionista de determinado Estado beneficiário do regime próprio não pode perceber cumulativamente outra pensão desse mesmo ente público A ressalva é para cargos acumuláveis na atividade se o segurado tinha dois cargos de médico o beneficiário pode receber cumulativamente as pensões relativamente a ambos os cargos art 24 caput EC nº 1032019 É também acumulável a pensão deixada por cônjuge ou companheiro em face de um regime de previdência social com outra pensão ou aposentadoria decorrentes de regime diverso inclusive de militares arts 42 e 142 CF Como exemplo se o segurado era filiado ao regime próprio em razão de seu cargo efetivo e concomitantemente filiado ao regime geral de previdência o pensionista pode perceber ambas as pensões art 24 1º EC nº 1032019 Nessas hipóteses entretanto o valor cumulativo não é integral Assim fica assegurado o recebimento do valor integral do benefício mais vantajoso e de uma parte de cada um dos demais benefícios apurandose o valor conforme as seguintes faixas 1ª 60 do valor que superar 1 salário mínimo até o limite de 2 2ª 40 do que exceder 2 até o limite de 3 salários mínimos 3ª 20 do que exceder a 3 até o limite de 4 salários mínimos 4ª 10 do que exceder 4 salários mínimos art 24 2º EC nº 1032019 Se houver alteração de algum benefício o interessado pode solicitar a revisão art 24 3º A EC nº 1032019 porém resguardou o direito adquirido daqueles que obtiveram o benefício antes de sua entrada em vigor Nesse caso não se aplicam as regras restritivas supramencionadas art 24 4º Por outro lado poderá haver alterações no regime de acumulação de pensão com outras vedações regras e condições estabelecidas no regime geral de previdência art 24 5º EC nº 1032019 cc art 40 6º CF Revisão da pensão 569 57 Assim como ocorre com os proventos de aposentadoria as pensões também devem ser revistas para evitar sua defasagem Nos termos do art 40 8º da CF ficou assegurado o reajustamento dos benefícios para a preservação permanente do valor real A não ser assim haveria na prática o decréscimo da importância nominal do benefício Os critérios para o reajustamento serão definidos em lei conforme anota o referido mandamento É claro que sempre há imensa dificuldade em fiscalizar a adequação entre a lei e o dever de reajustamento mencionado na Constituição Em tese contudo é fundamental que a lei preserve o valor da pensão Conforme já anotamos a propósito da aposentadoria poderá a lei adotar índices diversos dos aplicáveis aos vencimentos da atividade Poderá ainda fazêlo em momentos diversos Em outras palavras ficou afastado o critério da paridade relativamente à remuneração dos servidores ativos Prescrição A pretensão ao recebimento de pensão por morte sujeitase à prescrição Assim se for exercida pelo interessado depois de 5 anos a partir da data do falecimento fica prescrita a pretensão de fundo ou como preferem alguns prescreve o próprio fundo de direito425 A prescrição no caso tem a finalidade de não deixar a situação jurídica às calendas sem que haja real e efetivo exercício do direito pelo titular Tratase de aplicar o princípio da segurança jurídica na hipótese PEC Paralela CONSIDERAÇÕES INICIAIS Ao ser discutida a proposta que teve seu desfecho na EC nº 1032019 Estados Distrito Federal e Municípios opunham certa resistência a acolher as regras da reforma da previdência nela contidas Questão meramente política já que a reforma teve por objetivo proporcionar maior economia aos cofres públicos e reduzir o déficit causado pelo sistema previdenciário Por esse motivo a reforma avançou e gerou a referida EC nº 1032019 mas muitas de suas normas se destinam unicamente à União Posteriormente no entanto as demais unidades federativas cientes de que sua exclusão só lhes traria maiores gravames recuaram e passaram a admitir a extensão das normas para suas respectivas ordens jurídicas Todavia sua inclusão causaria atraso na tramitação da proposta já aprovada na Câmara dos Deputados Para solucionar a questão o Senado criou proposta de Emenda a Proposta de Emenda à Constituição nº 133 de 2019 apelidada de PEC Paralela na qual foram inseridas as outras entidades federativas Embora ainda não tenha sido promulgada no momento do fechamento da presente edição dependendo de aprovação na Câmara dos Deputados entendemos de bom alvitre adiantar algumas de suas normas para conhecimento dos leitores Na verdade embora possível não deverá haver grandes mudanças na tramitação final Por isso antecipamonos em comentála com a advertência de que ainda se trata de proposta PROPOSIÇÃO BÁSICA A proposição básica da PEC Paralela consiste na inclusão do art 40A na Constituição pela qual Estados Distrito Federal e Municípios poderão adotar desde que sem prazo definido condições ou exceções algumas das regras aplicáveis ao regime próprio de previdência social da União previstas no art 40 da CF Como é fácil inferir a proposição não tem a finalidade de compelir as unidades à adoção das regras federais mas ao contrário cuidase de faculdade jurídica e política cuja avaliação ficará a cargo de cada uma delas Caso a opção seja efetivada o ente federativo deverá providenciar a edição de lei ordinária de iniciativa do Chefe do Poder Executivo ADOÇÃO DO SISTEMA FEDERAL Os entes federativos poderão adotar as seguintes normas aplicáveis à União a art 40 1º I e III CF aposentadorias por incapacidade permanente e voluntária b art 40 3º CF cálculo de proventos de aposentadorias por lei do ente federativo c art 40 4ºA aposentadoria de servidores com deficiência d art 40 4ºB aposentadoria de agentes policiais e penitenciários e art 40 4ºC aposentadoria de servidores sujeitos a risco f art 40 5º aposentadoria de professores e g art 40 7º pensão por morte As alterações feitas na lei federal sobre esses dispositivos vincularão o regime próprio de previdência dos demais entes federativos enquanto não for revogada a respectiva lei por outra de iniciativa do respectivo Poder Executivo art 40A 2º cf PEC Paralela A lei revogadora no entanto não poderá ser adotada nos 180 dias anteriores ao final do mandato do Chefe do Executivo art 40A 3º APLICABILIDADE Os citados dispositivos exigem que Estados Distrito Federal e Municípios exerçam suas competências Assim enquanto não exercidas essas competências continuarão aplicáveis ao regime próprio de previdência de tais entidades federativas as normas vigentes na data de publicação da lei revogadora para a adoção do regime próprio de previdência da União relativamente aos mencionados dispositivos art 40A 4º cf PEC Paralela Caso o Estado nos termos acima adote a legislação federal os regimes próprios dos seus Municípios ficarão vinculados a ela enquanto não sobrevier a lei municipal revogadora do regime anterior art 40A 5º DIREITO ADQUIRIDO Para resguardar o direito adquirido será assegurada a qualquer tempo a concessão de aposentadoria ao servidor público estadual e municipal e de pensão por morte a seus dependentes segundo os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão do benefício art 40A 7º cf PEC Paralela Em outras palavras o cumprimento dos requisitos assegura a aplicação das normas que à época estiverem em vigor ainda que o pedido seja formulado posteriormente CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Ficou previsto também que a contribuição de que trata o art 149 1ºB da CF é da mesma forma facultada aos Estados Distrito Federal e Municípios O referido dispositivo estabelece que no caso de haver insuficiência de medidas para equacionar o déficit atuarial pode ser instituída contribuição extraordinária dos servidores públicos ativos dos aposentados e dos pensionistas PENSÃO POR MORTE O art 9º da PEC Paralela pretende alterar alguns aspectos do benefício da pensão por morte contemplados na EC nº 1032019 Segundo dispõe o art 9º da referida PEC enquanto não for editada a lei que discipline o cálculo da pensão concedida a segurado de servidor público a cota por dependente menor de 18 anos será de 20 pontos percentuais e não de 10 como enunciado no art 23 caput e 2º II da EC nº 1032019 PRAZO PARA OPÇÃO A proposição reabriu também pelo prazo de 6 meses contados da vigência da futura Emenda o prazo para opção pelo regime de previdência complementar previsto no art 3º 7º da Lei nº 126182012 que institui esse regime para servidores federais titulares de cargo efetivo art 11 PEC Paralela Entretanto a opção será irrevogável e irretratável além de não ser devida qualquer contrapartida pela União e suas estatais referente ao valor dos descontos já efetuados sobre valor acima do limite máximo fixado para os benefícios do regime geral de previdência RGPS art 11 parágrafo único PEC Paralela POLICIAIS A PEC Paralela incluiu o 11 no art 144 da CF para estabelecer que lei complementar específica fixará os requisitos e critérios para a concessão de aposentadoria e pensão dos policiais e bombeiros bem como de agentes penitenciários e socioeducativos peritos oficiais das polícias legislativas Registrese a propósito que a EC nº 104 de 4122019 instituiu as polícias penais federais estaduais e distrital com a função de exercer a segurança dos estabelecimentos penais art 144 5ºA sendo que futuramente substituirão a carreira de agentes penitenciários Desse modo devem ser considerados para a edição da lei complementar a que se refere o dispositivo ALTERAÇÕES NA EC Nº 103 São previstas no art 2º da PEC Paralela alterações em alguns dispositivos da EC nº 1032019 Incidirão tais alterações sobre os arts 18 e 19 aposentadoria pelo regime geral de previdência 22 aposentadoria de pessoas com deficiência 24 pensão por morte e 26 cálculo dos benefícios INCIDENTE DE PREVENÇÃO DE LITIGIOSIDADE Grande inovação pretendida pela PEC Paralela é o incidente de prevenção de litigiosidade cujo objeto é a solução de controvérsia jurídica atual ou potencial de direito público suscetível de provocar insegurança jurídica e relevante efeito multiplicador de processos sobre questão idêntica O objetivo é fácil de entender Primeiramente a proposta guarda consonância com o princípio da segurança jurídica evitando interpretações díspares e fluidas sobre assuntos de direito público Demais disso reforça a credibilidade do Judiciário perante a sociedade frequentemente perplexa com a alteração de entendimentos em decisões judiciais Caso se cuide de matéria constitucional a competência será do STF art 102 I s CF Tratandose de matéria de norma federal competente será o STJ art 105 I j CF As teses firmadas no julgamento do incidente 6 61 terão efeito vinculante geral no caso do STF art 102 4º CF ou geral à exceção do STF no caso do STJ art 105 2º CF Têm legitimidade para suscitar o incidente de prevenção de litigiosidade tanto junto ao STF quanto perante o STJ a o Procurador Geral da República b o AdvogadoGeral da União c o Defensor Público da União e d o Conselho Federal da OAB arts 103C e 105 3º CF Podem também instaurar o incidente a os Tribunais Regionais Federais do Trabalho Eleitorais e Tribunais de Justiça no que toca a temas pendentes sob sua jurisdição b os Tribunais Superiores quanto aos respectivos temas de sua jurisdição art 103C parágrafo único A proposta alcança ainda os Estados e o Distrito Federal ante a possibilidade de instituição do incidente de prevenção de litigiosidade relativamente à interpretação de norma estadual ou distrital sobre a qual haja controvérsia jurídica de direito público capaz de acarretar insegurança jurídica e multiplicação de processos sobre a mesma questão art 125 8º CF Assim como os demais mecanismos constitucionais a previsão deverá ocorrer na Constituição Estadual ou na lei orgânica distrital DISPONIBILIDADE Sentido Disponibilidade é a situação funcional na qual o servidor passa à inatividade em virtude da extinção de seu cargo ou da declaração de sua desnecessidade art 41 3o CF Nunca é demais lembrar que a extinção de um cargo é fato cuja apreciação fica atribuída aos órgãos administrativos ainda que como regra dependa de lei para consumarse A estabilidade não protege o servidor contra a extinção do cargo porque nesta se presume o interesse maior da Administração Por outro lado não seria justo que a extinção do cargo 62 carreasse para o servidor situação de angústia pela perda do trabalho É com essas vertentes que nasceu a disponibilidade É oportuno assinalar desde logo que o instituto em foco não se confunde com a disponibilidade punitiva que conforme indica a própria expressão estampa modalidade de sanção funcional e nada tem a ver com a extinção ou desnecessidade do cargo É o caso da disponibilidade punitiva de magistrados prevista no art 93 VIII da CF pela qual fica o juiz afastado compulsoriamente de seu cargo pelo voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça percebendo subsídios proporcionais ao tempo de serviço Idêntica sanção aliás aplica se também aos membros do Ministério Público como prevê o art 130A 2o III da CF introduzido pela EC no 452004 Pressupostos Dois são os pressupostos para a disponibilidade Em primeiro lugar a extinção do cargo que como já vimos depende de lei exceto nas hipóteses dos cargos do Legislativo e do art 84 VI b da CF neste caso quando os cargos estiverem vagos o que foi registrado anteriormente O outro pressuposto é a declaração de desnecessidade do cargo Essa declaração deve ser firmada através de ato administrativo normalmente por decreto do Chefe do Executivo e isso porque a Constituição em nenhum momento fez exigência quanto à forma dessa manifestação de vontade Por outro lado tratase de atividade de caráter tipicamente administrativo que se situa dentro do âmbito discricionário da Administração a esta cabendo estabelecer o juízo de conveniência e oportunidade sobre valoração da desnecessidade426 O ato administrativo declaratório contudo não é infenso ao controle judicial se houver vício de legalidade inclusive qualquer forma de desvio de finalidade deverá ser invalidado Autorizada doutrina advoga o entendimento de que a declaração de desnecessidade deve ser precedida de lei com o escopo de regulamentar o 63 art 41 3o da CF427 O STF adotou idêntica posição428 Ousamos dissentir desse entendimento A nosso ver o citado mandamento constitucional é autoaplicável além de não ter feito qualquer exigência quanto à edição prévia de lei Portanto parecenos que a declaração deva ser mesmo formalizada por meio de ato administrativo em cujo conteúdo o órgão administrativo procederá à valoração quanto à desnecessidade dos cargos429 Aliás o próprio STF já deixara assentada tal orientação430 Tendo em vista a expressividade dos requisitos constitucionais afigura se ilegítimo e inconstitucional que a Administração a pretexto de afastar e punir servidores expeça decretos com o propósito de declarar a desnecessidade de cargos como já aconteceu em algumas situações Sem dúvida a hipótese configurase como desvio de finalidade já que os atos aparentam uma finalidade quando na realidade outro é o alvo da Administração O processo de afastamento e de punibilidade é outro não podendo ser substituído pela declaração de desnecessidade de cargos cujos pressupostos são inteiramente diversos Incidência O mandamento constitucional se refere a cargos indicando logicamente o regime estatutário Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade anota o art 41 3o da CF o servidor ficará em disponibilidade até seu adequado aproveitamento em outro cargo Não obstante é de levarse em consideração que existem como já visto anteriormente servidores públicos de regimes diversos do estatutário que também têm a garantia da estabilidade funcional Não são titulares de cargos porque em tais regimes não há propriamente cargos mas funções independentemente disso contudo foilhes assegurada aquela garantia até mesmo em preceito constitucional Que dizer portanto em relação a empregos públicos que precisam ser extintos ou que se tornaram desnecessários 64 O STF examinando a questão deu relevo para fins da disponibilidade à estabilidade em si e não à natureza do regime funcional A decisão da Corte é no sentido de que a garantia constitucional da disponibilidade remunerada decorre da estabilidade do serviço público que é assegurada não apenas aos ocupantes de cargos mas também aos de empregos públicos já que o art 41 da CF se refere genericamente a servidores431 A solução se nos afigura adequada em face de interpretação sistemática já que não se justificaria entender que seria possível à Administração extinguir cargos ou declarar a sua desnecessidade e estar impedida de fazê lo em relação aos empregos públicos deixandoa de pés e mãos atados em relação aos mesmos ainda que comprovadamente fossem prescindíveis e suprimíveis Não abonamos no entanto concessa venia o argumento de que o art 41 da CF referindose a servidores tenha alcançado também os trabalhistas já que seus termos são nitidamente preordenados aos servidores estatutários estes sim ocupantes de cargos Por outro lado entendemos que a solução alvitrada pela Corte deve limitarse aos exercentes de empregos públicos que tenham a garantia da estabilidade Se firmaram contrato de trabalho normal com a Administração deverão submeterse às regras da legislação trabalhista que dispõem sobre as formas e os efeitos da rescisão do pacto laboral Efeitos Diz o art 41 3o da CF que ocorrendo tais pressupostos o servidor ficará em disponibilidade remunerada até seu adequado aproveitamento em outro cargo Vislumbramse então dois efeitos O primeiro impõe que o servidor em disponibilidade perceba remuneração após a lei de extinção do cargo ou o ato de declaração de sua desnecessidade Essa remuneração deve destacar se tem a mesma natureza dos proventos pois que é atribuída a servidor inativo ainda que temporariamente 65 O segundo efeito é o dever imposto à Administração de aproveitar o servidor em outro cargo evitandose a eternização da inatividade remunerada com notórios prejuízos ao erário Esse pressuposto não existia na Constituição anterior o que permitia situações como essa Com os novos dizeres o texto constitucional não mais permite esse fato ocorrendo a disponibilidade deve a Administração da forma mais breve possível providenciar o reingresso do servidor em outro cargo A despeito desse efeito a norma constitucional federal tem aplicabilidade extensível constituindo parâmetro para a disciplina estabelecida em Constituições Estaduais e leis orgânicas municipais Em consequência é inconstitucional disposição de Carta estadual que fixa prazo para a permanência do servidor em disponibilidade vez que a Constituição Federal silencia sobre tal aspecto Haveria inegável ofensa à separação de Poderes com a criação de obrigação para o Executivo sem amparo constitucional432 A Administração não é inteiramente livre quanto ao cargo no qual haverá o aproveitamento Se assim fosse a disponibilidade poderia servir como escudo para transferências de cargo e de quadro com ofensa à Constituição Por via de consequência é imperioso que o novo cargo tenha funções que guardem certa compatibilidade com as do cargo extinto ou desnecessário numa demonstração de que se pretende efetivamente cumprir o preceito constitucional433 A Questão dos Proventos Em relação aos ganhos do servidor em disponibilidade tem havido algumas dúvidas sobre sua natureza A Constituição anterior referiase a vencimentos proporcionais art 100 parágrafo único o que não era correto porque vencimento não é apropriado para a remuneração na inatividade A Carta vigente aludiu genericamente à remuneração proporcional conferindo maior precisão a essa modalidade de ganhos Anotese porém que a natureza específica dos ganhos do servidor em disponibilidade que está em inatividade ao menos temporariamente é a de proventos semelhantemente ao que ocorre com o aposentado Se vier a ser aproveitado em outro cargo aí sim voltará a perceber vencimentos Com efeito naquelas situações o Estado provê ou supre vale dizer oferece ao beneficiário determinado valor à guisa de auxílio e não propriamente lhe destina retribuição434 Apesar disso há quem ainda entenda tratarse de vencimentos435 Tornouse polêmica a questão dos proventos no caso da disponibilidade Suscitavase a dúvida sobre se os proventos seriam integrais ou proporcionais na referida situação funcional Antes porém vale a pena trazer a razão da dúvida A Constituição anterior quando tratava da disponibilidade consignava que o servidor perceberia vencimentos proporcionais ao tempo de serviço art 100 parágrafo único A vigente Constituição quando foi promulgada nenhuma alusão fez nesse sentido limitandose a exigir que o servidor viesse a ser aproveitado em outro cargo Duas correntes de pensamento então se formaram A primeira com o entendimento de que a despeito do silêncio da Constituição os vencimentos rectius proventos deveriam ser proporcionais o que resultava da interpretação conjugada do art 41 3o com o art 40 9o da CF Como este último dispositivo assegura o cômputo do tempo de serviço federal estadual ou municipal para efeitos de aposentadoria e disponibilidade os vencimentos teriam que ser proporcionais porque a não ser assim ficaria sem sentido o dispositivo436 Outra corrente teve pensamento diferente advogando a tese de que os proventos deveriam ser pagos integralmente437 Com a devida vênia aos juristas que adotaram o primeiro pensamento não nos convenceu o argumento da interpretação conjugada do art 40 9o e do art 41 3o da CF Em nosso entendimento deveria prevalecer a interpretação comparativa entre o sistema anterior e o vigente No sistema anterior o servidor poderia ficar como ficava na prática eternamente na situação de disponibilidade remunerada Logicamente os proventos deveriam ser pagos proporcionalmente ao tempo de serviço porque se não houvesse o aproveitamento a remuneração do servidor seria ao menos inferior à que percebia na atividade gerando menor desfalque ao erário público A Carta em vigor entretanto alterou o conteúdo da norma anterior de um lado suprimiu a referência a vencimentos proporcionais ao tempo de serviço e de outro inseriu a menção até seu adequado aproveitamento em outro cargo438 Sensível à polêmica e visando a dirimir definitivamente a dúvida a EC no 191998 que implantou a reforma administrativa do Estado deixou definido na alteração que introduziu no 3o do art 41 da CF que o servidor estável ficará em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço até seu adequado aproveitamento em outro cargo Desse modo está agora superada a discussão quanto à forma de remuneração do servidor em disponibilidade Registrese que a base dos proventos continua sendo o tempo de serviço prestado pelo servidor e não o tempo de contribuição como ocorre com a aposentadoria A norma do art 41 3o da CF foi confirmada nesse ponto pelo art 40 9o da CF introduzido pela EC no 201998 que implantou a reforma da Previdência Social É imperioso notar a propósito que uma vez definida a forma de remuneração proporcional para o servidor em disponibilidade como visto acima a norma de Constituição Estadual ou de lei orgânica municipal que estabelecer remuneração integral estará contaminada de vício de inconstitucionalidade material por ofensa à Constituição Federal Esta já o vimos reflete na matéria normas extensíveis compulsoriamente aplicáveis aos diplomas básicos dos demais entes federativos439 7 É importante registrar no entanto que a alteração a despeito de haver definido a forma remuneratória não eliminou a obrigação cometida ao Poder Público de providenciar o aproveitamento em outro cargo do servidor posto em disponibilidade de modo que tal situação continua sendo qualificada como de mera transitoriedade ainda que o servidor esteja sendo remunerado de forma proporcional Como já tivemos a oportunidade de consignar na 1o edição desta obra deve a Administração planejar com método e critérios técnicos a extinção ou a declaração de desnecessidade de seus cargos de modo a proporcionar o mais rápido aproveitamento dos servidores postos em disponibilidade Na verdade a disponibilidade deve significar um verdadeiro meio de remanejamento de cargos e funções evitandose os gastos efetuados com servidores que não exercem qualquer atividade em prol da Administração A conta a ser paga não é pequena e por isso não é justo que à coletividade caiba esse pesado ônus MANDATO ELETIVO Ao servidor público é permitido exercer mandato eletivo A qualificação profissional do servidor não poderia mesmo excluílo do processo eletivo sabido que a elegibilidade constitui um dos mais relevantes direitos outorgados ao cidadão É verdade que a eleição de servidor público pode refluir na relação estatutária e por essa razão a Constituição traçou algumas regras a serem aplicadas nessa hipótese Se o servidor público é eleito para exercer mandato político presumese que irá se dedicar a essa nova atividade Como não poderá exercer as funções normais de seu cargo a regra é o surgimento da figura do afastamento exercendo mandato eletivo o servidor deverá afastarse de seu cargo Essa regra porém só atinge os servidores que passam a exercer mandato eletivo federal estadual ou distrital Para exemplificar se um servidor que ocupe um cargo de economista é eleito para exercer o mandato de Deputado Estadual terá que se afastar temporariamente de seu cargo Logicamente só perceberá na hipótese remuneração como Deputado Vindo a exercer o cargo político de Prefeito a restrição é menor embora tenha que se afastar de seu cargo pode optar pela remuneração de seu cargo efetivo ou do cargo de Prefeito Se no caso citado acima os vencimentos e vantagens do cargo de economista superam a remuneração do cargo de Prefeito pode o servidor exercer este último cargo mas continuar percebendo sua remuneração como economista A restrição pode ser ainda menor quando o servidor passa a ocupar o cargo de Vereador Aqui é necessário verificar preliminarmente a questão da compatibilidade de horários Não havendo essa compatibilidade aplicar seá a mesma regra que incide sobre o cargo de Prefeito Mas se houver compatibilidade de horários perceberá dupla remuneração a de seu cargo administrativo e a do cargo de Vereador Essa aliás é a única hipótese de acumulação remunerada de cargos no que toca ao processo eletivo de servidor público Supondose que o já citado economista do quadro estadual por exemplo tenha jornada apenas no horário da manhã e que as sessões da Câmara Municipal sejam realizadas no horário da tarde poderão ser acumuladas as funções dos cargos bem como as remunerações a eles atribuídas440 Vedado porém é que o Vereador aceite ocupar cargo em comissão ou exonerável ad nutum em pessoas administrativas e empresas concessionárias de serviço público situações incompatíveis com o mandato eletivo É o que dimana da interpretação do art 54 I b e II b com o art 29 VII da CF A proibição estendese aliás a qualquer mandato eletivo do Poder Legislativo Desse modo a permissibilidade alcança apenas a acumulação do cargo eletivo com cargo de provimento efetivo De outro lado há vedação também no que concerne à acumulação remunerada do cargo de Vereador com o de Secretário Municipal Nos termos do art 29 IX da CF as proibições e incompatibilidades aplicáveis à vereança devem guardar correspondência no que couber com os modelos federal e estadual referentes aos respectivos parlamentares Assim a vedação fundase na interpretação sistemática dos arts 38 III 54 e 56 da CF bem como no princípio da separação dos Poderes conforme acertadamente já se decidiu441 Para que o servidor não seja prejudicado pelo exercício do mandato popular seu tempo de serviço deverá ser contado para todos os efeitos exceto para promoção por merecimento A regra procura conciliar os dois interesses A contagem do tempo permite que o servidor eleito obtenha os benefícios que o estatuto lhe garante Não a promoção por merecimento porém que depende do efetivo exercício das funções do cargo e se afigura incompatível com a situação de afastamento A regra no entanto não é de se aplicar aos servidores que acumulam seu cargo com o de Vereador como não se afastam do cargo administrativo de provimento efetivo continua sendo possível que sejam promovidos por merecimento442 No que se refere à previdência social o art 38 V da CF com a redação da EC nº 1032019 estabeleceu que se o servidor público da Administração Direta ou de autarquias e fundações públicas for segurado de regime próprio de previdência social permanecerá filiado a esse regime no ente federativo de origem Portanto o mandato eletivo não interrompe o curso do servidor eleito no regime previdenciário a que está filiado na entidade a que pertence Com isso foi substituída a confusa redação que constava anteriormente do dispositivo A EC nº 1032019 vedou a instituição de novos regimes e também a adesão de novos segurados aplicáveis a titulares de mandato eletivo de todos os entes federativos e isso porque alguns deles retratam privilégios incompatíveis com os princípios da impessoalidade e da economicidade art 14 Os atuais segurados no entanto podem firmar opção expressa formalizada no prazo de 180 dias a contar da vigência da referida Emenda para retirarse do regime a que estejam vinculados Nesse caso será 8 81 811 assegurada a contagem de tempo de contribuição efetuada no curso desse regime art 14 2º SISTEMA CONSTITUCIONAL DE REMUNERAÇÃO Remuneração O sistema remuneratório no serviço público seja em nível constitucional seja no plano das leis funcionais é um dos pontos mais confusos do regime estatutário O grande choque de interesses o escamoteamento de vencimentos a simulação da natureza das parcelas estipendiais a imoralidade administrativa tudo enfim acaba por acarretar uma confusão sem limites gerando uma infinidade de soluções diversas para casos iguais e uma só solução para hipóteses diferentes Vejamos o sistema normativo constitucional a respeito Remuneração é o montante percebido pelo servidor público a título de vencimentos e de vantagens pecuniárias É portanto o somatório das várias parcelas pecuniárias a que faz jus em decorrência de sua situação funcional A Lei no 81121990 que é o Estatuto Federal define a remuneração como a soma do vencimento do cargo e das vantagens permanentes Em nosso entender o legislador não primou pela boa técnica O fato de ser permanente ou transitória a vantagem pecuniária não a descaracteriza como parcela remuneratória Assim por exemplo se um servidor percebe por apenas dois meses uma gratificação de difícil acesso que não é vantagem permanente nesse período essa parcela integrou sua remuneração Remuneração Básica A remuneração básica consiste na importância correspondente ao cargo ou ao emprego do servidor Cuidase do núcleo remuneratório A ele podem ou não ser acrescidas outras parcelas Vencimento é a retribuição pecuniária que o servidor percebe pelo exercício de seu cargo conforme a correta conceituação prevista no estatuto funcional federal art 40 Lei no 81121990443 Empregase ainda no mesmo sentido vencimentobase ou vencimentopadrão Essa retribuição se relaciona diretamente com o cargo ocupado pelo servidor todo cargo tem seu vencimento previamente estipulado O substrato fático do vencimento é como regra o exercício das funções relativas ao cargo embora haja situações especiais em que o servidor faz jus à remuneração sem exercer funções férias licenças para tratamento de saúde etc Se a nomeação vier a ser anulada o vencimento se converte em indenização pelo trabalho executado não tendo o exservidor o dever de devolução de tais parcelas444 Caso o servidor pleiteie a remuneração do seu cargo cabe à Administração comprovar que não houve o exercício pois que esse será o fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor445 A fixação do valor da remuneração dos servidores demanda a edição de lei como afirmado peremptoriamente no art 37 X da Constituição observada a iniciativa privativa em cada caso No caso dos servidores do Executivo a iniciativa compete ao Chefe desse Poder como estabelece o art 61 1o II a da CF Para os membros e servidores do Judiciário a iniciativa é dos Tribunais art 96 II b CF e para os do Ministério Público é do respectivo ProcuradorGeral art 127 2o CF Notese por oportuno que a preservação da iniciativa reservada implica também vedação a que o Legislativo apresente emenda que acarrete aumento de despesa aos respectivos projetos446 Não havia anteriormente exigência de lei para a fixação dos vencimentos dos cargos administrativos do Legislativo mas a EC no 191998 alterando os arts 51 IV e 52 XIII da CF passou a exigir lei para tal fim conferindo a cada Casa Legislativa no entanto o poder de iniciativa Pela EC no 191998 que traçou as regras gerais pertinentes à reforma administrativa do Estado passou a ser denominada de subsídio a remuneração do membro de Poder do detentor de cargo eletivo dos Ministros de Estado e dos Secretários Estaduais e Municipais conforme a nova redação do art 39 4o da CF bem como a remuneração dos membros do Ministério Público art 128 5o I c da CF e dos integrantes da Defensoria Pública e da Advocacia Pública incluindose nesta as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal art 135 cc arts 131 e 133 o primeiro com remissão ao art 39 4o Da mesma forma aplicase tal tipo de remuneração aos servidores policiais integrantes das polícias mencionadas no art 144 I a V da CF como enunciado no art 144 9o da Carta política De acordo com o referido mandamento duas são as características do subsídio em primeiro lugar deve observar o teto remuneratório fixado no art 37 XI além disso deve ser estabelecido em parcela única sendo portanto vedado o acréscimo de algumas vantagens pecuniárias como gratificações adicionais abonos prêmios verbas de representação e outras de caráter remuneratório A norma entretanto tem sido interpretada com temperamentos ocasionando algumas dúvidas quanto à sua legitimidade como veremos adiante no tópico relativo ao teto remuneratório Já se decidiu que funções situadas fora do conteúdo ocupacional do cargo podem ensejar a percepção de vantagem pecuniária o que na prática significa o descarte da exigência de o subsídio ser pago em parcela única já que tais funções podem gerar adicionais e gratificações447 Aliás não custa lembrar que o próprio art 39 4o da CF não pode ser interpretado de forma literal mas sim em conjugação com o 3o do mesmo artigo que manda aplicar aos servidores vários direitos concedidos aos trabalhadores da iniciativa privada entre eles o adicional de férias o décimo terceiro salário o acréscimo de horas extraordinárias o adicional de trabalho noturno etc São direitos sociais que não podem ser postergados pela Administração Por conseguinte é induvidoso que algumas situações ensejarão acréscimo pecuniário à dita parcela única448 A fixação dos subsídios dos Deputados e Senadores bem como do Presidente do VicePresidente e dos Ministros de Estado continua a ser da competência exclusiva do Congresso como consta do texto atual do art 49 VII e VIII também alterado pela citada Emenda Por ser exclusiva a competência e dispensável a sanção do Presidente o ato de fixação remuneratória não será a lei mas ato interno do Congresso decreto legislativo449 Os subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal entretanto devem ser fixados por lei como previsto no art 48 XV da CF com a redação da EC no 412003 cuja iniciativa será da competência do mesmo Tribunal cabendo aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça a iniciativa da lei que fixa a remuneração de seus membros como consigna o art 96 II b da CF também com a redação da citada EC no 412003 Na verdade a referida lei que veio a ser editada posteriormente foi contemplada como sendo o pressuposto necessário à implantação do sistema de subsídios como aliás já havia sido definido pelo Supremo Tribunal Federal450 Impõese destacar neste passo que é inconstitucional a norma que assegure subsídio vitalício a extitulares de cargos eletivos ainda que com a falsa denominação de representação A uma porque há ausência de remuneração básica à qual se possa somar tal parcela a duas porque esta não se enquadra como pensão previdenciária só concedida a dependentes do agente por sua morte art 40 7º CF e a três porque não se cuida de pensão civil cujo fato gerador é alguma lesão ou outra ofensa à saúde art 949 Código Civil Tal concessão representa por via oblíqua verdadeiro pagamento sem causa451 Quanto ao valor mínimo de retribuição a vigente Constituição oferece aos servidores públicos a mesma garantia atribuída aos empregados em geral nenhuma remuneração pode ser inferior ao salário mínimo art 7o IV cc art 39 3o CF Para o valor mínimo considerase o total da remuneração e não o vencimento do cargo em si assim pode este ser inferior àquele valor mas se lhe acrescerá parcela pecuniária abono para ser alcançada a remuneração mínima Portanto salário mínimo para o servidor indica a sua remuneração mínima452 Por exceção considerase legítima a fixação de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças no início de sua prestação do serviço militar Constitui fundamento o fato de não ter sido incluído no rol das garantias dispensadas aos servidores militares o citado inciso IV do art 7o art 142 3o VIII CF de onde se pode inferir a aplicabilidade de disciplina especial453 Vale a pena insistir na importante alteração introduzida nos arts 51 IV e 52 XIII da CF Pelo texto atual permitirseá que a Câmara dos Deputados e o Senado Federal tenham a competência apenas para a iniciativa da lei visando à fixação da remuneração de seus servidores eliminandose assim a prerrogativa originalmente contemplada nos referidos dispositivos Aliás na nova redação do art 37 X da CF o texto é claro e peremptório ao exigir que a remuneração de servidores e o subsídio de alguns desses agentes especiais membros de Poder titulares de cargo eletivo Ministros de Estado e Secretários Estaduais e Municipais somente possam efetuarse por lei específica No caso de servidor trabalhista sua remuneração básica é o salário pago pelo empregador como contraprestação do serviço como define o art 457 da CLT embora por vezes seja adotada erroneamente denominação diversa Como Estado e servidor celebram contrato de trabalho de caráter oneroso e sinalagmático a prestação do serviço pelo servidor empregado e a sua retribuição pelo salário figuram como elementos essenciais do negócio454 A remuneração dos servidores públicos sujeitase ao princípio da publicidade de modo que a divulgação de seus nomes e respectivos 812 vencimentos e vantagens pecuniárias no sítio da entidade pagadora nada mais revela do que a necessidade de transparência das informações públicas acessíveis a todos os cidadãos Essa é a característica do Estado democrático que não comporta sigilo das coisas públicas e por isso não há ensejo para o direito à privacidade a despeito da tendência geral de encobrir a todo custo tais informações455 Vantagens Pecuniárias Vantagens pecuniárias são as parcelas pecuniárias acrescidas ao vencimentobase em decorrência de uma situação fática previamente estabelecida na norma jurídica pertinente Toda vantagem pecuniária reclama a consumação de certo fato que proporciona o direito à sua percepção Presente a situação fática prevista na norma fica assegurado ao servidor o direito subjetivo a receber o valor correspondente à vantagem Esses fatos podem ser das mais diversas ordens desempenho das funções por certo tempo natureza especial da função grau de escolaridade funções exercidas em gabinetes de chefia trabalho em condições anormais de dificuldades etc As vantagens pecuniárias integram a remuneração global e devem ser instituídas por lei já que sua criação ultrapassa a competência meramente administrativa Não tem sido raro no entanto encontrar em diversas esferas vantagens criadas por atos administrativos normativos como decretos resoluções portarias e atos congêneres Tais atos são inconstitucionais por invadir a seara do Legislativo e por isso desafiam anulação456 São vantagens pecuniárias entre outras os adicionais e as gratificações HELY LOPES MEIRELLES buscou distinguir essas duas espécies de retribuição O que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é ser aquele uma recompensa ao tempo de serviço do servidor ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática e esta uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor457 A despeito da distinção a verdade é que na prática não tem sido ela adotada nos infinitos diplomas que tratam da matéria De fato seria razoável distinguir essas vantagens considerando que os adicionais se referem à especificidade da função ao passo que as gratificações têm relação com a especificidade da situação fática de exercício da função Entendemos não obstante que atualmente não mais prevalece a distinção razão por que nos parece que o fator mais importante é o que leva em conta que as vantagens pecuniárias pressupõem sempre a ocorrência de um suporte fático específico para gerar o direito a sua percepção Será pois irrelevante que a vantagem relativa ao tempo de serviço seja denominada de adicional de tempo de serviço ou de gratificação de tempo de serviço de adicional de insalubridade ou de gratificação de insalubridade de adicional ou de gratificação de nível universitário O que vai importar é a verificação na norma pertinente do fato que gera o direito à percepção da vantagem Se o fato gerador for inverídico a vantagem nele fundada tem vício de legalidade Como exemplo o adicional de férias para inativos458 Dependendo do estatuto funcional outras vantagens podem ser previstas como é o caso de abonos prêmios verbas de representação parcelas compensatórias direito pessoal e outras da mesma natureza Todas essas têm caráter remuneratório ou seja incluemse entre os ganhos do servidor Tais parcelas conquanto indiquem vantagem pecuniária não se confundem com aquelas que espelham natureza indenizatória servindo para compensar gastos efetuados pelo servidor Como exemplos o auxílio transporte a ajuda de custo para mudança o auxílioalimentação as diárias e outras vantagens similares Como não constituem propriamente rendimentos sobre elas não podem incidir o imposto de renda nem a contribuição previdenciária459 O valor relativo a horas extraordinárias porém caracterizase como remuneratório e por isso sujeitase à referida incidência tributária460 A verdade é que tem havido divergências algumas injustificáveis quanto à natureza remuneratória ou indenizatória da parcela pecuniária Para exemplificar o chamado abono ou gratificação de férias previsto no art 7o XVII da CF apesar de algumas vozes em contrário a nosso ver inteiramente equivocadas constitui parcela de evidente natureza remuneratória já que compõe no mês de férias uma remuneração diferenciada e mais elevada de cunho social de modo que sobre ela devem incidir normalmente os respectivos tributos e contribuições O auxílio alimentação como regra é claramente parcela indenizatória de modo que se assim é não deve ser paga nas férias sendo paga de forma diversa simulará verdadeira remuneração incompatível com o caráter do auxílio461 Aditese no entanto que referidas vantagens pecuniárias quando remuneratórias não podem ser acrescidas à remuneração que a Constituição passou a qualificar como subsídio Com efeito de acordo com o art 39 4o da CF introduzido pela EC no 191998 a remuneração pelo sistema de subsídios é fixada em parcela única sendo por conseguinte vedada a percepção de acréscimos de qualquer natureza como adicionais gratificações abonos prêmios verbas de representação e outros do mesmo gênero Significa dizer que toda remuneração percebida em várias parcelas pelos agentes incluídos no sistema de subsídios deverá futuramente ser transformada em parcela única sempre obedecido o teto remuneratório previsto no art 37 X e XI da CF No caótico sistema remuneratório que reina na maioria das Administrações é comum encontrarse ao lado do vencimentobase do cargo parcela da remuneração global com a nomenclatura de gratificação ou de adicional que na verdade nada mais constitui do que parcela de acréscimo do vencimento estabelecida de modo simulado As verdadeiras gratificações e adicionais caracterizamse por terem pressupostos certos e específicos e por isso mesmo são pagas somente aos servidores que os preenchem As demais são vencimentos disfarçados sob a capa de vantagens pecuniárias beneficiando a generalidade dos servidores e até mesmo aposentados sem que haja qualquer pressuposto específico462 A jurisprudência indica que tal situação reflete verdadeiro aumento de vencimentos por via oblíqua463 Em outras palavras cuidase de vantagens pecuniárias que têm o título de gratificação mas na verdade retratam parcelas incluídas no próprio vencimento do cargo Imaginemse tais distorções nas milhares de entidades componentes de nossa federação464 Algumas leis estatutárias funcionais preveem o sistema de estabilização financeira concretizado pelo instituto da incorporação também denominada de agregação ou apostilamento pelo qual o servidor agrega ao vencimentobase de seu cargo efetivo determinado valor normalmente derivado da percepção contínua por período preestabelecido de certa vantagem pecuniária ou decorrente do provimento em cargo em comissão Exemplifiquese com a hipótese em que o servidor incorpora o valor correspondente a 50 do vencimento de cargo em comissão se nele permanecer dez anos ininterruptamente Ou com a incorporação do valor correspondente a certa gratificação funcional se esta for percebida no mínimo por cinco anos Seja como for esse valor incorporado terá a natureza jurídica de vantagem pecuniária por ser diverso da importância percebida em razão do cargo mas em última análise reflete verdadeiro acréscimo na remuneração do servidor por seu caráter de permanência Consumado o fato que a lei definiu como gerador da incorporação o valor incorporado constituirá direito adquirido do servidor sendo portanto insuscetível de supressão posterior pela Administração O necessário sem dúvida é que a lei funcional demarque com exatidão e em cada caso qual a situação fática que consumada vai propiciar a incorporação ocorrida a situação o servidor faz jus à agregação do valor a seu vencimentobase465 Não havendo lei que contemple de forma expressa a incorporação o servidor não tem direito a esse tipo de vantagem466 Deve consignarse por oportuno que a parcela incorporada só constitui direito do titular enquanto sujeito ao regime jurídico dentro do qual se operou a incorporação Se o servidor ingressa em outro regime jurídico não faz jus à percepção da aludida parcela a menos que haja previsão expressa do estatuto em sentido contrário O fundamento reside no postulado pacificamente reconhecido e já comentado anteriormente segundo o qual inexiste direito adquirido a regime jurídico467 A despeito de muito empregado por vários entes públicos o sistema de incorporação que de fato já gerou inúmeras distorções foi alterado pela Constituição Com efeito o 9º do art 39 da CF incluído pela EC nº 1032019 passou a vedar a incorporação de vantagens de natureza temporária ou atreladas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo Portanto a temporariedade não mais se converterá em definitividade Todavia ficam excluídas da vedação as incorporações já efetivadas antes da vigência da referida Emenda art 13 EC nº 1032019 Resguardouse no caso em favor dos servidores a situação definitivamente constituída antes da norma constitucional modificadora As vantagens pecuniárias devem ser acrescidas tomando como base o vencimento do cargo Não podem os acréscimos pecuniários ser computados nem acumulados para o efeito da percepção de outros acréscimos Essa foi e ainda é em alguns casos uma prática constante empregada na Administração denominada de efeito cascata e que gera evidentes distorções no sistema remuneratório A Constituição coíbe essa prática no art 37 XIV com a redação dada pela EC no 191998 ainda que o acréscimo tenha o mesmo título ou fundamento Depois de algumas hesitações nos Tribunais pacificouse o entendimento de que o cálculo de gratificações e outras vantagens pecuniárias não incide sobre o abono que serve para complementar o vencimento do servidor a fim de alcançar o valor do salário mínimo o qual como visto considera a remuneração do servidor e não seu vencimentobase468 Em nosso entender essa não foi a melhor decisão Se o referido abono é parcela remuneratória necessária para alcançar o salário remuneração e mínimo do servidor a remuneração final é que deveria constituir a base de cálculo para a incidência das vantagens pecuniárias e não apenas o valor do vencimentobase inferior ao salário mínimo constitucional A orientação como se pode inferir prejudica justamente os servidores de menor padrão remuneratório o que espelha flagrante injustiça Malgrado possa haver reajuste do valor atribuído às vantagens pecuniárias já se pacificou o entendimento de que ressalvados os casos previstos na Constituição é vedado adotarse o salário mínimo como indexador de base de cálculo das referidas parcelas quando percebidas pelos servidores públicos e também pelos empregados em geral Assim por exemplo não pode a lei fixar que o adicional de insalubridade ou qualquer outro adicional tenha como base de cálculo dois salários mínimos nem que seja reajustado com base na elevação do salário mínimo469 Por outro lado é também vedado que o Judiciário profira decisão com o objetivo de substituir o aludido indexador já que por linha transversa estaria criando vantagem sem fundamento legal470 Embora a questão remuneratória esteja em regra afeta a cada ente federativo por força de sua autonomia assegurase em situações excepcionais remuneração mínima para todos os servidores públicos de determinada categoria Com lastro no art 60 III e do ADCT da Constituição a Lei no 11738 de 1672008 ao regulamentar o dispositivo fixou piso salarial profissional para os profissionais do magistério público da educação básica independentemente do regime jurídico sob cuja égide exerçam suas funções A implementação do sistema será gradativa mas a 82 fixação do referido piso obriga a União Estados Distrito Federal e Municípios Em outras palavras nenhum cargo ou emprego público poderá ter remuneração inferior à fixada para o piso salarial Alguns entes públicos têm sustentado haver inconstitucionalidade na fixação do piso sob a alegação de que a matéria é reservada à lei de iniciativa do Executivo art 61 1o II CF e que haveria ofensa ao pacto federativo em virtude de a lei ser federal arts 1o 25 e 60 4o I CF Não nos parece correta a impugnação pois que a citada lei teve por base dispositivo constitucional art 60 III e ADCT da CF no qual se previu piso nacional cabendo pois à lei federal no caso de caráter nacional regular a matéria471 No caso de vantagens pecuniárias de caráter alimentar a prescrição da pretensão do servidor consumase no prazo de 5 anos conforme estabelece o art 1o do Decreto no 209101932 e não de 2 anos como prevê o art 206 2o do Código Civil Este último prazo referese à prestação alimentar no campo do direito privado diferentemente do primeiro aplicável às relações de direito público472 Todavia se a Administração após o prazo prescricional reconhece o débito de valores em favor do servidor considerase o ato como renúncia à prescrição em consequência o prazo desta flui a partir do ato de reconhecimento473 Revisão Remuneratória A Constituição assegura aos servidores públicos no art 37 X o direito à revisão de sua remuneração O dispositivo aliás contém impropriedade técnica ao referirse à remuneração dos servidores públicos e ao subsídio de que trata o art 39 4o parecendo considerar o subsídio coisa diversa da remuneração quando nenhuma dúvida existe de que o subsídio é uma das espécies de remuneração A leitura correta pois do mandamento deve ser no sentido de que a revisão incidirá na remuneração básica dos servidores e agentes públicos A revisão remuneratória pressupõe alguns requisitos particulares O primeiro é o requisito formal segundo o qual é exigível lei específica para sua efetivação Depois temos o requisito da generalidade indicativo de que a revisão deverá ser geral processandose de forma ampla em ordem a alcançar o universo integral dos servidores incluindose aí os servidores do Poder Legislativo do Judiciário e do Ministério Público Pelo requisito da anualidade a revisão deverá ter periodicidade de um ano Em relação a este requisito cabe a cada ente federativo fixar o momento dentro do ano em que se dará a revisão A anualidade é a periodicidade mínima de onde se infere que nada obsta a que a periodicidade seja menor Finalmente impõese a presença do requisito isonômico pelo qual se exige que sejam idênticos os índices revisionais Na Administração Federal o diploma que regulamenta o art 37 X da CF é a Lei no 10331 de 18122001 Nela foi previsto o mês de janeiro para a revisão estendida também a proventos e pensões Tornarseá necessário contudo observar algumas condições a definição do índice em lei específica b previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias c previsão da despesa e indicação das fontes de custeio d disponibilidade financeira sem interferência nos compromissos assumidos em áreas prioritárias de interesse econômico e social e respeito aos limites com despesas de pessoal registrados na legislação pertinente474 f adequação do índice à evolução nominal e real das remunerações no mercado de trabalho Estados Distrito Federal e Municípios também deverão editar suas respectivas leis já que o mandamento constitucional é extensivo a todos os entes federativos No que concerne ao realinhamento da remuneração dos servidores cumpre distinguir a revisão geral da revisão específica Aquela retrata um reajustamento genérico calcado fundamentalmente na perda de poder aquisitivo do servidor em decorrência do processo inflacionário esta atinge apenas determinados cargos e carreiras considerandose a remuneração paga às respectivas funções no mercado comum de trabalho para o fim de ser evitada defasagem mais profunda entre as remunerações do servidor público e do empregado privado São portanto formas diversas de revisão e apoiadas em fundamentos diversos e inconfundíveis Por esse motivo causa estranheza que a citada Lei no 10331 determine sejam deduzidos da revisão os percentuais concedidos no exercício anterior a título de reorganização ou reestruturação de cargos e carreiras Ora se tais fatos administrativos visaram a carreiras e cargos determinados espelharam revisão específica para os respectivos servidores e esse tipo de revisão numa análise lógica não poderia subsumirse no índice aplicado na revisão geral Inferese que tal dedução em última análise acabará por reduzir ou tornar sem efeito a revisão específica O art 3o da lei referese a outras hipóteses de dedução como a concessão de gratificações e adicionais adiantamentos e outras vantagens pecuniárias Em relação a tais parcelas a dedução em tese é razoável quando significarem elevação remuneratória Nossa crítica porém é focada especificamente na dedução de índices aplicados a título de revisão específica ou seja aquela atrelada a cargo ou carreira determinados A distinção entre revisão geral e revisão específica tem relevância também no que diz respeito à iniciativa da lei que tiver tais objetivos Tratandose de revisão geral a iniciativa da lei compete ao Presidente da República e aos demais Chefes do Executivo conforme estabelecem os arts 37 X e 61 1o II a da CF475 As revisões específicas porém dependem de lei cuja iniciativa compete à autoridade dirigente em cada Poder dispondo em tal sentido o mesmo art 37 X da CF nessa hipótese por conseguinte não se aplica o citado art 61 1o que trata da iniciativa privativa do Presidente da República476 Registrese ainda que a revisão remuneratória constitui direito dos servidores e dever inarredável por parte dos governos de todas as entidades da federação A ausência de lei disciplinadora da revisão estampa inconstitucionalidade por omissão que suscita a possibilidade de o Judiciário declarála e de dar ciência aos órgãos omissos sobre a falta de cumprimento do dever constitucional O STF já teve a oportunidade de declarar a inconstitucionalidade por omissão de vários governadores de Estados e do Distrito Federal em virtude de não terem deflagrado o processo legislativo sobre a matéria como lhes incumbe a Constituição477 Em evidente guinada quanto a essa interpretação a mais alta Corte reviu parcialmente a matéria e considerou que o art 37 X da CF não estampa direito subjetivo dos servidores à revisão remuneratória cabendo entretanto ao Poder Executivo pronunciarse clara e justificadamente sobre a ausência de proposta da lei revisional Entendeuse que o termo revisão no texto constitucional importa avaliação anual por parte do Governo a qual pode resultar ou não em concessão de aumento Em outra vertente a revisão não terá que obedecer necessariamente a índices inflacionários O engessamento do Governo no caso deixaria de levar em conta circunstâncias políticas econômicas e sociais impeditivas de aumento para os servidores Consequentemente não há direito dos servidores a indenização no caso em que o Executivo deixar de remeter a proposta de revisão478 Não obstante o procedimento de revisão de vencimentos tem caráter eminentemente administrativo Assim é vedado que o Poder Judiciário determine o aumento de remuneração dos servidores ainda que a pretexto de isonomia se o fizesse estaria ingerindo de forma indevida na área reservada à Administração Pública e ao Legislativo Não cabe por conseguinte formular pretensões judiciais com esse objetivo479 Sobre o tema aliás já se pacificou a jurisprudência480 Quanto ao índice de reajuste o STF advogou o entendimento de que se revela inconstitucional a lei municipal que estabelece o reajuste automático de servidores municipais pela variação do IPC fundandose o Tribunal na ofensa ao princípio da autonomia do Município prevista no art 18 da CF481 Em nosso entendimento contudo o problema se situa no reajuste 83 automático por índice fixado pelo Governo Federal Daí nada impede que em cada período anual o Município possa fundar seu dever revisional na variação adotada por índices oficiais fixados por entidade federativa diversa Nesse caso nenhuma inconstitucionalidade pode ser imputada à lei revisora de remuneração porquanto terá sido plenamente assegurada a autonomia municipal consubstanciada exatamente na possibilidade de opção pelo índice de reajuste mais adequado Tal interpretação parece emanar da orientação segundo a qual há inconstitucionalidade no caso de vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária482 A inconstitucionalidade reside em nosso entender na circunstância de Estados e Municípios estarem automática e permanentemente atrelados aos índices federais de correção483 mas nenhum vício existirá se se tratar de adoção eventual de um desses índices para proporcionar a reposição de perdas inflacionárias em favor dos servidores É exatamente nesse ponto aliás que se concentra o poder discricionário dos entes estaduais e municipais para estabelecer o índice de revisão dos vencimentos Interpretação diversa conduziria à conclusão de que Estados e Municípios jamais poderiam utilizar índice adotado na esfera federal o que seria rematado absurdo Conquanto não haja previsão do índice a ser adotado para a revisão remuneratória parecenos que o Poder Público não tem inteira discricionariedade de fixar aquele que lhe convenha a ser assim tal decisão poderia tornar ineficaz o mandamento constitucional Deve ser aplicado o índice oficial e se mais de um houver aquele que retrate o escopo da norma isto é que proceda à recomposição remuneratória e restabeleça o poder aquisitivo do servidor484 Irredutibilidade A garantia da irredutibilidade de vencimentos tradicionalmente constituiu prerrogativa dos magistrados e membros dos Tribunais de Contas e até hoje a garantia subsiste ao lado da vitaliciedade e da inamovibilidade arts 93 I a III e 73 3o da CF A Constituição de 1988 no art 37 inc XV dando uma guinada de 180 graus em relação ao entendimento então dominante no Direito Administrativo que consistia em admitirse a redução de vencimentos de servidores sujeitos ao regime estatutário estendeu a mesma garantia aos servidores públicos em geral sejam eles sujeitos ao regime estatutário cargos públicos sejam regidos pela legislação trabalhista emprego público A garantia estendese também a cargos em comissão e funções gratificadas como acertadamente já decidiu o STF485 Entretanto como bem assinalam alguns estudiosos enquanto a prerrogativa da irredutibilidade de vencimentos dos magistrados tinha como razão inspiradora a garantia de desempenho imparcial e independente de sua função específica a função jurisdicional não foi certamente essa a razão que mobilizou o Constituinte a estendêla a todos os servidores e do modo como foi outorgada configurase efetivamente como mero benefício de ordem pessoal mais inerente à pessoa do servidor do que à função que desempenha486 Desse modo pode hoje afirmarse que a irredutibilidade nem mais representa uma prerrogativa De garantia peculiar atribuída a categorias especiais de agentes públicos passou a indicar direito funcional genérico de todos os servidores permanentes O sentido da irredutibilidade porém não é absoluto Protegese o servidor apenas contra a redução direta de seus vencimentos isto é contra a lei ou qualquer outro ato que pretenda atribuir ao cargo ou à função decorrente de emprego público importância inferior à que já estava fixada ou fora contratada anteriormente Contudo os Tribunais já se pacificaram no sentido de que não há proteção contra a redução indireta assim considerada aquela em que 1 o vencimento não acompanha pari passu o índice inflacionário ou 2 o vencimento nominal sofre redução em virtude da incidência de impostos Nessa linha aliás o art 37 XV da CF ressalva expressamente os arts 150 II 153 III e 153 2o I que retratam respectivamente o princípio da igualdade dos contribuintes a incidência do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza e os critérios da generalidade universalidade e progressividade inerentes ao referido tributo A leitura da regra constitucional por outro lado deve levar em consideração o vencimento básico do cargo o salário contratado e as parcelas incorporadas que passam na verdade a integrar a parcela básica Não se incluem todavia na garantia da irredutibilidade os adicionais e as gratificações devidos por força de circunstâncias específicas e muitas vezes de caráter transitório as quais podem suscitar até sua absorção em vencimento mais elevado como ocorre na implantação de novos planos de cargos e carreiras487 Tal entendimento digase de passagem já foi esposado pelo STF tendose decidido que o princípio da irredutibilidade de vencimentos não veda a redução de parcelas que componham os critérios legais de fixação desde que não se diminua o valor da remuneração na sua totalidade488 Com esse pensamento o STJ já teve a oportunidade de decidir que só os vencimentos são irredutíveis as gratificações salvo aquelas de caráter individual podem para efeito de aplicação do denominado redutor salarial sofrer limitações quantitativas Concluiuse no caso que a gratificação de produtividade deve ser alcançada pelo mencionado redutor salarial se a remuneração no total ultrapassar o limite legal estabelecido489 Em outra vertente como não há direito adquirido a regime jurídico é legítima a alteração da forma de cálculo da remuneração sendo vedada apenas redução vencimental490 Por conseguinte observada essa garantia nada impede a alteração do modo de cálculo de gratificações e outras vantagens pecuniárias491 Como o mandamento constitucional não distingue a garantia da irredutibilidade alcança da mesma forma os cargos em comissão Resulta pois que se o titular de cargo em comissão for afetado por força de novo plano de cargos e vencimentos não poderá sofrer decréscimo remuneratório devendo serlhe assegurada a percepção como vantagem pessoal de parcela que corresponda à diferença entre a remuneração que vinha percebendo e a nova Tal parcela contudo sujeitase à absorção integral ou gradativa em decorrência de futuros aumentos de remuneração e tem sido nominada de diversas formas como parcela absorvível vantagem pessoal nominalmente identificável direito pessoal diferença individual e outras do gênero todas indicativas do direito do servidor de não sofrer redução em seus vencimentos492 Como a garantia da irredutibilidade abrange vencimentos do servidor estatutário e salários dos servidores trabalhistas não pode ser reduzida a remuneração do servidor no caso de mudar de regime funcional Assim se um servidor trabalhista por exemplo é transposto para o regime estatutário passando a ocupar cargo e em consequência deixando de receber algumas vantagens inerentes ao regime contratual sua remuneração nominal não pode ser reduzida A Administração deverá remunerálo com o valor do vencimento do cargo somado à parcela que venha a completar o antigo salário parcela essa a ser paga como direito pessoal irretirável e dotada de natureza remuneratória493 Por outro lado a ampliação da jornada de trabalho pode provocar ofensa ao princípio da irredutibilidade Se a jornada alcança certo número de horas semanais por exemplo 30 horas e o regime passa a ser de 40 horas a essa ampliação deve corresponder o aumento da remuneração para o fim de ficar adequada ao novo regime A persistência do vencimento anterior diante do aumento da jornada vulnera o aludido princípio494 A EC no 191998 alterou a redação do citado art 37 XV da CF fundamentalmente para o fim de incluir na garantia além dos vencimentos 84 os subsídios nova denominação dada àqueles quando se trata de algumas categorias especiais de agentes públicos assunto que examinamos em tópico anterior Fezse também alusão ao art 39 4o da CF que é o que prevê os subsídios mas de forma indireta incide ainda o art 37 XI da Carta que prevê a fixação do teto remuneratório Não custa sublinhar por correlato com a garantia da irredutibilidade remuneratória que é vedado à Administração efetuar descontos nos vencimentos dos servidores a não ser quando haja consentimento expresso por parte destes ou quando a lei expressamente o preveja estabelecendo percentual máximo e razoável para o desconto495 e sempre garantindo o direito ao contraditório e à ampla defesa Fora daí o desconto será abusivo e ilegal sujeito à anulação pelo Judiciário496 Resta demonstrado portanto que o direito à irredutibilidade é limitado e condicionado como consta do mandamento constitucional e resulta da jurisprudência mais autorizada sobre o assunto Isonomia O princípio da isonomia remuneratória anteriormente previsto no art 39 1o da CF estabelecia que fariam jus à igualdade de vencimentos os servidores da administração direta que ocupassem cargos de atribuições iguais ou cargos assemelhados de um mesmo Poder ou entre os Poderes Executivo Legislativo e Judiciário ressalvando apenas as vantagens de caráter individual e as concernentes à natureza ou ao local de trabalho A intenção do Constituinte foi a de evitar as disparidades remuneratórias entre cargos idênticos situados em estruturas funcionais diversas Em outras palavras o assistente social do Poder Executivo deveria perceber a mesma remuneração que o assistente social do Poder Judiciário ou Legislativo Ficariam de fora dos padrões isonômicos aquelas vantagens que por estarem atreladas à pessoa em si do servidor ou à sua condição de trabalho gerassem situações funcionais singulares 85 Observamos contudo que a isonomia jamais foi devidamente implantada confluindo para isso os interesses corporativos dos diversos quadros funcionais497 Por essa razão é que o princípio da isonomia foi extinto pela EC no 191998 que implantou a reforma administrativa do Estado Em lugar da isonomia passou a dispor o art 39 1o da CF que a fixação dos padrões de vencimento e das demais parcelas integrantes da remuneração devem observar a natureza o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira bem como os requisitos para a investidura e as peculiaridades próprias dos cargos e das funções Retornamos pois ao sistema encontrado na Constituição anterior Temos de nossa parte fundadas razões de descrença nessa nova orientação Se o próprio regime de isonomia foi sempre desrespeitado e fraudado pelas diversas instituições da República a despeito de seu caráter de justiça pelo qual se igualaria a remuneração de servidores com funções idênticas ou semelhantes imaginese tendo agora o Estado nas mais diversas esferas de Poder e da federação liberdade para proceder à avaliação de natureza e complexidade de cargos e suas peculiaridades Se as disparidades já existiam com o princípio da isonomia parecenos irreversível que se tornarão mais profundas e injustas com o novo sistema sabido que as Administrações não apenas se têm mostrado deficientes para tal avaliação como também porque constantemente têm sido pressionadas pelo impulso provocado por determinados interesses escusos de certas autoridades situação de imoralidade que só se extinguirá com a mudança de consciência dos administradores públicos Vinculação e Teto Repetindo mandamento anterior a Constituição em vigor proibiu a vinculação ou equiparação de vencimentos para o efeito da remuneração de pessoal no serviço público art 37 XIII A regra como é fácil notar procura evitar os denominados aumentos em cascata que ocorrem quando aumentada a retribuição de uma classe de servidores outras classes se beneficiam por estarem atreladas àquela Significa que o aumento de um significaria o aumento de milhares com grande prejuízo ao erário e aos próprios servidores neste caso porque o Estado não se arriscaria a conceder aumentos específicos a esta ou àquela classe sabedor que a seu reboque milhares de outros cargos se beneficiariam do aumento De outro lado é vedada também a vinculação entre agentes públicos cujas linhas remuneratórias se apresentam com sistema próprio É o caso por exemplo de Deputados Estaduais e servidores públicos estaduais Agentes políticos sujeitamse a regime próprio e por essa razão Prefeitos VicePrefeitos e Vereadores não podem ter seus subsídios vinculados à remuneração dos servidores públicos municipais498 A rigor desde a EC no 191998 que deu nova redação ao art 37 XIII da CF é vedada a vinculação ou equiparação de vencimentos de quaisquer espécies remuneratórias Em consequência toda lei anterior permissiva de tais situações restou sem fundamento de validade ou se assim se preferir tornouse inconstitucional499 A regra do teto remuneratório é a que consta do art 37 XI da CF com a redação da EC no 412003 A Constituição depois de reformada por esta última emenda passou a admitir tetos remuneratórios geral e específicos estes dependendo da respectiva entidade federativa Assim estabeleceu como teto geral para todos os Poderes da União Estados Distrito Federal e Municípios o subsídio mensal em espécie dos Ministros do Supremo Tribunal Federal No que concerne aos tetos específicos ou subtetos foi fixado para os Municípios o subsídio do Prefeito e para Estados e Distrito Federal foram previstos três subtetos 1o no Executivo o subsídio mensal do Governador 2o no Legislativo o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais 3o no Judiciário o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça aplicável esse limite aos membros do Ministério Público aos Procuradores e aos Defensores Públicos A despeito dessa regra geral a EC no 47 de 572005 introduziu o 12 ao art 37 da CF pelo qual fixou alternativa para a fixação do teto Segundo o novo mandamento os Estados e o Distrito Federal têm a faculdade de fixar teto único local remuneratório na verdade também um subteto desde que o façam através de emendas às respectivas Constituições e Lei Orgânica aqui no caso do Distrito Federal O limite único deverá corresponder ao subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça o qual a seu turno se limita ao percentual de noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento 9025 do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal O art 37 12 todavia não se aplica aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores O STF porém dando interpretação conforme à Constituição excluiu os magistrados estaduais do âmbito do art 37 XI e 12 da CF entendendo não lhes ser aplicável o teto remuneratório de 9025 do subsídio dos Ministros do STF Fundouse a decisão de início na ocorrência de violação ao princípio da isonomia art 5o caput e I pelo fato de ter havido tratamento discriminatório entre magistrados federais e estaduais que além de desempenharem idênticas funções se submetem a um só estatuto Lei Complementar no 351979 Em consequência as EC nos 41 e 47 teriam ultrapassado os limites do poder constitucional reformador art 60 4o IV Outro fundamento foi o de que a estrutura judiciária tem caráter nacional fato que emana do art 93 V da CF que prevê o escalonamento vertical de subsídios da magistratura sem qualquer distinção entre órgãos judiciários federais e estaduais500 Com a devida vênia dissentimos de semelhante entendimento A uma porque o fato de haver um só estatuto para a magistratura não impede que o Constituinte estabeleça regras específicas para órgãos federais e estaduais a duas porque o escalonamento previsto no art 93 V da CF tem caráter geral diversamente do que ocorre com os tetos remuneratórios fixados no art 37 XI e 12 normas que têm caráter especial por disciplinarem especificamente matéria relativa a remuneração Em nosso entender portanto com os votos vencidos está o melhor entendimento o poder reformador decorrente das EC nos 41 e 47 não guarda qualquer incompatibilidade com o quadro constitucional Já se encetou a tentativa de distinguir o subsídio e o teto remuneratório em Estadomembro para o fim de elevar a remuneração fixandose o subsídio com o valorlimite previsto constitucionalmente por um lado mas por outro sendo admitido que a remuneração alcançasse importância superior ao subsídio A norma se nos afigura flagrantemente inconstitucional porque reflete violação constitucional por via oblíqua501 Se é verdade que não se confundem subsídio e teto remuneratório não é menos verdadeiro que se a remuneração do subsídio equivale ao próprio subteto remuneratório de Estados DF e Municípios nos termos do art 37 XI CF não pode ser elevada tomando em consideração o teto fixado para a União Federal sob pena de infringir o citado subteto este o limite constitucional na espécie O teto máximo federal só pode ser tido como parâmetro em situações excepcionais que admitem o acréscimo de alguma parcela ao valor do subsídio Três aspectos ainda do art 37 XI da CF merecem comentário Primeiramente sujeitase ao teto remuneratório qualquer tipo de remuneração dos servidores além de proventos e pensões percebidos cumulativamente ou não incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza Entretanto não serão computadas no referido teto as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei conforme dispõe o art 37 11 da CF introduzido pela já referida EC no 472005 Em consequência só se inserem no limite constitucional as parcelas de caráter remuneratório e isso pela simples razão de que somente estas se configuram efetivamente como rendimentos As primeiras como expressa o próprio vocábulo espelham indenização não sendo cabível que sejam incluídas no limite estipendial ou de ganhos502 Tem lavrado alguma discussão no que tange às parcelas que se submetem ao teto e aquelas outras que somadas ao subsídio podem gerar remuneração acima do teto As vantagens de natureza indenizatória não são computadas para o limite remuneratório503 Há algumas parcelas porém que por sua especial natureza podem gerar remuneração superior ao teto Como exemplos o décimo terceiro salário o terço constitucional de férias o adiantamento de férias o trabalho extraordinário de servidores o abono de permanência em serviço art 40 19 CF Outras provêm de fontes ou rubricas diversas v g a remuneração pelo exercício do magistério dentro ou fora do Poder Público e benefícios oriundos de planos privados de previdência ou de assistência médicosocial Por último algumas vantagens específicas também têm sido excluídas do limite constitucional504 O CNJ e o CNMP já regularam a matéria em relação a magistrados e membros do Ministério Público505 No que concerne à base de cálculo para incidência do imposto de renda e da contribuição previdenciária já se definiu ser o valor bruto remuneratório atribuído ao teto ou ao subteto art 37 XI CF obtido após a dedução do excesso remuneratório abateteto e não o valor integral que o servidor receberia se não houvesse o teto A não ser assim vulnerados estariam os princípios da igualdade razoabilidade e moralidade porquanto o servidor se aproveitaria da parcela excedente para fazer face àqueles encargos percebendo em muitos casos como remuneração líquida o próprio valor do teto506 A segunda observação é a de que são destinatários da referida norma todos os titulares de cargos empregos e funções da Administração Direta autárquica e fundacional os membros de qualquer dos poderes das entidades federativas os detentores de mandato eletivo e os demais agentes políticos Por fim a Constituição acabou por estabelecer uma vinculação remuneratória o subsídio mensal dos Desembargadores de Tribunal de Justiça não pode exceder a 9025 do subsídio mensal em espécie dos Ministros do Supremo Tribunal Federal Portanto esse também será o limite para o subsídio de membros do Ministério Público Procuradores e Defensores Públicos A Constituição determinou ainda que o teto remuneratório deve ser observado da mesma forma por empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias quando receberem recursos das pessoas federativas a que estão vinculadas com o objetivo de pagamento de despesas com pessoal ou com custeio em geral art 37 9o CF507 Significa pois que a remuneração paga por tais entidades quando dotadas de recursos próprios para despesas de pessoal não está sujeita ao limite fixado para os demais empregados O dispositivo merece críticas na medida em que permite o pagamento de salários muito superiores aos padrões de mercado em entidades administrativas nas quais como é sabido impera frequentemente o mais deslavado nepotismo e a total falta de controle da respectiva administração direta Apesar da alteração processada no art 37 XI da CF o inciso XII do mesmo art 37 continuou com a redação originária Diz este último dispositivo Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo O texto indica claramente que o teto remuneratório seria o atribuído aos cargos do Executivo Ora o art 37 XI da CF com as alterações que sofreu aponta conteúdo diverso o teto genérico pertence a cargos do Judiciário no caso os dos Ministros do STF Assim os vencimentos do Judiciário poderão ser superiores aos do Executivo Nos Estados e Distrito Federal o subsídio do Governador é o subteto apenas no âmbito do Poder Executivo mas como é curial nada impede que seu valor seja inferior por exemplo ao dos Desembargadores ou ao dos Deputados Estaduais Por conseguinte temos para nós e já o dissemos em edições anteriores que diante da matéria relativa ao teto remuneratório hoje regulada no art 37 XI da CF o inciso XII do mesmo dispositivo resultou sem qualquer aplicabilidade efetiva ao contrário estampa de certo modo contradição ao ser comparado com o aludido inciso XI este dotado do conteúdo realmente desejado pelas reformas previdenciária e administrativa Há uma última consideração a fazer quanto à questão do teto remuneratório O art 9o da EC no 412003 ordenou a aplicação do disposto no art 17 do ADCT da Constituição a qualquer tipo de remuneração percebida pelos servidores e agentes já mencionados considerando o teto fixado no art 37 XI da CF Como o art 17 do ADCT determinara a imediata redução de vencimentos percebidos em desacordo com as regras constitucionais sem que o prejudicado pudesse invocar o direito adquirido ao recebimento do excesso ficou claro que o citado art 9o pretendeu fosse também providenciada a imediata redução dos vencimentos percebidos em valor superior ao estabelecido pelo teto Tal dispositivo entretanto se afigura flagrantemente inconstitucional O art 17 do ADCT da Constituição integrou originariamente a Constituição de 1988 cuidase pois de norma oriunda do Poder Constituinte Originário contra o qual afirma a mais autorizada doutrina não há como invocar direito adquirido O art 9o da EC no 412003 no entanto espelha mandamento decorrente do Poder Constituinte Derivado que é limitado subordinado e condicionado seguese pois que deve observar as regras imutáveis da Constituição as denominadas cláusulas pétreas insculpidas no art 60 4o da Constituição nelas estando incluídas as que dispõem sobre direitos e garantias individuais art 60 4o IV CF Ora não há qualquer dúvida de que a irredutibilidade de vencimentos constitui direito adquirido dos servidores como transparece do art 37 XV da CF Outra conclusão assim não se pode extrair senão a da inconstitucionalidade do citado art 9o da EC no 412003 Desse modo o servidor que com amparo na legislação pertinente percebe remuneração superior ao teto fixado no art 37 XI da CF ou provisoriamente no art 8o da EC no 41 não pode sofrer redução em seu montante O direito do Poder Público no caso será apenas o de manter irreajustável a remuneração até que as elevações remuneratórias subsequentes possam absorver o montante Na verdade o correto é considerar no caso a percepção de duas parcelas uma correspondente ao teto e outra equivalente ao excesso remuneratório Assim à medida que for sendo reajustada a parcela relativa ao teto estará sendo reduzida a parcela referente ao excesso Em certo momento futuro esta última parcela será totalmente absorvida e a partir daí a remuneração do servidor agora nos limites do teto estará em condições de ser reajustada normalmente A observância do teto constitucional deve incidir também na hipótese em que o servidor licitamente perceba seus ganhos de duas ou mais fontes diversas situação que não se confunde com aquela em que o servidor percebe remuneração acima do teto de apenas uma fonte pagadora Naquela hipótese deverá considerarse a totalidade das remunerações remanescendo o excedente como parcela absorvível pelos futuros aumentos do teto em garantia do princípio da irredutibilidade A dificuldade está na operacionalização desse controle sabido que os entes públicos como regra não trocam informações sobre remuneração O certo é que a um deles caberá o controle da absorção do remanescente providência que exige obviamente constante troca de informações entre os órgãos administrativos508 Tal orientação contudo foi inteiramente alterada pelo STF que julgou inconstitucional a expressão percebidos cumulativamente ou não introduzida no inciso XI do art 37 pela EC 412003 Nesse novo cenário a Corte decidiu que no caso de funções acumuláveis nos termos da Constituição o teto deve ser auferido em cada um dos vínculos não se levando em conta a totalidade da remuneração Fundouse a decisão na importância dos cargos e funções suscetíveis de acumulação Em consequência um médico por exemplo se ocupar dois cargos pode perceber no total o teto remuneratório em dobro509 De fato tal interpretação condiz com algumas situações específicas Uma delas é a de que percebendo o teto remuneratório num cargo o servidor estaria impedido de exercer outro cargo cumulável Semelhante é a situação do aposentado que percebendo proventos no teto vem a exercer cargo em comissão ou cargo eletivo art 37 10 CF Não haveria mesmo como impedir que percebessem sua remuneração também de forma cumulativa O que é juridicamente inviável é que num estalar de dedos ocorrido sob a égide de emenda constitucional a remuneração seja simplesmente reduzida a limite remuneratório fixado posteriormente ao momento em que nasceu o direito à sua percepção510 O STF entretanto não adotou esse entendimento ao decidir que mesmo as parcelas remuneratórias adquiridas legitimamente antes dos citados dispositivos não estariam abrangidas pela garantia da irredutibilidade ficando o servidor portanto sujeito à redução vencimental decisão com a qual concessa venia não concordamos511 Por outro lado e nessa mesma linha a Corte considerou incluída no teto e pois redutível a gratificação de tempo de serviço quando se sabe que se trata de vantagem que o servidor incorpora pro tempore configurandose como direito adquirido Reduzir tal tipo de vantagem é o mesmo que reduzir a remuneração isso contra mandamento expresso na Carta da República Por outro lado e revelandose incoerente concessa venia o julgamento considerou suscetível de preservação determinada parcela de acréscimo ao valor dos proventos prevista em estatuto funcional embora sujeita à absorção por futuros aumentos do subsídio512 Fica pois a impressão de que a Corte mais se apegou a critérios políticos no caso relativos ao teto remuneratório do que a critérios jurídicos pelos quais caberia o respeito ao direito adquirido e à irredutibilidade de vencimentos513 86 Pagamento com Atraso Lamentavelmente não é rara a circunstância de haver atraso no pagamento dos vencimentos e vantagens dos servidores públicos Algumas entidades estatais desprezando a importância da pontualidade deixam de efetuar a retribuição de seus servidores no último dia do mês trabalhado momento que deveria ser tido como regra no tocante à retribuição do pessoal Frequentemente encontramos a notícia de tais atrasos e o que é mais grave das dificuldades suportadas pelos servidores diante dos compromissos financeiros a seu cargo Em nosso entender tratase de fato grave apto a ensejar a responsabilidade funcional dos agentes responsáveis por essa impontualidade seja qual o for o nível administrativo em que se situem A despeito disso já reinou grande controvérsia a respeito da incidência de correção monetária sobre o pagamento da remuneração funcional efetuado com atraso Atualmente contudo domina o entendimento de que tais valores constituem dívidas de valor e por conseguinte suscetíveis de atualização monetária e isso para que as importâncias devidas não sofram redução em seu valor real em virtude da corrosão provocada pelo decurso do tempo e pela diminuição do poder aquisitivo da moeda A construção jurisprudencial formada com esse entendimento parece nos inteiramente acertada Decidindo tal matéria o STJ já teve a oportunidade de sentenciar que as vantagens financeiras devidas aos funcionários estatutários constituem dívida de valor de natureza alimentar e o respectivo pagamento atualizado quando feito com atraso é consequência jurídica irrefragável514 Em outra ocasião decidiu o mesmo Tribunal As diferenças salariais pagas com atraso a funcionários por serem dívidas de valor devem ser pagas com correção monetária a partir da época em que eram devidas administrativamente515 O STF pôs cobro à polêmica que reinava sobre a matéria fixando em orientação firmada em súmula Não ofende a Constituição a correção monetária no pagamento com atraso dos vencimentos de servidores públicos516 Definida a incidência da correção monetária sobre os vencimentos pagos com atraso pelo Poder Público outra discussão versou sobre o índice a ser adotado sobretudo porque ninguém desconhece a enorme confusão causada pela diversidade e pela sucessão de índices de atualização de valor Nesse aspecto o entendimento dominante é o de que o índice a ser aplicado deve ser aquele que mais efetivamente possível reflita a perda do poder aquisitivo da moeda e a elevação geral dos preços praticados para o consumo geral dos indivíduos Somente assim não será causado prejuízo maior ao servidor que recebe a destempo os ganhos a que faz jus517 Além da atualização monetária dos valores devidos a título de remuneração incidem também juros de mora no caso de pagamento em atraso Tal parcela como se sabe espelha obrigação do devedor decorrente da demora no pagamento de seu débito Sobre o tema dispõe o art 1ºF da Lei nº 9494 de 1091997 com a redação da Lei nº 119602009 que nas condenações à Fazenda Pública independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária remuneração do capital e compensação da mora haverá a incidência uma única vez até o efetivo pagamento dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança O dispositivo contudo foi declarado inconstitucional por arrastamento518 Diante disso os juros deverão ser calculados mediante o critério estabelecido em lei específica ou na falta desta na lei geral no caso o art 406 do Código Civil a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional Apesar disso persiste na jurisprudência o critério fixado no citado art 1ºF da Lei nº 94941997519 Os juros de mora diferentemente do que se sustentava anteriormente quando eram considerados acessórios do principal ostentam agora natureza indenizatória e representam parte das perdas e danos decorrente do 87 inadimplemento da obrigação principal Por esse motivo sobre a respectiva parcela não incide o imposto de renda como vem entendendo a jurisprudência mais atual Por conseguinte vencimentos ou diferenças remuneratórias pagas com atraso base de cálculo para o referido imposto devem figurar em parcela diversa da dos juros parcela esta sobre a qual não há aquela incidência tributária520 Pagamento a Maior Há algumas situações funcionais em que o servidor percebe indevidamente algum tipo de pagamento seja a título de vencimentos ou de diferenças remuneratórias ou ainda de alguma outra vantagem pecuniária A questão consiste em saber se uma vez descoberto o equívoco tem o servidor a obrigação de devolver o que percebeu indevidamente Na jurisprudência anterior a obrigação de devolver era inafastável invocandose o fundamento de que a anulação do ato administrativo produz efeitos ex tunc Desse modo a devolução seria mero corolário da eficácia retroativa da anulação As decisões mais modernas no entanto têm analisado a questão sob o manto de outros fatores inclusive considerando o caráter alimentar de semelhantes importâncias e também o fato de que nesses casos o servidor agiu de boafé e em nada contribuiu para o ato praticado pela Administração Na verdade a esta é que deve imputarse a errônea interpretação ou a má aplicação da lei não podendo punirse o servidor por força do erro administrativo Daí a orientação de que é descabido o desconto das diferenças recebidas indevidamente pelo servidor em decorrência de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração Pública quando constatada a boafé do beneficiado como na hipótese521 decisão que se nos afigura absolutamente justa e compatível com o princípio da eficiência que deve nortear a Administração e com cujas consequências deve arcar 9 91 A orientação em tela é importante registrar aplicase da mesma forma à percepção de valores indevidos a maior concernentes a proventos e pensões por seus destinatários sempre considerada a boafé de sua conduta522 Entretanto quando percebe valores em decorrência de decisão judicial precária vale dizer sem trânsito em julgado o que não deveria ocorrer e a decisão vem a ser revogada posteriormente o beneficiário servidor ativo ou inativo ou pensionista tem o dever de restituição das importâncias indevidamente recebidas porque mesmo de boafé conhecia presumivelmente a provisoriedade da tutela judicial concedida523 Não custa porém assinalar que cada hipótese deverá ser examinada em conformidade com as suas singularidades No caso de máfé do servidor por exemplo não há nenhum amparo para excluílo da obrigação de devolver o que percebeu indevidamente afinal ninguém pode locupletarse de sua própria torpeza Por outro lado alguns casos que espelham ilegalidade manifesta por parte do órgão administrativo têm ensejado como efeito a obrigação de que o beneficiário devolva os valores indevidos ASSOCIAÇÃO SINDICAL E DIREITO DE GREVE Associação Sindical A Constituição Federal assegura aos servidores públicos o direito à livre associação sindical art 37 VI Esse direito retrata a possibilidade de o servidor aderir ao sindicato representativo de sua categoria profissional e corresponde ao direito já há muito exercido pelos empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho524 Alguns comentários devem ser feitos a respeito do tema Para começar o direito de adesão ao seu sindicato deve ser exercido pelo servidor com absoluta liberdade Aliás a Constituição prega a liberdade de associação não só no citado art 37 VI mas também como postulado fundamental relativo aos empregados previsto no art 8o Não há portanto obrigatoriedade na filiação do servidor A norma constitucional não tem sua eficácia condicionada à edição de lei Concluise em consequência que se trata de norma de eficácia plena possibilitando que surja o sindicato e que se admita a filiação do servidor A formação dos sindicatos sempre obedeceu à presença de dois critérios básicos a categoria profissional e a categoria econômica para o efeito do enquadramento sindical Em relação aos sindicatos de servidores públicos todavia está excluída a noção de categoria econômica porque a Administração não tem objetivos empresariais como os empregadores da iniciativa privada Preside pois para a criação do sindicato e para o enquadramento sindical o exclusivo critério de categoria profissional525 Outro aspecto que merece realce consiste no tipo de atuação do sindicato de servidores públicos Os sindicatos são entidades que servem como instrumento de pressão para dois tipos de reivindicação em favor dos trabalhadores uma de caráter social e outra de caráter econômico No caso dos sindicatos de servidores entretanto é necessário o recurso à interpretação sistemática da Constituição A matéria relativa aos vencimentos dos servidores obedece como vimos ao princípio da legalidade isto é são fixados e aumentados em função de lei Esse princípio impede que haja negociação e reivindicação sindical de conteúdo econômico Por isso mesmo inviável será a criação de litígio trabalhista a ser decidido em dissídios coletivos como ocorre na iniciativa privada A atuação sindical nessa hipótese terá que observar algumas limitações compatíveis com as regras que disciplinam os servidores públicos restringindose as reivindicações às de natureza social526 Em abono desse entendimento de resto inegavelmente congruente com o sistema adotado pela Constituição segundo o qual a remuneração dos servidores públicos só pode ser fixada ou alterada por lei específica art 37 X CF o STF decidiu em caráter sumular que A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva527 Desse modo é de inferirse que os instrumentos negociais de fixação de valores remuneratórios limitamse à modalidade de salário e são aplicáveis apenas no âmbito das relações de trabalho do setor privado Convenções e acordos coletivos são por conseguinte institutos incompatíveis com o regime funcional do serviço público528 Em relação à estabilidade sindical parece induvidoso que mesmo no caso de servidores públicos incide a regra do art 8o VIII da CF que veda a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical mesmo como suplente e até um ano após o final do mandato no caso de ter sido eleito ressalvada a hipótese de falta grave na forma que a lei estabelecer Nenhuma restrição foi instituída na norma do art 37 VI de modo que onde a lei não restringe não é lícito ao intérprete restringir A garantia constitucional no entanto não alcança os servidores ocupantes de cargo em comissão porque conforme já deixou assentado o STF a norma do art 37 II da CF que permite a livre nomeação e exoneração para tais cargos deve prevalecer sobre o citado art 8o VIII da Lei Maior Assim mesmo estando em cargo de direção ou representação sindical o servidor titular de cargo em comissão não tem estabilidade sindical podendo em consequência ser livremente exonerado pela Administração529 No caso do surgimento de litígios sobre representação sindical entre sindicatos entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores o foro competente para dirimilos é a Justiça do Trabalho como atualmente registra de forma expressa o art 114 III da Constituição com a alteração processada pela EC no 452004 Reforma do Judiciário Não tendo o mandamento constitucional feito qualquer distinção a respeito é de se concluir que a norma se aplica também aos sindicatos de servidores públicos dentro do âmbito de atuação que lhes é conferido 92 Quanto à contribuição sindical a jurisprudência tem entendido ser devida por todos os trabalhadores de determinada categoria independentemente do vínculo celetista ou estatutário A propósito tal obrigação dispensa a edição de lei específica porquanto já tem previsão expressa nos arts 578 e seguintes da CLT diploma que regula a matéria530 Entretanto não alcança os inativos pela circunstância de estes não mais pertencerem à categoria laboral além do fato de que já desapareceu seu vínculo jurídico com a Administração531 Greve Outra inovação constitucional se refere ao direito de greve Anteriormente consignava o art 37 VII da CF que o direito de greve seria exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar A EC no 191998 todavia alterando o citado dispositivo substituiu a lei complementar pela expressão lei específica Com essa alteração o diploma disciplinador que se caracterizará como lei ordinária será mais facilmente aprovado do que a lei complementar sabido que para esta a aprovação exige maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa art 69 CF A despeito do entendimento de alguns estudiosos de que a lei específica deve emanar de cada ente federativo responsável pela regulamentação do dispositivo constitucional sob o argumento de que a matéria seria de direito administrativo parecenos ao contrário que a lei deve ser federal aplicável a todas as pessoas políticas Tratase de dispositivo situado no capítulo da Administração Pública cujas regras formam o estatuto funcional genérico e que por isso mesmo têm incidência em todas as esferas federativas À lei federal caberá enunciar de modo uniforme os termos e condições para o exercício do direito de greve constituindose como parâmetro para toda a Administração532 A grande polêmica surgida em face do dispositivo não resolvida aliás com a alteração introduzida pela EC no 191998 reside no exame de sua natureza De fato alguns autores e decisões judiciais sufragam o entendimento de que a norma é de eficácia contida aquela que na visão de JOSÉ AFONSO DA SILVA tem eficácia imediata conquanto possa o futuro legislador reduzir o âmbito de incidência normativa533 Os que partem dessa premissa chegam ao resultado de que o direito de greve do servidor público pode ser exercido a partir da vigência da Constituição A lei complementar referida no dispositivo apenas fixaria os termos e os limites mas dela não dependeria a eficácia da norma constitucional534 Uma segunda corrente de entendimento sustenta que a norma é de eficácia limitada vale dizer o direito subjetivo de greve somente surgirá no mundo jurídico quando for editada a lei complementar agora lei ordinária e isso porque somente essa lei é que fixará o contorno do direito e os meios através dos quais poderá ser regularmente exercido pelos servidores535 Em nosso entender razão assiste aos que perfilham este último pensamento O direito de greve constitui por sua própria natureza uma exceção dentro do funcionalismo público e isso porque para os serviços públicos administrativos ou não incide o princípio da continuidade Desse modo esse direito não poderá ter a mesma amplitude do idêntico direito outorgado aos empregados da iniciativa privada Parecenos pois que é a lei ordinária específica que vai fixar o real conteúdo do direito e se ainda não tem conteúdo o direito sequer existe não podendo ser exercido como naturalmente se extrai dessa hipótese536 Num primeiro momento o STF pôs fim à controvérsia abonando esta última posição De forma absolutamente clara decidiu o Pretório Excelso em acórdão da lavra do Min CELSO DE MELLO que o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada desprovida em consequência de auto aplicabilidade razão pela qual para atuar plenamente depende da edição da lei complementar537 exigida pelo próprio texto da Constituição Acrescentou que a mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta ante a ausência de auto aplicabilidade da norma constante do art 37 VII da Constituição para justificar o seu imediato exercício Completou o eminente Relator que o exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política538 A mais alta Corte entretanto passou a adotar orientação diversa Em mandados de injunção em que se pleiteava fosse reconhecido o exercício do direito de greve a despeito da ausência de lei sobre a matéria o STF conhecendo o pedido julgouo procedente para o fim de determinar a aplicação aos servidores públicos da disciplina contida na Lei no 77831989 que regula o direito de greve dos empregados em geral na hipótese dos denominados serviços essenciais539 No que toca ao conhecimento da ação com o julgamento do pedido a decisão foi digna de aplausos mas quanto à aplicação da Lei no 77831989 pareceunos inadequada a solução Esse diploma regula a matéria no âmbito da relação de emprego na iniciativa privada e por conseguinte não pode aplicarse aos servidores públicos integrantes de relação jurídica inteiramente diversa Tratase de solução paliativa decorrente da inaceitável omissão do legislador em disciplinar a matéria como o exige o art 37 VII da CF A omissão todavia não poderia permitir que lei instituída para incidir sobre determinada categoria de trabalhadores tivesse aplicação sobre categoria dotada de fisionomia jurídica diversa como é o caso dos servidores públicos A omissão em consequência teria que ser suprida através de regulamentação própria sem alusão ao referido diploma540 Se a própria Administração entretanto ajustar com servidores a paralisação das atividades estará reconhecendo a legitimidade das faltas e não poderá suspender o pagamento dos vencimentos nem efetuar descontos relativos aos dias não trabalhados541 Em decorrência dessa controvérsia algumas discussões foram travadas em ocasiões nas quais servidores públicos se aglutinaram em movimento de greve e para dirimilas tem predominado a posição de que esse movimento é ilegal e que os dias de ausência devem ser contados como faltas ao trabalho propiciando como efeito o desconto de vencimentos correspondente ao período de ausência542 Esse entendimento foi reiterado embora algumas vozes se tenham insurgido contra o aludido desconto considerando que por omissão do Estado não existiria fundo para custear o movimento ou contribuição específica para dar suporte à greve543 O STF decidiu que mesmo não sendo abusiva a greve cabe o desconto nos vencimentos quanto aos dias não trabalhados só havendo vedação no caso de abuso do Poder Público como por exemplo a falta ou atraso na remuneração orientação que nos permitimos endossar544 O desconto pode efetivarse em parcela única a não ser que haja risco de supressão ou redução excessiva na remuneração quando poderá ser parcelado exigese aqui a ponderação inerente ao princípio da razoabilidade545 A verdade é que reina verdadeiro caos sobre o tema Várias greves de servidores algumas com a duração de semanas e até de meses não acarretaram qualquer efeito pecuniário ou funcional para os grevistas parecendo mesmo que em algumas oportunidades o Governo teve que se curvar à força e às exigências do movimento Foram noticiadas inclusive greves de magistrados de policiais de fiscais e de outras categorias em relação às quais o movimento grevista pareceria esdrúxulo e incompatível com as relevantes funções de seus agentes O ideal é que o Poder Público diligencie para que seja logo editada a lei regulamentadora da matéria porque toda a confusão sobre o assunto tem emanado da lamentável e inconstitucional inércia legislativa Com a lei evitarseiam os abusos cometidos de parte a parte abusos estes que acabam respingando sobre quem nada tem a ver com a história a população em geral que a despeito de sua necessidade permanece sem a prestação de serviços públicos essenciais como previdência social assistência médica educação e justiça entre outros A propósito cumpre salientar que se revela ilegal por incompatível a greve de policiais civis ou militares tendo em vista que se trata de atividade necessária à própria segurança do Estado e da sociedade Para esses servidores eventual mediação instaurada pelos órgãos classistas dessas carreiras precisa ter a participação do Poder Público na forma do art 165 do CPC546 Em virtude dos frequentes conflitos coletivos na função pública cresce a ideia de desenvolverse um método específico de negociação coletiva já que esta ao contrário do que muitos pensam não é ligada apenas ao Direito do Trabalho É claro que haverá a necessidade de parâmetros próprios mas o certo é que a negociação que tem amparo no art 114 1o e 2o da CF e que deve preceder a greve poderá servir como frutífero instrumento para a resolução de conflitos e como forma de evitar a paralisação da atividade administrativa547 A vigente Constituição no art 114 II com a redação da EC no 452004 estabeleceu a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações que envolvam exercício do direito de greve Como o direito de greve é assegurado a todos os servidores públicos quaisquer litígios sobre a legitimidade ou não do exercício desse direito devem ser submetidos à justiça trabalhista inclusive quando se tratar de greve de servidores estatutários pois que nenhuma distinção o dispositivo fez quanto à natureza dos grevistas Notese que a greve traduz questão diferente da discussão que envolve direitos e obrigações oriundos da relação estatutária Neste último caso como já vimos a competência é da Justiça Comum Estadual ou Federal e não da Justiça do Trabalho548 Já a solução da controvérsia sobre a greve ficou atribuída à Justiça Trabalhista como ressai claramente do texto constitucional A matéria tem suscitado muita controvérsia o que é fácil de entender pela imprecisa disciplina que a rege O STF em mandado de injunção determinou a aplicação por analogia da Leis nos 77831989 e 77011988 aplicáveis ao regime trabalhista privado estabelecendo as competências segundo a extensão da greve solução que com a devida vênia não parece a melhor549 Em outro momento decidiuse pela inaplicabilidade do dispositivo apenas aos servidores estatutários550 Posteriormente a Corte surpreendentemente embora por apertada maioria desconsiderou o art 114 II da CF decidindo que a justiça comum é competente para o julgamento de causa que envolva greve de servidor público seja estatutário ou celetista551 A orientação segundo nos parece desborda do mandamento constitucional que não fez qualquer distinção sobre o regime do servidor Ou seja aos poucos foi sendo descartada a competência da justiça trabalhista Dúvida surgiu a respeito dos servidores em estágio probatório indagandose no caso de greve se deveria incidir a mesma proteção assegurada aos servidores estáveis Não vemos qualquer fundamento para darlhes tratamento diferenciado O estágio probatório não lhes retira a condição de servidores estatutários e a greve constitui direito de sede constitucional a cada dia dotado de maior reconhecimento Desse modo a adesão à greve impede que a Administração proceda à sua exoneração esta somente adequada em situações especiais de incompatibilidade da postura do servidor com as funções que lhe foram cometidas o que à evidência não é o caso da participação não abusiva na greve552 Avulta notar ainda que nem a lei nem o decreto podem prever a exoneração imediata de servidor em estágio por ter participado de greve e por duas razões 1o terseia a greve como abuso de poder e não como direito legítimo 2o farseia distinção entre servidores estáveis e não estáveis sem amparo normativo Atos dessa natureza são inconstitucionais553 10 Por outro lado já se decidiu que a greve de advogados públicos não se configura como motivo de força maior capaz de provocar a suspensão ou devolução de prazos processuais554 Significa pois que a greve nesse caso poderá ensejar graves prejuízos ao respectivo ente público que deverá organizarse cuidadosamente para que o fato não ocorra DIREITOS SOCIAIS DOS SERVIDORES Além dos direitos expressamente conferidos aos servidores públicos no Capítulo próprio arts 39 a 41 e no relativo à Administração Pública arts 37 e 38 encontramse outros direitos de natureza social a que também fazem jus Para melhor sistema didático podemos dividir os direitos sociais em dois grupos de acordo com a espécie de normas que os asseguram os direitos sociais constitucionais e os direitos sociais legais Os direitos sociais constitucionais são objeto da referência do art 39 3o CF o qual determina que 16 dos direitos sociais outorgados aos empregados sejam estendidos aos servidores públicos Dentre esses direitos estão o do salário mínimo art 7o IV o décimo terceiro salário art 7o VIII o repouso semanal remunerado art 7o XV o saláriofamília art 7o XII o de férias anuais art 7o XVII o de licença à gestante art 7o XVIII e outros mencionados no dispositivo constitucional Vale a pena lembrar neste passo que quando se quiser saber se algum direito outorgado aos trabalhadores em geral se aplica aos servidores públicos deverá ser consultado o art 39 3o da CF o qual faz remissão a vários direitos sociais previstos no art 7o da mesma Carta555 Além desses há vários direitos de natureza social relacionados nos diversos estatutos funcionais das pessoas federativas É nas leis estatutárias que se encontram tais direitos como o direito às licenças à pensão aos auxílios pecuniários como o auxíliofuneral e o auxílioreclusão à assistência à saúde etc Quanto às férias a garantia do direito aos trabalhadores em geral está assegurada no art 7o XVII da CF sendo estendida aos servidores públicos pelo já citado art 39 3o No silêncio da Constituição cabe à lei definir o período de fruição das férias Como regra o período é de 30 dias556 variando a disciplina quanto ao gozo parcial ao sistema de compensação por faltas à oportunidade de fruição e outros aspectos do gênero Algumas categorias são beneficiadas por período mais amplo como é o caso de magistrados e membros do Ministério Público cujas férias são de 60 dias fato que tem ensejado pesadas críticas fundadas na ausência de razoabilidade e violação ao princípio da impessoalidade propiciando inclusive o oferecimento de projetos de lei para a alteração dessa prerrogativa557 Surpreende ainda mais a possibilidade de que em muitos casos se permite a venda de metade das férias numa demonstração de que a o período de 60 dias é desarrazoado b tal venda espelha indiretamente aumento da remuneração e c não beneficia os demais servidores em clara ofensa ao princípio da impessoalidade558 Merece comentário questão que tem sido suscitada a respeito do direito à indenização por férias ou licenças voluntárias não gozadas Anteriormente tais benefícios se não fossem fruídos tinham para compensar o servidor o respectivo período contado em dobro para efeito de tempo de aposentadoria e disponibilidade conforme dispunham normalmente as leis estatutárias Com o advento da norma prevista no art 40 10 da CF que vedou a contagem de tempo fictício de contribuição tal prática resultou extinta A dúvida então passou a ser qual o efeito decorrente de não ter o servidor gozado suas férias ou licenças tendo esse direito surgido após a EC no 20 de dezembro de 1998 É inegável que ambos os benefícios constituem direito subjetivo do servidor uma vez consumado o suporte fático estabelecido na lei nasce para o servidor o direito ao gozo Como não há mais a compensação da contagem de tempo em dobro urge que a Administração através do respectivo setor de pessoal controle a fruição desses direitos pelos servidores não permitindo que deixem de exercêlos seja por interesse do serviço o que como regra costuma ocorrer embora não devesse seja por omissão ou desinteresse do próprio servidor Ocorrendo fato extintivo da relação estatutária como a aposentadoria por exemplo sem que tais direitos tenham sido exercidos o servidor faz jus à indenização correspondente à remuneração que teria auferido caso os tivesse exercido A não ser assim a Administração se locupletaria de sua própria torpeza e à custa de um direito do servidor apenas por não têlo fruído A matéria desafia previsão em lei mas no caso de lacuna ou de indeferimento do pedido na via administrativa pode o servidor pleitear o reconhecimento de seu direito na via judicial Já se decidiu inclusive pelo direito indenizatório de servidora que se aposentou sem fruir suas férias559 Com absoluto acerto o direito já foi reconhecido também no caso da exoneração de servidores ocupantes de cargos em comissão que em atividade não fruíram suas férias inclusive considerando o abono constitucional de um terço dos vencimentos560 O direito à conversão de férias e licença especial em pecúnia não é perene sujeitandose à prescrição no caso de inércia do titular Cabe examinar qual o termo a quo do início do prazo prescricional Como o direito decorre da aposentadoria do servidor e esta se qualifica como ato complexo formado pela vontade do órgão administrativo e do registro do Tribunal de Contas o prazo de prescrição contase a partir desse ato final quando se integram as vontades e se perfaz o escopo final da Administração561 A propósito e por força de algumas investidas equivocadas da Receita Federal restou pacificado que os valores resultantes da indenização de férias proporcionais e o respectivo adicional são isentos do imposto de renda562 Aliás o mesmo ocorre com a indenização percebida por férias ou licençasprêmio não gozadas Tais parcelas têm nítida feição indenizatória e por conseguinte não podem mesmo sujeitarse à contribuição do imposto de renda incidente sobre parcelas remuneratórias Sobre a questão das férias vale a pena fazer uma importante distinção A parcela de um terço dos vencimentos a que faz jus o servidor quando do gozo de suas férias denominado por alguns de abono ou acréscimo de férias tem evidente caráter remuneratório já que o art 7o XVII da CF alude ao gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do que o salário normal563 Ao contrário o valor pago em virtude de férias não gozadas qualificase como parcela indenizatória Assim considerando a sua natureza sobre a primeira devem incidir normalmente o imposto de renda e a contribuição previdenciária ao passo que sobre a última não cabe a incidência564 Apesar disso já se decidiu que o terço constitucional de férias está isento da contribuição previdenciária por ter caráter indenizatório o que nos parece rematado equívoco e sem amparo legal565 Em outra vertente decidiuse corretamente que o imposto de renda incide sobre a parcela de um terço sobre as férias gozadas por ter evidente caráter remuneratório como adiantamos566 A gestação constitui objeto de proteção do art 7o XVIII da CF que prevê a licença à gestante como direito social das servidoras O art 10 II b do ADCT da CF a seu turno prevê a estabilidade provisória da gestante desde a gravidez até cinco meses após o parto Tem lavrado alguma controvérsia a respeito do poder discricionário da Administração no caso de gestante investida em cargo em comissão função gratificada ou sob a égide de contratação temporária A despeito de alguma hesitação na jurisprudência consolidase o entendimento no sentido da estabilização da servidora gestante mesmo nas citadas situações funcionais normalmente marcadas pela precariedade do exercício567 Não custa lembrar como já assinalado anteriormente que a Lei Complementar no 146 de 2562014 assegurou a aludida estabilidade no caso de falecimento da genitora a quem detiver a guarda do seu filho VI Responsabilidade dos Servidores Públicos A relação estatutária admite que em certas circunstâncias o servidor público seja responsabilizado perante a Administração Obviamente essa responsabilização só pode ser reconhecida se ocorrer uma situação fática que a lei tenha erigido como suporte da responsabilidade É sob esse aspecto que a responsabilidade do servidor perante a Administração pode ser civil penal e administrativa A Lei no 81121990 dispõe a respeito O servidor responde civil penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições art 121 Vejamos os suportes fáticos e os efeitos dessas formas de responsabilidade Antes porém cabe salientar um aspecto que merece importante análise A responsabilidade se origina de uma conduta ilícita ou da ocorrência de determinada situação fática prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo jurídico em que se consuma Desse modo a responsabilidade pode ser civil penal e administrativa Cada responsabilidade é em princípio independente da outra Por exemplo pode haver responsabilidade civil sem que haja responsabilidade penal ou administrativa Pode também haver responsabilidade administrativa sem que se siga conjuntamente a responsabilidade penal ou civil Sucede que em algumas ocasiões o fato que gera certo tipo de responsabilidade é simultaneamente gerador de outro tipo se isso ocorrer as responsabilidades serão conjugadas Essa é a razão por que a mesma situação fática é idônea a criar concomitantemente as responsabilidades civil penal e administrativa568 Se as responsabilidades se acumulam a consequência natural será a da acumulabilidade das sanções visto que para cada tipo de responsabilidade é atribuída uma espécie de sanção No que toca ao servidor público foi exatamente esse o motivo pelo qual o estatuto funcional federal dispôs que as sanções civis penais e administrativas poderão cumularse sendo independentes entre si569 1 Em virtude da independência das responsabilidades e em consequência das respectivas instâncias é que o STF já decidiu acertadamente que pode a Administração aplicar ao servidor a pena de demissão em processo disciplinar mesmo se ainda em curso a ação penal a que responde pelo mesmo fato570 Pode até mesmo ocorrer que a decisão penal influa na esfera administrativa mas isso a posteriori O certo é que a realização do procedimento administrativo não se sujeita ao pressuposto de haver prévia definição sobre o fato firmada na esfera judicial Noutro giro é oportuno lembrar que além desses ramos clássicos de responsabilidade do servidor a Lei nº 84291992 como veremos no momento próprio prevê uma série de condutas que se qualificam como improbidade administrativa por enriquecimento ilícito lesão ao erário ou violação de princípios A lei relaciona sanções de caráter político administrativo e civil que podem ou não igualarse às punições tradicionais no caso de identidade sancionatória vedada será a aplicação em duplicidade ne bis in idem RESPONSABILIDADE CIVIL Responsabilidade civil é a imputação ao servidor público da obrigação de reparar o dano que tenha causado à Administração ou a terceiro em decorrência de conduta culposa ou dolosa de caráter comissivo ou omissivo571 Tratase como se pode observar de responsabilidade subjetiva ou com culpa Para imputarse a responsabilidade civil ao servidor é preciso que haja a comprovação do dano causado seja lesada a Administração seja o terceiro Sem o dano inexiste responsabilização Cumpre também que haja a comprovação de que o servidor agiu com culpa civil isto é por meio de comportamento doloso ou culposo em sentido estrito Se o dano for causado à Administração o servidor público é perante ela diretamente responsável Contudo se causa danos a terceiros poderia o 2 servidor em nosso entender responder diretamente sendo acionado pelo lesado ou indiretamente por meio do direito de regresso assegurado à Administração caso em que esta já terá sido acionada diretamente pela vítima A matéria é controversa Todavia a tendência é a de que o servidor não pode ser acionado diretamente mas apenas na ação de regresso movida pela entidade condenada a indenizar572 A responsabilidade civil do servidor reclama apuração por processo administrativo exigindose a observância do princípio da ampla defesa em seu favor do contraditório e da ampla faculdade probatória como assegurado no art 5o LV da CF pena de ser decretada a nulidade do procedimento O dever indenizatório atribuído ao servidor pode ser satisfeito de uma só vez ou de forma parcelada podendo ser descontada cada parcela em seus vencimentos Todavia não pode haver desconto em folha de pagamento efetuado de modo coercitivo O fato espelharia verdadeira penhora ex officio nos vencimentos subsídios ou salários do servidor o que como regra é expressamente vedado pelo art 833 IV do CPC573 Como bem já se ressalvou o desconto só é possível se com ele o servidor concordar574 A afirmação é correta pois que o Poder Público não tem crédito privilegiado em relação a seu servidor Seu crédito é indiscutível mas a forma de satisfazêlo há de ser a empregada para a cobrança dos créditos em geral575 Consequentemente o pagamento do débito somente pode se dar por meio de desconto em folha de pagamento se houver a concordância do servidor sendo portanto vedada a autoexecutoriedade administrativa impositiva do desconto576 RESPONSABILIDADE PENAL A responsabilidade penal do servidor é a que decorre de conduta que a lei penal tipifica como infração penal 3 A matéria da responsabilidade penal é típica das áreas do Direito Penal e Processual penal e exige que a solução final do litígio seja definida pelo Poder Judiciário Nesse caso a responsabilidade só pode ser atribuída se a conduta for dolosa ou culposa estando por conseguinte descartada a responsabilidade objetiva577 O servidor pode ser responsabilizado apenas penalmente Mas se o ilícito penal acarretar prejuízo à Administração será também civilmente responsável Os crimes contra a Administração são basicamente os dos arts 312 a 326 do CP crimes praticados por funcionário público contra a Administração Pública A legislação especial a seu turno prevê outras condutas típicas acarretando também a responsabilidade penal do servidor Digase por oportuno que a responsabilidade penal pode ser ou não pertinente à função administrativa Quando está fora de sua função pública a eventual prática de ilícito penal pode não causar nenhuma influência no âmbito da Administração RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA Quando o servidor pratica um ilícito administrativo a ele é atribuída responsabilidade administrativa O ilícito pode verificarse por conduta comissiva ou omissiva e os fatos que o configuram são os previstos na legislação estatutária A responsabilidade administrativa deve ser apurada em processo administrativo assegurandose ao servidor o direito à ampla defesa e ao contraditório bem como a maior margem probatória a fim de possibilitar mais eficientemente a apuração do ilícito Constatada a prática do ilícito a responsabilidade importa a aplicação da adequada sanção administrativa Tratandose de ilícito funcional a responsabilidade alcança tanto os servidores que estão a serviço do órgão a que pertencem como também aqueles que exerçam atribuições que tenham relação com as de seu cargo Nesse sentido dispõe o art 148 da Lei nº 81121990 Estatuto Federal A propósito já se decidiu no sentido da instauração de processo disciplinar e aplicação de sanção contra servidor que exercia função em fundação privada que todavia atuava em apoio à instituição federal sendo esta responsável pela alocação de recursos578 Já tivemos a oportunidade de registrar mas nunca é demais frisar novamente que o sistema punitivo na esfera administrativa é bem diferente do que existe no plano criminal Neste as condutas são tipificadas de modo que a lei cominará uma sanção específica para a conduta que a ela estiver vinculada Assim o crime de lesões corporais simples enseja uma sanção específica a de detenção de três meses a um ano art 129 CP Na esfera administrativa o regime é diverso pois que as condutas não têm a precisa definição que ocorre no campo penal como bem adverte a doutrina579 Os estatutos funcionais apresentam um elenco de deveres e vedações para os servidores e o ilícito administrativo vai configurarse exatamente quando tais deveres e vedações são inobservados Além do mais os estatutos relacionam as penalidades administrativas sem contudo fixar qualquer elo de ligação a priori com a conduta580 Deflui dessa circunstância que o sistema punitivo na Administração deverá atender a princípios específicos para a regular aplicação das sanções Um deles é o princípio da adequação punitiva ou proporcionalidade pelo qual se incumbe ao administrador certa margem de discricionariedade para compatibilizar a conduta e a sanção Fora desse princípio a punição é arbitrária e ilegal e passível de invalidação pela Administração ou pelo Judiciário Outro é o princípio da motivação da penalidade necessário para apontar os elementos que comprovam a observância pelo administrador da correlação entre a infração funcional e a punição imposta Por essa razão em tais atos punitivos devem estar integrados os fatores apurados no processo administrativodisciplinar bem como os fundamentos 4 jurídicos da punição rendendo ensejo por conseguinte a que possam tais elementos ser aferidos no Poder Judiciário581 Acrescentese a esses o princípio do contraditório e da ampla defesa fundado no art 5o LV da CF que além de não poder ser postergado deve incidir toda vez que a Administração aplica sanção a seus servidores582 Avulta em consequência que lei na qual seja prevista punição sumária qualificase como irremediavelmente inconstitucional583 Ressalvese no entanto que ao juiz só é lícito examinar o aspecto de legalidade mas não pode ter ingerência nos critérios de conveniência oportunidade ou justiça dos atos punitivos visto que são eles da exclusiva alçada da Administração conforme clássica e precisa lição de HELY LOPES MEIRELLES584 Não custa anotar que a pretensão punitiva da Administração em relação a infrações de seus servidores sujeitase à prescrição variando o prazo conforme a espécie da sanção imposta art 142 I a III Lei nº 81121990 Se a infração disciplinar é também capitulada como crime o prazo prescricional será o previsto na lei penal art 142 2º Preteritamente exigiase que já houvesse apuração criminal da conduta do servidor como requisito para o início do prazo585 Tal interpretação contudo foi alterada para o fim de excluir esse requisito sustentandose que deve prevalecer critério objetivo em prol da segurança jurídica qual seja o fixado na lei penal586 EFEITOS DA DECISÃO PENAL NAS ESFERAS CIVIL E ADMINISTRATIVA Um dos mais relevantes temas dentro da responsabilidade dos servidores públicos é sem dúvida o que analisa a repercussão do decisório penal no seio da Administração seja no aspecto civil seja no administrativo 41 a b 42 Repercussão na Esfera Civil A decisão penal condenatória só causa reflexo na esfera civil da Administração se o fato ilícito penal se caracterizar também como fato ilícito civil ocasionando prejuízo patrimonial aos cofres públicos Suponha se que o servidor tenha destruído deliberadamente bens públicos sendo condenado pela prática do crime de dano art 163 do CP que pressupõe conduta dolosa A decisão criminal no caso provocará reflexo na esfera civil da Administração atribuindo responsabilidade civil ao servidor e estabelecendo sua obrigação de reparar o dano587 Se a condenação pelo crime entretanto não tiver ocasionado qualquer dano à Administração por ser particular o bem danificado inexistirá responsabilidade civil do servidor perante o Poder Público A decisão absolutória no crime poderá repercutir ou não na esfera civil e isso porque como vimos as responsabilidades são independentes Para exemplificar se o servidor recebeu a imputação do crime de dano e é absolvido na esfera criminal duas hipóteses serão possíveis se não houve dano patrimonial à Administração não poderá haver responsabilidade civil do servidor e se houve o dano por exemplo em razão de conduta culposa a decisão absolutória no crime que exige sempre o dolo não influirá na esfera civil da Administração significando que constatada sua imprudência imperícia ou negligência o servidor terá responsabilidade civil perante a Administração mesmo tendo sido absolvido no crime A instância criminal portanto não obriga a instância civil Repercussão na Esfera Administrativa Várias são as questões atinentes ao reflexo que a decisão criminal provoca na esfera administrativa Para melhor compreensão vale a pena a b 43 431 tentar um sistema que englobe as várias hipóteses Primeiramente devem agruparse as decisões penais em duas categorias conforme o crime imputado ao servidor público crimes funcionais aqueles em que o ilícito penal tem correlação com os deveres administrativos e crimes não funcionais os demais isto é os que não têm essa conexão Crimes Funcionais Dentre os crimes funcionais há os que ensejam decisão penal condenatória ou absolutória Já dissemos mas não custa insistir que essa categoria de delitos guarda conexão com a competência funcional do servidor Significa que as condutas ilícitas agridem tanto a lei penal quanto o estatuto funcional configurandose destarte dupla responsabilidade Após a conclusão do respectivo processo penal e sempre assegurado ao servidor o direito ao contraditório e à ampla defesa o órgão judicial pode concluir no sentido da culpabilidade ou não do servidor acusado Dependendo da natureza do decisum diferentes serão os seus efeitos relativamente à situação funcional do servidor como veremos a seguir Condenação Em se tratando de decisão penal condenatória por crime funcional terá que haver sempre reflexo na esfera da Administração Se o juiz reconheceu que o servidor praticou crime e este é conexo à função pública a Administração não tem alternativa senão a de considerar a conduta como ilícito também administrativo Exemplo se o servidor é condenado pelo crime de corrupção passiva art 317 CP terá implicitamente praticado um ilícito administrativo No caso da Lei no 81121990 o servidor terá violado o art 117 XII que o proíbe de receber propina ou vantagem de qualquer 432 a b espécie em razão de suas atribuições A instância penal então obriga a instância administrativa Assinalese ainda que o Código Penal estabelece como um dos efeitos da condenação a perda do cargo função pública ou mandato eletivo quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública588 Há também previsão de perda da função pública no caso de condenação por crime contra a probidade administrativa art 12 III Lei no 84291992 Absolvição Se a decisão penal for absolutória será necessário distinguir o motivo da absolvição se a decisão absolutória afirma a inexistência do fato atribuído ao servidor art 386 I do CPP ou o exclui expressamente da condição de autor do fato ou nos dizeres do novo inciso IV do art 386 do CPP reconheça estar provado que o réu não concorreu para a infração penal haverá repercussão no âmbito da Administração significa que esta não poderá punir o servidor pelo fato decidido na esfera criminal A instância penal no caso obriga a instância administrativa Se a punição já tiver sido aplicada deverá ser anulada em virtude do que foi decidido pelo juiz criminal se a decisão absolutória ao contrário absolver o servidor por insuficiência de provas quanto à autoria ou porque a prova não foi suficiente para a condenação art 386 V e VII do CPP não influirá na decisão administrativa se além da conduta penal imputada houver a configuração de ilícito administrativo naquilo que a doutrina denomina de conduta residual Vale dizer pode o servidor ser absolvido no crime e ser punido na esfera administrativa Sendo assim inexistirá repercussão nesse caso da decisão criminal no âmbito da Administração ou seja a instância penal não obriga a esfera administrativa O STF já se pacificou sobre o tema Pela falta residual não compreendida na absolvição pelo juízo criminal é admissível a punição administrativa de servidor público589 Vejamos um exemplo imaginese que um servidor federal tenha sido absolvido da imputação a ele atribuída da prática do crime de peculato art 312 CP por insuficiência de provas quanto à sua participação no fato nada impede porém que seja punido na esfera administrativa por ter procedido de forma desidiosa ilícito administrativo previsto no art 117 XV da Lei no 81121990 que constitui conduta residual independente do crime de peculato590 Essa orientação que já está pacificada nos Tribunais ainda leva alguns profissionais a erronias técnicas ao postularem reintegração de servidores absolvidos na esfera criminal por insuficiência de provas Assim sempre vale a pena repetila sobretudo em decisões claríssimas como esta do Egrégio STF Embora possa ter sido absolvido o funcionário na ação penal a que respondeu não importa tal ocorrência a sua volta aos quadros do serviço público se a absolvição se deu por insuficiência de provas e o servidor foi regularmente submetido a inquérito administrativo no qual foi apurado ter ele praticado o ato pelo qual veio a ser demitido A absolvição criminal só importaria anulação do ato demissório se tivesse ficado provada na ação penal a inexistência do fato ou que o acusado não fora o autor591 Registrese em acréscimo que a decisão judicial que anulando o ato demissório determina a reintegração do servidor com fundamento em sua absolvição na esfera penal apenas por insuficiência de provas contém erro de fato que redunda no desfazimento por ação rescisória como acertadamente já se decidiu592 44 441 a b Crimes Não Funcionais Como antecipamos o servidor pratica alguns delitos que não têm qualquer relação com a função atribuída a seu cargo ou com qualquer função pública São crimes perpetrados nas relações privadas do servidor não havendo qualquer interferência do ente público ao qual pertence Obviamente tais situações não podem compararse àquelas que resultam de crimes conexos com o cargo ou função pública do servidor e justamente por esse motivo o tratamento jurídico aplicável sobre elas não guarda inteira identidade Condenação Se o servidor é condenado a crime que não tenha correlação com a função pública nenhuma influência haverá na esfera administrativa quando a pena não impuser a perda da liberdade É o caso da suspensão condicional da pena sursis Quando a condenação importa a aplicação de pena privativa da liberdade devem ser diferenciadas as hipóteses se a privação da liberdade for por tempo inferior a quatro anos o servidor ficará afastado de seu cargo ou função prevendo o Estatuto Federal nesse caso o benefício do auxílioreclusão pago à sua família art 229593 se a privação da liberdade for superior a quatro anos incide o art 92 I b do CP com a redação da Lei no 9268 de 1o41996 pelo qual a condenação nessa hipótese acarreta a perda do cargo função pública ou mandato eletivo Neste passo convém anotar que a EC no 201998 art 13 previu a edição de lei com o fito de disciplinar o acesso ao auxílioreclusão para 442 443 VII servidores segurados e dependentes e enquanto não houver a lei assegurou o benefício àqueles que tenham renda mensal igual ou inferior a R 36000 valor esse a ser corrigido pelos índices adotados pelo regime geral da previdência social quando do advento do diploma regulador Absolvição Sendo absolvido em crime de natureza não funcional nenhum efeito ocorrerá na relação funcional e em consequência na esfera administrativa Afinal nunca é demais relembrar que no caso há a presença de dois fatores De um lado a conduta é prática no âmbito das relações privadas do servidor público de outro mesmo configurando crime a conduta não interfere no âmbito da relação funcional Absolvição na Esfera Administrativa Diferentemente dos casos anteriores em que foi examinada a influência de decisão penal sobre a esfera administrativa não se adota o mesmo sistema na hipótese inversa Em razão da independência das instâncias penal e administrativa a solução nesta última esfera não impede a instauração de processo no âmbito criminal Em habeas corpus no qual o paciente pleiteava a anulação do ato do juiz que recebeu a denúncia em ação penal o Egrégio STF decidiu que a absolvição em processo administrativo disciplinar não impede a apuração dos mesmos fatos em processo criminal uma vez que as instâncias penal e administrativa são independentes Não prevaleceu assim o argumento do impetrante de que estaria havendo duplicidade de julgamento pelo fato de serem apreciadas as mesmas provas oferecidas no processo administrativo594 Súmulas SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Súmula 11 A vitaliciedade não impede a extinção do cargo ficando o funcionário em disponibilidade com todos os vencimentos Súmula 15 Dentro do prazo de validade do concurso o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação Súmula 16 Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse Súmula 17 A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da posse Súmula 18 Pela falta residual não compreendida na absolvição pelo juízo criminal é admissível a punição administrativa do servidor público Súmula 19 É inadmissível segunda punição de servidor público baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira Súmula 20 É necessário processo administrativo com ampla defesa para demissão de funcionário admitido por concurso Súmula 21 Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade Súmula 22 O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo Súmula 36 Servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória em razão da idade Súmula 339 Não cabe ao Poder Judiciário que não tem função legislativa aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia Súmula 359 Ressalvada a revisão prevista em lei os proventos da inatividade regulamse pela lei vigente ao tempo em que o militar ou o servidor civil reuniu os requisitos necessários Súmula 678 São inconstitucionais os incisos I e III do art 7o da Lei no 81621991 que afastam para efeito de anuênio e de licençaprêmio a contagem do tempo de serviço regido pela CLT dos servidores que passaram a submeterse ao Regime Jurídico Único Súmula 679 A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva Súmula 680 O direito ao auxílioalimentação não se estende aos servidores inativos Súmula 681 vide Súmula Vinculante 42 Súmula 682 Não ofende a Constituição a correção monetária no pagamento com atraso dos vencimentos de servidores públicos Súmula 683 O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art 7o XXX da Constituição quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido Súmula 684 É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público Súmula 685 vide Súmula Vinculante 43 Súmula 686 vide Súmula Vinculante 44 Súmula 726 Para efeito de aposentadoria especial de professores não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula SÚMULAS VINCULANTES Súmula Vinculante 4 Salvo nos casos previstos da Constituição o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado nem ser substituído por decisão judicial Súmula Vinculante 5 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição Súmula Vinculante 6 Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial Súmula Vinculante 13 A nomeação de cônjuge companheiro ou parente em linha reta colateral ou por afinidade até o terceiro grau inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção chefia ou assessoramento para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou ainda de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios compreendido o ajuste mediante designações recíprocas viola a Constituição Federal Súmula Vinculante 15 O cálculo de gratificações e outras vantagens não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo do servidor público Súmula Vinculante 16 Os arts 7º IV e 39 3º redação da EC nº 191998 da Constituição referemse ao total da remuneração percebida pelo servidor público Súmula Vinculante 22 A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 4504 Súmula Vinculante 33 Aplicamse ao servidor público no que couber as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40 4º inciso III da Constituição Federal até a edição de lei complementar específica Súmula Vinculante 37 Não cabe ao Poder Judiciário que não tem função legislativa aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia Súmula Vinculante 42 É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária antiga Súmula 681 Súmula Vinculante 43 É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investirse sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido antiga Súmula 685 Súmula Vinculante 44 Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público antiga Súmula 686 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 137 Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário Súmula 147 Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal quando relacionados com o exercício da função Súmula 170 Compete ao juízo onde for intentada a ação de acumulação de pedidos trabalhista e estatutário decidila nos limites da sua jurisdição sem prejuízo do ajuizamento de nova causa com o pedido remanescente no juízo próprio Súmula 173 Compete à Justiça Federal processar e julgar o pedido de reintegração em cargo público federal ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da instituição do regime jurídico único Súmula 218 Compete à Justiça dos Estados processar e julgar ação de servidor estadual decorrente de direitos e vantagens estatutárias no exercício de cargo em comissão Súmula 266 O diploma de habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público Súmula 340 A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado Súmula 377 O portador de visão monocular tem direito de concorrer em concurso público às vagas reservadas aos deficientes Súmula 378 Reconhecido o desvio de função o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes Súmula 386 São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional Súmula 463 Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas ainda que decorrentes de acordo coletivo Súmula 552 O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos 2015 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO Princípios gerais de direito administrativo cit vol II p 287 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 74 Com o mesmo entendimento MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 305 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO também não os inclui entre os agentes políticos a quem caracteriza como formadores de vontade superior do Estado ob cit p 123 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit 39 ed 2013 p 82 É como pensa CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 125 Em abono de nosso pensamento também LÚCIA VALLE FIGUEIREDO Curso cit p 617 e EDIMUR FERREIRA DE FARIA Curso de direito administrativo positivo Del Rey 6 ed 2007 p 97 não incluem os referidos contratados na categoria dos agentes públicos Vide STF ADIMC 2415 j 13122001 Decidiuse que por não haver cargo público típico não incidiria a exigência de reserva legal ex vi do art 48 X e XI da CF STJ RMS 26347 Rel Min NAPOLEÃO MAIA FILHO em 2152011 No caso tratavase da exoneração de conciliador em juizado especial em cujo provimento regulador se previa o descredenciamento por conveniência motivada O art 337D do Código Penal incluído pela Lei nº 10467 de 1162002 prevê a figura do funcionário público estrangeiro que no entanto só é aplicável para fins penais DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO Curso cit p 226 227 Foi como decidiu o STF no RMS 25104 j 2122006 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 124 e MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 306 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 359 e DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 171 A respeito da profissionalidade do servidor vide o trabalho de ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO Profissionalização da função pública a experiência brasileira RDA 232 p 19 2003 Sobre o tema vide RAQUEL DIAS DA SILVEIRA Profissionalização da Função Pública Fórum 2009 p 6770 Reina certa controvérsia na doutrina ODETE MEDAUAR ob cit p 308 e LUCIA VALLE FIGUEIREDO ob cit p 617 admitem a expressão DIÓGENES GASPARINI a substitui por agentes militares e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO consideraa excluída pela modificação constitucional ob cit 2007 p 482 Com a mesma visão PEDRO GORDILHO em Aspectos da EC 45 de 8122004 Reforma do Judiciário publ na RDA nº 2402005 p 268 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 306 STJ RMS 46438 j 16122014 Confirmando esse aspecto vide STJ RMS 9341 j 28112000 STF ADI 2249 matéria de remuneração ADI 1421 aposentadoria ADI 700 incorporação de triênios Em abono de nosso entendimento v STF ADI 2872PI maioria j em 1o82011 Vide Súmula 137 do STJ ao final deste capítulo STF ADI 3395 j 542006 STF Rcl 8909AgR j 2292016 maioria com 4 votos vencidos STJ CC 84886 j 12122007 LUÍSA CRISTINA PINTO E NETTO A contratualização da função pública Del Rey 2005 p 303307 propõe quando contratante é o Estado sistema de contratação com parâmetros específicos a serem alinhavados em leibase STF RE 223376RS Rel Min MOREIRA ALVES em 2991998 Súmula 678 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 STF Ag no RE 906491 Min TEORI ZAVASCKI j 1º102015 STF Súmula Vinculante 22 Fazse aqui a distinção que já anotamos anteriormente entre lei nacional com aplicabilidade em todo o território nacional e lei federal destinada apenas aos órgãos e atividades federais embora ambas se originem do mesmo processo legislativo A aplicabilidade desse regime em nosso entender cingese às fundações de direito público de natureza autárquica mas não às fundações federais de direito privado cujo pessoal é regido integralmente pela CLT Adotamos aqui a lição de DÉLIO MARANHÃO que com base em DE PAGE considera a resilição como distrato amigável e resilição unilateral ou dispensa imotivada como o direito potestativo de extinguir a relação jurídica contratual Instituições de direito do trabalho v I p 526528 obra conjunta com ARNALDO SÜSSEKIND e SEGADAS VIANNA Art 3o parágrafo único Projeto de Lei no 57 de 1999 no 48111998 na Câmara dos Deputados No mesmo sentido MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 307 Nesse sentido v STF HC 104078SP j em 762011 RAPHAEL DIÓGENES SERAFIM VIEIRA Servidor público temporário UFV 2007 p 62 AgRg no Confl Compet 38459 j 22102003 e Confl Compet 16209 j 2661996 STF ADIMC 3395 j 542006 Também STF Recl 4351 j 11112015 STJ CC 96608 j 18122009 STF CC 7201 j 29102008 Vide STF Recl 7109 AgRMG Rel Min MENEZES DIREITO em 242009 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 Vide STF RE 573202 j 2182008 e Recl 6667 j 27112008 neste caso reformando decisão do STJ STJ CC 70226 j 1432007 neste caso a servidora temporária já era servidora do Município há 13 anos ininterruptamente Também STJ CC 96556 j 682008 STF ADI 890 j 1192003 STF ADI 2125 j 642000 Todavia na ADI 3068 j 2582004 admitiuse o recrutamento para tais funções embora com 5 votos vencidos estes a nosso ver com a melhor interpretação STJ MS 20335 Min BENEDITO GONÇALVES j 2242015 CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA Princípios constitucionais dos servidores públicos Saraiva 1999 p 244 STF ADI 2229 j 962004 e ADI 3700 j 15102008 inconstitucionalidade de leis estaduais que previam contratação temporária de advogados para a função de Defensor Público Também ADI 4246 j 2652011 ADI 2987SC em 1922004 STF ADI 3721 j 962016 e ADI 3116 j 1442011 STF ADI 3662 j 2322017 STF ADI 1241 j 2292016 STF RE 527109 j 942014 e RE 658026 j 942014 A pertinente observação é de GUSTAVO ALEXANDRE MAGALHÃES no trabalho O desrespeito ao princípio da valorização do trabalho humano por meio da contratação temporária de servidores públicos publicado na RDA no 2392005 p 111118 Arts 2º II 3º 1º e 4º parágrafo único VI da Lei nº 87451993 com a redação da Lei nº 12314 de 1982010 Art 2º VIII Lei nº 87451993 com redação da Lei nº 13243 de 1112016 O STF no RE 635648 j 1462017 julgou constitucional o dispositivo STJ REsp 1433037 Min HUMBERTO MARTINS em 2522014 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 STF ADI 2135 j 282007 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit 1993 p 359 SÉRGIO LUIZ BARBOSA NEVES Regime jurídico único e os servidores públicos Lumen Juris 1991 p 41 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit Atlas 1993 p 307 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 1993 p 143 TOSHIO MUKAI Administração pública na Constituição de 1988 Saraiva 1989 p 62 Ninguém desconhece que os vencimentos dos servidores do Legislativo Judiciário Ministério Público e Tribunais de Contas são em regra muito superiores aos do Executivo o que reflete flagrante injustiça MAURÍCIO GODINHO DELGADO Curso de direito do trabalho LTr 3 ed 2004 p 428 VÓLIA BONFIM CASSAR Direito do trabalho Impetus 5 ed 2011 p 512 V nosso trabalho Terceirização no setor público encontros e desencontros em Terceirização na administração org por Cristiana Fortini Fórum 2009 p 3862 Também CAROLINA ZANCANER ZOCKUN Da terceirização na administração pública Malheiros 2014 p 5966 STF ADPF 324 j 3082018 e RE 958252 j 3082018 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 361 Para exemplificar os psicólogos de certo órgão têm cargos de carreira Se houver três patamares funcionais haverá três classes desses servidores os de 1o 2o e 3o Classes Essas classes em conjunto é que formam a carreira dos psicólogos HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 361 Assim o STJ com acerto decidiu no RMS 37248 j 2782013 STJ Súmula 378 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 203 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 Nessa direção STF ADI 2729 j 16112005 No mesmo sentido vide STF ADI 3602GO j 1442011 No CNMP Conselho Nacional do Ministério Público a matéria está regulada na Resolução no 372009 fundada no art 130A 2o II da CF Vide também Capítulo 1 na parte referente ao princípio da moralidade Arts 450 499 1o e 469 1o CLT É também a observação de CARLOS ARI SUNDFELD e RODRIGO PAGANI DE SOUZA no trabalho As empresas estatais o concurso público e os cargos em comissão RDA no 243 Atlas 2006 p 3435 STF RE 577025 j 11122008 criação de cargos por decreto Vide STF ADI 3232 3983 e 3950TO Rel Min CEZAR PELUSO em 1482008 Art 84 VI a da CF STF MS 26955 j 1122010 e MS 26740 j 3082011 Assim decidiu o STF na ADI 3602 j 1442011 em hipótese na qual foram criados cargos em comissão de peritomédico auditor de controle interno produtor jornalístico e outros do gênero CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 127 Embora a Constituição se tenha referido apenas à criação e à extinção não se pode afastar da exigência de lei a transformação dos cargos pois que como já visto a transformação nada mais é do que uma extinção e criação concomitante de cargos Art 134 4o CF acrescentado pela EC no 80 de 462014 TAPR Ap Cív 2275945 DJ 10102003 STJ SLS no 1276 Min ARI PARGENDLER em 28102010 Também STF RE 365368SC AgReg Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI em 2252007 STF ADI 3233PB Rel Min JOAQUIM BARBOSA em 1052007 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 STF ADI 3857CE Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI em 18122008 Também CARLOS ARI SUNDFELD e RODRIGO PAVANI DE SOUZA em As empresas estatais cit p 38 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 364 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 20 ed 2007 p 559 e CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 149 A mesma opinião tem ODETE MEDAUAR Direito administrativo moderno cit p 317 STF ADI 231 j 581992 e MS 22148 j 19121995 TJRJ Ap Cív 98871 publ 2672010 TJSC ReexNecess 593372008 publ 2752008 CRETELLA JR Dicionário cit p 310 TJMG ApCív 15412 2o CCív Rel Des FERNANDES FILHO DO de 3051994 Ob e vol cit p 403 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 152 MP no 222545 de 492001 cujo art 2o deu nova redação ao art 25 da Lei no 8112 de 11121990 Anotese que tais exigências não incidem sobre a reversão do aposentado por invalidez hipótese em que a lei impõe apenas o laudo da junta médica oficial art 25 I Lei no 81121990 STF ADI 2963 j 2322005 O dispositivo foi acrescentado pela Lei no 9528 de 10121997 e tem os seguintes termos Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art 37 XVI da Constituição e condicionada à prestação de concurso público STF ADI 1770 j 11102006 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 332 Em abono de nosso entendimento ODETE MEDAUAR alude à situação do cargo sem ocupante Direito administrativo moderno cit p 317 Idêntica definição é dada por CRETELLA JUNIOR Curso de direito administrativo cit p 539 STF RE 563965 Min CÁRMEN LÚCIA em 1122009 MS no 7DF 1o Seção unân Rel Min MIGUEL FERRANTE publ em 531990 STF Embs Diverg no RE 146331 j 23112006 ALEXANDRE DE MORAES Direito Constitucional p 496 O STF v g convalidou atos de ascensão funcional porque o desfazimento ocorreu em prazo superior a cinco anos MS 26393 e 26404 Rel Min CÁRMEN LÚCIA em 29102009 Em outro caso foi ratificada promoção por mérito efetivada há mais de cinco anos STF MS 24448 Min AYRES BRITTO em 2792007 Nossa obra Consórcios públicos cit p 83 O esclarecimento é de ANTÔNIO FLÁVIO DE OLIVEIRA Servidor público Remoção cessão enquadramento e redistribuição Fórum 3 ed 2009 p 129 STF ACO 555 j 2342015 Ainda nossos Consórcios públicos p 84 e ANTÔNIO FLÁVIO DE OLIVEIRA Servidor público cit p 154155 STJ MS 21991 j 16112016 STJ MS 19994 j 2352018 O concurso público foi implantado na França ao tempo de Napoleão e apesar de sua idoneidade foi de início objeto de renhidas resistências que definharam posteriormente ante o aspecto democrático que foi reconhecido a esse tipo de procedimento CRETELLA JR Dicionário cit p 144 A observação é de MAURÍCIO ZOCKUN em Corrupção ética e moralidade administrativa obra colet Fórum 2008 p 264 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 FABRÍCIO MOTTA Concurso público e Constituição obra colet Fórum 2005 p 142 No mesmo sentido vide STF MS 31176 e 32074 Min LUIZ FUX em 292014 Com a mesma opinião PAULO ROBERTO FERREIRA MOTTA e RAQUEL DIAS DA SILVEIRA Concurso Público em Servidor público obra colet org Cristiana Fortini Fórum 2009 p 333 STJ RMS 12908 j 242002 STF RE 221966 j 2551999 Como exemplo os concursos para Oficial de Notas e de Registro Lei nº 89351994 e para praticante de prático organizado pela Marinha do Brasil Lei nº 95371997 STJ MC 4662 j 262005 e TRF 2ª Reg Ap Cív 556605 MARCELO CAETANO Manual de direito administrativo v II p 638 STJ REsp 1237346 j 22112011 STF MS 22357 j 2752004 No caso tratavase de admissão de servidores sem concurso efetivada pela Infraero TOSHIO MUKAI Empresa pública na nova Constituição RDP 90 p 196204 1989 Nesse sentido LILIAM DA SILVA RAMOS em Administração indireta concurso público RDP 92 p 197201 1989 ADIN no 231 Rel Min MOREIRA ALVES julg em 581992 RDA 191124 de 1993 Súmula Vinculante 43 2015 antiga Súmula 685 Vide STF ADIs 248 j 18111993 402 j 281993 e 1193 j 642000 Também ADI 2433 j 2352001 STF ADI 824 j 2352001 STF ADI 2912 j 7112007 Também STF ADI 351 Min MARCO AURÉLIO em 1452014 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 STF ADI 3720 j 31102007 Pela Lei ComplementarSP nº 9882006 Procuradores do Estado puderam optar pela carreira da Defensoria Pública cujas funções eram atribuídas àqueles É o que averba a Súmula no 363 do TST No mesmo sentido vide o excelente trabalho de GUSTAVO ALEXANDRE MAGALHÃES O desrespeito ao princípio da valorização do trabalho humano por meio da contratação temporária de servidores públicos RDA 2392005 p 111118 Contra STF RE 705140 Min TEORI ZAVASCKI em 2882014 A Corte decidiu não caber avisoprévio gratificação natalina férias e respectivo abono e multa trabalhista Vide STJ REsp 917437 j 1692008 maioria A decisão não reconheceu improbidade administrativa no caso STF RE 596478 j 1362012 e ADI 3127 j 2632015 STF ADI 3795 j 2422011 No mesmo sentido SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Empresa estatal funções de confiança constituição federal art 37 II RDA no 2272002 p 413 Sobre o tema v LUIS MANUEL FONSECA PIRES Corrupção ética e moralidade administrativa Fórum obra colet 2008 p 235 252 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 136 Art 2o EC no 512006 Art 9º da Lei nº 11350 reguladora do regime jurídico desses servidores Esse é também o entendimento de MÁRCIO CAMMAROSANO em seu precioso trabalho Concurso interno para efetivação de servidores publ no BDM maio 1992 p 295 Também MÁRCIO CAMMAROSANO ob cit p 297 Contra STF ADI 231 j 581992 inconstitucionalidade da ascensão funcional Vide RTJ 15767 Pleno Rel Min SIDNEY SANCHES julg em 2991994 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 STF AgRg em RE 205535 j 2251998 TRF1ª Reg Ação Civil Pública nº 27661 DJ 2392004 STJ RMS 13858 j 2182003 e TJMG ADI 1000006445487 9000 DJ 1172008 STF RE 116044 j em 8111988 Também STJ RMS 1174 j em 2241992 STF RE 190264RJ j em 1022000 e RE 229450RJ j em 1022000 A norma impugnada era o art 77 VII da Constituição do Estado do Rio de Janeiro que contemplava o referido direito O STJ vinha proferindo decisões nessa linha Vide RMS 19478 j em 652008 RMS 15420 j 1742008 RMS 15345 j em 1942007 REsp 1220684 j 322011 STF RE 598099 j 1082011 STJ MS 17886 Min ELIANA CALMON em 1192013 STJ AgRg no ROMS 48266 e AgRg no RMS 41031 j 1882015 Também RMS 53506 j 2692017 STJ RMS 35211 Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 242013 STJ RMS 37700 Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 442013 STJ MS 18881 Rel Min NAPOLEÃO MAIA FILHO em 28112012 STJ RMS AgRg 33426 j 2382011 STF RE 837311 j 9122015 Foi como decidiu acertadamente o TJPE no AgrRegimental 209989 j 1352010 Nessa trilha v STJ RMS 23106 j 18112010 AgRg no RMS 37227 Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 6122012 Assim decidiu com acerto o STF no RE 227480RJ maioria Rel Min CÁRMEN LÚCIA em 1692008 Também STF RE 607590 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 Min ROBERTO BARROSO em 1992014 STF RE 581113 j 542011 e STJ RMS 31847 j 23112011 STF RE 273605 j 2342002 e STJ RMS 19924 j 10102006 e RMS 22908 j 2892010 Assim decidiu o TJSC na Ap no MS 960015639 j 1791996 STJ RMS 23942 j 2182008 e RMS 21528 j 2482010 STF Súmula 16 Vide também Súmula 17 Súmula 15 do STF Com acerto decidiu o STF no RMS 23813 j 2182001 STJ AgRgna SuspSegur 1267 j 422004 em decisão digna de aplausos STF RE 608482 Min TEORI ZAVASCKI em 782014 STF RE 740029 j 1482018 STF RE 629392 j 862016 e TRF1ª Reg AR 0054119 8620134010000 j 3132015 reformando decisão de 1º grau com a qual a nosso ver estava o melhor direito STF RE 221170 j 442000 Esse critério ficou expresso na decisão do STJ nos Emb Diverg no REsp 825037 Rel Min ELIANA CALMON em 1112011 STF RE 724347 j 2622015 dois votos vencidos a nosso ver com a adequada interpretação STJ EREsp 1117974 j 19122011 e AgRgEDEclREsp 1300537 j 4102012 julgado em que o STJ mudou o entendimento anterior Também STJ REsp 1238344 j 30112017 TRF5ª R AI 141733 1o T Rel Des FREDERICO AZEVEDO DJ 1592008 A observação é de PAULO ROBERTO FERREIRA MOTTA e RAQUEL DIAS DA SILVEIRA Concurso público em Servidor público cit p 335 STJ RMS 32105DF Rel Min ELIANA CALMON em 1982010 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 STJ RMS 37882 Min MAURO CAMPBELL MARQUES DJ 1422013 STF RE 635739 Min GILMAR MENDES em 1922014 Ap Cív nº 3542 5ª C Cív reg 9101997 Correta a decisão do STF no RE 352258 j 2742004 Com o mesmo pensamento JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA O servidor público na atualidade 8 ed 2009 p 116 Também STJ AgRg no AREsp 128916 Rel Min BENEDITO GONÇALVES em 23102012 Com acerto decidiu o STJ no REsp 860703 j 432008 Vide a respeito STF RE 192568 j 2341996 STF RMS 23547 j 14121999 MS nº 96001563 3ª CCív j 1791996 REsp 28885 j 9111993 Contra a nosso ver com equívoco STJ RMS 27673 j 19121990 Nessa direção julgou o STF no MS 32042 Min CÁRMEN LÚCIA em 2682014 MS nº 21176 j 19121990 Remessa ex officio no 9201174110MA 1o Turma Rel Juiz ALDIR PASSARINHO publ DJ de 2031995 Remessa ex offício nº 920117411 DJ 2031995 Também STJ RMS 28204 j 522009 e REsp 1130985 j 17122009 STF RE 632853 j 2342015 Também STJ AgRg no HD 127 j 1462006 Ver sobre o tema GERMANA DE OLIVEIRA MORAES Controle cit p 172173 Idêntico entendimento foi esposado pelo STF no RE no 434708RS Rel Min SEPÚLVEDA PERTENCE publ em DJ de 992005 STJ RMS 49896 j 2042017 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 RE 179500 em 26101998 e RE 584444 em 232010 RE 630733 Min GILMAR MENDES em 1552013 STF RE 1058333 j em 23112018 e AI 825545 j em 1342011 Também STJ RMS 31505 j em 1682012 e RMS 28400 j em 1922013 FÁBIO LINS DE LESSA CARVALHO Concursos públicos no direito brasileiro Juruá 2015 p 407 À guisa de exemplo STF MS 27165DF Rel Min JOAQUIM BARBOSA em 18122008 O STJ no REsp 1970MA Rel Min GARCIA VIEIRA em 31101990 considerou ilegal até a exoneração de servidores em estágio probatório pela falta do contraditório e ampla defesa STF RE 213513 j 861999 e RE 224283 j 192001 STF RE 275159 j 1192001 reformouse decisão do TJSC e STF RMS 31538 j 17112015 Também STJ REsp 293461 j 1332002 STF RE 608482 Min TEORI ZAVASCKI em 782014 À guisa de exemplo vide STJ REsp 1130985PR Rel Min HUMBERTO MARTINS em 17122009 Art 2o O IBGE classifica as raças em 5 categorias brancos pretos pardos amarelos e indígenas Os pardos ou mestiços por sua vez subdividemse em mulatos descendentes de brancos e negros mamelucos ou caboclos de brancos e indígenas e cafuzos de negros e indígenas Art 1o 1o a 3o Art 3o caput e 1o a 3o Art 4o STF ADC 41 j 862017 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 317 É a correta observação de JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA Servidor público na atualidade América Jurídica 2003 p 45 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 No mesmo sentido HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 373 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 125 Art 2o V da Lei no 8745 de 9121993 Consignese que a Lei no 81121990 Estatuto Federal diante da EC no 111996 passou a admitir no 3o do art 5o introduzido pela Lei no 9515 de 20111997 o recrutamento de estrangeiros pelas universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica STF AgRRE 346180 j 1462011 A Corte na falta da lei regulamentadora entendeu válido dispositivo de Estatuto que vedava a admissão de estrangeiro Súmula 684 STF STF RE 596482RJ j 762011 Foi aliás exatamente a hipótese decidida pelo STJ no RMS 33478 Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 2132013 MS no 6216DF 3o Seção unân Rel Min JOSÉ ARNALDO DA FONSECA publ DJ de 1461999 p 102 STJ RMS 14434MG 6o Turma Rel Min FONTES DE ALENCAR julg em 932003 Informativo Jurisprudência STJ no 201 mar 2004 É o caso vg de técnicos e analistas judiciários vide STF MS 27601 j 2292015 STF ADI 3460DF Rel Min CARLOS BRITTO DJ 1562007 Acertadamente decidiu o STJ no RMS 26667 j 11112008 Contra STJ REsp 801982 j 1752007 STJ MS no 1643 2o Turma Rel Min PEÇANHA MARTINS publ em DJ de 2161993 A decisão entendeu que a altura mínima só poderia ser exigida para o ingresso como praça O STF considerou razoável a altura mínima de 160 m para ingresso no cargo de agente de polícia RE no 1480955 2o Turma Rel Min MARCO AURÉLIO publ em DJ de 341998 STF RE 194952 j 192001 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262 263 Com a mesma opinião ANILDO FABIO DE ARAUJO no trabalho Acesso aos cargos públicos publ em Informativo COAD no 35 p 585 ano 2011 STF RMS 23586 j 25102011 Eis a classificação art 4o a deficiência física b deficiência auditiva c deficiência visual d deficiência mental e deficiência múltipla Arts 34 a 45 Art 36 Averbese todavia que a norma se destina a empresas com 100 ou mais empregados apresentando escala de percentuais em consonância com os quantitativos superiores de empregados nas empresas Também STF MS 26310 j 2092007 Acertadamente STJ RMS 20300 j 382006 Os arts 34 a 45 do Decreto nº 32981999 indicam o procedimento STJ Súmula 377 Súmula 552 STJ 2015 Vide STJ RMS 20875 j 382006 A respeito vide RITA TOURINHO Concurso público Lumen Juris 2008 p 6768 STF ARE 840592 j 2362015 STJ RMS 10764 j 1691999 No caso o candidato aprovado no concurso para Procurador da Fazenda Estadual não tinha ainda o diploma de Direito à ocasião da inscrição embora viesse a têlo ao momento da investidura STF RE 184425 j 1101996 Também STJ RMS 11904 j 13112001 candidatos com menos de 18 anos completaram a idade mínima antes da investidura Súmula 266 vide o texto ao final do capítulo ADI 3460 j 3182006 3 votos vencidos a nosso ver com a melhor interpretação Também STF RE 655265 j 1342016 3 votos vencidos 264 265 266 267 268 269 270 271 272 273 274 275 276 277 278 279 STF AgRRE594862 j 9112010 STJ RMS 21426 j 1422007 O STJ no REsp 308700 j 2622002 reformou decisão contrária Também STF RE 318106 j 18192005 reformando decisão do TST Assim decidiu o STJ no AgRg no REsp 1414990 Min HUMBERTO MARTINS em 342014 RE 194872 Min MARCO AURÉLIO em 7112000 Também STJ REsp 795174 Min LAURITA VAZ em 422010 e AgRg no RMS 39580 Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 1122014 Contra STJ RMS 11396 j12112007 pela imediata nomeação O STF decidiu não ter capacitação moral o candidato sujeito à suspensão condicional da processo na forma da Lei no 90991995 em virtude das restrições decorrentes de tal situação RE 568030RN Rel Min MENEZES DIREITO em 292008 STF RE 212198 j 1482001 STJ RMS 30518 em 1962012 Em tal sentido STJ MC 16116AC Rel Min OG FERNANDES em 1852010 Ob cit p 134 Do mesmo pensamento participa HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 374 Contra JOSÉ AFONSO DA SILVA Direito constitucional positivo cit p 570 STF RE 157863 j 3181993 e RO em MS 21045 j 2931994 O STJ nesse aspecto decidiu que a admissão para o cargo de arquiteto não poderia ter limitação de idade já que nenhum grande esforço físico seria exigido para o desempenho das atribuições RMS no 2341 6o Turma Rel Min ADHEMAR MACIEL DJ de 2021995 Súmula 683 STF Foi aliás nesse sentido que com acerto decidiu o TJMG Ap 1253095 1o CCív Rel Des JOSÉ BRANDÃO DE RESENDE DO de 2461999 apud ADCOAS 8175652 280 281 282 283 284 285 286 287 288 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298 299 300 RO em MS 1082RS Rel Min DEMÓCRITO REINALDO DJ de 2391993 RE 197847 Rel Min MOREIRA ALVES 1998 STF AI 284001 AgRg j 24102000 STJ RMS 14156 j 2782002 Rejeitouse a exigência de a idade ser alcançada até a inscrição e não como deveria ser até o momento da posse STJ REsp 1462659 j 1122015 HELY LOPES MEIRELLES dá exemplo de concurso para o cargo de datilógrafo em penitenciária feminina ob cit p 374 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO exemplifica com o cargo de polícia feminina ob cit p 134 STF RE 120305 j 891994 Oficialato da Polícia Militar STF RE 528684 j 392013 Art 83 3º Lei nº 7210 de 1171984 STJ AgRg no REsp 773288 Min CELSO LIMONGI publ em 1o22010 Cf nosso trabalho Exame psicotécnico natureza e condições de legitimidade publ no Livro de Estudos Jurídicos no 9 em 1994 p 329337 STF RE 112676 j 17111987 STF RE 1133146 Repercussão Geral j 2092018 STJ RMS 43416 Min HUMBERTO MARTINS em 1822014 STF RE 232871 Min CARLOS VELLOSO em 17111998 Súmula Vinculante 44 2015 antiga Súmula 686 STF MS 20972 j 6121989 e STJ REsp 24558 j 19101994 TJRJ ApCiv 13619 DO 691999 STF RE 265261 j 1322001 inconstitucional sigilo de psicotécnico REsp 442964 j 1792002 Acertadamente decidiu o STJ em tal linha RMS 26927 j 482011 301 302 303 304 305 306 307 308 309 310 311 312 313 Foi como decidiu o STF no MS 33046 j 1032015 no caso de concurso de remoção para titular de ofício de registro com aplicação da Lei nº 89351994 O STJ já julgou ser vedada a acumulação do cargo de Oficial de Notas notário com qualquer cargo emprego ou função inclusive cargo em comissão RMS 38867 Min HUMBERTO MARTINS em 18102012 No RMS 24249DF o STF considerou ilegal a acumulação de cargo público com emprego em entidade hospitalar de caráter societário que embora não fosse sociedade de economia mista típica até porque não teve sua criação autorizada por lei tinha em seu capital participação majoritária e pois o controle direto da União Rel Min EROS GRAU julg em 1492004 Informativo STF no 361 set 2004 Vide ADI 1770DF Rel Min JOAQUIM BARBOSA em 11102006 Informativo STF no 444 out 2006 STJ AgREsp 291919 j 1842013 e AgRg no AREsp 677596 j 1952015 STJ REsp 1565429 j 24112015 e MS 19336 j 2622014 STF AgR no RE 1094802 j 1152018 e STJ REsp 1746784 j 2382018 e REsp 1767955 j em 2732019 STF RE 222423 j 3181999 vedado acumular cargos de dentista O TRF2o R comprovada a compatibilidade de horários reconheceu a acumulação de dois cargos de enfermeiro AMS 200202010009016 Rel Des ANTÔNIO CRUZ NETTO DJ 13112008 Vide STF RE 248248RJ Rel Min MENEZES DIREITO em 292008 No caso pleiteavase a acumulação do cargo de médico com o de perito criminal com especialidade em medicina veterinária STJ RMS 39157 Min HERMAN BENJAMIN em 2622013 Consultese a respeito JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA Servidor Público cit 8 ed 2009 p 207309 Como exemplo o STJ no RMS 39157 j em 2622013 admitiu a acumulação do cargo de médico militar com o de professor fundando se em que aquele cargo é de evidente natureza científica 314 315 316 317 318 319 320 321 322 323 Vide o tópico 5 adiante referente à aposentadoria no qual abordamos a matéria minuciosamente À guisa de informação porém o STF considerou válida a acumulação de dois cargos com proventos de aposentadoria relativos a um terceiro cargo sob o fundamento de que tal situação se consumou antes da EC 201998 e de que o art 11 desta resguardou o direito dos inativos até a data de sua promulgação RMS 24737DF Rel Min CARLOS BRITTO 1o62006 Informativo STF no 350 jun 2004 Vide STF RE 141376 Rel Min NÉRI DA SILVEIRA em 2102001 Nessa demanda um médico aposentado pelo Estado pretendia cumular seus proventos com os vencimentos de outro cargo de médico e um de professor de universidade pública Também STF RMS 26929 Rel Min JOAQUIM BARBOSA em 19102010 e STJ RMS 14937 Rel Min FELIX FISCHER em 362003 STF RMS 26929 Rel Min JOAQUIM BARBOSA em 19102010 STF ADI 3126 j 1722005 Ressalvou a Corte porém a necessidade de avaliar no caso concreto se o magistério inviabiliza o ofício judicante O TRF da 4o Região proveu apelação interposta por servidor demitido em caso de acumulação de boafé decidindo que a só existência de processo administrativo para a apuração de acumulação indevida de cargos não autoriza a demissão do funcionário fazendo parte da garantia legal o direito de opção por um dentre os vínculos Ap em MS no 9004215220SC 1o Turma Rel Juiz ARI PARGENDLER DJ de 23101991 É o caso do art 172 da Lei 811290 para a esfera federal STJ RMS 38867 Min HUMBERTO MARTINS em 18102012 Em abono de tal solução STJ REsp 565548 Min ELIANA CALMON em 1382013 STJ REsp 1308719 Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 2562013 A licença sem vencimentos tem sido frequentemente denominada nos estatutos como licença para tratar de assuntos particulares A mesma 324 325 326 327 328 329 330 331 332 denominação aliás pode ser adotada no regime trabalhista Em contrário advogando que há acumulação indevida ANTÔNIO FLÁVIO DE OLIVEIRA Servidor público questões polêmicas obra coletiva Fórum 2006 p 15 Nesse sentido o entendimento da 2o Câmara do TCU na Decisão 33799 Rel Min ADHEMAR GHISI Proc 01484119967 É o caso de IVAN BARBOSA RIGOLIN Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis Saraiva 1992 p 76 com cujo pensamento comungamos inteiramente São suas as palavras referindose aos cargos de Escriturário e de Médico e depois de dizer que é natural que o Estado defira tal garantia ao seu servidor estável Querse dizer com isso que não teria sentido retirar a estabilidade do servidor enquanto Escriturário antes de ser confirmada sua estabilidade como Médico não teria senso lógico a atitude conforme já se declinou anteriormente em exemplo semelhante O dispositivo aplicase tanto a profissionais da saúde civis quanto militares como já decidiu corretamente a 2o Turma do STF no RE 182811MG Rel Min GILMAR MENDES em 3052006 Informativo STF no 429 jun 2006 O STF aliás abonou esse entendimento decidindo corretamente que a ausência de avaliação de desempenho não afasta a presunção de estabilidade no cargo MS 24543DF Rel Min CARLOS VELLOSO julg em 2182003 vide Informativo STF no 317 ago 2003 ANTÔNIO QUEIROZ TELLES Introdução cit p 341 REINALDO MOREIRA BRUNO e MANOLO DEL OLMO apontam alguns exemplos dessa corrente Servidor público Doutrina e jurisprudência Del Rey 2006 p 110111 RO em MS no 859 2o Turma Rel Min JOSÉ JESUS FILHO julg em 11121991 RDA 191135 1992 ANTÔNIO QUEIROZ TELLES Introdução cit p 341 333 334 335 336 337 338 339 340 341 342 343 344 O STF declarou a inconstitucionalidade de normas de Constituições Estaduais que ampliavam as hipóteses de estabilização do art 19 do ADCT Vide ADI 289CE e ADI 125SC Rel Min SEPÚLVEDA PERTENCE em 922007 O STF aliás reconheceu tal direito a servidor que ocupava cargo em substituição muito embora não fosse servidor efetivo nem totalmente ortodoxa a sua situação funcional RE 319156ES 2o Turma Rel Min ELLEN GRACIE julg em 25102005 Informativo STF 407 nov 2005 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 382 A ideia central como assinala acertadamente EDMUR FERREIRA DE FARIA é a de que o servidor deve ser acompanhado de perto por agentes competentes com vistas a verificar a sua aptidão para o cargo e o desempenho das funções pertinentes Curso de direito administrativo positivo Del Rey 1997 p 115 Súmula 339 Também TJRJ ApCiv 8241998 TJMS ReexNecess no 46353 Rel Des MILTON MALULEI apud ADCOAS 8154476 Com acerto o TJPR no Reex Neces 37542 j 1051995 STJ RMS 23689RS Rel Min MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA em 1852010 No mesmo sentido STJ RMS 19884 j 8112007 É o limite fixado no art 130 da Lei no 81121990 o Estatuto Federal A Lei no 81121990 só admite a suspensão do prazo em certos tipos de afastamento de interesse do servidor e em participação de curso de formação art 20 5o Foi como decidiu o STJ no MS 9373DF Rel Min LAURITA VAZ que se baseou em parecer da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento ParecerMPConjurIC no 0868262001 No caso a decisão aludia ao art 20 da Lei no 81121990 estatuto funcional dos servidores federais Em outro julgado o STJ alterou a posição anterior e decidiu em consonância com nosso entendimento MS 12523DF Rel Min 345 346 347 348 349 350 351 352 353 354 355 356 FELIX FISCHER em 2242009 O STF também já adotou esse entendimento AI 754802EDAgR j 762011 Era o sistema adotado no Estatuto dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro Decrlei no 2201975 Em boa hora foi extinto pela Lei Complementar no 140 de 1832011 De inteira precisão nesse ponto a clássica lição de HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 386 Como exemplos art 41 caput CF servidores art 95 I CF magistrados art 128 5o I a CF membros do MP art 92 I Código Penal efeito da condenação art 12 I a IV Lei no 84291992 Improbidade Administrativa Contra STJ no REsp 914405 Rel Min GILSON DIPP maioria em 23112010 A Lei no 81121990 regula nesse sentido a matéria Cf arts 34 e 35 Ouvese normalmente a menção de que vou pedir demissão com o sentido de vou sair do serviço público Tecnicamente porém a referência é errônea ninguém pede demissão a demissão é imposta pelo cometimento da infração grave O correto seria dizerse vou pedir exoneração para indicar o interesse do servidor em desocupar o seu cargo Com a mesma opinião MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS Lei no 811290 interpretada e comentada América Jurídica 2005 p 160 STJ RMS 22567MT j 2842011 STF RE 509775SP j 222010 RE 287905 j 2962006 e RMS 24263 j 1o42003 Também STJ RMS 18887MS j 7112006 STF RE 223904 j 862004 Com esse entendimento LUCIA VALLE FIGUEIREDO em Reforma administrativa estabilidade direito adquirido RTDP v no 25 p 5 12 1999 Art 4o da lei que nesse aspecto guarda consonância com o art 169 6o da CF introduzido pela EC no 191998 357 358 359 360 361 362 363 364 365 366 367 368 369 RMS 11056GO 6o Turma Rel Min FONTES DE ALENCAR em 632001 Informativo Jurisprudência STJ no 87 mar 2001 Ensejam estabilidade na relação trabalhista a ocupação de cargo de direção ou representação sindical por parte de empregado sindicalizado art 8o VIII CF a eleição de empregado para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes art 10 II a ADCT CF e a gestação de empregada desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto art 10 II b ADCT CF Registrese ainda que todas essas formas de estabilidade têm natureza transitória DIÓGENES GASPARINI ob cit p 158 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 382 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 327 Foi o que se advogou no Parecer no CQ64 da AdvocaciaGeral da União com o abono de decisão do STF em mandado de segurança publicada na RTJ 147190 RDA 200249 1995 STF RE 589998 j 2032013 e RE 589998 j 10102018 decisões envolvendo os Correios ECT mas aplicáveis também à Administração Direta Também TST Recurso Revista 547542002 Vide TST Orientação Jurisprudencial nº 247 item I AgR no 245235 1o Turma Rel Min MOREIRA ALVES julg em 26101999 apud Informativo STF no 168 out 1999 STF 289321 Min MARCO AURÉLIO em 2122010 CALDAS AULETE Dicionário contemporâneo da Língua Portuguesa v IV p 4072 Proc no 211831401 do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro tendo adotado o entendimento a ProcuradoriaGeral do TCE o Ministério Público e um dos Conselheiros integrantes do Colegiado STF ADi 2010MC j 3091999 JOSÉ AFONSO DA SILVA em parecer acostado à ADI 3105 STF 370 371 372 373 374 375 376 377 378 379 380 381 382 383 384 385 386 387 388 389 390 391 392 O STF abonou nossa posição e decidiu exatamente em tal sentido nas ADIs 3105DF e 3128DF Rel Min JOAQUIM BARBOSA maioria julg em 1882004 vide Informativo STF no 357 ago 2004 Nesse exato sentido STJ RMS 13212 j 2152002 STF RE 593068 j 11102018 Foi como decidiu o STJ no RMS 23051 j 632007 STF RE 195861 j em 2681997 Também CAIO TÁCITO RDA 53 e FELIPE DEIAB Rev ProcuradoriaGeral do TCERJ nº 1 2005 Vide STF MS 25116 j em 892010 maioria STJ REsp 223670 j em 1942007 STF MS 24781 j em 232011 Art 54 Lei nº 97841999 Contra STF MS 25440 j em 15122005 STJ RMS 26998 j em 6122011 no caso foi adotada a teoria do fato consumado em situação na qual o Tribunal de Contas do DF só negou o registro após 10 anos do ato de aposentação STJ RMS 21142 j 2092007 Também STJ EREsp 1240168 j 752012 e AgRg no REsp 1257666 j 1682011 STF AgReg em MS 28962 j 2882012 STF MS 25116 j 892010 decisão por maioria Também com essa direção TJSC Ap Cív 2011752347 em 1092012 STF RE 285495 j 2102007 STF ADI 2904 j em 1542009 STF RE 556504 j em 1082010 STJ RMS 15752 j em 9122003 STF RE 647827 j em 1522017 STF ADI 4696 e ADI 4698 j em 1º122011 TJRS MS 70055162226 publ em 1º112013 No mesmo sentido STJ RMS 36950 j em 2642013 STF RE 786540 j em 15122016 393 394 395 396 397 398 399 400 401 402 403 404 405 406 407 408 409 410 411 412 413 414 415 STF MI 721 j em 3082007 e MI 758 j em 172008 STF MI 2140 2123 2508 e 2370 j em 632013 STF Súmula Vinculante nº 33 2014 STF ADI 3772 j em 29102008 STF RE 596962 j em 2182014 STF ADI 3783 j em 1732011 STF ADI 2579 j em 2182003 Assim entendeu o STF RE 198190 j em 531996 e o STJ RMS 10045 j em 762001 Também TCU Proc TC 01735120052 No caso tratavase de proventos de magistrado com subsídio de deputado federal Também DIÓGENES GASPARINI Dir Administrativo cit 2006 p 222 Ainda STF RE 161742 j em 842008 STF ADI 1770 em 11102006 STJ REsp 1298503 j em 742015 TCU Proc 01769720074 Acórdão 2059 ano 2007 Também STF RE 219169 j em 2542002 AI 452425 j em 1392011 e ADI 1798 j em 2782014 Vide Súmula nº 359 STF STF RE 630501 j em 2132013 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Comentários à Constituição cit v III p 447 STJ REsp 663336 j em 6112007 STJ REsp 1334488 j em 852013 STF RE 661256 j em 27102016 STJ REsp 1181333 j em 632018 e REsp 1234152 j em 2022018 STJ RMS 17874 j em 16122004 Também STJ REsp 497683 j em 1832003 STJ MS 7711 j em 852002 416 417 418 419 420 421 422 423 424 425 426 427 428 429 430 431 432 TCU Proc nº 00654220131 Acórdão 2128 Min Vital do Rego 1292018 STJ RMS 18763 j em 6122005 STJ RMS 27370 j em 1922009 VALENTIN CARRION Comentários à CLT Saraiva 30 ed 2005 p 298 e ARNALDO SÜSSEKIND Instituições de direito do trabalho LTR vI 1 ed 1991 p 472 WLADIMIR NOVAES MARTINEZ Comentários à Lei Básica da Previdência Social LTr v II 1992 p 184 STF ADI 1721 j 11102006 STF RE 449420 j em 1682005 reforma de decisão do TST que admitira a demissão de servidora em razão de sua aposentadoria Súmula 340 STJ STF RE 405386 j em 2622013 reformandose acórdão do TJRJ STJ REsp 1191913 j em 18112010 Também STF MS 21227 j 591993 e RE 194082 j 2242008 ADILSON DALLARI Regime constitucional dos servidores públicos Revista dos Tribunais 1990 p 97 Também PLINIO SALGADO A disponibilidade do servidor uma visão histórica e atual in JUNIOR WAGNER Coord Direito público Del Rey 2004 p 658 RE 240735MG AgrR Rel Min EROS GRAU em 2832006 No mesmo sentido HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit 29 ed 2004 p 426 e DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit 11 ed 2006 p 221 RE 141571PR Rel Min MARCO AURÉLIO em 2061995 MS no 212365DF Pleno unânime Rel Min SYDNEY SANCHES em 2041995 publ em DJ de 2581995 STF ADI 239 Min DIAS TOFFOLI em 1922014 No caso a Constituição do Estado do Rio de Janeiro fixara o prazo de um ano para a disponibilidade 433 434 435 436 437 438 439 440 441 442 443 444 Na mesma direção v TJRJ Ap Cív 17521820068190058 publ em 1012011 Com igual pensamento OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO Princípios gerais cit v II p 435 Também DIÓGENES GASPARINI se refere a proventos Direito administrativo cit 11 ed 2006 p 221 É o caso da Min CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA do STF em seu voto no RE 161742SP 1o Turma em 842008 Informativo STF no 501 abr 2008 Adotaram esse entendimento CAIO TÁCITO TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ADILSON DALLARI posições veiculadas em noticiário do Jornal do Brasil de 371990 IVAN RIGOLIN O servidor público na Constituição de 1988 cit p 170 Perfilharam esse entendimento JOSÉ AFONSO DA SILVA Direito Constitucional Positivo cit p 583 e SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Comentários cit p 483 DIÓGENES GASPARINI a princípio teve esse entendimento mas posteriormente mudou de opinião ob cit p 169 Foi exatamente esse o entendimento por maioria do STF ADIN no 313 Rel Min PAULO BROSSARD que colacionou os seguintes argumentos 1o o princípio da irredutibilidade dos vencimentos 2o o silêncio da CF sobre a proporcionalidade de vencimentos STF ADI 239 Min DIAS TOFFOLI em 1922014 TJMG ApCiv 16182 em 3151994 STF RE 497554PR Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI em 2742010 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 390 O termo correto é mesmo vencimento No entanto empregase como sinônimo o termo no plural vencimentos Este último termo a nosso ver deveria significar remuneração ou seja tudo o que o servidor vence ou percebe Bem decidiu o STJ no REsp 575551 j 622007 445 446 447 448 449 450 451 452 453 454 455 456 457 458 459 460 461 STJ AgRg no AREsp 116481 Rel Min ARNALDO LIMA em 4122012 STF ADI 4433SC Rel Min ELLEN GRACIE em 6102010 STF ADI 4941 j 1252016 ainda inconcluso Com o mesmo pensamento ODETE MEDAUAR Direito administrativo moderno cit 8 ed 2004 p 322 Algumas casas legislativas empregam a Resolução Na prática ambos são atos privativos dos órgão legislativos e sua linha diferencial é fluida e polêmica como se constata pela opinião dos especialistas STF ADI MC 2648 j 2982002 Nesse exato e correto sentido STF ADI 4552 em 942015 STF Súmula Vinculante 16 STF Súmula Vinculante 6 texto ao final do capítulo O ensinamento é de DÉLIO MARANHÃO Direito do Trabalho FGV 11 ed 1983 p 55 Também STF ARE 652777 Min TEORI ZAVASCKI j 2342015 STF ADI 1776 Min DIAS TOFFOLI em 492014 No caso a Corte declarou inconstitucional ato normativo editado pela Presidência do STJ que instituía determinada gratificação aos servidores Ob cit p 405 grifo nosso STF ADI 1158 Min DIAS TOFFOLI em 2082014 que declarou inconstitucional lei do Estado do Amazonas que concedia essa benesse anômala A Lei no 81121990 alinha as indenizações ao lado de adicionais e gratificações na classificação de vantagens art 49 Todavia as primeiras não se confundem com estas últimas como resta claro nos 1o e 2o do mesmo dispositivo Vide Súmula 463 STJ Apesar disso o STJ decidiu em contrário no REsp 1360774 Min HUMBERTO MARTINS em 1862013 o que não nos parece data venia solução juridicamente adequada à questão 462 463 464 465 466 467 468 469 470 471 472 473 474 475 476 TJRJ MS 8701998 DO 2331999 gratificação de encargos especiais STF AI 437175 j 1282003 e STJ AgRg no REsp 1372058 j 422014 Exemplo de gratificação simulada é o auxíliomoradia paga genericamente a magistrados e membros do MP e do Legislativo entre outros a qual tem evidente feição remuneratória STF RE 563965 j em 1122009 Também TJRJ ApCiv 12916 em 2552010 Nesse sentido STJ RMS 22996 Min LAURITA VAZ em 25112010 Nesse sentido a decisão do STF que não acolheu pedido de Ministro do STJ para continuar recebendo vantagem incorporada quintos quando integrava a carreira do MP Federal cujo regime jurídico é diverso do que incide sobre a Magistratura AI 410946 AgRDF Rel Min ELLEN GRACIE em 1732010 STF Súmula Vinculante 15 STF RE 565714SP Rel Min CÁRMEN LÚCIA em 3042008 STF Súmula Vinculante 4 de 2008 STF ADI 4167 j 17122008 denegada medida cautelar suspensiva Também STJ AgRg no AREsp 231635 Min CASTRO MEIRA em 23102012 STJ AREsp 51586 Min BENEDITO GONÇALVES em 13112012 Art 169 da CF e Lei Complementar no 101 de 452000 a Lei de Responsabilidade na gestão fiscal STF ADIs 3543 e 3538 inconclusas mas com votos pela inconstitucionalidade ADI 3599DF Rel Min GILMAR MENDES em 2152007 Informativo STF no 468 maio 2007 No caso o STF julgou constitucionais as Leis nos 1116905 e 1117005 de iniciativa respectivamente da Câmara dos Deputados e do Senado que com 477 478 479 480 481 482 483 484 485 486 487 488 489 490 491 base nos arts 51 IV e 52 XIII da CF concederam revisão remuneratória específica aos servidores dessas Casas legislativas STF ADIs 2061 2481 2486 2490 2492 e 2525 STF RE 565089 j em 2592019 com 4 votos vencidos STF AgRAI 698138RS Rel Min CELSO DE MELLO DJ 622009 STF Súmula Vinculante 37 de 2014 Também RE 592317 j 2882014 RE 247387GO Rel Min NÉRI DA SILVEIRA julg em 2022002 Informativo STF no 257 fev 2002 STF Súmula Vinculante no 42 2015 antiga Súmula 681 STF AC 2288ReferendoMC Rel Min CELSO DE MELLO em 1032009 Assiste inteira razão a JOSÉ SÉRGIO MONTE ALEGRE em seu trabalho Revisão anual da remuneração dos servidores públicos RTDP no 39 p 4952 2002 RE 378932PE 1o Turma Rel Min CARLOS BRITTO julg em 3092003 Informativo STF no 323 out 2003 É a correta observação de CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA S MARTINS Comentários cit v III t III p 121 JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR Da reforma administrativa constitucional p 134 RE 364317RS 2o Turma Rel Min CARLOS VELLOSO em 21102003 Informativo STF no 326 out 2003 RMS no 8852ES 6o Turma Rel Min FERNANDO GONÇALVES julg em 1582000 vide Informativo Jurisprudência STJ no 66 ago 2000 Na decisão invocamse precedentes RMS no 6638GO DJ 861998 e RMS no 8350SP DJ 3061997 STF AgRRE 591388 Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI em 342012 STF RE 563965 Min CÁRMEN LÚCIA em 1122009 492 493 494 495 496 497 498 499 500 501 502 V STF MS 24580 Rel Min EROS GRAU em 3082007 Informativo STF no 477 ago 2007 No caso a Corte acertadamente anulou decisão do TCU que determinara a supressão desse tipo de vantagens pessoais de servidora com redução remuneratória e a devolução dos respectivos valores STF RE 243349 em 1192001 Com base no art 7º VI da CF o acórdão reformou decisão do TJMG que admitira a redução remuneratória No mesmo sentido STF RE 255792 j 2842009 e ARE 660010 j 30102014 É o caso do art 46 1o da Lei no 81121990 o Estatuto dos Servidores Federais Vide STJ REsp 1116855RJ AgRg Rel Min ARNALDO ESTEVES LIMA em 1762010 Os que militam na área dos direitos dos servidores públicos há muito têm constatado que não há paridade entre os cargos do Executivo Legislativo e Judiciário normalmente a retribuição dos cargos destes dois últimos Poderes é mais elevada que a do Executivo Quando não é o valor em si da remuneração do cargo que é mais elevado criamse adicionais e gratificações permanentes e genéricos que nada mais são do que um complemento remuneratório disfarçado Com a mesma linha v STF AgRRE 411156 Rel Min CELSO DE MELLO em 29112011 STF ADPF 97 Min ROSA WEBER em 2182014 ADI 3854 MCDF Rel Min GILMAR MENDES em 2822007 A decisão por maioria teve caráter liminar e suspendeu a eficácia dos arts 2o da Resolução 132006 e 1o parágrafo único da Resolução 142006 ambas do CNJ Conselho Nacional de Justiça que haviam fixado o teto de 9025 O STF suspendeu liminarmente a eficácia da norma ADI 3831 j 15122006 O art 4o da EC no 472005 dispõe que enquanto não for editada a lei a que se refere o art 37 11 da CF será excluída do teto qualquer 503 504 505 506 507 508 509 510 511 512 513 parcela considerada de caráter indenizatório pela legislação em vigor na data de publicação da EC no 412003 Tratase pois de mandamento de eficácia transitória É o caso da ajuda de custo para mudança e transporte auxíliomoradia auxílioalimentação diárias auxíliofuneral auxíliotransporte indenização de férias não gozadas licençaprêmio convertida em pecúnia e indenização de transporte Há dúvidas contudo sobre o caráter indenizatório de algumas dessas vantagens Ex a bolsa de estudo de caráter remuneratório e a gratificação eleitoral Em relação a esta última também há dúvidas quanto à exclusão do teto Resolução no 14 do CNJ 2132006 e Resolução no 10 do CNMP 1962006 STF RE 675978 Min CÁRMEN LÚCIA em 1542015 O STF reafirmou a orientação no AgRgRE 590252 j 1732009 Nessa esteira inclusive decidiu o CNMP no Proc 3902006 Rel Cons OSMAR FERNANDES em 20112006 a propósito de integrantes do MP da União que em cumulação percebiam remuneração oriunda de outros MPs ou da Magistratura STF RE 612975 e RE 602043 j 2742017 No mesmo sentido é o pensamento de JOSÉ AFONSO DA SILVA CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO e DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO expendido em pareceres solicitados pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público CONAMP acostados ao processo referente à ADIn no 3105 ajuizada pela entidade STF RE 609381 j 2102014 3 votos vencidos a nosso ver com a melhor interpretação Também STF RE 606358 j 18112015 MS 24875DF Rel Min SEPÚLVEDA PERTENCE em 1152006 O STF porém garantiu a irredutibilidade de proventos acima do teto percebidos antes da EC no 412003 sendo prevista a sua absorção pelos futuros reajustes MS 27565 j 18102011 514 515 516 517 518 519 520 521 522 523 524 525 526 527 REsp no 20208SP 1o Turma unân Rel Min DEMÓCRITO REINALDO DJ de 2551992 REsp 34028 j 1851993 Também TJMS ApCiv 47283 DO 421997 Vide Súmula 682 STF Vide o trabalho de JOSÉ LUIZ WAGNER e RUDI MEIRA CASSEL sobre correção de débitos judiciais RDA nº 2151999 pp 6170 STF ADI 4525 j 2532015 Na ADI 5348 o STF declarou a inconstitucionalidade do dispositivo no que toca ao emprego do índice da caderneta de poupança j em 1º a 8112019 STJ REsp 1492221 j 2222018 STJ RESp 1037452 j 2052008 e REsp 1066949 j 7102008 STJ AgRg no REsp 1285129MA Rel Min LAURITA VAZ em 1782010 e REsp 1130542CE Rel Min FELIX FISCHER em 2332010 Também STJ RMS 18780 Rel Min SEBASTIÃO REIS JUNIOR em 1242012 e REsp 1244182 Rel Min BENEDITO GONÇALVES em 10102012 STJ REsp 549790SC Rel Min JOSÉ ARNALDO DA FONSECA em 1462005 e REsp 873336 Rel Min JANE SILVA em 25112008 STJ EAREsp 58820 j em 8102014 A regra se configura como inovação constitucional A respeito do assunto vigorava anteriormente o princípio da vedação à sindicalização de servidores do Estado insculpido no art 566 da CLT A respeito consultese o trabalho O servidor e o direito à sindicalização de PRISCE MARIA TORRES BARBOSA RDP 96 p 305 1990 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 320 No mesmo sentido JOSÉ CLÁUDIO MONTEIRO DE BRITO FILHO no trabalho A sindicalização do servidor público Revista LTR v 54 no 10 1990 p 1218 ss Súmula 679 528 529 530 531 532 533 534 535 536 537 538 539 540 541 542 543 544 STF ADI 559 j 1522006 inconstitucionalidade de lei estadual sobre o tema Também STF RE 183884 j 861999 STJ RMS 37228 j 1382013 e EDclno REsp 1207858 j 2032012 Vide STJ REsp 1225944 j 552011 A respeito JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA Servidor público na atualidade América Jurídica 2003 p 102 Segundo o autor MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO adota a primeira posição ao passo que DIÓGENES GASPARINI perfilha a segunda É o sentido decorrente da clássica lição do autor reproduzida em seu Direito constitucional positivo cit p 237 No sentido mencionado decisão da 6o Turma do STJ no MS no 269493 Rel Min ADHEMAR MACIEL RDA 193152 Com esse entendimento decisão do mesmo STJ agora por sua 5o Turma no RMS no 268793 Rel o Min EDSON VIDIGAL ac publ em 6121993 É também o pensamento de MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 320 O aresto é anterior à EC no 191998 Hoje como vimos a lei reguladora será ordinária e não mais complementar MI no 20 Pleno Rel Min CELSO DE MELLO RDA 207226 1997 Mand de Injunção nos 670ES e 708DF Rel Min GILMAR MENDES e 712PA Rel Min EROS GRAU em 25102007 Informativo STF no 485 out 2007 No STF houve 3 votos vencidos a nosso ver com a melhor interpretação Vide STF RE 197196 j 26101998 STJ RMS 4574 j 6121995 e TJMG MS 133791994 STJ MS 15272 j 2992010 com vários votos vencidos STF RE 693456 j 27102016 maioria com 4 votos vencidos 545 546 547 548 549 550 551 552 553 554 555 556 557 STJ RMS 49339 j 6102016 STF Ag em RE 654432 j 542017 Vejase a respeito o excelente estudo de FLORIVALDO DUTRA DE ARAÚJO Negociação Coletiva dos Servidores Públicos Fórum 2011 p 361362 Também MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 20 ed 2007 p 508 MI 708DF Rel Min GILMAR MENDES em 25102007 Também STA 207RS DJ 1542008 STF ADIMC 3395 j 542006 STF RE 846854 j 2552017 Cinco Ministros entenderam que para servidores celetistas competente seria a Justiça do Trabalho o que mostra a divisão da Corte sobre a matéria Também STF RE 226966RS maioria Rel Min CÁRMEN LÚCIA em 11112008 STF ADI 3235AL Min GILMAR MENDES publ 1232010 No caso tratavase de decreto estadual que previa a exoneração imediata STJ REsp 1280063 Min ELIANA CALMON em 462013 A EC no 191998 relativa à reforma administrativa do Estado renumerou o 2o do art 39 da CF para 3o suprimindo dois dos direitos sociais extensivos aos servidores ambos mencionados no texto anterior o do inciso VI irredutibilidade do salário e o do inciso XXIII adicional de remuneração para atividades insalubres penosas ou perigosas Arts 130 I CLT para os trabalhadores em geral e 77 da Lei no 81121990 para os servidores estatutários federais O STF reconheceu ser constitucional lei ordinária que reduziu de dois meses para um o período de férias dos Procuradores da Fazenda igualandoo às dos demais membros da AdvocaciaGeral da União como os procuradores federais evitando assim injustificável assimetria para agentes voltados à mesma causa RE 539370 Min GILMAR MENDES em 30112010 558 559 560 561 562 563 564 565 566 567 568 569 570 571 572 573 É o caso da LeiERJ nº 5535 de 1092009 art 45 e 3º STF RE 234068 j 19102004 STF RE 570908 j 1692009 Também STJ MS 17406 j 1582012 e AgRgno REsp 255215 j 6122012 STJ Súmula 386 2009 GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA Curso de direito do trabalho Forense 4 ed 2010 p 943 Embora o autor se refira à relação trabalhista a natureza jurídica é a mesma da estatutária ex vi do art 39 3o CF O art 28 9o e art 6 da Lei no 82121990 exclui da incidência da contribuição previdenciária apenas o abono de férias previsto no art 143 da CLT relativo à conversão de um terço das férias em pecúnia mas nenhuma referência faz ao terço constitucional remuneratório instituto totalmente diverso STJ REsp 1230957 Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 2622014 STJ REsp 1459779 j 2242015 AgRg na Susp Lim Sent 1893 j 15102014 e AgRg no REsp 1305039 j 27112012 STF RE 509775 Rel Min CÁRMEN LÚCIA em 222010 reformando acórdão do TJSP e RE 597807 Rel Min CELSO DE MELLO em 3132009 Fazemos remissão ao que foi destacado sobre esse tema no capítulo destinado à responsabilidade civil do Estado Art 125 da Lei no 81121990 MS no 21708DF Pleno Rel p acórdão o Min MAURÍCIO CORRÊA julg em 9112000 Informativo STF no 209 de nov 2000 Art 122 da Lei no 81121990 Cf também DIÓGENES GASPARINI ob cit p 184 STF RE 1027633 j em 1482019 Há porém duas ressalvas 1ª para pagamento de prestação alimentícia 2ª sobre valores excedentes a 50 salários mínimos art 574 575 576 577 578 579 580 581 582 583 584 585 586 587 588 589 590 833 2º CPC DIÓGENES GASPARINI ob cit p 185 Contra MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 22 ed p 609 O STF também já decidiu pela vedação da autoexecutoriedade da cobrança do dano pela Administração MS 24182DF Rel Min MAURÍCIO CORRÊA julg em 2182002 vide Informativo STF no 279 ago 2002 Foi inclusive como decidiu com absoluto acerto o STF no MS 24182DF Rel Min MAURÍCIO CORRÊA julg em 1222004 Informativo STF no 336 fev 2004 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 337 STJ MS 2669 j 2382017 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO op cit p 337 Apenas para exemplificar a Lei no 81121990 enumera os deveres do servidor no art 116 e as proibições no art 117 As penalidades estão no art 127 As condutas infracionais entretanto não têm estrita precisão falase em exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo em tratar com urbanidade as pessoas etc Esta é também a posição de MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 337 Correta a decisão do TJSP na ApCiv 008025 j 11121997 Foi como decidiu o STF na ADI 2120AM Rel Min CELSO DE MELLO em 16102008 Ob cit p 415 STJ MS 13926 j em 2722013 e MS 15462 j em 1432011 STJ MS 20857 j em 2252019 REINALDO MOREIRA BRUNO e MANOLO DEL OLMO Servidor público cit p 244 Art 92 I do CP com a redação dada pela Lei no 9268 de 1o41996 Súmula 18 Também STF MS 20814 j 2231991 STJ RMS 30590 j 2052010 demissão de policial civil 591 592 593 594 MS no 20814 Pleno Rel Min ALDIR PASSARINHO julg em 2231991 RDA 18377 1992 Foi como decidiu o STJ no REsp 879734 j 5102010 Esclareçase que o citado afastamento que apenas suspende a relação funcional é previsto como verdadeiro direito social do servidor constante do Estatuto Federal que admite também o auxílioreclusão como efeito do afastamento Todavia como não há paradigma constitucional para esse caso pode ocorrer que outras leis estatutárias disponham diferentemente sobre a matéria HC no 77784MT 1o Turma Rel Min ILMAR GALVÃO Informativo STF no 131 de nov 1998 I 1 Introdução BREVE HISTÓRICO O tema relativo à intervenção do Estado na propriedade resulta da evolução do perfil do Estado no mundo moderno Bem anota BIELSA que o Estado moderno não limita sua ação à mantença da segurança externa e da paz interna como que suprindo as ações individuais Muito mais do que isso o Estado deve perceber e concretizar as aspirações coletivas exercendo papel de funda conotação social1 No curso evolutivo da sociedade o Estado do século XIX não tinha esse tipo de preocupação A doutrina do laissez faire assegurava ampla liberdade aos indivíduos e considerava intangíveis os seus direitos mas ao mesmo tempo permitia que os abismos sociais se tornassem mais profundos deixando à mostra os inevitáveis conflitos surgidos da desigualdade entre as várias camadas da sociedade Esse Estadopolícia não conseguiu sobreviver aos novos fatores de ordem política econômica e social que o mundo contemporâneo passou a enfrentar 2 Essa forma de Estado deu lugar ao EstadoBemestar que emprega seu poder supremo e coercitivo para suavizar por uma intervenção decidida algumas das consequências mais penosas da desigualdade econômica nas precisas palavras de DALMO DALLARI2 Saindo daquela posição de indiferente distância o Estado contemporâneo foi assumindo a tarefa de assegurar a prestação dos serviços fundamentais e ampliando seu espectro social procurando a proteção da sociedade vista como um todo e não mais como um somatório de individualidades Para tanto precisou imiscuirse nas relações privadas O Estado intervencionista nem sempre apresenta somente aspectos positivos mas se considera que é melhor suportar sua hipertrofia com vistas à defesa social do que assistir à sua ineficácia e desinteresse diante dos conflitos gerados pelos grupamentos sociais O dilema moderno se situa na relação entre o Estado e o indivíduo Para que possa atender aos reclamos globais da sociedade e captar as exigências do interesse público é preciso que o Estado atinja alguns interesses individuais E a regra que atualmente guia essa relação é a da supremacia do interesse público sobre o particular É na verdade esse postulado que constitui um dos fundamentos políticos da intervenção do Estado na propriedade PROPRIEDADE A propriedade é instituto de caráter político a ordem jurídica pode reconhecer ou não as características que dão forma ao instituto Historicamente a propriedade constituiu verdadeiro direito natural sendo erigida a direito fundamental nas declarações de direito da época do constitucionalismo As tendências socializantes porém alteraram a fisionomia da propriedade e muitos ordenamentos jurídicos firmaram o postulado ortodoxo de que a propriedade tinha caráter provisório até que se chegasse à coletivização em massa3 Modernamente se tem assegurado a existência da propriedade como instituto político mas o conteúdo do direito de propriedade sofre inúmeras limitações no direito positivo tudo para permitir que o interesse privado não se sobreponha aos interesses maiores da coletividade4 A vigente Constituição é peremptória no que se refere ao reconhecimento do direito É garantido o direito de propriedade art 5o XXII O mandamento indica que o legislador não pode erradicar esse direito do ordenamento jurídico positivo Pode sim definirlhe os contornos e fixarlhe limitações mas nunca deixará o direito de figurar como objeto da tutela jurídica Logo adiante veremos que a propriedade não mais se caracteriza como direito absoluto como ocorria na época medieval Hoje o direito de propriedade só se justifica diante do pressuposto que a Constituição estabelece para que a torne suscetível de tutela a função social Se a propriedade não está atendendo a sua função social deve o Estado intervir para amoldála a essa qualificação E essa função autoriza não só a determinação de obrigações de fazer como de deixar de fazer sempre para impedir o uso egoístico e antissocial da propriedade5 Por isso o direito de propriedade é relativo e condicionado O Código Civil depois de repetir a norma que confere ao proprietário a faculdade de usar gozar e dispor da coisa art 1228 fez a seguinte ressalva em conformidade com a disciplina constitucional e para consolidar o caráter social da propriedade o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados de conformidade com o estabelecido em lei especial a flora a fauna as belezas naturais o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico bem como evitada a poluição do ar e das águas art 1228 1o Ficou portanto reforçado o sentido social da propriedade Se o proprietário não respeita essa função nasce para o Estado o poder jurídico de nela intervir e até de suprimila se esta providência se II 1 2 afigurar indispensável para ajustála aos fins constitucionalmente assegurados Intervenção do Estado SENTIDO Essa breve introdução é necessária para chegarmos ao ponto que constitui objeto do presente capítulo ou seja a intervenção do Estado na propriedade De forma sintética podemos considerar intervenção do Estado na propriedade toda e qualquer atividade estatal que amparada em lei tenha por fim ajustála aos inúmeros fatores exigidos pela função social a que está condicionada Extraise dessa noção que qualquer ataque à propriedade que não tenha esse objetivo estará contaminado de irretorquível ilegalidade Tratase pois de pressuposto constitucional do qual não pode afastarse a Administração A intervenção como é óbvio revela um poder jurídico do Estado calcado em sua própria soberania É verdadeiro poder de império ius imperii a ele devendo sujeição os particulares Sem dúvida as necessidades individuais e gerais como bem afirma GABINO FRAGA se satisfazem pela ação do Estado e dos particulares e sempre que se amplia a ação relativa a uma dessas necessidades o efeito recai necessariamente sobre a outra6 QUADRO NORMATIVO CONSTITUCIONAL A vigente Constituição dá suporte à intervenção do Estado na propriedade De um lado garante o direito de propriedade art 5o XXII mas ao mesmo tempo condiciona o instituto ao atendimento da função social art 5o XXIII Aqui se encontra o primeiro embasamento III constitucional Se a propriedade precisa estar condicionada à função social seguese que se não estiver atendida essa condição poderá o Estado intervir para vêla atendida No capítulo destinado à política urbana diz a Constituição A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor art 182 2o O dispositivo indica que em termos urbanísticos o paradigma para a expressão da função social da propriedade é o plano diretor do Município e logicamente haverá situações em que esse plano diretor entrará em rota de colisão com interesses do proprietário Prevendo essa situação a Lei Fundamental deu ao Município poderes interventivos na propriedade estabelecendo que pode ser imposta ao proprietário a obrigação de promover o adequado aproveitamento do solo urbano não edificado subutilizado ou não utilizado quando em descompasso com as normas no plano diretor No caso de inobservância da imposição tem o Município o poder de impor o parcelamento ou a edificação compulsória do solo e em último caso de promover a própria desapropriação7 Outra norma que dá suporte à intervenção é a do art 5o XXV da CF Estabelece o dispositivo que o Poder Público poderá usar da propriedade particular no caso de iminente perigo público É a figura da requisição que examinaremos ainda neste capítulo Por fim não é demais lembrar que a Constituição contempla o instituto da desapropriação que não deixa de ser o mais draconiano modo de intervenção na propriedade vez que a retira do domínio do proprietário para inserila no patrimônio do Estado Entretanto pela extensão dessa matéria e para fins didáticos teceremos os devidos comentários no capítulo seguinte Competência Em relação à competência para proceder à intervenção na propriedade cumpre de início distinguir a natureza da forma interventiva A fonte para tal atividade está na Constituição que em diversos dispositivos traça a partilha de competências entre as pessoas federativas Portanto é a Constituição que se deve verificar em primeiro lugar A competência para legislar sobre direito de propriedade desapropriação e requisição é da União Federal art 22 I II e III CF Diferente da competência para legislar sobre essas matérias é a competência para legislar sobre as restrições e os condicionamentos ao uso da propriedade Essa competência se reparte entre a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios tudo em conformidade com o sistema de divisão de atribuições estabelecido na Constituição8 Uma lei que disponha sobre casos de requisição da propriedade privada por exemplo tem que ser federal art 22 III CF Mas uma lei que estabeleça casos de restrição ao uso da propriedade para a proteção do meio ambiente pode ser federal estadual distrital ou municipal art 24 VI e art 30 I e II da CF Além da competência legislativa as pessoas políticas dispõem de competência administrativa que é aquela que se consubstancia através da prática de atos administrativos O primeiro ponto a considerar é o de que toda a atividade administrativa há de ter suporte na lei porque assim o impõe o princípio da legalidade Sendo assim a competência administrativa estará condicionada à competência para legislar sobre a matéria Se o Município para exemplificar tem competência para legislar sobre restrições à atividade de construção que implica modo interventivo na propriedade terá ipso facto competência para praticar os atos administrativos necessários à execução da lei que editou Demais disso é oportuno destacar que esses atos administrativos estampam como regra o exercício do poder de polícia da Administração ou seja o Poder Público seguindo os parâmetros legais concretiza as IV 1 restrições autorizadas na lei e fiscaliza o seu cumprimento O Estado por exemplo tem competência para legislar sobre segurança pública e em decorrência dessa atribuição cabelhe a prática de atos de polícia que possibilitam o cumprimento da lei estadual Compete pois às autoridades estaduais interditar temporariamente o uso de certa propriedade com vistas à preservação da segurança coletiva Fundamentos SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO No direito moderno a supremacia do interesse público sobre o privado se configura como verdadeiro postulado fundamental pois que confere ao próprio indivíduo condições de segurança e de sobrevivência A estabilidade da ordem social depende dessa posição privilegiada do Estado e dela dependem a ordem e a tranquilidade das pessoas9 No caso da intervenção na propriedade o Estado age de forma vertical ou seja cria imposições que de alguma forma restringem o uso da propriedade pelo seu dominus E o faz exatamente em função da supremacia que ostenta relativamente aos interesses privados Quando o particular sofre a imposição interventiva do Estado em sua propriedade sua reação natural é a de insatisfação e isso porque seu interesse foi contrariado Mas toda intervenção visa ao atendimento de uma situação de interesse público e sendo assim há de justificarse a atuação estatal mesmo contrária ao interesse do particular Podese assim extrair desse fundamento que toda vez que colide um interesse público com um interesse privado é aquele que tem que prevalecer É a supremacia do interesse público sobre o privado como princípio que retrata um dos fundamentos da intervenção estatal na propriedade 2 O postulado da supremacia do interesse público é forçoso reconhecer tem sofrido questionamentos por parte de alguns especialistas fundados em suposto autoritarismo pela posição estatal Mas como já assinalaram estudiosos de grande autoridade e com razão a proposta de novos paradigmas representa na verdade inegável manobra para a elisão do regime jurídico próprio do direito público no qual se situam e sempre se situaram algumas prerrogativas específicas em razão da natureza dos entes públicos10 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE Conforme assinala DROMI a concepção individualista da propriedade já foi há muito abandonada porque predomina atualmente a visão de que o instituto muito mais que um fim se configura como meio para alcançar o bemestar social11 Essa visão que leva em conta os relevantes interesses da coletividade é que levou o Constituinte a condicionar a propriedade ao atendimento da função social art 5o XXIII Ao fazêlo veio a possibilitar que o Estado interviesse na propriedade sempre que esta não estivesse amoldada ao pressuposto exigido na Constituição Sobre o interesse do indivíduo repetimos há de prelevar o interesse público Ademais a Constituição inseriu a função social da propriedade como um dos princípios que regem a ordem econômica art 170 III No dispositivo o Constituinte mais uma vez reconhece a propriedade como fator econômico mas a condiciona ao atendimento da função social tornando este elemento superior àquele O pressuposto constitucional contudo não afasta nem suprime o direito em si Ao contrário o sistema vigente procura conciliar os interesses individuais e sociais e somente quando há o conflito é que o Estado dá primazia a estes últimos A função social pretende erradicar algumas deformidades existentes na sociedade nas quais o interesse egoístico do indivíduo põe em risco os interesses coletivos Na verdade a função social visa a recolocar a propriedade na sua trilha normal12 O texto constitucional revela a existência de um direito contraposto a um dever jurídico Dizendo que a propriedade deve atender à função social assegura o direito do proprietário de um lado tornando inatacável sua propriedade se consonante com aquela função e de outro impõe ao Estado o dever jurídico de respeitála nessas condições Sob outro enfoque o dispositivo garante ao Estado a intervenção na propriedade se descompassada com a função social ao mesmo tempo em que faz incidir sobre o proprietário o dever jurídico de mantêla ajustada à exigência constitucional Não custa lembrar que o princípio da função social da propriedade reflete o ponto de convergência resultante da evolução do conceito de propriedade Assim deve ser aplicado lado a lado com os interesses da coletividade Mas dúvida não há de que sua aplicação atinge o próprio conteúdo do direito de propriedade e não apenas o seu exercício13 É portanto a função social o outro fundamento político e jurídico da intervenção do Estado na propriedade É evidente que a noção de função social traduz conceito jurídico aberto ou indeterminado A Constituição no entanto consignou certos parâmetros para dar alguma objetividade à citada noção Para tanto distinguiu a função social da propriedade urbana da propriedade rural fixando parâmetros específicos para cada uma Em relação à primeira vinculouse a função social ao atendimento das exigências básicas de ordenação da cidade fixadas no plano diretor art 182 2o A função social rural está atrelada aos fatores de aproveitamento e uso racional e adequado da propriedade de modo que a exploração venha a favorecer o bemestar de proprietários e trabalhadores da preservação do meio ambiente e do respeito às relações de trabalho art 186 Por outro lado ao descartar a desapropriação da pequena e média propriedade rural bem V a como da propriedade produtiva art 185 considerou que tais situações fáticas sempre provocarão a presunção iuris et de iure de que está presente o cumprimento da função social rural O Código Civil em vigor expressou em mais de uma passagem o conteúdo social do direito de propriedade reforçando seu caráter de direito subjetivo condicionado Primeiramente recomendou que esse direito deve ser exercido de forma compatível com suas finalidades econômicas e sociais e com a necessidade de preservação do meio ambiente e do patrimônio público art 1228 1o Depois alvitrando impedir o abuso no exercício do direito de propriedade aduziu São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou utilidade e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem art 1228 2o Por fim admitiu a perda da propriedade pela desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social bem como sua privação temporária em hipótese de requisição do uso da coisa em virtude de perigo público iminente art 1228 3o Verificase pois que mesmo ostentando a característica de regular relações jurídicas privadas o Código Civil atendendo aos reclamos das sociedades modernas realçou o conteúdo social do direito de propriedade e fixou vários suportes que condicionam seu exercício ou que o extinguem definitivamente do patrimônio jurídico do proprietário Modalidades Por serem bastante diversificados os fins colimados pelo Poder Público para assegurar a harmonia social e a ordem pública diversas também serão as formas de intervenção do Estado na propriedade Didaticamente contudo podemos admitir duas formas básicas de intervenção considerando a natureza e os efeitos desta em relação à propriedade intervenção restritiva e b a b c d e VI intervenção supressiva A intervenção restritiva é aquela em que o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade sem no entanto retirála de seu dono Este não poderá utilizála a seu exclusivo critério e conforme seus próprios padrões devendo subordinarse às imposições emanadas pelo Poder Público mas em compensação conservará a propriedade em sua esfera jurídica São modalidades de intervenção restritiva a servidão administrativa a requisição a ocupação temporária as limitações administrativas o tombamento Em face das peculiaridades de cada uma dessas formas serão elas adiante analisadas separadamente Intervenção supressiva a seu turno é aquela em que o Estado valendo se da supremacia que possui em relação aos indivíduos transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiro em virtude de algum interesse público previsto na lei O efeito pois dessa forma interventiva é a própria supressão da propriedade das mãos de seu antigo titular A modalidade desse tipo de intervenção é a desapropriação que por ser matéria de maior amplitude e complexidade será estudada no capítulo seguinte No presente capítulo serão comentadas as modalidades de intervenção restritiva Servidão Administrativa 1 1 2 a b SENTIDO E NATUREZA JURÍDICA Servidão administrativa é o direito real público que autoriza o Poder Público a usar a propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo Cuidase de um direito real público porque é instituído em favor do Estado para atender a fatores de interesse público Por isso difere da servidão de direito privado regulada pelo Código Civil e tendo como partícipes da relação jurídica pessoas da iniciativa privada arts 1378 a 1389 Código Civil O núcleo do instituto porém é o mesmo No art 1378 do Código vigente o legislador deixou registrados os dois elementos da servidão a servidão é imposta sobre um prédio em favor de outro pertencente a diverso dono o dono do prédio sujeito à servidão prédio serviente se obriga a tolerar seu uso para certo fim pelo dono do prédio favorecido prédio dominante Quando se compara portanto a servidão de direito privado e a servidão administrativa vemos que embora idêntico o núcleo dos institutos se apresentam duas diferenças principais a servidão administrativa atende a interesse público enquanto a servidão privada visa ao interesse privado e a servidão administrativa sofre o influxo de regras de direito público ao contrário das servidões privadas sujeitas ao direito privado como destaca DROMI14 São exemplos mais comuns de servidão administrativa a instalação de redes elétricas e a implantação de gasodutos e oleodutos em áreas privadas 2 para a execução de serviços públicos Costumase citar também como tipos de servidão administrativa a colocação em prédios privados de placas com nome de ruas e avenidas e de ganchos para sustentar fios da rede elétrica15 Tais hipóteses porém só em sentido lato se podem considerar servidão A noção clássica deste instituto envolve a conhecida servidão de trânsito ou seja aquela que provoca a utilização do solo reduzindo portanto a área útil do imóvel do proprietário Seja como for em todos esses casos como bem se pode observar o Poder Público limitase ao uso da parte da propriedade necessária à execução dos serviços públicos FUNDAMENTOS O fundamento geral da servidão administrativa é o mesmo que justifica a intervenção do Estado na propriedade de um lado a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e de outro a função social da propriedade marcada nos arts 5o XXIII e 170 III da CF O sacrifício da propriedade cede lugar ao interesse público que inspira a atuação interventiva do Estado Não há uma disciplina normativa específica para as servidões administrativas O dispositivo legal que a elas se refere é o art 40 do Decretolei no 33651941 que regula as desapropriações por utilidade pública Nesse diploma reza o citado dispositivo que o expropriante poderá constituir servidões mediante indenização na forma desta lei A norma é antiga e anacrônica e na verdade seu exíguo conteúdo não mais atende às linhas que traçam a fisionomia do instituto Com esforço interpretativo contudo podemos entender que o titular do poder de instituir as servidões é o Poder Público que na lei é o expropriante e que em alguns casos será observado o procedimento da mesma lei para a instituição do ônus real Seja como for o art 40 da lei expropriatória é o fundamento legal genérico do instituto16 3 OBJETO A servidão administrativa incide sobre a propriedade imóvel como acertadamente entendem diversos estudiosos17 DROMI acrescenta que a incidência do ônus real é sobre imóvel alheio já que o instituto pressupõe sempre uma relação jurídica integrada por dois sujeitos Instituise a servidão normalmente sobre bens privados mas nada impede que em situações especiais possa incidir sobre bem público Há autores porém que sustentam que a servidão pode incidir também sobre bens móveis18 Advogase ainda tese mais ampla a de que pode ser instituída sobre imóveis móveis e até serviços19 Com a vênia devida a esses estudiosos não vemos como se possa estender com tal amplitude o objeto das servidões administrativas Não se pode perder de vista que as servidões têm o mesmo núcleo como vimos sejam elas administrativas ou de direito privado Mas o nascedouro do instituto se deu no direito privado e só posteriormente se estendeu ao Poder Público No direito privado é corretíssima a lição de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA segundo o qual as servidões têm por objeto coisa imóvel corpórea ou sejam prédios na terminologia adequada20 Está excluída portanto a instituição sobre bens móveis Por outro lado parecenos mais difícil ainda aceitar a servidão administrativa sobre serviços Tornando a invocar o autor acima é necessário diferenciar as servidões prediais das impropriamente denominadas servidões pessoais as quais não passam de vantagens proporcionadas a alguém e dessa maneira se caracterizam mais como direitos de crédito e não como direito real21 À semelhança do que ocorre com a desapropriação é de aplicarse às servidões administrativas o princípio da hierarquia federativa não pode um Município instituir servidão sobre imóveis estaduais ou federais nem pode o Estado fazêlo em relação aos bens da União A recíproca porém não é 4 verdadeira a União pode fazêlo em relação a bens estaduais e municipais e o Estado em relação a bens do Município Neste caso contudo deve haver autorização legislativa como o exige o art 2o 2o do Decretolei no 33651941 que regula o processo de desapropriação por utilidade pública Como a servidão deve obedecer ao mesmo processo art 40 da mesma lei a ela também deve aplicarse esse requisito para a instituição da servidão em bem público Em parecer sobre esse tema CAIO TÁCITO averbou que não pode o município apropriarse de área de domínio da União quer pela via direta da desapropriação quer pela via indireta da ocupação para convertêla em estrada municipal22 FORMAS DE INSTITUIÇÃO Há duas formas de instituição de servidões administrativas A primeira delas decorre de acordo entre o proprietário e o Poder Público Depois de declarar a necessidade pública de instituir a servidão o Estado consegue o assentimento do proprietário para usar a propriedade deste com o fim já especificado no decreto do Chefe do Executivo no qual foi declarada a referida necessidade Nesse caso as partes devem celebrar acordo formal por escritura pública para fins de subsequente registro do direito real A segunda forma é através de sentença judicial Não tendo havido acordo entre as partes o Poder Público promove ação contra o proprietário demonstrando ao juiz a existência do decreto específico indicativo da declaração de utilidade pública O procedimento nessa hipótese é idêntico ao adotado para a desapropriação estando previsto como já vimos no art 40 do Decretolei no 3365194123 Aditese à guisa de esclarecimento que conforme já decidido deverão ser citados para a ação os proprietários do imóvel em que se pretende implantar a servidão bem como eventuais possuidores neste caso porque os efeitos da medida administrativa interferem também em sua esfera jurídica24 Pode ocorrer a hipótese em que a Administração nem celebrou acordo com o proprietário nem observou as formalidades necessárias à implementação da servidão administrativa Em outras palavras deixou de proceder à expedição do decreto e ao ajuizamento da ação com oferta do preço A hipótese indica que o uso da propriedade pelo Poder Público se deu manu militari situação que se assemelha à da desapropriação indireta Nesse caso idêntica deve ser a solução sendo fato consumado a instalação da servidão cabe ao proprietário pleitear judicialmente indenização com vistas à eventual reparação de seus prejuízos25 Não consideramos legítima a forma de instituição de servidões administrativas através de lei como o fazem alguns autores As servidões são instituídas sobre propriedades determinadas o que não ocorre com a lei que estabelece o direito de uso sobre propriedades indeterminadas Por outro lado a lei não impõe tipicamente uma restrição mas sim estabelece uma limitação genérica à propriedade razão por que entendemos que se trata de limitações administrativas instituto que estudaremos adiante Essas imposições legais na verdade decorrem da necessidade de possibilitar que o Poder Público exerça seu poder de polícia É o caso por exemplo dos terrenos reservados previstos no Código de Águas Decreto no 246431934 citado por HELY LOPES MEIRELLES como forma de instituição de servidão ex vi legis mas que incidindo sobre as faixas marginais de rios e lagos de todas as propriedades destinamse em última instância ao exercício do poder de polícia com vistas à fiscalização desses bens públicos26 Esse tipo de norma legal institui não servidão administrativa mas sim limitações administrativas genéricas Autorizada doutrina também apresenta várias hipóteses do que considera servidões decorrentes diretamente da lei como as do Código de Águas Minerais Decretolei no 78411945 a servidão militar prevista no Decretolei no 34371941 a servidão para a proteção do patrimônio tombado prevista no Decretolei no 25193727 Entretanto venia concessa 5 todos esses casos indicam limitações administrativas genéricas e não servidões administrativas Nesses casos o próprio conteúdo do direito de propriedade sofre a limitação diferentemente das servidões que espelham restrições específicas ao uso da propriedade28 Por todos esses motivos é que nos parece mais técnico considerar as servidões administrativas restrições sobre propriedades específicas sendo admissível sua instituição apenas por acordo entre as partes ou por sentença judicial29 Sendo a servidão administrativa um direito real em favor do Poder Público sobre a propriedade alheia cabe inscrevêla no Registro de Imóveis para produzir efeitos erga omnes A Lei de Registros Públicos Lei no 6015 de 31121973 admitiu expressamente essa inscrição referindose às servidões em geral art 167 I item no 6 A despeito da norma expressa da lei há entendimento de que uma servidão de caráter permanente confere direito à proteção possessória mesmo que não esteja formalizada pelo respectivo título porque é considerada servidão aparente30 A posição entretanto desborda do sentido legal e torna inócuo o dispositivo da lei de registros sobre a inscrição das servidões além de constituir perigoso precedente contra o princípio da segurança das relações jurídicas No caso de o Estado instituir servidão terá que formalizar por acordo ou por sentença o direito real cabendolhe a obrigação de inscrevêla no Registro de Imóveis para assegurar o conhecimento do fato a terceiros interessados Esse é o efeito erga omnes que decorre do registro EXTINÇÃO A servidão administrativa é em princípio permanente Na doutrina do direito privado os autores sublinham o princípio da perpetuidade como adequado à caracterização desse ônus real significando que deve permanecer a utilização do bem alheio enquanto compatível com os objetivos que inspiraram sua instituição 6 Poderão ocorrer alguns fatos supervenientes contudo que acarretam a extinção da servidão Podemos agrupar esses fatos em três categorias A primeira é a relativa ao fato que consiste no desaparecimento da coisa gravada Desaparecendo o bem gravado desaparece o próprio objeto da servidão e esta se extingue naturalmente Extinguese também se o bem gravado for incorporado ao patrimônio da pessoa em favor da qual foi instituída Aqui desaparece a relação bilateral que caracteriza o instituto E como ninguém pode impor servidão sobre seus próprios bens o efeito é a extinção do direito real31 A última categoria é a da situação administrativa pela qual fica patenteado o desinteresse do Estado em continuar utilizando parte do domínio alheio Ocorre como que o fenômeno da desafetação ou seja cessa o interesse público que havia inspirado a servidão administrativa A extinção da servidão no caso é o efeito natural do desinteresse público superveniente se não há interesse público no uso de bem de terceiro desaparece o suporte jurídico para a prossecução do direito real Em outras palavras o direito real fica sem objeto INDENIZAÇÃO A servidão administrativa encerra apenas o uso da propriedade alheia para possibilitar a execução de serviços públicos Não enseja a perda da propriedade como é o caso da desapropriação Nesta a indenização deve corresponder ao valor do bem cuja propriedade foi suprimida e transferida ao Poder Público Como na servidão administrativa somente há o uso de parte da propriedade o sistema indenizatório terá delineamento jurídico diverso A regra reside em que a servidão administrativa não rende ensejo à indenização se o uso pelo Poder Público não provoca prejuízo ao proprietário32 Seguese daí que se o direito real de uso provocar prejuízo ao dominus deverá este ser indenizado em montante equivalente ao mesmo prejuízo mesmo nos casos de oleoduto ou gasoduto33 É bom relembrar que o ônus da prova cabe ao proprietário A ele cabe provar o prejuízo não o fazendo presumese que a servidão não produz qualquer prejuízo Não obstante ainda que se apure prejuízo do proprietário em virtude da servidão administrativa na acepção verdadeira do instituto a indenização nunca poderá corresponder ao valor do imóvel em si uma vez que a intervenção não acarretou a perda da propriedade Irreparável pois a decisão no sentido de que como não há perda do domínio mas passa ele a ser onerado pela utilização pública a indenização não pode corresponder ao valor total do bem mas deve compensar as restrições impostas34 De fato evidenciase sem qualquer dificuldade que o valor do imóvel não pode mesmo ser idêntico àquele que visa a indenizar apenas sua utilização O importante é que o proprietário seja indenizado pelo uso quando de alguma forma sofre restrições no gozo do domínio35 Há casos porém em que a servidão administrativa simula verdadeira desapropriação porque interdita o uso pelo proprietário do bem gravado com a servidão Correta nesse caso se afigura a advertência de LUCIA VALLE FIGUEIREDO no sentido de que se a servidão aniquila a propriedade em termos de sua utilização pelo proprietário estaremos diante de típico caso de desapropriação36 Se tal ocorrer não há dúvida de que o Poder Público deve proceder à efetiva desapropriação do bem e indenizar amplamente o proprietário Nesse sentido já se têm manifestado os Tribunais em várias decisões sobre o tema37 Negligenciando o Poder Público no entanto em providenciar a desapropriação da propriedade ou de parte dela interditada ao uso normal deve o proprietário ser indenizado integralmente pelos prejuízos causados por essa interdição verdadeira desapropriação simulada sob a capa de limitação administrativa Acertadamente já decidiu o STJ que no caso de criação de Parque nacional como há interdição de uso e de alienação da 7 1 2 3 4 propriedade são indenizáveis não somente as florestas como também a terra nua Embora o acórdão se tenha referido a servidão administrativa a hipótese configuravase como verdadeira desapropriação indireta38 A indenização deve ser acrescida das parcelas relativas a juros moratórios atualização monetária honorários de advogado despesas judiciais tal como ocorre nas desapropriações Embora houvesse alguma dúvida a respeito hoje já se tem firmado o entendimento de que cabem os juros compensatórios quando o uso efetivo do bem pelo Poder Público antecede o pagamento da indenização39 De acordo com o art 10 parágrafo único do Decretolei no 33651941 com a redação da MP no 218356 de 2482001 a prescrição da pretensão indenizatória no caso de servidão administrativa que encerra restrição oriunda de ato administrativo consumase no prazo de cinco anos Extinguese em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público O termo a quo da contagem do prazo prescricional ocorre com a efetiva restrição imposta pelo Poder Público só nesse momento é que o direito do proprietário sofre lesão jurídica CARACTERÍSTICAS Depois da análise do perfil da servidão administrativa podem ser alinhadas as seguintes características para o instituto a natureza jurídica é a de direito real incide sobre bem imóvel tem caráter de definitividade a indenizabilidade é prévia e condicionada neste caso só se houver prejuízo 5 VII 1 2 inexistência de autoexecutoriedade só se constitui através de acordo ou de decisão judicial Requisição SENTIDO Requisição é a modalidade de intervenção estatal através da qual o Estado utiliza bens móveis imóveis e serviços particulares em situação de perigo público iminente Anteriormente a requisição era instituto que só tinha aplicação em situação de guerra ou de movimentos graves de origem política Hoje ingressou no Direito Administrativo servindo para fins militares e civis Há portanto dois tipos de requisição a requisição civil e a requisição militar40 O administrador público não é livre para requisitar bens e serviços Para que possa fazêlo é necessário que esteja presente situação de perigo público iminente vale dizer aquele perigo que não somente coloque em risco a coletividade como também que esteja prestes a se consumar ou a expandirse de forma irremediável se alguma medida não for adotada Tais situações não são apenas as ações humanas como bem registra MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO mas de igual maneira os fatos da natureza como inundações epidemias catástrofes e outros fatos do mesmo gênero41 FUNDAMENTOS O fundamento genérico das requisições é o mesmo das servidões administrativas o art 5o XXIII e o art 170 III da CF Ambos qualificam a propriedade como direito condicionado ao atendimento da função social Além desse fundamento a Constituição trouxe à tona dispositivo específico para as requisições Dispõe o art 5o XXV da CF no caso de iminente perigo público a autoridade competente poderá usar de propriedade particular assegurada ao proprietário indenização ulterior se houver dano Somente a lei federal pode regular a requisição De acordo com o art 22 III da CF compete privativamente à União Federal legislar sobre requisições civis e militares em caso de iminente perigo e em tempo de guerra Anotese porém que a competência referida é a legislativa Sendo assim autoridades das demais pessoas políticas podem praticar atos de requisição desde que é óbvio presentes os requisitos constitucionais e legais O TJRJ a propósito já decidiu Município Estado de calamidade pública Requisição de bens particulares No caso de estado de calamidade pública reconhecido por decreto municipal há possibilidade de requisição de bens particulares assegurada pela CF art 5o XXV já que o interesse público se sobrepõe ao privado em situações de iminente perigo para a comunidade ensejando a requisição de bens sem pagamento pela utilização dos mesmos salvo se houver dano42 O Decretolei no 4812 de 8101942 disciplina o poder de requisição civil e militar e continua em vigor43 já que adequado ao citado art 5o XXV da CF Outros diplomas legais que preveem requisição são a Lei Delegada no 4 de 2691962 e o Decretolei no 2 de 1411966 ambos voltados para a intervenção no domínio econômico e para os bens e serviços necessários ao abastecimento da população44 O vigente Código Civil confirmando o instituto na parte em que disciplina a propriedade deixou expresso que o proprietário pode ser privado da coisa não só em caso de desapropriação como também no de requisição em caso de perigo público iminente art 1228 3o o que reforça o caráter social da propriedade De outro lado a Lei no 8080 de 1991990 que regula os serviços de saúde contempla a requisição de bens 3 e serviços de pessoas naturais ou jurídicas para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias oriundas de perigo iminente calamidade pública ou irrupção de epidemias assegurada justa indenização45 OBJETO E INDENIZAÇÃO O objeto das requisições é bem amplo abrange bens móveis imóveis e serviços particulares A finalidade é sempre a de preservar a sociedade contra situações de perigo público iminente Numa situação de iminente calamidade pública por exemplo o Poder Público pode requisitar o uso do imóvel dos equipamentos e dos serviços médicos de determinado hospital privado A requisição só não será legítima se não estiver configurada a situação de perigo mencionada na Constituição Nesse caso pode o proprietário recorrer ao Judiciário para invalidar o ato de requisição A indenização pelo uso dos bens e serviços alcançados pela requisição é condicionada o proprietário somente fará jus à indenização se a atividade estatal lhe tiver provocado danos Inexistindo danos nenhuma indenização será devida O princípio neste caso é o mesmo aplicável às servidões administrativas Não obstante deve ficar claro que a indenização caso devida será sempre a posteriori ou ulterior como consigna a Constituição E a regra é explicável pela situação de urgência que gera a requisição urgência naturalmente incompatível com o processo moroso de apuração prévia do quantum indenizatório Assim como ocorre com a servidão administrativa consumase em cinco anos a prescrição da pretensão do proprietário para postular indenização se for o caso em face da pessoa responsável pela requisição contado o prazo a partir do momento em que se inicia o efetivo uso do bem 4 pelo Poder Público46 A requisição tal como sucede com a servidão reflete restrição decorrente de ato do Poder Público e é exatamente ela que rende ensejo ao pedido indenizatório em havendo a ocorrência de prejuízos INSTITUIÇÃO E EXTINÇÃO Verificada a situação de perigo público iminente a requisição pode ser de imediato decretada Significa pois que o ato administrativo que a formaliza é autoexecutório e não depende em consequência de qualquer decisão do Judiciário47 É esse ato administrativo portanto que institui a atuação interventiva sob a modalidade de requisição O ato de requisição apresenta dois ângulos que devem ser devidamente analisados Sob o aspecto da necessidade da situação de perigo público iminente pressuposto do instituto o ato de requisição é vinculado Quer dizer que o agente administrativo não pode praticálo se ausente esse pressuposto nenhuma liberdade de ação se lhe confere nesse ponto A situação de perigo público porém só pode ser avaliada pelo administrador e nessa avaliação não há como deixar de se lhe reconhecer o poder jurídico de fixála como resultado de valoração de caráter eminentemente administrativo Nem por isso o ato pode ser infenso à apreciação judicial A apreciação todavia há de cingirse ao exame da legalidade do ato e não aos aspectos de avaliação reservados ao administrador Se falta o pressuposto do perigo público iminente por exemplo cabe ao Judiciário invalidar o ato por vício de legalidade O mesmo sucederá se houver arbítrio do administrador na avaliação do perigo nesse caso o vício estará localizado no motivo ou no objeto do ato ou ainda na falta de congruência entre esses elementos o que possibilita a sua invalidação na via judicial Mas sem haver arbítrio na valoração não pode o juiz substituirse ao administrador sendo assim ser lheá vedado alterar o conteúdo da manifestação volitiva do administrador 5 1 2 3 4 5 VIII 1 A extinção da requisição se dará tão logo desapareça a situação de perigo público iminente Por essa razão a requisição é de natureza transitória sabido que aquela situação não perdurará eternamente CARACTERÍSTICAS Diante do quadro jurídico acima examinado é possível extrair as seguintes características da requisição e confrontálas para fins didáticos com as da servidão administrativa é direito pessoal da Administração a servidão é direito real seu pressuposto é o perigo público iminente na servidão inexiste essa exigência incide sobre bens imóveis móveis e serviços a servidão só incide sobre bens imóveis caracterizase pela transitoriedade a servidão tem caráter de definitividade a indenização se houver é ulterior na servidão a indenização embora também condicionada é prévia Ocupação Temporária SENTIDO E OBJETO A leitura dos publicistas mostra algumas dúvidas e imprecisões no que diz respeito à exata conceituação do instituto da ocupação temporária Em pesquisa jurisprudencial vemos também que até mesmo os Tribunais poucas vezes têm enfrentado questões referentes ao tema O direito positivo a seu turno não contém uma disciplina minudente sobre o assunto Procuremos então analisálo sucintamente embora com a mais desejável precisão Não há dúvida de que o Poder Público tem necessidade de usar por algum período de tempo a propriedade privada com o fim de lhe ser permitida a execução de serviços e obras públicas mesmo que inexista situação de perigo público iminente Quanto a esse fato não divergem os autores e esse é realmente o núcleo conceitual do instituto Surge porém a primeira dúvida sobre que tipos de propriedade incide a ocupação temporária Para alguns incide sobre bens móveis ou imóveis ou como diz DROMI sobre los mismos bienes o cosas que pueden ser objeto de expropriación48 Outros autores limitam o instituto à utilização apenas de imóveis49 A nosso ver a ocupação temporária é instituto típico de utilização da propriedade imóvel porque seu objetivo é o de permitir que o Poder Público deixe alocados em algum terreno desocupado máquinas equipamentos barracões de operários por pequeno espaço de tempo Esse fim como é lógico não se coaduna com o uso de bens móveis Além do mais o art 36 do Decretolei no 33651941 regulador da desapropriação por utilidade pública o qual comentaremos adiante faz referência ao uso de terrenos não edificados Concluímos pois que o objeto da ocupação temporária é a propriedade imóvel À luz desses primeiros dados podese dizer que ocupação temporária é a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos Exemplo típico de ocupação temporária é a utilização temporária de terrenos particulares contíguos a estradas em construção ou em reforma para a alocação transitória de máquinas de asfalto equipamentos de serviço pequenas barracas de operários etc É também caso de ocupação temporária o uso de escolas clubes e outros estabelecimentos privados por ocasião das 2 eleições aqui a intervenção visa a propiciar a execução do serviço público eleitoral Há situações que apesar da denominação de ocupação temporária configuram hipótese de requisição por estar presente o estado de perigo público A Constituição fornece interessante exemplo ao admitir a ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos quando ocorrer hipótese de calamidade pública ressalvando todavia o dever da União de indenizar no caso de haver danos e custos decorrentes da utilização temporária50 FUNDAMENTOS Não é diverso o fundamento genérico da ocupação temporária em relação às formas interventivas já estudadas Como o instituto demonstra hipótese de atendimento à função social no caso exercida pelo Poder Público em atividade de interesse coletivo temse como fundamentos os mesmos arts 5o XXIII e 170 III da CF Apesar da lacuna normativa sobre o instituto podemos considerar como fundamento específico da ocupação temporária o art 36 do Decretolei no 33651941 que como mencionamos acima trata da desapropriação por utilidade pública Dispõe esse artigo É permitida a ocupação temporária que será indenizada afinal por ação própria de terrenos não edificados vizinhos às obras e necessários à sua realização A conceituação legal na verdade é muito restrita e não tem a abrangência que se deve emprestar ao sentido da ocupação temporária Mas de qualquer modo cuidase de norma específica sobre o instituto Neste passo vale a pena realçar que esse preceito legal não retrata a única modalidade de ocupação temporária como adiante examinaremos mas sim uma espécie daquelas possibilidades de uso pelo Poder Público de bens imóveis normalmente privados 3 MODALIDADES E INDENIZAÇÃO Para melhor examinar o assunto à luz de um sistema lógico pensamos que se podem apresentar duas modalidades de ocupação temporária Uma delas é a ocupação temporária para obras públicas vinculadas ao processo de desapropriação esta a prevista no citado art 36 da lei expropriatória A outra é a ocupação temporária para as demais obras e para os serviços públicos em geral sem qualquer vínculo com o processo de desapropriação executado pelo Estado Em ambos os casos digase por oportuno presente está o núcleo central do instituto qual seja a utilização transitória de bem imóvel privado pelo Estado para a consecução de uma finalidade pública A questão da indenização em nosso entender deve levar em conta essas duas modalidades A primeira delas implica o dever do Estado de indenizar o proprietário pelo uso do imóvel O referido dispositivo da lei expropriatória estabelece que a ocupação será indenizada afinal Notase aqui que a utilização estatal se consuma por período de tempo mais extenso gerando em consequência o dever indenizatório Na ocupação desvinculada da desapropriação a regra é a mesma que vale para a servidão administrativa ou seja em princípio não haverá indenização mas esta será devida se o uso acarretar comprovado prejuízo ao proprietário Por isso é que os casos que citamos de obras em estradas e de serviços eleitorais não rendem como regra ensejo a qualquer indenização Em qualquer caso contudo ocorre em cinco anos a prescrição da pretensão para que o proprietário postule indenização pelos prejuízos decorrentes da ocupação temporária que tanto como a servidão administrativa e a requisição se caracteriza como restrição à propriedade51 4 É o fato em si da ocupação que constitui o termo inicial da contagem do referido prazo prescricional INSTITUIÇÃO E EXTINÇÃO A instituição da ocupação temporária é tema que também suscita algumas dúvidas Alguns estudiosos não se referem ao aspecto formal desse tipo de intervenção52 Para alguns autores na ocupação há autoexecutoriedade da decisão administrativa de utilizar a propriedade alheia53 Para outros é imprescindível o ato instituidor considerandose que se o proprietário consente no uso ou se dispensa retribuição o caso não seria de ocupação temporária54 Pensamos com a vênia devida a esses reconhecidos juristas que a hipótese merece distinção e por isso pareceunos necessário admitir duas modalidades de ocupação Se se trata de ocupação vinculada à desapropriação é de entenderse indispensável ato formal de instituição seja por decreto específico do Chefe do Executivo seja até mesmo no próprio decreto expropriatório Há duas razões aqui a primeira é que a ocupação se estenderá por período temporal um pouco maior do que na breve ocupação e depois porque essa intervenção deverá ser indenizada como reclama o já citado art 36 da lei expropriatória55 Por esse motivo não nos parece que a autoexecutoriedade decorrente do ato instituidor da ocupação dispense sempre a comunicação Diversamente deve ser tratada a ocupação temporária desvinculada de desapropriação Nessa hipótese a atividade é autoexecutória e dispensa ato formal como é o caso do uso de terrenos baldios para a alocação de máquinas e equipamentos No caso de serviços eleitorais o formalismo limitase a um ofício da autoridade judicial comunicando a data e o horário do uso da propriedade privada Permitimonos pois entender diversamente de alguns estudiosos que o consentimento do proprietário ou a ocupação gratuita não desfiguram esse tipo de intervenção exigindose apenas menor 5 1 2 3 4 5 grau de formalização do que na hipótese da ocupação temporária vinculada a processo expropriatório56 Quanto à extinção não haverá muita dificuldade em identificar a situação que a provoca Se a ocupação visa à consecução de obras e serviços públicos seguese que a propriedade deve ser desocupada tão logo esteja concluída a atividade pública Prevalece pois o princípio de que extinta a causa extinguese o efeito Se o Poder Público porém extrapolar os limites legais de ocupação sua conduta será abusiva e suscetível de invalidação na via judicial CARACTERÍSTICAS Vejamos então as características da ocupação temporária confrontandoas com as da servidão administrativa e da requisição cuidase de direito de caráter não real igual à requisição e diferente da servidão que é direito real só incide sobre a propriedade imóvel neste ponto é igual à servidão mas se distingue da requisição que incide sobre móveis imóveis e serviços tem caráter de transitoriedade o mesmo que a requisição a servidão ao contrário tem natureza de permanência a situação constitutiva da ocupação é a necessidade de realização de obras e serviços públicos normais a mesma situação que a servidão mas diversa da requisição que exige situação de perigo público iminente a indenizabilidade varia de acordo com a modalidade de ocupação se for vinculada à desapropriação haverá dever indenizatório e se não for inexistirá em regra esse dever a menos que haja prejuízos para o proprietário a requisição e a servidão podem ser ou não indenizáveis IX 1 sendo assim igualamse nesse aspecto a esta última forma de ocupação temporária mas se diferenciam da primeira porque esta é sempre indenizável Limitações Administrativas SENTIDO Limitações administrativas são determinações de caráter geral através das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações positivas negativas ou permissivas para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social É exemplo de obrigação positiva aos proprietários a que impõe a limpeza de terrenos ou a que impõe o parcelamento ou a edificação compulsória art 182 4º CF Podem ser impostas também obrigações negativas é o caso da proibição de construir além de determinado número de pavimentos limitação conhecida como gabarito de prédios Limitase ainda a propriedade por meio de obrigações permissivas ou seja aquelas em que o proprietário tem que tolerar a ação administrativa Exemplos permissão de vistorias em elevadores de edifícios e ingresso de agentes para fins de vigilância sanitária57 No caso das limitações administrativas o Poder Público não pretende levar a cabo qualquer obra ou serviço público Pretende ao contrário condicionar as propriedades à verdadeira função social que delas é exigida ainda que em detrimento dos interesses individuais dos proprietários Decorrem elas do ius imperii do Estado que como bem observa HELY LOPES MEIRELLES tem o domínio eminente e potencial sobre todos os bens de seu território de forma que mesmo sem extinguir o direito do particular tem o poder de adequálo coercitivamente aos interesses da coletividade58 Muitas limitações administrativas têm sua origem em leis e atos de natureza urbanística A própria Constituição destina capítulo específico à política urbana arts 182 e 183 e contempla institutos apropriados à sua execução A Lei no 10257 de 1072001 o Estatuto da Cidade instituiu diversos instrumentos que se configuram como limitações administrativas É o caso por exemplo do parcelamento e da edificação compulsórios impostos a proprietários de terrenos urbanos não edificados subutilizados ou não utilizados em situação de contrariedade ao plano diretor da cidade hipótese que estampa obrigação de fazer facere art 5o Outra limitação administrativa de natureza urbanística também contemplada no referido diploma é o direito de preempção municipal pelo qual se assegura ao Município preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares quando houver necessidade de implementação de medidas urbanísticas como a regularização fundiária os programas habitacionais a expansão urbana a proteção ambiental etc art 25 Registrese que o exercício desse direito depende de lei municipal calcada no plano diretor que delimite as áreas em que poderá incidir o direito Ademais o prazo de vigência do direito não pode ser superior a cinco anos embora possa ser renovado a partir de um ano após o prazo inicial de vigência art 25 1o do Estatuto da Cidade59 Merece destaque ainda a limitação referente ao estudo de impacto de vizinhança EIV previsto no art 36 do mesmo Estatuto Este diploma confere à lei municipal a possibilidade de definir os empreendimentos e atividades privados ou públicos em área urbana que dependerão da elaboração de estudo prévio de impacto de vizinhança para o fim de serem obtidas licenças ou autorizações de construção ampliação ou funcionamento de competência do governo municipal Tal imposição visa a analisar os efeitos positivos e negativos de determinados empreendimentos sobre a qualidade de vida da população local bem como a analisar aspectos de política urbana como o uso e ocupação do solo o adensamento 2 populacional a demanda de equipamentos urbanos o fluxo de tráfego o serviço de transporte e outros do gênero Cuidase aqui de limitação que impõe obrigação de suportar pati a determinados proprietários para o fim de ser preservada a ordem urbanística da cidade Todos esses novos instrumentos urbanísticos constituem novas formas de limitações administrativas e em relação a eles importa notar o que espelha realmente o núcleo das limitações a intervenção do Poder Público na propriedade privada60 NATUREZA JURÍDICA Há alguns aspectos que devem ser analisados a respeito da natureza das limitações administrativas O primeiro deles diz respeito à natureza dos atos que impõem as obrigações A manifestação volitiva do Poder Público no sentido das limitações pode ser consubstanciada por leis ou por atos administrativos normativos Serão eles sempre gerais porque contrariamente ao que ocorre com as formas interventivas anteriores as limitações não se destinam a imóveis específicos mas a um grupamento de propriedades em que é dispensável a identificação Há pois indeterminabilidade acerca do universo de destinatários e de propriedades atingidas pelas limitações Outro aspecto relevante para a análise do tema consiste na distinção que alguns doutrinadores fazem sobre limitação e restrição do direito A restrição referese ao exercício em si das faculdades inerentes ao conteúdo do direito a limitação ao revés já integra o conteúdo do direito ou em outras palavras o próprio direito de propriedade tem sua dimensão jurídica condicionada pelas várias limitações impostas no ordenamento jurídico Assim o conteúdo do direito já teria reduções relativas às limitações administrativas aos direitos de vizinhança etc61 3 Portanto se quisermos caracterizar a natureza jurídica das limitações poderíamos dizer que se trata de atos legislativos ou administrativos de caráter geral que dão o contorno do próprio direito de propriedade É nesse sentido que os autores as colocam entre as formas de intervenção do Estado na propriedade FUNDAMENTOS O fundamento básico das limitações administrativas não difere em última análise do que dá escora às demais formas interventivas A propriedade deve atender a sua função social dando prevalência ao interesse público sobre os interesses particulares É de invocarse novamente os arts 5o XXIII e 170 III da CF Em relação porém às limitações administrativas é de toda a oportunidade invocar outro fundamento normalmente apontado pelos estudiosos o exercício do poder de polícia De fato o poder de polícia encerra exatamente a prática de atos administrativos que restringem e condicionam a liberdade e a propriedade com vistas ao interesse coletivo Resulta daí como bem observa MARIA SYLVIA DI PIETRO que aos proprietários não cabe qualquer medida administrativa ou judicial visando a impedir a imposição das limitações sobre as propriedades62 Acrescentese que as limitações ou estarão estampadas na própria lei ou em atos normativos fundados em lei Implicam pois o exercício do poder estatal para assegurar o bemestar comum É importante distinguir a respeito do tema em foco que tais ações administrativas encontram fundamento mais remoto na denominada supremacia geral ou sujeição geral retratada no poder de soberania estatal De forma mais próxima o fundamento repousa na supremacia especial ou sujeição especial esta direcionada especificamente a propriedades determinadas63 4 INDENIZAÇÃO Sendo imposições de ordem geral as limitações administrativas não rendem ensejo à indenização em favor dos proprietários64 As normas genéricas obviamente não visam a uma determinada restrição nesta ou naquela propriedade abrangem quantidade indeterminada de propriedades Desse modo podem contrariar interesses dos proprietários mas nunca direitos subjetivos Por outro lado não há prejuízos individualizados mas sacrifícios gerais a que se devem obrigar os membros da coletividade em favor desta É mister salientar por fim que inexiste causa jurídica para qualquer tipo de indenização a ser paga pelo Poder Público Não incide por conseguinte a responsabilidade civil do Estado geradora do dever indenizatório a não ser que a pretexto de impor limitações gerais o Estado cause prejuízo a determinados proprietários em virtude de conduta administrativa Aí sim haverá vício na conduta e ao Estado será imputada a devida responsabilidade na forma do que dispõe o art 37 6o da Constituição Federal Costumase confundir dois institutos que têm diferentes efeitos quanto à indenizabilidade o alinhamento e o recuo obrigatório de construção O alinhamento é a linha limítrofe entre a propriedade privada e o domínio público urbano sobretudo no que diz respeito usualmente aos bens de uso comum do povo como ruas estradas avenidas Se o Poder Público altera o alinhamento reduzindo a área da propriedade privada tem o dever de indenizar os proprietários prejudicados pelo novo traçado O recuo de construção porém é limitação administrativa genérica pela qual o Poder Público não concede licença para novas edificações em certo trecho da propriedade Aqui a propriedade continua sob o domínio normal do proprietário de modo que nenhuma indenização lhe será devida pela imposição urbanística Em suma o alinhamento rende ensejo à perda da propriedade e consequentemente à indenização ao passo que o recuo 5 1 2 3 4 X 1 impõe exclusivamente uma limitação de uso não sendo devida qualquer indenização65 CARACTERÍSTICAS Vejamos pois as características das limitações administrativas e mais uma vez o confronto com as anteriores formas interventivas são atos legislativos ou administrativos de caráter geral todas as demais formas interventivas são atos singulares com indivíduos determinados têm caráter de definitividade igual ao das servidões mas diverso da natureza da requisição e da ocupação temporária o motivo das limitações administrativas é constituído pelos interesses públicos abstratos nas demais formas interventivas o motivo é sempre a execução de obras e serviços públicos específicos ausência de indenizabilidade nas outras formas pode ocorrer indenização quando há prejuízo para o proprietário Tombamento SENTIDO Tombamento é a forma de intervenção na propriedade pela qual o Poder Público procura proteger o patrimônio cultural brasileiro Alguns estudiosos realçando o aspecto concreto da intervenção indicam como objetivos do instituto a preservação sob regime especial dos bens de valor cultural histórico arqueológico artístico turístico ou paisagístico66 Quando o Estado intervém na propriedade privada para proteger o patrimônio cultural pretende preservar a memória nacional É o aspecto histórico de um país como por todos reconhecido que faz parte da própria 2 cultura do povo e representa a fonte sociológica de identificação dos vários fenômenos sociais políticos e econômicos existentes na atualidade Assim o proprietário não pode em nome de interesses egoísticos usar e fruir livremente seus bens se estes traduzem interesse público por atrelados a fatores de ordem histórica artística cultural científica turística e paisagística São esses bens que embora permanecendo na propriedade do particular passam a ser protegidos pelo Poder Público que para esse fim impõe algumas restrições quanto a seu uso pelo proprietário É bem variada a gama de exemplos de bens tombados Os bens mais comumente tombados entretanto são os imóveis que retratam a arquitetura de épocas passadas em nossa história dos quais podem os estudiosos e pesquisadores extrair vários meios de conhecimento do passado e desenvolver outros estudos com vistas a disseminar a cultura do país É comum ainda o tombamento de bairros ou até mesmo cidades quando retratam aspectos culturais do passado O vocábulo tombamento é de origem antiga e provém do verbo tombar que no Direito português tem o sentido de inventariar registrar ou inscrever bens O inventário dos bens era feito no Livro do Tombo o qual assim se denominava porque guardado na Torre do Tombo Neste local ficam depositados os arquivos de Portugal67 Por extensão semântica o termo passou a representar todo registro indicativo de bens sob a proteção especial do Poder Público FONTE NORMATIVA A proteção dos bens de interesse cultural se inicia pela Constituição que impõe ao Estado o dever de garantir a todos o exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional Por outro lado nela se define o patrimônio cultural brasileiro composto de bens materiais e imateriais necessários à exata compreensão dos vários aspectos ligados aos grupos formadores da sociedade brasileira68 3 É evidente que para esse fim a Constituição teria que prever os meios e o fez no art 216 1o que tem os seguintes dizeres O Poder Público com a colaboração da comunidade promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro por meio de inventários registros vigilância tombamento e desapropriação e de outras formas de acautelamento e preservação Verificase portanto que o tombamento é uma das várias formas de proteção do patrimônio cultural brasileiro O diploma infraconstitucional regulador do tombamento é o Decretolei no 25 de 30111937 que sem embargo de desatualizado em alguns pontos contém ainda as regras básicas e a fisionomia jurídica do instituto do tombamento inclusive quanto ao registro dos bens tombados69 Notese porém que esse Decretolei apenas traça as regras gerais aplicáveis ao fato jurídicoadministrativo do tombamento Mas este se consumará como adiante veremos através de atos administrativos específicos destinados a propriedades determinadas FUNDAMENTO Como toda forma de intervenção na propriedade o tombamento de igual maneira tem por fundamento a necessidade de adequar o domínio privado às necessidades de interesse público Mais uma vez se pode encontrar de modo notório o princípio de que o interesse público deve prevalecer sobre os interesses dos particulares É por esse motivo que ainda em relação ao presente instituto podem ser invocados os arts 5o XXIII e 170 III da CF os quais como já visto garantem o direito de propriedade desde que esta atenda à função social Sem dúvida que a defesa do patrimônio cultural é matéria de interesse geral da coletividade Para que a propriedade privada atenda a essa função social necessário se torna que os proprietários se sujeitem a algumas normas restritivas concernentes ao uso de seus bens impostas pelo Poder Público Sob essa proteção a propriedade estará cumprindo o papel para o qual a destinou a Constituição Desse modo podemos considerar que o tombamento é fundado na necessidade de adequação da propriedade à correspondente função social E a função social na hipótese é estampada pela necessidade de proteção ao patrimônio cultural histórico artístico etc Bem a propósito aliás foi promulgada a EC no 48 de 1082005 que acrescentando o 3o ao art 215 da CF previu que lei venha a estabelecer o Plano Nacional de Cultura de duração plurianual com o objetivo de fomentar o desenvolvimento cultural do País e a integração de ações do Poder Público para a defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro produção promoção e difusão de bens culturais e outras ações do gênero Notase destarte o intuito de dar cada vez mais realce aos valores culturais do País E é nesse contexto que se encontra o instituto do tombamento Ultimamente porém têm sido tombados imóveis urbanos para o fim de impedir sua demolição e evitar novas edificações ou edificações em determinadas áreas urbanas cuja demanda de serviços públicos e equipamentos urbanos seja incompatível com a oferta possível no local Com tal objetivo certas zonas urbanas têm sido qualificadas como áreas de proteção ao ambiente cultural e nelas se indicam os imóveis sujeitos àquelas limitações É o que tem ocorrido por exemplo no Município do Rio de Janeiro Há nesses atos notório desvio de perspectiva São eles flagrantemente ilegais e nenhuma relação têm com o real motivo do tombamento O fundamento real deste instituto é a preservação do patrimônio público mas naquelas áreas não há qualquer ambiente cultural a ser preservado O que se pretende com efeito é instituir limitações administrativas urbanísticas cujo fundamento inteiramente diverso consiste na mudança de estratégia de política urbana e na necessidade de alteração de critérios para edificação 4 tendose em mira a preservação da ordem urbanística e não da ordem cultural como parece insinuar Se a Administração quer alterar critérios de edificação como gabaritos natureza e objetivos de prédios pode fazêlo por instrumentos urbanísticos mas não por meio de tombamento Por outro lado importa anotar que os institutos são também diversos quanto aos destinatários enquanto o tombamento é ato de limitação individual e isso porque depende da análise de cada bem a ser tombado as limitações urbanísticas administrativas como foi visto são atos gerais e impessoais e por conseguinte incidem sobre coletividades indeterminadas Na verdade adotouse um instituto com os efeitos de outro O que se nota na verdade é uma conduta dissimulada do governo municipal aplicando indevidamente o tombamento que como regra não enseja indenização ao proprietário em lugar de estabelecer limitações urbanísticas individuais como por exemplo a proibição de demolir o imóvel ou a supressão do conteúdo econômico da propriedade em que o proprietário sacrificado em seu direito faz jus à indenização devida pelo Município Como sucede costumeiramente em outras hipóteses tal conduta atende mais a apelos de ordem política que à observância da ordem jurídica e ao interesse público que deve prelevar na matéria70 OBJETO O tombamento incide sobre bens móveis e imóveis Esse objeto consta do art 1o do Decretolei no 251937 que ao definir patrimônio histórico e artístico nacional considerao composto de bens móveis e imóveis existentes no país Deve consignarse porém que os bens suscetíveis de tombamento são aqueles que traduzem aspectos de relevância para a noção de patrimônio cultural brasileiro Como diz a Lei do Tombamento são os bens do patrimônio histórico e artístico Desse modo correta é a observação de HELY LOPES MEIRELLES de que é equivocado o tombamento de 5 florestas reservas naturais e parques ecológicos Logicamente que tais bens são suscetíveis de proteção pelo Poder Público mas não é o instituto do tombamento o adequado a tal desiderato71 NATUREZA JURÍDICA Varia bastante o enfoque dado pelos autores à natureza jurídica do tombamento Para alguns tratase de servidão administrativa72 Outros sustentam que o bem tombado é um bem de interesse público73 Defendese também a natureza de limitação administrativa74 Não concordamos com a posição segundo a qual se trata de servidão administrativa Por mais de uma razão Primeiramente o tombamento não é um direito real como o é a servidão depois inexistem as figuras do dominante e do serviente intrínsecas à servidão administrativa De outro lado classificar o tombamento como bem de interesse público nos parece uma ideia vaga que não chega a caracterizar esse tipo de intervenção Limitação administrativa também é natureza inadequada enquanto a limitação se reveste de caráter geral o tombamento tem caráter específico ou seja incide apenas sobre determinados bens discriminados no competente ato Mesmo quando o tombamento abrange uma determinada área um bairro ou até uma cidade os imóveis tombados são apenas aqueles inseridos no local mencionado pelo ato Dizerse que todos os imóveis de uma rua estão tombados significa que cada um deles especificamente sofre a restrição Por isso é que difere das limitações administrativas que se caracterizam pelo fato de ser dispensável e irrelevante a determinabilidade dos bens que sofreram a intervenção estatal A nosso ver é equivocada a ideia de que o tombamento possa ser geral quando o local se constitui de várias propriedades75 E por mais de uma razão a uma porque a legislação exige a notificação do proprietário individualmente considerado a duas porque em determinado local pode já ter sido feita nova construção sem qualquer conotação cultural ou histórica a três porque a não ser assim o Poder Público estaria vulnerando flagrantemente e por via transversa a garantia constitucional da propriedade Tombamento geral só é admissível quando se trata de locais merecedores de proteção como ruas praças logradouros públicos e outros do gênero que não contam com a presença de propriedades individuais Temos para nós que o tombamento não é nem servidão nem limitação administrativa Tratase realmente de instrumento especial de intervenção restritiva do Estado na propriedade privada com fisionomia própria e inconfundível com as demais formas de intervenção Além disso tem natureza concreta e específica razão por que diversamente das limitações administrativas se configura como uma restrição ao uso da propriedade Podemos pois concluir que a natureza jurídica do tombamento é a de se qualificar como meio de intervenção do Estado consistente na restrição do uso de propriedades determinadas76 Também em relação à natureza do ato é cabível o estudo a respeito de ser ele vinculado ou discricionário A despeito de haver controvérsia entre os autores que se colocam de um lado ou de outro quanto à natureza do ato entendemos que é preciso fazer uma distinção quanto ao motivo do ato Sob o aspecto de que o tombamento há de ter por pressuposto a defesa do patrimônio cultural o ato é vinculado o que significa que o autor do ato não pode praticálo apresentando motivo diverso Está pois vinculado a essa razão Todavia no que concerne à valoração da qualificação do bem como de natureza histórica artística etc e da necessidade de sua proteção o ato é discricionário visto que essa avaliação é privativa da Administração Cabível é da mesma forma a observação de que o tombamento constitui um ato administrativo devendose por via de consequência exigir que contenha todos os elementos necessários para conferirlhe carga de legalidade Não nos parece assim que se trate de procedimento administrativo como supõem alguns estudiosos fundados em que não se 6 realiza num só ato mas numa sucessão de atos77 Na realidade o tombamento é efetivamente um ato só um ato administrativo único O que ocorre é que semelhante ato resulta necessariamente de procedimento administrativo e corresponde ao desfecho de toda a sua tramitação Isso significa tão somente que o ato não pode ser praticado numa só ação mas ao revés reclama todo um conjunto de formalidades prévias Não se confunde portanto o procedimento que culminou no ato de tombamento com o ato de tombamento em si ESPÉCIES As espécies de tombamento podem ser agrupadas levandose em consideração a manifestação da vontade ou a eficácia do ato No que se refere ao primeiro aspecto o tombamento pode ser voluntário ou compulsório Voluntário é aquele em que o proprietário consente no tombamento seja através de pedido que ele mesmo formula ao Poder Público seja quando concorda com a notificação que lhe é dirigida no sentido da inscrição do bem O tombamento é compulsório quando o Poder Público inscreve o bem como tombado apesar da resistência e do inconformismo do proprietário78 Quanto à eficácia do ato pode ser provisório ou definitivo É provisório enquanto está em curso o processo administrativo instaurado pela notificação e definitivo quando após concluído o processo o Poder Público procede à inscrição do bem no Livro do Tombo Sobre a provisoriedade do tombamento o STJ já proferiu decisão considerando que o tombamento provisório não é fase procedimental mas sim medida assecuratória de preservação do bem até a conclusão dos pareceres e a inscrição no livro respectivo79 Parecenos contudo que tal conclusão não se coaduna com o texto legal Dispõe o art 10 do Decretolei no 251937 que o tombamento será considerado provisório ou definitivo conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou 7 concluído pela inscrição dos bens Seguese por conseguinte que a despeito de poder também revestirse de caráter preventivo o tombamento provisório encerra na realidade fase do processo porquanto decretado antes do ato final do tombamento definitivo Observado porém o devido processo legal o tombamento provisório terá a mesma eficácia restritiva do tombamento definitivo alvejando ambos a proteção do patrimônio público80 Autorizada doutrina admite ainda a classificação do tombamento em individual quando atinge um bem determinado e geral quando alcança todos os bens situados em um bairro ou uma cidade81 Ousamos dissentir dessa classificação O tombamento segundo nos parece tem sempre caráter individual vale dizer os efeitos do ato alcançam diretamente apenas a esfera jurídica do proprietário de determinado bem O dito tombamento geral seria ato limitativo de natureza genérica e abstrata incongruente com a natureza do instituto Quando várias edificações de um bairro ou uma cidade são alvo de tombamento tal ocorre porque foi considerada cada uma delas per se como suscetível de proteção histórica ou cultural A abrangência do ato nesse caso atinge várias edificações tão somente pela circunstância de serem elas contíguas ao momento em que se criou a proteção Mas por suposição se um dos imóveis dentro do agrupamento não mais tiver a peculiaridade histórica que reveste os demais em virtude por exemplo de demolição da construção anterior e de nova construção ocorridas antes do momento em que se diligencia a proteção tal imóvel não poderá ser tombado porquanto lhe faltará o pressuposto que gerou a proteção dos demais e seu consequente tombamento INSTITUIÇÃO Todo tombamento deriva de manifestação expressa da vontade do Poder Público E deriva porque é a este que incumbem a proteção do patrimônio cultural brasileiro e a intervenção na propriedade privada para o fim de garantir a prevalência do interesse público A questão que se põe contudo é a de saber qual o tipo de ato pelo qual o Poder Público decreta o tombamento Parte da doutrina tem o entendimento de que a instituição tanto pode ser fixada por ato administrativo como por lei Por essa corrente de pensamento tanto é competência do Executivo como do Legislativo a instituição interventiva82 Essa porém não parece ser a melhor doutrina apesar dos ilustres juristas que a defendem O tombamento é ato tipicamente administrativo através do qual o Poder Público depois de concluir formalmente no sentido de que o bem integra o patrimônio público nacional intervém na propriedade para protegêlo de mutilações e destruições Tratase de atividade administrativa e não legislativa Além do mais o tombamento só é definido após processo administrativo no qual frequentemente há conflito de interesses entre o Estado e o particular Resulta daí que o ato de tombamento é passível de exame quanto à legalidade de seus vários elementos como o motivo a finalidade a forma etc Ora a lei que decreta um tombamento não pressupõe qualquer procedimento prévio de modo que fica trancada para o proprietário qualquer possibilidade de controle desse ato o que seria absurdo mesmo diante da circunstância de ser a lei nesse caso qualificada como lei de efeitos concretos ou seja a lei que embora tenha a forma de lei representa materialmente um mero ato administrativo Ao Legislativo compete isto sim estabelecer regras gerais para que o administrador intervenha na propriedade privada para fins de proteção do bem por traduzir interesse histórico ou artístico Nesse aspecto aliás a Constituição estabelece competência concorrente da União dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre a proteção ao patrimônio histórico cultural artístico turístico e paisagístico art 24 VII CF Não se exclui nesse caso a competência também do Município pois que o art 30 IX da CF lhe dá competência para promover a proteção do patrimônio histórico cultural local observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual Essa competência entretanto é fixada para o fim da edição de regras gerais abstratas e impessoais sobre a intervenção na propriedade para a proteção desse patrimônio Bem diversa porém é a competência para concluir que a hipótese é realmente a de tombamento competência típica do Executivo Desse modo parecenos que a instituição do tombamento deve ser formalizada por ato administrativo típico praticado pelo Poder Executivo83 O STF já teve a oportunidade de enfrentar o tema tendo a maioria votado no sentido de que o tombamento é da competência do Executivo e por isso há de ser materializado por ato administrativo84 Posteriormente a Corte alterou esse entendimento ao admitir o tombamento através de lei interpretação da qual dissentimos com a devida vênia85 Por exceção é possível que o intuito protetivo se origine da própria Constituição e em tal situação o tombamento será instituído pela própria norma constitucional É o caso do art 216 5º da CF Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas nos antigos quilombos A competência para legislar sobre tombamento é concorrente de todas as pessoas federativas Apesar da omissão dos Municípios no art 24 da CF o inciso VII desse dispositivo que alude à competência para legislar sobre patrimônio histórico e cultural deve ser interpretado em conjugação com o art 30 I e II da CF de modo a considerarse válida a legislação municipal Nesse sentido decidiu o TJMG86 Quanto aos bens públicos entendemos que por interpretação analógica ao art 2o 2o do Decretolei no 33651941 que regula as desapropriações a União pode tombar bens estaduais distritais e municipais e os Estados podem fazêlo em relação aos bens do Município Entretanto em observância também à natureza dos interesses tutelados pelos entes federativos das diversas esferas parecenos não possam as entidades menores instituir manu militari tombamento sobre bens pertencentes aos 71 entes maiores isto é o Município não pode fazêlo sobre bens estaduais e federais nem os Estados sobre bens da União Nestes casos a entidade menor interessada deve obter autorização do ente público maior a quem pertencer o bem a ser tombado só assim nos parece compatível a interpretação do art 23 III da CF que confere a todas as pessoas federativas competência comum para proteger bens de valor histórico artístico e cultural Apesar disso alguns autores têm entendimento contrário87 Também há decisões que têm contrariado essa regra o que não nos parece consentâneo com a melhor interpretação além de subverter o sistema federativo previsto na Constituição88 Não obstante cumpre citar o ente federativo maior para integrar o processo conforme já se decidiu89 O art 5o do Decretolei no 251937 não regulou a hipótese acima Limitouse a enunciar que o tombamento dos bens pertencentes à União aos Estados e aos Municípios se processa de ofício por ordem do serviço de patrimônio histórico federal devendo contudo notificarse o ente federativo para que o ato produza seus regulares efeitos Portanto trata apenas da hipótese em que a instituição do tombamento é oriunda da União Ainda assim porém para que se harmonize o dispositivo com os preceitos da vigente Constituição relacionados à autonomia dos entes federativos deve exigirse que a notificação renda ensejo a que o ente interessado possa questionar ou rechaçar a intenção de o governo federal tombar o bem que lhe pertence Aplicase pois à hipótese o princípio do contraditório e da ampla defesa tendo em vista que com a oposição da entidade interessada o processo tornase litigioso art 5o LV CF Desfazimento Embora não seja comum é possível que depois do tombamento o Poder Público de ofício ou em razão de solicitação do proprietário ou de outro interessado julgue ter desaparecido o fundamento que deu suporte ao ato Reconhecida a ausência do fundamento desaparece o motivo para a 8 restrição ao uso da propriedade Ocorrendo semelhante hipótese o efeito há de ser o de desfazimento do ato promovendose o cancelamento do ato de inscrição fato também denominado por alguns de destombamento Notese porém que o cancelamento não resulta de avaliação discricionária da Administração ao revés está ela vinculada às razões que fizeram desaparecer o fundamento anterior Assim se o bem tombado continua a merecer proteção não pode a Administração agir a seu exclusivo arbítrio e proceder ao destombamento porque assim agindo sua conduta seria ofensiva aos mandamentos constitucionais que impõem e não facultam a tutela dos órgãos públicos Alguns doutrinadores admitem também o desfazimento pelo cancelamento resultante de avaliação discricionária da autoridade competente90 Entendemos de duvidosa legitimidade decisão administrativa de tal natureza A uma porque se o tombamento tem pressupostos específicos para sua efetivação não se poderá ter mais de uma solução dentre alternativas possíveis ou estão presentes tais pressupostos e o ato de tombamento deve ser produzido ou estarão ausentes e nesse caso desaparecido o interesse público não há como subsistir o tombamento nem as restrições que dele emanam pois que isso provocaria violação ao direito de propriedade A duas porque não há no Decretolei no 251937 qualquer autorização no sentido de que o administrador possa atuar discricionariamente na referida hipótese aliás ainda que houvesse dificilmente se poderia considerar o dispositivo recepcionado pelo quadro constitucional que atualmente rege a matéria PROCESSO ADMINISTRATIVO O ato de tombamento é o ato final do processo administrativo que a lei exige para o fim de apurar corretamente os aspectos que conduzem à necessidade de intervenção na propriedade para a proteção do bem tombado 9 O processo não tem um rito predefinido podendo sua tramitação e os atos que o compõem variar conforme a espécie do tombamento Há porém alguns atos que devem integrálo necessariamente Um deles é o parecer do órgão técnico cultural Outro é a notificação ao proprietário Este por sua vez se manifesta anuindo no tombamento ou impugnando a intenção de decretálo O Conselho Consultivo da pessoa incumbida do tombamento após as manifestações dos técnicos e do proprietário define o processo podendo anulálo se houver ilegalidade rejeitar a proposta do órgão técnico ou homologála se necessário o tombamento Este se torna definitivo com a inscrição no respectivo Livro do Tombo O que é importante neste passo assinalar é a absoluta necessidade de ser observado o princípio fundamental do devido processo legal due process of law no qual se assegure ao proprietário o direito ao contraditório e à ampla defesa incluindo os meios de prova que visem a demonstrar a inexistência de relação entre o bem a ser tombado e a proteção ao patrimônio cultural Aplicase pois a norma do art 5o LV da CF Anotese por fim que ao proprietário do bem tombado é conferido o direito de recorrer contra o ato de tombamento O recurso é dirigido ao Presidente da República que atendendo a razões de interesse público pode cancelar o tombamento91 EFEITOS Do ato de tombamento resultam alguns efeitos de grande importância no que toca ao uso e à alienação do bem tombado Como o tombamento importa restrição ao uso da propriedade deve ser objeto de registro no Ofício de Registro de Imóveis e averbação na matrícula ou à margem do registro respectivo92 Se o bem for alienado o adquirente tem a obrigação de levar ao Registro de Imóveis a escritura pública ou o termo de contrato se for o caso tendo o prazo de 30 dias para fazêlo sob pena de multa correspondente a dez por cento do valor do negócio jurídico bem como para comunicar a transferência ao órgão público cultural competente A Lei no 60151973 que regula os registros públicos não menciona o tombamento dentre os diversos fatos jurídicos passíveis de averbação no Registro Geral de Imóveis art 167 II Ainda assim todavia a averbação é exigível porque o Decretolei no 25 é lex specialis em relação à lei dos registros públicos não tendo sido por isso mesmo revogada por esta art 2o 2o do Decretolei no 46571942 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro93 É vedado ao proprietário ou ao titular de eventual direito de uso destruir demolir ou mutilar o bem tombado Da mesma forma somente lhe é autorizado reparar pintar ou restaurar o bem com prévia autorização especial do Poder Público94 Compete ao proprietário o dever de conservar o bem tombado para mantêlo dentro de suas características culturais É dele pois a responsabilidade de reparação do imóvel salvo quando provada a ausência de condições financeiras95 Mas se não dispuser de recursos para proceder a obras de conservação e reparação deve necessariamente comunicar o fato ao órgão que decretou o tombamento o qual mandará executálas a suas expensas Independentemente dessa comunicação no entanto tem o Estado em caso de urgência o poder de tomar a iniciativa de providenciar as obras de conservação Advirtase porém que cabe ao proprietário demonstrar sua impossibilidade financeira de arcar com os custos de manutenção não bastando a mera comunicação ao órgão competente96 Há restrições também para a vizinhança do prédio tombado Sem que haja autorização do órgão competente é vedado fazer qualquer construção que impeça ou reduza a visibilidade em relação ao prédio sob proteção bem como nela colocar cartazes ou anúncios Se tal ocorrer poderá ser determinada a destruição da obra ou a retirada do cartaz ou anúncio podendo inclusive ser aplicada multa pela infração cometida Anteriormente quando pretendia alienar o bem tombado o proprietário deveria assegurar o direito de preferência para a União o Estado e o Município do local do bem visando à aquisição pelo preço pretendido Sem a oferta o negócio jurídico seria nulo aplicandose multa ao proprietário art 22 DL 251937 O dispositivo todavia foi revogado pelo art 1072 I do CPC gerando em consequência a supressão desse dever jurídico Entretanto na execução por quantia certa caso o bem seja tombado a União os Estados e os Municípios nessa ordem terão o direito de preferência na arrematação em igualdade de oferta art 892 3º CPC Como se observa reduziuse nitidamente o campo de aplicação do direito de preferência no caso de tombamento Por fim a condição de ser tombado o bem não impede o proprietário de graválo livremente através de penhor anticrese ou hipoteca Cabe tecer breve comentário sobre o aspecto da indenizabilidade O tombamento por significar uma restrição administrativa que apenas obriga o proprietário a manter o bem tombado dentro de suas características para a proteção do patrimônio cultural não gera qualquer dever indenizatório para o Poder Público e isso porque nenhum prejuízo patrimonial é causado ao dono do bem Somente se o proprietário comprovar que o ato de tombamento lhe causou prejuízo o que não é a regra é que fará jus à indenização97 Há contudo quem entenda que o só fato do tombamento geraria sempre o direito indenizatório98 Não abonamos esse entendimento porquanto nem há amparo constitucional ou legal para tal conclusão nem há como regra prejuízo decorrente do ato que retrata mera restrição ao uso da propriedade Além disso é preciso considerar que dependendo da singularidade da situação pode o ato de tombamento gerar vantagens decorrentes da valorização do bem especialmente bem imóvel e não prejuízo para o proprietário É o caso por exemplo de tombamento de edificações em avenida central da cidade utilizadas por lojas comerciais de diversos ramos 10 o tombamento nesse caso aliase ao aspecto turístico ensejando a atração de maior número de consumidores De qualquer modo se houver comprovação efetiva de prejuízo o proprietário deverá formular seu pedido indenizatório no prazo de cinco anos pena de sujeitarse à prescrição de sua pretensão contandose o prazo a partir do ato que efetivou o tombamento99 É oportuno neste passo ressalvar a hipótese em que sob a denominação de tombamento o Estado realmente interdita o uso do bem pelo proprietário Nesse caso é até impróprio falarse em tombamento o certo será considerarse hipótese de servidão administrativa ou de desapropriação conforme o caso passando o proprietário então a ter direito à indenização pelos prejuízos causados pelo uso ou pela própria perda da propriedade no todo ou em parte CONTROLE Como todo ato administrativo o ato de tombamento também se sujeita a controle Primeiramente é possível o controle administrativo exercido pelo presidente da entidade pública cultural ou como visto pelo Presidente da República O controle aqui pode ser de legalidade ou de conveniência Será de legalidade quando se vislumbrar vício relativo aos requisitos de validade do ato como a competência a forma a finalidade De conveniência ou de mérito quando por razões de interesse público aferíveis apenas pela Administração for rejeitada a proposta de tombamento ou for cancelado o próprio ato de tombamento Possível será da mesma forma o controle judicial Este no entanto deverá cingirse à apreciação de questões concernentes à legalidade do ato Se houver vício no procedimento administrativo previsto na lei o ato em que culminar o processo estará contaminado de vício de legalidade quanto à formalização exigida para a sua validade O mesmo se dará se houver desvio de finalidade ou seja se o administrador usar o tombamento como simulacro de perseguição pessoal Quanto ao motivo do ato repetimos é importante distinguir os ângulos de que se reveste Se o proprietário provar que não existe qualquer fator que implique a necessidade da intervenção protetiva do Estado o ato estará eivado de vício e poderá ser invalidado na via judicial Não cabe porém nessa via discutir os aspectos administrativos que conduzem à valoração do sentido cultural do bem e à necessidade de sua proteção Essa parte do ato é insindicável pelo Judiciário A insindicabilidade porém só será aceitável se na valoração dos aspectos a serem protegidos houver elementos concretos que conduzam à necessidade do tombamento Se vários órgãos técnicos julgam que o bem merece proteção porque tem importância histórica a avaliação desta tem aspectos típicos da Administração não cabendo ao juiz entender de forma contrária salvo se houver prova peremptória em sentido contrário Inexistentes contudo elementos concretos para o tombamento é vedado ao Estado tombar o bem e por conseguinte o ato estará sujeito a controle de legalidade no Judiciário Em hipótese ocorrida no Rio de Janeiro o Município efetuou tombamento sem qualquer apoio nos pressupostos constitucionais praticando flagrante arbitrariedade Para enfrentar e corrigir esse abuso de poder o TJRJ acentuou a necessidade de vinculação do tombamento a atos e fatos memoráveis reais da história decidindo É inconsistente decreto de tombamento que se mostra ausente de metodologia científica a fundamentar o ato de acordo com a prova técnica realizada demonstrando que as pequenas casas que formam a vila tombada sobre serem de ínfimo valor pecuniário não apresentam qualquer linhagem histórica ou arquitetônica que justifique a limitação imposta ao direito de propriedade 11 consistindo o tombamento na verdade em arbitrariedade a consubstanciar abuso de poder impondose sua anulação100 No aresto salientou acertadamente o ilustre Relator que nesse tipo de controle a intervenção do Judiciário para dirimir controvérsia entre o particular e o Poder Público Municipal não pode ser considerada em quebra do princípio da harmonia e independência dos poderes e muito menos em subtração da competência do Executivo e do Legislativo De fato como a questão versou sobre os motivos do tombamento que só podem ser tidos como legítimos se compatíveis com os pressupostos constitucionais é perfeitamente adequado e cabível o controle judicial É bem verdade que a discussão envolvendo os pressupostos do tombamento nem sempre é pacífica Em ação movida contra Município do Rio de Janeiro em virtude do tombamento do edifício em que se situa o tradicional Bar da Lagoa o juiz julgou improcedente a ação por entender presente razão histórica mas desprezou o fundamento de que o imóvel teria estilo art déco O Tribunal de Justiça proveu a apelação depois de efetuar inspeção judicial no local considerando que o tombamento não tivera escopo de preservação do interesse cultural mas o benefício de particulares ocorrendo assim inegável desvio de finalidade O STJ deu provimento a recurso especial e anulou o acórdão porque a prova realizada pelo Tribunal a quo não poderia ser produzida ex officio e que havia sido preterido o postulado do contraditório determinando o retorno do processo para ser feita prova de valor arquitetônico do imóvel101 Vejase portanto que nem sempre o Poder Público efetua o tombamento por razões legítimas e quando o fizer para beneficiar ou prejudicar o proprietário sua conduta se revestirá de flagrante desvio de finalidade Esses aspectos são perfeitamente suscetíveis de controle judicial OUTROS INSTRUMENTOS PROTETIVOS O tombamento não é a única forma de proteção do patrimônio cultural Em algumas ocasiões é possível que o Poder Público esteja negligenciando em seu dever inafastável de proteger o patrimônio histórico artístico e científico do país Ocorrendo esse non facere por parte do Estado a coletividade tem o direito de acionálo para diligenciar essa necessária proteção Um dos instrumentos protetivos é o direito de petição que corre na própria via administrativa Calcado no art 5o XXXIV a da CF o direito de petição encerra a possibilidade de qualquer pessoa requerer ao Poder Público competente a providência colimada pela lei e estabelecida como dever de agir Cuidase de garantia fundamental do indivíduo de modo que não haverá qualquer requisito prévio formal para o exercício desse direito Outro meio de proteção agora em via judicial é a ação popular Prevista no art 5o LXXIII da CF a ação popular é cabível para a anulação de atos lesivos ao patrimônio público e especificamente ao patrimônio histórico e cultural A ação é regulada pela Lei no 4717 de 2961965 e depende da observância de uma condição especial a legitimação ativa para a causa é privativa do cidadão Importante e moderno instrumento protetivo é a ação civil pública regulada pela Lei no 7347 de 2471985 O grande objetivo da lei é a proteção dos interesses coletivos e difusos da coletividade ou seja aqueles interesses transindividuais que têm natureza indivisível e que hoje são objeto de profundos estudos e debates dentro da doutrina moderna Segundo o art 1o III desse diploma são protegidos pela ação civil pública dentre outros direitos os bens e direitos de valor artístico estético histórico turístico e paisagístico podendo ser postulado pelo autor pedido condenatório mandamental ou pecuniário e constitutivo Em relação ao patrimônio público o mais comum é que as pessoas legitimadas para a ação formulem pedido no sentido de que o Poder Público réu faça ou deixe de fazer alguma coisa ou em outras palavras seja condenado a diligenciar XI para a proteção do bem ou a absterse de conduta que vise à sua destruição ou mutilação isso independentemente de prévio ato de tombamento102 Súmulas SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Súmula 415 Servidão de trânsito não titulada mas tornada permanente sobretudo pela natureza das obras realizadas considerase aparente conferindo direito à proteção possessória Súmula 668 É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido antes da Emenda Constitucional 292000 alíquotas progressivas para o IPTU salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 56 Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 RAFAEL BIELSA Derecho administrativo cit t I p 146 DALMO DE ABREU DALLARI Elementos de teoria geral do estado cit p 246 PINTO FERREIRA Comentários à Constituição brasileira v I p 100 Ver também o trabalho Direito de propriedade de CARLOS AYRES BRITO no qual o instituto é analisado sob os parâmetros do mundo burguês e como fator de vulnerabilidade estrutural da democracia RDP no 9144 PONTES DE MIRANDA faz referência a limitações positivas que dizem até onde vai o direito e negativas que dizem até onde vêm ou podem vir as incursões dos outros Comentários à Constituição de 1967 cit t V p 393 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 94 GABINO FRAGA Derecho administrativo cit p 15 Art 182 4o da CF HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 504 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 21 É como pensam EMERSON GABARDO e DANIEL WUNDER HACHEM em O suposto caráter autoritário da supremacia do interesse público e das origens do Direito Administrativo uma crítica da crítica em Supremacia do interesse público coord Maria Sylvia Zanella di Pietro e Carlos Vinicius Alves Ribeiro Atlas 2010 p 60 ROBERTO DROMI Derecho administrativo cit p 581 CELSO RIBEIRO BASTOS Comentários à Constituição do Brasil cit v II p 125 LIANA PORTILHO MATTOS Nova ordem jurídicoconstitucional Lumen Juris 2006 p 37 ROBERTO DROMI Derecho administrativo cit p 586 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 436 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 436 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 530 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 116 ROBERTO DROMI ob cit p 586 LUCIA VALLE FIGUEIREDO Curso cit p 201 ANTÔNIO QUEIROZ TELLES ob cit p 306 ADILSON DE ABREU DALLARI no artigo intitulado Servidões administrativas RDP 596088 apud LUCIA VALLE FIGUEIREDO ob cit p 201 Instituições cit v IV p 189 CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA com apoio na melhor doutrina como a de CLÓVIS BEVILÁQUA MAZEAUD E MAZEAUD MARTY E RAYNAUD ob e loc cit CAIO TÁCITO Bem público federal servidão via pública municipal in RDA159328 ano 1985 TJSC AI 980056837 j 1881998 STJ REsp 953910 j 1882009 Assim decidiu o TJRJ na ApCiv 1542698 DO 1761999 Direito administrativo brasileiro cit p 533 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 119121 Em abono de nossa posição RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO Curso de direito administrativo cit p 1030 DIÓGENES GASPARINI também não se refere à instituição por lei ob cit p 437 Vide Súmula 415 do STF MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 118 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 533 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 118 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 436 TJRJ ApCiv nº 6411997 TRF3ª Reg ApCiv 91030468577 j 19101988 STJ EREsp 628588 j 10122008 parque estadual em propriedade privada 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 Curso cit p 202 É o caso da decisão do TJRJ na ApCív no 28286 6o CCív Rel o Des RODRIGUEZ LEMA REsp 154686 j 1741998 e REsp 905410 j 352007 RONALDO DE ALBUQUERQUE Desapropriação e constituição de servidão administrativa Atlas 1987 p 148149 Também Súmula 56 do STJ e STJ REsp 5938 j 421991 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 534 Comentários cit v I p 49 No mesmo sentido CELSO RIBEIRO BASTOS Curso de direito administrativo cit p 233 TJRJ AI 99001197 j 1031999 O Decretolei no 48121942 foi declarado insubsistente pelo Decreto lei no 8090 de 15101945 Ocorre que este último por sua vez foi tornado insubsistente pelo Decretolei no 8158 de 3111945 Como não houve revogação típica considerase que a sucessão dos dois últimos diplomas ensejou a mera restauração de eficácia do primeiro HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 535 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 104 Art 15 XIII Art 10 parágrafo único Decretolei no 33651941 lei geral de desapropriação com a alteração da MP no 218356 de 2482001 CELSO RIBEIRO BASTOS Curso cit p 233 Ob cit p 615 Também MANUEL MARIA DIEZ Manual de derecho administrativo cit t II p 267 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 435 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 103 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 536 Mesmo quando não se referem expressamente a imóveis os autores mencionam que o Poder Público precisa de local para colocar máquinas equipamentos etc Art 136 II Art 10 parágrafo único Decretolei no 33651941 com a redação da MP 218356 de 2482001 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 É o caso de MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 102103 e HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 536 LUCIA VALLE FIGUEIREDO Curso cit p 204 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 436 STF RE 84986 j 1081976 Houve porém divergências nas instâncias inferiores Com o mesmo pensamento RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO Curso cit p 976977 Distinguindo também as formas de ocupação temporária ODETE MEDAUAR Direito administrativo moderno cit p 410 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 434 Ob cit Também MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 100 Sobre o tema vide nosso trabalho O direito de preempção do Município como instrumento de política urbana Novos aspectos Arquivos de direito público obra coletiva Método 2007 Sobre tais institutos urbanísticos vide nossos Comentários ao estatuto da cidade 3 ed Lumen Juris 2009 p 6777 167177 243252 Vide também Estatuto da Cidade Revista dos Tribunais vários autores coord de ODETE MEDAUAR e FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA faz interessante exposição a respeito do tema Direito administrativo didático cit p 187191 Ob cit p 102 Sobre o tema consultese LUIS MANUEL FONSECA PIRES Limitações administrativas à liberdade e à propriedade Quartier Latin 2006 p 157 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 537 e MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 101 HELY LOPES MEIRELLES Direito municipal brasileiro cit p 312 313 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO Curso cit p 318 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 CALDAS AULETE v V p 4994 1958 Arts 215 e 216 O Decretolei no 251937 classifica quatro documentos de registro o Livro do Tombo Arqueológico Etnográfico e Paisagístico o Livro do Tombo Histórico o Livro do Tombo das BelasArtes e o Livro do Tombo das Artes Aplicadas cada um deles com um tipo de inscrição O TJRJ na ApCív no 124982005 2o Câm Cível Rel Des LEILA MARIANO reformando decisão do juízo monocrático anulou em relação aos apelantes decreto que incluía dois imóveis de sua propriedade na denominada área de proteção do ambiente cultural APAC A nobre Relatora concluiu ser impossível avaliar se havia ou não interesse cultural da preservação do imóvel Direito administrativo cit p 486 LUCIA VALLE FIGUEIREDO Curso cit p 200 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO tinha esse entendimento mas mudou de opinião Curso cit 31 ed p 928 PAULO AFFONSO LEME MACHADO Ação civil pública e tombamento cit p 71 O autor confessa aderir ao entendimento de JOSÉ AFONSO DA SILVA CRETELLA JÚNIOR RDA 11255 THEMISTOCLES CAVALCANTI Curso de direito administrativo cit p 149 Foi como decidiu o STJ no REsp 1098640 Rel Min HUMBERTO MARTINS DJ 2562009 É também a opinião de MARIA SYLVIA DI PIETRO que anteriormente chegou a advogar a tese da limitação administrativa ob cit p 114 É como pensa MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit 18 ed 2005 p 134 Arts 7o e 8o do Decretolei no 251937 STJ RMS 8252 j 22102002 STJ REsp 753534 j 25102011 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 18 ed 2005 p 135 PAULO AFFONSO LEME MACHADO ob cit p 75 PONTES DE MIRANDA Comentários cit t VI p 369 Têm o mesmo entendimento HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 486 LUCIA VALLE FIGUEIREDO Disciplina urbanística da propriedade p 16 Parecem adotálo SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Direito administrativo didático cit p 185 e DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ob cit p 318 STF Repres nº 1312 j 27101988 voto do Min FRANCISCO REZEK STF ACO 1208 j 352017 ApCív no 729889 5o CCív Rel Des CAMPOS OLIVEIRA julg em 14111996 HELY LOPES MEIRELLES Dir Adm Brasileiro cit 2013 p 648 STF ACO 1208 j 352017 tombamento de bem federal por lei estadual e STJ RMS 18952 j 2642005 tombamento de bem estadual por Município STF ACO 1276 j 2592017 JOSÉ CRETELLA JR Dicionário cit p 519 informa que assim se procedeu em relação ao Parque Lage no bairro do Jardim Botânico no Município do Rio de Janeiro O autor faz referência até a parecer com idêntico entendimento firmado por CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA quando exercia a função de ConsultorGeral da República RDA 65315 Esse recurso considerado como impróprio tem previsão no Decreto lei no 3866 de 29111941 Art 13 Decrlei 251937 O dispositivo alude a transcrição mas a Lei nº 60151973 Registros Públicos adota dois tipos de anotação o registro e a averbação art 167 I e II Também MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 2007 p 128 Consultese ainda o trabalho O 94 95 96 97 98 99 100 101 102 tombamento de imóveis e o registro de AFRÂNIO DE CARVALHO RT 67273 Art 17 Decretolei no 2537 STJ AgRg no AREsp 176140 Rel Min CASTRO MEIRA em 18102012 TRF2ª Reg ApCiv 200151110002686 j 2462014 Com a mesma opinião DIÓGENES GASPARINI ob cit p 427 e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 107 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 364 CARLOS ARI SUNDFELD Direito administrativo ordenador cit p 110 Incide pois também aqui por tratarse de restrição do Poder Público o art 10 parágrafo único do Decretolei no 33651941 lei geral de desapropriação com a alteração introduzida pela MP no 218356 de 2482001 TJRJ ApCiv nº 7791998 j 261998 STJ REsp 173158 j 2832000 Para maior detalhamento do tema vide nossa obra Ação civil pública comentários por artigo Lumen Juris 7 ed 2009 p 23 ss Ver também Capítulo 15 tópico V no 13 I Introdução Vimos no Capítulo 12 o enfoque sobre o direito de propriedade na ordem jurídica vigente bem como os fundamentos que rendem ensejo à intervenção do Estado na propriedade Para não repetir o que já foi analisado fazemos remissão ao que lá expendemos sobre o tema porque inteiramente consonante com o instituto que agora será estudado Não obstante convém relembrar pela importância de que se reveste o assunto que o direito de propriedade tem garantia constitucional art 5o XXII CF mas a Constituição como que em contraponto com a garantia desse direito exige que a propriedade assuma a sua condição de atender à função social art 5o XXIII Sendo assim ao Estado será lícito intervir na propriedade toda vez em que não esteja cumprindo seu papel no seio social e isso porque com a intervenção o Estado passa a desempenhar sua função primordial qual seja a de atuar conforme os reclamos de interesse público Essa intervenção tornamos a frisar pode ser categorizada em dois grupos de um lado a intervenção restritiva através da qual o Poder Público retira algumas das faculdades relativas ao domínio embora salvaguarde a propriedade em favor do dono de outro a intervenção supressiva que gera a transferência da propriedade de seu dono para o Estado acarretando por conseguinte a perda da propriedade Já examinamos as formas de intervenção restritiva Cabenos agora analisar a II forma mais drástica de intervenção do Estado ou seja aquela que provoca a perda da propriedade Essa forma é a desapropriação Ninguém discute a complexidade de tema tão delicado como é o caso da desapropriação E não poderia ser diferente tendo em vista que esse fato administrativo retrata um dos pontos máximos do eterno conflito entre o Estado e o particular vale dizer entre o interesse público e os interesses privados Entretanto é sempre oportuno que voltemos ao correto ensinamento de DEBBASCH a respeito das instituições políticas e das instituições administrativas Estas precisam sempre de certos conceitos ideológicos e filosóficos só estabelecidos como axiomas pelas instituições políticas1 A desapropriação é uma instituição administrativa mas sua natureza seus limites e seus efeitos resultam da opção política traçada na Constituição Se inexistisse a ideologia política relativa à propriedade e à exigência de sua função social seria decerto impertinente pensar em desapropriação Por esse motivo sempre é bom não perder de vista que o instituto envolve aspectos de natureza política administrativa econômica e social o que reclama cuidado maior quando de seu estudo2 Conceito Desapropriação é o procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro por razões de utilidade pública ou de interesse social normalmente mediante o pagamento de indenização O fato de ser um procedimento de direito público retrata a existência de uma sequência de atos e atividades do Estado e do proprietário desenvolvidos nas esferas administrativa e judicial Sobre esse procedimento incidem normas de direito público sobretudo quanto aos aspectos que denotam a supremacia do Estado sobre o proprietário3 III O objetivo da desapropriação é a transferência do bem desapropriado para o acervo do expropriante sendo que esse fim só pode ser alcançado se houver os motivos mencionados no conceito isto é a utilidade pública ou o interesse social E a indenização pela transferência constitui a regra geral para as desapropriações só por exceção se admitindo como adiante se verá a ausência desse pagamento indenizatório Não obstante ser clássico o instituto da desapropriação como forma de expropriação processada pelo Estado o vigente Código Civil criou instituto de expropriação até agora não conhecido em que a iniciativa cabe aos particulares Dispõe o art 1228 4o que nasce o direito à expropriação acarretando a perda do imóvel indenizandose o proprietário ao final quando a a posse seja de considerável número de pessoas b seja ela ininterrupta e de boafé por mais de 5 anos c tenham os posseiros realizado obras e serviços considerados pelo juiz de relevante interesse social e econômico É a expropriação social assim denominada pelo caráter notoriamente coletivo de que se reveste Não se identifica com a desapropriação clássica por ser promovida por particulares e não pelo Estado também não se iguala ao usucapião por ser este gratuito Contudo em que pese o aspecto coletivo o instituto será disciplinado pelo direito privado ao passo que a desapropriação diversamente continua alojada sob a égide do direito público NATUREZA JURÍDICA A natureza da desapropriação como já antecipamos é a de procedimento administrativo e quase sempre também judicial Procedimento é um conjunto de atos e atividades devidamente formalizados e produzidos com sequência com vistas a ser alcançado determinado objetivo No procedimento da desapropriação tais atos se originam não somente do Poder Público mas também do particular IV proprietário Seja como for é essencial que sejam formalizados esses atos tanto para a garantia de uma parte quanto da outra O procedimento tem seu curso quase sempre em duas fases A primeira é a administrativa na qual o Poder Público declara seu interesse na desapropriação e começa a adotar as providências visando à transferência do bem Às vezes a desapropriação se esgota nessa fase havendo acordo com o proprietário Mas é raro O normal é prolongarse pela outra fase a judicial consubstanciada através da ação a ser movida pelo Estado contra o proprietário Pressupostos A desapropriação só pode ser considerada legítima se presentes estiverem os seus pressupostos São pressupostos da desapropriação a utilidade pública nesta se incluindo a necessidade pública e o interesse social Ocorre a utilidade pública quando a transferência do bem se afigura conveniente para a Administração Já a necessidade pública é aquela que decorre de situações de emergência cuja solução exija a desapropriação do bem4 Embora o texto constitucional se refira a ambas as expressões o certo é que a noção de necessidade pública já está inserida na de utilidade pública Esta é mais abrangente que aquela de modo que se pode dizer que tudo que for necessário será fatalmente útil A recíproca é que não é verdadeira haverá desapropriações somente úteis embora não necessárias Quando nos referirmos pois à utilidade pública devemos entender que os casos de necessidade pública estarão incluídos naquele conceito mais abrangente5 Exemplo de utilidade pública a construção de uma escola pública ou de um centro de assistência social do Estado O interesse social consiste naquelas hipóteses em que mais se realça a função social da propriedade O Poder Público nesses casos tem V preponderantemente o objetivo de neutralizar de alguma forma as desigualdades coletivas Exemplo mais marcante é a reforma agrária ou o assentamento de colonos Apesar de serem dois os pressupostos expropriatórios cabe desde logo registrar um aspecto que nos parece importante As expressões utilidade pública e interesse social espelham conceitos jurídicos indeterminados porque despojados de precisão que permita identificálos a priori6 Em virtude desse fato as hipóteses de utilidade pública e as de interesse social serão ex vi legis vale dizer serão aquelas que as leis respectivas considerarem como ostentando um ou outro dos pressupostos constitucionais Fontes Normativas e Espécies A fonte primeira da desapropriação está no art 5o XXIV da CF Eis os seus termos A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social mediante justa e prévia indenização em dinheiro ressalvados os casos previstos nesta Constituição Essa é a regra fundamental para as desapropriações em geral Podemos pois denominar essa modalidade como desapropriação comum ou ordinária Com caráter regulamentar da norma constitucional devem ser destacadas duas leis reguladoras da desapropriação A primeira é o Decreto lei no 3365 de 2161941 considerado a lei geral das desapropriações que dispõe sobre os casos de desapropriação por utilidade pública A enumeração desses casos consta do art 5o destacandose entre outros os de segurança nacional e defesa do Estado calamidade e salubridade pública exploração de serviços públicos abertura de vias e a execução de planos de urbanização proteção de monumentos históricos e artísticos construção de edifícios públicos etc O outro diploma regulamentador é a Lei no 4132 de 1091962 que define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação Entre as hipóteses consideradas pela lei como casos de interesse social estão dentre outros o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação trabalho e consumo dos centros populacionais a manutenção de posseiros que em terrenos urbanos tenham construído residência quando a posse tiver sido expressa ou tacitamente tolerada pelo proprietário a instalação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola etc Além da desapropriação ordinária contemplada no art 5o XXIV da CF podemos ainda catalogar mais três espécies de desapropriação A primeira delas é a que consta no art 182 4o III da CF que pode ser denominada de desapropriação urbanística sancionatória também denominada por alguns por desapropriaçãosanção o que nos parece impróprio em razão da existência de outras formas punitivas como vg a prevista no art 243 da CF Na verdade essa forma expropriatória é prevista como a que pode ser adotada a título de penalização ao proprietário do solo urbano que não atender à exigência de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade ao plano diretor municipal Neste caso o Poder Público desapropria para adequar o solo às necessidades urbanísticas expressas no plano Essa modalidade porém não se confunde com a desapropriação comum ou ordinária para fins urbanísticos prevista no art 182 3º da CF em que inexiste sanção como é o caso por exemplo da execução de planos de urbanização incluída no art 5º i do Decrlei nº 33651941 Todavia a eficácia do art 182 4º II da CF dependia de lei federal Para tanto foi editada a título de regulamentação e como diploma geral definidor dos termos em que a desapropriação poderá ser processada conforme exigência do dispositivo constitucional a Lei no 10257 de 1072001 autodenominada de Estatuto da Cidade cujo art 8o com seus parágrafos cuida do assunto Com o advento desse Estatuto Federal cabe a cada Município e também ao Distrito Federal que pelo art 32 1o da CF congrega competências estaduais e municipais7 que vai figurar como expropriante editar sua lei municipal específica para a área em que se implementarão as ações de política urbana devendo ser lembrado que essa área já deverá estar incluída no plano diretor da cidade Com a edição do referido diploma teceremos adiante em tópico próprio e como ponto de informação aos leitores interessados alguns comentários sobre essa modalidade expropriatória8 Outra espécie do instituto é prevista no art 184 da CF e pode ser denominada de desapropriação rural porque incide sobre imóveis rurais para fins de reforma agrária Tratase na verdade de modalidade específica da desapropriação por interesse social e tem o objetivo de permitir a perda da propriedade quando esta não esteja cumprindo sua função social Esta só se considera cumprida nos casos do art 186 da CF de onde se infere a contrario sensu que fora deles a propriedade é passível de desapropriação O expropriante nessa modalidade é exclusivamente a União Federal e a indenização da mesma forma que sucede com a modalidade anterior será paga através de títulos e não em dinheiro A disciplina básica desse tipo de desapropriação é que se inscreve entre os arts 184 e 191 da CF e supera em muito a disciplina que vigorava anteriormente9 À guisa de esclarecimento contudo convém registrar que não há óbice a que o Estadomembro promova desapropriação de imóvel rural por interesse social Não pode é fazêlo para fins de reforma agrária esta sim reservada à União Federal Inaplicável portanto o preceito do art 184 da CF Necessitando do imóvel o Estado deverá promover desapropriação ordinária assinandoselhe a obrigação de proceder à indenização prévia justa e em dinheiro10 1o 2o VI 1 A disciplina constitucional sobre desapropriação rural se completa através de duas leis Lei no 8629 de 2521993 que dispõe sobre vários aspectos desse tipo de desapropriação como o sentido da propriedade produtiva a distinção entre o solo e as benfeitorias para fins indenizatórios a distribuição dos imóveis rurais e outros da mesma natureza Lei Complementar no 76 de 671993 alterada pela Lei Complementar no 88 de 23121996 que regulamentando o art 184 3o da CF dispõe sobre o procedimento contraditório especial de rito sumário para o processo de desapropriação de imóvel rural por interesse social para fins de reforma agrária11 A última espécie de desapropriação é a que está prevista no art 243 da CF com a redação dada pela EC no 81 de 562014 a qual podemos denominar de desapropriação confiscatória por não conferir ao proprietário direito indenizatório como ocorre com as modalidades anteriores A perda da propriedade nesse caso tem como pressupostos 1 o fato de nela estarem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou 2 a exploração de trabalho escravo Consumada a desapropriação a propriedade é destinada à reforma agrária ou a programas de habitação popular O processo adotado para essa espécie de desapropriação está disciplinado pela Lei no 8257 de 26111991 Objeto REGRA GERAL Como regra a desapropriação pode ter por objeto qualquer bem móvel ou imóvel dotado de valoração patrimonial É com esse teor que se pauta o art 2o do Decretolei no 33651941 no qual se encontra consignado que todos os bens podem ser desapropriados pelas entidades da federação Devese por conseguinte incluir nessa expressão os bens móveis ou imóveis corpóreos ou incorpóreos Em razão dessa amplitude são também desapropriáveis ações cotas ou direitos relativos ao capital de pessoas jurídicas12 Há entretanto algumas situações que tornam impossível a desapropriação Podese agrupar tais situações em duas categorias as impossibilidades jurídicas e as impossibilidades materiais Impossibilidades jurídicas são aquelas que se referem a bens que a própria lei considere insuscetíveis de determinado tipo de desapropriação Como exemplo temos a propriedade produtiva que não pode ser objeto de desapropriação para fins de reforma agrária como emana do art 185 II da CF embora possa sêlo para desapropriação de outra natureza Entendemos que aí também se situa a hipótese de desapropriação por um Estado de bens particulares situados em outro Estado a desapropriação é poder jurídico que está associado ao fator território de modo que permitir esse tipo de desapropriação implicaria vulneração da autonomia estadual sobre a extensão de seu território De outro lado impossibilidades materiais são aquelas pelas quais alguns bens por sua própria natureza se tornam inviáveis de ser desapropriados São exemplos dessas impossibilidades a moeda corrente porque é ela o próprio meio em que se materializa a indenização13 os direitos personalíssimos como a honra a liberdade a cidadania e as pessoas físicas ou jurídicas porque são sujeitos e não objeto de direitos14 Há todavia algumas situações que têm ocasionado divergência entre os estudiosos no que toca à possibilidade ou não de desapropriação Uma delas é a respeito do cadáver enquanto alguns sustentam que é possível a desapropriação desde que atendidos os pressupostos constitucionais outros têm pensamento contrário inadmitindo o instituto por motivos de ordem moral e religiosa e por não haver nem como identificar o sujeito da 2 propriedade15 Não endossamos esse entendimento porque embora não seja usual podem ocorrer situações excepcionais que reclamem a desapropriação do cadáver como por exemplo para pesquisa científica e proteção social Dúvida também é suscitada a propósito dos bens inalienáveis Em relação a estes porém entendemos que nada obsta a que sejam desapropriados porque a inviabilidade de alienação não pode prevalecer diante do ius imperii do Estado O que se exige é claro é que o motivo seja um daqueles previstos na lei expropriatória BENS PÚBLICOS Embora seja possível a desapropriação de bens públicos encontra limites e condições na lei geral de desapropriações A possibilidade expropriatória pressupõe a direção vertical das entidades federativas a União pode desapropriar bens dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios e os Estados podem desapropriar bens do Município Assim sendo chegase à conclusão de que os bens da União são inexpropriáveis e que os Municípios não têm poder expropriatório sobre os bens das pessoas federativas maiores A despeito de não ser reconhecido qualquer nível de hierarquia entre os entes federativos dotados todos de competências próprias alinhadas no texto constitucional a doutrina admite a possibilidade de desapropriação pelos entes maiores ante o fundamento da preponderância do interesse no qual está no grau mais elevado o interesse nacional protegido pela União depois o regional atribuído aos Estados e Distrito Federal e por fim o interesse local próprio dos Municípios16 Aliás esse fundamento foi reconhecido expressamente em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em litígio que envolvia a União e Estadomembro17 Por outro lado são fixadas vedações em relação a Estados e Municípios uns em relação a outros Um Estado por exemplo não pode desapropriar bens de outros Estados18 nem podem os Municípios desapropriar bens de outros Municípios ainda que localizados em sua dimensão territorial19 Nem o próprio Estado pode desapropriar bem de Município situado em Estado diverso Todas essas vedações emanam da norma contida no art 2o 2o da lei geral expropriatória Mesmo com esses limites a possibilidade expropriatória de bens públicos submetese a uma condição inafastável a entidade expropriante somente poderá promover o processo expropriatório se devidamente autorizada pelo Poder Legislativo de seu âmbito Com isso é inviável a desapropriação apenas por iniciativa do Executivo Destarte para que se legitime a desapropriação de bens públicos exigível será a autorização por lei específica para tal desiderato Entre os estudiosos lavra alguma controvérsia sobre a natureza dos bens públicos objeto da desapropriação Segundo o entendimento de alguns somente seriam expropriáveis os bens públicos não afetados a uso ou serviço público20 Com a devida vênia não comungamos com tal pensamento A destinação de bem público a determinado serviço administrativo não o torna imune à desapropriação por entidade maior A uma porque a lei não procedeu a tal distinção assim ao intérprete não será lícito fazêlo A duas porque o motivo da desapropriação também repousará na necessidade do expropriante de utilizar o bem para algum serviço público de sua competência21 Somente se for constatado algum desvio de finalidade com propósitos escusos do expropriante é que será legítimo impugnar a validade da desapropriação Fora daí nenhuma ilegalidade haverá Outra questão que tem suscitado algumas dúvidas consiste em saber se é possível a desapropriação de bens particulares tombados Parecenos que a solução deve levar em conta que o tombamento é ato administrativo de caráter restritivo que tem fundamento constitucional e visa ao atendimento do interesse público retratado pela necessidade de tutela do patrimônio cultural brasileiro como consta dos arts 215 e 216 da Constituição22 Sendo 3 assim abremse duas hipóteses Se o tombamento provém de entidade federativa menor será possível em tese a desapropriação do bem pela entidade maior desde que é óbvio comprovado que o interesse público a ser atendido pela desapropriação tem prevalência sobre o que gerou o tombamento A recíproca porém é inviável ou seja não pode a entidade menor desapropriar o bem cujo tombamento foi instituído pela entidade maior porque é de se supor que o interesse atendido por esta última prevalece sobre o proteção do patrimônio local objeto do ato restritivo A desapropriação somente seria admissível se houvesse autorização da autoridade maior art 2º 2º e 3º Decrlei nº 33651941 BENS DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA Por falta de disposições que regulem a matéria tem sido muito discutida a questão relativa à desapropriação de bens que pertençam a entidades administrativas como autarquias empresas públicas sociedades de economia mista e fundações públicas Para melhor exame do assunto é melhor que se faça uma distinção preliminar A desapropriação de bens dessas entidades por entidades maiores não encontra óbices na disciplina pertinente e ao contrário guarda compatibilidade com o que dispõe o já citado art 2o 2o do Decretolei no 33651941 É possível portanto que a União desaproprie bem de uma sociedade de economia mista estadual ou de uma empresa pública municipal O mesmo se dá na relação entre o Estado e entidades administrativas municipais O problema se situa em relação à possibilidade de uma entidade menor como por exemplo um Município desapropriar bens de uma autarquia ou empresa pública vinculadas a pessoa federativa maior como o Estado ou a União Federal A respeito dessa questão são discrepantes os autores Para alguns é sempre possível a desapropriação23 Outros advogam a tese de que a desapropriação só é possível quando se trata de bens desvinculados do objetivo institucional da pessoa administrativa mas inviável quando esses bens consubstanciam a execução dos serviços públicos a que estão preordenadas24 Nosso entendimento porém é diverso A desapropriação de bens públicos como se viu é fundada na hierarquia das pessoas federativas considerandose a sua extensão territorial O princípio deve ser o mesmo adotado para os bens de pessoas administrativas ainda que alguns deles possam ser qualificados como bens privados Prevalece nesse caso a natureza de maior hierarquia da pessoa federativa a que está vinculada a entidade administrativa Por conseguinte para nós se afigura juridicamente inviável que o Estado por exemplo desaproprie bens de uma sociedade de economia mista ou de uma autarquia vinculada à União Federal assim como também nos parece impossível que um Município desaproprie bens de uma empresa pública ou de uma fundação pública vinculada ao Estado seja qual for a natureza desses bens25 O STJ e o STF já se manifestaram sobre o tema decidindo ser ilegítima a desapropriação do Estado sobre bens de sociedade de economia mista federal sob a consideração de que sendo o serviço executado da competência da União os bens da entidade a ela vinculada estão a merecer proteção26 Reforça esse entendimento o 3o do art 2o da lei expropriatória segundo o qual é vedado a Estados Distrito Federal e Municípios desapropriar ações cotas e direitos representativos do capital de instituições ou empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização salvo com prévia autorização do Presidente da República Se para tais pessoas jurídicas meramente autorizadas a lei fixou a vedação expropriatória como regra com muito maior razão é de se impedir a desapropriação de bens das pessoas administrativas descentralizadas que integram não sendo meramente autorizadas a própria Administração 4 Nessa mesma linha de pensamento se colocou o STJ Reafirmando sua anterior posição decidiu peremptoriamente que o Município não pode desapropriar bens de propriedade de empresa pública federal sem a prévia autorização do Presidente da República mesmo que não sejam utilizados diretamente na prestação de serviço público27 No mesmo sentido a vedação de Município desapropriar bens de autarquia federal28 As decisões retratam a nosso ver a correta aplicação do Direito em relação ao tema MARGENS DOS RIOS NAVEGÁVEIS As margens dos rios navegáveis têm provocado algumas controvérsias quanto à sua natureza jurídica o que acarreta logicamente efeitos quanto à viabilidade de desapropriação Em reiteradas manifestações a respeito HELY LOPES MEIRELLES sempre sustentou que tais faixas terrestres consideradas faixas reservadas pelo Código de Águas integram a propriedade privada estando destacadas apenas para uso da Administração em forma de servidão administrativa Além do mais a transcrição dos imóveis ribeirinhos alcançaria esses terrenos marginais de modo que deveria o registro ser observado pelo Poder Público29 Esse entendimento todavia não foi sufragado pelo STF que deixou assentado na Súmula 479 As margens dos rios navegáveis são de domínio público insuscetíveis de expropriação e por isso mesmo excluídas de indenização A matéria é realmente inçada de dúvidas Parecenos entretanto que as margens dos rios podem pertencer ou não ao domínio privado embora a regra as atribua ao domínio público art 31 do Decreto no 246431934 o Código de Águas Sendo assim não haverá desapropriação e indenização se as margens integrarem o domínio público Se pertencerem ao domínio privado porém tanto será obrigatória a desapropriação como o pagamento da respectiva indenização30 VII Outros aspectos do tema no entanto serão objeto de consideração no capítulo relativo aos bens públicos Capítulo 16 tópico X item 4 Forma de Aquisição A aquisição de um bem pode ser originária ou derivada A aquisição é originária quando é o fato jurídico em si que enseja a transferência da propriedade sem correlação com qualquer título jurídico de que seja titular o anterior proprietário É o caso dos animais caçados ou pescados Ao contrário a aquisição é derivada quando depende da participação volitiva de outra pessoa fixandose a necessidade das figuras do transmitente e do adquirente É o caso dos negócios jurídicos bilaterais ou seja dos contratos em geral A desapropriação é realmente modo sui generis de aquisição da propriedade Mas pela forma como se consuma é de ser considerada forma de aquisição originária porque a só vontade do Estado é idônea a consumar o suporte fático gerador da transferência da propriedade sem qualquer relevância atribuída à vontade do proprietário ou ao título que possua A desapropriação assim é considerada o ponto inicial da nova cadeia causal que se formará para futuras transferências do bem31 Dessa premissa surgem dois importantes efeitos O primeiro consiste na irreversibilidade da transferência ainda que indenizado tenha sido terceiro que não o dono do bem desapropriado Ademais com a desapropriação consideramse extintos os direitos reais de terceiros sobre a coisa Nesse sentido aliás consta do art 31 da lei geral expropriatória Ficam sub rogados no preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado Como exemplo temos o caso da hipoteca o credor hipotecário terá o seu direito real substituído pelo preço total ou parcial da indenização esta dependendo da hipótese poderá ser repartida em partes iguais ou não entre o proprietário e o credor hipotecário Mas o bem em si VIII 1 ingressa no patrimônio do expropriante sem qualquer ônus em favor de terceiro Em virtude da natureza de aquisição originária não cabe na desapropriação a incidência do ITBI Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis Tratase com efeito de retirada compulsória da propriedade sendo o pagamento da indenização meramente compensatório Embora não haja no caso imunidade tributária inocorre o fato gerador que dá origem àquele tributo32 Em outra vertente e por idêntico fundamento débitos tributários anteriores à imissão na posse como é o caso do IPTU e taxa de esgoto de natureza propter rem ou seja em razão do bem devem ser cobrados do expropriado e não do expropriante33 Competências A desapropriação como temos observado estampa um procedimento amplo que vai desde a declaração do Estado até a transferência da propriedade sem contar ainda com a questão sobre a competência legislativa para a matéria Por isso vale a pena distinguir as competências COMPETÊNCIA LEGISLATIVA A competência privativa para legislar sobre desapropriação é da União Federal ex vi do art 22 II da CF Essa competência como o próprio nome indica consiste na produção normativa a respeito da matéria significando que é a União que tem o poder de criar regras jurídicas novas ius novum sobre desapropriação A Constituição no art 22 parágrafo único admitiu que lei complementar viesse a autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias sujeitas à competência privativa da União Essa competência legislativa estadual por isso é condicionada vale dizer só se consumará quando for editada a lei complementar autorizadora referida no 2 dispositivo Bem a propósito já se declarou a inconstitucionalidade de dispositivo na Lei Orgânica do DF que exigia prévia aprovação do Legislativo para processar desapropriações fundandose na usurpação de funções do Executivo bem como no fato de extrapolar o Decrlei 3365194134 COMPETÊNCIA DECLARATÓRIA Diversamente da anterior esta é a competência para declarar a utilidade pública ou o interesse social do bem com vistas à futura desapropriação Declarar a utilidade pública ou o interesse social é conduta que apenas reflete a manifestação do Estado no sentido do interesse público que determinado bem desperta com vistas à transferência coercitiva a ser processada no futuro Portanto não se pode dizer ainda que com a declaração já exista a desapropriação A declaração é apenas uma fase do procedimento A competência para declarar a utilidade pública ou o interesse social é concorrente da União dos Estados do Distrito Federal dos Municípios e dos Territórios e está prevista no art 2o do Decretolei no 33651941 A situação dos Territórios é peculiar no sistema federativo vigente não estão compreendidos na organização política da federação art 18 CF e integram a União dependendo sua organização de lei complementar art 18 2o CF apesar de tal posição têm disciplina própria na Constituição art 33 Por tal motivo alguns autores os consideram meras circunscrições ou autarquias territoriais parecendo não admitirem tenham eles personalidade jurídica própria35 Todavia o Código Civil vigente os incluiu expressamente no rol das pessoas jurídicas de direito público interno art 41 II o que não ocorria com o Código revogado art 14 a despeito de opiniões nesse sentido já àquela ocasião36 Em consequência se futuramente for criado algum Território atualmente inexistem essas entidades terá ele também competência declaratória para fins de desapropriação A regra alcança todas as pessoas federativas porque é a elas que incumbe proceder à valoração dos casos de utilidade pública e de interesse social que propiciam a desapropriação Esses casos podem ser de interesse federal estadual distrital ou municipal A regra contudo comporta exceções Assim atribuise competência para declarar utilidade pública ao DNIT Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes cuja natureza jurídica é a de autarquia administrativa sucessora do antigo DNER Depto Nacional de Estradas de Rodagem para o fim de ser promovida desapropriação visando à implantação do Sistema Nacional de Viação37 A competência inclusive estendeuse à ANTT Agência Nacional de Transportes Terrestres para a execução de obras38 Idêntica competência foi conferida à ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica também autarquia federal com o objetivo de serem desapropriadas áreas para a instalação de concessionários e permissionários de energia elétrica39 É discutível a opção do legislador no que concerne a tais exceções visto que a declaração de utilidade pública ou de interesse social constitui um juízo público de valoração quanto à futura perda da propriedade juízo esse que a nosso ver é próprio das pessoas da federação Em se tratando de desapropriação por interesse social para o fim específico de promover a reforma agrária a competência para a declaração expropriatória é exclusiva da União Federal como registram o art 184 e parágrafos da CF Repitase no entanto com vistas a dirimir eventuais dúvidas que somente para a reforma agrária a União tem competência privativa se a desapropriação for por interesse social para outro fim que não o de reforma agrária e a lei relaciona outros casos de interesse social as demais pessoas federativas também terão competência para a respectiva declaração expropriatória e por conseguinte para promover a 3 desapropriação40 A diferença básica consiste na indenização enquanto na desapropriação para reforma agrária o pagamento é efetivado por títulos da dívida agrária na desapropriação por interesse social para fins diversos a indenização deve ser a comum ou seja prévia justa e em dinheiro41 A competência para declarar a utilidade pública de imóvel para fins urbanísticos é do Município o que encontra fundamento nos arts 30 I interesse local e VIII ordenamento do solo e 182 caput política de desenvolvimento urbano e 3o da Constituição Registrese que referida competência abrange não somente a desapropriação urbanística sancionatória prevista no Estatuto da Cidade como a desapropriação urbanística ordinária prevista no art 5o i do Decretolei no 3365194142 COMPETÊNCIA EXECUTÓRIA A competência executória significa a atribuição para promover a desapropriação ou seja para adotar todas as medidas e exercer as atividades que venham a conduzir à efetiva transferência da propriedade Essa competência se inicia pela negociação com o proprietário e estendese até a finalização do processo judicial expropriatório após a propositura da respectiva ação Em outras palavras promover a desapropriação tem o sentido de legitimidade para sua propositura vale dizer a legitimatio ad causam para a mesma ação A lei geral expropriatória referese a tal legitimação no art 3º que dispõe o seguinte Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa constante de lei ou contrato Antes de qualquer comentário cabe destacar a aplicação aqui do axioma de que quem pode o mais pode o menos Com efeito as pessoas que têm legitimidade para declarar a utilidade pública podem promover a desapropriação a execução é consectária da declaração Assim por exemplo um Estado pode proceder à declaração e ele mesmo ajuizar a ação expropriatória tendo pois dupla legitimação Os legitimados do art 3º todavia têm somente legitimidade para executar a desapropriação mas não possuem a competência declaratória ou seja não podem declarar a utilidade pública Resulta que para promover a ação dependem da declaração de utilidade firmada por alguma das entidades legitimadas Por tal motivo a competência executória pode classificarse em 1º competência incondicionada aquela não sujeita a condição e atribuída aos entes federativos e por exceção a algumas pessoas administrativas como vimos 2º competência condicionada aquela que depende de declaração de utilidade de outra entidade e de autorização expressa de lei ou contrato como é o caso dos entes mencionados no referido dispositivo A redação do art 3º por antiga que é provoca alguma dificuldade em sua interpretação Houve tentativa de esclarecerlhe o sentido mas o intuito foi frustrado43 Primeiramente a lei confere legitimidade aos concessionários de serviços públicos Como se sabe tais concessionários são pessoas de direito privado do setor econômico embora prestem serviços públicos Desse modo sua competência para promover a desapropriação deve restringirse apenas a bens que possam entravar o projeto administrativo relativo ao serviço público delegado Cabe pois a fiscalização desse projeto ao ente público competente para a declaração Por outro lado a legitimidade deve estenderse atualmente aos permissionários de serviços públicos que têm objetivo idêntico ao dos concessionários e cuja natureza é a de contrato administrativo conforme o reconhece a interpretação dominante Depois a lei permite que a ação seja proposta por estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas do poder público A primeira expressão não corresponde a qualquer das categorias de entidades da Administração mas parece indicar que se trata das pessoas de direito IX 1 público administrativas como autarquias e fundações de direito público Nesse caso dentre as que exercem funções delegadas do poder público poderiam incluirse as pessoas administrativas privadas como empresas públicas e sociedades de economia mista desde que houvesse delegação Entretanto não só as pessoas administrativas de direito público como os próprios concessionários atuam por delegação do poder público Então em resumo numa interpretação com maior propriedade pretendeu o legislador atribuir a legitimidade a quaisquer pessoas administrativas ou não que executam serviços públicos por delegação O núcleo pois é a delegação Nunca é demais relembrar todavia que a possibilidade de ajuizamento da ação pressupõe autorização prévia que figure em lei ou em contrato Portanto nem todas as pessoas administrativas ou delegatárias não administrativas podem propor a ação sua legitimidade depende da permissão legal ou contratual Por outro lado o custo da desapropriação deve ser coberto com recursos da própria entidade interessada e não do tesouro44 Destinação dos Bens Desapropriados REGRA GERAL Quando a Constituição e a lei autorizam o Poder Público a processar a desapropriação o sentido imediato que daí resulta é o de que os bens que lhe despertaram o interesse sejam transferidos para as pessoas habilitadas a promover a desapropriação todas elas consideradas em sentido amplo como vetores do Poder Público A regra geral portanto reside na circunstância de que os bens desapropriados devem integrar o patrimônio das pessoas ligadas ao Poder Público que providenciaram a desapropriação e pagaram a indenização Se determinado prédio por exemplo é desapropriado por um Estado para 2 21 instalação de Secretaria ingressará ele no patrimônio estadual e adquirirá o status de bem público Observese entretanto que a integração do bem expropriado no patrimônio das pessoas componentes do Poder Público pode ser definitiva ou provisória Será definitiva quando tiver utilização para o próprio Poder Público ou seja quando a desapropriação tiver sido processada em seu próprio benefício ou em benefício do público Exemplo a construção de uma estrada Ao contrário será provisória quando apesar de o bem ter sido desapropriado pelo Poder Público este o tiver feito para possibilitar sua utilização e desfrute por terceiro Tomese como exemplo a desapropriação para fins de reforma agrária os bens só ficam em poder do expropriante enquanto não são repassados aos futuros proprietários Em princípio a integração do bem deverá ser definitiva Nos casos especiais que adiante veremos é que será provisória Assinalese porque relevante que mesmo nas hipóteses em que a destinação seja provisória os bens deverão ingressar primeiramente no patrimônio do expropriante e somente após no patrimônio de terceiros aqueles a quem vai incumbir sua utilização e desfrute Significa pois que é juridicamente inviável na desapropriação que o bem expropriado seja diretamente transferido para terceiro CASOS ESPECIAIS O quadro normativo disciplinador da desapropriação aponta para algumas hipóteses em que a destinação dos bens ao Poder Público é provisória Os bens passam pelo patrimônio do expropriante e são repassados posteriormente a terceiros Vejamos essas hipóteses45 Desapropriação por Zona 22 É aquela desapropriação que abrange as áreas contíguas necessárias ao desenvolvimento da obra realizada pelo Poder Público e as zonas que vierem a sofrer valorização extraordinária em decorrência da mesma obra estando prevista no art 4o do Decretolei no 3365194146 As referidas áreas devem ser bem especificadas quando da declaração de utilidade pública indicandose quais as que vão propiciar o desenvolvimento da obra e aquelas que vão sofrer a valorização extraordinária É em relação a estas últimas que a lei autoriza a revenda a terceiros sendo permitido ao expropriante que a venda se faça por valor atualizado ou seja pelo valor que passou a ter o bem após a realização da obra O domínio do expropriante portanto terá sido provisório durando apenas o tempo necessário à revenda a terceiro transferência essa que aí sim terá caráter permanente Como o expropriante arrecada valores bem mais elevados do que os que pagou a título de indenização tem a seu favor uma diferença pecuniária que serve para compensar total ou parcialmente o custo da obra Essa estratégia aliás substitui a cobrança de contribuição de melhoria espécie de tributo previsto no art 145 III da CF que tem idêntico objetivo A despeito de sofrer alguma contestação essa forma expropriatória tem sido acatada por várias decisões judiciais inclusive pelo Supremo Tribunal Federal47 Desapropriação Urbanística Considerase aqui desapropriação urbanística aquela pela qual o Poder Público pretende criar ou alterar planos de urbanização para as cidades só sendo possível a sua implementação mediante a retirada de algumas propriedades das mãos de seus donos Esse tipo de desapropriação como é fácil observar costuma alcançar bairros inteiros e por isso o Poder Público tem o dever de definir previamente seus projetos urbanísticos já que são eles o próprio motivo das 23 desapropriações Ressalvese porém que nem sempre a desapropriação acarreta a possibilidade de transferência dos bens expropriados a terceiros Será contudo admissível a transferência quando ultimado o projeto urbanístico o Poder Público desinteressado de permanecer com os bens expropriados tenha mesmo que repassálos a terceiros Como bem já se observou pela desapropriação o Poder Público recebe um bem que passa a integrar seu patrimônio e em momento subsequente se perfaz a alienação em outro negócio jurídico48 São exemplos desse tipo de desapropriação que propicia a destinação a terceiros a a desapropriação para a execução de planos de urbanização parcelamento do solo abertura conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos e construção ou ampliação de distritos industriais art 5º i do Decretolei nº 33651941 b a desapropriação urbanística para adequação de imóveis ao plano diretor do Município art 182 4º III da CF Lei nº 102572001 o Estatuto da Cidade Como já comentamos esta última tem natureza sancionatória ao passo que a primeira se inclui entre as espécies de desapropriação ordinária ou comum A transferência do bem deve ser onerosa não sendo tolerável a doação ainda que o objetivo seja a implantação de indústria49 Desapropriação por Interesse Social Os casos que a lei considera como de interesse social estão no art 2o da Lei no 413262 A maioria deles envolve maior interesse do Estado em distribuir os bens desapropriados do que em deixálos permanecer em seu patrimônio Exemplo típico é a desapropriação para fins de reforma agrária o expropriante desapropria os bens improdutivos e os transfere àqueles que tenham como adequálos à função social A própria lei prevê a hipótese da venda desses bens art 4o Outro exemplo é a hipótese de desapropriação para abastecimento da população prevista na Lei Delegada no 4 de 2691962 nesse caso o Poder 24 X Público desapropria os bens porque pode estar havendo sonegação especulativa por parte dos fornecedores ultimada a desapropriação contudo os bens são distribuídos à população DesapropriaçãoConfisco Esta forma expropriatória como vimos tem previsão no art 243 da CF e não rende ensejo à indenização Nesse mandamento está expresso que as propriedades rurais e urbanas de qualquer região do país desapropriadas pelo fato de haver cultivo ilegal de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo são destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular Notase pois que de início os bens desapropriados serão destinados provisoriamente ao patrimônio da entidade expropriante e só depois transferidos a terceiros em decorrência de reforma agrária ou programa de habitação popular Tais objetivos constituem atividade vinculada para a Administração sendo esta impedida de utilizar os bens para fins diversos A esse tema dedicaremos comentários específicos mais adiante em tópico próprio Fase Declaratória O procedimento expropriatório não se exaure num só momento fato para o qual já chamamos atenção Tratase de um procedimento dentro do qual o Poder Público e o interessado produzem inúmeras manifestações volitivas Podemos dividir o procedimento em duas grandes fases a fase declaratória e a fase executória Na fase declaratória o Poder Público manifesta sua vontade na futura desapropriação na fase executória adotamse as providências para consumar a transferência do bem 1 2 Examinaremos as duas separadamente iniciando pela fase declaratória e procuraremos abordar os aspectos relevantes de cada uma DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA A lei geral expropriatória consigna que mediante declaração de utilidade pública todos os bens podem ser desapropriados pelas pessoas da federação art 2o A mesma declaração é exigível para a desapropriação por interesse social Urge pois que antes das providências concretas para a transferência do bem o Poder Público emita essa declaração Podemos então definir a declaração expropriatória como a manifestação emitida pelas pessoas federativas com a exceção que averbamos anteriormente quando cuidamos do tema neste capítulo no sentido de expressar a vontade de transferir determinado bem para seu patrimônio ou para o de pessoa delegada com o objetivo de executar atividade de interesse público prevista em lei Verificase facilmente que a declaração expropriatória expressa uma vontade administrativa e essa vontade a seu turno estampa a intenção de promover a transferência do bem50 CONTEÚDO Aspecto que tem encerrado alguma controvérsia diz respeito ao conteúdo da declaração expropriatória já que a lei silencia a seu respeito Em primeiro lugar a declaração precisa individuar com precisão o bem ou os bens nos quais o Poder Público tem interesse para fins expropriatórios Sendo assim não têm legitimidade declarações genéricas em algumas ocasiões firmadas pelo expropriante ou seja aquelas declarações que se limitam a dizer genericamente que as áreas situadas em determinado local têm utilidade pública Urge que a declaração identifique com precisão todos os bens não o fazendo a declaração é inválida e inapta a produzir qualquer efeito jurídico51 É ainda necessário que a declaração deixe expresso o fim a que se destina a desapropriação porque somente com essa referência será possível ao proprietário apurar se há ou não desvio de finalidade e se a hipótese configura realmente um dos casos que a lei prevê como suscetíveis de ensejar a desapropriação52 Por outro lado preventivamente e para dar maior transparência ao ato deve a declaração apresentar também o dispositivo legal da lei expropriatória que contém o objetivo pretendido pelo Poder Público em relação ao bem Para alguns autores é de exigirse que na declaração conste o dispositivo legal da lei expropriatória em que se baseia a pretendida desapropriação53 Em nossa visão podemos considerar aconselhável e conveniente mas nunca obrigatório esse requisito E assim pensamos porque de um lado nada dispõe a lei a respeito e de outro porque a menção ao destino específico do bem é que indica a possibilidade de se verificar se a lei prevê ou não a hipótese É por meio do motivo e do fim da desapropriação que se afere a sua legalidade e não pela mera menção ao dispositivo legal54 O que nos parece indispensável para a validade da declaração é que nela seja precisamente identificado o bem de interesse da Administração e que esta decline expressamente qual o destino que pretende dar ao referido bem Esses elementos são por conseguinte inafastáveis para o Poder Público declarante Avulta observar contudo que a destinação do bem ou sua finalidade tem intrínseca e indissociável relação com o motivo que inspirou a escolha do bem vale dizer com a justificativa apresentada pela Administração para definir aquele bem Em outras palavras não é lícito que a escolha do bem decorra de critério aleatório sem causa consistente e razoável o ônus de comprovar a legitimidade da indicação do bem cabe ao órgão 3 administrativo Por isso é absolutamente ilegítimo que para expandir sua área administrativa o Poder Público simplesmente faça recair sua escolha em edifício comercial no centro da cidade cujos usuários e proprietários estejam em pleno exercício de suas atividades profissionais sobretudo quando há solução menos gravosa para os administrados que é o requisito da exigibilidade integrante do princípio da proporcionalidade Sem a efetiva explicação do Estado surge no caso evidente ofensa aos princípios da impessoalidade e da proporcionalidade razão por que nos parece inválido o decreto expropriatório e pois sujeito ao controle do Judiciário FORMALIZAÇÃO Por força do princípio da publicidade as manifestações de vontade da Administração Pública devem ser formalizadas e divulgadas aos administrados em geral A exigência não é diferente no caso da declaração expropriatória A regra geral consiste em que essa declaração seja formalizada através de decreto do Chefe do Executivo Presidente Governadores Prefeitos e Interventores art 6º Decrlei nº 33651941 Na verdade é essa a forma comum de declaração sendo o ato normalmente denominado de decreto expropriatório Não obstante dispõe a lei geral em caráter de exceção O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação cumprindo neste caso ao Executivo praticar os atos necessários à sua efetivação art 8o A expressão tomar a iniciativa tem o sentido de deflagrar dar início o que se consubstancia realmente pela declaração Em consequência o dispositivo admitiu que quando é do Legislativo a iniciativa da desapropriação a declaração há de se formalizar através de ato administrativo declaratório dele emanado 4 Alguns autores sempre que mencionam esse dispositivo fazem referência à promulgação de lei para esse tipo de declaração expropriatória55 Em nosso entender no entanto o ato declaratório deveria ser um daqueles de caráter administrativo praticados pelo Legislativo como é o caso de decretos legislativos adequados comumente para produzir efeitos externos56 Demais disso o Legislativo certamente só vai tomar a iniciativa se houver alguma desarmonia entre ele e o Executivo Ora se assim parece ser o projeto de lei contendo a declaração apresentado pelo Legislativo será obviamente vetado pelo Executivo A conclusão é a de que toda lei com essa natureza seria alvo de veto do Executivo Para evitar mais esse graveto para a fogueira o mais adequado é que o ato seja exclusivo do Legislativo e esse é exatamente o caso do decreto legislativo Há ainda um terceiro meio de formalização aquele que ocorre quando a declaração expropriatória provém de entidade exclusivamente administrativa não política como é o caso do DNIT Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes Lei no 102332001 ou da ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica Lei no 90741995 alterada pela Lei no 96481998 ambos autarquias Nesses casos outro que não o decreto será o ato administrativo que conterá a declaração sendo irrelevante porém a sua denominação A nomenclatura do ato administrativo depende do estatuto legal regulamentar e regimental da respectiva entidade Seja qual for a denominação contudo pouca importância terá essa circunstância porquanto o conteúdo do ato será sempre o mesmo a declaração de utilidade pública para fins de desapropriação NATUREZA JURÍDICA Dois pontos de análise merece o aspecto da natureza jurídica do ato que declara a utilidade pública ou o interesse social 41 Primeiramente tratase de ato administrativo porque estampa sem qualquer dúvida atividade ligada à administração da coisa pública Em relação ao decreto expropriatório e à portaria ministerial o assunto é tranquilo porque tais atos são mesmo administrativos sob o aspecto formal Mas o ato declaratório de utilidade pública oriundo do Legislativo seja lei ou decreto legislativo também se caracterizará como ato administrativo material Em se tratando de lei esta se qualificará como lei de efeitos concretos que embora sob a forma de lei representa materialmente um ato administrativo O segundo ponto a merecer destaque concerne à questão dos parâmetros de atuação do administrador quando vai firmar a declaração A averiguação da conveniência e oportunidade para praticar o ato administrativo declaratório é privativa do administrador público os parâmetros portanto são de caráter administrativo Sob esse ângulo então cuidase de ato discricionário57 Ocorre que os casos que permitem a desapropriação são os que a lei expressamente menciona em outras palavras o administrador não pode afastarse do elenco legal Por essa ótica o ato declaratório será vinculado não tendo o administrador qualquer liberdade quanto ao fundamento da declaração já que os parâmetros de atuação que representam esse fundamento são de natureza legal Controle Judicial Como ocorre com todo ato administrativo o ato que consubstancia a declaração expropriatória também é sujeito a controle judicial em todos os aspectos que digam respeito aos requisitos de validade dos atos em geral Desse modo podem ser apreciados aspectos de competência finalidade forma motivo e objeto do ato Só está excluído da apreciação judicial o exame da conveniência e oportunidade que inspiraram o administrador à escolha de certo bem para o efeito da desapropriação Esse poder de escolha é privativo da 5 Administração e não cabe ao juiz criar outro juízo de valor porque é necessário garantir a separação de Poderes e de funções art 2o da CF Confirmando esse aspecto o TJSP já decidiu acertadamente que não é dado ao Judiciário examinar o ato da Administração sob os critérios de oportunidade necessidade e conveniência da desapropriação58 Vejamos um exemplo se um decreto expropriatório tem vício de finalidade ou de competência pode ser controlado pelo juiz Mas se a Administração optou v g pela abertura de uma estrada não podem ser questionadas a conveniência e a oportunidade dessa obra porque a valoração de tais critérios pertence exclusivamente ao administrador A impugnação do decreto expropriatório se concretiza por meio de ação declaratória de nulidade que pelo instituto da conexão art 55 1º CPC permitirá a tramitação em simultaneus processus juntamente com a ação de desapropriação Não enseja contudo a suspensão desta última eis que inexiste prejudicialidade em relação a ela59 EFEITOS Expressando a vontade administrativa no sentido de proceder à futura transferência do bem o ato que declara a utilidade pública ou o interesse social está preordenado a produzir esse objeto básico o interesse na desapropriação de determinado bem Não obstante é possível registrar outros efeitos da declaração O primeiro deles consiste no consentimento dado às autoridades administrativas do expropriante ou seus representantes autorizados a ingressar nas áreas mencionadas na declaração inclusive e principalmente para proceder a inspeções e levantamentos de campo sendo lícito o recurso à força policial em caso de resistência art 7º O proprietário entretanto fará jus a indenização se houver dano decorrente de abuso de poder ou das inspeções e levantamentos de campo sem prejuízo da ação penal art 7º parágrafo único 6 Outro efeito é o do início da contagem do prazo para ocorrência da caducidade do ato prevista no art 10 Da declaração portanto corre o prazo para a conduta positiva do expropriante60 Constitui efeito da mesma forma a descrição do estado em que se encontra o bem objeto da declaração com a finalidade de permitir a fixação da futura indenização61 Em relação a este último efeito vale a pena serem feitas duas observações A primeira reside em que a indenização somente abrange as benfeitorias necessárias quando feitas após a declaração e as úteis quando o proprietário for autorizado pelo Poder Público Em consequência não são indenizáveis as benfeitorias voluptuárias feitas após a declaração art 26 1º A segunda observação diz respeito à possibilidade de licença para obras no imóvel já declarado de utilidade pública ou de interesse social Essa hipótese foi definida pelo STF que assim enunciou na Súmula 23 Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel mas o valor da obra não se incluirá na indenização quando a desapropriação for efetivada Assim se a licença for requerida a Administração não pode negála Mas o proprietário já deverá saber de antemão que o valor acrescido não será indenizado Com essa definição a mais alta Corte procurou conciliar os interesses da Administração e do proprietário e evitar o cometimento de abusos por qualquer deles CADUCIDADE Caducidade é a perda dos efeitos jurídicos de um ato em decorrência de certa situação fática ou jurídica mencionada expressamente em lei O Decretolei no 33651941 prevê a caducidade do decreto expropriatório no prazo de cinco anos se a desapropriação não for efetivada mediante acordo ou judicialmente nesse prazo sendo este contado a partir da data de sua expedição art 10 Esse prazo é o fixado para a declaração de utilidade pública No caso de interesse social o prazo de caducidade do decreto é de dois anos art 3º Lei nº 41321962 Parte da doutrina advoga o entendimento de que a caducidade no caso do interesse social é definitiva já que o prazo estaria aludindo não só à efetivação da desapropriação como também às providências de aproveitamento do bem expropriado sendo pois diferente do que dispõe o Decretolei 3365194162 Pensamos diferentemente e por mais de uma razão Primeiramente não poderia a lei simplesmente expungir o direito expropriatório conferido ao Poder Público pela Constituição em segundo lugar o art 5o da Lei no 41321962 determina sejam aplicadas no caso de omissão as normas do Decretolei no 33651941 Assim se a caducidade neste diploma é relativa e temporária o mesmo deverá ocorrer com a da Lei no 4132196263 Em nosso entendimento é excessivamente longo o prazo de cinco anos previsto para a caducidade da declaração de utilidade pública permitindo a lei que o expropriante se conduza com certo descaso e negligência e que o proprietário fique durante todo esse tempo denominado de período suspeito numa situação de incômoda pendência64 O fato que a lei considerou como suscetível de provocar a caducidade ou seja a não efetivação da desapropriação no prazo de cinco anos deve ser interpretado no sentido de que cabe ao expropriante firmar acordo nesse prazo ou ao menos providenciar o ajuizamento da ação de desapropriação com a citação do expropriado65 Dispõe ainda a lei expropriatória que no caso de ocorrer a caducidade somente decorrido um ano poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração art 10 Significa que a caducidade não é definitiva mas sim temporária durando apenas o período de um ano Passado esse prazo o Poder Público poderá expedir novo ato declaratório XI 1 11 Alguns autores entendem que a norma que estabelece esse prazo de caducidade é inconstitucional66 Ousamos discordar desse entendimento O art 5o XXIV da CF delega à lei ordinária o poder de regular o procedimento expropriatório o que é feito pelo Decretolei no 33651941 e pela Lei no 41321962 A lei pode assim estabelecer algumas restrições ao Poder Público e ao proprietário desde que é claro não contrariem a Constituição A seguir o raciocínio do autor inconstitucional também seria a exigência da declaração prévia de utilidade pública ou de interesse social já que somente prevista na lei ordinária67 Fase Executória Depois de declarada a utilidade pública do bem cumpre adotar as providências para efetivar a desapropriação procedendose à transferência do bem para o patrimônio do expropriante Anteriormente o Poder Público se tinha limitado a firmar declaração de vontade indicativa de que o bem traduzia utilidade pública ou interesse social para fins de desapropriação Por isso a fase em que se produz essa vontade se caracteriza como declaratória Após a fase declaratória o Poder Público passa a agir efetivamente no sentido de ultimar a desapropriação É a essa fase que se denomina de fase executória É nela que vai ser possível completar a transferência do bem para o expropriante e ensejar ao proprietário o direito à indenização Como é possível que a transferência do bem suceda de dois modos sem ação judicial e com ela dividimos o exame da fase executória separando esses dois meios os quais serão examinados adiante VIA ADMINISTRATIVA Alienação por acordo A fase executória através da via administrativa encerra a ultimação da transferência do bem por intermédio de acordo entre o Poder Público e o proprietário68 O acordo resulta de entendimentos e negociações entre o Poder Público e o proprietário mesmo que no início do procedimento tenha surgido algum conflito de interesses entre eles O que se pretende com o acordo é evitar o recurso ao Judiciário pela ação de desapropriação A bilateralidade de vontades incide sobre o bem e o preço ou seja as partes se ajustam no sentido de que o bem pode ser alienado mediante o pagamento de preço previamente acertado Tratase de negócio jurídico bilateral resultante de consenso entre as partes e retrata a vontade do proprietário de alienar bem de sua propriedade a terceiro e do adquirente que por sua vez intenta transferir o bem a seu patrimônio Esses elementos são exatamente os que compõem o contrato de compra e venda não o desfigurando a circunstância de ter havido anteriormente a declaração expropriatória Notese que nenhuma coerção é ainda imposta ao proprietário a declaração não o obriga a celebrar ajuste com o Poder Público Há pois interesse e livre manifestação de vontade por parte do proprietário A despeito desses fatores esse negócio jurídico bilateral tem sido denominado de desapropriação amigável69 Seja como for e nesse caso o rótulo não é o mais importante parece de relevo a observação de que se trata de negócio jurídico bilateral translativo e oneroso retratando verdadeiro contrato de compra e venda Entretanto esse ajuste com tal denominação incluise entre os negócios jurídicos suscetíveis de registro no Ofício do Registro de Imóveis art 167 I 34 Lei nº 60151973 Lei de Registros Públicos Esse negócio jurídico bilateral deve ser formalizado através de escritura pública ou por outro meio que a lei venha especificamente a indicar70 Cumpre porém que seja através de documento e nunca de forma verbal 12 porque sendo uma das partes o Poder Público há de vigorar o princípio da publicidade e do formalismo Como bem averba DIÓGENES GASPARINI esse negócio alienativo só pode ser ajustado se houver certeza quanto ao domínio e quanto aos documentos que o comprovam71 A Administração em consequência precisa cercarse de todas as cautelas para celebrar negócio jurídico válido e evitar que seja inquinado de vício na vontade ou na forma proporcionando futuramente sua anulação O certo é que firmado o acordo está atingida a finalidade administrativa sendo desnecessária a propositura de ação judicial Notificação e acordo Em consonância com as novas diretrizes fundadas no princípio do consensualismo a Lei nº 13867 de 2682019 introduziu na lei expropriatória dispositivos que passaram a regular o procedimento prévio à ação judicial e a viabilização de acordo por meio dos instrumentos de solução consensual de conflitos Primeiramente foi atribuído ao Poder Público um dever jurídico qual seja o de notificar o proprietário e apresentarlhe oferta de indenização art 10A Decretolei nº 3365 A notificação juntamente com a oferta configurase como ato vinculado afastando qualquer escolha por parte do administrador Vale dizer está ele compelido a seguir esse procedimento Se não o fizer estará maculado todo o processo dirigido à desapropriação Como se trata de elemento obrigatório a notificação não pode ser formalizada verbalmente Para a certeza do negócio proposto pela Administração a notificação deve conter a cópia da declaração de utilidade pública b planta ou descrição dos bens e confrontações c valor da oferta e d prazo de 15 dias para aceitar ou rejeitar a proposta valendo o silêncio como rejeição 2 Aqui haverá duas soluções possíveis Caso o proprietário aceite a oferta a Administração efetuará o pagamento sendo lavrado o acordo que será título hábil para transcrição no registro de imóveis O acordo pois retrata negócio alienativo e equiparase a uma verdadeira escritura de compra e venda De outro lado se rejeitada a proposta ou silente o proprietário no prazo fixado o Poder Público providenciará o ajuizamento da ação art 10 A 1º a 3º A alternativa a esse procedimento consiste na opção pela mediação ou pela arbitragem feita pelo proprietário Ao fazêlo deve este indicar órgão ou instituição especializados na condução dessas ferramentas devidamente cadastrados pela entidade expropriante A mediação será regulada pela Lei nº 131402015 podendo ser criada nos termos desse diploma câmara de mediação pelo Poder Público Já a arbitragem observará a disciplina da Lei nº 93071996 Em ambos os casos incidem subsidiariamente os regulamentos da pessoa expropriante art 10B 1º a 4º Evidentemente há inúmeras vantagens do regime consensual para a solução dos conflitos expropriatórios Vantagens para ambas as partes da relação jurídica incluindo menores custos menos aborrecimentos e mais rápida solução Resta apenas que o Poder Público seja representado por agentes competentes íntegros e sensíveis a esse tipo de solução afastando se do costumeiro ranço de atraso que acomete muitos agentes públicos E também do proprietário algumas vezes oportunista quanto ao real valor do bem pretendido VIA JUDICIAL Não havendo acordo na via administrativa outra alternativa não há senão a de ser proposta a respectiva ação com vistas a solucionar o conflito de interesses entre o Poder Público e o proprietário É importante neste passo analisar o que dispõe a lei expropriatória a respeito da função do Judiciário no que concerne ao processo de desapropriação Dispõe o art 9o do Decretolei no 33651941 Ao Poder Judiciário é vedado no processo de desapropriação decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública O dispositivo tem sido considerado inconstitucional por alguns autores porque estaria retirando à parte a possibilidade de levar à apreciação do Judiciário lesão a direito seu Entretanto domina o entendimento de que não há inconstitucionalidade porque não se está proibindo a investigação da validade da conduta administrativa nem a defesa do direito subjetivo O que ocorre é que essa apreciação será processada em ação autônoma e não no processo expropriatório72 Embora o dispositivo não tenha uma redação muito precisa a interpretação que dele emana é a de que o processo de desapropriação por ser necessária a celeridade para a transferência do bem não rende ensejo à discussão sobre se o administrador tinha realmente ou não motivos para a desapropriação Em outras palavras não se pode no processo discutir sobre eventual desvio de finalidade do administrador ou sobre a existência dos motivos que o administrador considerou como de utilidade pública ou de interesse social Essa matéria propicia discussão demorada e obviamente retardaria o desfecho da ação expropriatória Todavia o interessado pode levar ao Judiciário a apreciação dessas questões em ação autônoma que a lei denominou de ação direta no art 20 cujos comentários serão feitos ao momento em que examinarmos a resposta do réu na ação de desapropriação Não obstante distinguimos duas hipóteses Se a discussão versar sobre o próprio conteúdo da vontade administrativa isto é se ocorrer dúvida sobre a conduta do administrador quanto à desapropriação a matéria não pode ser dirimida na ação de desapropriação mas em ação autônoma Contudo se o objetivo da declaração for atividade que não se encontre contemplada em lei a discussão não será quanto ao conteúdo da vontade do administrador mas sim quanto à inexistência de pressuposto considerado XII 1 pela lei como passível de gerar a desapropriação Nessa hipótese entendemos que o juiz pode e deve ex officio apreciar a questão e até mesmo extinguir o processo expropriatório sem julgamento do mérito por falta de condição da ação Exemplificamos para deixar mais claro o nosso pensamento Se o Poder Público declara a utilidade pública de um bem para o fim de ser construído um prédio público não cabe discutir no processo de desapropriação se o administrador queria na verdade vingarse do proprietário do bem em conduta indicativa de desvio de finalidade Essa questão há de ser apreciada em ação direta Mas se a declaração por exemplo indica que o objetivo do administrador é o de fazer doação do bem a um de seus auxiliares o juiz pode conhecer dessa questão e não julgar o mérito porque esse objetivo doação a particular expresso na declaração não tem previsão em qualquer dispositivo legal como passível de admitir a desapropriação Ação de Desapropriação PARTES Como ocorre em todo processo judicial que visa à composição de litígios a lide posta diante do órgão jurisdicional tem sempre um sujeito ativo e um passivo O fato não é diverso na ação de desapropriação se a lide expropriatória se forma pelo conflito de interesses entre o Poder Público e o proprietário a respectiva ação terá naturalmente a presença daquele que formula a pretensão e daquele que opõe a ela a sua resistência São as partes do processo O sujeito ativo da ação é sempre o Poder Público ou a pessoa privada que exerce função delegada quando autorizada em lei ou no contrato O proprietário nunca atua como parte no polo ativo da relação processual expropriatória Por conseguinte autores da ação poderão ser por exemplo 2 a União os Estados uma sociedade de economia mista uma fundação pública um concessionário de serviço público etc A parte situada no polo passivo do processo ou seja o réu da ação será sempre o proprietário do bem a ser desapropriado É o proprietário que contesta a proposta formulada pelo autor da ação apresentando suas razões ao juiz para ver rejeitada a pretensão e acolhida a defesa73 Portanto temos em síntese que autor da ação é o expropriante e réu o proprietário expropriado A PRETENSÃO A pretensão do expropriante é a de consumar a transferência do bem desapropriado para seu patrimônio Para tanto deve a sua petição inicial conter indispensavelmente a oferta do preço A lei impõe ainda alguns requisitos especiais para a apresentação da petição inicial além daqueles que já figuram no art 319 do CPC Assim é que deve o expropriante instruíla com um exemplar do contrato ou do diário oficial em que houver sido publicado o decreto expropriatório É exigida também a apresentação da planta ou da descrição do bem a ser desapropriado e suas confrontações74 A pretensão é óbvio tem que ser formulada por quem tenha legitimidade constitucional ou legal No caso de desapropriação por utilidade pública a legitimação é sempre ampla sendo conferida a todas as pessoas federativas e àquelas que exercem função delegada desde que autorizadas na forma da lei Na desapropriação por interesse social porém é preciso distinguir Como regra são legitimadas as mesmas pessoas que podem promover a ação expropriatória por utilidade pública Há no entanto duas exceções A primeira é a ação de desapropriação com fins urbanísticos prevista no art 182 4o III da CF parte legítima para propor a ação é exclusivamente o 3 Município A segunda é a ação de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária prevista no art 184 da CF parte legítima aqui é a União Federal75 Registrese todavia que a lei poderá indicar pessoa administrativa da Administração Indireta com poderes para exercer as atividades mencionadas nos referidos dispositivos constitucionais com vistas à propositura da ação No caso de reforma agrária por exemplo a legitimação ordinária é da União mas a derivada é do INCRA autarquia a ela vinculada e legalmente destinada à execução daquela atividade A CONTESTAÇÃO Nos termos do art 20 do Decretolei no 33651941 a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta76 A expressão vícios do processo judicial tem que ser creditada à época em que a lei foi criada Adaptandoa ao vigente sistema processual temse que a defesa do expropriado abrange todas as questões preliminares suscetíveis de apreciação antes do julgamento do mérito em si da causa Tais questões estão relacionadas no art 485 do CPC e caso sejam acolhidas pelo julgador ensejam o julgamento sem resolução do mérito O expropriante como dissemos faz a oferta do preço na petição inicial Notese que o pedido é de fato a fixação do valor indenizatório porque o direito do expropriante à transferência do bem é de antemão albergado na legislação aplicável O expropriado se incumbirá de impugnar o preço ofertado se com ele não concordar Daí podermos afirmar que no mérito a controvérsia cingese à discussão do quantum indenizatório Sob a égide no CPC anterior as exceções constituíam modalidade de defesa do réu O Código vigente todavia aplicável na espécie as excluiu e alteroulhes a configuração Assim a incompetência absoluta ou relativa é 4 suscitada como preliminar da contestação art 64 ao passo que o impedimento art 144 e a suspeição art 145 devem ser arguidos em petição fundamentada no prazo de 15 dias a partir do conhecimento do fato processandose o incidente em separado art 148 1º e 2º A reconvenção porém é inadmissível no processo expropriatório E não é difícil explicar a razão A reconvenção caracterizase como manifestação de pretensão própria do réu formulada contra o autor dentro da própria contestação quando conexa com a ação principal ou suscitada a título de defesa art 343 CPC Ora de acordo com o art 20 da lei expropriatória qualquer outra questão ligada à relação entre o expropriante e o expropriado deve ser dirimida em ação direta que significa uma ação e um processo autônomos Nesses termos não é difícil constatar que essa regra processual torna inviável o oferecimento da reconvenção na ação de desapropriação77 Quanto ao que o dispositivo nominou de ação direta já antecipamos que se trata de ação diversa que vai formar novo processo O sentido é o de que no processo expropriatório as partes no mérito só podem discutir o valor indenizatório Desse modo se o expropriado pretende discutir com o Poder Público questões sobre desvio de finalidade dúvida na figura do proprietário motivação desconforme a lei e enfim qualquer outra desse gênero deverá propor ação nova sendo pois impossível juridicamente suscitálas no processo expropriatório78 Por tal motivo se a relação jurídica entre o expropriado e terceiro for de natureza obrigacional inadmissível será que o último se valha da assistência na ação de desapropriação conclusão que se funda no fato de que a ação é considerada como de natureza real sendo o aspecto da indenização intimamente ligado ao do domínio do bem expropriado79 IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE 41 Permissão Legal Como a desapropriação tem o objetivo de propiciar a transferência da propriedade mediante o pagamento de indenização prévia a posse do expropriante sobre o bem expropriado deverá darse normalmente quando se completar a transferência e tiver sido paga a indenização Não é sempre assim entretanto que se passa A legislação sobre desapropriação admite a figura da imissão provisória na posse ou seja a situação jurídica em que o expropriante passa a ter a posse provisória do bem antes da finalização da ação expropriatória Na lei geral a imissão provisória na posse está prevista no art 15 Entretanto o Decretolei no 1075 de 2211970 contemplou a hipótese para as desapropriações de prédios residenciais urbanos estabelecendo inclusive rito especial Assim se se tratar de imissão provisória na posse de prédio residencial urbano residencial e urbano aplicase o Decretolei no 10751970 se for o caso de imóvel residencial em zona rural ou de prédio urbano não residencial a imissão se regulará pelo art 15 da lei geral Decretolei no 33651941 A despeito de a imissão na posse não representar ainda a transferência de domínio do bem sujeito à desapropriação é inegável que mesmo sendo provisória seus efeitos são severos para com o proprietário Na prática a imissão na posse provoca o total impedimento para que o proprietário volte a usufruir a propriedade ou seja sob visão de ordem prática o que há realmente é a perda da propriedade Por isso mesmo têm sido excluídas algumas obrigações atribuídas ao proprietário Em relação à incidência tributária já decidiu o STJ que o proprietário de imóvel expropriado para fins de utilidade pública tão somente é responsável pelos impostos inclusive o IPTU até o deferimento e efetivação da imissão da posse provisória80 42 43 Exatamente em virtude da natureza desse fato passou a exigirse que a imissão provisória na posse seja registrada no competente cartório do Registro de Imóveis81 A exigência é sem dúvida pertinente e digna de aplausos vez que com o registro o fato passa a produzir efeitos erga omnes permitindo a qualquer interessado tomar conhecimento da severa restrição imposta à propriedade Vale a pena sublinhar por oportuno que a decisão que concede a imissão provisória na posse não desafia suspensão na hipótese de apensamento por conexão art 55 1o CPC de eventual ação declaratória de nulidade do decreto expropriatório proposta pelo expropriado É que inexiste relação de prejudicialidade desta última relativamente à ação de desapropriação Em outras palavras mantémse a imissão na posse ainda que haja a postulação de invalidar o referido decreto82 Pressupostos Dois são os pressupostos que permitem ao expropriante a imissão provisória na posse O primeiro é que seja declarada a urgência e o segundo que seja depositado valor de acordo com o que a lei estabelecer Registrese por oportuno que observados tais pressupostos o expropriante tem direito subjetivo à imissão provisória não podendo o juiz denegar o requerimento feito nesse sentido Esse é o sentido que emana do art 15 da lei expropriatória segundo o qual havendo urgência e depósito prévio do valor previamente arbitrado o juiz deve imitir o expropriante provisoriamente na posse do bem objeto da desapropriação Urgência Em relação à urgência é mister analisar alguns aspectos especiais Em primeiro lugar os fatores administrativos que geram a caracterização da urgência quanto à imissão na posse se configuram como privativos do 44 expropriante que é como sabido o gestor dos interesses públicos É a ele exclusivamente que compete essa avaliação Há entendimento de que o expropriante deve explicar o motivo de urgência83 Assim porém não entendemos A imposição legal cingese à declaração formal de urgência O motivo contudo já deverá constar do respectivo processo administrativo Por outro lado a lei nada mais exige do que a formalização da urgência no decreto Outro aspecto é que a lei fixa o prazo de 120 dias a partir da alegação da urgência para que o expropriante requeira ao juiz a imissão na posse art 15 2o do Decretolei no 33651941 se não o fizer nesse prazo o juiz não mais deferirá a imissão A urgência normalmente é declarada no próprio decreto expropriatório mas pode sêlo após esse ato inclusive quando já em curso a ação de desapropriação84 Importante é que se for declarada e o expropriante não requerer a imissão impossível lhe será renovar a alegação Depósito Prévio Além da urgência constitui também pressuposto da imissão provisória na posse o depósito arbitrado pelo juiz após instrução sumária processada inicialmente A lei expropriatória estabelecia vários critérios para a fixação desse depósito prévio como o valor locativo o valor fixado para efeito do imposto predial e territorial etc art 15 1o Como esses valores sempre resultam em montante muito inferior ao valor real do bem a ser desapropriado os Tribunais a nosso ver com razão passaram a considerar que esse dispositivo não foi acolhido pela vigente Constituição e diante desse entendimento passou a ser exigido que o depósito prévio correspondesse já na avaliação prévia a um montante mais próximo ao valor real do bem 85 Advirtase no entanto que valor provisório e valor definitivo são coisas diversas o definitivo somente se perfaz com a transferência do bem não ao momento da imissão na posse86 Por isso parece justo que a avaliação se faça pela perícia do juízo independentemente da realizada pelo expropriante87 A despeito desse entendimento não foi essa a orientação adotada pelo STF que em alguns julgados sustentou que o dispositivo em tela fora recepcionado pela Carta vigente88 Finalmente o mesmo Tribunal consolidou sua posição definindo em súmula que Não contraria a Constituição o art 15 1o do Decretolei no 33651941 Lei de Desapropriação por utilidade pública89 Concessa maxima venia não parece justa tal posição Já são tantas as prerrogativas do Poder Público e tantos os ônus do expropriado na desapropriação que não se justifica que o valor do depósito prévio permissivo da imissão provisória na posse que na prática significa a perda da propriedade fique tão distante do preço real do bem ainda mais quando se sabe que todos os critérios hoje fixados no art 15 da lei expropriatória conduzem a valores irrisórios Parecenos pois mais consentânea com o perfil da desapropriação a posição adotada pelo Egrégio STJ O Decretolei no 10751970 não adotou os critérios da vetusta lei expropriatória Ao contrário previu um procedimento inicial sumário com prova pericial e a possibilidade de o expropriado impugnar o preço ofertado possibilitando em consequência o arbitramento de valor compatível com a natureza do bem A discussão sobre o quantum do depósito prévio não tem qualquer relação com sua indispensabilidade somente mediante o depósito do valor previamente arbitrado providência a cargo do expropriante pode ser autorizada judicialmente a imissão na posse do bem expropriado Caso esta se tenha consumado sem aquele requisito cumpre ao juiz corrigir a omissão e determinar que o expropriante providencie de imediato o depósito do valor que a perícia do juízo fixar seja qual for a fase em que o processo estiver tramitando Imissão na posse sem o referido depósito ofende o princípio da prévia indenização fixado no art 5o XXIV da CF90 45 Levantamento Parcial do Depósito Embora o depósito judicial efetuado pelo expropriante no caso de imissão liminar na posse tenha caráter provisório o expropriado sofreria grande injustiça se além de ter perdido a posse do bem ainda tivesse que aguardar o desfecho do processo para receber a indenização Para enfrentar essa situação a lei admite que o expropriado requeira ao juiz o levantamento parcial do depósito prévio feito pelo expropriante equivalente a até 80 da importância depositada art 33 2o Decretolei no 3365 O direito ao levantamento independe da concordância do expropriado quanto ao valor oferecido ou depositado Assim pode exercer seu direito sem prejuízo de sua discordância quanto àqueles valores e sem que haja repercussão sobre a marcha normal do processo prosseguindo este normalmente até a prolação da sentença definidora da indenização definitiva Não obstante impõeselhe o atendimento de algumas condições Exige a lei que produza prova da propriedade e apresente certidão ou prova equivalente de quitação de dívidas fiscais que incidam sobre o bem objeto da desapropriação Além disso deve providenciar junto ao cartório a publicação de editais com prazo de dez dias para conhecimento de terceiros art 34 Se houver dúvida fundada sobre o domínio do bem não poderá ser deferido o levantamento de qualquer valor permanecendo a importância depositada sob custódia judicial91 Aqueles que reivindicarem a propriedade do bem devem então socorrerse da ação própria para formulação de suas pretensões art 34 parágrafo único Essa disputa não pode prejudicar a tramitação do processo expropriatório em verdade o retardamento do feito causaria gravame ao Poder Público que está perseguindo a desapropriação para determinado fim de interesse público 5 Para desburocratizar um pouco o processo a lei expropriatória passou a admitir que havendo concordância do expropriado em ato reduzido a termo a concessão da imissão provisória na posse resultará na aquisição da propriedade pelo expropriante procedendose ao registro da propriedade na matrícula do imóvel Observase aqui a aplicação da jurisdição consensual em face da supressão do conflito Mesmo com sua anuência no entanto o expropriado não renuncia ao direito de questionar o preço ofertado em juízo o que denota que a concordância se cinge à desapropriação mas não à indenização O efeito do consentimento é a possibilidade de o expropriado levantar 100 do depósito efetuado Desse valor contudo serão deduzidas as dívidas fiscais inscritas e ajuizadas bem como as multas decorrentes do descumprimento de obrigações fiscais Dependendo da hipótese o juiz pode ordenar a dedução de valores suficientes para o custeio das despesas processuais92 PROVA PERICIAL A prova é o instrumento de que se valem as partes para justificar as razões que apresentam no curso do processo É com base nela que o juiz dirime a controvérsia e decide a causa Cuidase de inafastável direito das partes no processo O princípio geral pertinente reside em que todos os meios legais e moralmente legítimos ainda que não especificados no estatuto processual objetivam provar a verdade dos fatos nos quais se ampara o pedido ou a defesa e influir de modo eficaz na convicção do juiz art 369 CPC Esse princípio da produção probatória pelas partes que aliás está alojado na Constituição art 5o LV e se insere no âmbito do próprio direito à ampla defesa e ao contraditório não poderia estar descartado da ação de desapropriação Desse modo é cabível nesta ação que as partes utilizem as provas que entenderem idôneas a dar sustento às alegações que fazem no processo 6 No entanto não se pode perder de vista que na ação de desapropriação o meritum causae se adstringe à discussão sobre o valor indenizatório É esse ponto que vai ser objeto das provas a serem produzidas por expropriante e expropriado Se é verdade que as partes podem produzir provas documental testemunhal e as outras admitidas pelo estatuto processual vigente não é menos verdadeiro que o meio fundamental e costumeiro para comprovar suas alegações é de fato a prova pericial ou seja aquela prova técnica que vai indicar ao juiz os elementos para a fixação do valor indenizatório93 A lei expropriatória inclusive é expressa no sentido de que formado o litígio entre as partes a respeito da indenização o juiz determina a produção da prova pericial devendo o perito e os assistentes técnicos apresentar seu laudo até cinco dias antes da audiência art 23 e parágrafos Na própria audiência pode ocorrer que os peritos sejam intimados para prestar esclarecimentos sobre os dados fixados no laudo a fim de que as partes possam aduzir suas razões finais e o juiz possa decidir a lide art 477 3º CPC INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO O Decretolei no 33651941 e a Lei no 41321962 não registram qualquer dispositivo a respeito da intervenção do MP no processo expropriatório Por essa razão tem havido opiniões contra e a favor de sua intervenção obrigatória94 A opinião dos que entendem não ser obrigatória a intervenção tem como fundamento o fato de que a causa por encerrar apenas a discussão sobre a fixação do valor indenizatório não ensejaria a caracterização de que nela houvesse interesse público que pudesse justificar a presença dos órgãos do Parquet tendo em vista que nos termos do art 178 I do CPC a intervenção só é necessária quando o interesse público é assim qualificado em razão da natureza da lide ou qualidade da parte Pensamos porém que esse não é o melhor entendimento A desapropriação acarreta a perda da propriedade e esta é garantida na Constituição desde que condicionada à função social Ademais a Lei Maior exige ainda que a desapropriação só se considere legítima quando fundada em razões de utilidade pública ou interesse social Todos esses elementos qualificam a ação de desapropriação como tendo interesse público em virtude da natureza da lide o que provoca a necessidade de intervenção do MP Há ainda um outro argumento a ser considerado A Lei Complementar no 761993 que dispõe sobre o procedimento especial de rito sumário para o processo de desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária estabelece no art 18 2o O Ministério Público Federal intervirá obrigatoriamente após a manifestação das partes antes de cada decisão manifestada no processo em qualquer instância A norma bem posterior à lei primitiva demonstra como se pode observar que o legislador considera o feito expropriatório como revestido de interesse público justificativo da intervenção obrigatória do Ministério Público Se impôs essa intervenção na desapropriação para reforma agrária nenhuma razão haveria para não se considerar também obrigatória a intervenção nos processos relativos às demais modalidades de desapropriação Afinal ubi eadem ratio ibi idem ius95 O STJ aliás anulou desde a contestação processo de desapropriação de área necessária à implantação de estação ecológica por ausência de intervenção do Ministério Público O fundamento residiu no bem jurídico sob tutela o meio ambiente interesse difuso de cuja proteção se incumbe institucionalmente o Parquet O Tribunal com acerto entendeu aplicáveis o art 178 I do CPC e o art 127 da CF96 Se a obrigatoriedade da intervenção teve como fundamento a proteção ao meio ambiente por sua referência constitucional o mesmo deve invocarse para a proteção da propriedade também direito fundamental previsto na Lei Maior 7 Contraditoriamente porém validou homologação de acordo em que uma das partes era incapaz sem intimação do MP decisão da qual ousamos discordar97 Por todos esses elementos é que entendemos ser obrigatória a intervenção do Ministério Público em todo e qualquer processo expropriatório É forçoso reconhecer todavia que tal interpretação ainda não se consolidou e sobre o tema reina muita divergência dentro dos próprios órgãos do Parquet SENTENÇA A sentença no processo de desapropriação tem o objetivo de solucionar a lide e no mérito estabelecer a indenização devida pelo expropriante ao expropriado A lei geral expropriatória porém quando se refere à sentença consigna que o juiz depois de indicar os fatos que motivaram o seu convencimento deve atender especialmente a vários fatores para o fim de definir a indenização Esses fatores são a estimação dos bens para efeitos fiscais o preço de aquisição e o interesse que deles aufere o proprietário a situação estado de conservação e segurança dos bens o valor venal dos últimos cinco anos e a valorização ou depreciação da área remanescente pertencente ao expropriado art 27 A observação que entendemos desde logo pertinente é a de que esses fatores nem sempre se compadecem com os parâmetros definidos na Constituição A norma constitucional exige que a indenização seja justa ou seja que o valor indenizatório corresponda realmente ao valor do bem expropriado Se o juiz leva em consideração os fatores previstos no citado art 27 o resultado pode não corresponder ao valor efetivo do bem e se isso ocorrer a indenização certamente não será justa 8 Na verdade a adoção desses critérios é que tem provocado indenizações em montante bem inferior ao valor real do bem desapropriado e por conseguinte acerbas e justificáveis críticas ao sistema normalmente adotado nos órgãos do Judiciário Quando o assunto é indenização expropriatória sempre se nota um sorriso irônico no semblante das pessoas quando não a expressão de revolta e inconformismo Raríssimos têm sido os casos em que se possa dizer que a indenização correspondeu à satisfação do expropriado Em nosso entender o defeito está nos misteriosos e complicados mecanismos e fórmulas empregados pela prova pericial com vistas à fixação do quantum indenizatório O melhor critério a ser adotado seria aquele que mediante fatores de mercado pudesse chegar a um valor que correspondesse efetivamente à perda da propriedade Só assim é que estaria respeitado o mandamento constitucional que reclama indenização justa Em compensação noticiase de quando em vez que por incompetência ou corrupção de certos órgãos administrativos são pagas indenizações em valor muito superior ao do bem desapropriado principalmente em certos casos suspeitos de desapropriação rural com vistas à reforma agrária Havendo esse tipo de conluio o juiz dificilmente terá meios de chegar na decisão que profere ao valor real do bem Só o conseguirá se seu perito for competente e idôneo para fixação do valor real A propósito comporta ressaltar que a fixação do valor indenizatório não se vincula nem ao da oferta do expropriante nem ao proposto pelo expropriado O juiz não está adstrito nesse aspecto à vedação de julgamento extra ou ultra petita Com base em tal fundamento pode fixar a indenização em valor inferior ao da oferta inicial desde que obviamente calcado em fatores técnicos constantes de perícia judicial dotada de confiabilidade98 TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE 1 2 É o pagamento da indenização que dá ensejo à consumação da desapropriação e à imissão definitiva na posse do bem pelo expropriante Desse modo é a indenização que acarreta a aquisição da propriedade pelo expropriante e a perda pelo expropriado99 Paga a indenização o expropriante passa a providenciar a regularização da transferência Nesse aspecto dispõe a lei geral Efetuado o pagamento ou a consignação expedirseá em favor do expropriante mandado de imissão de posse valendo a sentença como título hábil para a transcrição no registro de imóveis art 29 A norma está a indicar que apesar da consumação do processo expropriatório ocorrer com o pagamento da indenização é necessária a medida de regularização da transferência junto ao Registro de Imóveis a qual se materializa através da sentença judicial A sentença pois tem duplo efeito no caso autoriza a imissão definitiva na posse do bem em favor do expropriante e consubstancia título idôneo para a transcrição da propriedade no registro imobiliário ou para a efetivação da tradição em se tratando de bens móveis Algumas dúvidas são suscitadas a respeito do momento em que se perfaz a transferência da propriedade A nosso ver é o pagamento ou a consignação do valor indenizatório que traduz o momento da consumação da transferência O momento é um só paga a indenização transferese a propriedade100 Não obstante há entendimentos no sentido de que a transferência se operaria ao momento da inscrição da sentença no Registro de Imóveis essa posição no entanto não se coaduna com a garantia constitucional Para outros seria o momento da expedição do mandado de imissão de posse XIII 1 aqui se confunde a transmissão da posse com a transferência da propriedade101 O que a Constituição exige porém é que o expropriante pague a indenização portanto cumprida essa obrigação constitucional operamse a aquisição da propriedade pelo expropriante e a perda pelo expropriado102 Indenização REGRA GERAL No que respeita à indenização a regra fundamental está no art 5o XXIV da CF a indenização tem que ser prévia justa e em dinheiro São os princípios respectivamente da precedência justiça e pecuniariedade Indenização prévia significa que deve ser ultimada antes da consumação da transferência do bem Todavia o advérbio antes tem o sentido de uma verdadeira fração de segundo Na prática o pagamento da indenização e a transferência do bem se dão como vimos no mesmo momento Só por mera questão de causa e efeito se pode dizer que aquele se operou antes desta De qualquer forma deve entenderse o requisito como significando que não se poderá considerar transferida a propriedade antes de ser paga a indenização Além de prévia a indenização deve ser justa Indenização justa como bem anota CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO é aquela que corresponde real e efetivamente ao valor do bem expropriado ou seja aquela cuja importância deixe o expropriado absolutamente indene sem prejuízo algum em seu patrimônio103 Para que se configure a justiça no pagamento da indenização deve esta abranger não só o valor real e atual do bem expropriado como também os danos emergentes e os lucros cessantes decorrentes da perda da propriedade Incluemse também os juros moratórios e compensatórios a atualização monetária as despesas judiciais e os honorários advocatícios104 Por fim a indenização há de ser em dinheiro ou seja o expropriante deve pagála ou consignála judicialmente em espécie isso é óbvio para permitir que o expropriado possa em tese adquirir bem idêntico ao que constituiu objeto da desapropriação Vale sublinhar que tendo em vista não representar ganho a indenização não se sujeita à incidência do imposto de renda105 Quanto à abrangência já se decidiu não ser indenizável a parte da propriedade que se situe na faixa marginal de estradas de rodagem invocandose como fundamento a incidência de restrições administrativas sobre a referida área embora voltada à desapropriação indireta também alcança em sua ratio a desapropriação direta106 Ousamos dissentir de semelhante posição A existência de restrições administrativas não despoja o dominus de sua propriedade Sendo assim mesmo diante de tais restrições deve serlhe assegurada indenização sob pena de evidente e inaceitável afronta da garantia prevista na Constituição O que se admite isto sim e se trata de coisa diversa é que seja efetuado cálculo indenizatório próprio por força da restrição administrativa A propriedade expropriada em si porém deve ser indenizada Se houver divergência entre a área registrada e a área real do imóvel é aquela que deve prevalecer e ser indenizada A não ser assim o expropriante poderia estar indenizando quem não detém a propriedade Por tal motivo cabe ao expropriado em ação própria comprovar que o remanescente foi objeto de esbulho e pleitear a respectiva indenização107 Havendo excesso indenizatório deve ficar a diferença depositada em juízo até que se complemente o registro e se defina a titularidade do imóvel108 Se o imóvel expropriado tiver área dotada de cobertura vegetal esta será indenizada em valor próprio diverso do atribuído à terra nua Entretanto o expropriado deverá provar que nessa área realmente efetua exploração econômica de recursos vegetais Se não o faz não haverá indenização em separado como já se pacificou na jurisprudência109 O quantum indenizatório normalmente se compõe de duas parcelas uma a que já foi objeto de depósito judicial quando o expropriante foi imitido provisoriamente na posse do bem outra a parcela complementar que corresponde à diferença entre o valor que a sentença fixou com os devidos acréscimos e a parcela depositada A primeira pode ser paga ao expropriado por alvará judicial mas a segunda o expropriado só poderá receber na fase de cumprimento da sentença de cunho executório na forma dos arts 534 e 535 do CPC e observado o sistema de precatórios judiciais previsto no art 100 da CF É também cabível após a sentença o levantamento pelo expropriado de até 80 do valor depositado aplicando se aqui as mesmas regras adotadas para o levantamento no caso de imissão provisória na posse regras que já comentamos anteriormente art 34 e parágrafo único Decrlei nº 33651941 O STJ inclusive já decidiu que o pagamento da indenização não pode ser feito mediante simples ofício requisitório ou intimação110 Confirmando esse pensamento o STF também assegura aos entes públicos o pagamento de seus débitos pelo referido sistema tendo inclusive declarado inconstitucional incidentalmente o art 14 da LC 761993 que obriga o expropriante a depositar em juízo o valor de parte da indenização no caso de desapropriação para fins de reforma agrária exigência que ofende o art 100 da Lei Maior111 Em contraposição ao direito indenizatório do proprietário podem existir deveres não cumpridos por ele em relação ao Estado Por tal motivo eventuais dívidas fiscais do proprietário quando já inscritas e ajuizadas serão deduzidas do quantum indenizatório A dedução alcança ainda as multas oriundas de inadimplemento e de obrigações fiscais112 A imposição não é desarrazoada nem agride o princípio da indenização justa porquanto se cabe ao expropriante o ônus de indenizar assistelhe de outro lado o direito de excluir da indenização débitos do expropriado não fora assim e este se locupletaria de sua própria torpeza Desse modo o valor 2 indenizatório retrata verdadeira garantia para o Estado recuperar seus créditos Se houver discussão sobre valores inscritos ou executados deverá ela ser travada em ação própria o fato portanto não afeta o normal desenvolvimento do processo expropriatório113 Circunstância especial usualmente não referida pelos juristas é a que consta do art 42 da Lei no 6766 de 19121979 que dispõe sobre parcelamento do solo urbano Segundo o dispositivo nas desapropriações não serão considerados como loteados ou loteáveis para fins de indenização os terrenos ainda não vendidos ou compromissados que figurem em loteamento ou desmembramento não registrado A indenização será devida mas em valor bem inferior àquele correspondente aos terrenos se o loteamento fosse registrado Se já tiver havido a venda ou a promessa a indenização para salvaguardar o interessado de boafé levará em conta o terreno na qualidade de loteado ou loteável ainda que sem registro o loteamento O art 5o do Decretolei no 271 de 2821967 era mais restritivo já que vedava até mesmo a indenização por benfeitorias e construções nos loteamentos irregulares Em nosso entender porém o dispositivo foi revogado pelo citado art 42 da Lei no 67661979 que deu tratamento diverso à matéria Ademais a restrição seria incompatível com o atual regime constitucional fato que impediria sua recepção pela Carta vigente A Emenda Constitucional no 302000 acrescentou o art 78 ao ADCT da Constituição no qual autoriza que precatórios pendentes na data da promulgação da Emenda sejam liquidados em seu valor real no prazo máximo de dez anos Não obstante estabelece que esse prazo fica reduzido para dois anos no caso de precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor desde que esse imóvel seja único à época da imissão na posse art 78 3o114 SITUAÇÕES ESPECIAIS 3 A regra geral mencionada comporta algumas exceções A primeira delas é a desapropriação para fins de reforma agrária art 184 CF Nessa modalidade a indenização é paga através de títulos da dívida agrária com cláusula de preservação do valor real resgatáveis no prazo de até vinte anos a partir do segundo ano de sua emissão Não obstante as benfeitorias úteis e necessárias devem ser indenizadas em dinheiro nos termos do art 184 1º da CF Outra situação especial é a desapropriação para fins urbanísticos prevista no art 182 4o III da CF Consigna o dispositivo que o pagamento da indenização nesse caso será feito através de títulos da dívida pública de emissão anteriormente aprovada pelo Senado com prazo de resgate de até dez anos em parcelas iguais e sucessivas sendo assegurados todavia o valor real da indenização e os juros legais Por último merece ser relembrada a desapropriação confiscatória prevista no art 243 da CF que como já foi visto se consuma sem qualquer indenização a ser paga ao proprietário ENFITEUSE JAZIDAS E DIREITO DE SUPERFÍCIE O instituto da enfiteuse era regulado nos arts 678 a 694 do Código Civil de 1916 O Código vigente todavia aboliu o instituto e em consequência não mais o incluiu na relação de direitos reais contida no art 1225 Não obstante assegurou a eficácia das enfiteuses instituídas anteriormente até sua extinção art 2038 ressalva essa aliás inevitável por se tratar de atos jurídicos perfeitos garantidos como se sabe contra o advento de lei nova conforme o disposto no art 5o XXXVI da vigente Constituição Desse modo continua juridicamente viável sua aplicação no que toca ao tema da desapropriação até porque mesmo sob a égide do Código ora em vigor ainda poderão ser expropriados imóveis sujeitos a regime enfitêutico Exatamente no que concerne à desapropriação o tema da enfiteuse tem provocado algumas discussões Enfiteuse era o desmembramento da propriedade em que o proprietário denominado senhorio direto conferia a alguém o enfiteuta ou foreiro o direito real consistente no domínio útil do imóvel mediante o pagamento de uma importância anual denominada de foro cânon ou pensão115 Se o enfiteuta quisesse transferir o domínio útil a terceiro deveria pagar ao senhorio direto uma importância denominada laudêmio que era fixada no percentual de 25 do valor da alienação A lei civil estabelecia que a enfiteuse poderia extinguirse pelo resgate figura pela qual o enfiteuta passaria a ser o pleno proprietário do bem nesse caso deveria pagar ao senhorio direto o valor de um laudêmio e dez foros anuais art 693 do Código revogado A lei expropriatória foi silente a respeito do tema Todavia tem dominado o entendimento de que quando se trata de desapropriação de bens sujeitos ao regime enfitêutico em que senhorio direto e enfiteuta são particulares a indenização deve obedecer aos mesmos padrões fixados para o resgate Nesse caso o senhorio direto faz jus ao valor correspondente a dez foros anuais e um laudêmio ao passo que o enfiteuta deve receber o valor real do bem deduzida a parcela do senhorio direto116 Mas o senhorio direto não tem o direito de receber o laudêmio da parte do enfiteuta117 Pode ocorrer de outro lado que na enfiteuse o Poder Público seja o senhorio direto e o particular o enfiteuta De acordo com o Decretolei no 9760 de 591946 que dispõe sobre os bens imóveis da União quando houver consolidação pelo Governo Federal do domínio pleno de terrenos que haja concedido para enfiteuse deverá ser deduzido do valor total do bem a importância equivalente a 17 que corresponde ao valor do domínio direto118 Segundo esse preceito portanto o valor do domínio puro ou nua propriedade equivale a 17 do valor total do terreno concedido para aforamento o que em consequência é o mesmo que dizer que o domínio útil equivale a 83 do aludido valor total Esse critério fundado no art 103 2o do Decretolei no 97601946 tem sido considerado como aplicável para indicar o valor indenizatório119 Sendo assim quando a desapropriação incide sobre o domínio útil o único passível de desapropriação de bem imóvel da União o quantum indenizatório sofrerá redução do valor equivalente ao do domínio direto ou seja 17 do valor integral do terreno Esse critério tem sido adotado também para as hipóteses em que o senhorio direto é o Estado ou o Município havendo algumas decisões judiciais nesse sentido120 Há entendimento contudo de que tal critério seria aplicável apenas às enfiteuses em imóveis da União121 No que se refere à desapropriação do domínio útil de imóvel aforado à União encontrase discrepância quanto à incidência do laudêmio nessa hipótese de transferência O art 3o do Decretolei no 23981987 impõe o recolhimento do laudêmio 5 sobre o valor do domínio pleno nos casos de a transferência onerosa inter vivos do domínio útil b direitos sobre benfeitorias nele construídas e c cessão de direitos a ele relativos Para alguns incide a cobrança por haver transferência ao passo que para outros não se incluiria a hipótese da desapropriação Esta última a nosso ver é a melhor interpretação a uma porque inexiste opção por parte do senhorio direto que é a razão do laudêmio a duas porque desapropriação não implica transferência volitiva mas sim coercitiva ex vi legis Desse modo a hipótese refoge à incidência do citado dispositivo não parecendo inserirse dentro da sua ratio legis122 No que tange às jazidas é preciso partir do mandamento contido no art 176 da CF Segundo esse dispositivo as jazidas em lavra ou não constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento e pertencem à União sendo contudo assegurada ao concessionário a propriedade do produto da lavra Emana daí que no caso de desapropriação não cabe indenização das jazidas existentes do subsolo do imóvel Entretanto se já tiver sido outorgada autorização para lavra garantida será a indenização ao concessionário vez que o título que 4 41 formaliza o ato é passível de apreciação econômica o que não ocorre com a lavra em si123 O direito de superfície é o instituto sucedâneo da enfiteuse e em que pese a existência de algumas diferenças o núcleo dos institutos é o mesmo o desmembramento da propriedade mediante a instituição de direito real em favor de terceiro Por essa razão dispõe o art 1369 do Código Civil que o proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno por tempo determinado e por meio de escritura pública Havendo desapropriação sobre o imóvel extinguese o direito de superfície sendo indenizados o proprietário e o superficiário no valor correspondente ao direito real de cada um art 1376 Código Civil No caso de pertencerem integralmente ao superficiário as obras e benfeitorias realizadas no imóvel a indenização nessa parte lhe caberá integralmente124 Por outro lado inexistindo construção ou plantação o superficiário será indenizado de forma a considerarse apenas o direito de utilização do imóvel em plano abstrato já que concretamente nenhum prejuízo terá sofrido JUROS MORATÓRIOS E COMPENSATÓRIOS Juros Moratórios Juros moratórios são aqueles devidos pelo expropriante em decorrência da demora no pagamento da indenização Era de se esperar que tão logo se encerrasse o processo expropriatório o expropriante se incumbisse de cumprir de imediato seu dever de indenizar o expropriado pela perda da propriedade Infelizmente não é o que acontece na prática em alguns casos a indenização só é paga após infindáveis anos de espera Os juros moratórios é bom não esquecer correspondem à pena imposta ao devedor em atraso com o cumprimento da obrigação125 O primeiro aspecto a considerar é da base de incidência dessa parcela Como a obrigação do expropriante é a de pagar ao expropriado a indenização pela transferência da propriedade a base sobre a qual devem ser calculados os juros moratórios é o valor da indenização fixado na sentença corrigido monetariamente Nessa parte por conseguinte não houve alteração introduzida pela nova legislação expropriatória Não obstante algumas questões sobre outros aspectos dos juros moratórios devem ser examinadas no que tange à matéria dos juros de mora no processo de desapropriação Sempre houve grande controvérsia no que toca ao termo a quo da contagem dos juros de mora Uns entendiam que seria o momento da citação para a ação expropriatória ao passo que outros advogavam que deveria ser a data da imissão na posse ou até mesmo a do laudo técnico Prevalecia entretanto o entendimento inclusive nos Tribunais Superiores de que a contagem deveria darse a partir do trânsito em julgado da sentença126 Ocorre que a Medida Provisória no 218356 de 2482001 precedida de várias outras e nunca se sabendo se vai ficar como está ser alterada ou ser suprimida mas que é aqui mencionada por sua relevância no tema de desapropriação introduzindo o art 15B no Decretolei no 33651941 estabeleceu que nas ações expropriatórias os juros moratórios devem destinarse à recomposição da perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na sentença final de mérito sendo que só serão devidos à razão de até seis por cento ao ano e a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito nos termos do art 100 da Constituição A norma merece análise Primeiramente o legislador alterou o pensamento dominante quanto ao termo inicial da contagem de juros substituindo o trânsito em julgado da sentença pelo primeiro dia do ano subsequente àquele em que a indenização deveria ter sido paga O novo critério prejudica injustamente o expropriado posto que considera a mora em momento bem posterior ao adotado até aqui Significa dizer que se a sentença final de mérito transitou em julgado no primeiro semestre de um ano os juros só serão contados a partir de 1o de janeiro do ano seguinte critério considerado compatível com o sistema de precatórios previsto no art 100 da CF127 Entretanto a norma deixou margem à dúvida em duas hipóteses 1o se tendo a sentença transitado em julgado no primeiro semestre só no segundo foi apresentado o precatório de pagamento 2o se a sentença transitou no segundo semestre A dúvida se justifica em virtude da alusão feita pelo dispositivo ao art 100 da Constituição É que se o precatório é apresentado até 1o de julho o respectivo pagamento deve darse até o final do exercício seguinte ou seja até o final do ano seguinte mas se é apresentado depois dessa data o pagamento só é devido até o final do segundo ano depois daquele em que foi apresentado o precatório É o que dispõe o art 100 5o da Lei Maior com a redação da EC no 62 de 11122009 Assim fica a dúvida sobre se a contagem dos juros moratórios naquelas hipóteses se fará a partir de 1o de janeiro do segundo ano posterior àquele em que o pagamento deveria ser feito em consonância com o sistema de precatórios adotado pelo art 100 5o da CF ou se serão eles contados sempre a partir de 1o de janeiro do ano seguinte seja qual for o momento em que se tenha apresentado o precatório Em nosso entender a despeito de ser mais favorável ao expropriado esta última interpretação os termos do novo dispositivo parecem sugerir a primeira sobretudo porque o art 100 da CF nele mencionado regula o sistema de precatórios128 É que o equívoco do novo critério adotado pelo legislador está na origem ou seja nada justificaria tamanho privilégio em favor da Fazenda Pública na medida em que a ela mesma deveria incumbir o ônus de antecipadamente prever em seus orçamentos as indenizações a serem pagas em caso de desapropriação Se o fizesse o critério poderia muito bem continuar o anterior o trânsito em julgado da sentença critério aliás muito mais justo e consonante com a exigência de justa indenização prevista no art 5o XXIV da CF Não obstante a Corte Suprema definiu a questão em favor do Estado consagrando o entendimento de que no período a que se refere o art 100 5o da CF não incidem juros de mora sobre os precatórios que sejam pagos dentro desse período129 Ao exame do texto constitucional há de concluirse que a sendo o precatório apresentado até 1o de julho não haverá juros de mora até 31 de dezembro do exercício seguinte b se o for após 1o de julho não incidirão esses juros até 31 de dezembro do segundo exercício subsequente Todavia os valores dos precatórios deverão ser devidamente atualizados Outra observação que se impõe reside no cálculo dos juros moratórios Tradicionalmente eram calculados à base do percentual fixo de 6 ao ano na forma da lei civil já que a lei expropriatória geral era omissa a respeito130 Ocorre que o referido diploma alterador fez constar surpreendentemente no art 15B acrescentado ao Decretolei no 3365 que os juros moratórios serão devidos à razão de até seis por cento ao ano A expressão soa ao absurdo Que significa calcular os juros até seis por cento Por acaso indicará que o percentual poderá ser menor Quem terá o poder jurídico de definir o percentual Admitindose que definidor seja o juiz que fixa a indenização que critérios adotará para chegar a determinado percentual Em nossa opinião sendo o juiz o responsável pela fixação o que parece mais razoável deveria ele sempre adotar o critério fixo previsto no Código Civil que é atualmente o fundado na taxa empregada para o pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional art 406 Assim pensamos por duas ordens de razão Em primeiro lugar porque inexistem critérios para a fixação de percentual diverso quando se sabe que o fato gerador é sempre o mesmo a demora no pagamento Ademais nenhuma razoabilidade haverá em admitirse percentual fixo para os casos da lei civil e um percentual variável de até 6 para a demora de pagamento no caso de desapropriações a ser assim maior ônus estaria incidindo sobre aqueles que eram titulares do direito de propriedade do que sobre os credores civis em geral estes garantidos pela invariabilidade do percentual Em acréscimo a essa linha de interpretação cabe ainda um comentário adicional O STF no que se refere aos juros compensatórios como se verá adiante julgou inconstitucional o advérbio até constante da expressão de até seis por cento ao ano e o fez sob o argumento de que podendo ser fixado percentual menor vulnerado estaria o princípio da justiça indenizatória Concluiuse pois no sentido de ser fixo e não variável o percentual131 A nosso ver conclusão e fundamento idênticos devem ser invocados para os juros moratórios Embora nosso entendimento como dito acima seja no sentido de aplicação do critério previsto no Código Civil não será desarrazoado que se entenda aplicável o percentual de 6 Mas terá que ser fixo Longe de qualquer alcance por conseguinte é a aplicação desse anômalo e injusto critério de variabilidade do percentual Uma última observação deve ser feita A questão da contagem dos juros moratórios a partir de 1o de janeiro alcança apenas as pessoas de direito público pessoas federativas autarquias e fundações autárquicas sujeitas ao sistema de precatórios judiciais Em consequência não incide o dispositivo sobre as pessoas de direito privado habilitadas a propor a ação de desapropriação como é o caso de algumas sociedades de economia mista empresas públicas e concessionários de serviços públicos No que se refere a tais pessoas o termo a quo da contagem dos juros moratórios continua a ser o do trânsito em julgado da sentença como entende a jurisprudência dominante132 É que para elas esse é o efetivo momento a partir do qual a indenização é devida Assim é forçoso reconhecer que ante o novo critério legal de contagem dos juros moratórios fica prejudicada a Súmula 70 do STJ no que tange à desapropriação direta comum levada a efeito por pessoa de direito público 42 Juros Compensatórios Juros compensatórios são aqueles devidos pelo expropriante a título de compensação pela ocorrência da imissão provisória e antecipada na posse do bem Tal parcela era calculada à base de 12 ao ano como havia definido o STF133 incidindo o percentual sobre o valor da indenização corrigido monetariamente sendo o termo a quo o momento em que o expropriante foi imitido na posse do bem pois foi aí que houve a primeira perda do proprietário que haveria de ser compensada134 A Medida Provisória nº 218356 de 2482001 porém introduzindo o art 15A no Decretolei nº 33651941 fixou esses juros em até 6 ao ano e ainda condicionou seu pagamento à hipótese em que deferida a imissão provisória na posse houver divergência entre o valor ofertado e o valor do bem fixado na sentença incidindo nesse caso sobre o valor da diferença entre ambos Esse critério é aplicável para qualquer das modalidades de desapropriação inclusive para fins de reforma agrária Assim adotouse posição contrária à que o STF consagrara na Súmula 618 O STF contudo por maioria e em decisão definitiva considerou constitucional o novo percentual de 6 ao ano que modificou a interpretação da Corte contida na Súmula 618 na qual se previa percentual de 12 ao ano Assim mudou o entendimento firmado no julgamento da medida cautelar na qual erroneamente a nosso ver se julgara inconstitucional também o novo percentual135 Por outro lado julgou inconstitucional a menção ao advérbio até que permitia a variabilidade da fixação do percentual a ser adotado algo que provocaria grave insegurança jurídica136 A decisão que se nos afigura irreparável endossa a exata interpretação que adotamos em edições anteriores Em síntese os juros compensatórios são calculados no percentual fixo de 6 ao ano resultando prejudicada a referida Súmula 618 Ocorre que como a decisão do STF na medida cautelar teve eficácia ex nunc e ocorreu em setembro de 2001 a MP nº 15771997 e outras subsequentes que procedera às alterações vigorou até aquela decisão Como não poderia deixar de ser surgiram várias controvérsias sobre a aplicabilidade normativa quanto aos juros algo que compeliu a uma uniformização O STJ então adotou a seguinte sistemática a antes da MP 1577 1161997 juros de 12 b entre 1261997 e a decisão do STF na medida cautelar 1392001 juros de 6 c a partir dessa decisão juros de 12137 Obviamente no entanto tendo em vista a decisão definitiva do STF que estabeleceu o percentual fixo de 6 a sistemática terá que ser complementada para amoldarse ao julgado A base de cálculo dos juros compensatórios prevista no citado art 15 A da mesma MP diferença entre o valor ofertado e o valor fixado na sentença também foi julgada inconstitucional pelo STF Fundouse a Corte no fato de que o expropriado só pode levantar de imediato 80 do preço ofertado de modo que socorrendose da técnica da interpretação conforme a Constituição considerou que a base de cálculo dos juros deve ser a diferença entre o valor correspondente a 80 do preço ofertado e o valor fixado na sentença confirmando pois o decidido na medida cautelar138 Em consequência a base de cálculo definida na decisão resultou ampliada em relação ao que previra a aludida MP 1577139 A mesma MP acrescentando os 1º e 2º ao art 15A da lei expropriatória impôs condições para a incidência dos juros compensatórios Primeiramente determinou que os juros só serviriam para compensar perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário Depois assinalou que não incidem juros quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero Ao julgar a medida cautelar na ADI o STF considerou inconstitucionais tais dispositivos sob o argumento de vulneração ao princípio da prévia e justa indenização eis que os juros compensatórios seriam devidos independentemente de o imóvel produzir renda ou não140 orientação que inclusive já estava consagrada141 Haveria inclusive perda de expectativa 43 de renda porquanto o bem poderia em tese ser alienado142 Na decisão definitiva contudo a Corte embora por maioria alterou esse entendimento julgando a constitucionalidade dos dispositivos por não violarem o direito de propriedade ou a justiça da indenização143 A nosso ver melhor era a interpretação anterior e isso porque sem a menor dúvida sempre ocorre antecipada perda da propriedade fato que obviamente enseja a devida indenização Diferente porém é a hipótese em que o imóvel seja objeto de limitações administrativas que impeçam sua exploração econômica nesse caso não cabem juros compensatórios porque nada há para compensar além do fato de que haveria enriquecimento ilícito para o proprietário144 Cumulatividade Como os pressupostos são diversos temse que é viável a cumulatividade dos juros moratórios e compensatórios Na verdade é possível como aliás frequentemente ocorre que o expropriante se tenha imitido antecipadamente na posse do bem e que se demore a pagar a indenização após o trânsito em julgado Logicamente o expropriante nessa hipótese deverá arcar com o pagamento cumulativo dos juros de mora e dos compensatórios145 Os juros compensatórios por sua natureza praticamente se agregam ao valor indenizatório como um único montante Por esse motivo está consagrado o entendimento de que os juros moratórios podem incidir sobre os compensatórios Nesse sentido assentou o STJ A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios nas ações expropriatórias não constitui anatocismo vedado em lei146 A MP no 218356 de 2482001 ao acrescentar o art 15A no Decreto lei no 3365 preceituou no sentido da vedação de cálculo de juros compostos O sentido de juros compostos consiste no cálculo de juros sobre juros mas devem eles ser da mesma natureza seriam compostos os juros de mora se incidisse o percentual sobre montante constituído pelo capital 5 somado à parcela anterior dos mesmos juros de mora Isso porém não é o que ocorre com a cumulatividade de juros moratórios e compensatórios Quando incidem os juros compensatórios sobre a indenização cálculo que deve ser o primeiro a ser efetuado a soma de tais parcelas corresponde ao valor real da indenização ou seja ao valor equivalente à perda da propriedade e à perda antecipada da posse Por isso nada mais coerente com a exigência constitucional de indenização justa do que o cálculo dos juros da mora que tem caráter punitivo como vimos ter como base de cálculo o valor correspondente à referida soma Desse modo continua inteiramente aplicável em nosso entender a Súmula 102 do Superior Tribunal de Justiça ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA Em períodos de processo inflacionário o valor do bem objeto da desapropriação só adquire foros de mais próxima correspondência se for devidamente atualizado e isso porque é morosa a ação expropriatória Anteriormente o Decretolei no 33651941 dispunha que a atualização monetária só se daria quando decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliação art 26 2o Há grande controvérsia em torno dessa norma entendendose que foi revogada pela Lei no 68991981 que estabeleceu regras específicas para o cálculo da correção monetária Para outros a regra persiste porque não haveria incompatibilidade Perfilhamos com a devida vênia o entendimento de que o art 26 2o da lei geral expropriatória não mais pode subsistir Com efeito admitir que o valor indenizatório fique paralisado por falta de atualização durante o período de um ano sobretudo quando em fases de aviltamento da moeda não é considerar a indenização como justa Ao contrário o expropriado sofreria perda significativa o que é totalmente incompatível com os postulados constitucionais sobre a indenização147 6 Por outro lado desnecessário realizarse nova perícia para atualizar o valor indenizatório já fixado pelo juiz O STJ já firmou entendimento de que a atualização do valor fixado judicialmente se faz com aplicação dos índices oficiais para correção monetária não se justificando a realização de nova perícia salvo em situações especiais148 De fato nada justificaria nova perícia além de ofender o princípio da economia processual e retardar ainda mais o já demorado processo expropriatório os índices de atualização monetária existem exatamente para isso ou seja para ajustar a momento futuro determinado valor fixado no momento atual Pode ocorrer que mesmo feita a atualização monetária haja demora no pagamento da indenização Nesse caso o STF já deixou sedimentado que a correção monetária é devida até o efetivo pagamento da indenização devendo ser processada nova atualização do cálculo ainda que por mais de uma vez149 HONORÁRIOS A regra sobre honorários advocatícios no processo expropriatório está insculpida no art 27 1o do Decretolei no 3365 cuja redação sofreu alteração pela já citada MP no 218356 de 2482001 Nada foi mudado porém em relação à base de incidência dos honorários diversamente do que ocorre nas ações em geral em que a parcela é calculada sobre o valor da condenação na desapropriação a base continua sendo o valor da diferença entre o quantum indenizatório fixado na sentença e o valor da oferta feita pelo expropriante ao início da ação O dispositivo se funda no princípio processual do ônus da sucumbência De fato se o expropriante oferece certo valor como indenização e a sentença fixa valor mais elevado é claro que aquele se considera sucumbente na parcela do valor final fixado que excede o valor ofertado Em outras palavras a sucumbência ocorre em relação à diferença entre a oferta e a definição judicial da indenização Assim para exemplificar se o expropriante oferece 100 e a sentença fixa a indenização nos mesmos 100 não haverá sucumbência e em consequência honorários de advogado Ao contrário se oferece 100 e a sentença fixa a indenização em 180 o expropriante sucumbiu na parcela correspondente à diferença entre os valores ou seja em 80 Nesse caso os honorários incidirão exatamente sobre essa diferença após procederse à correção monetária dos valores da oferta e da indenização150 Aliás é oportuno acrescentar que na base de cálculo dos honorários advocatícios devem ser incluídas as parcelas relativas aos juros moratórios e compensatórios também devidamente corrigidos como já assentados pelo STJ151 A nova legislação introduziu duas modificações no aludido dispositivo Primeiramente estabeleceu que o percentual dos honorários deve ser fixado entre meio e cinco por cento do valor da citada diferença alterando por conseguinte os limites previstos no Código de Processo Civil que em princípio estão fixados entre 10 e 20152 A alteração foi notoriamente desajustada porque além de desvalorizar o já severo trabalho profissional dos advogados ainda favoreceu o Estado permitindo agora com maior intensidade que apresente oferta insignificante e desarrazoada pelo bem a ser desapropriado sem que receba ao final o ônus de pagar os honorários sobre importância mais elevada resultante da diferença entre a oferta e o valor da sentença Em outras palavras em vez de estimular os expropriantes a oferecerem valor indenizatório mais próximo possível do valor real a lei passou e incentivar o abuso de poder administrativo Para a fixação do percentual o juiz deverá levar em conta os mesmos fatores de avaliação previstos no CPC ou seja o zelo profissional o lugar em que o serviço é prestado o tempo gasto na atuação e a natureza e importância do trabalho realizado153 A outra alteração do dispositivo diz respeito ao limite máximo de valor a que podem chegar os honorários no que a norma anterior era silente 7 Segundo a nova regra o valor dos honorários não pode ultrapassar o limite de R 15100000 cento e cinquenta e um mil reais É prevista porém a atualização desse valor no dia 1o de janeiro de cada ano com base na variação acumulada do IPCA Índice de Preços ao Consumidor Amplo art 27 4º Decrlei nº 33651941 A constatação final assim é a de que a nova legislação não só reduziu os percentuais a serem aplicados como o próprio valor dos honorários A nova regra limitativa dos honorários se aplica também à hipótese do procedimento contraditório especial de rito sumário para o processo de desapropriação de imóvel rural fundado em interesse social para fins de reforma agrária É o que dispõe o novo 3o I do art 27 do Decretolei no 3365 inserido pela MP no 218356 de 2482001 Segundo esse dispositivo as restrições quanto a honorários estendemse também às ações de indenização por desapropriação indireta ou por apossamento administrativo A aplicação a tais hipóteses no entanto tem que ser interpretada de acordo com a natureza da ação Nelas não há oferta alguma e consequentemente qualquer diferença a servir de base para os honorários Desse modo a base terá que ser mesmo o valor da condenação de onde se infere que só serão aplicáveis naquelas ações a redução dos percentuais e o valorlimite dos honorários Ainda quanto à alteração em foco comporta observar que o STF em medida cautelar de ADI suspendeu no citado art 27 1º do Decretolei 33651941 a eficácia da parte que fixava o valorlimite para os honorários fundandose na falta de razoabilidade154 No julgamento definitivo todavia mudou o entendimento considerando constitucional o dispositivo sob o argumento de que a lei pode estipular parâmetros mínimo e máximo para a concessão de honorários155 DIREITOS DE TERCEIROS Dispõe o art 31 do Decretolei no 3365 que ficam subrogados no preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem desapropriado Sub rogação é instituto que indica modificação da natureza do direito vale dizer o direito de terceiro no caso fica substituído pelo direito pecuniário decorrente da indenização O intuito do legislador foi claro o poder expropriante tem apenas o dever de pagar a indenização mas não deve suportar qualquer limitação em seu propósito de obter a transferência do bem Sendo assim uma vez depositado o valor indenizatório são os próprios interessados que devem disputar suas respectivas parcelas de acordo com a natureza e a dimensão de seus direitos No caso de ser o bem sujeito a hipoteca ou penhor nenhuma dúvida surgirá O direito do credor hipotecário ou pignoratício de natureza real se subroga automaticamente no valor do quantum indenizatório correspondente a seu crédito operandose em consequência o vencimento antecipado da dívida156 No que se refere ao usufruto direito também real sobre a coisa alheia previsto no art 1390 do Código Civil há discrepância quanto à solução a ser adotada por não ter a lei contemplado disciplina a respeito Tendo em vista que o usufruto não se extingue pela desapropriação mas apenas altera o objeto de incidência passando do bem desapropriado para o valor da indenização alguns autores advogam o entendimento de que proprietário e usufrutuário exercem conjuntamente seus direitos aquele é o dono do montante indenizatório ao passo que este percebe os rendimentos oriundos do referido montante157 Outros sustentam que a lei deveria ter previsto que com a indenização fosse adquirido outro bem semelhante ao expropriado transferindose para ele os direitos de usufruto afetados pela desapropriação158 A melhor solução todavia parece ser aquela oriunda de ajuste se possível entre o proprietário e o usufrutuário em que o primeiro destinasse ao segundo parte da indenização como compensação pela desapropriação do bem sobre o qual incidia o direito real Outra questão relativa a direitos de terceiros diz respeito às locações É pacífico na doutrina e na jurisprudência que a desapropriação resolve os contratos de locação Como não se trata de direito real não há a sub rogação do direito do locatário titular de direito pessoal ou obrigacional no valor indenizatório Diante disso perguntase o locatário faz jus à indenização Quem deve indenizar Em caso positivo qual a via adequada No que concerne à primeira indagação a resposta é positiva Afinal inexiste norma que exclua a responsabilidade civil do Estado no caso de desapropriação ao contrário ao Estado é atribuída responsabilidade objetiva art 37 6o CF Desse modo provando o locatário que teve prejuízos com a resolução do contrato locatício por força da desapropriação tem direito a têlos reparados pelo expropriante A hipótese é mais comum em locações de natureza comercial nas quais o comerciante locatário em virtude de sua atividade constitui fundo de comércio Uma vez que o fundo possui valor patrimonial haverá inevitável prejuízo ao locatário pela rescisão do contrato e terá ele direito à reparação dos prejuízos159 Quanto à segunda indagação temse que não é o locador o responsável pelo dever indenizatório mas sim o expropriante porquanto é a este e não àquele que se imputa a causa da cessação do vínculo locatício160 Relativamente à via adequada temse que o pedido indenizatório não pode ser formulado nos autos do processo de desapropriação mas em ação autônoma já que se trata de matéria alheia à transferência do bem que constitui o objeto da ação expropriatória art 20 Decrlei nº 33651941161 Todavia se o titular do fundo de comércio for o próprio expropriado poderá haver cumulatividade das parcelas indenizatórias no mesmo processo e isso porque só assim não se impõe maior gravame ao expropriado162 Entretanto pode ocorrer que terceiro ajuíze ação diretamente em face do expropriado como é o caso por exemplo em que postula indenização por benfeitorias Nesse caso o foro por onde tramitou a desapropriação XIV atrai a competência para processar e julgar aquela ação isso porque a indenização abrange o imóvel de forma global Assim se a desapropriação correu na Justiça Federal esta e não a Justiça Estadual será a competente para a ação indenizatória ainda que nos polos da relação processual esteja ausente a União ou outra entidade federal163 Desistência da Desapropriação Desaparecidos os motivos que provocaram a iniciativa do processo expropriatório tem o expropriante o poder jurídico de desistir da desapropriação inclusive no curso da ação judicial A desistência porém somente é possível se a desapropriação já não se tiver consumado pelo pagamento da indenização também não será admitida se já tiver havido ao menos pagamento parcial164 O expropriado não pode se opor à desistência mas terá direito à indenização por todos os prejuízos causados pelo expropriante165 Cabelhe inclusive arcar com o pagamento dos honorários periciais no caso de já ter havido prova técnica no processo e a apresentação dos respectivos laudos166 Será impossível no entanto que o expropriante desista da ação se a ocupação do bem a ser desapropriado provocou alterações substanciais sendo inviável a devolução nas condições anteriores O STJ a propósito já decidiu Constatadas substanciais alterações no imóvel objeto da ação expropriatória tornando impossível a restituição no estado em que se encontrava antes da imissão provisória não há como se acolher o pedido de desistência apresentado pelo expropriante167 Incluise aí a hipótese em que a área desapropriada foi invadida por negligência do expropriante168 Importante observar a respeito que cabe ao expropriado o ônus da prova acerca da impossibilidade de devolução do imóvel e por consequência da desistência da desapropriação169 1 2 3 4 XV 1 A desistência pode ser declarada diretamente na ação pelo expropriante requerendo este a extinção do processo sem resolução do mérito Pode também instrumentalizarse através da revogação total ou parcial do decreto expropriatório pelo Poder Público tendo em vista de qualquer modo a ocorrência de fatos supervenientes que afastaram o interesse que o bem inicialmente despertava A revogação nesse caso repercute na ação expropriatória ensejando da mesma forma a extinção do processo sem exame do mérito por falta de interesse do autor em seu desfecho Desse modo podemos afirmar juntamente com DIÓGENES GASPARINI que são quatro os requisitos para a desistência seja ela definida pelo expropriante antes de ultimada a desapropriação ressarcimento pelo expropriante de todos os danos que causou ao expropriado ressarcimento das despesas processuais e devolução do mesmo bem170 Desapropriação Indireta SENTIDO Desapropriação indireta é o fato administrativo pelo qual o Estado se apropria de bem particular sem observância dos requisitos da declaração e da indenização prévia Observese que a despeito de qualificada como indireta essa forma expropriatória é mais direta do que a que decorre da desapropriação regular Nela na verdade o Estado age realmente manu militari e portanto muito mais diretamente171 Tratase de situação que causa tamanho repúdio que como regra os estudiosos a têm considerado verdadeiro esbulho possessório Com efeito esse mecanismo a despeito de ser reconhecido na doutrina e jurisprudência e mais recentemente até por ato legislativo não guarda qualquer relação com os termos em que a Constituição e a lei permitiram o processo de desapropriação Primeiramente porque a indenização não é prévia como o exige a Lei Maior Depois porque o Poder Público não emite como deveria a necessária declaração indicativa de seu interesse Limitase a apropriarse do bem e fato consumado Exemplo comum de desapropriação indireta tem ocorrido com a apropriação de áreas privadas para a abertura de estradas Com esse perfil não é nenhuma surpresa que alguns autores a definam como esbulho possessório ou o abusivo e irregular apossamento de bem particular para ingresso no patrimônio público172 Há inclusive quem a considere inconstitucional173 Outros doutrinadores não defendem ao menos expressamente tais entendimentos174 Em nosso entender cuidase realmente de um instituto odiável e verdadeiramente desrespeitoso para com os proprietários Além disso revelase incompreensível e injustificável ante todo o sistema de prerrogativas conferidas ao Poder Público em geral Em suma o Estado não precisaria valerse dessa modalidade expropriatória se tivesse um mínimo de planejamento em suas ações Não obstante a desapropriação indireta tem fundamento em lei art 35 do Decretolei no 33651941 como examinaremos adiante e tem sido aceita desde sua instituição sem que nunca se houvesse declarado sua inconstitucionalidade Ao contrário os Tribunais a reconhecem e têm inclusive editado súmulas com referência ao instituto175 Sendo assim é temerário considerála forma de esbulho possessório já que este se configura indiscutivelmente como ato ilegal Entretanto tal sistema deve ser repensado só sendo admissível esse tipo de apossamento em situações excepcionalíssimas e de caráter irreversível isto com o escopo de conciliar o interesse administrativo com a garantia constitucional do direito de propriedade 2 Cabe aqui porém uma observação Não constitui desapropriação indireta a hipótese em que o Poder Público se limita a executar serviços de infraestrutura em área cuja ocupação por terceiros apresenta situação consolidada e irreversível De fato sem ter colaborado para o apossamento da área por particulares e prestando serviços de sua competência para os possuidores o Poder Público não pode ser considerado como agente de desapropriação indireta Sendo assim não lhe cabe qualquer obrigação indenizatória176 Uma vez reconhecido e aceito urge que examinemos seus principais aspectos FUNDAMENTO Constitui fundamento da desapropriação indireta o art 35 do Decreto lei no 33651941 que dispõe Os bens expropriados uma vez incorporados à Fazenda Pública não podem ser objeto de reivindicação ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação Qualquer ação julgada procedente resolverseá em perdas e danos Esse dispositivo cuida da hipótese do denominado fato consumado Havendo o fato incorporação do bem ao patrimônio público mesmo se tiver sido nulo o processo de desapropriação o proprietário não pode pretender o retorno do bem a seu patrimônio Ora se o fato ocorre mesmo que o processo seja nulo pouca ou nenhuma diferença faz que não tenha havido processo O que importa nos dizeres da lei é que tenha havido a incorporação Embora não se revista de toda a legitimidade que seria de se esperar em se considerando a figura do Poder Público o certo é que o fato consumado em favor deste acarreta inviabilidade de reversão à situação anterior Suponhase como exemplo que a União se aproprie de várias áreas e instale diretamente um aeroporto ou um abrigo para treinamento de militares Concluídas essas realizações os bens certa ou erradamente 3 passaram à categoria de bens públicos vale dizer foram incorporados definitivamente ao patrimônio federal Como reverter tal situação levando em conta que esses bens se destinam ao exercício de uma atividade de interesse público Como ficou despojado de seu direito de reaver o bem desapropriado ao exproprietário só resta agir da forma como a lei previu ou seja terá que se conformar com a substituição de seu direito de reivindicar a coisa pelo de postular indenização em face das perdas e danos causados pelo expropriante A perda da propriedade em decorrência da desapropriação indireta rende ensejo obviamente à ocorrência de alguns efeitos Um deles é a cessação do vínculo tributário entre o exproprietário e o Poder Público Desse modo fica ele desobrigado do pagamento do IPTU a partir do momento em que se efetivou a expropriação177 Outro efeito reside em que a indenização deve corresponder ao valor real e atualizado do imóvel ainda que este se tenha valorizado em virtude de obra pública como por exemplo a abertura de rodovia ou a revitalização de área urbana O fundamento está em que a desapropriação não observou o procedimento legítimo para suprimir o direito de propriedade Por conseguinte eventual supervalorização do imóvel pela expropriação há de ser compensada pela via tributária adequada no caso a contribuição de melhoria sendo ilegítima a dedução de qualquer parcela indenizatória em virtude do benefício imobiliário178 PROTEÇÃO POSSESSÓRIA A desapropriação indireta somente se consuma quando o bem se incorpora definitivamente ao patrimônio público É a incorporação que ocasiona a transferência da propriedade para o Poder Público 4 41 Vejase porém que o citado art 35 se referiu à incorporação situação que como vimos retrata verdadeiro fato consumado Esse fato porém não tem qualquer relação com a situação jurídica da posse Esta deve ser inteiramente garantida ao proprietário porque a ameaça à posse é situação que antecede à incorporação patrimonial prevista na lei Na verdade como assinala a melhor doutrina mesmo em se tratando do Poder Público cabe ao interessado a proteção possessória tanto pela ação de reintegração de posse quando consumado o esbulho ou ainda pelo interdito proibitório na hipótese de justo receio de ser o possuidor direto ou indireto molestado em sua posse com a finalidade de impedir a turbação ou esbulho iminente art 1210 Código Civil arts 560 e 567 CPC179 Hipótese assemelhada à desapropriação indireta com a perda da propriedade é aquela em que na enfiteuse o enfiteuta perde o domínio útil e portanto a posse do bem imóvel para o Poder Público na qualidade de senhorio direto e este constrói sobre o imóvel incorporando diretamente a construção Ou seja o Poder Público que tinha somente a nua propriedade consolida a propriedade assumindo também a posse direta do imóvel Nesse caso o antigo enfiteuta sem ter tido a oportunidade de defender sua posse fará jus apenas à indenização pelos prejuízos causados sendo por conseguinte inviável pretender a restauração do status quo ante180 AÇÃO DO EXPROPRIADO Caracterização A lei expropriatória deixou claro que a desapropriação indireta provoca o efeito de permitir ao expropriado postular perdas e danos O pedido a ser formulado portanto pelo prejudicado é o de indenização pelos prejuízos que lhe causou a perda da propriedade Tratase desse modo de ação que deve seguir o procedimento comum ordinário ou sumário conforme a hipótese Há quem denomine a referida demanda de ação de desapropriação indireta mas essa denominação se nos afigura nitidamente imprópria Na verdade a desapropriação indireta é um fato administrativo e como tal constitui um dos elementos da causa de pedir na ação O pedido do autor é o de ser indenizado pela perda da propriedade de modo que sua pretensão deverá ser formalizada por meio de simples ação de indenização cujo fato provocador este sim foi a ocorrência da desapropriação indireta Aliás o art 10 parágrafo único do Decrlei nº 33651941 alude corretamente à expressão ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta A decisão dessa causa em nada afeta o direito de propriedade que tem o Poder Público sobre o bem expropriado Na qualidade de bem público sua propriedade tornouse intangível A sentença se for julgada procedente a ação condenará o Poder Público a indenizar o autor exproprietário tendo em vista os prejuízos que lhe causou em face da desapropriação indireta Têm portanto conteúdo condenatório a ação e a sentença Em relação ao quantum indenizatório postulado pelo autor pode considerarse que se trata de mero valor estimativo visto ser impossível calcular o valor exato da indenização Desse modo não incide no processo o princípio da vedação de julgamento ultra petita segundo o qual fica vedado ao juiz proferir sentença a favor do autor que condene o réu em quantidade superior àquela que lhe foi demandada art 492 CPC Em razão da especificidade da ação bem como do propósito inarredável de reparar o prejuízo decorrente da perda da propriedade o que retrata garantia constitucional é legítimo que a sentença com base em perícia idônea condene o Estado à indenização em importância superior à postulada pelo autor181 Tendo em vista que um dos principais postulados da desapropriação é o da indenização justa pode o respectivo valor sofrer decréscimo do valor em virtude de eventual desvalorização da área expropriada oriunda de fatores urbanísticos servindo de exemplo a proximidade de comunidades violentas 42 ou a indevida ocupação já processada182 Desse modo assim como cabe ao ente expropriante arcar com os efeitos da valorização imobiliária deve o expropriado sofrer os efeitos da desvalorização do imóvel Natureza e Legitimidade para a Ação Quando a ação tem como objeto pedido condenatório de natureza indenizatória considerase que sua qualificação é a de ação pessoal Entretanto em virtude da situação particular do litígio no qual o pedido indenizatório se funda na perda da propriedade a jurisprudência a tem considerado como ação real dela emanando todos os efeitos próprios desse tipo especial de ação183 Discordamos todavia desse entendimento O direito real extinguese com a transferência da propriedade após o processo expropriatório Assim resta apenas relação de caráter indenizatório o que enseja ação pessoal A legitimidade ativa e passiva nesse tipo de ação é inversa à da ação de desapropriação Na ação de indenização por desapropriação indireta o autor é sempre o prejudicado exproprietário e ré sempre a pessoa de direito público responsável pela incorporação do bem a seu patrimônio Quanto à legitimidade já se exigiu que o autor fosse o proprietário do imóvel cabendolhe comprovar o domínio184 Todavia temse considerado parte legítima o promissário comprador com o direito a receber a indenização ainda que a promessa de compra e venda não tenha sido registrada no cartório imobiliário o que em nosso entender se afigura justo e razoável185 O mesmo já se decidiu em favor do titular da posse legítima186 Sendo casado o autor a jurisprudência tem exigido o comparecimento de ambos os cônjuges no polo ativo da ação sob pena de ser extinto o processo187 A circunstância de ser a pretensão do exproprietário na respectiva ação de natureza indenizatória somada ao fato de já se ter consumado a perda da propriedade conduz à dispensa da intervenção do Ministério 43 Público no processo e isso porque na hipótese não incide o art 178 I do CPC na verdade o interesse que inspira a causa é meramente fazendário e não se revela interesse público evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da parte Diversamente ocorre na ação de desapropriação direta na qual embora também se discuta o valor da indenização ainda não houve a perda da propriedade incumbindo assim ao representante do Ministério Público a fiscalização do atendimento aos suportes constitucionais que amparam semelhante situação extintiva de direito fundamental188 A dispensa da intervenção ministerial incorre também no caso de desapropriação indireta de imóvel rural porque 1o já houve a perda da propriedade e a pretensão também é indenizatória 2o o art 18 2o da LC no 761993 impõe a intervenção do MP na ação de desapropriação direta ou comum para fins de reforma agrária que é a ação regulada por aquele diploma Notese que o art 178 III do CPC alude a litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana o que não ocorre no referido conflito que tem caráter meramente indenizatório Situação interessante é aquela em que o proprietário aliena a terceiro o bem submetido à desapropriação indireta A jurisprudência tem admitido que mesmo depois do apossamento realizado pelo Estado o adquirente tem direito a postular a indenização já que o alienante lhe transferiu todos os direitos e ações relativos ao imóvel É portanto reconhecida a legitimidade ativa do adquirente nessa hipótese189 Foro da Ação Algumas dúvidas foram levantadas em relação ao foro adequado para a propositura da ação indenizatória por desapropriação indireta Entretanto como tem prevalecido o entendimento de que se trata de ação real a consequência será logicamente considerar como adequado o foro do local do imóvel forum rei sitae e não o do domicílio do réu como 44 seria se a ação fosse considerada pessoal O STF já se manifestou sobre o tema indicando que competente é o foro do local do imóvel190 Prescrição da Ação Pretensão A qualificação da ação como de natureza real conduz a um outro efeito relevante o prazo de prescrição para o ajuizamento da ação indenizatória Tradicionalmente dominou o entendimento de que a prescrição somente ocorreria no prazo de 20 anos o mesmo adotado como regra para a aquisição do domínio por usucapião conforme previsão no art 550 do antigo Código Civil191 Esse entendimento inclusive fora consagrado pelo E Superior Tribunal de Justiça192 Havia até mesmo entendimento da imprescritibilidade da ação do prejudicado posição contudo que não prosperou193 Algumas Medidas Provisórias entretanto alterando essa posição fizeram introduzir parágrafo no art 10 do Decretolei no 33651941 fixando para a hipótese o mesmo prazo de cinco anos já há muito adotado em favor da Fazenda Pública para a propositura de ações visando à tutela de direitos pessoais de terceiros como é o caso da pretensão indenizatória Decreto no 209101932 e Decretolei no 45971942 O novo dispositivo em consequência indicava que o legislador pretendia caracterizar o direito indenizatório do expropriado indireto como de natureza pessoal afastando se assim do caráter real proclamado pela jurisprudência e doutrina Significava dizer que o proprietário teria o prazo de cinco anos para propor ação de indenização em face do Poder Público se imóvel de sua propriedade tivesse sido objeto de desapropriação indireta Após esse prazo ocorreria a prescrição de sua pretensão Não obstante o STF ao argumento de que se afigurava plausível ofensa ao direito de propriedade pela fixação do aludido prazo suspendeu liminarmente a eficácia do citado dispositivo com o que ficou restabelecido o entendimento anterior fundado no instituto do usucapião de bens imóveis194 Constituiu fundamento da decisão o fato de que a redução do prazo prescricional seria inconstitucional por ofender a garantia constitucional da justa e prévia indenização em dinheiro prevista no art 5o XXIV da Lei Maior Posteriormente a Medida Provisória no 218356 de 2482001 procedeu a nova alteração do parágrafo que então passou a conter os seguintes termos Parágrafo único Extinguese em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público O novo texto excluiu a desapropriação indireta e o apossamento administrativo restringindo a hipótese prescricional à pretensão indenizatória por restrições decorrentes de atos do Poder Público195 Mesmo considerando a natureza genérica da expressão é possível ao menos concluir que a desapropriação indireta e o apossamento administrativo por serem fatos que encerram supressão da propriedade e não meramente uma restrição estarão fora do âmbito de aplicabilidade do preceito São porém abrangidos pela norma fatos restritivos geradores de pedido indenizatório como por exemplo as requisições as ocupações temporárias as servidões administrativas e outros similares em relação a esse tipo de pedido a prescrição da pretensão será quinquenal196 No que se refere ao prazo prescricional ousamos dissentir com a devida vênia do entendimento esposado pela Alta Corte Na verdade o fundamento da prévia e justa indenização em dinheiro não se aplica à desapropriação indireta mas sim à desapropriação comum isto é aquela que segue rigorosamente o procedimento expropriatório inclusive como regra com o conflito de interesses deduzido em processo judicial A desapropriação indireta ao contrário constitui uma ocupação forçada uma apropriação manu militari da qual usualmente o proprietário sequer tem conhecimento Desse modo diversamente do que acontece com a desapropriação regular na desapropriação indireta o fato em si da incorporação do bem ao patrimônio público como insinua o art 35 do Decretolei no 33651941 já tem o condão de acarretar a perda da propriedade em favor do expropriante Ora se assim é como o reconhece pacificamente a jurisprudência a única discussão plausível após a desapropriação indireta diz respeito ao valor da indenização a que faz jus o exproprietário Nada há de estranho portanto no fato de a lei fixar prazo para que o interessado providencie a tutela de seu direito indenizatório sob pena de ocorrer a prescrição em virtude de sua inércia Cuidase é fácil constatar de observância ao consagrado princípio da segurança e estabilidade das relações jurídicas que ninguém o desconhece preside com raríssimas exceções os sistemas jurídicos modernos É compreensível até mesmo criticar o dispositivo pelo fato de ter fixado prazo quinquenal para a prescrição Contudo essa é uma questão que envolve exercício do poder de legislar podese não gostar da lei mas outra coisa é têla por inconstitucional Digase aliás que a prescrição quinquenal em favor do Poder Público já tem consagração normativa há muitos anos Decreto no 209101932 e Decretolei no 45971942 de modo que nenhuma grande novidade representaria o dispositivo em foco O que nos parece nitidamente perceptível porém é que há total incongruência entre a decisão e o fundamento invocado pela mais alta Corte ou seja o parágrafo único do art 10 com redação anterior não poderia ser inconstitucional por violação à garantia da prévia e justa indenização em dinheiro e isso pela simples razão de que ela não se aplica à desapropriação indireta esta e não a desapropriação comum a única regulada no citado dispositivo Diante da decisão do STF que acabou gerando a alteração do dispositivo deve continuar prevalecendo como já antecipamos o entendimento já pacificado no sentido de aplicarse como prazo prescricional da pretensão do proprietário à indenização o previsto para a aquisição da propriedade por usucapião atualmente de 15 anos como estabelece a regra geral prevista no art 1238 do vigente Código Civil O prazo reduzirseá a 10 anos se o possuidor tiver sua moradia habitual no imóvel ou neste tenha realizado obras ou serviços de caráter produtivo art 1238 parágrafo único Código Civil Já houve decisão de que esse seria o prazo quando o Poder Público realizasse obras após a desapropriação tendo em vista sua destinação de interesse público197 Nesse aspecto reconsideramos posição anterior de que as obras teriam que ter sido feitas pelo proprietário Na verdade se o Poder Público era o possuidor e fez obras na área expropriada maior seria a oportunidade de o proprietário adotar as providências indenizatórias mais rapidamente Portanto cabível é a prescrição com menor prazo ou seja de 10 anos198 Por último há dois aspectos que merecem comentário a respeito do tema em foco Sem embargo de uma ou outra dúvida que possa causar o emprego do verbo extinguir no que diz respeito à ocorrência de prescrição ou decadência o certo é que a mens legis alvitrou realmente reduzir o prazo para que o titular do direito pleiteie a respectiva indenização nos casos que menciona Em nosso entender a hipótese é de prescrição visto que o titular em virtude de sua inércia perde a pretensão à indenização devida pelo expropriante o direito contudo subsiste em potencial embora sem o necessário mecanismo de proteção Ademais o sistema de ações contra o Poder Público está fundado no instituto da prescrição Não custa lembrar que o instituto da prescrição alcança a perda da pretensão como estabelecido no art 206 do Código Civil vigente Esse prazo prescricional todavia pode ser interrompido Os Tribunais têm decidido que se a entidade pública ocupante do imóvel expede decreto expropriatório está reconhecendo implicitamente a titularidade do domínio pelo proprietário Tal ato administrativo então há de provocar a interrupção da prescrição199 Idêntico efeito decorre da circunstância de o Poder Público cobrar tributo do proprietário em virtude da propriedade do 45 imóvel como o ato também implica o reconhecimento do domínio interrompese o prazo prescricional pois que ao fazêlo o Estado declara que ocupa o bem sem animus domini200 Acréscimos Indenizatórios Além da indenização em si que deve espelhar o valor do bem que o Poder Público expropriou o exproprietário tem direito ainda à percepção de juros moratórios e juros compensatórios Os juros moratórios são devidos quando o Poder Público que se apropriou do bem privado não paga tempestivamente ao exproprietário a indenização a que este faz jus Como já examinado a Medida Provisória nº 218356 de 2482001 incluindo o art 15B no Decretolei nº 33651941 alterou alguns aspectos sobre juros moratórios relativamente à desapropriação direta normal particularmente no que toca ao percentual e à época do pagamento da indenização Tratandose de desapropriação indireta incidem os comentários já expendidos quanto ao percentual que de acordo com a nova legislação foi fixado em até 6 ao ano e não mais o fixo de 6 tradicionalmente aplicado para reprimir a mora solvendi Expressamos então nosso entendimento de que a variabilidade do percentual configurada pelo advérbio até se afigura inconstitucional por violação ao princípio da justiça indenizatória mesmo fundamento aliás invocado pelo STF para reconhecer tal inconstitucionalidade no tocante a juros compensatórios art 15A caput Decretolei nº 33651941201 Em nossa opinião na ausência de norma expressa deve recorrerse ao Código Civil que marca a regra geral sendo absolutamente ilegítimo adotar esse esdrúxulo critério calcado na variabilidade do percentual Outra alteração reside no termo inicial da contagem dos juros moratórios Anteriormente a despeito de alguma controvérsia predominava o entendimento de que a contagem deveria iniciarse a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória 202 A nova legislação estabelece que o termo a quo da contagem é o dia 1º de janeiro do ano seguinte àquele em que o pagamento deveria ser efetuado203 A base de cálculo para os referidos juros não sofreu modificação devem estes incidir sobre o valor da indenização fixado na sentença condenatória Em nosso entendimento é aplicável também aqui o enunciado contido na Súmula 102 do STJ em ordem a considerar que os juros moratórios devem incidir sobre o valor da indenização pela perda da propriedade somado ao valor dos juros compensatórios 204 No que respeita ao termo inicial de contagem dos juros moratórios há uma pequena diferença em relação à desapropriação direta nesta como vimos anteriormente o novo critério do início da contagem não alcança as pessoas privadas que nos termos do art 3º do Decretolei nº 33651941 tenham aptidão legal ou contratual para ajuizar a ação expropriatória mas apenas as pessoas públicas porque só elas se sujeitam ao sistema de precatórios previsto no art 100 da CF referido no novo dispositivo O novo critério assim nem sempre será aplicado No caso da desapropriação indireta porém o termo inicial dos juros moratórios sempre deverá adotar o novo critério sabido que esse tipo de ação administrativa só pode ser implementado por pessoas públicas Os juros compensatórios também são devidos na desapropriação indireta porque por meio dela o Poder Público ocupou o bem privado sem observar a exigência de prévia indenização Anteriormente o percentual adotado era de 12 ao ano Súmula 618 STF Todavia assim como ocorreu com a desapropriação direta a nova legislação fixou o percentual em até 6 ao ano205 Como registramos ao examinar a desapropriação direta o STF em julgamento cautelar206 suspendeu a eficácia do dispositivo retornandose ao percentual de 12 ao ano207 Na decisão definitiva porém o percentual de 6 ao ano foi julgado constitucional e com isso ficou prejudicada a Súmula 618 da Corte Noutra vertente foi julgada inconstitucional a referência ao advérbio até que ensejava fosse variável a fixação com evidente ofensa à segurança jurídica208 Com a nova decisão os juros compensatórios são calculados com base no percentual fixo de 6 ao ano orientação que já enfatizamos nos parece rigorosamente correta A lei determinou ainda a aplicação na desapropriação indireta da nova condição imposta no que concerne à utilização do bem ou seja os juros compensatórios só seriam devidos se o imóvel possuísse graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero209 Desse modo as áreas desocupadas sem fins econômicos para o proprietário não mais gerariam direito à percepção de juros compensatórios diversamente da posição que anteriormente predominava Nos comentários à desapropriação direta informamos que o STF suspendeu a eficácia da norma restritiva em julgamento cautelar fundandose em ofensa ao princípio da justa indenização adotando correta interpretação a nosso ver210 Não obstante no mérito o STF considerou constitucionais os 1º e 2º do art 15A do Decretolei nº 33651941 introduzidos pela MP 2183 562001 e por via de consequência legitimou as restrições contidas nesses dispositivos211 Na desapropriação indireta incidem os juros compensatórios sobre o valor da indenização corrigido monetariamente conforme orientação da jurisprudência212 Neste ponto há real diferença entre os dois tipos de desapropriação quanto a essa modalidade de juros Tratandose de desapropriação indireta a base de cálculo diferentemente do que passou a ocorrer com a desapropriação direta é o valor efetivo da indenização fixado na decisão judicial condenatória Não se aplica aqui o critério empregado para a desapropriação direta na qual a base de cálculo é a diferença entre o valor da oferta e o valor da indenização A razão é simples na desapropriação indireta nenhuma oferta é apresentada o expropriante simplesmente ocupa o bem e o incorpora a seu acervo Assim inexistente qualquer diferença a base de incidência dos juros não poderá mesmo ser outra senão a que consiste no valor indenizatório fixado na sentença como aliás passou a constar da lei213 O termo inicial da contagem dos juros compensatórios deve consumar se no momento da efetiva ocupação do imóvel pelo expropriante pois que nesse momento o bem foi efetivamente transferido Sendo assim esse deve ser o termo a quo que se deve considerar para iniciar a contagem na verdade foi nesse momento que teve início a perda do exproprietário suscetível de ser compensada pela referida parcela214 Registrese contudo que nas ações de indenização tanto no caso de desapropriação indireta quanto no de apossamento administrativo o Poder Público não poderá ser onerado pelo pagamento de juros compensatórios correspondentes a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação Esse preceito encontrase no 4º do art 15A do Decretolei 33651941 introduzido pela já referida MP nº 2183 562001 e tem por objetivo conferir àquela modalidade de juros o caráter de efetiva compensação ao expropriado o que não sucederia se alcançassem período anterior à efetiva posse ou aquisição da propriedade em relação ao qual nada haveria que compensar em favor daquele O STF porém sob o fundamento de violação ao princípio da justa indenização suspendeu a eficácia do dispositivo em julgamento cautelar e confirmou a inconstitucionalidade no julgamento de mérito 215 Quanto aos honorários advocatícios há entendimento no sentido de que incidiriam os parâmetros fixados no art 27 1o do Decretolei no 33651941 com a redação da MP no 2183562001 que como vimos estabelece que a dita parcela deve situarse entre 05 e 5 sobre o valor da diferença entre a indenização fixada na sentença e o preço oferecido pelo expropriante216 Com a devida vênia ousamos dissentir desse entendimento Os parâmetros fixados no dispositivo só se aplicam à ação de desapropriação mas não à ação de indenização que é a via idônea para a 46 tutela do direito do exproprietário no caso da desapropriação indireta Tanto é assim aliás que a base de cálculo para os honorários acima mencionada é inteiramente imprópria ao processo de desapropriação indireta visto que nesta inocorre qualquer oferta de preço Tendo em vista que o dispositivo que tem o caráter de lei especial é omisso a respeito da desapropriação indireta é de aplicarse a lei geral no caso o art 85 3º do CPC que aponta os critérios de fixação de honorários nas causas em que a Fazenda Pública for parte hipótese inevitável na desapropriação indireta Despesas Processuais Segundo dispõe o art 82 do CPC cabe às partes em linha de princípio arcar com as despesas relativas aos atos que realizam ou requerem no processo e anteciparlhes o pagamento Por outro lado compete ao autor adiantar as despesas concernentes a atos a serem praticados por ordem judicial seja por determinação ex officio seja por pedido do Ministério Público art 82 1º do CPC Como na hipótese de desapropriação indireta é o expropriado que formula a pretensão promovendo a competente ação de indenização a ele como autor da ação se aplicam as referidas normas processuais Quanto à prova pericial a responsabilidade pelo pagamento dos honorários do perito é da parte que houver requerido o exame mas no caso de ser requerido por ambas as partes ou determinado pelo juiz cabe ao autor o pagamento O assistente técnico será remunerado pela parte que o houver indicado217 Tendo em vista porém a natureza da controvérsia em que o autor foi o grande prejudicado pela perda da propriedade e o réu aquele que transgrediu o sistema expropriatório pela inobservância do regular procedimento legal tem havido o entendimento irreparável em nosso entender de que cabe ao exproprianteréu a antecipação do pagamento dos 5 honorários periciais como forma de não premiar o ilícito e para não agravar o pesado ônus já sofrido pelo autor218 O entendimento sobre ser inovador guarda total congruência com os mais comezinhos princípios de justiça e de algum modo serve para inibir esse tipo de desapropriação manu militari APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO Apossamento administrativo é o fato administrativo pelo qual o Poder Público assume a posse efetiva de determinado bem219 Guarda semelhança com a desapropriação indireta mas enquanto esta atinge o direito do proprietário acarretando a perda direta do próprio domínio em virtude da ocupação do bem pelo Estado no apossamento administrativo a ação estatal investe mais diretamente contra o indivíduo que tem a posse sobre determinado bem geralmente imóvel Por esse motivo somente se consuma o apossamento quando o possuidor não teve como evitar a turbação e o esbulho através dos mecanismos de proteção possessória como examinamos anteriormente Essa forma de ação estatal tem o mesmo caráter de definitividade da desapropriação indireta já que o Poder Público ao assumir a posse deverá utilizar o bem objeto do apossamento com permanência isto é a atividade administrativa exercida sobre o bem necessariamente inspirada por fim de interesse público deve caracterizarse como contínua e duradoura Havendo desvio de poder é cabível a pretensão de desalojamento do poder estatal eis que se afigura inconcebível perante o direito a legitimação de atividade plasmada em objetivo que retrate violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade O apossamento administrativo pode implicar simultaneamente a desapropriação indireta do bem nesse caso haverá a perda da propriedade juntamente com a da posse sejam os mesmos ou diversos os titulares dos respectivos direitos Poderá contudo ocorrer embora mais raramente XVI 1 apenas o apossamento sem a perda da propriedade É o caso em que a propriedade pertencer a uma entidade política maior como por exemplo o Estado e o apossamento for perpetrado contra titulares da posse por entidade política menor v g o Município Como este não pode desapropriar bens daquele art 2o 2o Decretolei no 33651941 sua ação limitarseá ao apossamento administrativo O efeito do apossamento administrativo é idêntico ao da desapropriação indireta consumado o fato o titular da posse faz jus à indenização correspondente à perda de seu direito Aliás o STJ já decidiu que o possuidor mesmo sem titularidade do domínio tem legitimidade ad causam para postular a indenização do seu patrimônio pelo apossamento administrativo ilícito220 Quanto aos acréscimos legais e cálculo de honorários aplicamse as mesmas regras incidentes sobre a desapropriação indireta já que a legislação se refere expressamente ao apossamento administrativo e à ação de indenização dele decorrente221 Direito de Extensão SENTIDO Direito de extensão é o direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a indenização alcancem a totalidade do bem quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico A desapropriação pode ser total ou parcial conforme envolva total ou parcialmente o bem a ser desapropriado O exercício do direito de extensão se dá no caso da desapropriação parcial quando a parte que excede àquela que pretende o expropriante fica prática ou efetivamente inútil e inservível Para evitar a situação de permanecer com a propriedade apenas dessa parte inócua o expropriado requer que a desapropriação e por conseguinte a indenização a ela se estenda transformandose então a desapropriação de parcial para total 2 FUNDAMENTO O fundamento jurídico do direito de extensão merece duas abordagens A primeira reside em que a desapropriação parcial deixando para o expropriado uma parte do bem que se torna desprovida de conteúdo econômico acaba por traduzir uma verdadeira desapropriação total só que sem o pagamento indenizatório da parte remanescente E essa parte remanescente embora sofra o esvaziamento do conteúdo econômico se tomada isoladamente terá como merecer avaliação patrimonial às vezes até significativa se tomada em conjunto com a parte desapropriada Em última instância admitir que o expropriado permaneça com esse remanescente inócuo é o mesmo que proceder a uma desapropriação indireta desse remanescente sem o pagamento de indenização222 Por outro lado considerase que a desapropriação constitui um direito do expropriante contemplado na Constituição Esta todavia não permite o abuso desse direito Seria claramente abusiva a desapropriação que deixasse para o expropriado parte de sua propriedade que isoladamente nada representasse no mundo econômico Daí assegurarse ao prejudicado o direito de extensão Vejamos agora a questão dos fundamentos normativos do direito de extensão Há alguns autores que sustentam não existir o direito de extensão no quadro normativo concernente à desapropriação e isso porque nem o Decretolei no 33651941 nem a Lei no 41321962 fizeram qualquer referência ao aludido direito223 Segundo esses autores a área remanescente poderia ser indenizada a título de compensação não como resultado do direito de extensão Pensamos contudo que a melhor interpretação é aquela no sentido de que continua em vigor o direito de extensão No antigo Decreto federal no 4956 de 1903 que regulava a matéria expropriatória esse direito tinha 3 expressa previsão art 12 A lei em vigor no entanto o Decretolei no 33651941 nenhuma referência fez ao direito de extensão Ocorre que este diploma determinou apenas a revogação das disposições em contrário art 43 não revogando expressamente o Decreto no 49561903 Por outro lado não há qualquer disposição que guarde incompatibilidade com o antigo decreto no que diz respeito ao direito de extensão Concluise portanto que inocorreu revogação expressa ou tácita e desse modo é de se admitir que continue em vigor o dispositivo da lei antiga que previa o referido direito224 Acresce ainda que após a edição do Decretolei no 33651941 outras leis previram expressamente o direito de extensão É o caso por exemplo da Lei no 45041964 art 19 1o que dispunha sobre reforma agrária Atualmente a Lei Complementar no 761993 que dispõe sobre o procedimento sumário da desapropriação para fins de reforma agrária contempla expressamente o direito de extensão Com efeito dispõe o art 4o Intentada a desapropriação parcial o proprietário poderá requerer na contestação a desapropriação de todo o imóvel quando a área remanescente ficar I reduzida a superfície inferior à da pequena propriedade rural ou II prejudicada substancialmente em suas condições de exploração econômica caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada Essas leis mais novas demonstram à evidência que o legislador nunca quis banir o direito de extensão do ordenamento jurídico Ao contrário restabeleceuo expressamente em outras leis como que para indicar que em todos os casos de desapropriação e presentes os mesmos pressupostos é assegurado ao proprietário usar de seu direito de extensão OUTROS ASPECTOS 31 32 Admissibilidade O direito de extensão foi instituído e admitido para a desapropriação normal isto é aquela que observando os requisitos constitucionais e legais tem o seu procedimento iniciado pela declaração de utilidade pública ou de interesse social Não é inviável porém que o Estado proceda à desapropriação indireta de área privada deixando para o proprietário uma área remanescente inservível A indagação consiste em saber se nesse caso também tem o ex proprietário o direito de extensão Em nosso entendimento a resposta é positiva porque idêntico é o fundamento apontado para o mesmo direito de extensão no caso da desapropriação normal ou seja haveria a perda indireta da propriedade sem a correspondente indenização225 A única diferença é a forma pela qual vai ser formulado o pedido e isso porque é óbvio têm perfil diverso as ações judiciais relativas à desapropriação normal e à desapropriação indireta como chegamos a verificar anteriormente Veremos adiante a forma do exercício do direito Oportunidade do Exercício do Direito Precisamos aqui distinguir os dois tipos de desapropriação No que se refere à desapropriação normal o pedido de extensão é formulado na via administrativa quando há a perspectiva de acordo ou na via judicial neste caso por ocasião da contestação O réu impugnando o valor ofertado pelo expropriante apresenta outra avaliação do bem considerando a sua integralidade e não a sua parcialidade como pretendia o autor O juiz se reconhecer presentes os elementos do direito fixará a indenização correspondente à integralidade do bem Resulta daí que é o bem da mesma forma em sua integralidade que se transferirá ao patrimônio do expropriante XVII 1 Entendem alguns autores que perdidas essas oportunidades considera se como tendo o proprietário renunciado a seu direito nada mais podendo reclamar a respeito226 Discordamos data venia desse entendimento Se o fundamento do direito de extensão é a inviabilidade da perda indireta da propriedade sem a correspondente indenização não se pode simplesmente considerar a ocorrência de renúncia do direito A inação não significa renúncia Desse modo ainda que não exercido o direito nesses momentos tem o prejudicado ação de indenização contra o expropriante para lhe ser restaurado o direito atingido pela desapropriação parcial a menos que como é óbvio já se tenha consumado a prescrição Poderseá dizer assim que foi exercido indiretamente o direito de extensão Essa nos parece a melhor forma de compatibilizar a perda da propriedade com as garantias constitucionais ao proprietário Em relação à desapropriação indireta será diferente a forma pela qual se exerce o direito de extensão Como o interessado já perdeu a propriedade diante do fato consumado da incorporação do bem ao patrimônio público deve formular o pedido de extensão ao momento em que propõe a ação indenizatória contra o expropriante Nessa ocasião requererá a condenação do réu ao pagamento de indenização que cubra não apenas a parte efetivamente expropriada como também a que permaneceu como remanescente inaproveitável Entretanto nada impede que formule o pedido em ação diversa desde que não tenha decorrido tempo suficiente para acarretar a sua prescrição Retrocessão NOÇÃO JURÍDICA O antigo Código Civil apontava a noção jurídica da retrocessão no art 1150 Segundo esse dispositivo a União os Estados e os Municípios poderiam oferecer ao exproprietário o imóvel desapropriado pelo preço pago a título de indenização caso não tivesse o destino para o qual fora desapropriado O Código vigente manteve a estrutura básica do instituto embora tenha introduzido alterações que o tornaram mais claro e atual Dispõe o art 519 do Cód Civil Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública ou por interesse social não tiver o destino para que se desapropriou ou não for utilizada em obras ou serviços públicos caberá ao expropriado direito de preferência pelo preço atual da coisa A estrutura da retrocessão é de singela percepção O Poder Público procede à desapropriação e ultima o respectivo processo pagando a devida indenização Introduzido o bem no patrimônio público o expropriante não concretiza a destinação do bem na forma como se havia manifestado anteriormente inclusive através da expressa referência a essa destinação no decreto expropriatório A hipótese portanto demonstra desinteresse superveniente do Poder Público pelo bem que desapropriou ou se se preferir pela finalidade a que se destinava a desapropriação É essa situação que gera a retrocessão pois que o expropriante passa a ter a obrigação de oferecer ao exproprietário o bem desapropriado reembolsandose do valor que pagou a este a título de indenização Em outras palavras o expropriante devolve o bem e o expropriado devolve o valor indenizatório devidameante atualizado Com isso o expropriado readquire o bem que lhe havia sido desapropriado Essa é a fisionomia do instituto da retrocessão A inovação mais significativa trazida pelo novo dispositivo foi o acréscimo de mais um suporte fático para a configuração do instituto Diante do texto são dois esses suportes 1o o bem não ter o destino para o qual foi desapropriado 2o o bem não ser utilizado em obras ou serviços públicos No Código revogado faziase menção apenas ao primeiro suporte Consequentemente tais pressupostos devem ser interpretados de forma conjugada não basta que o bem desapropriado não tenha o destino 2 anteriormente projetado cumpre que além disso não tenha utilização para obras ou serviços públicos Significa dizer que ainda que a finalidade não seja rigorosamente a que fora planejada antes poderá o bem expropriado ser utilizado para fins públicos obras e serviços sucedendo então o que a doutrina convencionou denominar de tredestinação lícita vale dizer alteração da finalidade inicial para outra finalidade pública entendimento digase de passagem já há muito adotado por juristas e tribunais A atualização da norma reside na exclusão da referência feita pelo Código revogado às pessoas obrigadas à retrocessão a União os Estados e os Municípios Ausente a menção no Código em vigor o que se compatibiliza com a modernidade é de entenderse que todo aquele que por lei tiver aptidão jurídica para promover desapropriação estará sujeito à retrocessão no caso de estarem presentes os pressupostos de sua consumação Registrese ainda que o Código vigente alude a todos os tipos de desapropriação necessidade ou utilidade pública ou interesse social Concluise portanto ser sujeita à retrocessão qualquer modalidade de desapropriação Vale a pena observar que a tendência atual é a de dar ao expropriante como faculdade primária a possibilidade de proceder à tredestinação de interesse público reservandose ao nível de obrigação secundária a alienação do bem e garantindose ao expropriado o direito à preferência na aquisição227 NATUREZA DO DIREITO Lavra funda controvérsia sobre a natureza da retrocessão Para alguns especialistas a retrocessão constitui um direito real oponível erga omnes ao passo que para outros tem natureza de direito pessoal cabendo ao ex proprietário apenas o direito à indenização pelos prejuízos causados pelo expropriante Para os que advogam a tese de que se trata de direito real o argumento é o de que a Constituição só autoriza a desapropriação se houver os pressupostos nela estabelecidos todos eles sempre retratando a futura execução de atividade de interesse público Ora se o Poder Público desiste da desapropriação rectius desiste dos fins a que se destinava a desapropriação tem o proprietário o direito real de reivindicar a propriedade do bem Por isso a aquisição da propriedade pela desapropriação tem caráter resolúvel não atingido o fim colimado pelo Poder Público resolvese a aquisição e reingressa o bem no patrimônio do exproprietário228 Há também algumas decisões judiciais que consideraram o direito como real229 A outra corrente doutrinária e jurisprudencial é a que considera a retrocessão como direito pessoal Aliás embora se costume empregar essa expressão a verdade é que adotando maior precisão essa doutrina entende que o instituto da retrocessão não existe no ordenamento jurídico o que existe é o direito pessoal do expropriado de postular indenização Significa que mesmo havendo desistência da desapropriação e até mesmo alienado o bem a terceiro só caberia ao exproprietário o direito indenizatório mas não o de reaver o bem ou o que é a mesma coisa não o direito à retrocessão O argumento mais poderoso dessa corrente de pensamento está na própria posição do art 519 do Código Civil Situase o dispositivo no capítulo relativo à preempção ou preferência matéria típica do direito obrigacional que se resolve em perdas e danos numa evidente demonstração de que disciplinam direitos pessoais O outro argumento provém do já mencionado art 35 do Decretolei no 33651941 Ao estatuir que o exproprietário perde seu direito de reivindicar o bem ainda que nulo seja o processo de desapropriação a lei considera definitivamente incorporado o bem ao patrimônio público Desse modo o exproprietário não poderia ter o direito real de reaver a coisa mas apenas o direito pessoal de pleitear indenização provando que sofreu prejuízo com a superveniente desistência do Poder Público de dar a devida destinação ao bem desapropriado230 Da mesma forma que mencionamos anteriormente também há várias decisões que adotaram essa corrente de entendimento231 A nosso ver o direito é pessoal conclusão a que temos que nos curvar em virtude da legislação atualmente vigorante Entretanto conviria que de lege ferenda viesse a se caracterizar como real De fato se o próprio Estado desiste do que pretendia deve restituir as coisas ao estado anterior obrigandose a devolver o bem a seu antigo proprietário Este constatada a desistência teria direito real contra o Estado sendolhe viável reaver a coisa do poder de quem indevidamente a detivesse A vigente legislação contudo não permite extrair essa conclusão com a devida vênia daqueles que pensam em contrário Aliás já há atualmente posições respeitáveis que entendem deva ser atenuada a fórmula do direito pessoal estabelecendo algumas limitações para que o Estado oponha essa caracterização do direito232 Indiscutível porém é que ambas as posições básicas são suscetíveis a críticas233 A doutrina faz referência a uma terceira corrente segundo a qual se sustenta ser a retrocessão um direito de natureza mista pessoal e real cabendo ao expropriado a ação de preempção ou preferência de natureza real ou se preferir perdas e danos234 Entende a reconhecida publicista que se o bem já tiver sofrido profundas alterações ou se tiver sido transferido a terceiros dificultando a devolução caberia ao exproprietário apenas o pedido indenizatório Em nossa opinião porém o pensamento da autora com a distinção que faz acaba por desaguar na corrente que sustenta ser a retrocessão um direito pessoal Em virtude de tal controvérsia acabou por revelarse também polêmica a natureza da ação promovida pelo exproprietário Para aqueles que advogam o entendimento de que a retrocessão importa direito real a pretensão do interessado será deduzida em ação de natureza real235 Caso se 3 31 entenda ser pessoal o direito tratarseá de ação de natureza pessoal A distinção tem importância para o caso da prescrição No primeiro caso incidirá o prazo geral de prescrição previsto no art 205 do Código Civil 10 anos lembrandose que o Código vigente não mais distingue o prazo prescricional para direitos pessoais e reais como constava no art 176 do Código anterior no segundo como a pretensão é indenizatória e pois de reparação civil aplicarseá o art 206 3o V do mesmo Código que fixa o prazo de 3 anos revogando em nosso entender o prazo de 5 anos previsto no Decreto nº 209101932 o que como visto não é pacífico na jurisprudência ASPECTOS ESPECIAIS Tredestinação Tredestinação significa destinação desconforme com o plano inicialmente previsto A retrocessão se relaciona com a tredestinação ilícita qual seja aquela pela qual o Estado desistindo dos fins da desapropriação transfere a terceiro o bem desapropriado ou pratica desvio de finalidade permitindo que alguém se beneficie de sua utilização Esses aspectos denotam realmente a desistência da desapropriação Na verdade é fácil perceber que se o Poder Público não utiliza o bem desapropriado para o fim a que se comprometeu à época da declaração de utilidade pública comete fatalmente desvio de finalidade tornando ilegítima a desapropriação Em hipótese interessante decidida pela Tribunal de Justiça do Paraná foi desapropriada certa área para ampliação de distrito industrial mas o expropriante ao invés de implementar o fim administrativo deu permissão provisória a que certa empresa utilizasse a área tendo esta chegado ao ápice de vendêla a terceiro O certo é que ao fim de quatro anos não só não havia sido estendido o distrito industrial como ainda a área se havia transformado em depósito de lixo fato que evidenciava em última análise a desistência da desapropriação em virtude da ocorrência de fatos incompatíveis com o anterior objetivo do expropriante e insofismável tredestinação ilícita Na decisão o Tribunal a nosso ver irrepreensivelmente julgou procedente a ação do exproprietário para decretar a nulidade do ato de desapropriação reintegrar os autores na posse do imóvel e condenar o réu a indenizar lucros cessantes236 Outra decisão todavia converteu o pedido de retrocessão em indenização por perdas e danos solução da qual dissentimos pelo fato de não proporcionar a reintegração do exproprietário no imóvel237 Não obstante há uma tredestinação lícita aquela que ocorre quando persistindo o interesse público o expropriante dispense ao bem desapropriado destino diverso do que planejara no início É o caso por exemplo em que a desapropriação se destinava à construção de um posto de assistência médica e o Estado decide construir um estabelecimento de ensino Nesse caso o motivo expropriatório continua revestido de interesse público tendose alterado apenas um aspecto específico situado dentro desse mesmo interesse público238 Nenhuma ilicitude há por conseguinte na hipótese O novo Código Civil como já vimos incluiu expressamente a hipótese no art 519 demonstrando que não haverá ilicitude se no bem desapropriado houver utilização em obras ou serviços públicos o que significa dizer em outras palavras que será lícita a tredestinação se o uso do bem estiver adequado a alguma finalidade pública239 Há hipóteses legais em que é vedada a tredestinação Foram elas introduzidas no direito positivo em virtude do interesse público prevalente que inspirou o objetivo da desapropriação É o que ocorre com o art 5o 3o do Decretolei no 33651941 introduzido pela Lei no 9785 de 2911999 Assim se o imóvel for desapropriado para implantação de parcelamento popular destinado a classes de menor renda não poderá haver qualquer outra utilização nem haverá retrocessão A nova regra enuncia que será inviável juridicamente a tredestinação quando se tratar de 32 desapropriação com tal finalidade De outro lado tratandose de lei nova já se havia processado a derrogação do art 1150 do Código Civil anterior no que se refere à aludida desapropriação O advento do art 519 do Código ora em vigor por sua vez não afetou a referida norma já que a lei nova que enuncia normas gerais ou especiais a par das já existentes não revoga nem modifica a lei anterior240 Portanto mesmo diante do novo Código subsistirá aquela impossibilidade jurídica de retrocessão Demora na Utilização do Bem Tem havido algumas controvérsias sobre a questão da não utilização do bem pelo expropriante Segundo alguns se o Poder Público não utilizasse o bem no prazo de cinco anos presumirseia ter havido a desistência gerando para o exproprietário em consequência o direito à retrocessão O prazo nesse caso seria adotado de forma analógica ao que dispõe o art 10 da lei geral pelo qual se consuma a caducidade do decreto expropriatório se a desapropriação não for efetivada em cinco anos Outro entendimento é o de que inexiste essa presunção de desistência já que a lei nada estabelece a respeito de prazo para a implementação do fim expropriatório É o melhor enfoque a nosso ver De fato a só inação do expropriante não significa por si só que tenha desistido da desapropriação A desistência como vimos tem que estar plenamente caracterizada ou seja é preciso que a situação fática demonstre claramente que o expropriante não mais deseja destinar o bem a um fim público E isso é lógico nem sempre decorre do fato de não se ter deflagrado a execução dos objetivos planejados Adotando esse entendimento decidiu o TJMG que a simples não utilização do terreno em cinco anos contados do decreto que o declarou de utilidade pública não gera ao expropriado o direito de retrocessão uma vez que esta só é justificável quando o expropriante demonstra 33 34 inequivocamente a sua intenção de não se utilizar do terreno expropriado o que somente se dá pela sua alheação venda ou doação a terceiro241 Prescrição Sendo direito de natureza pessoal a prescrição da ação respectiva deve consumarse no prazo de cinco anos como estabelece o Decreto no 209101932 que consignou a prescrição quinquenal a favor do Estado Não compartilhamos do entendimento de que a prescrição deve ser a estabelecida para os direitos reais ou seja 10 anos entre presentes e 15 entre ausentes como estabelecia o art 177 do Código Civil revogado porque a não ser assim estarseia instituindo em benefício da Fazenda Pública uma hipótese de usucapião no prazo de cinco anos não agasalhada quer pela Constituição quer pela legislação ordinária242 Parecenos com a devida vênia que não há falar em usucapião na hipótese porque a retrocessão pressupõe que esteja finalizada a desapropriação e com esta se consuma a transferência da propriedade O usucapião só seria admissível se se tratasse de posse conversível em propriedade Outro ponto que pode suscitar alguma dúvida é o que concerne à contagem do prazo prescricional De acordo com o art 189 do vigente Código Civil o nascimento da pretensão a ser deduzida pelo titular do direito ocorre quando este sofre a violação No caso em foco a violação do direito sucederá no momento em que o Poder Público se definir a respeito da desistência ou seja quando estiver demonstrado seu desinteresse na consecução dos objetivos da desapropriação Esse é também o momento em que nasce para o exproprietário o direito à retrocessão Sendo assim é a partir desse momento que deve ser contado o prazo quinquenal de prescrição e não como erroneamente supõem alguns a contar do encerramento da desapropriação Alienação por Acordo XVIII 1 Como vimos anteriormente é possível que antes da ação judicial o Poder Público e o proprietário cheguem a acordo quanto ao preço do bem sobre o qual aquele tem interesse Nesse caso as partes celebram verdadeiro contrato de compra e venda muito embora denominado por muitos de desapropriação amigável Se a alienação do bem se tiver consumado através desse negócio jurídico bilateral e amigável não tem o particular direito à indenização no caso de o Poder Público ter destinado o bem a fim diverso do que pretendia O acordo na hipótese supre o caráter de coercitividade que reveste a desapropriação prevalecendo a natureza negocial e livre do contrato243 Desapropriação Rural INTRODUÇÃO Na expressão desapropriação rural deve levarse em consideração a desapropriação que tenha por objetivo transferir para o Poder Público imóvel qualificado como rural Excluemse pois dessa classificação os imóveis que se configuram como urbanos suscetíveis de outras modalidades expropriatórias Por outro lado é de se considerar que o sentido da expressão é amplo e admite mais de um objetivo O Poder Público tem a prerrogativa de proceder à desapropriação rural quando o imóvel não está atendendo à função social rural art 186 CF mas o objetivo do expropriante pode voltarse tanto para fins de reforma agrária como para qualquer outro fim compatível com a política agrícola e fundiária É verdade que a regra é aquele objetivo mas nada impede porque a Constituição não proíbe que o Poder Público persiga a conquista de outras situações que não a reforma agrária desde que é óbvio compatibilize o uso do imóvel com a função social rural 2 21 22 Qualquer que seja o objetivo da desapropriação rural normal é que se enquadre na modalidade de desapropriação por interesse social situação fáticojurídica constitutiva de um dos fundamentos do poder expropriatório do Estado art 5o XXIV CF A desapropriação rural em sede constitucional está regulada entre os arts 184 a 186 da CF Foi regulamentada pela Lei no 8629 de 2521993 no que toca aos aspectos substantivos do quadro constitucional244 e o processo judicial de desapropriação é disciplinado pela Lei Complementar no 76 de 671993 que sofreu algumas alterações pela Lei Complementar no 88 de 23121996 ASPECTOS ESPECIAIS Competência A competência para a desapropriação rural por interesse social é exclusiva da União Federal245 em consequência Estados Distrito Federal e Municípios estão alijados dessa prerrogativa expropriatória específica A razão dessa exclusividade consiste em que a matéria rural abrange todo o território brasileiro e ostenta interesse de caráter nacional O interesse público a ser protegido extrapola o âmbito estadual distrital e municipal Não é por outra razão que a Constituição conferiu também à União competência para legislar sobre direito agrário246 Função Social Rural Como a propriedade modernamente constitui direito relativo e condicionado é necessário que quando se qualificar como rural tenha utilização ajustada à função social rural É exatamente quando não tem utilização compatível com a função social rural que o imóvel se sujeita à desapropriação a b c d 23 Considerase atendendo à função social rural nos termos do art 186 I a IV da CF a propriedade que tiver aproveitamento racional e adequado a racionalidade e a adequação do aproveitamento levam em conta os graus de utilização da terra e de eficiência na exploração Esses graus são previstos no art 6o 1o a 7o da Lei no 86291993 Para exemplificar o grau de utilização da terra deve ser igual ou superior a 80 da área aproveitável o grau de eficiência na exploração deve ser igual ou superior a 100 utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente para configurarse a adequada utilização dos recursos naturais disponíveis é mister que se respeite a vocação natural da terra para manter o potencial produtivo da propriedade No que concerne ao meio ambiente tornase necessário manter as características próprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais com vistas ao equilíbrio ecológico ex vi do art 9o 2o e 3o da Lei no 86291993 observância das disposições reguladoras das relações de trabalho neste caso cumpre respeitar as leis trabalhistas os contratos de trabalho e os contratos de arrendamento e de parceria rurais ex vi do art 9o 4o Lei no 86291993 exploração que conduza ao bemestar do proprietário e dos trabalhadores o bemestar há de ser retratado pelo atendimento às necessidades básicas e à segurança dos trabalhadores sem que haja tensões sociais e animosidades no imóvel cf art 9o 5o Lei no 86291993 Indenização A indenização no caso de desapropriação rural para fins de reforma agrária não segue a regra geral prevista no art 5o XXIV da CF para as desapropriações por utilidade pública ou por interesse social de modo geral Há dois instrumentos para pagamento da indenização O primeiro deles constitui a regra geral aplicável na espécie a indenização deve ser paga através de títulos da dívida agrária art 184 da CF que são emitidos pelo Governo Federal retratando certo valor correspondente à dívida governamental neles contida e ao mesmo tempo conferem direito de crédito a seu titular Tais títulos deverão conter cláusula de preservação do valor real e serão resgatáveis no prazo de até 20 anos a partir do segundo ano de sua emissão Na verdade dificilmente se pode acreditar na preservação do valor real principalmente no prazo de 20 anos É que os índices oficiais de atualização não traduzem efetivamente a perda do valor real dos bens produtos e valores mobiliários até porque são fixados em regime econômico de evidente instabilidade Por essa razão mesmo que caiba à lei fixar o mecanismo de preservação terá ele apenas a presunção legal juris et de jure de que houve a manutenção do valor real O critério portanto é mais de caráter jurídico do que econômico Regulando o tempo para resgate a lei fixou prazos diversos adotando o critério da proporcionalidade de forma que o período de resgate é tanto maior quanto maior é a extensão da área expropriada247 No que concerne porém às benfeitorias necessárias e úteis a indenização deverá ser paga em dinheiro art 184 1º CF e art 5º 1º Lei nº 86291993 Nessa parte o procedimento expropriatório obedecerá à regra geral exigindo que o expropriante ofereça o preço inicialmente deposite em juízo se quiser a imissão provisória na posse e só obtenha a transferência das benfeitorias com o pagamento integral da indenização art 5º e incio VI da LC nº 761993 24 3 Tendo em vista a natureza da desapropriação rural não há ensejo para o pagamento de juros compensatórios O fundamento reside no fato de que se trata de desapropriação de cunho sancionatório decretada por força de inobservância da função social da propriedade rural248 Inaplicabilidade da Desapropriação Não custa registrar que a Constituição Federal afastou da incidência da desapropriação rural determinados bens com qualificação específica Dispõe o art 185 da CF Art 185 São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária I a pequena e média propriedade rural assim definida em lei desde que seu proprietário não possua outra II a propriedade produtiva A Lei no 86291993 definiu a propriedade produtiva como sendo aquela que explorada econômica e racionalmente atinge simultaneamente graus de utilização de terra e eficiência na exploração segundo índices fixados pelo órgão federal competente art 6º Os conceitos de pequena e média propriedade rural são subjetivos e indeterminados se deixados ao critério dos indivíduos Então aquele diploma estabeleceu a definição legal variável logicamente conforme o tamanho da área da propriedade art 4º II e III De qualquer forma o mandamento constitucional considerando fora da incidência expropriatória as propriedades com tais qualificações jurídicas permitiu que eventual ação expropriatória objetivando a transferência de tais propriedades seja julgada extinta sem resolução do mérito por falta de possibilidade jurídica do pedido PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO A Constituição Federal previu que lei complementar viesse a disciplinar o procedimento contraditório especial de rito sumário para o processo judicial de desapropriação art 184 3o Observese que foi extremamente infeliz o Constituinte ao exigir a disciplina por lei complementar visto que nada justificaria essa modalidade de lei para regular simplesmente um processo expropriatório Toda a matéria sobre desapropriação seja material ou processual tem sido corretamente regulada por lei ou por diploma semelhante O próprio CPC que disciplina todo o processo geral foi editado como o anterior por lei ordinária a Lei nº 13105 de 1632015 Cai por terra em nosso entender a tese sufragada por alguns juristas de que a lei complementar deve tratar de matéria mais intimamente ligada à Constituição ao contrário das leis ordinárias Afinal o processo sobre desapropriação para reforma agrária não pode ser mais constitucionalizado do que o que disciplina o processo geral de desapropriação O dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei Complementar no 76 de 671993 alterada em parte pela Lei Complementar no 88 de 23121996 Notese que a despeito de ser especial o procedimento nada tem de tão sumário como poderia parecer à primeira vista Ao contrário tem todas as fases bem delineadas dos processos em geral e não se acredita que deixe de caracterizarse pela natural morosidade que emperra os demais feitos na via judicial O que se pode entender como sumário é o fato de que antes da sentença pode o juiz ordenar a matrícula do bem expropriado em nome do expropriante como veremos adiante249 O processo judicial todavia pressupõe procedimento administrativo prévio do qual serão extraídos os elementos para a ação expropriatória tal como ocorre com a desapropriação por utilidade pública Vale a pena tecer ainda uma última consideração sobre o tema Como visto tanto a Constituição art 184 3º como a Lei Complementar nº 761993 aludem ao procedimento especial de rito sumário Ocorre que esse 31 rito previsto no CPC1973 foi extinto pelo Código vigente que admite apenas os procedimentos comum e especial art 318 e parágrafo único Decerto surgirá controvérsia sobre o procedimento na desapropriação rural Segundo pensamos porém continuará sendo adotado o procedimento previsto na lei complementar e por mais de uma razão A uma porque apesar da referência ao rito sumário a própria lei indicou o procedimento a ser observado assim se o legislador fez tal opção na lei especial deu maior importância ao procedimento em si do que ao rótulo do rito A duas porque como antecipamos o procedimento muito mais do que sumário tem isto sim caráter especial incidindo então o art 318 parágrafo único do novo CPC que consagra o princípio da subsidiariedade O procedimento comum aplicase subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução Procedimento Administrativo Primeiramente é necessária a expedição do decreto em que será declarado o interesse social para a desapropriação Tendo em vista a competência da União o decreto deverá ser expedido pelo Presidente da República art 84 VI CF A ação expropriatória deve ser intentada no prazo de dois anos a partir da publicação do decreto declaratório sob pena de caducidade O art 3o da Lei Complementar no 761993 não se refere à caducidade Ocorre que o art 3o da Lei no 41321962 que trata dos casos gerais de interesse social fixando o mesmo prazo de dois anos para a propositura da ação admite a incidência supletiva das normas gerais sobre desapropriação art 5o e entre estas é de aplicarse o art 10 do Decretolei no 33651941 segundo o qual ocorre a caducidade do decreto se a ação não for efetivada em cinco anos A caducidade porém é relativa porque como ressalva o mesmo dispositivo após um ano em que tenha caducado pode ser baixado novo decreto declarando o mesmo bem objeto de nova declaração A regra portanto parecenos inteiramente aplicável à Lei no 86291993 na verdade não fora assim e se afiguraria inteiramente inócua a fixação de prazo para que após o decreto seja promovida a desapropriação O decreto como ato administrativo que é pode ser confrontado no Judiciário quanto à sua legalidade O STF já teve a oportunidade de deferir mandado de segurança para anular decreto do Presidente da República que declarava certo imóvel como de interesse social para reforma agrária Considerou a Corte que uma primeira vistoria havia julgado produtivo o imóvel e que a segunda processada pelo Incra havia sido realizada durante invasão por integrantes do Movimento dos SemTerra o que ofendia o Decreto no 22250 de 1161993 que vedava vistoria enquanto não cessada a desocupação250 Cabível por conseguinte o controle do decreto expropriatório quanto a aspectos de sua legalidade Semelhantemente ao que acontece com o processo geral de desapropriação é permitido às autoridades federais que após a publicação do decreto procedam à vistoria e à avaliação do imóvel elementos necessários à elaboração da petição inicial Se houver resistência do proprietário podem as autoridades requerer ao juiz o recurso à força policial mas se causarem perdas e danos serão responsabilizados civil e se for o caso criminalmente art 2º 2º Lei nº 8629 A Lei no 86291993 ao conferir em favor do órgão federal competente o poder de vistoriar o imóvel exigia prévia notificação art 2o 2o Em virtude desses termos passou a considerarse a notificação prévia como condição de legitimidade para o exercício do referido poder jurídico Decidiu o STF que aquele ato visava a assegurar aos seus proprietários o direito de acompanhar os procedimentos preliminares para o levantamento dos dados físicos referentes ao imóvel de modo que no entender daquela Corte não se considera prévia a notificação entregue ao proprietário do imóvel no mesmo dia em que se realiza a vistoria251 Sucessivas medidas provisórias porém alteraram o dispositivo de modo que ao invés da antiga 32 referência notificação prévia a lei passou a dispor que o levantamento de dados fosse feito mediante comunicação escrita ao proprietário preposto ou representante252 O prazo para a impugnação do laudo de vistoria elaborado pelo INCRA contase a partir da data consignada no aviso de recebimento AR e não da intimação do interessado como determina o art 477 1o do CPC em vigor Para impugnar o laudo é bastante que o interessado tenha ciência do laudo fato que já lhe permite interpor o competente recurso em virtude dos elementos que aquela peça contém253 A despeito da alteração onde se omitiu o termo prévia parecenos que a comunicação ainda deve ser prévia já que não desapareceu a razão que levou o STF a considerála instrumento do direito ao contraditório e ampla defesa bem como ao controle de legalidade da Administração A garantia da Administração foi outra não sendo encontrado o proprietário preposto ou representante a comunicação será feita mediante edital a ser publicado por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação na capital do Estado onde se situar o imóvel254 Mas a se admitir a comunicação a posteriori estaria o proprietário ou seu representante despojado do direito de acompanhar a vistoria realizada o que certamente não foi intenção do legislador ante a possibilidade de serem cometidos atos arbitrários e ilegais por parte das autoridades responsáveis sem qualquer conhecimento por parte do interessado Procedimento Judicial FASES POSTULATÓRIA E INSTRUTÓRIA A ação de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária é da competência privativa da União art 184 CF mas nada impede que a atividade do ajuizamento em si da ação e do pagamento da indenização seja delegada a pessoa de sua administração indireta Atualmente é o INCRA Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária a pessoa jurídica da administração indireta federal criada sob a forma de autarquia que por a b c d e f autorização legal recebeu competência para a execução desse programa social Tem portanto legitimidade para a causa e a obrigação de pagamento da indenização A petição inicial deverá atender aos requisitos gerais previstos no art 319 do CPC mas é necessário que o autor mencione a oferta do preço e instrua a inicial com documentos indispensáveis à propositura da ação São eles o texto do decreto expropriatório publicado no Diário Oficial certidões imobiliárias atualizadas relativas ao bem objeto da ação documento cadastral do imóvel laudo de vistoria e avaliação administrativa com a descrição do imóvel e a discriminação de terra nua e benfeitorias atribuindose a estas a respectiva avaliação art 5º IV a a c LC nº 761993 prova do lançamento dos títulos da dívida agrária suficientes para a indenização da terra nua comprovante do depósito bancário correspondente à oferta do preço para indenizar as benfeitorias necessárias e úteis O juiz ao despachar a inicial já determina de plano ou em 48 horas a imissão do autor na posse do imóvel é claro que à vista do depósito bancário já juntado pelo autor e expede mandado ao registro imobiliário para averbação da ação com vistas ao conhecimento de terceiros A grande peculiaridade do procedimento reside em que no curso da ação mais precisamente nos dez primeiros dias após a citação pode ser realizada audiência de instrução e julgamento com o fim de fixar o valor indenizatório Presentes as partes e o Ministério Público poderá haver acordo sobre a indenização hipótese em que será lavrado o respectivo termo integralizado o valor pelo expropriante nos dez dias úteis subsequentes ao pactuado e determinada a matrícula do bem em nome do expropriante art 6º 1º a 6º LC nº 761993 O prazo da contestação é de 15 dias e o expropriado não pode fazer qualquer apreciação sobre o interesse social já que este é objeto de valoração do próprio expropriante Cabelhe discutir questões preliminares e o valor ofertado para indenização A partir daí a fase é tipicamente instrutória sendo a prova pericial a fundamental para permitir a fixação da indenização pelo juiz Se houver acordo homologase por sentença não havendo deve o expropriante providenciar o depósito do valor complementar e o lançamento de novos títulos da dívida agrária tudo para atender ao laudo pericial acolhido pelo juiz art 12 LC nº 761993 O Ministério Público Federal deve intervir obrigatoriamente após a manifestação das partes e antes de qualquer decisão firmada no processo seja qual for a instância em que esteja tramitando art 18 2º LC nº 761993 O efeito da falta de intimação e de intervenção do Parquet provoca a nulidade inarredável do processo255 É verdade que já se esposou entendimento contrário admitindose não haver nulidade se não ocorreu prejuízo para as partes256 Não abonamos contudo tal pensamento De um lado a falta de intervenção ofende literal disposição de lei não tendo esta suscitado qualquer questão atinente à existência ou não de prejuízo De outro a atuação do Ministério Público não é exigida em função desse fato a existência de prejuízo mas sim em decorrência dos valores jurídicos que compõem a controvérsia expropriatória em foco Outro aspecto com efeito processual é o que consta do art 2o 6o da Lei no 86291993 com a redação dada pela MP no 2183562001 De acordo com tal dispositivo se o imóvel for objeto de esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não poderá ser vistoriado avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação ou no dobro desse prazo em caso de reincidência A razão da norma é o fato de que tais situações podem alterar o resultado das demandas em que o proprietário pretenda comprovar a produtividade do imóvel expropriado e isso mesmo após a vistoria administrativa Por tal motivo já se pacificou o entendimento de que ocorrendo invasão do imóvel deverá suspenderse o processo expropriatório para fins de reforma agrária257 Ressalvese porém que há julgados que só admitem a aplicação do referido dispositivo quando as invasões ocorrerem durante a vistoria administrativa ou antes dela258 FASES DECISÓRIA E RECURSAL A sentença deve ser proferida na audiência ou nos 30 dias subsequentes indicando o juiz os fatos que o levaram a arbitrar a indenização e discriminando as parcelas indenizatórias relativas à terra nua e às benfeitorias necessárias e úteis A sentença por conseguinte deve individualizar o valor do imóvel de suas benfeitorias e dos demais componentes do quantum indenizatório art 12 3º LC nº 761993 A lei processual expropriatória previa que o valor da indenização fixado na sentença deveria ser depositado em dinheiro pelo expropriante à ordem do juízo no que concerne às benfeitorias úteis e necessárias inclusive culturas e pastagens artificiais cabendolhe ainda efetuar o depósito dos títulos da dívida agrária à guisa de indenização da terra nua arts 14 e 15 Todavia considerando que o depósito em dinheiro refugia ao sistema de precatórios judiciais previsto no art 100 e parágrafos da CF o STF declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade dessa parte do dispositivo259 e por força dessa decisão o Senado suspendeu com eficácia erga omnes a execução do art 14 no que tange à citada modalidade de pagamento260 A questão porém foi superada em face da revogação dos dispositivos pela Lei nº 134652017 Cabe apelação com efeito apenas devolutivo contra a sentença que fixar o preço da indenização quando o apelante for o expropriado Se for o expropriante a apelação deve ser recebida em ambos os efeitos Se a indenização for fixada em valor superior a 50 do valor ofertado a XIX sentença fica sujeita ao duplo grau de jurisdição art 13 1º LC 76 Significa pois que sendo inferior a 50 o expropriante terá que oferecer recurso voluntário pena de transitar em julgado a decisão261 Os honorários advocatícios têm como base de incidência o valor da diferença entre a importância indenizatória fixada na sentença e o valor da oferta do expropriante O percentual de fixação deverá ser de 05 a 5 e o limite máximo dos honorários não poderá ultrapassar de R 15100000 atualizável no primeiro dia de cada ano pelo IPCA Índice de Preços do Consumidor Amplo262 As despesas judiciais e os honorários do perito constituem encargos do sucumbente na ação sendo que a sucumbência se apura em função do preço oferecido pelo expropriante e do proposto pelo expropriado em comparação com aquele que constar da sentença Uma vez registrado o imóvel rural no registro imobiliário em nome do expropriante não mais será juridicamente possível a pretensão no sentido de reivindicálo263 Desapropriação Confiscatória Instituída na vigente Constituição no art 243 a desapropriaçãoconfisco caracterizase pelo fato de consumarse a expropriação sem qualquer indenização ao proprietário situação que na prática corresponde realmente a um ato de confisco Esta medida é mister destacar não é a única sanção conforme dita o mandamento a medida será aplicada sem prejuízo de outras sanções previstas em lei Primitivamente o dispositivo aludia a glebas como objeto da desapropriação termo que indica habitualmente áreas de cultivo A EC no 81 de 562014 contudo alterando o mandamento substituiu o termo pela expressão propriedades rurais e urbanas garantindo em consequência maior exatidão quanto ao alvo do procedimento e deixando o sentido de cultivo em segundo plano A citada Emenda alterou ainda os pressupostos ensejadores dessa espécie de desapropriação Anteriormente constituía pressuposto apenas o fato de haver culturas ilegais de plantas psicotrópicas mas com a alteração foi acrescentada a exploração de trabalho escravo na forma da lei Assim passaram a ser objetivos não somente o combate ao tráfico de entorpecentes como também a luta contra a escravidão laborativa que obviamente atenta contra a dignidade da pessoa humana A alteração incidiu ainda sobre a destinação da propriedade desapropriada A destinação precedente consistia na entrega da área para assentamento de colonos com o fim de permitir o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos Diante da modificação processada pela EC no 812014 as propriedades devem ser destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular Em nosso entender andou bem o Constituinte De fato a medida de assentamento de colonos é fluida e imprecisa e como é evidente rende ensejo a desvios de finalidade além de se ter revelado ineficaz Já a reforma agrária e os programas de habitação popular espelham finalidades mais objetivas inclusive amparadas por legislação específica o que vincula mais diretamente a Administração Uma quarta modificação foi introduzida pela mesma Emenda desta feita no parágrafo único do art 243 Na redação original todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins deverá ser confiscado e revertido em favor de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização controle prevenção e repressão ao crime de tráfico Com a alteração estabeleceuse em consonância com o caput que a apreensão possa também ocorrer com bens oriundos da exploração do trabalho escravo E mais a destinação foi alterada os bens confiscados reverterão a um fundo especial com destinação específica na forma da lei Os bens de valor econômico mencionados no dispositivo podem referirse a bens móveis ou imóveis naqueles se incluem ações cotas animais e outros da mesma categoria ao passo que estes se referem a outros imóveis que não o desapropriado mas provenientes da prática daqueles ilícitos A regulamentação do dispositivo constitucional foi perpetrada pela Lei no 8257 de 26111991 que incluiu em sua disciplina as regras processuais aplicáveis para a transferência do imóvel O ato regulamentador é o Decreto no 577 de 2461992 que entre outras regras atribui à Polícia Federal e ao INCRA a articulação administrativa com vistas à identificação das áreas com o cultivo ilegal e às providências de execução da lei A primeira característica distintiva em relação às demais modalidades expropriatórias consiste em que na desapropriação confiscatória por sua própria particularidade não há ensejo para a expedição de decreto declaratório prévio Por essa razão a fase administrativa limitase à formalização das atividades gerais e as de polícia dos órgãos públicos com vistas à preparação da ação de desapropriação A despeito de não haver menção expressa na Lei Maior a competência para propor a ação expropriatória é privativa da União sendo lícito no entanto que a atribuição seja delegada a pessoa de sua administração indireta Há mais de uma razão para a atribuição ser privativa da União Em primeiro lugar é à União que cabe legislar privativamente sobre desapropriação art 22 II CF Ademais a lei reguladora tal como a Constituição em nenhum momento fez referência direta a qualquer competência para Estados Distrito Federal e Municípios ao contrário do que ficou expresso na lei geral de desapropriações art 2º Decrlei nº 33651841 Por último a menção da lei ao tratar de alguns atos do procedimento é sempre feita à União Federal264 Essa modalidade expropriatória é inaplicável no que tange a bens públicos não incidindo por conseguinte o art 2o 2o do Decretolei no 33651941 Não pode assim a União desapropriar bens de Estados Distrito Federal e Municípios nem de autarquias e fundações autárquicas Primeiramente porque essa norma se situa em lei de caráter geral e não foi inserida na Lei no 82571991 que se caracteriza como lei especial Demais disso é inconcebível que os pressupostos da desapropriação o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas e a exploração de trabalho escravo provenham de atividade estatal Se algum desses fatos se verificar há de ser imputado a pessoas físicas sem dúvida os autores do ilícito e não ao Estado que quando muito poderá ter responsabilidade por omissão Pode surgir dúvida quanto à extensão em que se dará esse tipo de expropriação vale dizer se localizado um dos fatos ilícitos em parte da propriedade a expropriação alcançaria toda a área ou apenas a área em que o fato se consumou A Constituição primitivamente como já se viu empregava o termo glebas o mesmo adotado na Lei no 82571991 Com a EC no 812014 a Carta passou a utilizar a expressão propriedades rurais e urbanas Entretanto em nenhuma das redações foi feita alusão à desapropriação parcial Em consequência entendemos que a desapropriação deve alcançar a propriedade integralmente ainda que o cultivo ou o trabalho escravo seja exercido apenas em parte dela O proprietário tem o dever de vigilância sobre sua propriedade de modo que é de se presumir que conhecia o ilícito265 Para nós a hipótese só vai comportar solução diversa no caso de o proprietário comprovar que o fato ilícito é processado por terceiros à sua revelia mas aqui o ônus da prova se inverte cabendo ao proprietário produzila266 Neste caso parecenos tratarse de fato de terceiro não se consumando o pressuposto que inspirou essa forma de expropriação Em síntese não há desapropriação parcial ou se desapropria a propriedade por inteiro se presente qualquer dos pressupostos constitucionais ou não será caso de expropriação devendose nessa hipótese destruir a cultura ilegal e impedir a exploração da escravatura bem como processar os respectivos responsáveis O procedimento judicial previsto na Lei no 82571991 tem caráter sumário A petição inicial sem regra especial na lei obedecerá aos requisitos fixados no art 319 do CPC não havendo nem oferta de preço nem juntada de exemplar do Diário Oficial tal como se exige para as demais modalidades de desapropriação O juiz ao ordenar a citação já nomeia perito tendo este o prazo de oito dias para entregar o laudo O prazo para contestação e indicação de assistentes técnicos é de dez dias a contar da juntada do mandado cabendo ao juiz designar a audiência de instrução e julgamento dentro do período de 15 dias contados da data da contestação arts 8º e 9º Lei nº 82571991 A lei referese à audiência no prazo de 15 dias a contar da data da contestação Essa data na verdade não tem qualquer relevância processual e isso porque nada prova Em nosso entender deve interpretarse o dispositivo até mesmo para assegurar o direito de defesa ao réu no sentido de que o início do prazo há de ocorrer na data da protocolização formal da contestação no órgão jurisdicional competente Essa sim tem relevância jurídica pois que indica o momento formal em que o réu exerceu o contraditório Se o juiz conceder ao expropriante a imissão liminar na posse do imóvel deverá proceder a realização de audiência de justificação na qual será exercido o contraditório Encerrada a instrução a sentença deve ser proferida em cinco dias e contra ela cabe apelação Ao transitar em julgado a sentença será incorporado o imóvel ao acervo da União Nenhum direito de terceiro pode ser oposto ao expropriante pois que como consta da Lei no 82571991 a expropriação de que trata esta Lei prevalecerá sobre direitos reais de garantia não se admitindo embargos de terceiro fundados em dívida hipotecária anticrética ou pignoratícia art 17 Entendemos ser obrigatória a intervenção do Ministério Público a despeito da omissão da lei Embora tenha havido divergências sobre esse tema tem crescido o pensamento que defende a intervenção obrigatória do Parquet Na verdade a desapropriação é matéria de fundamento XX constitucional sendo indiscutível o interesse social de que se reveste Aplicável pois in casu o art 178 I do CPC Desapropriação Urbanística Sancionatória Conforme já consignamos essa modalidade expropriatória tem suporte no art 182 4o III da vigente Constituição estando o dispositivo dentro da disciplina relativa à política urbana A norma constitucional foi regulamentada pela Lei no 10257 de 1072001 Estatuto da Cidade que deu os lineamentos complementares necessários à sua efetividade jurídica267 O núcleo conceitual da desapropriação urbanística sancionatória é o mesmo das demais espécies de desapropriação a transferência da propriedade do particular para o Poder Público por motivo de utilidade pública ou interesse social A denominação que nos permitimos conceber desapropriação urbanística sancionatória decorre por um ângulo da circunstância de que se trata de ação governamental própria de política urbana para atender aos reclamos do plano diretor da cidade e por outro do caráter tipicamente punitivo desse mecanismo fato que emana do próprio dispositivo constitucional É o Município que tem competência privativa para promover tal desapropriação O fundamento não é somente o texto do art 182 4o III da CF a política urbana tem no Município seu grande mobilizador como já tivemos a oportunidade de consignar268 Ao Município sem dúvida foi reservada a tarefa preponderante de implementar as ações e estratégias necessárias à preservação e aperfeiçoamento da ordem urbanística Aliás não custa lembrar que por esse motivo é o Município também competente para promover a desapropriação urbanística ordinária prevista no art 5o i do Decretolei no 33651941 é que tal providência se caracteriza como inerente à política urbana sendo pois da competência dos entes municipais269 A natureza jurídica da desapropriação não pode afastarse dos parâmetros com os quais é conexa a política urbana Desse modo é lícito considerar que sua natureza jurídica é a de instrumento de política urbana de caráter punitivo executado através da transferência coercitiva do imóvel para o patrimônio municipal O pressuposto da modalidade expropriatória em foco reside no descumprimento pelo proprietário da obrigação urbanística de aproveitamento do imóvel em conformidade com o que tiver sido estipulado no plano diretor A determinação urbanística consiste na adequação do solo urbano às diretrizes fixadas no plano diretor Não sendo cumprida o Município adota as providências punitivas em caráter sucessivo só pode ser aplicada a sanção subsequente se a anterior tiver sido ineficaz As sanções têm a seguinte ordem de aplicabilidade 1o ordem de edificação ou parcelamento compulsórios 2o imposição de IPTU progressivo no tempo 3o desapropriação urbanística sancionatória Esta última é a sanção mais grave vez que acarreta a perda da propriedade do imóvel A finalidade já foi considerada anteriormente essa espécie de desapropriação tem por escopo o regime de adequação entre os imóveis e as diretrizes estabelecidas no plano diretor Sendo o instrumento básico de política urbana o plano diretor exige que o solo urbano seja com ele compatível porque somente assim estará atendendo a função social art 182 1o CF A indenização será efetivada através de títulos da dívida pública previamente aprovados pelo Senado com resgate no prazo de até dez anos em prestações anuais iguais e sucessivas assegurandose o valor real da indenização e os juros legais de 6 ao ano270 A lei porém indicou o sentido de valor real estabelecendo 1o que esse valor refletirá o que serve da base de cálculo do IPTU descontado o montante incorporado em função de obras executadas pelo Poder Público 2o que no valor indenizatório não poderão ser computados expectativas de ganhos lucros cessantes e juros compensatórios art 8o 2o I e II Estatuto Para alguns estudiosos haveria inconstitucionalidade nesse critério271 Ousamos dissentir de tal entendimento e por mais de uma razão primeiramente o conceito de indenização justa não se apresenta com determinação tal que dela se possa extrair valor prefixado depois essa referência prevista no art 5o XXIV da CF constitui a regra para as desapropriações mas é plenamente admissível que haja exceções na própria Constituição o art 243 da CF sequer alude a indenização para a desapropriação confiscatória por derradeiro é preciso observar que essa modalidade de desapropriação tem natureza punitiva e só foi acionada em virtude da recalcitrância do proprietário em atender às obrigações urbanísticas de adequação ao plano diretor e tal situação é óbvio não pode merecer o mesmo tratamento que o dispensado para a desapropriação ordinária272 A despeito da omissão na lei a melhor interpretação é a de que não cabe a incidência de juros compensatórios sobre o valor indenizatório O fundamento consiste no fato de que o expropriado inobservou o princípio da função social da propriedade situação jurídica que atribui a essa modalidade caráter inegavelmente punitivo273 O efeito originário da desapropriação punitiva é a transferência da propriedade para o Município Constitui porém efeito derivado ou sucessivo a obrigação de o Município proceder ao aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos a partir do ingresso do bem no acervo municipal art 8o 4o Estatuto O descumprimento de semelhante obrigação rende ensejo à caracterização da omissão do Prefeito e de outros agentes como conduta de improbidade administrativa estando os autores sujeitos às penalidades previstas na Lei no 8429 de 261992 que regula a matéria XXI O aproveitamento do imóvel pode ser efetivado diretamente pelo governo municipal A lei no entanto faculta que seja implementado por meio de alienação ou concessão a terceiros sempre com a adoção do devido procedimento de licitação art 8o 5o Estatuto Na hipótese de haver alienação ficam mantidas para o adquirente as mesmas obrigações urbanísticas de parcelamento ou edificação compulsórios anteriormente assinadas ao exproprietário art 8º 6º Estatuto da Cidade Quanto ao procedimento para efetivar a transferência do imóvel incide no caso a lei geral de desapropriação Decretolei no 33651941 mas incide no que couber visto ser necessário atenderse às peculiaridades da desapropriação sancionatória Por conseguinte ao Município cabe propor a devida ação de desapropriação Em nosso entender contudo é dispensável o decreto expropriatório porque o objetivo desse ato é o de indicar o propósito da Administração e comunicála ao proprietário Ora na desapropriação urbanística sancionatória o proprietário já há muito no mínimo desde a notificação para o cumprimento da obrigação urbanística tomou ciência de que o descumprimento poderia conduzir à desapropriação Por outro lado a finalidade do Poder Público continua sendo a mesma a necessidade de adequação do imóvel ao plano diretor para observância da política urbana Acresce ainda que o decreto foi instituído pelo art 2o da lei geral expropriatória para a desapropriação ordinária e não para a modalidade em foco que repetimos tem fisionomia específica274 Súmulas SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Súmula 23 Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel mas o valor da obra não se incluirá na indenização quando a desapropriação for efetivada Súmula 157 É necessária prévia autorização do Presidente da República para desapropriação pelos Estados de empresa de energia elétrica Súmula 164 No processo de desapropriação são devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão de posse ordenada pelo juiz por motivo de urgência Súmula 218 É competente o Juízo da Fazenda Nacional da capital do Estado e não o da situação da coisa para a desapropriação promovida por empresa de energia elétrica se a União Federal intervém como assistente Súmula 378 Na indenização por desapropriação incluemse honorários do advogado do expropriado Súmula 416 Pela demora no pagamento da desapropriação não cabe indenização complementar além dos juros Súmula 476 Desapropriadas as ações de uma sociedade o Poder desapropriante imitido na posse pode exercer desde logo todos os direitos inerentes aos respectivos títulos Súmula 479 As margens dos rios navegáveis são de domínio público insucetíveis de expropriação e por isso mesmo excluídas de indenização Súmula 561 Em desapropriação é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização devendo procederse à atualização do cálculo ainda que por mais de uma vez Súmula 617 A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização corrigidas ambas monetariamente Súmula 618 Na desapropriação direta ou indireta a taxa dos juros compensatórios é de 12 ao ano Revogada Vide tópico XIII no 4 e XV no 4 deste capítulo Súmula 652 Não contraria a Constituição o art 15 1o do DL 33651941 Lei de Desapropriação por utilidade pública SÚMULAS VINCULANTES Súmula Vinculante 17 Durante o período previsto no parágrafo 1o do artigo 100 da Constituição não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 12 Em desapropriação são cumuláveis juros compensatórios e moratórios Súmula 56 Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade Súmula 67 Na desapropriação cabe a atualização monetária ainda que por mais de uma vez independente do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o efetivo pagamento da indenização Súmula 69 Na desapropriação direta os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e na desapropriação indireta a partir da efetiva ocupação do imóvel Súmula 70 Os juros moratórios na desapropriação direta ou indireta contamse desde o trânsito em julgado da sentença já superada Vide tópicos XIII e XV deste capítulo Súmula 102 A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios nas ações expropriatórias não constitui anatocismo vedado em lei Súmula 113 Os juros compensatórios na desapropriação direta incidem a partir da imissão na posse calculados sobre o valor da indenização corrigido monetariamente Alterada parcialmente por nova legislação Vide tópico XIII no 4 deste capítulo Súmula 114 Os juros compensatórios na desapropriação indireta incidem a partir da ocupação calculados sobre o valor da indenização corrigido monetariamente Súmula 119 A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos vide tópico XV deste capítulo Súmula 131 Nas ações de desapropriação incluemse no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios devidamente corrigidas Súmula 141 Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta corrigidas monetariamente Súmula 354 A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária Súmula 408 Nas ações de desapropriação os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória no 1577 de 1161997 devem ser fixados em 6 ao ano até 1392001 e a partir de então em 12 ao ano na forma da Súmula no 618 do Supremo Tribunal Federal Parcialmente revogada Vide tópico XIII nº 4 e XV nº 4 deste capítulo 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 CHARLES DEBBASCH Institutions et droit administratifs cit p 23 V JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA A questão jurídicosocial da propriedade e de sua perda pela desapropriação Lumen Juris 1998 SAYAGUÉS LASO Tratado cit v II p 312 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 514 Como esclarecimento antecipado a lei vigente engloba como de utilidade pública os casos que estampam necessidade pública art 5o Decretolei no 33651941 Aliás não seria nenhuma heresia dizerse que o que tem utilidade pública traduz uma forma de interesse social e que se algo tem interesse social é porque sem dúvida retrata alguma coisa ligada à utilidade pública Daí a imprecisão apriorística dos conceitos Assim também DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 464 A respeito dessa modalidade expropriatória vide nossos Comentários ao estatuto da cidade Atlas 5 ed 2013 p 131155 também CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO Estatuto da Cidade comentado Revista dos Tribunais 2002 p 4548 Nesse sentido cf FÁBIO DE OLIVEIRA LUCHESI em Desapropriação para fins de reforma agrária perante a nova Constituição RDP 90161 Em abono de semelhante possibilidade decidiu o STF no REsp no 691912RS 1o Turma Rel Min TEORI ALBINO ZAVASCKI julg em 742005 vide Informativo de Jurisprudência STJ no 241 abr 2005 Sobre o processo judicial para desapropriação para fins de reforma agrária vide nosso trabalho O novo processo expropriatório para reforma agrária publicado no Livro de Estudos Jurídicos no 8 1994 p 93117 e na Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro no 2 1995 p 85104 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 O entendimento aliás resulta da própria Súmula 476 do STF As moedas antigas ao contrário têm valor patrimonial extrínseco e podem ser objeto de desapropriação Cf HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 508 Em relação às pessoas jurídicas o que se desapropria são os bens de sua propriedade ou direitos representativos do capital como acertadamente adverte CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 376 É a opinião de JOSÉ CARLOS MORAES SALLES A desapropriação cit p 81 LÚCIA VALLE FIGUEIREDO Curso cit 7 ed 2004 p 328 Ação cautelar inominada nº 1255 j 1662006 STF ADI 2452 j 24092003 STF RE 85550 j 2221978 SERGIO FERRAZ Desapropriação de bens públicos em Três estudos de direito Revista dos Tribunais 1977 p 5051 Também LETÍCIA QUEIROZ DE ANDRADE Desapropriação de bens públicos Malheiros 2006 p 120 Sobre tombamento vide o que escrevemos sobre o tema no Capítulo 12 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Direito administrativo didático cit p 197 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 509 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 460 No mesmo sentido CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 377 STF RE 172816 j 921994 e STJ RMS 1167 j 20111991 Estado do RJ x Cia Docas do RJ vinculada à União STJ REsp 214878 j 5101999 STJ REsp 1188700 j 1852010 Ob cit p 526 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 O STF reafirmou a orientação da Súmula no RE 331086 Rel Min MENEZES DIREITO em 292008 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 373 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 446 KIYOSHI HARADA Direito financeiro e tributário Atlas 2003 p 410 Também TJMG ReexNec 10035110099245001 j 3042012 e TJPR ReexNec 649554 j 4111998 STJ REsp 1668058 j 862017 STF ADI 969 j 2792006 MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO Comentários à Constituição brasileira de 1988 Saraiva v 1 1990 p 228 JOSÉ AFONSO DA SILVA Direito constitucional positivo Malheiros 20 ed p 471 ALEXANDRE DE MORAES Direito constitucional Atlas 12 ed p 282 De nossa parte é também o sentido que parece emanar da Constituição como registramos em edições anteriores MICHEL TEMER Elementos de direito administrativo RT 1989 p100 Art 82 IX Lei no 10233 de 562001 Art 24 XIX Lei nº 10233 de 562001 incluído pela Lei nº 13448 de 562017 Art 10 Lei no 9074 de 771995 com a redação da Lei no 9648 de 2751998 Nessa direção STJ REsp 20896 j 28112006 STJ RMS 13959 j 692005 Em relação a esta última v STJ RMS 18703 j 28112006 A MP 7002015 pretendia alterar o dispositivo mas teve sua vigência encerrada sem conversão em lei EDMIR NETTO DE ARAÚJO Curso cit p 1083 Adotamos neste tema a classificação apresentada por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 138140 JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES ob cit p 13 e SEABRA FAGUNDES Da desapropriação no direito brasileiro cit p 100 e 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 ss STF AI 42240 AgR j 1641968 ADILSON ABREU DALLARI Desapropriação para fins urbanísticos cit p 69 STJ REsp 55723 j 1521995 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 469 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 518 No mesmo sentido JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES ob cit p 7274 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 124 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 470 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob e loc cit CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 378 Também RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO Curso cit p 1077 A exigência também não constou de acórdão do TJSP a respeito ApCív 2103922 13o CCiv Rel Des CORRÊA VIANA JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES ob cit p 95 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 124 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 469 No mesmo sentido CRETELLA JUNIOR Tratado geral das desapropriações cit v I p 255 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 469 ApCív no 246253 11o CCív Rel Des GILDO DOS SANTOS Vide STJ REsp 1034192MS Rel Min LUIZ FUX em 1642009 JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES A desapropriação cit p 62 SEABRA FAGUNDES A desapropriação cit p 67 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 125 É como pensa MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 2006 p 151 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 Nesse exato sentido RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO Curso cit p 1081 Idêntico pensamento tem JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES A desapropriação cit p 191 Vide STJ REsp 72660 j 8111995 JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES ob cit p 197 Os doutrinadores como regra também não apontam qualquer inconstitucionalidade do dispositivo entre outros CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso 2008 p 867 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit 2006 p 792 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 2006 p 151 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 520 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 471 A Lei no 6160 de 6121974 admitiu escritura particular em casos de desapropriação no Nordeste Ob cit p 472 JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES que detalha toda a controvérsia ob cit p 200211 Há algumas regras especiais quanto à citação nem sempre recaindo sobre o real proprietário Vide art 16 do Decretolei no 33651941 Art 13 do Decretolei no 33651941 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 128 É uma praxe ouvida entre muitos militantes da área jurídica afirmar se que na desapropriação só se discute o preço A afirmação como se nota do dispositivo não é verdadeira O mérito de fato é a discussão do preço mas a lei admite que o réu oponha uma série de questões preliminares que chamou de vícios do processo judicial JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES ob cit p 354355 Contra RITA TOURINHO O desvio de finalidade na ação expropriatória interpretação sistemática do Decretolei nº 33651941 em RDA 2382004 p 363374 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 Vide STJ REsp 817740 j 20112007 STJ REsp 239687 j 1722000 e REsp 182235 j 12111998 Art 15 4o do Decretolei no 33651941 com a redação da Lei no 11977 de 772009 Foi como entendeu também o STJ no REsp 1034192MG Rel Min LUIZ FUX em 1642009 LUCIA VALLE FIGUEIREDO Curso cit p 216 STJ REsp 33477 j 351993 Também CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 381 e HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 522 Este autor reconsiderou seu entendimento anterior STJ REsp 35825 3111993 e TJRJ MS 9881993 STF RE 149993 j 1831997 Com acerto decidiu o TJSP no Ag 868562 reg 1042009 STF RE 178215 j 451999 Súmula 652 Foi a solução alvitrada pelo STJ no REsp 330179 j 18112003 STJ REsp 1004942 j 1242011 e REsp 710628 j 17122009 Art 34A e 1º a 3º Decrlei nº 33651941 incluídos pela Lei nº 13465 de 1172017 JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES ob cit p 396397 A favor da obrigatoriedade STF RE 87168 j 1051977 e RE 86502 j 2281978 Contra STJ REsp 1175554 j 662013 Examinamos o assunto no estudo O novo processo expropriatório para reforma agrária em Revista do Ministério Público do RJ v 2 1995 p 90 REsp 486645 j 18112003 art 82 III do CPC1973 STJ REsp 818978 j 982001 STJ REsp 848787SC Rel Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 2052010 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 385 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 No mesmo sentido DIÓGENES GASPARINI ob cit p 450 JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES ob cit p 423 Sobre tais divergências v JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES ob cit p 423 e ss Com o mesmo entendimento CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso 2008 p 875 Ob cit p 382383 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 523 O STJ reafirmou a orientação no REsp 1116460SP Rel Min LUIZ FUX em 9122009 STJ REsp 760498 j 5122006 maioria STJ REsp 1075293 Min LUIZ FUX em 4112010 STJ REsp 1466747 j 2422015 STJ REsp 978558 Min LUIZ FUX em 4122008 EREsp 160573 j 782000 RE 247866 j 982000 A Lei nº 134652017 revogou o dispositivo Art 32 1o e 2o Decretolei no 336541 com a redação da Lei no 11977 de 772009 Art 32 3o Decretolei no 336541 com a redação da Lei no 119772009 Vide Cap 15 no tópico O Poder público em juízo Art 678 do antigo Código Civil SEABRA FAGUNDES ob cit p 427 Também STJ REsp 64883 j 561995 e REsp 31596 j 13121995 Foi o que decidiu o STJ no REsp 64883 j 561995 Art 103 2o com a redação dada pela Lei no 9636 de 1551998 Anteriormente o 3o do mesmo artigo estabelecia para a consolidação do domínio o valor do domínio direto como sendo de 20 foros e 1 laudêmio Vide STJ REsp 764376 j 2652009 e REsp 911020 j 1192007 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 Também JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES ob cit p 536 538 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Direito administrativo cit p 201 Contra STJ REsp 1296044 j 1582013 reformando decisão do TRF5ª Reg STF RE 315135 j 3042002 STJ REsp 654321 j 27102009 SÍLVIO DE SALVO VENOSA Direito civil Atlas v V 3 ed p 397 CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA Instituições cit 19 ed 2000 v II p 79 SÉRGIO FERRAZ em sua preciosa obra Desapropriação indicações da doutrina e jurisprudência 1972 p 8890 indica toda a resenha de decisões díspares sobre o assunto Nessa direção STJ REsp 695547 j 1242005 Também STJ REsp 785576 j 1082010 Súmula Vinculante 17 2009 Art 1062 CódCivil1916 atualmente art 406 CC em vigor STF ADI 2332 j 1752018 Também STJ REsp 1306397 Min ARI PARGENDLER em 21112013 Súmula 618 STJ Súmula 113 e STF Súmula 164 STF ADIMC 2332 j 592001 STF ADI 2332 j 1752018 STJ Súmula 408 STF ADI 2332 j 1752018 Para esclarecer se o preço ofertado foi 100 e o valor da sentença foi 150 a base de cálculo de acordo com a MP 1577 seria de 50 Para o STF porém o valor a considerar é de 80 do preço ofertado ou seja 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 80 desse modo a diferença é de 70 valor mais amplo e justo para a incidência dos juros STF ADIMC 2332 j 592001 STF RE 110892 j 1951987 STJ REsp 930274 j 1892007 e REsp 850481 j 21102008 Nesse sentido STJ REsp 1116364 j 2652010 STF ADI 2332 j 1752018 STJ EREsp 519365 j 11102006 STF RE 88363 j 13101978 Contra MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 133 Súmula 102 Também MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 133 e JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES ob cit p 477 STJ REsp 92789 j 1591998 Súmula 561 O STJ confirmou o entendimento firmando a Súmula 67 Súmula 617 STF e Súmula 141 STJ Súmula 131 Art 85 2º CPC Art 85 2º I a IV CPC ADIMC 2332 j 592001 ADI 2332 j 1752018 JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES ob cit p 555 SEABRA FAGUNDES Da desapropriação no direito brasileiro cit p 424428 CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA Instituições cit v IV p 212 JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES ob cit p 547 STJ REsp 1076124RJ Rel Min ELIANA CALMON DJ de 392009 TJRJ ApCiv 1072 j 1881998 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 Também JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES ob cit p 542 543 No mesmo sentido STJ AgRg no REsp 1199990 j 1942012 STJ CC 90021 j 1162008 Foi como decidiu o STJ no REsp 402482 j 2632002 CELSO RIBEIRO BASTOS Curso cit p 230 e LUCIA VALLE FIGUEIREDO ob cit p 228 STJ REsp 107702 j 261998 STJ REsp 132398 j 1591998 Também STJ REsp 98560 j 1831999 e REsp 450383 j 382006 STJ REsp 98560 j 1831999 e REsp 450383 j 382006 STJ REsp 1368773 j 6122016 Ob cit p 479 Para uma visão geral do instituto consultese o trabalho de CARLOS EDUARDO VIEIRA DE CARVALHO Desapropriação indireta RDP 97 p 176182 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 385 EDIMUR FERREIRA DE FARIA Curso cit p 610 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit 2006 p 758 RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO Curso cit p 1139 CRETELLA JR Tratado cit v II p 283 LUCIA VALLE FIGUEIREDO Curso 2008 p343 e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 2006 p 169 Súmula 618 do STF e Súmulas 69 70 114 e 119 do STJ Em tal sentido STJ REsp 1770001 j em 5112019 STJ REsp 770559 j 1782006 Também STJ REsp 827613 j 2102007 e REsp 1230687 j 18102012 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Direito administrativo didático cit p 205 Também MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 Direito administrativo cit p 140 TJRJ Ap Duplo Grau Obrig nº 4017 DO 12111998 Vide STJ REsp 875256GO Rel Min LUIZ FUX DJ 3112008 TJRJ Embs Infr 114695912002 Rel Des JORGE LUIZ HABIB publ em 2452012 STJ REsp 64177 j 281995 STJ REsp 235773 em 14121999 STJ REsp 1204923 em 2032012 STJ REsp 769731 em 852007 STJ REsp no 468990SP 1o Turma Rel Min CESAR ROCHA DJ de 251994 p 14253 No mesmo sentido STJ REsp 652621 j 762005 TRF 4o Reg ApCív no 910426438 1o Turma Rel Juiz Ari Pargendler publ 3171991 RE 111988 j 25111988 Também TJRJ ApCiv 46464 O Código Civil estabeleceu como regra o prazo de 15 anos para a aquisição por usucapião art 1238 mas consignou outras modalidades do instituto dotadas de prazos diversos arts 1238 parágrafo único 1239 1240 e 1242 parágrafo único Súmula 119 STJ Também TRF 4ª Reg ApCiv 8904186781 publ 2381990 TRF5ª Reg ApCiv 6756 publ 16111990 STF ADI 2260 j 1422001 Por perda do objeto o STF julgou prejudicada a ADI 2260 j 2652004 No mesmo sentido STJ AgRg no REsp 1317806 Min HUMBERTO MARTINS em 6112012 STJ REsp 1300442 Min HERMAN BENJAMIN em 1862013 Também STJ EREsp 1575846 j em 2662019 STJ REsp 291777 j 1082004 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 TJSP Ap 00044052420068260114 j 2522013 STF ADI 2332 j 1752018 Era a interpretação do STF RE 117025 j 11101988 e STJ Súmula 70 Art 15B do Decretolei nº 33651941 acrescentado pela MP nº 218356 de 2482001 Vejase a respeito o que dissemos a respeito do tema quando comentamos a desapropriação direta Art 15A 3º cc art 15A caput do Decretolei nº 33651941 cf MP nº 2183562001 ADIMC 2332 j 592001 Vide STJ Súmula 408 ADI 2332 j 1752018 Art 15A 1º e 2º do Decretolei nº 33651941 com alteração da MP nº 2183562001 STF ADIMC 2332 j 592001 STF ADI 2332 j 1752018 com três votos vencidos STJ Súmula 114 Art 15A 3º in fine do Decretolei nº 33651941 STJ Súmula 69 STF ADIMC 2332 j 592001 e ADI 2332 j 1752018 STJ REsp 695547 j 1242005 redução de 10 para 5 sobre valor da condenação Art 95 CPC Nessa linha STJ REsp 788817 j 1962007 O instituto não tem sido analisado pelos especialistas clássicos sobre a matéria expropriatória Permitimonos examinálo sucintamente em virtude de referências a ele feitas por recentes regras legislativas e decisões judiciais STJ REsp 182369 j 642000 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 Art 15A e parágrafos do Decretolei nº 33651941 Vide o que dissemos sobre honorários e juros no tópico relativo à desapropriação indireta Da mesma forma pensa SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA ob cit p 198 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA ob cit p 198 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO Curso cit p 326 EURICO SODRÉ A desapropriação p 209210 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 522 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 473 Também TJSP AI 229222 Cf TJSC ApCív no 51493 3o CCív Rel Des PAULO GALLOTTI publ 841996 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 473 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 523 Foi a solução adotada na MP nº 7002015 que no entanto teve sua vigência encerrada Essa é a opinião de SEABRA FAGUNDES Da desapropriação cit p 397 EURICO SODRÉ A desapropriação por necessidade ou utilidade pública p 284 CRETELLA JR Dicionário cit p 472 HÉLIO MORAES DE SIQUEIRA A retrocessão nas desapropriações p 82 STJ REsp 62506 j 561995 STF RE 81151 j 14121976 Perfilham esse entendimento EBERT CHAMOUN Da retrocessão nas desapropriações p 3147 CLÓVIS BEVILÁQUA Comentários ao Código Civil p 257 ss HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 529 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ob cit p 387 388 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 454 STF RE 99571 j 14101983 TJSP ApCiv 68471 RDA 43214 CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO Da retrocessão nas desapropriações o direito na década de 80 p 262 Sobre tais críticas v JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA A questão jurídicosocial cit p 305 ss 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 142 Foi como entendeu o STJ no REsp 868655 j 632007 TJPR Ape ReexNecess 64658 j 2461998 STJ REsp 43651 j 7121999 Com esse entendimento v STJ REsp 868120 j 27112007 STJ REsp 772676 j 18102005 e REsp 968414 j 1192007 Art 2o 2o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro TJMG ApCiv 6401 1995 MARIA SYLVIA DI PIETRO Direito administrativo cit p 143 Nesse sentido v STJ REsp 46336 j 661994 A Lei no 86291993 sofreu algumas alterações posteriormente Art 184 CF e art 2o 1o Lei no 86291993 Art 22 I Art 5º 3º Lei nº 86291993 A MP nº 7002015 que teve sua vigência encerrada continha norma nesse sentido para ser introduzida no Decretolei nº 33651941 Art 6º 6º Lei Complementar nº 761993 STF MS 23323 j 15111999 MS 22613 j 861999 maioria Medida Provisória no 218356 de 2482001 STF MS 24484DF Rel Min EROS GRAU em 922006 São os termos do art 2o 3o da Lei no 86291993 com a alteração sofrida STJ REsp 421318 j 1762003 REsp 780935RJ 1o Turma Rel Min TEORI ALBINO ZAVASCKI DJ 1242007 STJ EDcl no REsp 819426 j 782007 e Súmula 354 STJ STF MS 25022 j 27102005 e MS 25186 j 13092006 259 260 261 262 263 264 265 266 267 268 269 270 271 272 273 274 RE 247866CE Rel Min ILMAR GALVÃO DJ 24112000 Resolução no 19 de 25102007 do Senado Federal Nesse sentido STJ REsp 885991DF Rel Min FRANCISCO FALCÃO DJ de 2342008 Art 27 1º 3º I e 4º do Decrlei 33651941 Vejase o que comentamos sobre o tema no tópico XIII no item relativo aos honorários advocatícios Art 21 LC no 76 É o caso da imissão liminar na posse art 10 e da incorporação do bem ao patrimônio da União art 15 Na mesma linha STF RE 543974 j 2632009 o acórdão reformou decisão do TRF1ª R STF RE 635336 j 14122016 Vejase a respeito os nossos Comentários ao Estatuto da Cidade Atlas 5 ed 2013 p 132155 CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO Estatuto da Cidade comentado RT 2002 p 4548 FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA Estatuto da Cidade vários autores coord por Odete Medauar e pelo autor citado Revista dos Tribunais 2002 p 6882 Nossos Comentários cit p 103 STJ RMS 18703 1o Turma Rel Min DENISE ARRUDA em 28112006 Informativo STJ no 306 dez 2006 Art 8o 1o Estatuto da Cidade FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA Estatuto cit p 73 e CLÓVIS BEZNOS Estatuto da Cidade vários autores coord por ADILSON DALLARI e SÉRGIO FERRAZ Malheiros 2003 p 133 Vide nossos Comentários ao Estatuto da Cidade Atlas 5 ed 2013 p 142147 A MP nº 7002015 previu a não incidência mas perdeu a vigência Vide nossos Comentários ao Estatuto da Cidade Atlas 5 ed 2013 p 139140 I 1 Introdução O LIBERALISMO ECONÔMICO O processo histórico sempre demonstrou a associação entre a política e a economia Em cada fase da evolução dos povos são concebidas doutrinas filosóficas que oferecem seus axiomas para compatibilizar as formas de direção do Estado com os interesses econômicos Quando alguma construção doutrinária é alterada quanto aos fatores políticos são irremediáveis os reflexos que provocam na ordem econômica E a recíproca é verdadeira Partindo mais especificamente do Estado moderno e a partir do final do século XVIII vicejou nitidamente a supremacia da teoria do liberalismo econômico divulgada e praticada graças à doutrina de ADAM SMITH estampada em sua obra A riqueza das nações de 1776 Por essa doutrina que digase de passagem atendia aos interesses da burguesia que passava a dominante cada indivíduo deve ter liberdade de promover seus interesses porque ninguém melhor que ele para avaliálos Ao Estado não caberia a interferência nem a regulação da economia limitavase apenas a uma postura de mero observador da organização processada pelos indivíduos O 2 laissez faire laissez passer dava bem a ideia da passividade do Estado diante dos fenômenos econômicos e sociais Adotando essas ideias STUART MILL as reafirmou e desenvolveu em sua obra Da liberdade de 1859 Enfocando a doutrina jusnaturalista de ROUSSEAU sob o ângulo do poder econômico o filósofo colocava em primeiro plano as virtudes naturais do homem A este caberia a incumbência de promover e defender seus próprios interesses pior do que cometer eventuais enganos seria admitir a interferência do governo em atividades que somente a ele interessariam Essa posição filosófica se fundava em alguns argumentos Um deles era o de que se é o homem o titular do interesse ninguém melhor do que ele para promovêlo sendo então desnecessária a intervenção estatal Outro era o de que o governo seria aquinhoado com o alargamento de seus poderes se lhe fosse permitido interferir na esfera econômica Por fim o indivíduo no aprendizado da defesa de seus interesses iria ampliando sua educação mental1 A pretensa liberdade na ordem econômica conferida pelo Estado aos indivíduos surtiu efeito contrário revelandose forma de alargar os abismos entre as classes sociais e tornando o pobre cada vez mais pobre e o rico cada vez mais abastado A liberdade para as classes desfavorecidas transformouse em escravidão Definitivamente o Estado não poderia ficar indiferente ao crescimento das desigualdades sociais MODELO INTERVENTIVO O liberalismo econômico como doutrina passou a sofrer duros golpes De um lado a eclosão de movimentos sociais denunciava o inconformismo com a forma de direção do poder e de outro novos filósofos sociais procuravam incutir ideias antagônicas à da excessiva liberdade destacando se entre eles KARL MARX propulsor da ideia do governo da sociedade e da eliminação de classes como fator de proteção do operariado2 3 As novas ideias acabaram por inspirar uma nova posição do Estado ante a sociedade Diferentemente do que vinha ocorrendo o Estado saía de sua posição de indiferença para uma posição atuante e fiscalizadora e o que é mais importante uma postura compatível com os reclamos invocados pela própria sociedade Do modelo liberal o Estado passou a adotar o modelo interventivo A intervenção do Estado o capacitou a regular a economia permitindo a inauguração da fase do dirigismo econômico em que o Poder Público produz uma estratégia sistemática de forma a participar ativamente dos fatos econômicos3 Na verdade o intervencionismo compreende um sistema em que o interesse público sobreleva em relação ao regime econômico capitalista O governo recebe certas funções distributivas e alocativas isto é busca proporcionar uma equânime distribuição de riqueza e fornecer a certas categorias sociais alguns elementos de proteção contra as regras exclusivamente capitalistas Com esse tipo de atuação o Estado procura garantir melhores condições de vida aos mais fracos sem considerar seu status no mercado de trabalho e ainda corrige o funcionamento cego das forças de mercado estabelecendo parâmetros a serem observados na ordem econômica De todos esses fatores importa que intervindo na economia o Estado por via de consequência atende aos reclamos da ordem social com vistas a reduzir as desigualdades entre os indivíduos4 Bem anota DEBBASCH que a intervenção do Estado na ordem econômica se consubstanciou e se ampliou através de diversas formas e ensejou algumas técnicas especiais entre estas a criação e a gestão pelo Estado de empresas industriais e comerciais Por intermédio delas passou a ter maior proximidade com os setores privados do capital e maior eficiência no controle de condutas privadas prejudiciais à comunidade5 CONSTITUCIONALIZAÇÃO NORMATIVA O sistema do dirigismo econômico implantado pelo Estado no fim do século passado e início do século atual propiciou o estabelecimento de regras jurídicas reguladoras da ordem econômica em várias Constituições É o fenômeno da constitucionalização normativa em que regras jurídicas insculpidas em leis são guindadas ao plano político e inseridas na Constituição Com a elevação da estatura das normas os princípios que contêm passam a ser obrigatórios a toda a sociedade e ao próprio Estado que as introduziu na Carta Política constituindo capítulos de regulação específica e formando postulados sobre a matéria Como bem registra MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO enquanto anteriormente as Constituições só se preocupavam com a organização política a ordem econômica e social com o modelo interventivo passou a constituir capítulo próprio dentro delas como sucedeu com a Constituição mexicana de 1917 e a de Weimar de 19196 A despeito da constitucionalização normativa da ordem econômica alguns autores sustentam que não se trata de matéria a ser disciplinada por Constituição Todavia constituem questões de difícil solução as que dizem respeito à clássica divisão das normas constitucionais em normas materialmente constitucionais ou seja aquelas que seriam próprias de serem reguladas na Constituição forma de Estado e sistema de governo competência dos Poderes sistema político direitos e garantias fundamentais e normas formalmente constitucionais isto é aquelas que só são consideradas constitucionais porque inseridas formalmente no bojo da Constituição Em termos atuais mais importante do que essa questão doutrinária é o fato de que a disciplina da ordem econômica implica por consequência a disciplina da ordem social de modo que é melhor inserir na Constituição os standards da intervenção estatal do que submeter a sociedade aos riscos decorrentes das oscilações e dos interesses de grupos a que está normalmente sujeito o Poder legiferante do Estado7 4 II 1 QUADRO NORMATIVO A partir da Constituição de 1934 arts 115 a 143 todas as Cartas subsequentes dedicaram um de seus capítulos à ordem econômica O estudo comparativo desses capítulos denota evidente processo evolutivo refletindo a alteração e a criação de novos mecanismos interventivos frequentemente compatibilizados com as ideias políticas sociais e econômicas da época sempre com o fito de adequálos à ordem social à qual está atrelada a ordem econômica Na vigente Constituição a disciplina da ordem econômica e financeira está prevista no Título VII arts 170 a 192 sendo dividida em quatro capítulos o primeiro destinado aos princípios gerais da atividade econômica arts 170 a 181 o segundo à política urbana arts 182 e 183 o terceiro à política agrícola e fundiária e à reforma agrária arts 184 a 191 e o quarto ao sistema financeiro nacional art 192 Todas essas normas pretendem formar um sistema geral da ordem econômica e dentro de suas várias disciplinas algumas indicam formas de atuação e de intervenção do Estado no domínio econômico Algumas alterações nesse conjunto normativo já foram introduzidas através de emenda constitucional denotando como regra uma postura de menor ímpeto interventivo comumente denominada de desregulamentação da economia O sentido crítico do sistema como não podia deixar de ser varia de acordo com a visão filosófica e política em que se coloque o analista Louvores e imprecações existem aliás em relação a todos os capítulos da Constituição8 Ordem Econômica FUNDAMENTOS 11 Nos termos do art 170 da CF a ordem econômica é fundada em dois postulados básicos a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa Ao estabelecer esses dois postulados como fundamentos da ordem econômica a Constituição pretendeu indicar que todas as atividades econômicas independentemente de quem possa exercêlas devem com eles compatibilizarse Extraise dessa premissa por conseguinte que se a atividade econômica estiver de alguma forma vulnerando os referidos fundamentos será considerada inválida e inconstitucional Fundamentos na verdade são os pilares de sustentação do regime econômico e como tal impõem comportamentos que não os contrariem Valorização do Trabalho Humano Entre os fundamentos da República a Constituição fez consignar os valores sociais do trabalho art 1o IV O texto demonstra a preocupação do Constituinte em conciliar os fatores de capital e trabalho de forma a atender aos preceitos da justiça social Com esse fundamento não há mais como serem acolhidos comportamentos que conduzam à escravidão ou a meios de trabalho que coloquem em risco a vida ou a saúde dos trabalhadores A justiça social é bom que se diga tem escopo protetivo e se direciona sobre as categorias sociais mais desfavorecidas A valorização do trabalho humano tem intrínseca relação com os valores sociais do trabalho Não há dúvida de que para condicionar o trabalho aos valores sociais é necessária a intervenção do Estado nesse capítulo da ordem econômica Aliás a Constituição intervém notoriamente nas relações entre empregadores e empregados estabelecendo nos arts 7o a 11 um detalhado elenco de direitos sociais dos empregados Todos esses mandamentos retratam a preocupação estatal em adequar o trabalho aos ditames da justiça social Outro aspecto que deriva desse fundamento é o relativo à automação industrial Se o uso das recentes tecnologias faz parte do processo de 12 desenvolvimento das empresas do país não é menos verdadeiro que não podem as máquinas substituir o homem para benefício exclusivo do empresariado Diz o texto constitucional que se impõe a valorização do trabalho humano o que significa que é o homem que deve ser o alvo da tutela Podese dizer em síntese que a valorização do trabalho humano corresponde à necessidade de situar o homem trabalhador em patamar mais elevado do que o relativo a outros interesses privados de forma a ajustar seu trabalho aos postulados da justiça social Liberdade de Iniciativa Este fundamento indica que todas as pessoas têm o direito de ingressar no mercado de produção de bens e serviços por sua conta e risco9 Tratase na verdade da liberdade de exploração das atividades econômicas sem que o Estado as execute sozinho ou concorra com a iniciativa privada A livre iniciativa é realmente o postulado maior do regime capitalista O fundamento em foco se completa aliás com a regra do art 170 parágrafo único da CF segundo o qual a todos é assegurado o livre exercício de qualquer atividade econômica sem necessidade de autorização de órgãos públicos à exceção dos casos previstos em lei Além disso o princípio abrange não só a iniciativa de empresa mas também de indivíduos e de regimes cooperativos10 A liberdade de iniciativa não é apenas um dos fundamentos da ordem econômica mas da própria República tal como sucede com os valores sociais do trabalho art 1o IV da CF É claro que o sentido da livre iniciativa faz lembrar de certa forma os tempos do liberalismo econômico Mas ao contrário da doutrina de SMITH e MILL o Estado não é mero observador mas sim um efetivo participante e fiscal do comportamento econômico dos particulares Por essa razão é que quando nos referimos à atuação do Estado na economia queremos indicar que o Estado interfere de 2 fato no domínio econômico restringindo e condicionando a atividade dos particulares em favor do interesse público11 A garantia da liberdade de iniciativa ao setor privado é tão expressiva que prejuízos causados a empresários pela intervenção do Poder Público no domínio econômico são passíveis de ser indenizados em determinadas situações com fundamento no art 37 6o da CF que consagra a responsabilidade objetiva do Estado O STF inclusive já entendeu que a intervenção estatal na economia possui limites no princípio constitucional da liberdade de iniciativa e a responsabilidade objetiva do Estado é decorrente da existência de dano atribuível à atuação deste12 Por fim há um aspecto que merece apreciação A noção de liberdade de iniciativa é de certo modo antagônica à de valorização do trabalho humano Com efeito a deixarse à iniciativa privada inteira liberdade para a exploração das atividades econômicas haveria o risco inevitável de não se proteger o trabalho humano tal como já ocorreu no período do liberalismo puro do século XIX É preciso pois conciliar os fundamentos criandose estratégias de restrições e condicionamentos à liberdade de iniciativa a fim de que seja alcançada efetivamente a justiça social13 PRINCÍPIOS Além dos fundamentos a Constituição contemplou alguns princípios que devem nortear o sistema da ordem econômica do país O primeiro deles como não poderia deixar de ser é o da soberania nacional a ordem econômica não pode desenvolverse de modo a colocar em risco a soberania nacional em face dos múltiplos interesses internacionais Outro é o da propriedade privada matéria que já examinamos anteriormente o mesmo se podendo dizer da função social da propriedade art 170 II e III CF 3 Outros princípios são o da livre concorrência que adiante comentaremos o de defesa do consumidor o de defesa do meio ambiente o da redução das desigualdades sociais da busca do pleno emprego e do tratamento favorecido para empresas de pequeno porte art 170 IV a IX CF Só pelo enunciado desses princípios é possível constatar que o Constituinte tem em mira adequar a ordem econômica aos preceitos da justiça social Esse ajustamento entre a ordem econômica e a social bem como a convicção de que os princípios daquela repercutem necessariamente sobre esta são os pontos que não se pode perder de vista no estudo do tema em pauta DECLARAÇÃO DE DIREITOS DA LIBERDADE ECONÔMICA Já vimos que a liberdade econômica é tanto mais extensa quanto mais difundidas são a política e a ideologia norteadores do liberalismo econômico De fato em governos de mais acentuada tendência social são mais evidentes as amarras que limitam a liberdade econômica sujeita que está a constantes intervenções estatais O estatismo no caso é a regra No regime liberal ao revés cabe ao Estado adotar posição de distanciamento das relações econômicas atribuindo ao setor privado a tarefa principal de organizar a economia Instituído no país governo de inclinação liberal foi promulgada a Lei nº 13874 de 2092019 que enunciou as normas que compõem a denominada Declaração de Direitos de Liberdade Econômica procedendo inclusive à revogação de várias leis anteriores A denominação tem mais pompa do que conteúdo e parece retroceder ao século XVIII famoso pelas primeiras e diversas Declarações Na verdade o que faz a lei é estabelecer algumas normas de proteção à livreiniciativa e ao livre exercício de atividade econômica dispondo também sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador Quanto à posição no campo normativoconstitucional considera o novo diploma que suas normas básicas entre elas as que concernem a à interpretação da lei em favor da liberdade econômica da boafé e do respeito aos contratos investimentos e propriedade b à relação de direitos de liberdade econômica e c à garantia da livreiniciativa incluemse no direito econômico sendo qualificadas como normas gerais para o fim de aplicação do art 24 caput e inciso I e nos 1º a 4º do mesmo dispositivo da CF Assim tratandose de direito econômico incidem o caput e o inciso I do art 24 da CF que dispõem sobre matéria da competência legislativa concorrente da União dos Estados e do Distrito Federal Nesse caso à União compete estabelecer normas gerais mas não se exclui a competência suplementar dos Estados Não havendo norma geral da União aos Estados cabe exercer a competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades Todavia a superveniência de lei federal com normas gerais suspende a eficácia da lei estadual naquilo que lhe for contrário Esse é o sistema previsto nos 1º a 4º do art 24 da CF Consequentemente a Lei nº 138742019 no que se refere a normas gerais aplicase à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios como reza seu art 1º 4º Em complementação às regras constitucionais a lei relacionou os princípios que recaem sobre a liberdade econômica 1º a liberdade como garantia no exercício de atividades econômicas 2º a boafé do particular em face do Poder Público 3º a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o desempenho de atividades econômicas e 4º o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado que pode ser negado em situações de máfé hipersuficiência ou reincidência art 2º e parágrafo único Considerados essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do país foram elencados vários direitos atribuíveis a toda pessoa natural ou jurídica art 3º Muitos deles envolvem os atos públicos assim considerados tanto os atos propriamente ditos como licenças autorizações concessões alvarás cadastros etc quanto as condutas administrativas representadas por ações da Administração como operações serviços construção e outras do gênero art 1º 6º Ao examinálos verificase a intentio do legislador em ampliar o processo de desburocratização sempre tão maléfico no campo do direito econômico Nesse teor ficou expresso o direito de desenvolver atividade econômica de baixo risco sem necessidade de ato público de liberação art 3º I ou de fazêlo em qualquer horário ou dia da semana inclusive feriados sem a imposição de cobranças ou encargos adicionais observadas algumas condições art 3º II Incluiuse também o direito de definição de preços em mercados não regulados e a presunção de boafé no desempenho da atividade econômica art 3º III e V Vedase também em circunstâncias específicas a aplicação de medida compensatória ou mitigatória abusiva em caso de atividade econômica no direito urbanístico art 3º XI Há ainda a proibição de ser exigida certidão sem previsão expressa de lei art 3º XII As garantias de livreiniciativa estão enumeradas no art 4º da Lei nº 13874 e têm como suporte básico o dever da Administração e de outras entidades vinculadas à lei de evitar o abuso de poder regulatório assim devendo entenderse a ocorrência de indevidas ações interventivas do Estado no domínio econômico Entre as garantias destacamse as de a criar reserva de mercado em detrimento de outros concorrentes inc I b exigir especificação técnica desnecessária inc III c aumentar injustificadamente custos de transação inc V d limitar a criação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas inc VII e criar exigências que visem atenuar os efeitos do livre exercício de atividade econômica de baixo risco inc IX Vale a pena registrar no exame da lei em tela a previsão de análise de impacto regulatório prevista no art 5º Para tanto impõese que as propostas de edição e de alteração de atos normativos relacionados a agentes econômicos ou usuários de serviços a cargo da Administração Direta ou Indireta sejam precedidas de análise de impacto regulatório no âmbito da qual deverão estar presentes informações e dados relativos aos possíveis efeitos do ato com o fim de ser verificada a razoabilidade do impacto econômico A ideia revestese de inegável lógica para impedir a ocorrência de catástrofes na área econômica O que não se sabe porém é se os administradores cumprirão realmente essa exigência legal Duas observações finais merecem destaque A primeira é que as normas dos arts 1º a 4º da lei princípios declaração de direitos e garantias de livreiniciativa não se aplicam ao direito tributário e ao direito financeiro art 1º 3º e isso porque sobre esses ramos incidem postulados e normas específicos Excetuase apenas o disposto no art 3º X no qual se prevê o direito de arquivar qualquer documento por meio de microfilme ou por meio digital a ser equiparado ao documento físico A outra anotação diz respeito à autonomia dos entes federativos Em respeito a tal prerrogativa dispõe a lei que o art 3º inc IX é inaplicável a Estados Distrito Federal e Municípios art 1º 5º No dispositivo contemplase a garantia de que quando solicitados atos públicos de liberação da atividade econômica e uma vez atendidos os necessários elementos instrutórios o interessado deve ter imediata ciência do prazo máximo fixado para analisar seu pedido assegurandose caso transcorrido esse prazo que o silêncio da autoridade competente implique aprovação tácita para todos os efeitos com a ressalva apenas das vedações legais É o silêncio como manifestação positiva da vontade administrativa Tal obrigação administrativa assim é aplicável somente à União Mas na verdade deveria ser adotada por todas as unidades federativas com o fito de evitar que algumas decisões de interesse de administrados sejam III IV 1 postergadas até as calendas numa evidente comprovação de desídia da Administração Formas de Atuação do Estado O Estado atua de duas formas na ordem econômica Numa primeira é ele o agente regulador do sistema econômico Nessa posição cria normas estabelece restrições e faz um diagnóstico social das condições econômicas É um fiscal da ordem econômica organizada pelos particulares Nessa posição cabe ao Estado a formulação de políticas públicas direcionadas especificamente ao setor econômico visando ao desenvolvimento do país Podese dizer que sob esse ângulo temos o Estado Regulador Noutra forma de atuar que tem caráter especial o Estado executa atividades econômicas que em princípio estão destinadas à iniciativa privada Aqui a atividade estatal pode estar mais ou menos aproximada à atuação das empresas privadas O certo porém é que não se limita a fiscalizar as atividades econômicas mas também ingressa efetivamente no plano da sua execução Seja qual for a posição que assuma o Estado mesmo quando explora atividades econômicas há de ter sempre em mira o interesse direto ou indireto da coletividade Podemos considerálo nesse ângulo como Estado Executor Como em cada uma dessas posições há regras e princípios específicos examinaremos ambas em tópicos separados para melhor compreensão do tema Estado Regulador SENTIDO Estado Regulador é aquele que através de regime interventivo se incumbe de estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econômica com o objetivo de ajustála aos ditames da justiça social O mandamento fundamental do Estado Regulador está no art 174 da CF Como agente normativo e regulador da atividade econômica o Estado exercerá na forma da lei as funções de fiscalização incentivo e planejamento sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado Como agente normativo o Estado cria as regras jurídicas que se destinam à regulação da ordem econômica Cabemlhe três formas de atuar a de fiscalização a de incentivo e a de planejamento A de fiscalização implica a verificação dos setores econômicos para o fim de serem evitadas formas abusivas de comportamento de alguns particulares causando gravames a setores menos favorecidos como os consumidores os hipossuficientes etc O incentivo representa o estímulo que o governo deve oferecer para o desenvolvimento econômico e social do país fixando medidas como as isenções fiscais o aumento de alíquotas para importação a abertura de créditos especiais para o setor produtivo agrícola e outras do gênero Por fim o planejamento como bem averba JOSÉ AFONSO DA SILVA é um processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos14 De fato planejar no texto constitucional significa estabelecer metas a serem alcançadas pelo governo no ramo da economia em determinado período futuro A transformação não é instantânea mas ao contrário é gradativa e realizada através de um processo dirigido para as metas planejadas15 Não é inútil acrescentar neste ponto que a atuação do Estado na ordem econômica não se limita mais ao regramento instituído internamente A necessidade de abertura de mercados e o interesse no fortalecimento mais efetivo do setor econômico quando se trata de grupos de países têm reclamado a atuação do Estado também em nível internacional16 Nesse 2 3 sentido várias associações têm sido feitas entre países interessados e o Brasil tem participado desses tratados como é o caso de Itaipu e do Mercosul No que concerne ao incentivo denominado por alguns de fomento deve o Estado disponibilizar o maior número possível de instrumentos para o desenvolvimento econômico a ser perseguido pela iniciativa privada Tratase na verdade de estímulo para o desempenho da atividade econômica São instrumentos de incentivo os benefícios tributários os subsídios as garantias os empréstimos em condições favoráveis a proteção aos meios nacionais de produção a assistência tecnológica e outros mecanismos semelhantes que se preordenem ao mesmo objetivo17 NATUREZA DA ATUAÇÃO Quando figura como regulador o Estado não deixa sua posição interventiva A intervenção nesse caso se verifica através das imposições normativas destinadas principalmente aos particulares bem como de mecanismos jurídicos preventivos e repressivos para coibir eventuais condutas abusivas Além de representar um meio de intervenção na ordem econômica a atuação do Estado regulador se consuma de forma direta vale dizer sem intermediação de ninguém As normas os fatores preventivos e os instrumentos repressivos se originam diretamente do Estado Desse modo podemos caracterizar a função do EstadoRegulador como intervenção direta no domínio econômico COMPETÊNCIAS No vigente sistema de partilha constitucional de atribuições a competência quase que absoluta para a atuação do EstadoRegulador é da União Federal No elenco da competência administrativa privativa art 21 encontram se várias atribuições que indicam essa forma de atuar estatal Entre elas estão a elaboração e execução de planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social inciso IX a fiscalização de operações financeiras como a de crédito câmbio seguros e previdência privada inciso VIII a reserva da função relativa ao serviço postal inciso X a organização dos serviços de telecomunicações radiodifusão energia elétrica incisos XI e XII o aproveitamento energético dos cursos dágua e os serviços de transportes etc inciso XII b c d e e O mesmo se passa com relação à competência legislativa privativa prevista no art 22 da CF dentro da qual estão também previstas diversas atribuições específicas da União Destacamse as competências para legislar sobre comércio exterior e interestadual inciso VIII sobre organização do sistema nacional de empregos inciso XVI sobre os sistemas de poupança captação e garantia da poupança popular inciso XIX diretrizes da política nacional de transportes inciso IX sobre jazidas minas e outros recursos minerais inciso XII etc Em cada uma das atribuições constitucionais privativas pouco ou nada resta para as demais pessoas federativas o que denuncia claramente a supremacia da União como representante do Estado Regulador da ordem econômica Não custa lembrar por oportuno que o art 22 parágrafo único da CF prevê que lei complementar autorize os Estados a legislar sobre questões específicas relacionadas às matérias hoje reservadas à União Tratase pois de competência delegável muito embora tal delegação seja adotada de modo bastante parcimonioso Vale a pena lembrar nesta oportunidade que como já foi visto a União tem desenvolvido a atividade de regulação do setor econômico privado por intermédio das agências reguladoras autarquias instituídas diretamente para esse escopo A elas cabe também a regulação dos serviços públicos econômicos quando delegados a empresas privadas sobretudo através de 4 41 concessões e permissões de serviços públicos Nesse aspecto aliás os demais entes federativos podem criar suas próprias entidades controladoras visando à regulação de atividades de sua competência constitucional18 Na relação de atribuições que formam a competência legislativa concorrente da União dos Estados e do Distrito Federal é que a Constituição contemplou algumas funções supletivas para estas últimas entidades federativas Assim é que no art 24 compete a essas pessoas concorrentemente a legislação sobre direito econômico e financeiro inciso I sobre produção e consumo inciso V proteção do meio ambiente inciso VI A competência da União nesses casos encerra a produção de normas gerais cabendo às demais entidades políticas a edição de normas suplementares art 24 1o e 2o CF A competência administrativa comum do art 23 da CF também aponta atividades relacionadas à intervenção estatal no domínio econômico Por essa competência cabe a todas as entidades federativas concorrentemente proteger o meio ambiente inciso VI fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar inciso VIII combater as causas da pobreza e promover a integração social dos segmentos hipossuficientes inciso X19 REPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONÔMICO Sentido O poder econômico é derivado do acúmulo de riquezas e se a ordem econômica estiver em situação regular e sem as frequentes crises que a assolam tal poder é positivo no sentido do aperfeiçoamento dos produtos e serviços bem como das condições de mercado20 Comumente porém esse poder acaba por provocar certas distorções no plano econômico extremamente prejudiciais aos setores mais desfavorecidos da coletividade Quando isso ocorre o uso do poder transformase em abuso do poder econômico que por isso mesmo precisa ser combatido pelo EstadoRegulador interventivo Usualmente o abuso do poder econômico é cometido pela iniciativa privada na qual alguns setores do empresariado com ambição desmedida de lucros e total indiferença à justiça social procuram e executam fórmulas altamente danosas ao público em geral Não obstante estudiosos modernamente têm sustentado e a nosso ver com razão que o próprio Estado pode conduzirse de forma abusiva no setor econômico principalmente quando atua por intermédio das entidades paraestatais a ele vinculadas e por ele controladas O que importa aqui é a verificação da conduta antissocial causada pelo abuso do poder econômico e a repressão a ser imposta pelo Estado21 Podemos definir pois a repressão ao abuso do poder econômico como o conjunto de estratégias adotadas pelo Estado que mediante intervenção na ordem econômica têm o objetivo de neutralizar os comportamentos causadores de distorção nas condições normais de mercado em decorrência do acúmulo de riquezas No conceito acima sobressaem três pontos O primeiro reside na causa eficiente para o abuso o acúmulo de riquezas ou o poder econômico Depois a consequência a distorção nas leis de mercado de forma a desfavorecer a imensa população de consumo Por último a atuação do EstadoRegulador a criação de leis e regulamentos administrativos necessários para coibir esse tipo de prática A vigente Constituição foi peremptória sobre a necessidade de reprimir o abuso econômico dispondo que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros art 173 4o Na denominada reforma tributária a Constituição no art 146A introduzido pela EC no 422003 passou a dispor que lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação com o objetivo de 42 prevenir desequilíbrios da concorrência sem prejuízo da competência de a União por lei estabelecer normas de igual objetivo O mandamento como é fácil observar insiste na preocupação de manter a concorrência como fator impostergável do setor econômico o que aliás guarda conformidade com o postulado inscrito no art 170 IV da Carta política Tratase de típica atuação interventiva do EstadoRegulador Formas de Abuso O próprio texto constitucional aponta para as formas pelas quais se consuma o abuso do poder econômico A primeira delas é a dominação dos mercados O mercado como sabido funciona de acordo com a lei da oferta e procura A regularidade de seu funcionamento depende do equilíbrio entre as forças oriundas do fornecimento e do consumo Se a empresa busca dominar o mercado a consequência será a do desaparecimento do equilíbrio daquelas forças e a da possibilidade de a empresa dominante impor condições que somente a ela favoreçam Logicamente esse domínio e essas imposições provocam efeitos nocivos à coletividade Em seguida temos a eliminação da concorrência que é fácil observar tem próxima relação com a dominação dos mercados A relação é de causa e efeito a eliminação da concorrência deriva do domínio do mercado Embora seja difícil modernamente admitirse a concorrência perfeita o certo é que ela regula e dá relativo equilíbrio ao mercado porque a intenção abusiva de um encontra barreiras na atuação idônea de seu concorrente É o regime de competição que cerceia a imposição de produtos e de preços e dessa maneira merece defesa no regime econômico22 Aliás é oportuno lembrar que como a livre concorrência constitui efetivamente um dos princípios reguladores da ordem econômica e financeira art 170 IV CF nem a própria Administração pode suprimila ou sem que aponte fundamento legítimo impor restrições aos administrados23 43 Finalmente temos como forma abusiva o aumento arbitrário dos lucros que também guarda relação com as formas anteriores Sempre que a empresa intenta dominar o mercado e eliminar o sistema de concorrência seu objetivo é mesmo o de auferir lucros despropositados e arbitrários E não se precisa ir muito longe para constatar ser essa outra forma de abuso do poder econômico Se o lucro é arbitrário quem o está pagando é a massa de consumidores do produto ou do serviço Ocorrendo essa conduta cabe ao Estado reprimila por ser abusiva e ilegal Trustes Cartéis e Dumping O domínio abusivo dos mercados no setor econômico se apresenta sob múltiplas espécies dentre as quais se destacam os trustes os cartéis e o dumping Vejamos as características desses fenômenos econômicos Truste do inglês trust é a forma de abuso do poder econômico pela qual uma grande empresa domina o mercado e afasta seus concorrentes ou os obriga a seguir a estratégia econômica que adota É uma forma impositiva do grande sobre o pequeno empresário Cartel é a conjugação de interesses entre grandes empresas com o mesmo objetivo ou seja o de eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente seus lucros Diante do poderio econômico desses grupos o pequeno empresariado acaba por sucumbir e por vezes se deixar absorver pelo grupo dominante O dumping normalmente encerra abuso de caráter internacional Uma empresa recebe subsídio oficial de seu país de modo a baratear excessivamente o custo do produto Como o preço é muito inferior ao das empresas que arcam com os seus próprios custos ficam estas sem condições de competir com aquelas propiciandolhes uma inevitável elevação de lucros 44 Outras formas de abuso do poder econômico existem mas como regra todas derivam de algum modo das formas já citadas24 Normas e Meios Repressivos De forma crescente o Estado tem trazido a lume várias leis que visam a combater condutas abusivas na economia e estabelecer sanções para os seus autores Infelizmente esse combate não tem sido eficiente O que se tem observado é o aprisionamento do governo a grupos econômicos poderosos que às claras têm cometido as mais diversas formas de abuso sem que recebam as devidas sanções Por outro lado as sanções quando aplicadas são verdadeiramente inócuas e não chegam a ter o caráter intimidativo que seria de se desejar de modo a prevenir a reiteração dos abusos A legislação regente se dispersa por vários diplomas legais podendo citarse à guisa de exemplos a Lei no 8137 de 27121990 que define os crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo e a Lei no 8078 de 1191990 o Código de Defesa do Consumidor que rege as relações de consumo e visa à tutela dos direitos dos consumidores No entanto o diploma que regula de forma mais detalhada a repressão ao abuso do poder econômico e as providências administrativas e judiciais de combate a situações abusivas na economia é a Lei no 12529 de 30112011 que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC e sobre a qual por sua relevância na matéria teceremos alguns comentários conquanto sucintamente25 O sistema compõese de dois órgãos básicos o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda O CADE tem a natureza jurídica de autarquia vinculada ao Ministério da Justiça e embora silente a lei ostenta regime especial como emana das normas que lhe definem a estrutura A entidade é dividida em três órgãos a o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica b a SuperintendênciaGeral e c o Departamento de Estudos Econômicos Enquanto o CADE tem atribuições de maior caráter decisório a SAE do MF funciona mais como órgão opinativo Junto ao CADE atua um membro do Ministério Público Federal designado pelo ProcuradorGeral da República26 Quanto às infrações a Lei no 125292011 aplicase a pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado e ainda a associações de entidades ou pessoas de fato ou de direito mesmo que sem personalidade jurídica ou de caráter temporário sendo prevista a responsabilidade solidária da sociedade e dos dirigentes ou administradores Além disso incide a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no caso de abuso de direito e infração à lei27 As infrações podem ser cometidas independentemente de culpa e são formalizadas por atos que visam aos seguintes efeitos a limitar falsear ou prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa b dominar mercado relevante de bens ou serviços c aumentar arbitrariamente os lucros e d exercer de forma abusiva posição dominante28 A lei enumera outras infrações retratando condutas mais específicas que constituem decorrência das infrações básicas tendo pois natureza derivada A prática de infrações sujeita o infrator à aplicação de sanções ou penas como preferiu o legislador A sanção mais comum é a de multa que sofre variação conforme a natureza do sujeito ou a gravidade da infração Outras porém são previstas como a publicação da decisão condenatória a proibição de contratar com entidades oficiais a cisão da sociedade a transferência de controle acionário e a cessação parcial da atividade É aplicável ainda a pena de proibição de exercer o comércio pelo prazo de até 5 anos e a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor29 A prescrição da pretensão punitiva da Administração que a lei denomina de prescrição das ações punitivas ocorre no prazo de 5 anos contado da prática do ilícito ou tratandose de infrações permanentes ou continuadas do dia em que houver a cessação da prática do ilícito art 46 De acordo com essa norma portanto decorrido o prazo prescricional o infrator fica imune às sanções inerentes à infração que cometeu A lei cataloga também várias espécies de processos administrativos alguns objetivando a apuração das infrações à ordem econômica e outros voltados à apuração de sanções sendo que cada uma das modalidades segue procedimento próprio arts 48 a 53 Em caso de fundado receio de que o investigado possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação ou se conduza de forma a tornar ineficaz o resultado final do processo cabível será a aplicação de medida preventiva pela qual pode ser imposta a imediata cessão da prática ou a reversão à situação anterior art 49 Tal como ocorria na legislação revogada foi previsto o termo de compromisso de cessação conforme o qual pode o CADE tomar do representado o compromisso de paralisar a prática sob investigação ou seus efeitos lesivos art 85 Tratase de instrumento similar ao termo de ajustamento de conduta previsto pioneiramente na Lei no 73471985 que rege a ação civil pública A inexecução do compromisso enseja o prosseguimento do processo investigativo Surge no cenário legal uma novidade o acordo de leniência Tratase de colaboração com o CADE por parte de pessoas físicas ou jurídicas autoras de infração à ordem econômica através da qual os infratores auxiliam efetivamente nas investigações e no processo administrativo além de fornecerem informações de que resulte a identificação de outros envolvidos na infração e a obtenção de dados e documentos que comprovem a sua prática art 86 Consumandose o acordo extinguese a ação punitiva da Administração ou procedese à redução de um ou dois terços da penalidade aplicável A fisionomia do instituto como se pode constatar assemelhase à da delação premiada já existente na legislação 5 penal O objetivo é o de compensar o informante mediante atenuação ou extinção da penalidade em virtude dos resultados oriundos da informação que dão ensejo ao desfecho ou à solução de outras investigações Uma das funções primordiais do CADE é o chamado controle de concentração Esse controle visa a evitar a formação de trustes ou cartéis pela associação ou absorção de grupos econômicos de maior poder econômicofinanceiro podendo provocar domínio do mercado e consequentemente ofensa ao princípio da livre concorrência Assim se tais grupos produzem atos de concentração econômica devem submetêlos ao CADE que poderá avaliar em cada caso o impacto da junção no setor econômico arts 88 a 91 A decisão condenatória do CADE seja aplicando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer constitui título executivo extrajudicial No caso de multa a execução obedece à Lei no 68301980 que regula a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública e cujas regras obviamente são mais severas art 93 Dependendo da gravidade da infração pode a execução alvitrar a intervenção na empresa como tutela específica nomeandose um interventor arts 93 94 e 102 Digase por fim que nem sempre tem sido fácil nem eficaz a fiscalização exercida pelos órgãos de controle Há toda uma série de envolvimentos e interesses políticos como se observa usualmente Por outro lado há imensa dificuldade de comprovar o abuso cometido pelos grandes grupos econômicos muitas vezes ligados afetivamente a autoridades governamentais Só mesmo um governo isento forte e preordenado realmente à proteção da massa coletiva é que poderia levar a cabo essa difícil tarefa e evitar a descrença popular originada dos acontecimentos verificados cotidianamente CONTROLE DO ABASTECIMENTO Controle do abastecimento é a forma interventiva do Estado que objetiva a manter no mercado consumidor produtos e serviços suficientes para atender à demanda da coletividade30 Em momentos de crise econômica ou de galopante processo inflacionário é frequente que as empresas retenham seus produtos ou deixem de prestar seus serviços provocando insuficiência de consumo no mercado e impedindo que a população obtenha regularmente os bens e serviços Tal situação é geralmente especulativa e representa sem dúvida modalidade de abuso do poder econômico É diante desse quadro que entra em cena o EstadoRegulador para mesmo contra a vontade dos fornecedores proporcionar a regularização do abastecimento da população ainda que sejam necessárias algumas medidas coercitivas para alcançar esse objetivo A Lei Delegada nº 4 de 2691962 previa vários mecanismos por meio dos quais se poderia processar a intervenção do Estado visando ao controle do abastecimento e ao equilíbrio do mercado Havia a previsão de compra armazenamento distribuição e venda de produtos alimentícios animais tecidos medicamentos máquinas etc e até mesmo a desapropriação por interesse social O referido diploma no entanto foi revogado pela Lei nº 13874 de 2092019 que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica Em nosso entender porém subsistem todos esses instrumentos E por mais de uma razão A uma porque o art 174 da CF atribui ao Estado o papel de agente regulador do setor econômico essa é a regramatriz A duas porque todas as formas interventivas previstas na lei revogada nada mais são do que instrumentos que decorrem logicamente da função estatal de regulação do mercado O controle do abastecimento de bens e serviços à população constitui atividade de significativo interesse público Ninguém desconhece que o desabastecimento provoca numerosos gravames aos indivíduos e se revela inaceitável quando se caracteriza como artificioso e fraudulento Por 6 conseguinte não basta que a lei proíba essas práticas é preciso que a Administração esteja devidamente aparelhada para enfrentar tais desvios de mercado Referida atividade se qualifica como de polícia administrativa por meio da qual poderão ser aplicadas medidas preventivas e repressivas31 De outro lado as ações do Poder Público devem ser implementadas de imediato já que podem ser irreversíveis os efeitos causados pela falta de produtos no mercado32 TABELAMENTO DE PREÇOS Os preços de bens e serviços existentes num determinado sistema econômico retratam a expressão monetária de seus valores33 A regra geral como sabemos consiste na atribuição de preços a tudo o que se encontra oferecido para consumo Raros são os bens que não têm valor monetário intrínseco Os preços classificamse em privados aqueles que se originam das condições normais do mercado e públicos aqueles fixados unilateralmente pelo Poder Público para os serviços que ele ou seus delegados prestem à coletividade cobrados através de tarifas Alguns costumam apontar também os denominados preços semiprivados resultantes de certa ingerência do Poder Público no mercado Tais preços todavia acabam sendo mais de natureza privada porque é a força do mercado que serve diretamente para sua formação A atuação interventiva do Estado ocorre em relação aos preços privados A expressão monetária dos preços privados se origina das condições do mercado através de sua natural lei da oferta e procura aquela que equilibra ou desequilibra o mercado conforme a natureza dos acontecimentos no sistema econômico Quando a oferta é maior que a procura os preços tendem a reduzirse quando a procura é maior que a oferta ocorre o contrário isto é os preços tendem a elevarse Na verdade os preços devem ser naturalmente fixados pelo mercado mas nem sempre é isso que se passa Em alguns momentos da vida econômica a sonegação de bens e serviços para o consumo regular do mercado levada a efeito por alguns setores empresariais provoca uma alta artificial dos preços Trustes cartéis dominação de mercados eliminação da concorrência todos esses fatores rendem ensejo à elevação artificial dos preços É exatamente quando se dá esse desequilíbrio nas condições de mercado que o EstadoRegulador atua de forma interventiva Para tanto utiliza o mecanismo mais apropriado para regular o mercado o tabelamento de preços Tabelamento de preços portanto é a fixação dos preços privados de bens e produtos pelo Estado quando a iniciativa privada se revela sem condições de mantêlos nas regulares condições de mercado Tem sido denominado por alguns analistas de congelamento o que não deixa de ser um tabelamento protraído no tempo O tabelamento de preços estava previsto expressamente na Lei Delegada nº 41962 como forma de atuação interventiva do Estado no domínio econômico Como já antecipamos a citada lei foi revogada pela Lei nº 13874 de 2092019 mas a nosso ver esse instrumento continua legítimo se assim o exigirem as condições de mercado Afinal não se pode perder de vista que ao Estado foi reservado o papel de agente normativo regulador do domínio econômico art 174 CF cabendolhe pois executar sua função até mesmo por meio de intervenção nos preços se for necessário A competência para essa atuação é privativa da União ou de entidades a ela vinculadas às quais tenha sido delegada essa atribuição Estão fora portanto os Estados o Distrito Federal e os Municípios Esse tipo de intervenção estatal entretanto não pode desviarse de sua finalidade O fim a que se dirige o Estado é a regularização do mercado de modo que se afigura ilegítima a atuação estatal pela qual sejam tabelados preços privados sem obediência à natural lei da oferta e procura É que as 7 empresas também têm amparo constitucional para a exploração das atividades econômicas postulado próprio da liberdade de iniciativa Seu direito só dá lugar ao poder interventivo do Estado quando há vulneração dos interesses maiores da coletividade34 MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE Além do grande empresariado o setor econômico possui um grande número de empresas menores que sem dúvida são também responsáveis pelo desenvolvimento econômico do país Foi com essa visão que a Constituição em vigor contemplou sistema de proteção a essas empresas estabelecendo no art 179 A União os Estados o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte assim definidas em lei tratamento jurídico diferenciado visando a incentiválas pela simplificação de suas obrigações administrativas tributárias previdenciárias e creditícias ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei O objetivo constitucional como se pode observar foi o de propiciar a essa categoria de empresas a oportunidade de competição ou ao menos de desenvolvimento diante das grandes empresas que naturalmente precisam de menor ajuda por terem situação econômica mais sólida e melhores meios para alcançarem seus objetivos Por ocasião da denominada reforma tributária a Constituição no art 146 III d com a redação da EC no 422003 passou a prever que a lei complementar sobre matéria tributária deve também definir tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte e instituir regimes especiais ou simplificados no caso do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias art 155 II CF das contribuições para o PIS art 239 CF e das contribuições previdenciárias previstas no art 195 I b e IV da CF A Constituição atribuiu competência concorrente a todas as entidades federativas no que tange a ações protetivas para as microempresas e o fez porque há vários aspectos de proteção que se incluem em competências constitucionais diversas Tributos por exemplo pertencem a todas as esferas Registros de empresas são da atribuição do Estado através das juntas comerciais Os alvarás de construção de localização e de funcionamento são de regra da competência dos Municípios Enfim a proteção a essa categoria de empresas é geral e deve emanar do Estado como um todo Para regulamentar a matéria em sede infraconstitucional foi promulgada a Lei Complementar no 123 de 14122006 que instituiu o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte O diploma introduziu alterações em algumas leis e revogou expressamente as Leis nos 9841 de 5101999 que instituíra o estatuto anterior e 9317 de 5121996 que dispunha sobre o sistema integrado de imposto e contribuições daquelas empresas denominado de SIMPLES Na verdade a revogação dessas leis visou à unificação de toda a matéria em diploma único A legislação básica tem sido objeto de algumas alterações supervenientes na busca de melhor adequação às novas realidades surgidas sobre o tema e da criação de mais facilidades para melhor atuação das microempresas e empresas de pequeno porte mediante a concessão de certos benefícios e a redução da tradicional burocracia pública O último grupo de alterações proveio da Lei Complementar no 147 de 782014 transmitindo como as leis anteriores idêntico objetivo Parece oportuno em breve síntese apontar os destaques da LC no 1232006 já considerando as modificações ulteriores A proposta do legislador foi a de estabelecer as normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte em nível federal estadual distrital e municipal Quatro foram os pontos objeto do foco da lei 1o regime único de arrecadação para apuração e recolhimento de impostos e contribuições 2o regras específicas para cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias 3o acesso ao crédito e ao mercado com preferência nas aquisições de bens e serviços pela Administração à tecnologia ao associativismo e às regras de inclusão 4o formação de cadastro nacional único de contribuintes objetivando o compartilhamento pelas pessoas federativas dos processos de arrecadação fiscalização e cobrança nos termos do art 146 parágrafo único inciso IV da Constituição art 1º I a IV Para gerir semelhante sistema três foram os órgãos previstos na lei 1o Comitê Gestor do Simples Nacional composto de representantes dos entes federativos e destinado a tratar dos aspectos tributários 2o Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios também composto de representantes das pessoas federativas e órgãos de apoio e de registro empresarial e com a finalidade de tratar do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas 3o Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte do qual participam órgãos federais e entidades vinculadas ao setor com o objetivo de tratar dos demais aspectos de interesse dessas pessoas art 2º I a III Para implementar as medidas da lei com maior efetividade ficou estabelecido que aos Municípios caberá designar servidor específico Agente de Desenvolvimento que ficará responsável pelas ações locais ou comunitárias individuais ou coletivas visando ao cumprimento das disposições e diretrizes da lei geral art 85A e 1º Segundo a lei só podem enquadrarse naquelas categorias empresariais a sociedade empresária a sociedade simples a empresa individual de responsabilidade limitada art 980A Código Civil e o empresário este com a fisionomia delineada no Código Civil art 966 desde que providenciado o registro nos órgãos competentes As categorias distinguem se em função da receita bruta auferida pela empresa no anocalendário conforme os limites fixados na lei art 3º I e II Não obstante a lei exclui do regime diferenciado e favorecido as pessoas jurídicas em determinadas situações especiais tais como v g a inclusão de outra pessoa jurídica no capital a adoção da forma de cooperativa banco instituição financeira ou sociedade por ações e a relação de pessoalidade subordinação e habitualidade entre os titulares ou sócios e o contratante do serviço art 3º 4º I a XI LC nº 1232006 No aspecto tributário repetese na LC no 1232006 embora com algumas normas diferenciadas o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Simples Nacional arts 12 a 41 A lei visou a facilitar os pequenos empresários no que diz respeito ao débito de impostos e outras contribuições inclusive reduzindo as exigências formais adotadas normalmente para o pagamento de despesas fiscais A LC no 1392011 introduziu sistema mais simplificado para as pequenas empresas beneficiando mais profundamente o Microempreendedor Individual MEI art 18A LC nº 1232006 No âmbito das relações trabalhistas foram criadas normas que reduzem as formalidades usualmente exigidas das empresas em geral Dentre elas destacamse as que dispensam as microempresas e empresas de pequeno porte de pagamento das contribuições sindicais e das contribuições de interesse dos serviços sociais autônomos art 240 CF bem como do salárioeducação Lei no 9424 de 24121996 arts 50 a 55 LC nº 1232006 O associativismo foi contemplado com a possibilidade de as microempresas e empresas de pequeno porte constituírem sociedade de propósito específico para realizar negócios de compra e venda de bens destinados aos mercados nacional e internacional Competelhes também adotar uma série de providências de apoio e operacionalização em prol das entidades associadas A norma anterior exigia que apenas empresas que tivessem optado pelo Simples Nacional poderiam participar da sociedade mas a exigência foi revogada pela LC no 1472014 art 56 LC nº 1232006 O acesso aos mercados pretendeu oferecer oportunidades mais expressivas às mesmas empresas através de preferências no setor de aquisições de bens e serviços pela Administração Pública e de redução de formalismos dentro do procedimento licitatório arts 42 a 49 A lei passou inclusive a oferecer às empresas acesso ao mercado externo permitindo lhes usufruir do regime de exportação dotado de procedimentos simplificados para habilitação licenciamento despacho aduaneiro e câmbio em conformidade com o respectivo regulamento35 Introduziuse a inovação de permitir a tais empresas a emissão de cédula de crédito microempresarial na hipótese de serem titulares de direitos creditórios oriundos de empenhos liquidados por órgãos e entidades das pessoas federativas não pagos no prazo de trinta dias contados da liquidação Foram instituídas da mesma forma medidas de estímulo ao crédito e à capitalização com o escopo de melhorar o acesso dessas empresas aos mercados de crédito e de capitais e com isso reduzir custos elevar eficiência e incentivar o quadro competitivo arts 57 a 63 O acesso à justiça foi consignado com a legitimidade das empresas para a propositura de ações perante os juizados especiais art 8o 1o Lei no 90991995 bem como através do estímulo à conciliação prévia mediação e arbitragem Averbese ainda que a lei admitiu que entidades privadas e públicas inclusive o Judiciário possam firmar parcerias entre si com o objetivo de permitir a instalação ou utilização de ambientes adequados à realização dos procedimentos alvitrandose a busca da solução de conflitos art 75A Em suma a análise da nova legislação denota o desejo de fomentar as atividades das microempresas e empresas de pequeno porte inserindoas no mercado de créditos e de capitais em condições ao menos equiparadas às das grandes empresas Tratase da concessão de oportunidade para que V 1 possam realmente competir no mercado não sucumbindo diante da usual voracidade e ambição de grupos econômicos poderosos A implementação dessas políticas retrata verdadeira evolução dos setores econômico e social É necessário porém que a tutela não se limite às normas inscritas na lei mas que ao contrário sejam efetivadas pelos entes federativos nos limites de suas competências Estado Executor Vimos que além da figura do EstadoRegulador o Poder Público aparece ainda sob a forma de EstadoExecutor Como regulador o Estado já foi visto atua produzindo normas interferindo na iniciativa privada regulando preços controlando o abastecimento reprimindo o abuso do poder econômico e enfim praticando uma série de atos disciplinadores da ordem econômica Entretanto o Estado também age exercendo e não apenas regulando atividades econômicas É claro que o exercício estatal dessas atividades não pode constituirse em regra geral Ao contrário a Constituição estabelece uma série de limites à atuação dessa natureza exatamente para preservar o princípio da liberdade de iniciativa concedido aos particulares em geral art 170 parágrafo único CF É essa postura estatal que examinaremos a seguir FORMAS Como exercente de atividades econômicas o Estado pode assumir duas posições A primeira é aquela em que o próprio Estado se incumbe de explorar a atividade econômica através de seus órgãos internos É o exemplo em que uma Secretaria Municipal passa a fornecer medicamentos ao mercado de consumo para favorecer sua aquisição pelas pessoas de baixa renda Pode 2 21 dizerse neste caso que há exploração direta de atividades econômicas pelo Poder Público Pela especial natureza de tais situações a atividade econômica acaba confundindose com a própria prestação de serviços públicos já que o Estado tem objetivos sociais e não persegue lucro Mas o que mais frequentemente acontece é a criação pelo Estado de pessoas jurídicas a ele vinculadas destinadas mais apropriadamente à execução de atividades mercantis Para tanto institui normalmente empresas públicas e sociedades de economia mista entidades adequadas a tais objetivos Embora sejam pessoas autônomas que não se confundem com a pessoa do Estado é este que as controla dirige e impõe a execução de seus objetivos institucionais Assim se são elas que exploram diretamente a atividade econômica é o Estado que em última instância intervém na ordem econômica Nesse caso podemos dizer que há exploração indireta de atividades econômicas pelo Estado EXPLORAÇÃO DIRETA Regra Geral A regra relativa à exploração direta de atividades econômicas pelo Estado se encontra no art 173 caput da CF Ressalvados os casos previstos nesta Constituição a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo conforme definidos em lei O art 173 caput da CF tem que ser interpretado conjugadamente com o art 170 IV e parágrafo único A exploração de atividades econômicas cabe como regra à iniciativa privada um dos postulados fundamentais do regime capitalista Desse modo a possibilidade que a Constituição admitiu no art 173 há de ser considerada como tendo caráter excepcional Por isso é que o próprio texto estabeleceu os limites que ensejariam essa forma de atuar do Estado Sendo assim não é difícil perceber que a leitura do texto indica claramente que a regra é que o Estado não explore atividades econômicas podendo fazêlo contudo em caráter especial quando estiverem presentes os pressupostos nele consignados36 Dois pontos nesse tema merecem consideração Primeiramente é preciso reafirmar que mesmo quando explore atividade econômica o Estado está preordenado mediata ou imediatamente à execução de atividade que traduza benefício para a coletividade vale dizer que retrate interesse público A razão é simples não se pode conceber o Estado senão como sujeito capaz de perseguir o interesse coletivo A intervenção na economia só tem correlação com a iniciativa privada porque é a esta que cabe primordialmente a exploração Mas o móvel da atuação interventiva haverá de ser sempre a busca de atendimento de algum interesse público mesmo que o Estado se vista com a roupagem mercantil de comerciante ou industrial O outro ponto que merece destaque diz respeito à inconveniência de o Estado imiscuirse nas atividades econômicas Na verdade sempre que o Estado intervém no domínio econômico se mostra ineficiente e incapaz de atingir seus objetivos acabando por ocasionar uma série de outros problemas Não há como compararse seus resultados com os obtidos pela iniciativa privada Autorizada doutrina mostra essa realidade A verdade é que o Estado não consegue submeter suas empresas regidas pelo direito privado a uma verdadeira mentalidade empresarial pelo contrário sempre encontra formas de pôlas a serviço dos interesses do poder e não da coletividade37 A observação é de todo correta Não é incomum deparar empresa estatal gerando prejuízos enquanto as do setor privado atuando no mesmo segmento conquistam lucros expressivos É falta de gestão e compromisso público além da comprovação de que o Estado é um péssimo personagem do setor econômico 22 O que se verifica em última instância é que o Estado não deve mesmo exercer a função de explorar atividades econômicas O papel que deve desempenhar é realmente o de EstadoRegulador controlador e fiscal mas deixando o desempenho às empresas da iniciativa privada Conquanto já tenhamos examinado o tema anteriormente não custa relembrar que nem sempre é muito fácil distinguir os serviços públicos econômicos das atividades privadas eminentemente econômicas Ambos propiciam lucratividade mas enquanto aqueles visam ao atendimento de demandas da coletividade para sua maior comodidade estas retratam atividades de caráter empresarial de indústria comércio ou serviços Por isso os primeiros se situam dentro da competência normal dos entes federativos ao passo que as últimas devem ser atribuídas ao setor privado e somente por exceção à exploração direta pelo Estado38 Pressupostos A Constituição não deixa liberdade para o Estado explorar atividades econômicas mas ao contrário aponta três pressupostos que legitimam a intervenção O primeiro é a segurança nacional pressuposto de natureza claramente política Se a ordem econômica conduzida pelos particulares estiver causando algum risco à soberania do país fica o Estado autorizado a intervir no domínio econômico direta ou indiretamente tudo com vistas a restabelecer a paz e a ordem sociais O outro pressuposto é o interesse coletivo relevante A noção de interesse coletivo relevante constitui conceito jurídico indeterminado porque lhe faltam a precisão e a identificação necessárias a sua determinabilidade Por essa razão a Constituição admitiu que essa noção viesse a ser definida em lei Desse modo será necessário que o Governo edite a lei definidora do que é interesse coletivo relevante para permitir a intervenção legítima do Estado no domínio econômico a b c 3 31 Há um terceiro pressuposto que está implícito no texto O dispositivo ao ressalvar os casos previstos na Constituição está admitindo que o só fato de haver disposição em que haja permissividade interventiva contida no texto constitucional é suficiente para autorizar a exploração da atividade econômica pelo Estado independentemente de ser hipótese de segurança nacional ou de interesse coletivo relevante Há de fato interesse coletivo relevante presumido porque constante da Constituição muito embora não tenha sido ele definido em lei Por todos esses elementos podemos dizer que a atuação do Estado como explorador da atividade econômica é em princípio vedada só sendo permitida quando o exigir a segurança nacional atender a interesse coletivo relevante e houver expresso permissivo constitucional EXPLORAÇÃO INDIRETA Sentido A forma mais comum pela qual o Estado intervém no domínio econômico é através das entidades paraestatais As sociedades de economia mista e as empresas públicas são as entidades vinculadas ao Estado às quais se atribui a tarefa de intervir no domínio econômico Nesse caso o Estado não é o executor direto das atividades econômicas como vimos no tópico anterior Para executálas socorrese dessas entidades que têm a sua criação autorizada por lei e já nascem com objetivos predeterminados art 37 XIX CF E são as entidades que vão realmente explorar as atividades econômicas para as quais a lei as destinou 32 A exploração indireta de atividades econômicas pelo Estado tem previsão no art 173 1o da CF com a redação dada pela EC no 191998 reforma administrativa do Estado segundo o qual a lei deverá estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviço Como já comentamos quando do estudo da Administração Indireta o estatuto jurídico previsto no dispositivo constitucional veio a configurarse com a edição da Lei nº 13303 de 3062016 que procura disciplinar o regime jurídico que deve reger as empresas públicas e as sociedades de economia mista bem como suas subsidiárias Contudo reafirmamos o comentário anterior no sentido de que o referido estatuto não exaure todos os aspectos relacionados às entidades paraestatais mas ao menos serve como guia para examinar seu regime jurídico básico De qualquer modo podemos conceituar a exploração indireta do Estado como aquela pela qual exerce atividades econômicas por intermédio de entidades paraestatais a ele vinculadas e por ele controladas As Empresas do Estado O Estado conforme já examinamos anteriormente interfere no setor econômico usualmente através de entidades de duas categorias as empresas públicas e as sociedades de economia mista ambas integrantes da Administração Indireta dos entes federativos Ao fazêlo desempenha o papel de explorador de atividades econômicas de forma indireta O art 173 1º da CF delineia o perfil dessas entidades quando explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços Ficou prevista no dispositivo a criação de um estatuto formalizado pela Lei nº 13303 de 3062016 Estatuto das Estatais no qual se consignasse a a função social das entidades b a fiscalização pelo Estado e pela sociedade c a sujeição ao regime próprio das empresas privadas inclusive quanto às obrigações civis comerciais trabalhistas e tributárias d a licitação e contratação de obras serviços compras e alienações e a organização dos conselhos administrativo e fiscal e f o mandato a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores A exploração indireta da atividade econômica pelo Estado desse modo é efetivada pelas seguintes categorias de entidades a empresas públicas b sociedades de economia mista c subsidiárias de ambas e d sociedades empresariais privadas das quais participe o Estado sem controle acionário É claro que o ramo econômico pode sofrer o influxo de intensa gama de variações mesmo com a participação do Estado O que importa porém é que seja qual for a modalidade formal em que se incluir a entidade haverá exploração indireta da atividade econômica pelos entes estatais Obviamente será variável a intensidade em que se concretiza a ingerência do Estado no setor econômico Tratandose de entidade criada diretamente por ele a atuação será mais intensa e ao contrário quando seu papel for de mero coadjuvante sem o controle da empresa o Estado terá atuação também secundária Quanto ao regime jurídico importante reafirmar neste passo que as entidades por mais que tenham personalidade de direito privado e que executem atividades econômicas inclusive empresariais nunca poderão ter integralmente a mesma fisionomia jurídica das sociedades da iniciativa privada A razão fundamental é o fato de terem sido instituídas pelo Estado por meio de lei Esse aspecto denota o hibridismo de seu regime jurídico pelo qual sofrem a irradiação de normas de direito público e de direito privado39 Em razão de sua origem estatal tais entidades sempre receberão o influxo de normas de direito público40 Semelhante situação específica comporta como observou VEDEL fatores positivos e negativos41 Fator positivo é a possibilidade de o Estado desvencilharse de suas amarras burocráticas para ingerir no setor VI 1 econômico com maior flexibilidade e autonomia Já o fator negativo é o de que embora direcionadas à atividade econômica tais entidades nunca podem abstrairse do interesse público que norteia toda a atividade da Administração Pública42 Não é difícil perceber que o referido hibridismo tem provocado inúmeras complexidades para o intérprete desvendar qual tipo de normas deve incidir nesta ou naquela hipótese Se de um lado o Estado impõe uma série de limitações como emana da Lei nº 133032016 de outro será necessário atender ao preceito constitucional no sentido de que se lhes apliquem normas de direito privado no que tange a obrigações civis comerciais trabalhistas e tributárias43 Sobre o regime tributário também já tecemos minuciosas observações anteriormente Exatamente para não abrir fendas no sistema de concorrência dentro do setor econômico relativamente às empresas oriundas da iniciativa privada registrou a Constituição As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado art 173 2º Por conseguinte ou as vantagens fiscais beneficiam todas as empresas estatais e privadas ou não haverá como instituílas apenas em favor das primeiras Lamentavelmente como já vimos alguns posicionamentos têm destoado do mandamento constitucional e instituído soluções esdrúxulas incompatíveis com a natureza e os fins dessas entidades44 Monopólio Estatal SENTIDO Monopólio significa a exploração exclusiva de um negócio em decorrência da concessão de um privilégio O monopólio privado é absolutamente vedado pela Constituição porque permite a dominação do mercado e a eliminação da concorrência fatores que espelham abuso do 2 poder econômico45 A empresa monopolista a curto prazo tem condições de obter lucro máximo e não necessita se ajustar aos preços de mercado46 Não é difícil observar que tal situação é totalmente incompatível com o sistema adotado na Constituição cabendo no caso a presença do EstadoRegulador O mesmo não se passa com o monopólio estatal isto é aquele que é exercido pelo Estado ou por delegados expressamente autorizados a tanto A diferença porém é flagrante Enquanto o monopólio privado tem por escopo o aumento de lucros e o interesse privado o monopólio estatal visa sempre à proteção do interesse público A exclusividade de atuação do Estado em determinado setor econômico tem caráter protetivo e não lucrativo e por esse motivo tem abrigo constitucional47 Cabe destacar por oportuno que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado em regime de monopólio é imperiosa e não facultativa quando se trate de imperativo de segurança nacional art 173 caput CF48 Podemos assim definir o monopólio estatal como a atribuição conferida ao Estado para o desempenho exclusivo de certa atividade do domínio econômico tendo em vista as exigências de interesse público NATUREZA JURÍDICA O monopólio estatal tem a natureza de atuação interventiva do Estado direta ou indireta de caráter exclusivo em determinado setor da ordem econômica É atuação interventiva exclusiva porque a exploração da atividade pelo Estado afasta os particulares do mesmo ramo Pode ser direta ou indireta porque tanto o Estado como uma de suas entidades vinculadas podem explorar a atividade embora a reserva de controle sempre seja pertencente àquele Além disso o monopólio embora voltado à atividade econômica é meio de intervenção que também atende à ordem social 3 4 a b c d e MONOPÓLIO E PRIVILÉGIO A doutrina distingue monopólio e privilégio Monopólio é o fato econômico que retrata a reserva a uma pessoa específica da exploração de atividade econômica Nem sempre no entanto o titular do monopólio é aquele que explora a atividade Pode delegar a atuação a outra pessoa Privilégio é a delegação do direito de explorar a atividade econômica a outra pessoa Sendo assim só quem tem o monopólio tem idoneidade para conceder privilégio49 ATIVIDADES MONOPOLIZADAS O exame do conjunto normativo constitucional denuncia que se podem encontrar dois tipos de monopólios estatais o monopólio expresso e o monopólio implícito As atividades objeto de monopólio expresso estão relacionadas no art 177 da CF alterado pela EC no 91995 São elas a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País bem assim o transporte por meio de conduto de petróleo bruto seus derivados e gás natural de qualquer origem a pesquisa a lavra o enriquecimento o reprocessamento a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados Notese no elenco constitucional que duas são as atividades monopolizadas uma relativa a atividades petrolíferas e outra concernente a materiais nucleares A Emenda no 91995 introduziu profunda alteração no regime monopolístico relativo ao petróleo Anteriormente era vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação em espécie ou em valor na exploração de jazidas de petróleo art 177 1o com a redação anterior Reduzindo a extensão do monopólio passou a consignar o dispositivo que a União poderá contratar empresas estatais ou privadas para a realização das atividades ligadas ao petróleo previstas nos incisos I a IV do art 177 Portanto observase que a atividade petrolífera continua monopolizada embora atualmente seja possível a concessão de privilégios a outras pessoas O marco regulatório da exploração de petróleo é previsto na Lei no 9478 de 681997 e nessa disciplina ficou contemplado o regime de concessão em cujo contrato fica delegado a sociedade privada o direito de exploração Esta corre por conta e risco do concessionário mas no caso de descoberta do produto é do concessionário o resultado da produção cabendolhe contudo pagar compensação financeira ao governo royalties Complementando a lei básica foi editada a Lei nº 13609 de 1012018 que estabeleceu novas normas sobre a distribuição dos recursos provenientes dos pagamentos dos royalties em favor de Estados e Municípios e alterou a disciplina do RRF Regime de Recuperação Fiscal quando objeto da adesão por essas entidades Com a descoberta de imensas jazidas na camada inferior do subsolo em áreas oceânicas brasileiras denominada de présal foi editada a Lei no 12351 de 22122010 que diversamente da lei anterior estabeleceu marco regulatório sob novo regime denominado de partilha de produção também formalizado por contrato Em tal sistema o contratado explora a jazida por sua conta e risco e o montante produzido após serem descontados o custo operacional da sociedade e o total dos royalties é partilhado entre o governo e o contratado nas condições contratuais O regime para o governo é mais vantajoso que o anterior e teve como fundamento o fato de haver baixo risco exploratório e alto potencial de produção de petróleo nas áreas do présal A EC no 49 de 822006 alterando o art 177 V da CF também atenuou o monopólio relativo à pesquisa enriquecimento reprocessamento industrialização e comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados passando a admitir a produção comercialização e utilização de radioisótopos por particulares sob regime de permissão fato agora também previsto já o referimos no art 21 XXIII alíneas b e c da Constituição Nesse aspecto por conseguinte a alteração fez desaparecer o monopólio estatal50 Além dessas há ainda as atividades que constituem monopólio implícito e que estão previstas no art 21 da CF entre as quais citemse a emissão de moedas inciso VII o serviço postal inciso X a exploração de serviços de telecomunicações inciso XI e a exploração de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de serviços de energia elétrica e de aproveitamento dos cursos dágua da navegação aérea aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária de serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais ou que transponham os limites de Estado ou Território de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros de portos marítimos fluviais e lacustres inciso XII Em todas essas atividades é a União que detém o monopólio da atividade econômica Em muitas delas como já se pôde observar pode a União atribuir a exploração direta a terceiro através de delegação É oportuno anotar ainda que o art 20 1º da CF com a redação da EC nº 102 de 2692019 prevê o direito de participação Com efeito nos termos do dispositivo ficou assegurada à União aos Estados ao Distrito VII Federal e aos Municípios a participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural e de outros recursos minerais ou compensação financeira por essa exploração Súmulas SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Súmula 646 vide Súmula Vinculante 49 SÚMULAS VINCULANTES Súmula Vinculante 49 Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 DALMO DE ABREU DALLARI Elementos de Teoria Geral do Estado p 242 CELSO RIBEIRO BASTOS Curso cit p 238 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA ob cit p 258 Para desenvolvimento da matéria vide o excelente trabalho Intervenção do Estado na economia reflexões sobre a pós modernidade na teoria jurídica de NORBERT REICH com tradução de FERNANDO AGUILLAR RDP 94265 1990 CHARLES DEBBASCH Institutions cit p 481 Curso de direito constitucional p 299 CELSO RIBEIRO BASTOS ob cit p 239 Percuciente análise do sistema implantado na vigente Constituição na parte em foco é feita por FÁBIO KONDER COMPARATO em seu trabalho Ordem econômica na Constituição brasileira de 1988 RDP 93 p 263276 1990 CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS Comentários à Constituição do Brasil v VII p 16 GILBERTO BERCOVICI Comentários à Constituição Federal de 1988 obra coletiva Forense 2009 p 1941 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 546 STF RE 422941 j 2152005 JOSÉ AFONSO DA SILVA Curso cit p 663 Ob cit p 676 A respeito do tema vale a pena consultar a preciosa obra de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO Aspectos jurídicos do planejamento econômico ROBERTO DROMI ob cit p 516517 Vide a respeito MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO Direito administrativo da economia Lumen Juris RJ 2003 p 3953 Sobre o tema vide Capítulos 7 e 9 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 Vide o trabalho já citado de FÁBIO KONDER COMPARATO RDP 93 p 265267 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ob cit p 425 Vide SAULO RAMOS em Empresa estatal e abuso de poder econômico publ na RDP 93 1990 p 95 CELSO R BASTOS e IVES GANDRA MARTINS Comentários cit v VII p 99101 STF Súmula Vinculante 49 2015 antiga Súmula 646 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 548 A Lei nº 125292011 revogou o sistema anterior da Lei nº 88841994 Art 20 Arts 31 a 35 Art 36 I a IV Arts 37 e 38 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 550 EDIMUR FERREIRA DE FARIA Curso de direito administrativo positivo cit p 615 A correta advertência é de DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit 2006 p 753 JOSÉ PASCHOAL ROSSETTI Introdução à economia p 227 A respeito do tema vale a pena a leitura do trabalho de MIGUEL REALE Controle ministerial de preços RDP 89235 1989 Art 49A LC no 1232006 incluído pela LC no 1472014 V JOSÉ VICENTE SANTOS DE MENDONÇA Direito constitucional econômico cit p 181 e ss CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA MARTINS Comentários cit V VII p 72 Vide Capítulo 7 no tópico referente à classificação dos serviços públicos CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Sociedades mistas empresas públicas e o regime de direito público em RDP 97 p 32 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 1991 CARLOS PINTO COELHO MOTTA Curso prático de direito administrativo cit p 147148 GEORGES VEDEL Droit administratif cit p 751752 A advertência é de RAFAEL BIELSA Derecho administrativo cit T I p 505 Nesse sentido STF ADIMC 1552 j 1741997 Vide Capítulo 9 no qual se aprofundou o exame das entidades JOSÉ AFONSO DA SILVA Curso cit p 673 JOSÉ PASCHOAL ROSSETTI Introdução cit p 293 É a lição de RAFAEL BIELSA ob e vol cit p 491 Com o mesmo pensamento EROS ROBERTO GRAU A Ordem Econômica na Constituição de 1988 Malheiros 10 ed 2005 p 283 284 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 547 A respeito da impropriedade e inadequação do termo permissão empregado nas referidas novas alíneas vide o que dissemos no Capítulo 4 no tópico atinente ao ato administrativo de permissão I 1 Introdução CONTROLE POLÍTICO E CONTROLE ADMINISTRATIVO O controle do Estado pode ser exercido através de duas formas distintas que merecem ser desde logo diferenciadas De um lado temos o controle político aquele que tem por base a necessidade de equilíbrio entre os Poderes estruturais da República o Executivo o Legislativo e o Judiciário Nesse controle cujo delineamento se encontra na Constituição pontifica o sistema de freios e contrapesos nele se estabelecendo normas que inibem o crescimento de qualquer um deles em detrimento de outro e que permitem a compensação de eventuais pontos de debilidade de um para não deixálo sucumbir à força de outro São realmente freios e contrapesos dos Poderes políticos Esse tipo de controle nasceu da célebre teoria da separação de poderes preconizada por LOCKE e MONTESQUIEU nos séculos XVII e XVIII Este último em sua obra O espírito das leis sustentava que era necessário que um Poder detivesse o outro e que todos deveriam atuar harmonicamente O poder soberano é uno e indivisível mas suas funções devem ser diversificadas e para cada uma delas deve ser criado um órgão próprio que vem a ser o Poder1 É nesse sentido que dispõe o art 2o da CF São Poderes da União independentes e harmônicos entre si o Legislativo o Executivo e o Judiciário Vários são os casos que traduzem o controle político do Estado exercido entre os seus Poderes O Executivo por exemplo controla o Legislativo através do veto aos projetos oriundos desse Poder art 66 1o CF O Legislativo a seu turno controla o Executivo através da rejeição ao veto do Chefe deste Poder art 66 4o CF O Judiciário controla a ambos pelo controle da legalidade e da constitucionalidade de seus atos Mas apesar disso é o Chefe do Executivo que exercendo controle político sobre o Judiciário nomeia os integrantes dos mais altos Tribunais do país art 101 parágrafo único art 104 parágrafo único art 107 CF etc O Legislativo também controla o Judiciário como é o caso do controle financeiro e orçamentário art 70 CF O que ressalta de todos esses casos é a demonstração do caráter que tem o controle político seu objetivo é a preservação e o equilíbrio das instituições democráticas do país O controle administrativo tem linhas diversas Nele não se procede a nenhuma medida para estabilizar poderes políticos mas ao contrário se pretende alvejar os órgãos incumbidos de exercer uma das funções do Estado a função administrativa Enquanto o controle político se relaciona com as instituições políticas o controle administrativo é direcionado às instituições administrativas Esse controle administrativo se consuma de vários modos podendose exemplificar com a fiscalização financeira das pessoas da Administração Direta e Indireta com a verificação de legalidade ou não dos atos administrativos com a conveniência e oportunidade de condutas administrativas etc Todos os mecanismos de controle neste caso são empregados com vistas à função aos órgãos e aos agentes administrativos Afinal como bem acentua DIEZ se a Administração tem vários fins um deles e dos mais importantes é de controle de sua própria atividade2 2 O controle político é estudado basicamente no Direito Constitucional No presente capítulo estaremos voltados mais especificamente para o controle administrativo da Administração Pública matéria própria do Direito Administrativo Em algumas situações todavia o poder administrativo se entrelaça com o poder político o que não exclui o controle dos entes públicos por sua natureza de instrumento democrático do Estado de Direito Não obstante é conhecida a prática de alguns governantes de tentar transferir as irregularidades de sua responsabilidade para os sucessores buscando eximirse de eventual punição Para esse controle não é lícito imputar ilegalidades precedentes aos governantes sucessores já que o princípio da intranscendência subjetiva das sanções consagrado pelo STF inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres públicos3 De outro lado aduzimos nós cumpre não esquecer o passado e aplicar com rigor as devidas sanções aos responsáveis pelas práticas ilícitas FUNDAMENTOS O controle administrativo da Administração Pública tem dois pilares de sustentação O primeiro deles é o princípio da legalidade reconhecidamente o mais importante em termos de função administrativa Partindose da premissa de que esta função se desenvolve de forma subjacente à lei e que os agentes não têm aquela vontade livre que caracteriza os particulares em geral4 não é difícil perceber que tudo quanto se processe no âmbito da Administração Pública há de estar adstrito ao que a lei determina Bem anota SEABRA FAGUNDES que administrar é aplicar a lei ex officio5 de modo que com muito maior razão será necessário que se possa ter à mão instrumentos eficientes para controlar a legalidade das condutas administrativas II 1 O outro princípio de relevo é o das políticas administrativas ou seja o poder que tem a Administração de estabelecer suas diretrizes suas metas suas prioridades e seu planejamento para que a atividade administrativa seja desempenhada da forma mais eficiente e rápida possível Neste ponto não se pode perder de vista que o único alvo da atividade administrativa tem que ser o interesse público e sendo assim é este mesmo interesse que estará a exigir o controle da Administração não somente em sede de legalidade mas também no que diz respeito aos objetivos a serem alcançados através da função de gerir os negócios da coletividade Controle SENTIDO Podemos denominar de controle da Administração Pública o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder No conceito acima são ressaltados alguns importantes elementos Quando fazemos referência a um conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos desejamos realçar o fato de que há formas jurídicas de controle como é o caso do controle judicial dos atos da Administração e formas administrativas como é por exemplo o pedido de certa comunidade à Prefeitura para o asfaltamento de vias públicas de trânsito A fiscalização e a revisão são os elementos básicos do controle A fiscalização consiste no poder de verificação que se faz sobre a atividade dos órgãos e dos agentes administrativos bem como em relação à finalidade pública que deve servir de objetivo para a Administração6 A revisão é o poder de corrigir as condutas administrativas seja porque tenham vulnerado normas legais seja porque haja necessidade de alterar alguma linha das políticas administrativas para que melhor seja atendido o interesse coletivo 2 A abrangência do controle é bem ampla e alcança toda a atividade administrativa alcançando assim todas as esferas de Poder vale dizer todos os Poderes da República Sabemos que em todos eles há serviços administrativos ainda que em alguns casos sejam serviços de apoio e por isso mesmo o controle se exerce sobre todos os órgãos e agentes de caráter administrativo em todos esses Poderes Bom exemplo é o dos atos administrativos Praticamse atos administrativos no Executivo no Legislativo e no Judiciário e sobre todos eles será possível exercer o controle O mesmo se dá em relação à gestão dos recursos públicos assim como essa gestão se dá em todos os Poderes é em todos eles que se exercerá o controle dessa gestão Sensível à necessidade de ser exercido maior controle ainda sobre os órgãos administrativos o Constituinte através da EC no 452004 que implantou a Reforma do Judiciário introduziu no texto constitucional dispositivos em que foram criados o Conselho Nacional de Justiça art 103 B e o Conselho Nacional do Ministério Público art 130A a ambos competindo o controle da atuação administrativa e financeira do Judiciário e do Ministério Público e a função de zelar pela observância dos princípios administrativos insculpidos no art 37 da CF inclusive quanto à legalidade dos atos de suas administrações OBJETIVO A função de controle tem intrínseca relação com o instituto da garantia jurídica De fato embora caiba à Administração a tarefa de gerir o interesse coletivo não é ela livre para fazêlo Deve atuar sempre em conformidade com os padrões fixados na lei e buscar a toda a força o interesse da coletividade Sendo assim os mecanismos de controle vão assegurar a garantia dos administrados e da própria Administração no sentido de ver alcançados 3 esses objetivos e não serem vulnerados direitos subjetivos dos indivíduos nem as diretrizes administrativas Esse é que constitui o seu objetivo É exatamente através do controle que os administrados e a Administração podem aferir a legitimidade ou a conveniência das condutas administrativas e por essa razão essa possibilidade espelha sem a menor dúvida uma garantia para ambos7 Modernamente no âmbito da ciência política os estudiosos têm tratado o controle dentro do campo da accountability pública expressão que indica a análise de aspectos fundamentais da Administração como a gestão de recursos públicos o exercício de atribuições públicas e a condução de instituições estatais públicas ou privadas Recorrese pois a um campo mais amplo e efetivo do controle Dois são os fundamentos do sistema de um lado o evidente destaque do Estado na regulação da vida pública e privada e de outro a emergência da democracia modelo mais justo e popular de governo8 NATUREZA JURÍDICA A natureza jurídica do controle é a de princípio fundamental da Administração Pública O Decretolei no 2001967 o estatuto da reforma administrativa federal relacionou cinco princípios fundamentais aos quais deverá estar atrelada a Administração o planejamento a coordenação a descentralização a delegação de competência e o controle9 Inserido entre os princípios fundamentais o aludido diploma legal pretendeu considerar o controle como indispensável à execução das atividades administrativas do Estado chegando mesmo a registrar que deverá exercerse em todos os níveis e em todos os órgãos10 Significa que o controle como princípio fundamental com caráter de indispensabilidade não pode ser recusado por nenhum órgão administrativo O espírito da lei é 4 41 inverso isto é serve para estimular órgãos e agentes a desenvolverem métodos cada vez mais eficientes para um melhor controle da Administração O princípio conquanto esteja previsto em legislação federal deve ser observado por todas as demais entidades federativas independentemente de lei porque a gestão de interesses alheios como é o caso da Administração implica naturalmente a prestação de contas de ações e resultados aos titulares dos mesmos interesses no caso a coletividade CLASSIFICAÇÃO Quanto à Natureza do Controlador A classificação do controle quanto à natureza do controlador que é das mais importantes leva em conta os setores fundamentais do Estado razão por que sob esse aspecto o controle pode ser legislativo judicial ou administrativo O controle legislativo é aquele executado através do Poder Legislativo sobre os atos da Administração Pública Sendo o Poder de representação popular não poderia retirarse a ele a função fiscalizadora das condutas administrativas em geral Exemplo desse controle é o exercido pelos Tribunais de Contas órgãos de controle financeiro que integram o Legislativo das diversas esferas da federação O controle judicial é o levado a efeito pelo Poder Judiciário Cabe a este Poder a decisão sobre a legalidade ou não de atos da Administração em geral principalmente em casos de conflitos de interesses Exemplo desse controle é o exercido por meio de ações judiciais nas quais se discuta sobre a legalidade de atos administrativos Por último o controle administrativo é o que se origina da própria Administração Pública Significa aquele poder que têm os órgãos que a compõem de fiscalizarem e reverem seus próprios atos controle aliás 42 normalmente denominado de autotutela A revogação de um ato administrativo serve como exemplo desse tipo de controle Quanto à Extensão do Controle Sob o aspecto da extensão do controle dividese ele em interno e externo Controle interno é aquele exercido por órgãos de um Poder sobre condutas administrativas produzidas dentro de sua esfera11 Desse modo o controle que um órgão ministerial exerce sobre os vários departamentos administrativos que o compõem se caracteriza como interno e isso porque todos integram o Poder Executivo No Judiciário por exemplo é controle interno o que a Corregedoria exerce sobre os atos dos serventuários da Justiça Esse tipo de controle prescinde de lei expressa porque a Constituição no art 74 dispõe que os Poderes Executivo Legislativo e Judiciário devem manter integradamente sistema de controle interno Ocorre o controle externo quando o órgão fiscalizador se situa em Administração diversa daquela de onde a conduta administrativa se originou12 É o controle externo que dá bem a medida da harmonia que deve reinar entre os Poderes como o impõe o art 2o da CF Por envolver aspectos que de alguma forma atenuam a independência entre eles esse tipo de controle está normalmente contemplado na Constituição É o caso do controle do Judiciário sobre atos do Executivo em ações judiciais Ou do Tribunal de Contas sobre atos do Executivo e do Judiciário No que toca ao controle interno têmse desenvolvido estudos sobre a autovinculação com o sentido de que a Administração está vinculada a certas posições anteriormente adotadas A autovinculação geral e abstrata como a que provém de decretos regulamentos e outros atos normativos internos já é admissível há muito mas novas ideias se dirigem atualmente à autovinculação individual e concreta decorrente da prática de atos administrativos concretos Deles emana norma jurídica que vincula o 43 comportamento da Administração para casos idênticos posteriores constituindo uma nova categoria de precedentes administrativos O efeito fundamental destes seria o de atribuir aos atos anteriores eficácia vinculante relativamente às situações futuras13 Quanto à Natureza do Controle A classificação quanto à natureza do controle é fundada no conteúdo de que se reveste o ato de controle Nesse aspecto temos o controle de legalidade e o controle de mérito Controle de legalidade como informa a própria expressão é aquele em que o órgão controlador faz o confronto entre a conduta administrativa e uma norma jurídica vigente e eficaz que pode estar na Constituição na lei ou em ato administrativo impositivo de ação ou de omissão Verificada a incompatibilidade da ação ou omissão administrativa com a norma jurídica incidente sobre a espécie deve ser revista a conduta por ser ilegítima O art 103A 3o da CF introduzido pela EC no 452004 Reforma do Judiciário prevê a anulação de ato administrativo que ofenda súmula vinculante ou lhe dê aplicação indevida Tratase pois de outro mecanismo de controle de legalidade O controle de legalidade dos atos da Administração pode ser interno ou externo vale dizer pode ser processado pelos órgãos da mesma Administração ou por órgãos de Poder diverso Pode dizerse assim que Legislativo Judiciário e a própria Administração podem exercer o controle de legalidade O Judiciário por exemplo examina a legalidade de atos administrativos em mandado de segurança art 5o LXIX CF O Legislativo pelo seu Tribunal de Contas aprecia a legalidade dos atos de admissão de pessoal art 71 III CF E a Administração em qualquer esfera controla a legalidade de seus próprios atos se uma autoridade estadual age em desconformidade com norma jurídica válida pode o Secretário Estadual controlar a legalidade da ação administrativa Resultado desse controle pode ser de um lado a confirmação do ato ou de outro a sua invalidação São atos de confirmação a homologação a aprovação o visto e outros atos eventualmente inominados14 A invalidação é costumeiramente denominada de anulação termo que serve tanto para o Judiciário em ações judiciais como para a Administração Pode ocorrer que a Administração proceda à anulação por meio de ato com designação específica como por exemplo uma portaria que anule uma conduta administrativa anterior Portaria será o nome formal do ato mas em seu conteúdo estará a intenção administrativa de proceder à anulação Controle de mérito é o controle que se consuma pela verificação da conveniência e da oportunidade da conduta administrativa Nesse controle nada se questiona sobre a legalidade da conduta aferese apenas se uma conduta anterior merece prosseguir ou se deve ser revista O termo mérito no Direito Administrativo tem sido empregado algumas vezes em sentido um pouco diverso do sentido clássico Quando se faz referência ao controle de mérito no entanto a intenção é considerar aqueles aspectos da conduta administrativa sujeitos à valoração dos próprios agentes administrativos Significa pois aquilo que é melhor mais conveniente mais oportuno mais adequado mais justo tudo enfim para propiciar que a Administração alcance seus fins O ponto que mais merece atenção nesse tipo de controle reside na competência para exercêlo Com efeito o controle de mérito é privativo da Administração Pública e logicamente não se submete à sindicabilidade no Poder Judiciário15 A razão é simples Se esse controle tem por objeto a avaliação de condutas administrativas há de traduzir certa discricionariedade atribuída aos órgãos administrativos Somente a estes incumbe proceder a essa valoração até porque esta é inteiramente administrativa Ao Judiciário somente é cabível o controle de legalidade vez que constitui sua função decidir sobre os confrontos entre as condutas administrativas e as normas jurídicas como vimos acima 44 O controle de mérito é ultimado através de atos de confirmação de conduta aprovação confirmação etc quando esta não precisa ser revista Se a Administração entender que deve rever a conduta anterior darseá o instituto da revogação Revogação portanto é o meio de que se socorre a Administração para desfazer situações administrativas anteriores tendo em vista critérios de cunho exclusivamente administrativos16 A respeito desse tema tem surgido alguma polêmica acerca da possibilidade de controle judicial sobre as denominadas políticas públicas É que em regra tais políticas caracterizamse como atividade administrativa de forma que somente à Administração caberá instituílas e executálas No entanto a ineficiência administrativa tem permitido que o Judiciário profira decisões que provocam ingerência no campo da Administração Colidem no caso os princípios da separação de Poderes e da efetividade constitucional De qualquer modo embora possa aceitarse a referida ingerência em determinadas situações em outras a pretensão determinativa dirigida a órgãos administrativos se revela juridicamente impossível e consequentemente inexequível17 Quanto ao Âmbito da Administração Quanto ao âmbito da Administração classificação que considera os dois segmentos básicos da estrutura administrativa o controle pode ser por subordinação ou por vinculação O controle por subordinação é o exercido por meio dos vários patamares da hierarquia administrativa dentro da mesma Administração Decorre da relação de subordinação que existe entre os diversos órgãos públicos a qual permite ao órgão de graduação superior fiscalizar orientar e rever a atuação de órgãos de menor hierarquia Esse controle é tipicamente interno porque os órgãos pertencem como regra à mesma pessoa Exemplo o controle exercido por um departamento administrativo 45 municipal sobre suas divisões ou de cada divisão sobre as seções que a integram De outro lado no controle por vinculação o poder de fiscalização e de revisão é atribuído a uma pessoa e se exerce sobre os atos praticados por pessoa diversa Tem portanto caráter externo Esse controle é o mais comum na relação entre as pessoas da Administração Indireta e a respectiva Administração Direta Como é sabido aquelas pessoas estão vinculadas a esta sendo em consequência por esta controladas Esse poder fiscalizatório é que se denomina de controle por vinculação Como exemplo o Banco do Brasil como sociedade de economia mista sofre controle por vinculação por parte da União Federal através do Ministério da Fazenda Quanto à Oportunidade No que se refere ao momento em que é exercido o controle pode ser prévio concomitante ou posterior O controle prévio ou a priori é o exercido antes de consumarse a conduta administrativa Tem por isso natureza preventiva Se determinada ação administrativa de engenharia depender de aprovação do órgão técnico superior para ser executada haverá aí controle prévio Controle concomitante é aquele que se processa à medida que se vai desenvolvendo a conduta administrativa Esse controle tem aspectos preventivos e repressivos conforme o andamento da atividade administrativa Como exemplo desse controle podemos citar a fiscalização dos agentes públicos no curso da execução de obras públicas Exemplo dessa hipótese inclusive é a do art 67 da Lei 86661993 o Estatuto das Licitações e Contratos Finalmente o controle posterior ou a posteriori tem por objetivo a revisão de atos já praticados quer para o fim de confirmálos quer para 46 III 1 corrigilos18 As ações judiciais por exemplo são instrumentos de controle a posteriori dos atos administrativos primeiro o ato é praticado e somente depois é que o Judiciário aprecia sua legalidade Quanto à Iniciativa Nesta classificação o ponto distintivo está na origem do controle Sob esse aspecto o controle dividese em de ofício ou provocado Controle de ofício é o executado pela própria Administração no regular exercício de suas funções Ninguém precisa deflagrar o controle os próprios órgãos administrativos o fazem É o controle de ofício que caracteriza o poder de autotutela da Administração Exemplo se um diretor de coordenadoriageral reforma por sua iniciativa ato de uma coordenadoriaregional sua subordinada estará exercendo controle de ofício Já o controle provocado é aquele deflagrado por terceiro Este postula a revisão de conduta administrativa invocando quais as razões que escoram o pedido revisional Melhor exemplo é o dos recursos administrativos Se alguém depara ato ilegal ou inconveniente da Administração toma a iniciativa de solicitar seja ele revisto pela autoridade superior Controle Administrativo SENTIDO Na classificação dos controles quanto à natureza do órgão controlador dividimos o controle em legislativo judicial e administrativo Trataremos neste tópico deste último tipo de controle reservando tópicos adiante para cada um dos demais controles Controle administrativo é o exercido pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário para o fim de confirmar 2 rever ou alterar condutas internas tendo em vista aspectos de legalidade ou de conveniência para a Administração O fator de importância nesse tipo de controle é o reconhecimento de que o poder de fiscalizar e de rever ocorre dentro da mesma estrutura de Poder Em outras palavras tratase de controle interno porque controlador e controlado pertencem à mesma organização19 Esse aspecto interno é que permite se reconheça na espécie a conhecida prerrogativa de autotutela conferida aos órgãos da Administração Havendo condutas ilegais ou inconvenientes a ela mesma cabe invalidálas ou revogálas O Supremo Tribunal Federal nas Súmulas 346 e 473 já deixou assentada essa possibilidade e bem identificadas as formas de desfazimento O controle administrativo emana do próprio sistema normativo e guarda sintonia com a natureza da atividade administrativa Tem sido considerado tão relevante que algumas Constituições Estaduais dedicam capítulo específico ao tema É o caso da Constituição do Estado do Rio de Janeiro que trata do controle administrativo em disposições especiais os arts 79 a 81 OBJETIVOS São três os objetivos do controle administrativo O primeiro deles é o de confirmação pelo qual atos e comportamentos administrativos são dados pela Administração como legítimos ou adequados Exemplo o ato de confirmação de autuação fiscal quando o autuado alega ilegalidade do ato O segundo é o de correção em que a Administração considerando ilegal ou inconveniente a conduta ou o ato providencia a sua retirada do mundo jurídico e procede à nova conduta agora compatível com a legalidade ou com a conveniência administrativas Se o Poder Público para 3 31 exemplificar revoga autorização de estacionamento está corrigindo o ato anterior quanto às novas condições de conveniência para a Administração Finalmente o de alteração através do qual a Administração ratifica uma parte e substitui outra em relação ao que foi produzido por órgãos e agentes administrativos Exemplo portaria que altera local de atendimento de serviço público mas mantém o mesmo horário anterior MEIOS DE CONTROLE De nada adiantaria possibilitarse o controle administrativo se não houvesse os meios idôneos a serem utilizados para esse objetivo Os meios de controle são instrumentos jurídicos que concretizam efetivamente a possibilidade de ser efetuado o controle administrativo Vejamos quais são esses instrumentos Controle Ministerial O controle ministerial é o exercido pelos Ministérios sobre os órgãos de sua estrutura administrativa e também sobre as pessoas da Administração Indireta federal Naquele caso o controle é interno e por subordinação e neste é externo e por vinculação Quando se exerce sobre as entidades da administração descentralizada recebe a denominação específica de supervisão ministerial prevista no Decretolei no 2001967 cujo art 19 estampa a regra de que todo e qualquer órgão da administração federal direta ou indireta está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente A despeito do teor da lei a expressão supervisão ministerial que parece abranger administração direta e indireta é mais empregada no sentido do controle que a União através dos Ministérios exerce sobre as pessoas descentralizadas federais20 Esse tipo de controle é claro é aplicável na esfera federal mas nos Estados e nos Municípios é comum que as 32 33 Secretarias que nessas esferas correspondem aos Ministérios desempenhem idêntico papel Tudo dependerá todavia da organização adotada na pessoa federativa Hierarquia Orgânica A hierarquia orgânica corresponde ao sistema organizacional da Administração que encerra a existência de escalonamento composto de vários patamares formando o que se denomina normalmente de via administrativa Essa hierarquia considerada por alguns como um dos poderes administrativos constitui um dos meios de controle administrativo porque dela decorre o princípio pelo qual agentes de grau superior têm o poder fiscalizatório e revisional sobre agentes de menor grau Sendo assim a Administração através dessa via administrativa exerce o controle de ofício ou provocado de legalidade ou de mérito prévio concomitante ou posterior sobre suas próprias atividades É o caso por exemplo em que o governador de um Estado tem o poder de fiscalizar a atuação de seus subordinados revendo sua atividade de modo a adequála aos fins administrativos seja porque foi ela contrária a alguma norma jurídica seja porque há conveniência e oportunidade na revisão Direito de Petição Outro relevante instrumento de controle administrativo é o direito de petição Consiste esse direito de longínqua tradição inglesa na faculdade que têm os indivíduos de formular aos órgãos públicos qualquer tipo de postulação tudo como decorrência da própria cidadania A Constituição em vigor contempla o direito de petição entre os direitos e garantias fundamentais estabelecendo no art 5o XXXIV a ser a todos 34 assegurado o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder Avulta observar que esse direito tem grande amplitude Na verdade quando admite que seja exercido para a defesa de direitos não discrimina que tipo de direitos o que torna admissível a interpretação de que abrange direitos individuais e coletivos próprios ou de terceiros contanto que possa refletir o poder jurídico do indivíduo de dirigirse aos órgãos públicos e deles obter a devida resposta O direito convém acentuar se entrelaça com o princípio da informalidade não devendo exigirse do cidadão senão os requisitos mínimos para formular sua petição21 Reafirmamos aqui o que já deixamos consignado quanto ao direito de postular junto aos órgãos públicos Alguns servidores menos esclarecidos costumam negarse a receber petições de administrados Tal atuação é ilegítima O recebimento dos pedidos é obrigatório ainda que eventualmente contenha algum absurdo Cabe à Administração no máximo indeferir o pedido se for o caso ou encaminhálo ao órgão competente para apreciação Somente assim poderá afirmarse que o administrado exerceu seu direito de petição Como é lógico o direito de petição não pode mascarar qualquer forma de abuso por parte do interessado A Constituição protege o uso do direito e não o abuso Por isso as petições devem ser como regra escritas e não devem conter expressões ofensivas e difamatórias Não são consideradas lícitas as petições clandestinas ou anônimas como bem consigna PINTO FERREIRA22 Fora isso podem conter pedidos revisionais queixas súplicas sugestões e correção de erros e abusos23 Demonstrada está portanto a amplitude do direito Cuidase indiscutivelmente de um dos mais relevantes e tradicionais mecanismos de controle administrativo Revisão Recursal 35 Como instrumento de controle administrativo a revisão recursal significa a possibilidade de eventuais interessados se insurgirem formalmente contra certos atos da Administração lesivos ou não a direito próprio mas sempre alvitrando a reforma de determinada conduta Esse meio de controle é processado através dos recursos administrativos matéria que marcada por muitas singularidades será estudada em separado a seguir Controle Social Modernamente as normas jurídicas tanto constitucionais como legais têm contemplado a possibilidade de ser exercido controle do Poder Público em qualquer de suas funções por segmentos oriundos da sociedade É o que se configura como controle social assim denominado justamente por ser uma forma de controle exógeno do Poder Público nascido das diversas demandas dos grupos sociais Cuidase sem dúvida de poderoso instrumento democrático permitindo a efetiva participação dos cidadãos em geral no processo de exercício do poder É bem de ver no entanto que conquanto semelhante modalidade de controle se venha revelando apenas incipiente já se vislumbra a existência de mecanismos jurídicos que gradativamente vão inserindo a vontade social como fator de avaliação para a criação o desempenho e as metas a serem alcançadas no âmbito de algumas políticas públicas Em relação à função legislativa é tradicional o instrumento da iniciativa popular art 61 2o CF muito embora não seja empregado com a frequência proporcional à quantidade de propostas legislativas exigidas pelas inúmeras demandas sociais A ampliação do controle social entretanto tem incidido de forma mais expressiva sobre a função administrativa ou seja sobre o Estado Administração A Constituição prevê por exemplo a edição de lei que regule as formas de participação do usuário na administração direta e indireta conforme art 37 3º A Lei nº 134602017 passou a regular as formas de participação O mesmo sucede em relação às ações e serviços de saúde cujo sistema deve admitir a participação da comunidade art 198 III CF o que foi regulamentado pela Lei nº 8142 de 28121990 A participação social é também prevista no sistema da seguridade social ao qual se deve conferir caráter democrático e cogestão entre Administração e administrados art 194 VII com regulamentação pela Lei nº 82121991 Lei da Seguridade Social Em sede infraconstitucional a legislação também tem voltado suas atenções para o controle social À guisa de exemplo a Lei no 102572001 Estatuto da Cidade inclui dentre os objetivos da política urbana a gestão democrática com a participação das comunidades na formulação execução e acompanhamento dos planos de desenvolvimento urbano art 2o II A Lei no 114452007 expressa como princípio o controle social art 2o X que define como sendo os mecanismos que garantem à sociedade informações e participação na formulação planejamento e avaliação dos serviços de saneamento básico art 3o IV A Lei no 97841999 que regula o processo administrativo federal admite em situações de interesse geral a consulta pública art 31 e a audiência pública art 32 instrumentos relevantes de controle social e participação comunitária nas atividades da Administração Por último a Lei no 125872012 previu a participação da sociedade civil no planejamento fiscalização e avaliação da Política Nacional de Mobilidade Urbana através de a órgãos colegiados constituídos de representantes do governo da sociedade e dos operadores dos serviços b ouvidorias c audiências e consultas públicas e d procedimentos sistemáticos de comunicação avaliação e prestação de contas art 15 A efetivação do controle social pode ocorrer basicamente de duas formas De um lado o controle natural executado diretamente pelas comunidades quer através dos próprios indivíduos que as integram quer por meio de entidades representativas como associações fundações sindicatos e outras pessoas do terceiro setor De outro o controle institucional exercido por entidades e órgãos do Poder Público instituídos para a defesa de interesses gerais da coletividade como é o caso do Ministério Público dos Procons da Defensoria Pública dos órgãos de ouvidoria e outros do gênero Os exemplos significativos acima mencionados demonstram o processo de evolução do controle social como meio democrático de participação da sociedade na gestão do interesse público Tratase com efeito de um processo em que cada etapa representa um fator de ampliação desse tipo de controle Urge entretanto que o Poder Público reduza cada vez mais sua postura de imposição vertical admitindo a cogestão comunitária das atividades de interesse coletivo e que a sociedade também se organize para realçar a expressão de sua vontade e a indicação de suas demandas fazendose ouvir e respeitar no âmbito dos poderes estatais24 A propósito vale lembrar em razão do intenso debate produzido que o STF a nosso ver corretamente decidiu no sentido da legitimidade do compartilhamento de dados bancários e fiscais do contribuinte entre de um lado a Receita Federal e outros órgãos de controle financeiro como a Unidade de Inteligência Financeira UIF que substituiu o Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF e de outro o Ministério Público para apuração da eventual prática de ilícitos penais Entendeuse que embora consagrada a proteção à intimidade e à vida privada art 5º X CF bem como à inviolabilidade de dados art 5º XII CF tais garantias não são absolutas e por isso não podem servir de escudo para a prática de atividades criminosas25 36 Outros Instrumentos Legais Em virtude dos numerosos fatos que têm provocado grandes prejuízos à Administração normalmente em decorrência de agentes que praticam atos qualificados como de improbidade administrativa tem o legislador editado alguns diplomas legais regulamentadores da Constituição com o propósito de exercer controle mais efetivo sobre os órgãos e agentes públicos Um desses diplomas é a Lei Complementar no 101 de 452000 que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal regulamentando o art 163 I finanças públicas e o art 169 da Constituição O grande objetivo desse diploma reside na obtenção de equilíbrio nas contas públicas para tanto prevenindo riscos e corrigindo desvios tudo mediante o cumprimento de metas de resultados entre receita e despesa A lei institui limites e condições para a geração de despesas com pessoal e com a seguridade social bem como com a renúncia de receitas contendo também regras sobre as dívidas consolidada e mobiliária operações de crédito e outras do gênero Tratase de diploma avançado e indispensável no cenário do país sobretudo no que tange ao controle de despesas de pessoal estas de montantes elevadíssimos e resultantes de descalabro administrativo causado pelos dirigentes das entidades da federação A EC no 40 de 2952003 alterou a redação do inciso V do art 163 da Constituição para admitir que lei complementar venha a dispor sobre fiscalização financeira da administração pública direta e indireta O dispositivo se encontra dentro do capítulo destinado às finanças públicas de modo que a modificação constitucional teve por intuito permitir que lei complementar institua regule e defina novos meios de controle da administração voltados agora para a atividade financeira Por conseguinte a lei prevista no art 163 da CF tem maior amplitude que a LC no 1012000 já que esta foi voltada especificamente para a responsabilidade na gestão fiscal 4 41 São todos mecanismos de controle administrativo mas como já acentuamos anteriormente de nada valerão se não houver real deliberação de implementálos Cabe pois aos governantes adotar as medidas concretas para fiscalizar sua própria administração pois que somente assim observarão as normas constitucionais voltadas para tal finalidade RECURSOS ADMINISTRATIVOS Sentido Recursos administrativos são os meios formais de controle administrativo através dos quais o interessado postula junto a órgãos da Administração a revisão de determinado ato administrativo Analisemos os elementos do conceito De início esse instrumento tem que ser formal já que a via administrativa por onde terá tramitação sujeita se ao princípio da publicidade e do formalismo em relação aos quais somente em situações excepcionais uma atividade pode deixar de ser formalizada A forma aliás constitui garantia para a Administração e para o administrado O outro elemento é o inconformismo do interessado Quando o administrado se vê beneficiado por algum ato da Administração não tem interesse recursal porque nada pretende ver reformado O fundamento da via recursal é a contrariedade do ato com algum interesse do administrado É nesse momento que utiliza o recurso administrativo26 Ficou também destacado no conceito que o recurso tramita pela via administrativa Significa dizer que o percurso se dá pelos diversos órgãos que compõem o escalonamento organizacional da Administração e dentro desta o pedido é resolvido Não há portanto na hipótese qualquer ingerência da função jurisdicional para a obtenção do resultado pretendido pelo recurso A solução se exaure na via administrativa 42 Deixamos realçado esse fato para mostrar que no Poder Judiciário também existe a via administrativa e as autoridades que decidem sobre os recursos exercem função administrativa mesmo que seu cargo seja da Magistratura como é o caso do Corregedor ou do próprio Presidente do Tribunal Se o resultado for desfavorável ao recorrente poderá ele valerse da ação judicial e nesse caso o Judiciário vai figurar como órgão titular de função jurisdicional Fundamentos e Objetivo Os recursos administrativos têm suporte em três fundamentos básicos 1 o sistema de hierarquia orgânica 2 o exercício do direito de petição 3 a garantia do contraditório e ampla defesa De fato é o escalonamento de órgãos e agentes constitutivo da hierarquia que possibilita ao interessado requerer a reapreciação por autoridade ou órgão superior de ato ou conduta de agentes ou órgãos inferiores Desse modo cabe como regra ao agente hierarquicamente superior o poder revisional sobre a conduta de seus subordinados Essa forma de controle interessa não só ao recorrente que deseja ver alterado um ato administrativo como à própria Administração que deve ter interesse em averiguar todas as razões trazidas pelo recorrente impugnando a atuação administrativa27 Também é fundamento dos recursos administrativos o direito de petição previsto no art 5o XXXIV a da CF Quando o examinamos neste mesmo capítulo destacamos ser o direito de petição um dos meios de controle administrativo Aqui é propícia a extensão do sentido em ordem a ser esse direito considerado como fundamento dos recursos porque os recursos não são senão um meio de postulação formulado normalmente a um órgão administrativo superior Ora a noção que encerra o direito de petição é ampla e logicamente abrange também os pedidos revisionais como são os recursos administrativos Podemos assim concluir que os recursos são uma forma de exercer o direito de petição não podendo os indivíduos em consequência encontrar óbices para sua interposição O art 5o LV da CF assinala claramente o terceiro fundamento dos recursos dispondo ser assegurado o direito de ampla defesa e contraditório com os meios e recursos a ela inerentes O texto deixa claro que o princípio da ampla defesa não estará completo se não se garantir ao interessado o direito de interposição de recursos Com efeito hipóteses de arbitrariedades e condutas abusivas por parte de maus administradores devem ser corrigidas pelos agentes superiores e para que o interessado leve sua pretensão a estes certamente se socorrerá do instituto recursal Cercear o recurso portanto é desnaturar indevidamente o fundamento pertinente ao próprio direito de defesa Em relação ao objetivo não é difícil observar que os recursos como meio de impugnação de condutas administrativas não são interpostos pelos interessados sem que haja uma finalidade especial a ser alcançada pelo recorrente O objetivo do recurso tem aproximada relação com a condição processual do interesse de recorrer Sempre que o interessado interpõe um recurso administrativo pretende a revisão de uma conduta ou de um ato da Administração O objetivo pois é o de revisão reforma ou alteração de alguma situação administrativa que o recorrente entende ilegal ou inadequada ao interesse público Se inexiste esse objetivo o interessado não tem por que interpor qualquer recurso A revisão da decisão administrativa pode ter como fundamento a contrariedade a enunciado de súmula vinculante Se o recorrente apresentar alegação dessa natureza a autoridade que praticou o ato impugnado bem como aquela competente para julgar o recurso deverão explicitar claramente os motivos de sua decisão visto que tal situação permite ao interessado promover reclamação junto ao STF para que tais autoridades sejam obrigadas a adequar suas futuras ações ao disposto na súmula 43 44 contrariada É o que emana da Lei no 97841999 com a alteração da Lei no 114172006 que regulou o art 103A da Constituição28 Natureza Jurídica A natureza jurídica dos recursos administrativos é a de meio formal de impugnação de atos e comportamentos administrativos É um meio de impugnação porque serve como instrumento de exercício do direito de petição pelo interessado29 Além disso é formal porque deve ser interposto por petição escrita e devidamente protocolada na repartição administrativa observandose o princípio da publicidade e do formalismo a que se submete a Administração O instrumento é de impugnação porque através dele o interessado hostiliza por alguma razão a atividade administrativa e requer seja esta reexaminada por outros órgãos da Administração Formalização Ao contrário do que ocorre com os recursos judiciais contemplados em diploma legal específico os recursos administrativos estão previstos em diversas leis e atos administrativos e não têm uma tramitação previamente determinada É comum a referência a recursos administrativos por exemplo em regulamentos e regimentos de órgãos públicos e pessoas administrativas nos quais se fixam suas próprias regras acerca de prazos competências forma e enfim os requisitos que devem estar presentes na interposição Apenas para exemplificar a Lei nº 86661993 Estatuto de Licitações e a Lei nº 97841999 regula o processo administrativo federal entre outras possuem normas específicas sobre recursos Outro aspecto é o relativo à forma dos recursos Como já tivemos a oportunidade de salientar por mais de uma vez os recursos não dispensam os pontos básicos do formalismo petição escrita assinada etc porque assim o exigem os princípios administrativos aplicáveis Entretanto o rigor formal é mais atenuado do que o exigido para os recursos judiciais Nenhuma forma especial relativa ao conteúdo do recurso é cobrada do recorrente Assim este não precisa de advogado para representálo o que torna possível que ele mesmo aponte suas razões mesmo que estas não tenham as mínimas condições de aceitabilidade Não se lhe exige estilo ou perfeição no emprego do idioma Na verdade nem o motivo do pedido revisional é condição de conhecimento do recurso Existem dois pontos porém que o recorrente deve atender primeiramente deve declinar sua identificação evitando que o pedido possa ser tido como abusivo ou meramente formulado por mero capricho ademais deve o recorrente apontar claramente qual o ato ou a conduta administrativa cuja reforma pretende com a interposição do recurso As exigências de fato precisam ser mínimas para permitir que pessoas menos esclarecidas ou desprovidas de maior preparo intelectual possam exercer seu direito de impugnação À Administração caberá simplesmente examinar o pedido ainda que seja para não acolhêlo O que não se pode é cercear o direito dos administrados seja qual for a categoria social a que pertençam Por outro lado não há amparo para a dissociação entre a petição de recurso e as razões que lhe servem de fundamento a menos que haja expressa previsão na lei como ocorre em alguns casos na esfera judicial Na petição já devem ser oferecidas as respectivas razões Com o final do prazo do recurso ocorre preclusão consumativa não mais sendo cabível que o recorrente apresente razões a posteriori até porque deve prevalecer no caso o princípio da segurança jurídica30 Vale a pena ainda consignar que em razão do formalismo exigido os recursos administrativos podem dar início a um processo administrativo Se o processo administrativo já estiver materializado o recurso será interposto dentro dele à semelhança do que ocorre com os recursos judiciais Mas se não houver ainda processo administrativo o recurso interposto contra o ato 45 administrativo estará deflagrando com a protocolização da petição escrita do recorrente a instauração do processo Classificação Em nosso entender a classificação mais importante relativa aos recursos administrativos é a que os divide em recursos hierárquicos próprios e recursos hierárquicos impróprios Recursos hierárquicos próprios são aqueles que tramitam na via interna de órgãos ou pessoas administrativas Se o interessado por exemplo recorre do ato de um diretor de divisão para o diretor do departamento geral esse recurso é hierárquico próprio No que concerne a essa categoria de recursos parecenos devam ser destacados dois aspectos O primeiro deles é o de que esses recursos dispensam previsão legal ou regulamentar expressa e isso porque derivam normalmente do controle hierárquico que deve reinar na Administração Mesmo que a lei não os preveja é lícito ao interessado dirigirse à autoridade superior àquela que praticou o ato requerendo sua revisão O segundo ponto a considerar diz respeito à abrangência da apreciação dos recursos hierárquicos próprios Ao examinálos a autoridade administrativa tem amplo poder revisional e pode decidir até mesmo além do que é pedido no recurso fundamento que se encontra na faculdade de autotutela da Administração31 Recursos hierárquicos impróprios são aqueles que o recorrente dirige a autoridades ou órgãos estranhos àquele de onde se originou o ato impugnado O adjetivo impróprio na expressão significa que entre o órgão controlado e o controlador não há propriamente relação hierárquica de subordinação mas sim uma relação de vinculação já que se trata de pessoas diversas ou de órgãos pertencentes a pessoas diversas Exemplo se o interessado recorre contra o ato do presidente de uma fundação pública 46 estadual para o Secretário Estadual ou para o Governador do respectivo Estado esse recurso é hierárquico impróprio Em relação a tais recursos vale a pena acentuar que sua admissibilidade depende de lei expressa porque no caso como dissemos não há hierarquia em sentido puro Apesar disso nada impede e tudo aconselha a nosso ver que a autoridade examine o recurso administrativo mesmo diante do silêncio da lei até porque se não for a postulação reconhecida como recurso deverá sêlo como exercício regular do direito de petição o qual há de merecer a resposta da Administração Inviável no entanto é a interposição de recurso a um Poder contra ato de outro porque não há hierarquia entre eles e ainda em virtude de sua independência e da separação de funções art 2o CF Outra classificação que merece comentário pela peculiaridade de que se reveste na via administrativa consiste em agrupar os recursos em recursos incidentais e recursos deflagradores ou autônomos Os recursos incidentais são interpostos pelo interessado quando já está em curso o processo administrativo e o insurgimento se dá contra algum ato praticado no processo Por exemplo se o servidor recorre para autoridade superior contra ato punitivo em que culminou o processo disciplinar o recurso é incidental Recursos deflagradores por sua vez são aqueles que formalizam a própria instauração do processo vale dizer são interpostos sem que haja qualquer processo anterior em curso sobre o tema objeto da irresignação Em síntese são recursos autônomos É o caso para exemplificar de uma representação contra conduta arbitrária de administrador público ao ser apresentado o recurso a petição que o formaliza será ela própria o instrumento de instauração do processo Essa modalidade porém não é admitida na via judicial em cujo sistema existem apenas recursos incidentais Espécies NOMENCLATURA USUAL Inserimos este tópico para dar destaque a um ponto de grande importância prática na questão dos recursos administrativos Há realmente nomenclatura própria para alguns recursos administrativos como indicam os estudiosos e que veremos adiante Todavia a prática tem demonstrado que a grande maioria de administrados que usam de seu direito de impugnação de atos ou condutas administrativas desconhecem as denominações específicas dos recursos e se limitam simplesmente a denominálos de recursos administrativos ou simplesmente de recursos Essas designações de caráter genérico porém não retiram ao pedido revisional a natureza de recurso administrativo razão pela qual deve este ser apreciado normalmente Em suma apesar de serem genéricas as expressões que servem para denominar as impugnações as quais abrangem todos os diversos tipos de recursos dotados de nomenclatura própria deve a Administração conhecê los como recursos e apreciálos normalmente Por exemplo se o recurso é dirigido à mesma autoridade que praticou o ato denominase comumente de pedido de reconsideração Caso o postulante contudo o denomine simplesmente de recurso ou de recurso administrativo a autoridade deve apreciálo regularmente como pedido de reconsideração É que o administrado para o controle administrativo não está obrigado a conhecer as denominações técnicas das impugnações basta que aponte o ato ou a conduta em relação aos quais demonstre seu inconformismo e requeira a sua revisão REPRESENTAÇÃO Representação é o recurso administrativo pelo qual o recorrente denunciando irregularidades ilegalidades e condutas abusivas oriundas de agentes da Administração postula a apuração e a regularização dessas situações O pedido deve ser formalizado e assinado pelo recorrente como já vimos antes A grande característica desse tipo de recurso é que o recorrente pode ser qualquer pessoa ainda que não afetada pela irregularidade ou pela conduta abusiva É portanto significativo meio de exercer as faculdades decorrentes da cidadania Oferecida a representação a Administração deve receber a denúncia instaurar o processo administrativo e apurar a situação informada Para a Administração essa preocupação constitui um poderdever de agir eis que diante de ilegalidades não se pode admitir que se conduza com indiferença e comodismo Urge apurar a denúncia e se nada for comprovado será o processo normalmente arquivado32 A Constituição Federal prevê hipótese de representação no art 74 2o quando admite que qualquer indivíduo é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União A própria lei processual prevê a representação contra juiz interposta pela parte ou pelo MP e dirigida ao órgão do Judiciário competente quando há excesso no cumprimento de prazos processuais art 235 CPC RECLAMAÇÃO A reclamação é a modalidade de recurso em que o interessado postula a revisão de ato que lhe prejudica direito ou interesse Sua característica é exatamente essa o recorrente há de ser o interessado direto na correção do ato que entende prejudicial Nesse ponto difere da representação que admite o pedido formulado por qualquer pessoa Esse recurso está previsto e regulado no Decreto no 20910 de 611932 De acordo com o referido diploma o direito à reclamação extinguese em um ano caso não haja na lei a fixação de prazo Significa que decorrido esse prazo a Administração tem o direito de não conhecer do pedido por absoluta intempestividade Na hipótese o transcurso do prazo in albis acarreta para o interessado a decadência do direito de formular a reclamação33 Anotese que o citado diploma emprega impropriamente o termo prescreve art 6o mas como se trata de direito potestativo a falta de sua fruição no prazo legal fixado para seu exercício configura decadência Entretanto não é absoluta a posição da Administração quanto ao não conhecimento do recurso por intempestividade A mitigação da norma legal decorre da própria faculdade de autotutela da Administração e do princípio da economia processual Se mesmo após o prazo a Administração reconhece o direito do recorrente pode desfazer o ato lesivo anterior e restaurar a legalidade Só não poderá fazêlo quando afetar a esfera jurídica de outrem ou quando já se tiver consumado a prescrição quinquenal em favor da Fazenda e isso porque esta atinge o próprio direito de ação judicial34 Por outro lado reza o art 4o do mesmo diploma legal que interposta a reclamação no prazo próprio ocorre a suspensão do prazo prescricional até a solução do pedido A suspensão porém só se verifica se a discussão versar sobre apuração de dívida da Fazenda Decorre daí que se já tiver decorrido antes do recurso algum período contado para a prescrição o prazo prescricional continuará sua contagem após a solução do recurso porque a hipótese legal é a de suspensão e não a de interrupção Para a discussão de outras matérias todavia o prazo prescricional continua a fluir A Lei no 11417 de 19122006 que regulamentou o art 103A da CF introduzido pela EC no 452004 previu reclamação ao STF contra ato administrativo que contraria súmula vinculante lhe nega vigência ou a aplica indevidamente estabelecendo que caso procedente a medida o ato será anulado art 7o 2o A hipótese é interessante pois que órgão judicial estará anulando ato da Administração Na verdade tratase de correção de ilegalidade administrativa de modo que essa reclamação tem mais caráter jurisdicional do que administrativo Nesse caso o STF estará exercendo função jurisdicional propriamente dita Na reclamação como típico recurso administrativo a irresignação é dirigida a órgão administrativo de estatura hierárquica superior a solução do recurso assim retratará legítimo exercício de função administrativa PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO Este recurso se caracteriza pelo fato de ser dirigido à mesma autoridade que praticou o ato contra o qual se insurge o recorrente Se um ato é praticado por um CoordenadorGeral por exemplo haverá pedido de reconsideração se o interessado em revêlo a ele mesmo se dirige Não há uma lei específica que regule esse recurso Ao contrário alguns diplomas fazem referência a ele35 Não obstante o pedido de reconsideração não precisa ser previsto expressamente em lei Desde que o interessado se dirija ao mesmo agente que produziu o ato o recurso se configurará como pedido de reconsideração Dois aspectos especiais merecem ser salientados neste tópico O prazo para a interposição do pedido de reconsideração é de um ano se não houver prazo diverso fixado em lei36 Apesar de não haver regra geral nesse sentido é razoável se admita esse prazo tomandose como fonte analógica a reclamação como vimos anteriormente É que na verdade o pedido de reconsideração não deixa de ser uma reclamação caracterizandose apenas por ser dirigido à mesma autoridade Contudo o pedido de reconsideração não suspende nem interrompe a prescrição e também não altera os prazos para a interposição de recursos hierárquicos Significa que a ausência de solução pelos órgãos administrativos não valerá como escusa para o interessado livrarse da ocorrência da prescrição Consumarseá pois a prescrição mesmo que o pedido de reconsideração não seja apreciado O tema inclusive está sedimentado pela Súmula 430 do STF segundo a qual o pedido de reconsideração não interrompe o prazo para o mandado de segurança Quer dizer se o interessado interpõe esse recurso e a autoridade não o aprecia no prazo de 120 dias prazo legal para a impetração do mandado de segurança a consequência será a decadência do direito ao uso desse remédio especial REVISÃO Revisão é o recurso administrativo pelo qual o interessado postula a reapreciação de determinada decisão já proferida em processo 47 administrativo37 O recurso é normalmente utilizado por servidores públicos valendose da previsão do mesmo em vários estatutos funcionais Nesse caso já terá havido um processo administrativo e neste já terá sido proferida a decisão O interessado então reivindica a revisão desse ato decisório Entretanto precisa preencher um requisito especial para que seja conhecido o recurso a existência de fatos novos suscetíveis de conduzir o administrador à solução diversa daquela que apresentou anteriormente no processo administrativo A revisão por isso enseja a instauração de novo processo que tramitará em apenso ao processo anterior Efeitos Os recursos administrativos podem ter efeito devolutivo ou suspensivo A regra geral é que tenham efeito apenas devolutivo Só se considera que possam ter efeito também suspensivo quando a lei expressamente o menciona Quer dizer no silêncio da lei o efeito é apenas devolutivo A razão é simples os atos administrativos têm a seu favor a presunção de legitimidade só a posteriori são controlados como regra Sendo assim o inconformismo do indivíduo no que concerne a algum ato administrativo não tem o condão de paralisar a atividade administrativa pois que prevalece neste caso o princípio da continuidade das ações da Administração Apesar disso nada impede que o recurso com efeito apenas devolutivo seja recebido pela autoridade competente com efeito suspensivo Ou em outras palavras mesmo que o efeito seja somente devolutivo pode o administrador sustar de ofício os efeitos do ato hostilizado Pode ocorrer com efeito que o administrador suspeite de plano da ilegalidade do ato e o paralise para evitar consequências mais danosas para a Administração Esse poder administrativo decorre da autotutela administrativa se a Administração pode paralisar ex officio sua atividade poderá fazêlo também diante de um recurso sem efeito suspensivo Há relevante relação entre os efeitos do recurso e a prescrição Se o recurso tem efeito meramente devolutivo sua interposição não suspende nem interrompe o prazo prescricional Quer dizer a prescrição é contada a partir do ato que o recorrente está impugnando De outro lado se o recurso tem efeito suspensivo o ato impugnado fica com sua eficácia suspensa até que a autoridade competente decida o recurso Confirmandose o ato impugnado continuará a correr o prazo prescricional que se iniciara quando se tornou eficaz o primeiro ato Outro ponto importante a ser enfocado é o que diz respeito à ação judicial Tendo o recurso efeito somente devolutivo pode o interessado recorrer desde logo ao Judiciário e isso porque o ato atacado continua a produzir normalmente os seus efeitos ainda que seja interposto o recurso administrativo Nesse caso é indiferente que o interessado tenha ou não recorrido se recorreu pode ajuizar a ação concomitantemente à tramitação do recurso O mesmo não ocorre entretanto se o recurso tem efeito suspensivo Com a interposição deste ficam suspensos os efeitos do ato hostilizado o ato fica sem operatividade e não tem como atingir a esfera jurídica do interessado Nessa hipótese é necessário que este aguarde a decisão do recurso para que o ato administrativo passe a ter eficácia Antes disso não é cabível o ajuizamento de ação judicial a pessoa não tem ainda interesse processual para a formulação da pretensão Não há ainda nem a lesão ao direito nem a ameaça de lesão não se verificando por conseguinte a ocorrência dos pressupostos para o recurso ao Poder Judiciário art 5o XXXV CF Considerando a independência de instâncias nada impede que o interessado utilize simultaneamente as vias administrativa e judicial para a defesa de seu direito Não lhe é lícito porém recorrer à via administrativa 48 quando já há decisão judicial transitada em julgado O recurso à via administrativa é assegurado no art 5o XXXIV a direito de petição e LV contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a eles inerentes da Constituição ao passo que o socorro ao Judiciário está consagrado no art 5o XXXV da CF Poderá ocorrer que a decisão numa esfera influa na de outra mas não se pode opor de início vedação ao recurso concomitante às vias administrativa e judicial Por tal motivo julgamos inconstitucional o art 38 parágrafo único da Lei no 6830 de 2291980 Lei das Execuções Fiscais segundo o qual a propositura pelo contribuinte da ação prevista neste artigo execução fiscal importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto Tal norma contraria os preceitos constitucionais acima mencionados e confere ao ajuizamento de ação efeito não previsto na Lei Maior É claro que se a pretensão do interessado for satisfeita em qualquer das instâncias a outra restará prejudicada Esse fato contudo não se confunde com a renúncia à via administrativa ou com a desistência do recurso administrativo efeitos determinados a priori pelo citado mandamento38 Exigência de Garantia Tem reinado grande controvérsia sobre a questão relativa à exigência de garantia para a admissibilidade do recurso Algumas leis consignam a imposição de a parte oferecer garantia normalmente o depósito prévio para que seu recurso seja apreciado Entendem alguns que a lei pode estabelecer essa condição especial para a interposição de recursos mesmo que sejam estes recursos administrativos39 Para outros autores a exigência seria inconstitucional porque refletiria ofensa ao direito de defesa40 Em nosso entender razão assiste àquela primeira linha de pensamento Não há na Constituição qualquer regra expressa no sentido de ser vedado prévio depósito a título de garantia Ao contrário limitouse a Carta Maior a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa nos processos judiciais e administrativos quando houvesse litígio No silêncio da Constituição a única interpretação cabível é aquela segundo a qual ao legislador cabe estabelecer as regras regulamentares do direito como prazo requisitos forma etc Não vemos pois como se possa considerar incompatível com a Constituição norma de lei que exija a garantia prévia do administrado como condição de interposição de recurso Pode considerarse que a lei deveria evitar essa exigência quando se tratasse de recurso administrativo Mas daí a terse como inconstitucional a exigência vai realmente uma grande distância Ilícito isto sim é que um decreto regulamentador institua essa condição sem que a lei regulamentada a preveja Só a lei pode criar direitos e obrigações não os decretos que são meros atos administrativos41 O TJ do Rio de Janeiro adotou a posição que nos parece a melhor consignando É legítima a exigência do depósito como requisito para a interposição de recurso administrativo42 A matéria a cada dia se consolida nesse sentido inclusive na via legislativa A Lei no 97841999 que regula o processo administrativo federal dispõe expressamente Salvo exigência legal a interposição de recurso administrativo independe de caução art 56 2o A dicção da lei é fácil constatar é a de que a contrario sensu será legítima a exigência se lei fizer a previsão A matéria tem sido solucionada dessa maneira inclusive no campo do direito tributário Assim se a lei condiciona a apreciação de recurso administrativo a depósito prévio de valor determinado ou calculado sobre o valor cobrado a título de tributo o conhecimento do recurso fica na dependência do depósito de garantia não se podendo argumentar com a ofensa ao princípio do contraditório e ampla defesa eis que antes mesmo do recurso tal oportunidade já foi concedida ao interessado43 49 Depois de alguma hesitação o STF adotou o entendimento no sentido de que é inconstitucional a exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade de recurso na esfera administrativa Fundouse a decisão no fato de que tal exigência vulnera o art 5o LV da CF que assegura o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes e o art 5o XXXIV a que garante o direito de petição independentemente do pagamento de taxas44 A decisão não foi unânime tendo sido proferido voto no sentido de que no sistema vigente inexiste a garantia do duplo grau obrigatório na via administrativa45 O STJ no entanto embora reconhecendo a mudança de orientação decidiu no mesmo sentido da inconstitucionalidade da exigência46 O STF a seu turno consolidou essa mesma posição com caráter vinculante47 Diante desse entendimento é ilícita a exigência de depósito de valores ou arrolamento de bens como condição para a interposição de recurso administrativo Por via de consequência serão considerados inconstitucionais dispositivos legais que façam tal previsão Reformatio in Pejus O instituto da non reformatio in pejus é bem conhecido no Direito Processual Penal Significa que a decisão de recurso interposto somente pelo réu contra sentença condenatória criminal não pode agravar a situação que esta definiu Em outras palavras o Tribunal nesse caso não pode reformar a sentença piorando a situação do condenado isto repitase quando apenas o réu tenha recorrido em razão do desinteresse do Ministério Público em fazêlo A questão tem sido colocada no tema pertinente aos recursos administrativos para discutirse a aplicação ou não desse princípio É o caso por exemplo em que o indivíduo tenha sofrido uma sanção administrativa A e recorra para outra instância administrativa visando à reforma do ato punitivo A autoridade que aprecia o recurso verifica que legalmente a sanção adequada seria a sanção B mais gravosa Eis a indagação terseia que manter a sanção A ou poderia o administrador reconhecendo a inadequação dessa punição aplicar a sanção B Embora haja algumas opiniões em contrário parecenos correta esta última alternativa Há mais de uma razão para nosso entendimento Uma delas é que são diversos os interesses em jogo no Direito Penal e no Direito Administrativo não podendo simplesmente estenderse a este princípios específicos daquele Depois um dos fundamentos do Direito Administrativo é o princípio da legalidade pelo qual é inafastável a observância da lei devendo esta prevalecer sobre qualquer interesse privado48 Neste ponto permitimonos fazer uma distinção sobre o tema Quando admitimos inaplicável o referido princípio no Direito Administrativo consideramos que a matéria é de legalidade estrita É a hipótese em que o ato administrativo da autoridade inferior tenha sido praticado em desconformidade com a lei conclusão extraída mediante critérios objetivos Vejamos um exemplo um servidor reincidente foi punido com a pena A quando a lei determinava que a pena deveria ser a B por causa da reincidência A pena A portanto não atendeu à regra legal o que se observa mediante critério meramente objetivo Se o servidor recorre e estando presentes os elementos que deram suporte à apenação deve a autoridade julgadora não somente negar provimento ao recurso como ainda corrigir o ato punitivo substituindo a pena A pela B Suponhamos outra hipótese o servidor foi punido com a pena A porque assim o entendeu a autoridade competente como resultado da apreciação das provas dos elementos do processo do grau de dolo ou culpa dos antecedentes etc Observese que todos estes elementos foram considerados subjetivamente para a conclusão da comissão Se o servidor recorre contra a pena A não poderá a autoridade de instância superior proceder à nova avaliação subjetiva dos elementos do processo para o fim de concluir aplicável a pena B de caráter mais gravoso Aqui sim parecenos aplicável a vedação à reformatio in pejus em ordem a impedir o agravamento da sanção para o recorrente Há flagrante diferença entre as hipóteses No primeiro caso o ato punitivo originário é realmente ilegal porque contrário ao mandamento da lei No segundo todavia o ato não é rigorosa e objetivamente ilegal há apenas uma variação nos critérios subjetivos de apreciação dos elementos processuais Por isso ali pode darse a correção do ato e aqui se daria apenas uma substituição o que nos parece vedado A despeito desses elementos já se considerou hipótese de reformatio in pejus o agravamento da sanção em novo julgamento proferido em processo administrativo em virtude da anulação da anterior por vício de legalidade necessária para ajustar a conduta do servidor à punição adequada49 Ousamos divergir de tal entendimento O ato anulatório tem eficácia ex tunc de modo que o ato punitivo anterior é excluído do cenário jurídico Assim se é o novo ato que guarda adequação com a lei nenhuma razão há para desfazêlo ou para considerálo como ofensivo àquele princípio mesmo que a punição seja mais grave A Lei no 9784 de 2911999 que disciplinou o processo administrativo na Administração Federal deu correto tratamento à matéria Ao tratar do recurso administrativo admitiu que a autoridade decisória possa modificar total ou parcialmente a decisão recorrida Ressalvou entretanto que se na apreciação do recurso puder haver gravame ao recorrente terá a autoridade que darlhe ciência do fato para que apresente suas alegações Em outras palavras a lei admitiu a reformatio in pejus atenuandoa porém com a possibilidade de manifestação prévia do recorrente Em plano contrário a lei vedou o agravamento da situação do interessado na hipótese do processo de revisão caracterizado pelo fato de que o interessado intenta reduzir ou suprimir sanção aplicada em processo já findo mediante a apresentação de fatos novos ou circunstâncias relevantes50 410 Exaustão da Via Administrativa Exaustão ou esgotamento da via administrativa é a impossibilidade de prosseguir o percurso de um processo pelas instâncias da Administração em virtude de algum obstáculo legal Parece errônea porém a ideia divulgada entre muitos estudiosos de que a exaustão indicaria o percurso obrigatório por todas as instâncias da Administração Tanto exaure a via administrativa aquele que percorre todas as instâncias como aquele que usando somente uma delas deixe transcorrer in albis o prazo para recurso ou que renuncie à interposição do recurso Tanto num caso como noutro estará surgindo óbice legal ao prosseguimento do percurso Naquele primeiro caso o óbice é o efetivo percurso por todas as instâncias Nestes dois últimos porém é o fato de o interessado se manifestar no sentido de que não deseja continuar utilizando a via administrativa o que é direito seu Ressaltamos esse aspecto porque é comum ouvirse a indagação é preciso exaurir antes a via administrativa para só depois recorrerse ao Judiciário O enfoque para o momento de recorrer ao Judiciário não deve levar em conta o exaurimento da via administrativa tal como é comumente entendido mas sim a operatividade ou não do ato ou da conduta administrativa que o interessado pretenda contestar Se a exaustão ocorrer porque o interessado percorreu efetivamente todas as instâncias é possível ajuizar a ação porque a decisão final tornou operante a vontade administrativa Se por outro lado o interessado deixou passar em branco o prazo para recorrer ou se renunciou ao recurso esse fato também torna operante a vontade administrativa e possibilita o recurso à esfera judicial Com isso é possível concluir que o recurso ao Judiciário sempre será possível quando haja efetiva lesão ou ameaça de lesão ao direito do indivíduo Desse modo se se entender a exaustão da via administrativa da forma como demonstramos podemos responder positivamente à indagação acima antes da ação judicial é preciso que se tenha exaurido a via administrativa no sentido de que não pode o interessado prosseguir o seu percurso e que por isso mesmo a vontade administrativa se torna operante A se entender porém exaustão como o percurso efetivo por todos os patamares recursais da Administração a resposta à indagação será evidentemente negativa não é obrigatório usar todas as instâncias administrativas para recorrer ao Judiciário porque basta que o ato administrativo seja eficaz e operante A Constituição porém abriu uma fenda no sistema e exatamente porque o fez averboua em termos expressos Dispõe o art 217 1o da CF O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotaremse as instâncias da justiça desportiva regulada em lei51 Aqui a leitura do texto indica realmente que o Constituinte pretendeu criar uma nova e específica condição de ação a de terse efetivamente percorrido todas as instâncias administrativas Em outras palavras quando se tratar de ação judicial relativa à disciplina ou a competições desportivas o autor precisará provar desde logo que utilizou todos os patamares decisórios da via administrativa A hipótese em foco porém tem caráter excepcional e não se estende aos demais casos em que o interessado utiliza a via administrativa A Lei no 11417 de 19122006 que regulamentou o art 103A da CF dispondo sobre o regime de súmulas vinculantes estabeleceu que contra ato da administração pública o uso da reclamação só será admitido após o esgotamento das vias administrativas art 7o 1o A reclamação visa a anular atos administrativos que contrariam enunciado de súmula vinculante ou lhe negam vigência ou o aplicam indevidamente sendo cabível ainda contra omissões art 7o caput e 1o Em virtude da natureza específica de 5 semelhante instrumento parecenos que a exigência nesse caso é realmente a de serem percorridas todas as instâncias do órgão ou da pessoa administrativa E assim pensamos por mais de uma razão a uma porque a medida tem caráter excepcional dentro do sistema de impugnações a duas porque se permite que o STF aprecie a legalidade de ato também em confronto com interpretação errônea feita pelo administrador aplicação indevida do enunciado e a três porque prevendo a lei a possibilidade de atacarse a omissão administrativa não teria lógica que o interessado se dirigisse de plano à mais alta Corte sem submeter a situação omissiva a órgãos ou agentes de hierarquia superior à daquele responsável pela omissão Em suma o STF só decidirá a reclamação após estar indiscutivelmente definida a conduta comissiva ou omissiva da Administração Não custa advertir todavia que a questão concernente ao esgotamento da via administrativa não se confunde com o interesse de agir que espelha uma das condições da ação Se o administrado propõe ação contra a Administração é de presumirse que tenha formulado requerimento na via administrativa e que este tenha sido indeferido O ato de indeferimento traduz o interesse de agir do administrado objetivando a correção do ato Mas se postula diretamente no Judiciário faltarlheá interesse para a pretensão ensejando a extinção do processo sem resolução do mérito A propositura direta da ação só é cabível quando a posição do órgão administrativo é notória e costumeiramente contrária à pretensão nesse caso dispensável será o requerimento administrativo52 COISA JULGADA ADMINISTRATIVA O instituto da coisa julgada é estudado na teoria geral do processo indicando uma decisão judicial que não mais pode ser alterada Nas palavras de FREDERICO MARQUES é a imutabilidade que adquire a prestação jurisdicional do Estado quando entregue definitivamente53 No Direito Administrativo a doutrina tem feito referência à coisa julgada administrativa tomando por empréstimo o instituto em virtude de alguns fatores de semelhança Mas a semelhança está longe de significar a igualdade entre essas figuras Primeiramente é preciso levar em conta que a verdadeira coisa julgada é própria da função jurisdicional do Estado função essa que tem o objetivo de autorizar que o juiz aplique a lei no caso concreto Ocorre que o sistema brasileiro de controle como veremos mais detalhadamente adiante só admite o exercício da função jurisdicional para os órgãos do Judiciário ou excepcionalmente para o Legislativo neste caso quando a Constituição o autoriza A Administração Pública não exerce a função jurisdicional Desse modo embora possam ser semelhantes decisões proferidas no Judiciário e na Administração elas não se confundem enquanto as decisões judiciais podem vir a qualificarse com o caráter da definitividade absoluta as decisões administrativas sempre estarão desprovidas desse aspecto A definitividade da função jurisdicional é absoluta porque nenhum outro recurso existe para desfazêla a definitividade da decisão administrativa quando ocorre é relativa porque pode muito bem ser desfeita e reformada por decisão de outra esfera de Poder a judicial A coisa julgada administrativa desse modo significa tão somente que determinado assunto decidido na via administrativa não mais poderá sofrer alteração nessa mesma via administrativa embora possa sêlo na via judicial Os autores costumam apontar que o instituto tem o sentido de indicar mera irretratabilidade dentro da Administração ou a preclusão da via administrativa para o fim de alterar o que foi decidido por órgãos administrativos54 Podemos conceituar portanto a coisa julgada administrativa como sendo a situação jurídica pela qual determinada decisão firmada pela 6 Administração não mais pode ser modificada na via administrativa A irretratabilidade pois se dá apenas nas instâncias da Administração Essa figura ocorre comumente em processos administrativos onde de um lado está o Estado e de outro o administrado ambos com interesses contrapostos Suponhase que o administrado inconformado com certo ato administrativo interponha recurso para uma autoridade superior Esta confirma o ato e o interessado utiliza novo recurso agora para a autoridade mais elevada que também nega provimento ao recurso e confirma o ato Essa decisão faz coisa julgada administrativa porque dentro da Administração será ela irretratável já que nenhum outro caminho existe para o administrado insistir na sua pretensão Mas a definitividade do decisório administrativo é relativa porque o administrado ainda inconformado poderá oferecer sua pretensão ao Judiciário e este poderá amanhã decidir em sentido contrário ao que foi decidido pela Administração Essa decisão judicial sim terá definitividade absoluta ao momento em que o interessado não mais tiver qualquer mecanismo jurídico que possa ensejar sua modificação PRAZOS EXTINTIVOS PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA O tema da prescrição administrativa tradicionalmente foi objeto de estudos por parte dos administrativistas pátrios para a análise da extinção de prazos na via administrativa muito embora realçada a impropriedade da expressão Na verdade sempre se acentuou que esse instituto não poderia ser confundido com a prescrição judicial pelo fato de esta representar a perda da pretensão na via judicial O sentido da prescrição administrativa em clássica lição indicava o escoamento dos prazos para interposição de recurso no âmbito da Administração ou para a manifestação da própria Administração sobre a conduta de seus servidores ou sobre direitos e obrigações dos particulares perante o Poder Público55 Outros estudiosos incluem no citado instituto a perda do prazo para interposição de recursos administrativos56 Parecenos todavia que diante do moderno sistema sobre os prazos extintivos em geral sobretudo a configuração da prescrição e da decadência delineada no vigente Código Civil arts 189 a 211 a expressão vai sendo gradativamente abandonada em razão de sua fluidez e imprecisão Por tal motivo é conveniente que se tente conferir tratamento mais claro à matéria É de consignarse contudo que o assunto é inçado de dificuldades dúvidas e controvérsias e nunca assumiu ares de pacificação entre os estudiosos Essa é uma ressalva que não se pode esquecer Primeiramente cabe sublinhar o fato de que a prescrição administrativa exibe em seu núcleo a ideia de prazo extintivo Quer dizer quando se faz alusão àquela figura temse em vista o sentido de que inexistiu na via administrativa manifestação do interessado no prazo que a lei determinou Portanto está presente o fundamento que conduz aos prazos extintivos a inércia do interessado Por outro lado não custa destacar que o fundamento dos institutos concernentes aos prazos extintivos reside no princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações jurídicas como já deixou assente reconhecida doutrina57 De fato não mais se concebe a não ser em situações excepcionalíssimas de imprescritibilidade que relações jurídicas fiquem à mercê de uma perene instabilidade provocando contínuos temores aos que delas participam A segurança jurídica consiste exatamente em oferecer às pessoas em geral a crença da imutabilidade e da permanência dos efeitos que as relações visam a produzir São prazos extintivos a a prescrição b a decadência c a preclusão Em apertada síntese a prescrição tem por objeto a pretensão art 189 Código Civil normalmente formalizada por meio da ação portanto não atinge de forma direta o direito material A decadência art 207 Código Civil por sua vez incide sobre direitos potestativos58 quando a lei ou a vontade fixam determinado prazo para serem exercidos não o sendo extinguese o próprio direito material59 A preclusão por fim é instituto eminentemente processual e representa a perda da oportunidade de ser praticado certo ato processual em virtude de o interessado não o ter praticado no período estabelecido60 Para melhor compreensão do tema vale a pena distinguir os prazos extintivos para o administrado e para a Administração Repitase por oportuno que vários desses prazos continuam sendo denominados por alguns estudiosos de prescrição administrativa PRAZOS EXTINTIVOS PARA OS ADMINISTRADOS As pretensões e manifestações dos administrados na via administrativa podem sujeitarse a diversos prazos extintivos dependendo de sua fisionomia Se o interessado oferece reclamação fora do prazo de um ano não havendo outro estabelecido com vistas à desconstituição de ato ocorre a decadência perdendo o administrado o direito material relativo ao uso de tal instrumento art 6o do Decreto no 20910193261 No caso da perda de prazo para praticar ato dentro de processo administrativo como por exemplo a apresentação de rol de testemunhas ou a interposição de recurso administrativo incidental em processo de licitação o caso é de preclusão Com esta o administrado perdeu a oportunidade de manifestarse dentro do prazo no curso do processo administrativo Observase pois que tal instituto é de caráter processual Observese no entanto que em se tratando de recurso administrativo deflagador aquele que como vimos dá ensejo à instauração do processo tal instrumento tem na via administrativa a particularidade de equivaler à própria reclamação destarte a perda do prazo será de decadência a teor do já citado dispositivo do Decreto no 209101932 Por último deve consignarse que em relação ao administrado não ocorre a prescrição na via administrativa Com efeito só ocorre a prescrição quando o administrado perde a pretensão e por conseguinte a ação para proteger seu direito material Ora essa é exatamente a prescrição quinquenal prevista no art 1o do Decreto no 20910 Sendo assim esse prazo extintivo sempre refoge aos limites da via administrativa Apenas à guisa de melhor compreensão é possível que o administrado tenha sofrido os efeitos da decadência pelo transcurso do prazo para a reclamação administrativa mas ainda não tenha sofrido os efeitos da prescrição quinquenal cujo prazo é obviamente maior de modo que mesmo perdido o direito à reclamação subsiste a possibilidade de ajuizamento da ação judicial protetiva de seu direito material PRAZOS EXTINTIVOS PARA A ADMINISTRAÇÃO No que concerne à Administração é possível vislumbrar na via administrativa a existência das três modalidades de prazos extintivos Numa primeira visão temos a hipótese em que por força de expressa disposição legal a Administração tem o poder de exercitar seu poder punitivo Em diversos diplomas legais é possível encontrar essa competência associada à fixação de prazos extintivos Como exemplo cite se a poder punitivo de polícia Lei no 98731999 cinco anos b poder disciplinar funcional estatutos funcionais na esfera federal Lei no 81121990 Nesses casos a Administração é dotada de pretensão punitiva de modo que transcorrido o prazo legal sem a punição sucederá a prescrição da referida pretensão A rigor é esta a única hipótese de prescrição administrativa vez que ocorre a perda da ação punitiva no âmbito da própria Administração62 Os diplomas acima aliás empregam o verbo prescrever estando tecnicamente corretos quanto à qualificação desses prazos extintivos63 Em outras hipóteses a lei fixa prazo extintivo para que a Administração adote determinada providência administrativa sob pena de não o fazendo no prazo ficar impedida de adotála Exemplo típico é o do art 54 da Lei no 97841999 que regula o processo administrativo federal Segundo esse dispositivo extinguese em cinco anos o prazo para a Administração anular seus próprios atos quando decorrem efeitos favoráveis para os administrados ressalvada apenas a máfé Aqui se limita o exercício da autotutela administrativa e da possibilidade de desconstituição dos atos Resulta pois nesse caso o surgimento de decadência já que a Administração perde o próprio direito de anular seus próprios atos64 Por fim ocorrerá preclusão se a Administração no processo administrativo deixar de manifestarse no prazo legalmente fixado Nesse caso tanto quanto ocorre com o particular o Poder Público também sofre os efeitos de sua inércia perdendo a oportunidade de manifestarse no feito Tal situação não difere da inércia do particular em ambas as hipóteses o transcurso do prazo enseja a ocorrência da preclusão Uma outra situação relativa à extinção merece análise a dos casos de ausência de previsão legal do prazo extintivo A matéria é controversa Para alguns estudiosos não haveria prazo para o desfazimento de tais atos65 Outros sustentam ser inadmissível o estado de infinita pendência66 Há também quem entenda que no silêncio da lei o prazo será de cinco anos com fundamento no Decreto no 20910193267 Este último pensamento nos parece o de mais preciso fundamento jurídico se a prescrição judicial de pretensões contra a Fazenda ocorre em cinco anos não seria razoável que fosse mais extenso o prazo na via administrativa Conforme já consolidado o prazo decadencial de 5 anos previsto no art 54 da Lei nº 97841999 pode ser aplicado nos demais entes federativos caso não haja norma específica sobre a matéria68 Ressalvemse todavia os atos contaminados de vícios insanáveis atinentes à sua própria natureza e que são denominados por alguns estudiosos de atos inexistentes Estes são realmente inextinguíveis e insuscetíveis de convalidação É o caso para exemplificar de ato praticado por pessoa que não seja agente administrativo ou de ato despido de forma O mesmo se pode dizer dos atos nulos com vício absolutamente insanável 7 71 como aquele por exemplo cujo objeto expresse a autorização para a prática de um delito Em tais hipóteses não haverá mesmo ensejo para que haja convalidação em virtude do tempo69 PROCESSO ADMINISTRATIVO Introdução PROCESSO E PROCEDIMENTO O termo processo indica uma atividade para a frente ou seja uma atividade voltada a determinado objetivo Tratase de categoria jurídica caracterizada pelo fato de que o fim alvitrado resulta da relação jurídica existente entre os integrantes do processo Na verdade pode definirse o processo como a relação jurídica integrada por algumas pessoas que nela exercem várias atividades direcionadas para determinado fim De fato a ideia do processo reflete função dinâmica em que os atos e os comportamentos de seus integrantes se apresentam em sequência ordenada com sentido teleológico vale dizer perseguindo o objetivo a que se destina o processo O processo costuma ser qualificado como instituto típico da função jurisdicional ou na preferência de alguns processualistas como instrumento da jurisdição Através do processo é que os juízes exercem seu poder jurisdicional e como regra decidem os litígios entre as partes A relação jurídica todavia na qual sobressai o desempenho da função jurisdicional é o processo judicial que sem embargo de ser o mais notório e clássico pelas antigas e ultrapassadas noções jurídicas não é a única modalidade de processo este considerado como categoria jurídica É bastante usual ouvir se a afirmação de todo equivocada de que o processo é o instrumento da jurisdição como se fora essa a única forma de sua exteriorização O que é instrumento da função jurisdicional é isto sim o processo judicial que não exclui como é óbvio a existência de outras categorias de processo A subcategorização do processo deve fundarse na natureza da função estatal básica que nele é exercida Se a função primordial exercida no processo é a legiferante estaremos diante do processo legislativo e nele estará também presente relação jurídica entre vários agentes e órgãos desta feita de caráter político cujas atividades desenvolvidas em sequência previamente determinada têm por escopo a promulgação da lei Assim como a sentença é o objetivo final do processo judicial a lei é o fim último do processo legislativo expressão aliás empregada pela própria Constituição art 59 Por outro lado se a função é a administrativa a relação jurídica traduzirá processo administrativo sendo da mesma forma inafastáveis as características do processo em geral de um lado as atividades sequenciadas produzidas pelos figurantes da relação jurídica e de outro o objetivo final a que se destina Como na via administrativa as autoridades não desempenham função jurisdicional poderia suporse como supõem erroneamente alguns já alertamos não ser muito técnica a denominação processo administrativo Contudo tanto quanto o processo judicial que visa a uma decisão o processo administrativo tem igualmente objetivo certo no caso a prática de ato administrativo final Não bastasse esse fator de identificação a expressão está consagrada é reconhecida pelas mais diversas camadas da população e a esta altura não há qualquer razão para ser alterada A própria Constituição Federal para exemplificar faz por mais de uma vez referência à expressão processo administrativo ou simplesmente a processo reafirmando a aceitação geral da nomenclatura dispensada aos instrumentos formais pelos quais se exerce a função administrativa vide arts 5o LV 5o LXXII b 37 XXI 41 1o II da CF70 O que é necessário isto sim é distinguir alguns pontos fundamentais que marcam cada tipo de processo O processo judicial encerra o exercício de função jurisdicional e sempre há conflito de interesses ao passo que o processo administrativo implica o desempenho de atividade administrativa nem sempre se verificando qualquer tipo de conflito No processo judicial a relação é trilateral porque além do EstadoJuiz a quem as partes solicitam a tutela jurisdicional nela figuram também a parte autora e a parte ré No processo administrativo a relação é bilateral porque quando há conflito de um lado está o particular e de outro o Estado a este incumbindo decidir a questão o Estado é parte e juiz Por fim o processo judicial vai culminar numa decisão que pode tornarse imodificável e definitiva ao passo que no processo administrativo as decisões ainda poderão ser hostilizadas no Poder Judiciário A noção de procedimento porém é diversa CALMON DE PASSOS averba que procedimento é o processo em sua dinâmica é o modo pelo qual os diversos atos se relacionam na série constitutiva de um processo71 A ideia formulada pelo grande processualista é bastante precisa e indica a mecânica do processo vale dizer o modo e a forma pelos quais se vão sucedendo os atos do processo A noção de processo implica objetivo fim a ser alcançado é noção teleológica A de procedimento importa meio instrumento dinâmica tudo enfim que seja necessário para se alcançar o fim do processo Em suma o sentido de procedimento revela a própria sequência ordenada de atos e de atividades produzidos pelos interessados para a consecução dos objetivos do processo Não é difícil perceber por isso mesmo que tanto há procedimento no processo judicial como no processo administrativo porque em ambos há uma sequência de atos e de atividades preordenadas a determinado fim Um exemplo bem esclarece a questão a relação jurídica formada entre os agentes administrativos e as empresas para seleção com vistas a futuro contrato administrativo materializa o processo administrativo de licitação a sequência dos atos e das fases previstas na Lei no 86661993 que deve ser por todos observada constitui o procedimento administrativo concernente àquele processo São pois categorias jurídicas dotadas de fisionomia própria Essa é a razão por que entendemos inadequada a expressão procedimento administrativo como substituta de processo administrativo como propõem alguns estudiosos que não aceitam esta última expressão São coisas inteiramente diversas Denominarse o processo administrativo de procedimento administrativo é enfocar apenas um aspecto daquele qual seja o relativo à dinâmica do processo Este instituto porém considerado como relação jurídica ficaria sem a denominação exata Desse modo processo e procedimento é importante acentuar não são coisas antagônicas mas sim figuras intrinsecamente ligadas entre si todo processo demanda um procedimento que é a tramitação dos atos da mesma forma que todo procedimento só tem existência se houver o respectivo processo este indicando a relação jurídica firmada entre aqueles que dele participam SISTEMATIZAÇÃO No Direito brasileiro não há sistematização uniforme para o processo administrativo como existe para o processo judicial Algumas regras sobre aspectos do processo administrativo como competência prazos requisitos etc se espalham em diversos diplomas legais e até por atos administrativos normativos ou de organização como os decretos regulamentos regimentos e outros Por isso não se pode esperar uma rigidez absoluta para os processos administrativos Entretanto devem o intérprete e o agente administrativo incumbido do processo atentar primeiramente para os princípios norteadores da atividade administrativa em geral isso sem deslocar sua atenção também para as regras legais ou regulamentares que possam disciplinar o processo Em suma mesmo sem sistematização uniforme o processo administrativo recebe o influxo de princípios e normas jurídicas para que seja possível a sua conclusão dentro das regras gerais de direito O Governo Federal em boa hora fez editar a Lei no 9784 de 2911999 estabelecendo as regras para o processo administrativo e 72 instituindo um sistema normativo que tem por fim obter uniformidade nos diversos expedientes que tramitam nos órgãos administrativos A lei todavia tem caráter tipicamente federal ou seja destinase a incidir apenas sobre a Administração Federal Dentro desta a disciplina é aplicável no âmbito da Administração direta e indireta e também aos órgãos administrativos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União Embora destinada somente ao Governo Federal já é um início de uniformidade normativa o que muito facilita os administrados Estados e Municípios deveriam trilhar o mesmo caminho instituindo pelas respectivas leis sistema uniforme de processo administrativo em suas repartições Sentido Diante do que expusemos até agora parecenos possível conceituar o processo administrativo como o instrumento que formaliza a sequência ordenada de atos e de atividades do Estado e dos particulares a fim de ser produzida uma vontade final da Administração O processo administrativo importa uma sequência de atos e de atividades isso porque se em alguns momentos se pratica algum ato formal em outros são exigidas meras atividades mesmo que venham a ser formalizadas no processo Originamse do Estado através de seus órgãos e agentes ou de administrados interessados no assunto a ser apreciado no processo Além disso todos esses atos e atividades têm um objetivo qual seja o de provocar uma definição final da Administração72 Neste passo é justo sublinhar como o faz doutrina de grande autoridade que o processo administrativo é instituto de inegável relevância no sistema jurídico e espelha instrumento útil para assegurar a observância do superprincípio da segurança jurídica que alcança na verdade todas as situações que envolvam a certeza do direito e a estabilidade das relações jurídicas73 73 Classificação Várias são as classificações que os autores apresentam o que não causa estranheza em virtude da ampla dimensão dos processos administrativos A nosso ver porém há dois grandes grupos de processos administrativos os processos não litigiosos e os processos litigiosos PROCESSOS NÃO LITIGIOSOS Processos não litigiosos como o próprio nome indica são aqueles em que não se apresenta conflito de interesses entre o Estado e um particular Essa categoria aliás constitui um dos pontos diferenciais dos processos judiciais já que nestes é indispensável a presença do conflito Os processos não litigiosos são os de maior número e através deles se concretiza o desempenho da função administrativa nos seus mais variados aspectos desde os mais simplórios até os mais complexos O grande fundamento de tais processos é o princípio do formalismo das atividades administrativas Para que os administrados e a própria Administração possam efetuar o controle administrativo tornase necessário que tudo fique formalizado e registrado Entre os processos não litigiosos se incluem o inquérito policial o inquérito civil e a sindicância administrativa Tratase de processos que têm por objeto apenas uma apuração sendo pois inquisitórios e não contraditórios Neles não incide o princípio da ampla defesa e do contraditório estando ausente qualquer litígio formal Apesar de ser garantido o acesso a advogados constituídos não tem a autoridade administrativa o dever de conferir acesso livre a terceiros até porque pode haver investigação sobre dados sigilosos relativos a outras pessoas74 PROCESSOS LITIGIOSOS Ao contrário do que ocorre com a categoria anterior os processos litigiosos contêm realmente um conflito de interesses entre o Estado e o administrado Esse conflito é o mesmo que constitui objeto do processo judicial A diferença porém como já vimos está em que as decisões neste último podem tornarse imutáveis fato que não ocorre nos processos administrativos Não há a menor dúvida de que em sua aparência e no procedimento guardam semelhança com os processos judiciais sendo por isso comumente denominados de processos judicialiformes ou seja processos que têm a forma de processos judiciais Os conflitos todavia são decididos pelo próprio Estado que tem a posição de parte e de julgador Em compensação suas decisões podem ser impugnadas na via judicial onde o EstadoJuiz atuará com imparcialidade e equidistância dos interesses do particular e do EstadoAdministração É comum esse tipo de processo nos conflitos de natureza tributária e previdenciária O processo percorre diversas instâncias administrativas formadas de agentes e de órgãos administrativos como os tribunais e conselhos administrativos aos quais compete decidir sobre as controvérsias e sua tramitação normalmente regulada em lei se aproxima em muitos pontos do procedimento judicial Exemplo típico é o processo tributário apreciado por agentes do órgão de fiscalização e em grau de recurso por conselhos de contribuintes O rito é de fato parecido com o do processo judicial É fácil perceber que a presença do conflito de interesses vai exigir que nesse tipo de processo administrativo haja maior rigidez quanto à observância de alguns princípios como o do contraditório da ampla defesa da produção probatória etc É oportuno esclarecer neste ponto que a classificação dos processos em litigiosos e não litigiosos não corresponde à classificação que os divide em processos graciosos e contenciosos Essa classificação leva em conta os sistemas da unidade e da dualidade de jurisdição tema que será analisado adiante Como no Brasil não há o sistema da dualidade de jurisdição descabe a referida classificação75 74 Objeto GENÉRICO Todo processo representa um instrumento para alcançar determinado fim É esse elemento dinâmico que o caracteriza Sempre que há a referência a um processo certamente haverá a menção a algo que é pretendido ao fim a que se destina a um objeto enfim Por isso podemos aludir aos tipos fundamentais de processo de acordo com as funções básicas do Estado Nesse caso temos um processo legislativo um processo judicial e um processo administrativo cada um deles voltado a um fim próprio O processo legislativo tem por objeto a produção da lei embora haja outros atos análogos com denominação diversa o processo judicial alvitra a produção da sentença mesmo caso do processo anterior e o processo administrativo tem por objeto a produção do ato administrativo Assim considerandose o aspecto teleológico genérico inerente ao processo podemos consignar que constitui objeto do processo administrativo a prática de um ato administrativo Há processos por exemplo que culminam com ato de outorga de licença outros desaguam em ato de punição outros ainda findam com atos de indeferimento de pedido e assim por diante Mesmo que o processo não tenha servido para alcançar seu objeto específico terá que haver um ato administrativo final nem que seja para a prática de ato de arquivamento Uma coisa é certa não se pode conceber o processo administrativo sem que tenha ele esse objeto genérico OBJETOS ESPECÍFICOS Objetos específicos do processo administrativo são as providências especiais que a Administração pretende adotar por meio do ato administrativo final Dada a grande variedade dos objetivos colimados pela Administração podemos agrupar os processos administrativos em categorias diversas a b c d e f De acordo com a especificidade dos processos podem ser classificados em processos com objeto de mera tramitação processos com objeto de controle processos com objeto punitivo processos com objeto contratual processos com objeto revisional e processos com objeto de outorga de direitos A primeira categoria é dos processos com objeto de mera tramitação É a grande maioria dos processos pois que representam todos aqueles que não se enquadram nas demais categorias tendo caráter residual Nesses processos é que a Administração formaliza suas rotinas administrativas já que tudo que é protocolizado numa repartição pública se converte em processo Estão nessa categoria os processos resultantes de ofícios encaminhados por entidades públicas ou privadas de meras comunicações aos órgãos públicos de planejamento de serviços e tudo enfim que acarrete uma tramitação pela via administrativa Há outros processos que têm objeto de controle porque visam a proporcionar um ato administrativo final que espelhe o resultado desse controle Exemplo típico é o do processo que encaminha as contas dos administradores para controle financeiro interno ou do Tribunal de Contas Os atos finais de controle podem ser de aprovação das contas ou de sua rejeição Outro exemplo é o processo de avaliação de conduta funcional de servidor público no qual a Administração objetiva fixar certo conceito funcional ou chegar à conclusão de que o servidor merece ser exonerado ou ainda fiscalizar condutas de servidores ou de terceiros Esse tipo de processo pode eventualmente provocar a instauração de outro processo com objeto diverso é o caso em que o controle resulta em verificação de irregularidades nas contas prestadas hipótese em que outro processo deverá ser iniciado com objeto punitivo A terceira categoria é a dos processos com objeto punitivo Como indica a própria expressão têm eles como objetivo a averiguação de situações irregulares ou ilegais na Administração e quando elas se positivam ensejam também a aplicação de penalidades O objeto punitivo pode ser interno quando a apuração tem pertinência com a relação funcional entre o Estado e o servidor público e externo quando a verificação tem em mira a relação entre o Estado e os administrados em geral Exemplo de objeto punitivo interno é o processo que culmina com a aplicação da pena de suspensão ao servidor exemplo de objeto punitivo externo é o processo que gera a cassação de licença pelo fato de ter o interessado cometido infração grave prevista em lei O processo com objeto punitivo interno denominase de processo administrativo disciplinar e será estudado em tópico separado Outra categoria é a dos processos com objeto contratual aqueles em que a Administração pretende celebrar contrato com terceiro para a aquisição de bens a construção de obras o desempenho de serviços a execução de serviços concedidos e permitidos etc Típicos dessa categoria são os processos de licitação regulados pela Lei no 86661993 Há ainda os processos com objeto revisional que são aqueles instaurados em virtude da interposição de algum recurso administrativo pelo administrado ou pelo servidor público Neles a Administração vai examinar a pretensão do recorrente que é a de revisão de certo ato ou conduta administrativa Se um servidor formula reclamação contra ato que não o incluiu numa lista de promoção por merecimento o processo que se instaura tem objeto revisional A Administração ao final pode rever o ato como foi pedido pelo recorrente ou mantêlo indeferindo o pedido recursal do interessado 75 Por fim temos os processos com objeto de outorga de direitos Nesse tipo de processo a Administração atendendo ao pedido do interessado pode conferirlhe determinado direito ou certa situação individual76 Exemplos destes processos são aqueles em que o Poder Público concede permissões e autorizações registra marcas e patentes concede isenções confere licenças para construção ou para exercer atividades profissionais etc Princípios DEVIDO PROCESSO LEGAL O princípio do devido processo legal due process of law é daqueles mais relevantes quando se trata de examinar os efeitos da relação jurídica entre o Estado e os administrados Tratase de postulado inerente ao Estado de Direito que como sabemos foi a situação política em que o Estado reconheceu que se de um lado podia criar o direito de outro tinha o dever de submeterse a ele A lei portanto é o limite de atuação de toda a sociedade e do próprio Estado A Constituição vigente referiuse ao devido processo legal dentro do capítulo dos direitos e garantias fundamentais Dispõe o art 5o LIV da CF Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal Como bem já se registrou a adoção do princípio em sede constitucional representou um natural desenvolvimento da sociedade que não mais se conforma com a atuação estatal sem controle e altamente cerceadora do desenvolvimento do indivíduo77 E tem razão o grande publicista O devido processo legal é realmente um postulado dirigido diretamente ao Estado indicando que lhe cabe o dever de observar rigorosamente as regras legais que ele mesmo criou Em relação ao processo administrativo o princípio do devido processo legal tem sentido claro em todo o processo administrativo devem ser respeitadas as normas legais que o regulam A regra aliás vale para todo e qualquer tipo de processo e no caso do processo administrativo incide sempre seja qual for o objeto a que se destine Embora se costume invocá lo nos processos litigiosos porque se assemelham aos processos judiciais a verdade é que a exigência do postulado atinge até mesmo os processos não litigiosos no sentido de que nestes também deve o Estado respeitar as normas que sobre eles incidam Aliás a amplitude do princípio embora a Constituição pareça têlo limitado um pouco dá margem à interpretação de que tem ele estreita conexão com o princípio da legalidade este de amplo espectro e reconhecidamente abrangente Em ambos o Estado deverá prostrarse como servo da lei OFICIALIDADE O princípio da oficialidade significa que a iniciativa da instauração e do desenvolvimento do processo administrativo compete à própria Administração Neste ponto há flagrante diferença com o processo judicial A relação processual no âmbito judicial é deflagrada por iniciativa da parte ne procedat iudex ex officio art 2o CPC A tutela jurisdicional só pode ser exercida se o interessado adotar as providências para instaurar o processo judicial O princípio da oficialidade é diametralmente diverso A Administração pode instaurar e impulsionar de ofício o processo e não depende da vontade do interessado Tratase de responsabilidade administrativa pela qual aos administradores cabe atuar e decidir por si mesmos não se adstringindo inclusive às alegações das partes suscitadas no curso do processo78 Ainda que a lei não o estabeleça nesse sentido o dever da Administração é inerente à função de concluir os processos para a verificação da conduta a ser adotada satisfazendo assim o interesse da coletividade79 Esse princípio permite aos agentes administrativos encarregados do processo várias formas de atuação ex officio como a tomada de depoimentos a inspeção em locais e bens a adoção de diligências tudo enfim que seja necessário para a conclusão do processo É tão necessária a conclusão do processo que como bem anota DIÓGENES GASPARINI pode ser responsabilizado funcionalmente o servidor que se tenha conduzido com desídia ou desinteresse paralisando o processo ou retardando seu desfecho80 O princípio da oficialidade foi acolhido pela Lei no 9784 de 2911999 que disciplinando o processo administrativo federal consignou que as atividades de instrução com a finalidade de averiguar e comprovar os elementos necessários à decisão podem realizarse de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo independentemente portanto de haver interesse ou desinteresse das partes no processo art 29 A adoção do princípio revela a possibilidade de desfecho mais rápido do processo pois que não haverá dependência da iniciativa de terceiros CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA O princípio do contraditório está expresso no art 5o LV da CF que tem o seguinte teor Aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes O mandamento constitucional abrange processos judiciais e administrativos É necessário todavia que haja litígio ou seja interesses conflituosos suscetíveis de apreciação e decisão Portanto a incidência da norma recai efetivamente sobre os processos administrativos litigiosos A interpretação a contrario sensu é a de que não incide o princípio sobre processos não litigiosos É o caso por exemplo do inquérito policial do inquérito civil da sindicância prévia de mera averiguação81 Costumase fazer referência ao princípio do contraditório e da ampla defesa como está mencionado na Constituição Contudo o contraditório é natural corolário da ampla defesa Esta sim é que constitui o princípio fundamental e inarredável Na verdade dentro da ampla defesa já se inclui em seu sentido o direito ao contraditório que é o direito de contestação de redarguição a acusações de impugnação de atos e atividades O acusado pode atuar por si mesmo elaborando a sua defesa e acompanhando o processo ou fazerse representar por advogado devidamente munido da respectiva procuração A representação portanto constitui uma faculdade outorgada ao acusado como já consagrou corretamente a nosso ver a mais autorizada doutrina82 Não obstante como garantia do princípio do contraditório exigese a presença de defensor dativo no caso de estar o acusado em lugar incerto e não sabido ou na hipótese de revelia Fora dessas hipóteses contudo é dispensável a presença de advogado Desse modo não nos parece correta a orientação judicial pela qual se afirma ser obrigatória genericamente a presença de advogado no curso do processo disciplinar83 Tal pensamento exorbita em muito a garantia do contraditório e não tem fundamento normativo O STF porém contrariando o entendimento do STJ e de forma acertada a nosso ver decidiu não ser ofensiva à Constituição a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar84 Não obstante outros aspectos cabem na ampla defesa e também são inderrogáveis como é o caso da produção de prova do acompanhamento dos atos processuais da vista do processo da interposição de recursos e afinal de toda a intervenção que a parte entender necessária para provar suas alegações85 Só é vedada aos interessados a utilização de meios procrastinatórios ou ilícitos que pretextando buscar a verdade dos fatos tenham por fim desviar o objetivo do processo Nesse caso não há uso mas abuso de direito Daí ser lícito ao órgão processante indeferir a oitiva de testemunhas apresentadas com o único objetivo de dilargar o andamento do feito86 É importante lembrar que o princípio da ampla defesa não deve ser interpretado restritivamente quando se trata de processos com litígios e com acusados Além do mais deve considerarse que a tutela jurídica do direito à defesa é dever do Estado qualquer que seja a função que esteja desempenhando87 PUBLICIDADE A vigente Constituição consagra a publicidade como um dos princípios básicos da Administração Pública art 37 caput Como já tivemos a oportunidade de examinar o princípio da publicidade importa o dever do Estado de dar a maior divulgação possível aos atos que pratica É o dever de transparência das atividades administrativas Em relação aos processos administrativos o princípio está a indicar que os indivíduos têm direito de acesso aos referidos processos sequer se exigindo que sejam os titulares do direito material mas que apontem algum interesse público a ser preservado Notese que ligados a esse princípio a Constituição registra o direito à informação contido no art 5o XXXIII bem como o direito à obtenção de certidões para a defesa de direitos e para o esclarecimento de situações consagrado no art 5o XXXIV b Significa que o indivíduo tem o direito a ser informado do que se passa junto aos órgãos públicos e sendo assim tem o direito de acesso aos processos que tramitam nas vias administrativas Por outro lado garantido o direito à obtenção de certidões está implícito também o direito de acesso aos feitos administrativos É lógico que o direito de acesso não pode se converter em abuso Havendo abuso a Administração não é obrigada a atender pedidos de quem o comete88 Admitese a restrição desse direito nas situações que imponham sigilo o que aliás resulta do próprio art 5o XXXIII da CF e naquelas em que se precise preservar a intimidade ou o interesse social89 Outro aspecto do princípio da publicidade merece destaque Como os processos administrativos comportam sempre como seu objetivo a prática de atos administrativos é necessário que a Administração dispense a eles a devida divulgação seja pela publicação nos órgãos de imprensa oficial seja pela comunicação pessoal A exigência também emana do art 37 da vigente Constituição INFORMALISMO PROCEDIMENTAL Como inexiste um sistema específico para o processo administrativo várias são as leis que dispõem sobre eles Quando essas leis traçam o rito que o processo deve obedecer cumpre observálo porque a isso obriga o princípio do devido processo legal Essas leis porém não regulam todos os processos sobretudo quando se considera a grande amplitude de sentido que se empresta aos processos administrativos Há inúmeros processos não litigiosos que não sofrem o influxo de qualquer disciplina legal O mesmo ocorre com alguns processos litigiosos O princípio do informalismo significa que no silêncio da lei ou de atos regulamentares não há para o administrador a obrigação de adotar excessivo rigor na tramitação dos processos administrativos tal como ocorre por exemplo nos processos judiciais Ao administrador caberá seguir um procedimento que seja adequado ao objeto específico a que se destinar o processo Por isso já se decidiu que o julgamento fora do prazo não importa nulidade do feito90 Se um administrado por exemplo formula algum requerimento à Administração e não havendo lei disciplinadora do processo deve o administrador impulsionar o feito devidamente formalizado pelos demais órgãos que tenham competência relacionada ao requerimento e ainda se for o caso comunicar ao requerente a necessidade de fornecer outros elementos ou de trazer novos documentos e até mesmo o resultado do processo Enfim o que é importante no princípio do informalismo é que os órgãos administrativos compatibilizem os trâmites do processo administrativo com o objeto a que é destinado Entretanto como bem observa DIÓGENES GASPARINI não pode o informalismo servir de pretexto ao desleixo com os administradores fazendo tramitar o processo sem a devida numeração com falta de folhas com rasuras suspeitas enfim sem os elementos mínimos que possam denotar o zelo e a atenção dos órgãos administrativos para os fins do processo Só assim o processo administrativo pode oferecer segurança e credibilidade aos administrados Fora daí o feito seria absolutamente inócuo91 Cabe reiterar neste passo que a Lei nº 137262018 dispõe sobre a racionalização de atos e procedimentos administrativos em todos os entes federativos para avanço do regime de desburocratização e nessa disciplina dispensa ou simplifica várias exigências desnecessárias ou superpostas inclusive quanto à prova e documentos o que evidentemente se aplica aos processos administrativos Sobre o aludido diploma vejase o que dissemos no Capítulo 1 dentro do tópico relativo ao princípio da eficiência VERDADE MATERIAL É o princípio da verdade material que autoriza o administrador a perseguir a verdade real ou seja aquela que resulta efetivamente dos fatos que a constituíram Nos processos judiciais como bem observa HELY LOPES MEIRELLES viceja o princípio da verdade formal já que o juiz se limita a decidir conforme as provas produzidas no processo em obediência ao velho brocardo quod non est in actis non est in mundo92 Pelo princípio da verdade material o próprio administrador pode buscar as provas para chegar à sua conclusão e para que o processo administrativo sirva realmente para alcançar a verdade incontestável e não apenas a que ressai de um procedimento meramente formal Devemos lembrarnos de que nos processos administrativos diversamente do que ocorre nos processos judiciais não há propriamente partes mas sim interessados e entre estes se coloca a própria Administração Por conseguinte o interesse da Administração em alcançar o objeto do processo e assim satisfazer o interesse público pela conclusão calcada na verdade real tem prevalência sobre o interesse do particular Por isso é que esse princípio serve também como fundamento da reformatio in pejus como examinamos anteriormente93 Apenas como exemplo prático vejase a matéria de prova No processo judicial é às partes que compete a produção das provas que respaldem suas alegações art 373 CPC O juiz apenas as aprecia como meio de chegar a seu convencimento No processo administrativo porém o próprio administrador vai à busca de documentos comparece a locais inspeciona bens colhe depoimentos e a final adota realmente todas as providências que possam conduzilo a uma conclusão baseada na verdade material ou real É esse o exato sentido do princípio da verdade material94 A busca da verdade real tem conduzido os estudiosos modernos a admitir no processo administrativo a teoria da desconsideração da pessoa jurídica disregard of legal entity de modo a atribuirse responsabilidade às pessoas físicas que se valem da pessoa jurídica como escudo para o cometimento de fraudes desvios e outros ilícitos Serve como exemplo o caso dos conhecidos laranjas em que os administradores não têm qualquer vínculo com a sociedade e que são indicados pelos verdadeiros donos do negócio Incide também a mesma teoria nos processos administrativos punitivos inclusive nos contratos administrativos e licitações quando perpetradas fraudes pelo contratado ou interessado contra a Administração95 Existem divergências a respeito da admissibilidade da prova ilícita no processo administrativo Os Tribunais a têm rechaçado peremptoriamente estendendo a repulsa inclusive aos efeitos dela oriundos teoria dos frutos envenenados ou fruits of the poisonous tree96 Todavia moderna doutrina a considera admissível em alguns casos excepcionais quando embasada nos princípios da proporcionalidade e da moralidade e sempre alvejando a preponderância do interesse público Na verdade não há irrestrita aceitação mas certa flexibilidade em função das particularidades do caso concreto entendimento ao qual emprestamos nosso abono97 76 Processo Administrativo na Administração Federal DISCIPLINA Tendo em vista a necessidade de uniformizar pelo menos as regras básicas a serem adotadas nos expedientes internos da Administração foi editada a Lei no 9784 de 2911999 destinada a regular os processos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal Notese primeiramente que a lei tem caráter federal e não nacional vale dizer é aplicável apenas na tramitação de expedientes processuais dentro da Administração Pública Federal inclusive no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário Em virtude de nosso regime federativo em que as entidades integrantes são dotadas de autonomia não podem tais mandamentos se estender a Estados Distrito Federal e Municípios já que estes são titulares de competência privativa para estabelecer as próprias regras a respeito de seus processos administrativos Nada impede e ao contrário tudo aconselha a que as demais entidades também uniformizem seus procedimentos administrativos não somente para limitar a atuação dos administradores públicos mas também para conferir aos administrados maior garantia no controle da legalidade dos atos administrativos praticados nos diversos expedientes que tramitam nos órgãos da Administração Pública A propósito essa interpretação foi consolidada no STJ que consignou a subsidiariedade da Lei nº 97841999 para aplicação às demais unidades federativas desde que inexistente norma local incidente sobre a matéria98 Vale a pena destacar ainda que as normas da Lei no 97841999 têm caráter genérico e subsidiário ou seja aplicamse apenas nos casos em que não haja lei específica regulando o respectivo processo administrativo ou quando haja é aplicável para complementar as regras especiais A lei específica por conseguinte continuará sendo lex specialis e prevalecerá sobre a lei geral É o caso por exemplo dos processos disciplinares previstos nas leis estatutárias e dos processos tributários regulados pelo Código Tributário Nacional e outras leis do gênero Sendo normas especiais só subsidiariamente recebem a incidência das normas gerais previstas na Lei no 9784199999 Quer dizer se a lei específica for silente a Lei no 97841999 será aplicável100 PRINCÍPIOS E CRITÉRIOS O processo administrativo federal deve observar os princípios da legalidade finalidade motivação razoabilidade proporcionalidade moralidade ampla defesa contraditório segurança jurídica interesse público e eficiência art 2º Vejase portanto que além dos princípios consagrados expressamente na Constituição o legislador acrescentou alguns outros de pacífico reconhecimento doutrinário em sede de direito público A lei não fez menção aos princípios da publicidade e da impessoalidade mencionados no art 37 da CF É bem verdade que se confundem os princípios da impessoalidade e da finalidade já que em ambos se pretende indicar que o fim último da atividade administrativa é o interesse público Mas a publicidade deveria ter sido referida no elenco dos princípios a referência a ela foi feita apenas indiretamente na relação dos critérios a serem adotados pelo administrador entre eles o da divulgação oficial dos atos art 2o A propósito e para haver consonância com o princípio da eficiência e da razoável duração do processo a lei passou a contemplar o regime de prioridade na tramitação do processo administrativo em favor de pessoas com idade igual ou superior a 60 anos portadoras de deficiência física ou mental e de portadoras de várias doenças graves art 69A da Lei 9784 Sobre essa alteração afirmamos que seu fundamento consistiu na maior atenção a ser dada pela Administração a esses hipossuficientes na certeza de que o fator tempo se revela impostergável para a defesa de seus interesses101 A lei enumerou uma série de critérios art 2o parágrafo único que na verdade nada mais são do que padrões a serem observados pelas autoridades nos processos administrativos Dentre eles merecem destaque o que impõe seja a conduta administrativa dotada de probidade decoro e boa fé e o que exige congruência entre meios e fins vedandose sanções restrições e obrigações além das necessárias para atender ao interesse público Inseremse também como critérios a proibição de cobrança de despesas processuais ressalvadas as hipóteses legais e o impulso ex officio dos processos para evitar paralisações e o retardamento das soluções Direito a alegações e recursos e divulgação oficial dos atos são outros dos padrões a que devem se submeter os agentes nos processos administrativos ASPECTOS ESPECIAIS A lei destina regras relativas aos direitos e aos deveres dos administrados Como direitos inscreve o de receber tratamento condigno das autoridades e o de ser assistido facultativamente por advogado bem como o de ter ciência dos atos nos processos em que seja interessado sendolhe permitido consulta aos autos e extração de cópias São deveres a conduta leal e de boafé e a observância da veracidade das afirmações deve também prestar as informações que lhe forem solicitadas e não agir de modo temerário arts 3º e 4º O processo pode ser deflagrado ex officio ou por provocação do interessado São necessários alguns aspectos relativos à formalização dos requerimentos devendo identificarse os órgãos a que se dirigem a identificação completa do requerente e a exposição completa dos fatos e fundamentos do pleito Várias pessoas são consideradas pela lei como interessadas nos processos administrativos além das pessoas físicas ou jurídicas titulares de direitos e interesses diretos podem ser interessadas pessoas que possam ter direitos ameaçados em decorrência da decisão no processo também as organizações e associações representativas podem defender interesses coletivos e as pessoas ou associações legítimas podem invocar a tutela de interesses difusos Algumas regras do processo administrativo federal guardam semelhança com as do processo judicial A lei estabelece normas sobre competência administrativa impedimento e suspeição forma tempo e lugar dos atos do processo e comunicação dos atos além de consignar detalhada disciplina sobre a instrução do processo fase em que avulta a observância do contraditório e ampla defesa Cabe observar por oportuno que incide no processo administrativo a tutela cautelar em consonância com o princípio geral de cautela apropriado a qualquer modelo processual O art 45 da Lei no 978499 prevê a prática de providências acauteladoras sem a manifestação do interessado Inferese pois que é lícita a medida cautelar imediata in limine litis sobretudo quando se conclui que o processo perderia sua razão de ser ante a ineficácia da decisão final102 Dentre as normas integrantes do capítulo destinado à instrução do processo duas merecem destaque a audiência pública art 32 e a consulta pública art 31 Pela consulta pública a Administração procura obter a opinião pública de pessoas e entidades sobre determinado assunto de relevância discutido no processo formalizandose as manifestações através de peças formais instrutórias Já a audiência pública que em última instância é também forma de consulta se destina a obter manifestações orais e provocar debates em sessão pública especificamente designada para o debate acerca de determinada matéria103 Ambas retratam na verdade instrumentos de participação das comunidades na tomada de decisões administrativas É correto pois afirmar que de sua realização emanam efeitos significativos um deles é o de influenciar a vontade estatal outro é o de reclamar que a Administração ou o juiz apresente argumentação convincente no caso de optar por caminho contrário ao que foi sugerido na consulta ou na sessão da audiência pública104 Regra de inegável importância é a que obriga a Administração a decidir os processos administrativos e dar resposta às reclamações e solicitações formuladas pelos interessados art 48 Tenta o legislador evitar as indesejáveis paralisações de processos na Administração muitas vezes a b c d deliberadas e ilegais e usadas para esconder outros fatos ilegítimos Para que as questões sejam solucionadas é preciso a definição do processo e é exatamente a essa definição que agora está vinculado o administrador Não se pode perder de vista que o dever de decidir cominado ao administrador é consectário do próprio direito de petição105 Tratase pois de dever congruente com essa garantia constitucional Preocupase o legislador com a motivação dos atos administrativos assim considerada como a explicitação dos fatos e fundamentos que deram suporte à prática do ato Pode a fundamentação adotar a de outros atos como pareceres informações e decisões Tratandose de decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais a motivação constará da respectiva ata ou termo escrito possibilitando aos interessados exercer o controle de legalidade dos atos tendo em vista a justificativa em que se basearam Não custa neste passo relembrar que motivação e motivo não se confundem como já consignamos anteriormente o motivo se compõe das razões para a prática do ato ao passo que a motivação encerra a expressividade formal dessas razões Não são todos os atos que exigem expressa motivação o que vem em abono ao que sempre defendemos Não se pode indiscriminadamente exigir a motivação de todos os atos como parecem defender exageradamente alguns autores até porque há atos da rotina administrativa indiferentes à órbita jurídica de terceiros que não podem a cada passo exigir expressa e formal justificativa A motivação depende de determinação legal exatamente como fez a Lei no 97841999 É exigível nos atos que neguem limitem ou afetem direitos imponham ou agravem deveres encargos e sanções permitam a dispensa e a inexigibilidade de licitações decidam processos administrativos de recrutamento público e f g h decidam recursos administrativos deixem de seguir jurisprudência sobre determinada questão administrativa indiquem reexame de ofício e impliquem anulação revogação suspensão ou convalidação de atos administrativos V art 50 I a VIII Fora desses casos dispensável será a motivação A lei é bom que se destaque ao exigir que os atos sejam motivados impõe também sejam indicados os fatos e os fundamentos jurídicos Como já tivemos a oportunidade de salientar a ideia não guarda total consonância com o sentido que o legislador quis emprestar à motivação do ato administrativo106 Na verdade a motivação não abrange necessariamente os fundamentos jurídicos mas ao contrário pode relacionarse apenas à situação fática Os fundamentos jurídicos constituem o suporte jurídico da conclusão adotada no ato administrativo de modo que nos casos do art 50 não bastará a menção aos fatos devendo o administrador indicar também qual o substrato jurídico em que se apoia conforme já deixamos consignado em obra específica107 Por fim a lei traçou normas especiais sobre os recursos administrativos Devem os recursos ser interpostos por requerimento do interessado com a clara exposição dos fatos e fundamentos do pedido revisional podendo este fundarse em razões de legalidade ou de mérito Parte da doutrina sustenta que a decisão de validade no processo administrativo não pode ser revista ex officio e exige novo processo108 Com a devida vênia ousamos discordar a uma porque a lei é silente sobre tal vedação e a duas porque a própria Administração pode corrigir de ofício suas ilegalidades impondose apenas que caso haja gravame para o interessado lhe seja assegurado o contraditório O prazo recursal não havendo regra específica é de 10 dias contados da ciência ou divulgação oficial do ato cabendo à autoridade decidir o recurso no prazo de 30 dias a partir do recebimento do pedido recursal esse prazo pode ser prorrogado por igual período desde que a autoridade o justifique Como regra o recurso não tem efeito suspensivo mas se houver justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução do ato impugnado poderá a autoridade recorrida ou a imediatamente superior de ofício ou a requerimento do interessado conferir efeito suspensivo ao recurso É a aplicação portanto da tutela preventiva no processo administrativo Havendo outros interessados a Administração deverá intimálos para em cinco dias apresentarem suas alegações O órgão competente para apreciar o recurso poderá confirmar modificar anular e revogar total ou parcialmente a decisão recorrida se houver agravamento da situação do recorrente serlheá dada oportunidade de apresentar alegações art 64 parágrafo único A Administração pode deixar de conhecer do recurso hipótese diversa da de julgar o recurso O recurso não será conhecido quando interposto a fora do prazo b por pessoa sem legitimação c após o exaurimento da instância administrativa d perante órgão incompetente nesta hipótese a autoridade indicará ao interessado a autoridade competente assegurandose àquele a devolução do prazo para não sofrer prejuízo Contudo mesmo não conhecido o recurso a Administração pode exercer seu poder de autotutela revendo de ofício o ato ilegal ressalvada é óbvio a hipótese de preclusão administrativa art 63 1º e 2º da Lei 9784 A autoridade administrativa que rejeita recurso administrativo numa instância não pode participar dele ou decidilo em outra caso seja erigida a patamar hierárquico superior Haverá impedimento com lastro no art 18 da Lei no 97841999 Ofensa a esse impedimento rende ensejo à anulação da decisão como já se reconheceu a nosso ver acertadamente109 77 Se houver fatos novos ou circunstâncias relevantes pode o interessado requerer a revisão de processo sancionatório já findo alvitrando a correta adequação da sanção aplicada art 65 da Lei 9784 Entretanto não poderá haver no processo de revisão a reformatio in pejus ou seja o agravamento da situação do recorrente art 65 parágrafo único A Lei no 11417 de 19122006 que regulamentou o art 103A da CF introduziu algumas alterações no sistema de recursos previsto na Lei no 97841999 Primeiramente acrescentou o 3o ao art 56 estabelecendo que se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado de súmula vinculante deve a autoridade decisória no caso de não a reconsiderar consignar de forma explícita antes da remessa do recurso à autoridade superior os motivos da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula conforme a hipótese Significa assim que o administrador tem a obrigação de cumprir esse requisito de ordem material a explicação de sua conduta e de ordem formal a exigência da justificativa formalizada no ato de reapreciação do recurso Outra alteração diz respeito à atuação do órgão competente para a decisão do recurso a ele também compete explicitar os motivos da aplicabilidade ou inaplicabilidade do que consta no enunciado da súmula vinculante se o recorrente tiver alegado esse tipo de ofensa Caso acolhida a reclamação proposta pelo interessado o STF dará ciência ao órgão prolator da decisão e ao órgão competente para julgar o recurso para que as futuras decisões sobre o assunto guardem adequação ao que dispõe a súmula vinculante desrespeitada pela decisão administrativa pena de responsabilização pessoal no âmbito cível administrativo e penal arts 64 A e 64B Lei no 97841999 introduzidos pela citada Lei no 114172006 Processo Administrativo Disciplinar SENTIDO E FUNDAMENTO Processo administrativodisciplinar é o instrumento formal através do qual a Administração apura a existência de infrações praticadas por seus servidores e se for o caso aplica as sanções adequadas Basicamente essa é também a conceituação adotada pelo Estatuto Federal dos Servidores art 148 Lei nº 81121990 Como já anotamos o processo não abrange apenas os servidores que estejam laborando dentro do órgão a que pertencem mas alcança também aqueles que em outras entidades públicas ou privadas exercem funções que guardem alguma conexão com a repartição de origem110 Quando uma infração é praticada no âmbito da Administração é absolutamente necessário apurála como garantia para o servidor e também da Administração O procedimento tem que ser formal para permitir ao autor do fato o exercício do direito de ampla defesa procurando eximirse da acusação a ele oferecida O fundamento do processo em foco está abrigado no sistema disciplinar que vigora na relação entre o Estado e seus servidores Cabe à Administração zelar pela correção e legitimidade da atuação de seus agentes de modo que quando se noticia conduta incorreta ou ilegítima tem a Administração o poder jurídico de restaurar a legalidade e de punir os infratores A hierarquia administrativa que comporta vários escalões funcionais permite esse controle funcional com vistas à regularidade no exercício da função administrativa A necessidade de formalizar a apuração através de processo administrativo é exatamente para que a Administração conclua a apuração dentro dos padrões da maior veracidade BASE NORMATIVA O processo disciplinar se regula por bases normativas diversas Incide para esse tipo de processo o princípio da disciplina reguladora difusa e isso porque suas regras a tramitação a competência os prazos e as sanções se encontram nos estatutos funcionais das diversas pessoas federativas Contrariamente sucede nos processos judiciais sujeitos à disciplina reguladora concentrada porque todo o sistema básico se situa num só diploma legal e apenas os ritos especiais se alojam em leis especiais Cada pessoa federativa tem autonomia como já vimos para instituir o seu estatuto funcional A liberdade para a instituição das regras do processo disciplinar só esbarra nos mandamentos constitucionais Fora daí a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios estabelecem suas próprias regras para esse tipo de processo Por essa razão quando se quiser verificar alguma questão sobre tramitação de processos disciplinares necessária será a consulta ao estatuto da pessoa federativa que tenha instaurado o respectivo processo disciplinar Registramos aqui esse fato porque é comum a consulta à Lei no 81121990 o Estatuto dos Servidores Civis da União Esse diploma porém só se aplica aos processos disciplinares relativos aos servidores federais OBJETO O objeto do processo administrativodisciplinar é a averiguação da existência de alguma infração funcional por parte dos servidores públicos qualquer que seja o nível de gravidade Não nos parece correta a afirmação segundo a qual o processo administrativo é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos111 O processo serve tanto para as faltas graves como para as leves pois que é preciso considerar que a apuração é que vai levar à conclusão sobre a maior ou menor gravidade da falta Por esse motivo é que entendemos que o art 41 1o I e II da CF que dispõe que o servidor estável só perderá o cargo por força de sentença judicial ou processo administrativo com ampla defesa apenas se refere ao processo administrativo para sinalizar um meio alternativo de apuração no que concerne à sentença judicial O dispositivo contudo há de ser interpretado em consonância com o art 5o LV da CF que contempla o princípio da ampla defesa e contraditório de modo que não apenas a perda do cargo mas qualquer infração e punição pressupõem a instauração de processo administrativo112 Em última instância nem precisaria haver menção ao processo administrativo no art 41 1o mesmo sem ela o processo seria imprescindível para gerar eventual punição ao servidor a b c A averiguação de faltas funcionais constitui um poderdever da Administração Não se pode conceber qualquer discricionariedade nessa atuação porquanto o princípio da legalidade é de observância obrigatória para todos os órgãos administrativos E como é óbvio não se observa esse princípio se não for apurado desempenho funcional revestido de irregularidade ou de ilegalidade É tão importante a apuração que a Administração normalmente instaura ex officio o processo disciplinar A apuração é o objeto precípuo do processo disciplinar Mas o resultado do processo pode levar a duas condutas administrativas Uma delas é a aplicação da sanção ao servidor que tiver cometido a falta funcional A outra é o arquivamento do feito no caso de ficar demonstrada a ausência da infração SINDICÂNCIA Na correta visão de CRETELLA JR sindicância é o meio sumário de que se utiliza a Administração Pública no Brasil para sigilosa ou publicamente com indiciados ou não proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público as quais confirmadas fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário público responsável113 Essa é a clássica e precisa noção de sindicância Tratase da denominação usualmente dispensada ao procedimento administrativo que visa a permitir uma apuração preliminar sobre a existência de ilícito funcional É através da sindicância que se colhem os indícios sobre a existência da infração funcional sua autoria e o elemento subjetivo com que se conduziu o responsável Revestese de caráter inquisitório porque é processo não litigioso como consequência não incide o princípio da ampla defesa e do contraditório114 Caracterizase por ser procedimento preparatório porque objetiva a instauração de um processo principal quando for o caso obviamente Por esse motivo o princípio da publicidade é aqui atenuado porque o papel da Administração é o de proceder a mera apuração preliminar sem fazer qualquer acusação a ninguém Decorre daí que a autoridade que presidir ao procedimento não tem poderes para intimar terceiros a prestar depoimento porque tais poderes são próprios das autoridades judiciais ou policiais por força de lei115 Convém anotar todavia que a Administração deve garantir ao defensor do investigado mesmo em processo inquisitório o acesso amplo aos elementos de prova pertinentes ao direito de defesa conforme já assentado na Súmula Vinculante nº 14 do STF Para reforçar essa garantia a Lei nº 89061994 Estatuto da OAB confere ao advogado o direito de examinar autos de investigação de qualquer natureza embora possa haver delimitação do acesso em situações especiais bem como de assistir a seus clientes durante a apuração podendo apresentar razões e quesitos A inobservância de tais direitos pelo agente responsável implicará sua responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade sem prejuízo de o advogado recorrer ao órgão judicial116 Em tal sentido dispõe o Estatuto da OAB ser crime de abuso de autoridade a violação de alguns direitos básicos do advogado como vg o de comunicação com seus clientes pessoal e reservadamente ainda que sem procuração em caso de prisão art 7ºB com alteração da Lei nº 13869 de 592019 Outro aspecto que desde já merece observação principalmente em virtude da funda confusão que costuma ser feita é o de que a sindicância também é um processo administrativo como tantos outros que tramitam pela Administração Desse modo pode haver dois processos administrativos interligados a sindicância e o processo disciplinar principal A despeito de terem a mesma natureza é simples apontar a distinção fundamental enquanto a sindicância é processo administrativo preparatório inquisitório e tem por objeto uma apuração preliminar o processo disciplinar principal é definitivo contraditório e tem por objeto a apuração principal e quando for o caso a aplicação de sanção Por essa razão pode o órgão administrativo instaurar diretamente o processo administrativo principal sem que se tenha instaurado previamente a sindicância para tanto basta que já estejam presentes os elementos probatórios que lhe sirvam de suporte para a acusação117 É o mesmo que ocorre em relação à ação penal que também pode ser promovida pelo Ministério Público sem o prévio inquérito policial Outro ponto a sublinhar é o relativo à questão da nomenclatura O termo sindicância indica apenas a denominação usualmente dada a esse tipo especial de processo preparatório Lamentavelmente para aumentar a confusão nem sempre os processos preliminares e preparatórios são nominados de sindicância e o que é pior há alguns casos em que processos denominados de sindicância não têm a natureza clássica desse procedimento preparatório Como enfrentar essa dúvida Do modo mais simples possível ou seja dando maior relevo ao aspecto da natureza do processo e não ao de sua denominação Quer dizer mesmo que o processo seja denominado de sindicância deverá ser tratado como processo disciplinar principal no caso de ter o mesmo objeto atribuído a esta categoria de processos O Estatuto Federal contém um bom exemplo do que consideramos Dispõe primeiramente que a apuração de irregularidade no serviço público se formaliza mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar art 143 Mais adiante consigna que da sindicância poderá resultar aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias art 145 II Ora só por esse texto se pode verificar que essa sindicância só tem o nome de sindicância mas sua natureza é a de processo disciplinar principal porque somente dessa categoria pode resultar aplicação de penalidades Assim nesse tipo de sindicância que tem caráter acusatório há repercussão do princípio da ampla defesa e do contraditório sendo inconstitucionais quaisquer dispositivos estatutários que dispensarem essa exigência118 Repitase contudo que esse processo não corresponde à noção clássica da sindicância A jurisprudência tem diferenciado os dois tipos de sindicância Quando se trata da verdadeira sindicância como processo preliminar tem sido dispensado o princípio da ampla defesa e do contraditório119 Ao contrário quando o nome é de sindicância mas a natureza é a de processo disciplinar principal a exigência tem sido considerada impostergável e sua dispensa decidida como nula120 INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Essa é outra expressão que por sua imprecisão tem provocado diversos sentidos Em primeiro lugar devemos atentar para o fato de que a expressão inquérito administrativo ao contrário da sindicância deve indicar a natureza jurídica de um processo administrativo e não sua denominação Isso é que desde logo precisa ser observado Mas nem sempre tem sido assim Parecenos que se possam encontrar três sentidos para a expressão inquérito administrativo O primeiro é o que traduz a natureza jurídica da sindicância Em outras palavras pode dizerse que a sindicância em sua concepção tradicional e técnica tem a natureza jurídica de um inquérito administrativo O sentido aqui leva em conta a noção de inquérito de inquirição interrogatório121 Ou seja considera o aspecto inquisitivo próprio da sindicância que é como vimos processo administrativo preparatório Nesse aspecto a sindicância como inquérito administrativo guarda semelhança com o inquérito policial e com o inquérito civil ambos também inquisitórios e preparatórios respectivamente da ação penal e da ação civil pública O inquérito administrativo tem ainda sido empregado como indicativo do processo disciplinar principal o que já retrata uma distorção de seu sentido técnico É nesse sentido que comumente se ouve a afirmação de que a b c fulano ou beltrano estão respondendo a um inquérito administrativo Só que nesse inquérito há contraditório ampla defesa produção de provas e aplicação de pena Obviamente não é inquérito mas sim processo administrativo principal E finalmente pode o inquérito administrativo significar uma das fases do processo disciplinar principal ou seja aquela em que a prova é produzida É exatamente esse o sentido adotado pela Lei no 81121990 o Estatuto Federal ao dispor que o processo disciplinar se desenvolve em três fases instauração inquérito administrativo que compreende instrução defesa e relatório e julgamento122 Por tudo o que procuramos diferenciar para evitar dúvidas repetimos o que nos parece mais aconselhável em relação ao múltiplo sentido da expressão inquérito administrativo o exame do contexto em que é empregada Tanto serve como natureza jurídica da sindicância ou como processo disciplinar principal ou finalmente como a fase de instrução do processo disciplinar principal PROCESSO DISCIPLINAR PRINCIPAL Depois de tudo o que foi dito a respeito de sindicância e de inquérito administrativo não parece difícil identificar o que é o processo disciplinar principal Processo disciplinar principal ou simplesmente processo disciplinar é todo aquele que tenha por objeto a apuração de ilícito funcional e quando for o caso a aplicação da respectiva sanção seja qual for a expressão adotada para denominálo É este o processo administrativo litigioso acusatório e definitivo que exige a incidência do princípio da ampla defesa e do contraditório e o do devido processo legal Este e somente este é que ao seu final permite ao administrador aplicar a penalidade adequada quando tiver sido efetivamente verificada a ocorrência de infração funcional Uma vez instaurado o processo disciplinar principal a sindicância preliminar fica superada de modo que nada mais há a impugnar nesse procedimento sabido que o interessado terá o direito ao contraditório e ampla defesa no feito principal Por isso já se decidiu que instaurado o processo administrativo disciplinar não há que se alegar mácula na fase de sindicância porque esta apura as irregularidades funcionais para depois fundamentar a instauração do processo punitivo dispensandose a defesa do investigado nessa fase de mero expediente investigatório123 O processo disciplinar principal é autônomo e terá inteira legitimidade se observar as regras reguladoras Por isso não depende do processamento de sindicância prévia como condição para sua instauração Tal condição só se afigura admissível se a lei disciplinadora do processo expressamente o exigir o que é raro de ocorrer Caso a autoridade já tenha elementos suficientes para realizar o processo principal dispensável no silêncio da lei será a instauração de prévia sindicância O STJ aliás já firmou o correto entendimento de que contando com os elementos concretos mais do que suficientes para a instauração do processo administrativo dispensável era a utilização da sindicância124 A deflagração do processo em linha de princípio não deve darse em virtude de denúncia anônima o que se funda no art 5o IV da CF que veda o anonimato Por conseguinte o denunciante deve qualificarse e formular a denúncia por escrito correta pois a exigência contida no art 144 caput da Lei no 81121990 Entretanto tal exigência vem sendo mitigada para o fim de examinarse caso a caso a hipótese sendo lícito à Administração em situações excepcionais e ante denúncia relatada com aceitável grau de seriedade proceder ex officio para apuração do ilícito125 A respeito consolidouse na jurisprudência o entendimento de que em razão do poder dever de autotutela da Administração é permitida a instauração do processo por denúncia anônima desde que devidamente motivada e amparada em investigação ou sindicância126 Como regra os estatutos submetem a direção e a condução do processo a uma comissão disciplinar cuja composição e atuação se sujeitam a determinadas condições também previstas na lei estatutária A Administração está obrigada a observar apenas as restrições legais Assim por exemplo se não há previsão legal pode a comissão ser integrada por servidor lotado em unidade federativa diversa daquela em que atua o servidor processado127 PROCEDIMENTO Já deixamos anotado que o processo administrativo disciplinar não tem uma regra única de tramitação Como figuram nos estatutos funcionais e estes são resultado do poder de auto organização das pessoas federativas o procedimento sofre algumas variações embora não lhes seja lícito afrontar qualquer mandamento constitucional ou legal É preciso lembrar que o agente atua na via administrativa motivo suficiente para que seus atos nos processos disciplinares sejam corrigidos pelo Poder Judiciário se inquinados de abuso de poder128 Mesmo com tais possíveis variações é possível delinear a tramitação comum dos processos disciplinares apontando certa sequência lógica das fases que os compõem A deflagração do processo se dá com a instauração Embora normalmente formalizada por portaria esse ato administrativo pode receber denominação diversa O que interessa na verdade é verificar seu conteúdo indicativo da intenção de deflagrar o processo O ato de instauração deve conter todos os elementos relativos à infração funcional como o servidor acusado a época em que ocorreu e tudo o que possa permitir o direito de ampla defesa por parte do acusado Conquanto os fatos devam ser relatados com a maior fidelidade possível à semelhança do que ocorre com a denúncia oferecida pelo Ministério Público no processo penal129 revelase possível que após a instrução seja complementada a situação fática que dá suporte à acusação130 O que não se pode é descartar a oportunidade de conferirse ao acusado o direito ao contraditório e à ampla defesa Ademais o processo disciplinar pode ser instaurado e não precisa ser suspenso mesmo diante de ação penal já proposta incidindo aqui o princípio da independência de instâncias131 Seguese a fase da instrução na qual a Administração colige todos os elementos probatórios que possam respaldar a indicação de que a infração foi cometida pelo servidor Para essa fase deve a comissão responsável pela condução do processo providenciar a citação do servidor para acompanhar a prova porque somente assim estará observando o princípio do contraditório e da ampla defesa Havendo prova testemunhal tem o servidor o direito de formular indagações às testemunhas Como já anotamos pode ser recusado o depoimento de testemunhas arroladas única e exclusivamente com o propósito de procrastinar a tramitação do processo tal conduta configurase como condenável desvio de finalidade132 A intimação das testemunhas deve ser feita com três dias de antecedência aplicandose aqui subsidiariamente aos estatutos o art 41 da Lei no 97841999133 Em outro giro a jurisprudência tem admitido a nosso juízo corretamente o uso de prova emprestada legalmente produzida em processo criminal ainda que não tenha ocorrido a coisa julgada134 Admite se inclusive o empréstimo dos dados oriundos de interceptação telefônica produzida na ação penal desde que autorizada pelo juiz135 No caso deve considerarse a idoneidade da prova e a irradiação de seus efeitos se o fato foi provado regularmente no processo criminal nada impedirá seja provado da mesma forma no processo administrativo O que prevalece então é a busca da verdade real Aliás consolidouse a admissibilidade desse tipo de prova desde que autorizada pelo órgão judicial e assegurado o contraditório e a ampla defesa136 Como não há o formalismo dos processos judiciais pode o servidor comparecer sozinho ou ser representado por advogado munido do necessário instrumento de procuração Essa fase de instrução apesar de estar mais a cargo da Administração há de exigir a presença do servidor acusado É a amplitude da fase instrutória que permite já o dissemos mas cumpre reiterar pela relevância do assunto o recurso à prova emprestada desde que obtida licitamente como é o caso v g da interceptação telefônica autorizada judicialmente em processo criminal137 Aliás convém anotar que as exigências probatórias da Administração devem ser o menos possível onerosas para o administrado138 Na verdade o intuito do processo reside como já se salientou na busca da verdade material Quanto à admissibilidade de provas ilícitas vejase o que observamos anteriormente no tópico relativo ao princípio da verdade material Ultimada a instrução é o momento de abrir a fase da defesa do servidor fase essa em que poderá apresentar razões escritas e requerer novas provas se as da instrução não tiverem sido suficientes para dar sustento a suas razões Advirtase porém que o direito de defesa já se iniciara com a citação do servidor para conhecer os termos da portaria e para acompanhar a prova Assim a fase de defesa indica apenas que o servidor poderá oferecer razões escritas e produzir sua própria prova139 O que lhe é vedado é tentar subverter a ordem do processo ou usar de artifícios ilícitos para tumultuálo ou procrastinálo Não sendo verificada essa intenção deve a comissão funcional permitir a produção de prova da forma mais ampla possível porque é essa a exigência do princípio do contraditório e do devido processo legal Neste passo reafirmamos o que já foi dito anteriormente A defesa e o acompanhamento do processo podem ficar a cargo do próprio acusado não sendo exigível que se faça representar por advogado a representação por conseguinte retrata uma faculdade conferida ao acusado140 Aliás tal faculdade está expressa no art 3o IV da Lei no 97841999 que regula o processo administrativo federal Exigível é apenas a presença de defensor dativo no caso de o acusado estar em lugar incerto e não sabido ou se houver revelia141 Assim parece dissonante a doutrina que considera obrigatória a constituição de advogado142 Da mesma forma causa estranheza a posição do STJ que considera obrigatória genericamente a presença de advogado no processo administrativo143 Tratase de orientação que contraria a consagrada e a nosso ver acertada posição da doutrina pela qual é lícito que o interessado assuma a sua própria defesa ou até mesmo que renuncie ao processo administrativo para posterior recurso à via judicial O Supremo Tribunal Federal entretanto adotando posição que se nos afigura inteiramente correta recompôs o bom direito ao deixar sumulado de forma vinculante que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição144 Diante de tal entendimento a defesa de acusado por advogado capacidade postulatória somente se torna exigível no processo judicial foro aliás em que a presença do causídico se revela de fundamental importância145 Diga se ainda que se o acusado não tiver qualquer interesse em defenderse no processo administrativo seja por si seja por meio de advogado terá sempre a garantia de fazêlo no processo judicial porque é nesse sentido que dispõe o art 5o XXXV da CF que consagra o princípio do acesso à Justiça Concluída essa fase seguese a do relatório peça formal elaborada pela comissão processante na qual deve ficar descrito tudo o que ocorreu no processo tal como ocorre na sentença judicial Descritos todos os elementos do processo a comissão os analisará e firmará os fundamentos que levem à conclusão opinativa Em outras palavras a comissão apenas opina mas para tanto deverá expor detalhadamente os fundamentos de seu a b c opinamento Esses fundamentos são de suma importância porque a autoridade decisória como hábito limitase a acolher esses fundamentos e utilizálos como motivo de sua decisão seja para aplicar a sanção ao servidor seja para concluir que a hipótese não é a de apenação A última fase é a da decisão em que a autoridade que tenha essa competência vai julgar o processo à luz dos elementos do relatório e dos contidos no próprio processo Referido ato decisório contudo merece alguns comentários Em primeiro lugar tratase de ato administrativo que para ser válido e eficaz precisa estar dotado de todos os seus requisitos de validade a competência a forma a finalidade o objeto e o motivo Depois é preciso considerar duas hipóteses distintas Na primeira a autoridade julgadora aceita todos os fundamentos e o opinamento da comissão processante inclusive quanto à penalidade a ser aplicada Nesse caso quando o julgador acolhe o relatório em todos os seus termos e para evitar a repetição de tudo o que dele consta decide no sentido da aplicação da sanção ao servidor ou de sua absolvição o ato decisório terá como motivo os fundamentos do relatório e como objeto a punição nele sugerida Portanto o ato tem motivo e tem objeto o motivo porém é encontrado nos fundamentos do relatório inteiramente acolhidos pelo julgador Se o servidor quiser impugnar a validade desse ato por alguma razão de legalidade deverá identificar alguns aspectos do ato dentro do próprio relatório Pode ocorrer entretanto que o julgador discorde dos termos do relatório da comissão processante Essa discordância pode traduzir a aplicação da sanção quando o relatório indicou a absolvição a absolvição quando o relatório opinou pela apenação e a aplicação de sanção diversa mais grave ou mais leve daquela sugerida pela comissão No que se refere à apenação mais grave reformatio in pejus é importante assinalar que a autoridade decisória não está vinculada como visto à apreciação opinativa da comissão processante por isso que nada impede que aplique penalidade mais severa O STJ a nosso ver acertadamente já decidiu que é lícito à autoridade administrativa competente divergir e aplicar penalidade mais grave que a sugerida no relatório da comissão disciplinar A autoridade não se vincula à capitulação proposta mas sim aos fatos146 O STF a seu turno já abonou esse entendimento147 Seja qual for a hipótese no entanto o ato decisório como é cristalino precisará ter seus próprios fundamentos os quais terão linhas diferentes dos fundamentos expendidos pela comissão Em outras palavras o motivo do ato decisório é diverso do motivo do opinamento da comissão e desse modo é necessário que o julgador exponha detalhadamente seu motivo no ato para que o servidor possa identificar com precisão o que vai impugnar em eventual recurso administrativo ou ação judicial É inclusive como dispõe o art 168 parágrafo único da Lei 81121990 Estatuto Federal É preciso registrar que o eventual agravamento da sanção proposta pela comissão de inquérito é corolário natural do caráter decisório do julgamento a ser proferido pela autoridade superior Não poderia esta ficar sempre à mercê do opinamento da comissão quando a prova dos autos o contrariasse de modo insofismável O que não se pode dispensar insistase é a transparência dos fundamentos da decisão por isso que eles é que constituem o foco de defesa do acusado O próprio Estatuto Federal consigna a possibilidade Reza o art 168 parágrafo único da Lei no 81121990 Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos a autoridade julgadora poderá motivadamente agravar a penalidade proposta abrandála ou isentar o servidor de responsabilidade Em que pese situarse no Estatuto Federal a norma aplicase aos estatutos de todas as pessoas federativas ainda que não haja norma expressa em idêntico sentido À guisa de exemplo já se julgou legítima considerada a prova dos autos a aplicação da pena de suspensão por 90 dias pela autoridade decisória apesar de a comissão ter proposto a de advertência148 Ultimado o processo administrativo e não havendo previsão de recurso com efeito suspensivo a penalidade pode ser aplicada de imediato No caso vigora a prerrogativa da autoexecutoriedade administrativa pela qual pode a Administração dar execução desde logo aos atos que pratica149 Neste passo convém salientar que a despeito de uma minoria divergente predomina o entendimento de que a penalidade de demissão pode ser aplicada pela Administração com fundamento em ato de improbidade administrativa praticado pelo servidor acusado Assim não se torna compulsória a ação judicial A Lei no 84291992 que regula a improbidade administrativa não revogou a Lei no 81121990 subsistindo portanto os dispositivos desta última que disciplinam a matéria150 Outro ponto importante a ser observado reside na necessária obediência da Administração ao princípio da proporcionalidade ou da adequação punitiva atualmente inegável garantia do administrado ou servidor contra abusos de autoridade Significa que a aplicação desproporcional de penalidade mais grave do que exigiria a infração funcional constitui ato ilegal suscetível de anulação na via administrativa ou judicial sem prejuízo é claro da possibilidade de ser aplicada a sanção adequada à conduta ilícita151 Uma das formas de ofensa ao princípio é exatamente o agravamento da sanção sem a fundamentação necessária a despeito de ter sido sugerida punição menos grave152 Cumpre anotar no entanto que não incide no processo disciplinar o princípio da insignificância acolhido na esfera penal quando o servidor obtém proveito econômico indevido ou seja é irrelevante o quantum da vantagem ilícita153 Em outra vertente sempre é bom lembrar que a ofensa à proporcionalidade por constituir matéria de mérito deve ser apurada em procedimento processual ordinário sendo incabível fazêlo em mandado de segurança em razão da sumariedade do rito154 De outro lado havendo o reconhecimento de que as condutas têm gradação diversa quanto à gravidade não podem seus autores como regra receber idêntica sanção a menos que o aplicador mencione expressamente os motivos adicionais que conduziram à punição Aplicar sanções idênticas para comportamentos de gravidade diversa ofende o princípio da proporcionalidade porque de duas uma ou um dos punidos mereceu sanção menos grave do que devia ou o outro recebeu sanção mais grave do que merecia Claro que tal sistema punitivo vulnera a equidade e qualquer regra lógica de direito Quanto ao prazo para a ultimação do processo disciplinar alguns estatutos funcionais mais detalhados o estabelecem e ainda preveem prazos para as diversas fases do procedimento O desejável é que a Administração observe o que neles está definido evitandose os vários efeitos que a inércia pode provocar Contudo a eventual inobservância do prazo conclusivo desde que não seja desarrazoada não encerra necessariamente ilegalidade mas mera irregularidade e não pode ter causado prejuízo ao acusado155 O STJ decidiu interessante questão sobre tal matéria Em processo disciplinar para apuração de irregularidades cometidas por servidores do INSS o relatório da comissão recomendou a pena de demissão para o servidor responsável por seu elevado grau de culpa e a sanção de advertência para os demais implicados Todavia todos acabaram sendo demitidos Em mandado de segurança o Tribunal entendendo ter havido ofensa aos princípios da individualização e da proporcionalidade proferiu decisão de técnica jurídica digna de aplausos digase de passagem no sentido de conceder a ordem para o fim de anular o ato demissório e determinar a reintegração dos servidores sem prejuízo de lhes ser aplicada a sanção adequada Como se vê os impetrantes não ficaram imunes ao poder sancionatório mas sim à punição desproporcional que sofreram156 De tudo o que demonstramos parece claro que tais cuidados são exigíveis para permitir de forma clara o exercício de um dos mais importantes direitos fundamentais qual seja o de recorrer ao Judiciário para controle da legalidade dos atos administrativos157 Na verdade esse controle é essencial para garantir a observância do princípio da legalidade porquanto ninguém desconhece que alguns efeitos oriundos de decisão do processo disciplinar são extremamente gravosos O arbítrio de alguns administradores pode acarretar irreversíveis prejuízos ao servidor Essa é a razão por que atualmente cresce a tendência de reduzir o espaço impenetrável de averiguação dos elementos fáticos e jurídicos exercida pelo Poder Judiciário sobretudo porque nos feitos administrativos não é exigida a imparcialidade própria dos julgadores de litígios Ampliar a perscrutação do juiz no processo administrativo é assegurar maior garantia de legalidade aos acusados e é nesse sentido que se encontra o sentimento atual de controle judicial158 Nessa investigação como acentuam os estudiosos devem ser apreciados todos os elementos do ato punitivo especialmente a motivação conducente ao desfecho sancionatório159 O controle de legalidade todavia deve observar a sequência normal das instâncias do Judiciário não sendo permitida a supressão de nenhum grau de jurisdição Desse modo é incabível a interposição de recurso extraordinário contra qualquer decisão de caráter administrativo uma vez que inexiste causa decidida em última ou única instância por órgão do Poder Judiciário no exercício da função jurisdicional o que de resto é exigido no art 102 III da CF160 O controle entretanto não chega ao extremo de permitir a majoração ou alteração da sanção administrativa imposta a servidor já que como deixou corretamente assentado o STJ deve o Judiciário levar em conta o princípio da legalidade sem esquecer que a mensuração da sanção administrativa é feita pelo juízo competente o administrador público sendo defeso ao Judiciário adentrar no mérito administrativo161 Quanto ao recurso contra a pena de demissão ou cassação de aposentadoria na esfera federal há controvérsia que desafia breve comentário O art 141 I da Lei nº 81121990 dispõe que tais sanções podem ser aplicadas pelo Presidente da República pelos Presidentes das Casas do Legislativo e do Judiciário e pelo ProcuradorGeral da República Por outro lado o art 84 VI a e parágrafo único da CF admite a delegação dessa decisão aos Ministros de Estado e com base nesses dispositivos foi editado decreto para formalizar a delegação A despeito da delegação tratase de recurso hierárquico próprio e isso porque o Presidente integra o sistema hierárquico do Poder Executivo162 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Questão que tem suscitado funda controvérsia diz respeito à interrupção da prescrição da pretensão punitiva quando instaurada a sindicância ou o processo disciplinar sendo que a interrupção perdura até a decisão final proferida pela autoridade administrativa conforme figura em alguns estatutos funcionais como é o caso do art 142 3º do Estatuto Federal A norma tal como é apresentada parece permitir que a interrupção se prolongue até o infinito bastando para tanto que não seja proferida decisão no respectivo processo administrativo Se assim fosse seria imperioso reconhecer a total inexistência de proteção do servidor público sujeito a uma prescrição que dependeria da conclusão do processo163 Entretanto quando o processo disciplinar é sujeito a prazos fixados na lei e nesse caso está o Estatuto Federal pelo qual o processo deve ser concluído em 140 dias conforme interpretação conjugada dos arts 152 caput e 169 2º o prazo prescricional volta a correr após o período conferido à Administração para concluir o processo Ocorre no caso a prescrição intercorrente Nesse sentido se têm orientado os Tribunais164 e a doutrina165 MEIOS SUMÁRIOS Tradicionalmente os autores na matéria pertinente ao poder disciplinar do Estado têm feito referência aos chamados meios sumários que seriam instrumentos céleres e informais para a apuração de infrações funcionais e para a aplicação de sanções É clássico por exemplo o ensinamento de HELY LOPES MEIRELLES de que haveria três meios sumários de penalização a sindicância a verdade sabida e o termo de declarações Pela sindicância haveria rápida apuração e apenação A verdade sabida é a hipótese em que a autoridade toma conhecimento pessoal da infração como a insubordinação do servidor ou quando a infração é de conhecimento público por exemplo a notícia na imprensa E o termo de declarações se traduz pelo depoimento do servidor que confessando a prática da infração se sujeita à aplicação da sanção166 Essas formas sumárias de apuração contudo não mais se compatibilizam com as linhas atuais da vigente Constituição As normas constantes de estatutos funcionais que as preveem não foram recepcionadas pela Carta de 1988 que foi peremptória em assegurar a ampla defesa e o contraditório em processos administrativos onde houvesse litígio bem como naqueles em que alguém estivesse na situação de acusado Quanto à sindicância sumária já vimos exaustivamente que tal processo não pode gerar punição e se vai gerar não é sindicância mas sim processo disciplinar principal Não mais serve como meio sumário de punição A verdade sabida e o termo de declarações a seu turno também não dão ensejo a que o servidor exerça seu amplo direito de defesa Não há guarida portanto para tais mecanismos de apuração em face da atual Constituição Aliás nem se precisa ir muito longe A cada momento em que um servidor é tido como merecedor de sanção é lógico que a Administração o está acusando da prática de uma infração Se é acusado tem o direito à ampla defesa e ao contraditório Mesmo que a infração seja leve e possa dar causa a uma mera advertência deve instaurarse o processo disciplinar e proporcionar o regular contraditório167 Esse entendimento já aceito entre os modernos doutrinadores tem sido abonado por decisões judiciais sensíveis ao quadro normativo 8 constitucional e ao novo delineamento que vigora sobre a matéria A propósito foi declarada inconstitucional lei estadual que previa a aplicação sumária das penas de repreensão e suspensão até cinco dias168 ARBITRAGEM Arbitragem é o instrumento alternativo por meio do qual as pessoas dirimem seus conflitos de interesses fora do âmbito judicial Em virtude do anacrônico sistema judicial marcado pela morosidade e inefetividade é cada vez maior o número de interessados que recorrem à arbitragem para a solução de suas divergências A verdade é que nem sempre se pode esperar da decisão judicial a verdadeira e efetiva pacificação dos conflitos169 É a Lei no 9307 de 2391996 que regula a arbitragem Segundo a lei as pessoas capazes de contratar podem socorrerse do juízo arbitral para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis art 1o Para tanto devem ajustar convenção de arbitragem através da cláusula compromissória e do compromisso arbitral Aquela retrata o ajuste firmado em cláusula contratual com a previsão de serem submetidos à arbitragem litígios supervenientes à celebração do contrato O compromisso arbitral é a convenção pela qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas comportando ser judicial ou extrajudicial Cuidase pois de instrumentos colocados à disposição daqueles interessados em evitar a intervenção estatal no campo da realização da justiça170 Questão que desafiava a argúcia dos estudiosos consistia em saber se a Administração poderia valerse da arbitragem para a solução de alguns conflitos de natureza patrimonial tendo em vista os princípios da legalidade e da indisponibilidade dos bens públicos Com a ressalva da necessidade de atuação com cautela alguns autores já admitiam essa possibilidade até em respeito ao princípio da eficiência e da economicidade171 A Lei nº 93071996 porém foi alterada pela Lei nº 13129 de 2652015 e passou a admitir que a Administração Pública Direta e Indireta possa utilizarse da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis art 1º 1º São pois os direitos nos quais seja predominante o aspecto da patrimonialidade além de serem passíveis de disponibilização172 Excluemse assim os direitos sociais inclusive os metaindividuais sobre os quais prepondera o interesse público e que não são nem patrimoniais nem disponíveis A competência para celebrar convenção de arbitragem é da mesma autoridade ou órgão competente para firmar acordos ou transações como averba o art 1º 2º da Lei no 9307 o que se justifica dada a similitude de tais negócios consensuais A competência pode ser originária normalmente atribuída à autoridade de maior escalão ou delegada quando a lei ou o ato administrativo encerrar a transferência dessa função Sendo incompetente a autoridade a convenção de arbitragem será inválida mas em se tratando de vício de competência é lícito que se processe sua convalidação ratificando se ulteriormente a vontade administrativa pela manifestação da autoridade competente A lei estabeleceu ainda duas outras condições de validade art 2º 3º Lei nº 9307 Primeiramente a arbitragem de que participe a Administração será sempre de direito diversamente do que sucede no campo privado que admite seja a arbitragem calcada em equidade princípios gerais de direito usos e costumes e regras internacionais de comércio art 2º caput e 2º A segunda condição é que seja observado o princípio da publicidade o que é plenamente justificável Sem dúvida não se pode recorrer ao instituto de forma sigilosa ou seja sem que haja transparência somente com a publicidade poderá ser verificada a legalidade da convenção A despeito da referida alteração alguns julgados e doutrinadores já entendiam viável o uso da arbitragem pela Administração inclusive 9 invocando alguns diplomas que a previam173 Realmente as Leis nº 94721997 telecomunicações 94781997 lei do petróleo 104332002 mercado atacadista de energia elétrica contêm tal previsão Isso sem contar a Lei nº 89871995 concessões e permissões pela qual o contrato poderá prever o emprego de mecanismos privados para a resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato inclusive a arbitragem174 A novidade merece aplausos considerando ser imperioso que a Administração se afaste da judicialização excessiva de seus conflitos muito morosa e nem sempre eficaz além de seguir o princípio constitucional da eficiência art 37 caput CF A ressalva fundamental insistase descansa na inafastável observância dos princípios da publicidade e do interesse público em ordem a permitir a averiguação da legitimidade dos motivos e do objeto da Administração ao recorrer à arbitragem Em suma o mecanismo é adequado mas a higidez de seu uso dependerá como sempre das autoridades MEDIAÇÃO O vigente Código de Processo Civil sensível à necessidade de incentivar equivalentes jurisdicionais estabeleceu que o Estado sempre que possível deve promover a solução consensual dos conflitos art 3º 2º Aduziu que todos os métodos para esse fim incluindose a conciliação e a mediação devem ser fomentados por juízes e demais operadores jurídicos art 3º 3º É o princípio da autocomposição dos conflitos capaz de coexistir perfeitamente com o princípio do acesso à justiça art 5º XXXV CF com a vantagem de reduzir o grande número de processos a cargo do Judiciário A Lei nº 13140 de 2662015 Lei da Mediação disciplinou o instituto da mediação judicial ou extrajudicial assim considerada a atividade técnica executada por pessoa imparcial mediador sem poder de decisão que auxilia e incentiva as partes a identificar e desenvolver soluções consensuais para o litígio Cuidase então de mecanismo de solução de controvérsias entre particulares e de autocomposição de conflitos no seio da Administração Pública art 1º e parágrafo único Não obstante cumpre que a mediação tenha por objeto apenas direitos disponíveis ou indisponíveis que comportem transação neste último caso a homologação deve ser judicial exigida a presença do Ministério Público Estão fora portanto os direitos intransacionáveis Incide no mecanismo a confidencialidade sendo vedada como regra a divulgação de informação a terceiros art 30 Para processar a autocomposição em que for parte pessoa de direito público os entes federativos podem criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos dentro da estrutura da respectiva Advocacia Pública e na forma de seu regulamento às quais incumbe a resolver conflitos entre órgãos e pessoas da Administração b avaliar a admissibilidade da autocomposição para conflitos entre a Administração e particular c celebrar quando cabível termo de ajustamento de conduta art 32 d dirimir controvérsias relativas ao equilíbrio econômico financeiro de contratos da Administração com particulares art 32 5º e instaurar mediação coletiva de conflitos ligados à prestação de serviços públicos art 33 parágrafo único De qualquer modo não tendo sido criadas as câmaras pode a mediação observar as disposições comuns do mecanismo previstas nos arts 14 a 20 da lei Havendo acordo entre as partes será ele reduzido a termo passando este a qualificarse como título executivo extrajudicial art 32 3º Por outro lado as câmaras não têm competência para as controvérsias que para sua resolução dependam de atos sujeitos à autorização do Legislativo art 32 4º Ocorre a suspensão da prescrição quando é instaurado o processo para a resolução consensual do conflito a instauração sucede quando o órgão se manifesta pela admissibilidade do pedido caso em que a 10 prescrição retroage à data de sua formalização art 34 e 1º Tratandose de matéria tributária a suspensão regulase pela Lei nº 51721966 Código Tributário Nacional São essas as normas básicas para a mediação em que a Administração é parte A Lei da Mediação destinou algumas de suas normas exclusivamente à Administração Direta federal suas autarquias e fundações arts 35 a 40 Destacase a figura da transação por adesão pela qual o interessado postula a aplicação de solução já acertada e definida previamente em resolução administrativa A adesão implica renúncia ao direito objeto de ação ou recurso ainda pendentes na via judicial ou administrativa se a ação for coletiva a renúncia será expressa e comunicada ao juiz da causa A resolução administrativa para a transação por adesão não importa renúncia à prescrição nem interrupção ou suspensão Na esfera federal a resolução extrajudicial de conflitos entre entidades públicas caberá à AdvocaciaGeral da União e inviável o consenso o litígio é decidido pelo AdvogadoGeral da União art 36 e 1º Se a matéria for objeto de ação de improbidade ou tiver sido apreciada pelo Tribunal de Contas só haverá conciliação mediante anuência do juiz ou do Ministro Relator art 36 4º Estados Distrito Federal e Municípios por sua administração direta ou indireta em litígio com entes federais podem optar pela resolução consensual extrajudicial a cargo da AGU art 37 Somente com autorização do AdvogadoGeral da União poderá um ente público federal propor ação contra outro ente ou órgão da mesma esfera art 39 a norma traduz condição interna de ação para os referidos entes podendo gerar a extinção do processo judicial sem resolução do mérito na falta da aludida anuência RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA E CIVIL DE PESSOAS JURÍDICAS LEI ANTICORRUPÇÃO Algumas pessoas jurídicas usualmente do setor privado praticam por vezes certos atos e adotam certas condutas contra a Administração Pública Em virtude de semelhante prática foi editada a Lei nº 12846 de 1º82013 vigência a partir de 222014 denominada de Lei Anticorrupção que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de tais pessoas jurídicas quando seus atos atinjam a Administração nacional ou estrangeira Com tal objetivo a lei permite a apuração da responsabilidade dessas pessoas não somente no âmbito administrativo como também em sede judicial desafiando algumas breves observações sobre seus principais pontos A noção de pessoa jurídica para os fins da lei é ampla Nela se enquadram sociedades empresárias e simples com ou sem personalidade jurídica com qualquer modelo de organização bem como fundações associações de entidades ou pessoas e sociedades estrangeiras com sede filial ou representação em território brasileiro constituídas de fato ou de direito mesmo que transitoriamente175 Importante notar que a lei adota a responsabilidade objetiva tanto no campo civil quanto no administrativo o que implica a desnecessidade de averiguação de culpa na prática do ato Contudo o fato de a pessoa jurídica ser responsabilizada não impede a responsabilização de dirigentes e administradores ou outros participantes do ato mas nessa hipótese indispensável será a prova da culpa configurandose assim caso de responsabilidade subjetiva art 3º e 1º e 2º A responsabilidade subsiste no caso de alterações supervenientes da pessoa jurídica evitandose que sirvam como instrumento fraudulento de fuga da incidência Nos casos de fusão ou incorporação no entanto a responsabilidade da sucessora quanto aos atos anteriores limitase à multa e à reparação integral do dano causado até o limite do patrimônio transferido a menos que tais alterações tenham resultado de simulação ou fraude176 São considerados atos lesivos à Administração os praticados contra a o patrimônio público nacional ou estrangeiro b os princípios da administração e c os compromissos internacionais firmados pelo governo brasileiro As condutas enumeradas no art 5º são de natureza variada devendo citarse entre outras a a promessa oferta ou entrega de vantagem indevida a agente público b o financiamento custeio e patrocínio dos atos ilícitos c a utilização de interposta pessoa física ou jurídica para dissimular seus reais interesses ou a identificação dos beneficiários dos atos d dificultar a função de investigar ou fiscalizar atribuída a órgãos públicos e intervir em sua atuação Incluemse também vários atos praticados em detrimento de contratos e licitações conforme já mencionado nos capítulos pertinentes a tais temas Na esfera administrativa são previstas duas espécies de sanção a multa de 01 a 20 do faturamento bruto do último exercício anterior à instauração do processo administrativo b publicação extraordinária da decisão punitiva em meios de comunicação de grande circulação177 Independentemente dessas punições sempre incidirá a obrigação de reparar o dano art 6º As sanções são aplicáveis isolada ou cumulativamente mas os respectivos atos deverão ter motivação expressa fato que os torna passíveis de controle judicial de legalidade O administrador na função sancionatória é compelido a considerar vários fatores para a motivação do ato como por exemplo a gravidade e a consumação do fato o grau e os efeitos da lesão a posição econômica do infrator e outros similares art 7º A responsabilidade da pessoa jurídica será apurada em processo administrativo sendo este instaurado e julgado pela autoridade máxima de cada órgão ou entidade que poderá valerse de delegação art 8º e conduzido por comissão para tanto designada art 10 a quem caberá apresentar relatório ao final A lei fixa prazo para a conclusão 180 dias embora admita prorrogação Por outro lado é assegurado o contraditório pela possibilidade de defesa da pessoa acusada art 11 Entretanto a lei previu processo administrativo específico para a reparação integral do dano que porém não será afetado pelo processo de apuração da responsabilidade art 13 Em nosso entender todavia nada impede a instauração de um só processo pelo princípio da economia procedimental na Administração A rigor a dualidade de processos só seria exigível se houvesse dificuldade na apuração Havendo abuso de direito visando encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos poderá aplicarse o método da desconsideração da personalidade jurídica recaindo a responsabilidade sobre sócios ou dirigentes Na disciplina do processo administrativo parecenos importante fazer uma advertência quanto à aplicabilidade da lei Várias das normas da matéria entre os arts 8º e 14 da Lei nº 128462013 como as que aludem a prazos de conclusão e de defesa de condução do processo de prorrogabilidade do prazo etc só têm aplicabilidade compulsória para a União Federal e isso porque se cuida de normas federais e não nacionais Resulta então que os demais entes federativos podem editar normas de conteúdo diverso porquanto o processo administrativo sendo de direito administrativo se aloja dentro da autonomia que lhes reserva a Constituição Impor a esses outros entes a obrigação de atendêlas implicaria inevitável inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da autonomia federativa art 18 CF À semelhança do instituto da delação ou colaboração premiada no Direito Penal a lei previu instrumento a que denominou de acordo de leniência celebrado quando pessoas jurídicas responsáveis por ilícitos preenchendo alguns requisitos legais colaborem efetivamente com a apuração e com o processo administrativo daí resultando a identificação dos demais envolvidos na infração b a rápida obtenção de informações e documentos comprobatórios da prática do ilícito art 16 Por sua configuração tal ajuste tem a natureza de negócio jurídico bilateral e consensual de direito público porquanto além da incidência de normas específicas de direito público dele participam o Poder Público e a entidade infratora O acordo de leniência traduz negócio condicionado submetendose a determinadas condições sem as quais não pode ser firmado Assim cumpre que a pessoa jurídica a seja a primeira a se manifestar sobre sua intenção de colaborar com a investigação do ilícito b interrompa sua atividade ilícita sob investigação logo após a propositura do acordo c admita sua participação no ilícito d coopere com as investigações e o processo administrativo e compareça quando solicitada a todos os atos processuais art 16 1º I a III Houve tentativa de suprimir a primeira das condições supramencionadas o que banalizaria o acordo e afastaria eventuais punições mas em bom momento a intenção acabou frustrada178 As benesses daí oriundas alcançam apenas a entidade que primeiramente propõe o acordo A competência para a celebração do ajuste nos termos da lei é atribuída à autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública art 16 A indicação legal padece da desejável clareza Ao que parece pretendeu o legislador que a anuência para firmar o acordo seja do agente que representa ou dirige o órgão ou a entidade Nada impede contudo que a lei específica ou outro ato administrativo autorize a delegação para autoridade de nível hierarquicamente inferior O importante é que o agente seja o representante jurídico do órgão ou da pessoa jurídica pública Na esfera federal a lei designou a ControladoriaGeral da União CGU para firmar o acordo no âmbito do Poder Executivo art 16 10 Conquanto a lei não prime pela clareza nessa parte parece melhor a interpretação de que se revela obrigatória a intervenção do Ministério Público no processo que conduz ao acordo de leniência Dois são os fundamentos para tal conclusão O primeiro reside na determinação da própria lei para que a comissão de apuração após o processo administrativo dê conhecimento ao Ministério Público sobre sua existência com vistas à investigação sobre eventual delito art 15 O segundo consiste na função do Parquet cuja intervenção se revela natural para a verificação das condições do acordo celebrado sobretudo porque o órgão responsável pelo acordo pode não ter a imparcialidade e a isenção exigíveis para o ajuste Alguns efeitos advêm do acordo de leniência Um deles recai sobre as sanções ora para isenção ora para redução A isenção alcança duas sanções a a publicação extraordinária da sentença condenatória prevista no art 6º II e b a vedação para receber incentivos subsídios subvenções doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos prevista no art 19 IV A redução diz respeito à multa aplicável que pode ser reduzida em até 23 de seu valor Ainda sobre os efeitos devem ser feitas duas anotações De um lado a isenção e a redução da multa estendemse às entidades que integram o mesmo grupo econômico desde que todas sejam pactuantes do acordo e observem as condições impostas art 16 5º Noutro giro o acordo não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado art 16 3º A publicidade do acordo só se dará após a sua celebração e por tal motivo a proposta deve ficar sob reserva a menos que haja fundado interesse das investigações e do processo administrativo Caso a proposta seja rejeitada não haverá a presunção de reconhecimento da prática do ato ilícito inferese pois que este deverá ser devidamente comprovado pelos órgãos investigativos art 16 7º e ao mesmo tempo se afastará eventual receio de oferecimento da proposta Descumprido o acordo a pessoa jurídica ficará impedida de firmar novo acordo pelo prazo de três anos contados a partir do conhecimento da Administração Pública acerca do seu descumprimento A lei previu ainda efeito quanto à prescrição Diz o art 16 9º que o acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos ilícitos previstos na lei Resulta que afastada a interrupção a contagem do prazo será reiniciada desde o início como se não houvera paralisação Infrações cometidas no âmbito de contratos e licitações relacionadas entre os arts 89 a 99 da Lei nº 86661993 também podem ser objeto de acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável por sua prática art 17 No caso o acordo terá por fim a isenção ou a atenuação do ato punitivo Apenas à guisa de recapitulação o art 87 do citado Estatuto contempla as seguintes sanções a advertência b multa c suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração por prazo não superior a dois anos d declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto subsistirem as razões determinantes da punição ou até que se efetive a reabilitação perante a própria autoridade sancionadora Embora lavre certa polêmica o acordo de leniência em razão da omissão da lei não é fato impeditivo à propositura da ação de improbidade administrativa Lei nº 84291992 Noutro giro a lei anticorrupção recai sobre pessoas jurídicas ao passo que aquela demanda alcança pessoas físicas vale dizer os agentes assim considerados como autores de improbidade tratase pois de sujeitos ativos diversos O mesmo se diga em relação à ação penal179 Além da via administrativa a Lei nº 128462013 contemplou a responsabilização judicial art 18 por meio de ação com o mesmo rito fixado na Lei nº 73471985 que regula a ação civil pública art 21 Para tanto são legitimados os órgãos de representação judicial dos entes públicos e o Ministério Público Havendo condenação fica a pessoa obrigada a reparar o dano art 21 parágrafo único São aplicáveis isolada ou cumulativamente as sanções de a perdimento de bens direitos ou valores obtidos em decorrência do ilícito b suspensão ou interdição IV 1 parcial das atividades c dissolução compulsória da pessoa jurídica e d vedação para o recebimento de incentivos subsídios e subvenções governamentais art 19 I a IV Para a garantia da reparação integral do dano e do pagamento da multa é lícito postular na ação a indisponibilidade dos bens direitos e valores da pessoa jurídica responsável art 19 4º tratase de medida assecuratória que impede seja inócua a condenação A ação judicial prevista na Lei nº 128462013 é autônoma de modo que ainda que a conduta possa estar também prevista na Lei nº 84291992 Lei de Improbidade Administrativa contém pretensão própria sendo inviável a cumulação de pedidos E por mais de uma razão além de envolver responsabilidade objetiva o procedimento não prevê fase de admissibilidade da ação nem se exige participação de agente público180 A prescrição da pretensão punitiva decorrente das infrações foi fixada em 5 anos sendo contada a partir da data da ciência da data da infração ou se esta for permanente ou continuada da data de sua cessação A instauração do processo administrativo configurase como causa de interrupção da prescrição tanto na esfera administrativa quanto na judicial o que obrigará ao reinício da contagem a partir do momento inicial art 25 parágrafo único Controle Legislativo SENTIDO E FUNDAMENTO Controle legislativo é a prerrogativa atribuída ao Poder Legislativo de fiscalizar a Administração Pública sob os critérios político e financeiro O Poder Legislativo como todos sabemos é aquele que espelha a representação popular Na teoria política do Estado é esse Poder que materializa realmente a vontade do povo Isso é que resulta do sistema da representatividade política A Administração executa os mandamentos legais sua função não é criadora mas executora do direito Se assim é 2 21 nada mais natural que para o equilíbrio do sistema da divisão de funções seja outorgada essa função específica de fiscalização ao Poder Legislativo O fundamento desse controle é eminentemente constitucional Como a administração pública também é uma das funções básicas do Estado não poderia o Legislativo incumbido de outra dessas funções ser autorizado ao controle se não fosse por expressa referência da Constituição A não ser assim estarseia admitindo a indevida interferência de um em outro dos Poderes com vulneração do princípio da separação entre eles consagrada no art 2o da Carta Maior181 Notese por oportuno que o controle legislativo abrange basicamente os atos do Poder Executivo e alguns atos do Poder Judiciário É lógico que o Legislativo exerce também o controle sobre sua administração mas esse controle é interno diversamente do que exerce sobre os demais Poderes que é externo ESPÉCIES DE CONTROLE O controle legislativo se exerce sobre atividades bastante diferenciadas Sendo assim é possível distinguir controles de dupla natureza o controle político e o controle financeiro Vejamos os aspectos principais de cada um deles Controle Político A característica do controle político tem por base a possibilidade de fiscalização e decisão do Poder Legislativo sobre atos ligados à função administrativa e de organização do Executivo e do Judiciário A Constituição aponta vários aspectos desse tipo de controle Um deles está no art 49 X da CF Por esse dispositivo compete exclusivamente ao Congresso Nacional fiscalizar e controlar diretamente ou por qualquer das Casas os atos do Poder Executivo abrangendo administração direta e indireta O dispositivo é específico de um lado porque se refere ao Executivo mas é genérico de outro em virtude de alcançar qualquer tipo de ato seja da Administração Direta seja das entidades integrantes da Administração Indireta Se por exemplo houver necessidade de apurar a legalidade do ato do presidente de uma empresa pública ou de uma fundação governamental o Congresso ou qualquer de suas Casas tem a prerrogativa constitucional de fazêlo Várias outras formas de controle político estão no mesmo art 49 da CF Apenas para exemplificar pelo inciso III é o Congresso que autoriza o Presidente da República a se ausentar do país este é um controle prévio o inciso XII dá ao Congresso competência para apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão Observase pois que o controle abrange toda a ação que diga respeito ao Executivo182 Além do Congresso como órgão controlador político o Senado Federal também recebeu algumas funções pertinentes a esse tipo de controle Como exemplo citese a competência do Senado para autorizar operações externas de natureza financeira de interesse das pessoas federativas art 52 V183 A Câmara dos Deputados a seu turno é quem tem competência para providenciar a tomada de contas do Presidente da República quando este não as apresenta ao Congresso no prazo de 60 dias contados da abertura da sessão legislativa art 51 II O poder convocatório é outra das prerrogativas do Legislativo no que toca ao controle A Câmara dos Deputados e o Senado Federal ou qualquer de suas Comissões podem convocar Ministro de Estado ou autoridades ligadas diretamente à Presidência da República para prestarem depoimento sobre assunto previamente determinado art 50 caput CF Podem ainda solicitar por escrito informações às mesmas autoridades art 50 2o CF Da mesma forma esse controle alcança as funções próprias do Poder Executivo principalmente 22 Função controladora de grande importância é o poder de sustação do Congresso Nacional novidade na atual Constituição Nos termos do art 49 V cabe ao Congresso sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa O mandamento preserva a função legiferante do Legislativo impedindo que o Executivo a pretexto de regulamentar a lei acabe por ultrapassar os limites de sua atuação criando a própria lei O poder regulamentar já o vimos tem como limite a lei só sendo válido se for secundum legem nunca contra ou ultra legem Se o poder regulamentar extrapolar seus limites o Congresso tem o poder de sustação ou seja de paralisar os efeitos do ato exorbitante Paralisar todavia não é anular ou revogar providências que cabem ao próprio Executivo significa apenas impedir a continuação dos efeitos do ato ou se se preferir sustarlhe a eficácia Por fim devemos relacionar também o controle das Comissões Parlamentares de Inquérito previsto no art 58 3o da CF Essas comissões que têm os mesmos poderes investigatórios que os órgãos judiciais têm a prerrogativa de apurar fatos ocorridos na Administração podendo se for o caso encaminhar suas conclusões ao Ministério Público com vistas à responsabilização civil e criminal dos responsáveis Controle Financeiro SENTIDO Controle financeiro é aquele exercido pelo Poder Legislativo sobre o Executivo o Judiciário e sobre sua própria administração no que se refere à receita à despesa e à gestão dos recursos públicos Como se observa do conceito embora o Legislativo esteja voltado mais para os outros Poderes o certo é que não pode deixar de exercer a autotutela isto é a fiscalização de seus próprios atos Em relação ao Executivo e ao Judiciário o controle é externo e no que toca a seus próprios atos o controle é interno O sistema republicano não permite que uma estrutura orgânica seja apenas controladora Assim há muito para ser fiscalizado dentro do próprio Legislativo Se a fiscalização não é muito eficiente como todos têm conhecimento não será por culpa do sistema constitucional que deixa clara essa exigência o art 70 referese expressamente ao controle externo do Congresso e o art 74 consigna que todos os Poderes devem ter mecanismos de controle interno O outro aspecto a ser destacado no conceito é o objeto desse controle Na verdade tudo que diga respeito às finanças públicas está sob a mira do controle Finanças públicas no caso tem sentido amplo e abrange realmente a receita e a despesa públicas bem como a gestão dos recursos do erário tudo com vistas a preservar o Estado de atividades ilícitas e dilapidatórias ABRANGÊNCIA O controle financeiro por incidir em regime federativo há de ter larga abrangência Em primeiro lugar o controle abraça todos os Poderes da República como vimos externa e internamente Dentro de cada um deles é de considerarse a administração direta e indireta art 70 CF Depois alcança todas as pessoas políticas da federação respeitandose como é natural a autonomia que lhes é reservada constitucionalmente Todos os entes estão sujeitos ao controle Os Estados e o Distrito Federal têm a fiscalização a cargo de seu Legislativo art 75 CF No âmbito dos Municípios a fiscalização financeira compete às respectivas Câmaras Municipais conforme reza o art 31 da CF E logicamente o controle em cada uma dessas pessoas abrange todos os Poderes que as integram Aliás para não deixar qualquer dúvida sobre o controle a EC no 191998 concernente à reforma administrativa do Estado alterou a redação do art 70 parágrafo único da CF ampliando mais ainda o campo de controle Na redação original o texto no que se refere ao dever de prestar contas referiase a qualquer pessoa física ou entidade pública com a alteração o dever passou a ser atribuído a qualquer pessoa física ou jurídica pública ou privada incluindose em consequência todas as pessoas da Administração Direta ou Indireta e até mesmo pessoas não integrantes desse sistema desde que utilizem arrecadem guardem gerenciem ou administrem dinheiros bens e valores públicos ou pelos quais a União e também Estados Distrito Federal e Municípios responda ou que em seu nome assuma obrigações de natureza pecuniária Entretanto nenhum controle é absoluto inclusive o financeiro Como exemplo é vedado à lei ordinária de iniciativa do Executivo fixar limites de despesa com a folha de pagamento de pessoal e encargos do Poder Judiciário e do Ministério Público depois de ter sido feita a estimativa orçamentária dessas unidades Lei nesse sentido reflete inegável ingerência na esfera de autonomia que lhes é conferida no que tange à gestão orçamentária184 FORMAS DE CONTROLE A Constituição estabelece duas formas básicas de controle financeiro Uma delas é o controle interno Nesse controle cada Poder tem que possuir em sua estrutura órgãos especialmente destinados à verificação dos recursos do erário São inspetorias departamentos etc com a atribuição de fiscalizar as contas internamente O art 70 da CF faz menção a que a fiscalização se processe pelo sistema de controle interno de cada Poder É claro o dispositivo Não custa observar que órgãos específicos instituídos pela Administração para fiscalização financeira rendem ensejo a controle interno e não externo permitindo que o órgão controlador fiscalize setores pertencentes a outro ente federativo sem que se possa objetar com a autonomia que lhe assegura a Constituição Assim órgão federal de controle interno por exemplo pode fiscalizar a aplicação de verbas públicas federais repassadas a Estado ou Município por força de convênio ou outro instrumento jurídico inclusive com verificação documental pois que se trata de proteção do patrimônio público sob a guarda do ente 1 controlador Ressalvese que o controle deve ser exercido somente sobre as verbas pertencentes à pessoa que as repassou185 Esse controle pois não se confunde com o controle a cargo do Tribunal de Contas que tem caráter externo como se verá a seguir A outra é o controle externo Este é exercido pelo Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas como enuncia o art 71 da CF O Tribunal de Contas é um órgão que integra a estrutura do Poder Legislativo e por isso mesmo sua atuação é de caráter auxiliar e especializado porque colabora com o Legislativo e tem a atribuição específica de exercer esse tipo de controle ÁREAS FISCALIZADAS São cinco as áreas de atuação sujeitas ao controle financeiro contábil financeiro em sentido estrito orçamentário operacional e patrimonial art 70 CF A área contábil é aquela em que se formalizam os registros das receitas e despesas Na área financeira stricto sensu o controle se executa sobre os depósitos bancários os empenhos o pagamento e o recebimento de valores etc O controle orçamentário visa ao acompanhamento do orçamento e à fiscalização dos registros nas rubricas adequadas Restam os controles operacional e patrimonial No primeiro a fiscalização incide sobre a execução das atividades administrativas em geral verificandose notadamente a observância dos procedimentos legais para cada fim bem como a necessidade de sua adequação à maior celeridade eficiência e economicidade O controle patrimonial recai sobre os bens do patrimônio público exigindose sejam fiscalizados os almoxarifados os bens em estoque os bens de uso os bens consumíveis etc NATUREZA DO CONTROLE A Constituição foi incisiva quando proclamou que o controle será exercido sob cinco aspectos diferentes quanto à legalidade 2 3 4 5 quanto à legitimidade quanto à economicidade quanto à aplicação das subvenções e quanto à renúncia de receitas186 O controle da legalidade é aquele que se caracteriza como fundamental e por mais de uma razão A atividade de administrar é subjacente à lei de modo que não se pode conceber que seu desempenho afronte os comandos normativos desta Se o administrador pudesse vulnerar a lei estaria indiretamente legislando e não administrando Além desse aspecto cumpre lembrar que a legalidade foi relacionada como princípio expresso na Constituição atual como se observa no art 37 caput A verdade é que na atividade de administrar a vontade pessoal do administrador não tem maior valia e nem pode prevalecer sobre a vontade da lei O controle financeiro envolve primordialmente o exame da legalidade dos atos da Administração O controle da legitimidade foi uma novidade constitucional Ao referir se à legitimidade depois de se ter referido à legalidade a Constituição parece ter admitido um controle externo de mérito por parte do Congresso no aspecto financeiro Notese que o art 70 da CF cuida dos sistemas de controle interno e externo No que se refere ao controle interno nenhuma novidade há no controle de mérito que é como vimos uma revisão com base em critérios administrativos de conveniência e oportunidade O ângulo novo na questão é a admissibilidade do controle externo de legitimidade Como bem salienta MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO a legalidade diz apenas com o confronto formal entre o ato e a lei mas a legitimidade não observa apenas as formas prescritas ou não defesas pela lei mas também em sua substância se ajusta a esta assim como aos princípios não jurídicos da boa administração187 3 O sentido acima se completa com o controle da economicidade que enseja a verificação pelo órgão controlador da existência ou não dos princípios da adequação e da compatibilidade referentes às despesas públicas Esse controle também envolve o mérito porque nas palavras de JOSÉ AFONSO DA SILVA que já se vão tornando clássicas serve para verificar se o órgão procedeu na aplicação da despesa pública de modo mais econômico atendendo p ex uma adequada relação custo benefício188 A aplicação das subvenções e a renúncia de receitas são os demais aspectos em que pode se efetivar o controle envolvendo aspectos de legalidade ou de mérito No concernente à aplicação das subvenções tanto é importante fiscalizar se o destino formal das verbas observou o que determinava a lei como se mesmo atendida esta o aplicador as utilizou de forma econômica criteriosa e não perdulária Este último enfoque é importante porque ninguém desconhece que alguns administradores não têm a menor preocupação quanto ao preço de bens e serviços isso naquele criticável pensamento de que os recursos são públicos e por isso seus gastos não ofendem seus próprios bolsos A renúncia de receitas há de ter sempre caráter excepcional pois que não pode o administrador deixar de receber recursos que vão ser vertidos para a própria coletividade A fiscalização interna e externa deve considerar esse aspecto É verdade que em algumas ocasiões a renúncia a receitas traduz interesse público específico se assim ocorrer a renúncia será lícita Ilícita isto sim será a renúncia sem causa ou seja aquela para a qual o administrador não tenha qualquer fundamento de ordem administrativa Nesse caso a renúncia pura e simples sem motivo administrativo legítimo caracteriza desvio de finalidade e se sujeita à invalidação e à responsabilidade funcional civil e criminal do administrador TRIBUNAL DE CONTAS O Tribunal de Contas é o órgão integrante do Congresso Nacional que tem a função constitucional de auxiliálo no controle financeiro externo da Administração Pública como emana do art 71 da atual Constituição Cuidase de órgão de inegável relevância no regime republicano e sem embargo de críticas que tem sofrido algumas delas merecidas tem uma relativa autonomia no sistema desfrutando inclusive de quadro próprio art 73 CF Ministros e Conselheiros com as prerrogativas da Magistratura art 73 3o e lei própria de autoorganização A propósito já se julgou inconstitucional lei de iniciativa parlamentar que modificava dispositivos de lei orgânica de Tribunal de Contas estadual por violação ao princípio da iniciativa privativa da Corte189 Várias são as atribuições do Tribunal de Contas no que toca ao controle financeiro da Administração De início é o órgão que aprecia as contas do Presidente da República e elabora parecer prévio a ser analisado pelo Congresso art 71 I CF Nesse caso a competência é tão somente para apreciar as contas ou seja opinar e não para julgálas Idêntico critério é aplicável a prefeitos em que o Tribunal de Contas aprecia as contas mas a Câmara Municipal é que as julga190 A competência para julgar cingese às contas dos demais administradores191 Cabelhe também proceder a auditorias em todas as unidades administrativas dos Poderes Executivo Judiciário e Legislativo bem como nas pessoas da Administração Indireta do Estado art 71 IV Vedaselhe contudo exercer controle sobre entidades administrativas vinculadas a ente federativo diverso tal atuação refoge à competência constitucional192 Por outro lado fiscaliza as contas nacionais das empresas supranacionais de que participe a União art 71 V fiscaliza a aplicação de recursos repassados pela União concluindo sobre aspectos de legalidade legitimidade e economicidade da aplicação art 71 VI atribuição que segundo alguns estudiosos permite em certas situações o controle de políticas públicas conclusão que em nosso entender deve ser aferida com extrema cautela para evitar excesso de competência193 aprecia para fins de registro a legalidade de atos de admissão de pessoal e as concessões de aposentadoria art 71 III aplica sanções aos responsáveis por conduta ilícita no processo de despesas públicas e fixa prazo para que órgãos e entidades adotem as providências exigidas para o cumprimento da lei art 71 VIII e IX e susta no caso de não atendimento a execução de ato impugnado comunicando o fato à Câmara e ao Senado art 71 X O inciso II do art 71 atribui ao Tribunal de Contas competência para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros bens e valores públicos da Administração Direta ou Indireta bem como as contas daqueles que provocarem a perda o extravio ou outra irregularidade causando prejuízo ao erário O termo julgar no texto constitucional não tem o sentido normalmente atribuído aos juízes no exercício de sua função jurisdicional O sentido do termo é o de apreciar examinar analisar as contas porque a função exercida pelo Tribunal de Contas na hipótese é de caráter eminentemente administrativo a despeito de algumas opiniões em contrário194 Por isso esse exame se sujeita como qualquer ato administrativo a controle do Poder Judiciário no caso de contaminado de vício de legalidade e não tem a definitividade que qualifica os atos jurisdicionais Autorizada doutrina aliás já anotava As decisões do Tribunal de Contas não são decisões judiciárias porque ele não julga Não profere julgamento nem de natureza cível nem de natureza penal As decisões proferidas dizem respeito à regularidade intrínseca da conta e não sobre a responsabilidade do exator ou pagador ou sobre a imputação dessa responsabilidade195 Por outro lado reina certa dúvida a respeito do sentido da expressão dinheiros públicos contida no mesmo art 71 II havendo mesmo decisões contraditórias no próprio STF196 É de considerarse porém como dinheiros públicos aqueles que integram o acervo das pessoas de direito público entes federativos autarquias e fundações de direito público Da mesma natureza deve ser considerado o montante derivado do pagamento de contribuições ou pagamentos compulsórios efetuados por administrados ainda que os destinatários sejam pessoas de direito privado integrantes da Administração ou não É o caso para exemplificar dos recursos oriundos de contribuições parafiscais Da mesma forma as contribuições sindicais compulsórias que têm natureza tributária197 Por fim é dinheiro público aquele transferido por ente público a qualquer outra pessoa de direito público ou privado para emprego em finalidades específicas198 Como exemplo a alocação de recursos a ente privado para utilização em seus fins institucionais Todos esses valores sujeitamse à prestação de contas e à apreciação pelo Tribunal de Contas São todavia recursos privados aqueles decorrentes de exploração de atividade econômica v g os lucros obtidos por bancos governamentais ou da própria gestão de entidades privadas v g valores cobrados pela prestação de serviços ligados a seus fins institucionais Tais valores integram o patrimônio privado da pessoa e são insuscetíveis de controle pelas Cortes de Contas a não ser assim não teria o Constituinte aludido a dinheiros públicos É mister acentuar neste ponto que as funções básicas dos Tribunais de Contas em geral são exatamente as que constam do art 71 da CF muito embora as normas sejam aplicáveis diretamente à Corte de Contas federal Significa dizer que pelo princípio da simetria constitucional os demais Tribunais de Contas não podem inserir em sua competência funções não mencionadas na Constituição Federal Referidos Tribunais devem adotar como modelo de competência as funções constantes do art 71 da CF Esse entendimento aliás já foi expressamente abraçado pelo Supremo Tribunal Federal de forma irreparável a nosso ver199 Não obstante a despeito de serem administrativos os seus atos o Supremo Tribunal Federal já reconheceu que o Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público200 Não há novidade na afirmação eis que a doutrina constitucionalista dominante já admite que os órgãos fundamentais da República Chefia do Executivo os Tribunais Judiciários as Casas Legislativas e o Ministério Público também podem apreciar questões de inconstitucionalidade visto que a eles compete da mesma forma a guarda da Constituição Matéria que redundou em acirrada polêmica é a concernente ao art 71 3o da CF que dispõe As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo O preceito denuncia de forma clara que a relação obrigacional decorrente da atribuição de débito ou aplicação de multa enseja a formalização por título executivo de natureza obviamente extrajudicial Não indica entretanto a legitimidade para a ação que vise à respectiva cobrança Embora haja alguns entendimentos e até mesmo dispositivos constitucionais de Estados que admitem que o Tribunal de Contas possa executar as suas próprias decisões o STF decidiu em contrário considerando inconstitucional dispositivo nesse sentido da Constituição do Estado de Sergipe com fundamento no citado art 71 3o que não permitiria tal amplitude201 De fato nada justifica a pretendida legitimatio e por mais de uma razão A uma porque não se trata de pessoa jurídica e sim de órgão público despersonalizado ao qual só é conferida capacidade processual em situações excepcionais A duas porque integrando pessoa federativa União ou Estado é a esta que cabe a competência para ajuizamento das ações que visem à cobrança de valores devidos ao Poder Público mesmo que os recursos cobrados sejam alocados para determinado órgão nos termos da lei E mais se a multa é aplicada a autoridade municipal compete ao Município e não ao Estado promover a respectiva execução já que se trata de crédito municipal202 Entretanto o Ministério Público tem legitimidade extraordinária para promover a execução com base no aludido título sabido que entre suas funções institucionais está a defesa do patrimônio público genericamente considerado art 129 III CF203 Por fim compete observar que os Tribunais de Contas em algumas ocasiões têm adotado posições que extrapolam os limites da função que a Constituição lhes outorgou Não se questiona aqui que sua função é relevante para a regularidade da atividade administrativa mas daí não se pode permitir atuações que não estejam contempladas no sistema constitucional Temse entendido a propósito ser vedado ao TC expedir normas gerais e abstratas no pretenso exercício do poder regulamentar privativo do Poder Executivo Mais para sustar atos administrativos é imperioso acatar o princípio do devido processo legal se envolver direitos de terceiros Ainda conquanto competente para apreciar concessão de aposentadoria com as providências necessárias para sua conclusão não lhe cabe impor ao administrador a modificação do ato sob pena de multa devendo eventual conflito ser dirimido no Judiciário204 Outra ilegalidade praticada por Tribunal de Contas é a afronta à decisão judicial Se o Judiciário como Poder definidor de controvérsias define posição e a reveste com o manto da res iudicata nenhuma alternativa remanesce para a Corte de Contas cabelhe apenas respeitála e cumprila O TCU por exemplo determinou a suspensão de pagamento de parcelas remuneratórias incluídas nos proventos de servidores públicos aposentados por força de decisão judicial transitada em julgado O STF examinando a questão em mandado de segurança deferiu o pedido a nosso ver com absoluto acerto para anular a decisão da Corte de Contas fundandose a decisão no princípio da intangibilidade da coisa julgada205 Avulta notar que esse impedimento se opõe inclusive quando há outros fundamentos para a decisão transitada em julgado tudo em nome do princípio da segurança jurídica e da proteção à confiança206 Dúvida já surgiu sobre a possibilidade de o Tribunal de Contas ordenar a suspensão cautelar de processo licitatório Em virtude do silêncio da Constituição deve analisarse o círculo de competências da Corte A Carta conferiu ao Tribunal de Contas o poder de sustar se não atendido a execução de atos impugnados comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal art 71 X Antes porém permitiuselhe assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as medidas necessárias à eventual restauração da legalidade art 71 IX Em nosso entender tais dispositivos devem ser interpretados conjugadamente a sustação de atos de outros órgãos que é providência gravíssima na relação entre os Poderes só se legitima após decorrido o prazo em que foi recomendada a superação da ilegalidade Seguese portanto que o poder de cautela também há de depender do descumprimento oportuno da recomendação prévia dirigida ao órgão administrativo207 Por outro lado como já assinalamos anteriormente a Corte de Contas não tem a prerrogativa genérica de exercer o controle prévio de editais de licitação função não mencionada constitucionalmente em suas competências art 71 CF208 nem tampouco o de contratos do Poder Público com obrigação de registro prévio209 Noutro giro já se reconheceu ser legítima a competência do TCU para impor a sanção de declaração de inidoneidade no caso de infração grave praticada pelo licitante invocandose o art 46 de sua Lei Orgânica Lei nº 84431992210 No que tange às decisões das Cortes de Contas já está consagrado o entendimento segundo o qual nos processos em que forem proferidas deve assegurarse o contraditório e a ampla defesa quando forem capazes de provocar a anulação ou a revogação de ato administrativo que beneficie o interessado211 Tratase de restrição ao poder de autotutela da Administração tendência que como já vimos tem sido observada em diversas situações administrativas para evitar que ato unilateral tenha o condão de desfazer benefício para o administrado sobretudo quando praticado com abuso de poder Excetuase da mencionada exigência a apreciação da legalidade de ato de concessão inicial de aposentadoria reforma e pensão Em nosso entender contudo se tal apreciação conduz à invalidade ou alteração de tais atos de resto já praticados pelo órgão administrativo competente deveria o Tribunal de Contas sujeitar sua apreciação ao interessado possibilitandolhe arguir outros elementos para a defesa do ato que o beneficia Afinal cuidase de hipótese em que se contradizem dois órgãos estatais de um lado aquele de onde se originou o ato de aposentadoria reforma ou pensão e de outro a própria Corte de Contas212 O Tribunal de Contas em sua atividade de controle de contas e de administradores públicos poderia ter sido autorizado a impor em situações especiais a quebra de sigilo bancário de dados constantes do Banco Central Todavia a LC no 1052001 conferiu esse poder exclusivamente ao Judiciário ao Legislativo e às Comissões Parlamentares de Inquérito após aprovação do plenário do Senado da Câmara ou das respectivas comissões Tratandose de restrição ao direito fundamental relativo à privacidade inviável proceder à interpretação extensiva Assim à Corte de Contas é vedado o exercício desse meio investigatório213 Em outra vertente julgouse legítima em tomada de contas especial solicitada pelo Legislativo a imposição feita pelo TCU a certa entidade privada da Administração Indireta para o envio de documentos relativos a determinadas operações financeiras Embora resguardando o sigilo de algumas delas de cunho privado visando preservar o aspecto concorrencial entendeuse que à Corte incumbiria aferir a conduta dos administradores quanto à eficiência legitimidade economicidade e moralidade numa demonstração de que diante de seu novo papel a instituição mais pertenceria à sociedade do que ao Legislativo214 No exercício de sua função constitucional e ainda com lastro na Lei nº 84431992 que o regula pode o Tribunal de Contas usar seu poder geral de cautela e decretar a indisponibilidade de bens em processo de tomada de V 1 contas especial desde que seja devidamente fundamentada da decisão O objetivo é o de neutralizar de forma imediata situações de lesividade ao erário ou de gravame ao interesse público as quais poderiam ser irreversíveis sem a promoção da medida de urgência215 Já foi visto anteriormente que existe certa controvérsia quanto à decadência prevista no art 54 da Lei no 97841999 no caso de registro do ato de aposentadoria inscrito no art 71 III da CF Não obstante o STF já decidiu que se aplica o instituto em outras funções como é o caso de auditorias em que há determinação de devolução de valores invocando como fundamento o fato de que se trata de mero ato administrativo sujeito àquele tipo de extinção temporal Ou seja ultrapassado o prazo de 5 anos terseia consumado a decadência e com isso a inviabilidade de ser cumprida a aludida ordem216 Advirtase contudo que a despeito de o acórdão ter tratado da hipótese como decadência parecenos que o prazo extintivo em tela envolve prescrição da pretensão de cobrança e isso porque não é o caso de anulação de ato ilegal anterior mas sim de extinção pelo decurso do tempo em razão da inércia do titular do direito Controle Judicial SENTIDO Controle judicial é o poder de fiscalização que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo do Legislativo e do próprio Judiciário217 A origem do controle é o Poder Judiciário No sistema de equilíbrio de Poderes o Judiciário assume a relevante missão de examinar a legalidade e a constitucionalidade de atos e leis É o Poder jurídico por excelência sempre distanciado dos interesses políticos que figuram frequentemente no Executivo e no Legislativo A importância do controle judicial convém que se diga é mais destacada se levarmos em conta os direitos e garantias fundamentais estatuídos na Constituição O Judiciário por ser um Poder equidistante do interesse das pessoas públicas e privadas assegura sempre um julgamento em que o único fator de motivação é a lei ou a Constituição Assim quando o Legislativo e o Executivo se desprendem de seus parâmetros e ofendem tais direitos do indivíduo ou da coletividade é o controle judicial que vai restaurar a situação de legitimidade sem que o mais humilde indivíduo se veja prejudicado pelo todopoderoso Estado O controle judicial incide especificamente sobre a atividade administrativa do Estado seja qual for o Poder onde esteja sendo desempenhada Alcança os atos administrativos do Executivo basicamente mas também examina os atos do Legislativo e do próprio Judiciário nos quais como já vimos se desempenha a atividade administrativa em larga escala Com a EC no 452004 que acrescentou o inciso LXXVIII ao art 5o da CF que relaciona os direitos e garantias fundamentais o controle judicial deve sujeitarse ao princípio da eficiência sendo assegurado a todos a duração aceitável e tramitação célere dos processos porque somente assim será resguardado o princípio do acesso à justiça contemplado no art 5o XXXV da Carta vigente SÚMULAS VINCULANTES Depois de promulgada a EC no 452004 reforma do Judiciário na qual foi previsto o sistema de súmulas vinculantes com o objetivo de reduzir o número de processos judiciais e acelerar sua solução foi editada a Lei no 11417 de 19122006 para regulamentar o aludido sistema Como este envolve controle do Poder Judiciário também sobre atos da Administração parecenos oportuno e conveniente neste tópico tecer alguns breves comentários sobre os aspectos básicos do sistema Em primeiro lugar é de considerarse que o objetivo fundamental de tais súmulas é a vinculação de seu preceito ou seja seus enunciados terão força vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e à Administração Pública seja direta ou indireta abrangendo todas as esferas federativas O Poder Legislativo entretanto não sofre essa vinculação quando no exercício de sua produção normativa Assim nada impede que disponha em novo ato sobre matéria contida em lei anteriormente declarada inconstitucional ainda que em controle concentrado Se tal ocorrer não haverá ofensa à autoridade do STF nem será a reclamação art 102 I l CF a via idônea de impugnação218 O funcionamento desse regime no que toca às súmulas alcança três modalidades de providência a edição a revisão e o cancelamento A edição é a providência pela qual é instituído o enunciado da súmula vinculante denunciando a orientação que o Supremo Tribunal Federal deseja dispensar a determinada matéria A revisão a seu turno espelha a alteração a ser introduzida em súmula vinculante já editada e nela se denota a mudança da posição anteriormente firmada na súmula revista Por fim o cancelamento aponta para a supressão da súmula exprimindo que a nova posição da Corte não mais se coaduna com a orientação anterior O fundamento das súmulas vinculantes reside na necessidade de definir a posição do STF quanto a controvérsias que coloquem em grave risco a segurança jurídica e que possam gerar expressiva quantidade de processos tendo por alvo a mesma discussão fato que prejudica inegavelmente o funcionamento do Judiciário No que tange ao objeto temse que as súmulas visam a indicar a orientação do STF sobre a validade a interpretação e a eficácia de normas determinadas art 2o 1o A legitimidade para propor a edição a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante é concorrente assemelhandose a relação dos legitimados àquela voltada para ações de inconstitucionalidade São partes legítimas a O Presidente da República b a Mesa do Senado c a Mesa da Câmara dos Deputados d o ProcuradorGeral da República e o Conselho Federal da OAB f o Defensor PúblicoGeral da União g partido político com representação no Congresso h confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional i Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF j o Governador de Estado ou do Distrito Federal k os Tribunais Superiores os Tribunais de Justiça de Estados ou do DF e Territórios os Tribunais Regionais Federais os Tribunais Regionais do Trabalho os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares Embora despido do poder de formular proposta em processo autônomo ao Município foi conferida legitimidade para fazêlo incidentalmente no curso de processo em que figure como parte art 3o 1o Admitese ainda a manifestação de terceiros na questão na forma como estiver regulado no Regimento Interno do STF219 Para que seja editada súmula vinculante a decisão deve ser tomada por 23 dois terços dos membros do STF220 Além do mais sempre será ouvido o ProcuradorGeral da República quando ele mesmo não tiver sido o autor da proposta atinente à súmula Como regra a eficácia da súmula vinculante é imediata Entretanto decisão tomada por 23 dois terços dos membros do STF pode restringir os efeitos vinculantes ou decidir que a eficácia tenha início a partir de outro momento sendo pressuposto de tal exceção a existência de motivos de segurança jurídica ou de excepcional interesse público art 4o Não se suspenderá o curso de processos nos quais a controvérsia tenha relação com o conteúdo de enunciado de súmula ao momento da proposta de sua edição revisão ou cancelamento Assim a incidência dos efeitos da súmula nos processos em tramitação só se inicia a partir de sua decisão e da respectiva publicação no Diário Oficial da União art 6o No caso de revogação ou modificação da lei que serviu de fundamento para a edição da súmula o STF deverá providenciar a revisão ou o cancelamento do enunciado atuando nesse caso de ofício ou por provocação do legitimado221 Na hipótese de haver contrariedade negativa de vigência ou aplicação indevida de enunciado de súmula vinculante por decisão judicial ou por ato administrativo caberá reclamação ao STF sem prejuízo de recursos ou outros meios de impugnação Acolhida a reclamação a decisão judicial será objeto de cassação e o ato administrativo de anulação art 7o caput e 2o Esta decorre da própria decisão do STF mas no caso de decisão judicial a Corte ordenará que outra seja proferida aplicando ou não o julgador conforme o caso o enunciado da súmula Como já tivemos a oportunidade de assinalar é cabível a reclamação contra atos administrativos ou condutas omissivas da Administração que contrariem enunciado de súmula lhe neguem vigência ou o apliquem de forma indevida art 7o 1o Sendo procedente a medida proposta contra ato administrativo este será anulado como já vimos Tratandose no entanto de omissão administrativa a decisão do STF deverá ter natureza mandamental ou condenatória determinativa segundo alguns obrigando se o administrador omisso a uma conduta comissiva facere com o fim de suprir a omissão De qualquer modo a reclamação só será admitida depois de esgotadas as vias administrativas devendose entender aqui como já vimos o efetivo percurso pelos níveis hierárquicos recursais do órgão ou da pessoa administrativa222 Observase portanto que no sistema das súmulas vinculantes se incluem aspectos ligados ao controle judicial sobre a Administração Pública Cabe aqui uma observação final O art 102 3º da CF incluído pela EC nº 452004 passou a exigir que no recurso extraordinário o recorrente demonstre a repercussão geral das questões discutidas no caso sendo aquela considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico político social ou jurídico que ultrapassem os interesses 2 subjetivos das partes no processo O dispositivo foi regulamentado pelo art 1035 do CPC segundo o qual pode o STF não conhecer do recurso se ausente aquele requisito de admissibilidade O que interessa diretamente ao tópico em estudo é o que consta no art 1035 3º I do CPC segundo o qual haverá repercussão geral quando o recurso impugnar acórdão contrário a súmula ou jurisprudência dominante do STF O art 1035 3º III do vigente CPC acrescenta mais uma hipótese quando o acórdão tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal nos termos do art 97 da CF Essa contrariedade portanto retrata situação para a qual a lei atribuiu a presunção de que está presente o requisito da repercussão geral Resulta que se for pretendido o controle de legalidade de ato administrativo através de recurso extraordinário alegando o recorrente contrariedade a alguma súmula vinculante será o recurso admitido em razão do atendimento ao citado requisito de admissibilidade SISTEMAS DE CONTROLE Sistemas de controle é o conjunto de instrumentos contemplados no ordenamento jurídico que têm por fim fiscalizar a legalidade dos atos da Administração Cada ordenamento jurídico apresenta mecanismos próprios para esse controle Esses mecanismos buscam na verdade evitar que a atividade administrativa seja no âmbito interno seja a que se estende aos administrados fique desprovida de controle da legalidade Se isso fosse admitido a lei poderia ser a todo momento violada pelo administrador retirando completamente a segurança da coletividade Os sistemas sofrem sempre alguma variação mas com uma ou outra pequena diferença pode dizerse que dois são os sistemas básicos de controle o sistema do contencioso administrativo e o sistema da unidade de jurisdição Vejamos seus pontos característicos 21 Sistema do Contencioso Administrativo A expressão contencioso administrativo tem dois sentidos Um deles é a denominação dada ao sistema da dualidade de jurisdição O outro significa qualquer tipo de conflito que tramite na via administrativa Ou seja mesmo nos países que não adotam o sistema em foco existe o contencioso administrativo neste último sentido porque em todos os lugares é permitido que o indivíduo reclame da Administração junto a seus próprios órgãos Os recursos de reclamação e de representação por exemplo formam um contencioso administrativo porque tramita na via administrativa O sistema do contencioso administrativo também denominado de sistema da dualidade de jurisdição ou sistema francês se caracteriza pelo fato de que ao lado da Justiça do Poder Judiciário o ordenamento contempla uma Justiça Administrativa Esse sistema adotado pela França e pela Itália entre outros países sobretudo europeus apresenta juízes e tribunais pertencentes a Poderes diversos do Estado Em ambas as Justiças as decisões proferidas ganham o revestimento da res iudicata de modo que a causa decidida numa delas não mais pode ser reapreciada pela outra É desse aspecto que advém a denominação de sistema de dualidade de jurisdição a jurisdição é dual na medida em que a função jurisdicional é exercida naturalmente por duas estruturas orgânicas independentes a Justiça Judiciária e a Justiça Administrativa A Justiça Administrativa tem jurisdição e competência sobre alguns litígios específicos Nunca serão todavia litígios somente entre particulares nos conflitos uma das partes é necessariamente o Poder Público Competelhe julgar causas que visem à invalidação e à interpretação de atos administrativos e aquelas em que o interessado requer a restauração da legalidade quando teve direito seu ofendido por conduta administrativa Julga ainda os recursos administrativos de excesso ou desvio de poder Os autores franceses costumam agrupar as competências da justiça administrativa de acordo com a natureza do litígio GEORGES 22 VEDEL as divide em a contencioso de anulação b contencioso de plena jurisdição c contencioso de interpretação e de apreciação de legalidade e d contencioso de repressão223 A organização da Justiça Administrativa é complexa e se compõe de várias Cortes e Tribunais administrativos Na França situase em seu ponto mais elevado o conhecido Conselho de Estado Conseil dÉtat e no caso de conflito de atribuições entre as duas Justiças a controvérsia é dirimida pelo Tribunal de Conflitos criado fundamentalmente para esse fim A vantagem desse sistema consiste na apreciação de conflitos de natureza essencialmente administrativa por uma Justiça composta de órgãos julgadores especializados razão por que têm contribuído de forma significativa para o desenvolvimento do Direito Administrativo Os que o criticam se baseiam no fato de que fica mitigada em favor dos litigantes privados a garantia da imparcialidade já que na Justiça Administrativa o Estado em tese é parte e juiz do conflito224 Sistema da Unidade de Jurisdição Diverso delineamento tem o sistema da unidade de jurisdição também conhecido como sistema do monopólio de jurisdição ou sistema inglês Por essa modalidade de sistema todos os litígios administrativos ou de caráter privado são sujeitos à apreciação e à decisão da Justiça comum vale dizer a que é composta de juízes e tribunais do Poder Judiciário225 Adotam o sistema da unidade de jurisdição os Estados Unidos o México e alguns outros países entre eles o Brasil No sistema da unidade de jurisdição una lex una jurisdictio apenas os órgãos do Judiciário exercem a função jurisdicional e proferem decisões com o caráter da definitividade Mesmo as raríssimas exceções contempladas na Constituição conferindo essa função ao Congresso Nacional não servem para desfigurar o monopólio da jurisdição pelo Judiciário 3 O fundamento da adoção do sistema da unidade de jurisdição pelo Brasil está sufragado pelos termos do art 5o XXXV da vigente Constituição A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito O preceito é claro nenhuma decisão de qualquer outro Poder que ofenda direito ou ameace ofendêlo pode ser excluída do reexame com foros de definitividade por órgãos jurisdicionais A Administração Pública em nenhum momento exerce função jurisdicional de forma que seus atos sempre poderão ser reapreciados no Judiciário Em relação a vantagens e desvantagens nada temos a acrescentar ao que já dissemos a respeito quando estudamos o sistema do contencioso administrativo O sistema da unidade apresenta maior vantagem no que se refere à imparcialidade dos julgamentos porque o EstadoAdministração e o administrado se colocam a todo o tempo em plano jurídico de igualdade quando seus conflitos de interesse são deduzidos nas ações judiciais NATUREZA O controle judicial sobre atos da Administração é exclusivamente de legalidade Significa dizer que o Judiciário tem o poder de confrontar qualquer ato administrativo com a lei ou com a Constituição e verificar se há ou não compatibilidade normativa Se o ato for contrário à lei ou à Constituição o Judiciário declarará a sua invalidação de modo a não permitir que continue produzindo efeitos ilícitos É bom salientar que o controle abrange tanto os atos vinculados como os discricionários já que todos têm que obedecer aos requisitos de validade Um vício de competência por exemplo tanto pode estar num ato vinculado como discricionário O mesmo ocorre com vícios na finalidade no motivo etc Com a Emenda Constitucional no 452004 que implantou a Reforma do Judiciário foi introduzido no direito pátrio como já examinamos anteriormente o sistema de súmulas vinculantes art 103A da CF e Lei no 114172006 passando a admitirse o cabimento de reclamação ao STF 4 contra ato administrativo e também decisão judicial que contrarie súmula daquela natureza ou a aplique indevidamente No caso de procedência da reclamação efeito da decisão será a anulação do ato reclamado conforme registra o art 103A 3o da CF também inserido pela referida Emenda Cuidase pois de outro mecanismo de controle judicial de legalidade O que é vedado ao Judiciário como corretamente têm decidido os Tribunais é apreciar o que se denomina normalmente de mérito administrativo vale dizer a ele é interditado o poder de reavaliar critérios de conveniência e oportunidade dos atos que são privativos do administrador público Já tivemos a oportunidade de destacar que a se admitir essa reavaliação estarseia possibilitando que o juiz exercesse também função administrativa o que não corresponde obviamente à sua competência Além do mais a invasão de atribuições é vedada na Constituição em face do sistema da tripartição de Poderes art 2o226 Alguns autores têm cometido o exagero de ampliar os limites de atuação do Judiciário invocando princípios que em última análise acabam por recair no aspecto fundamental o exame da legalidade A despeito dessa evidente distorção os Tribunais sensíveis às linhas que demarcam a atuação dos Poderes têm sistematicamente rejeitado essa indevida ampliação e decidido que o controle do mérito dos atos administrativos é da competência exclusiva da Administração227 OPORTUNIDADE A regra geral é a de que o controle judicial é posterior a posteriori Depois que os atos administrativos são produzidos e ingressam no mundo jurídico é que o Judiciário atua para a pedido dos interessados examinar a legalidade ou não dos atos Estes como sabemos têm a seu favor a prerrogativa da presunção de legitimidade e da autoexecutoriedade de modo que a Administração como regra os pratica sem que precise de qualquer autorização 5 Se o ato estiver contaminado de vício de legalidade o controle judicial é que vai permitir que seja invalidado restaurandose a situação de legalidade anteriormente existente Há entretanto algumas situações especiais que admitem um controle prévio do Judiciário a priori Esse controle porém não deve ser entendido como uma forma de o Judiciário fazer averiguação prévia de tudo o que está a cargo da Administração mas sim como o meio de evitar que direitos individuais ou coletivos sejam irreversivelmente ofendidos vale dizer sem que haja a possibilidade de o ofendido ver restaurada inteiramente a legalidade O fundamento desse controle se encontra no próprio art 5o XXXV da CF que garante o indivíduo contra lesão ou ameaça de lesão a direito Para esse fim as leis processuais preveem a tutela preventiva ensejando a possibilidade de o juiz sustar os efeitos de atos administrativos através de medidas preventivas liminares quando presentes os pressupostos da plausibilidade do direito fumus boni iuris e o risco de haver lesão irreparável pelo decurso do tempo periculum in mora Tais medidas além de contempladas no estatuto processual comum têm previsão em leis especiais como a que regula o mandado de segurança Lei no 120162009 a ação popular Lei no 47171965 e ação civil pública Lei no 73471985 ATOS SOB CONTROLE ESPECIAL Há alguns atos emanados do Poder Público que como reconhecem os estudiosos sofrem um controle especial em razão de suas peculiaridades Observese que controle especial não é o mesmo que ausência de controle No regime republicano democrático onde desponta a proteção dos direitos e garantias fundamentais não se pode conceber atos insuscetíveis a controle Nenhum Poder ou função são tão absolutos que possam estar infensos ao controle judicial A questão é apenas a da especificidade do controle 51 Atos Políticos As características dos atos políticos são bem marcadas por HELY LOPES MEIRELLES que tratou o assunto com muita clareza a despeito de algumas dúvidas sobre seu lineamento228 Tratase daqueles atos produzidos por certos agentes da cúpula diretiva do país no uso de sua competência constitucional Esses atos não são propriamente administrativos mas atos de governo Seu fundamento se encontra na Constituição e por tal motivo não têm parâmetros prévios de controle Por outro lado são esses os atos que permitem a condução das políticas das diretrizes e das estratégias do Governo Ausentes quaisquer standards predeterminados para limitálos os atos políticos comportam maior discricionariedade para os governantes facultandolhes a todo o tempo um leque aberto de possibilidades de ação sendo todas legítimas Como exemplo desses atos temos o ato de indulto da competência do Presidente da República art 84 XII CF o ato de permissão da mesma autoridade para que forças estrangeiras transitem pelo território nacional art 84 XXII CF Em relação ao Congresso Nacional exemplificamos com o ato pelo qual é concedida autorização ao Presidente da República para se ausentar do país art 49 III CF Todos esses são considerados atos políticos porque seus motivos residem na esfera exclusiva da autoridade competente para praticálos A especificidade do controle reside na circunstância de que o Judiciário não pode exercer seu controle sobre os critérios governamentais que conduzem à edição dos atos políticos A razão é simples se há várias alternativas lícitas de atuação não podem os órgãos judiciários substituir a escolhida pelo agente governamental pela sua própria Por isso é que são atos de governo e não atos meramente administrativos Não obstante a doutrina já se pacificou no sentido de que mesmo tais atos são sujeitos a controle pelo Judiciário quando ofendem direitos individuais ou coletivos por estarem eivados de algum vício de legalidade 52 ou constitucionalidade Aqui o problema não diz respeito ao conteúdo e ao motivo dos atos mas sim a elementos que não podem deixar de ser fiscalizados porque nesse caso preleva o princípio da legalidade e da supremacia da Constituição A vedação ao controle limitase apenas à valoração dos motivos dos atos por situarse na esfera privativa do agente governamental Atos Legislativos Típicos Quando se faz referência aos atos legislativos típicos estamonos referindo àqueles que dispõem de conteúdo normativo abstrato e geral também chamados de leis em tese Não se trata é óbvio das leis que conforme já verificamos só são assim caracterizadas sob o aspecto formal embora sob o aspecto material sejam meros atos administrativos caso da lei de efeitos concretos O controle desse tipo de ato é idêntico ao que o Judiciário exerce sobre os atos administrativos em geral No entanto os atos legislativos típicos são os que se originam do Poder Legislativo no regular exercício de sua função constitucional qual seja a de criação do sistema normativo Incluemse na categoria desses atos os demais constantes do art 59 da CF entre eles as leis complementares as leis delegadas medidas provisórias decretos legislativos etc O controle judicial desses atos é especial na medida em que não podem ser questionados pelas ações comuns O controle judicial cingese aos parâmetros fixados na Constituição e como é evidente não pode excedê los Por outro lado esse controle não é propriamente de legalidade mas sim de constitucionalidade porque cabe ao Judiciário confrontar o ato legislativo típico com a Constituição Lembremonos de que o Judiciário exerce duas formas de controle da constitucionalidade das leis o controle difuso e o controle concentrado O controle difuso não chega a ser especial porque a matéria de constitucionalidade ou não da lei é discutida como prejudicial numa ação judicial comum229 O controle concentrado aquele que se destina a impugnar diretamente a lei ou o ato normativo ou seja aquele em que a apreciação da constitucionalidade ou não constitui a questão principal do processo é que representa um modelo especial processado através de mecanismos previstos na Constituição Tais mecanismos são a ação direta de inconstitucionalidade por ação ou omissão ADI e ADO arts 102 I a e p art 103 e 1º a 3º e art 125 2º CF a ação declaratória de constitucionalidade ADC art 102 I a art 102 2º e art 103 4º CF reguladas pela Lei nº 9868 de 10111999 e a arguição de descumprimento de preceito fundamental ADPF art 102 1º CF regulada pela Lei nº 9882 de 3121999 Nesses casos ao Judiciário por seus Tribunais federal e estaduais de cúpula vai caber o controle da constitucionalidade o que significa dizer segundo o pensamento de constitucionalistas que de certo modo esse controle estampa função legislativa ao menos quando é declarada a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo visto que com a decisão judicial são eles expungidos do ordenamento jurídico Por essa razão é que tal controle também reflete modalidade específica de controle judicial A ação declaratória de constitucionalidade prevista nos arts 102 I a 103 4o e 102 2o da CF é modalidade de controle na qual se busca obter da mais alta Corte a certeza jurídica a respeito de determinada lei ou ato normativo federal Havendo decisões e entendimentos judiciais discrepantes nas instâncias inferiores provocando instabilidade jurídica à comunidade haverá interesse de sua propositura e isso porque definido o mérito da ação pelo STF essa decisão produzirá efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública de todos os níveis da federação assegurando o objeto maior da ação 53 certeza jurídica O efeito vinculante aliás antes somente atribuído às ações declaratórias foi estendido também às ações diretas de inconstitucionalidade pela EC no 452004 Reforma do Judiciário que alterou o art 102 2o da Carta vigente Tratase por conseguinte de controle especial em que o Judiciário exerce função verdadeiramente legislativa e política como aliás tem sido reconhecido por inúmeros constitucionalistas230 Atos Interna Corporis Atos interna corporis são aqueles praticados dentro da competência interna e exclusiva dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário Esses atos antes de mais nada têm embasamento constitucional vale dizer a competência interna e exclusiva está demarcada na Constituição Emanam dos referidos Poderes porque têm eles prerrogativas que lhes são próprias no regular exercício de suas funções Vejamos um exemplo no caso do Legislativo as votações e a elaboração de seus regimentos internos arts 47 51 III e 52 XII CF Os Tribunais também têm autonomia para elaborar seus regimentos art 96 I a CF O controle judicial não pode ser exercido sobre as razões que levam os órgãos diretivos desses Poderes a manifestarem a sua vontade e a produzirem seus atos porque estes são internos e exclusivos dos mesmos Poderes O fundamento da vedação aqui se assemelha em muito ao que embasa o controle especial sobre os atos políticos A síntese reside em que o Judiciário na função jurisdicional não pode substituir os critérios internos e exclusivos outorgados aos Poderes pela Constituição No entanto cumpre fazer a mesma ressalva que fizemos quanto aos atos políticos como não pode existir ato sem controle poderá o Judiciário controlar esses atos internos e exclusivos quando contiverem vícios de ilegalidade ou de constitucionalidade ou vulnerarem direitos individuais Nesta hipótese o controle judicial se exercerá normalmente231 Vejamos um exemplo o Senado e a Câmara têm liberdade de estabelecer as regras que entenderem convenientes para a tramitação dos projetos pela Casa Nesse aspecto os atos praticados serão interna corporis e em relação às citadas regras não pode haver o controle judicial Mas se as regras já estiverem estabelecidas em ato próprio e alguns parlamentares decidirem desrespeitá las sua conduta será considerada ilegal e controlável no Judiciário Se contrariamente ao regimento já em vigor se nega a algum parlamentar o direito de se manifestar há violação do direito deste de modo que o ato de denegação será sujeito à apreciação judicial Em suma o Judiciário não pode invadir os aspectos que representam competência interna e exclusiva do Legislativo e do próprio Judiciário por essa razão inexiste controle nesses aspectos Mas se os atos estiverem eivados de vício de legalidade ou de constitucionalidade e ofenderem direitos individuais podem os prejudicados instaurar normalmente suas demandas no Judiciário requerendo a apreciação e a invalidação de tais atos Essa é a razão por que também é especial esse tipo de controle232 A despeito dessa clássica lição sempre encontrada em ilustres especialistas o Supremo Tribunal Federal embora sem unanimidade parece ter ultimamente ampliado a insindicabilidade pelo Judiciário de atos praticados no exercício da função legislativa assentando que até mesmo os incidentes relativos à interpretação das normas regimentais têm caráter interna corporis e devem ser solucionados dentro das respectivas Casas Legislativas Somente caberá ao Judiciário analisar eventual violação ao direito subjetivo do parlamentar no tocante à observância do devido processo legislativo estatuído na Constituição Em mandado de segurança impetrado por parlamentares com vistas à invalidação de ato do Presidente da Câmara dos Deputados que teria ofendido normas do regimento interno no que concerne à apreciação de emenda aglutinativa o Pretório Excelso decidiu que a matéria seria insuscetível de controle pelo Judiciário em 6 61 62 virtude do vigente sistema da separação de Poderes previsto no art 2o da CF Desse modo a Corte eximiuse de apreciar a legalidade ou não de atos de parlamentares em face do regimento interno da Casa Legislativa233 INSTRUMENTOS DE CONTROLE Meios Inespecíficos Meios inespecíficos de controle judicial da Administração são os representados por aquelas ações judiciais de que todas as pessoas se podem socorrer ou em outras palavras por aquelas ações que não exijam necessariamente a presença do Estado em qualquer dos polos da relação processual234 São exemplos de meios inespecíficos as ações ordinárias a ação penal os interditos possessórios a nunciação de obra nova a consignação em pagamento Em todos esses casos poderá darse o controle judicial sobre atos da Administração Meios Específicos Meios específicos de controle judicial são aquelas ações que exigem a presença no processo das pessoas administrativas ou de seus agentes Tais meios se caracterizam pelo fato de que foram instituídos visando exatamente à tutela de direitos individuais ou coletivos contra atos de autoridade comissivos ou omissivos235 São meios específicos o mandado de segurança a ação popular o habeas corpus o habeas data e o mandado de injunção Além desses cinco meios temos a ação civil pública que apesar de nem sempre exigir a presença do Estado ou de alguma de suas autoridades não deixa de ser uma forma específica de controle judicial da Administração 7 71 Adiante teceremos breves considerações sobre cada um desses instrumentos especiais de controle Antes porém examinaremos alguns aspectos sobre a prescrição de ações contra a Fazenda PRESCRIÇÃO DE AÇÕES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA Sentido Prescrição é a perda da oportunidade de formular uma pretensão na via judicial em decorrência da inércia do titular do direito material Em outras palavras não é o direito material que se extingue mas sim a pretensão à sua tutela a ser requerida através da ação judicial Como bem salienta CLÓVIS BEVILÁQUA não é o fato de não se exercer o direito que lhe tira o vigor E culmina rematando O que o torna inválido é o não uso da sua propriedade defensiva da ação que o reveste e protege236 A inércia do titular não provoca a prescrição como penalidade O que ocorre é que o tempo faz nascer e consolidarse outras situações jurídicas contrárias ao direito e desse modo fica o titular do direito material sem condições jurídicas de defendêlo contra essas novas situações A prescrição distinguese da decadência Aquela acarreta a perda da pretensão a ser formulada na ação ou como se diz na prática a perda da ação esta provoca a perda do próprio direito Além disso a prescrição se suspende ou se interrompe ao passo que na decadência não há paralisação do curso do prazo a menos que a lei expressamente o admita Essa é a sistemática adotada pelo vigente Código Civil arts 189 e 207 O tema examinado neste tópico diz respeito à ocorrência da prescrição das ações de particulares contra a Fazenda Pública ou seja os casos em que o particular titular do direito material em face da Fazenda fica impossibilitado de ver a pretensão à tutela desse mesmo direito como objeto de apreciação judicial 72 73 Fonte Normativa A prescrição de ações contra a Fazenda Pública é disciplinada pelo antigo Decreto no 20910 com força de lei de 611932 que dispõe que as dívidas passivas da União dos Estados e dos Municípios bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal Estadual ou Municipal seja qual for a sua natureza prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem art 1o Complementando esse diploma foi baixado o Decretolei no 4597 de 1981942 que estendeu a aplicação do Decreto no 209101932 às dívidas passivas das autarquias ou entidades e órgãos paraestatais criados por lei e mantidos por receita tributária prevista em lei bem como todo e qualquer direito e ação contra os mesmos art 2o Apesar da confusa redação de ambos os dispositivos que acabou rendendo ensejo a algumas controvérsias o certo é que a doutrina dominante sustenta e a nosso ver com razão que esses diplomas favoreceram o Estado com a prescrição quinquenal quer se trate de dívidas passivas como dizem os citados diplomas quer se trate de direitos de natureza diversa A expressão entidades e órgãos paraestatais contida no art 2o do Decretolei no 45971942 é de total imprecisão Contudo tudo parece indicar que o legislador procurou alcançar além das autarquias as entidades de direito privado vinculadas ao Estado que hoje compõem a Administração Indireta Em relação a essas entidades porém não mais prevalece a prescrição quinquenal eis que a Constituição vigente não recepcionou essa parte do dispositivo na medida em que deu a essas pessoas quando exerçam atividades econômicas o mesmo tratamento dispensado às empresas privadas Consequentemente a prescrição de ações contra elas se regula pelo Código Civil Direitos Pessoais e Reais É claro que a expressão todo e qualquer direito prevista na lei haveria de ensejar controvérsias em razão de sua generalidade O entendimento que veio a prevalecer porém é o de que a prescrição quinquenal abrange apenas as ações protetivas de direitos pessoais e não também os direitos reais Em relação às pretensões protetivas de direitos reais contra a Fazenda Pública aplicase atualmente a regra geral prevista no art 205 do Código Civil segundo a qual a prescrição ocorre em 10 anos quando a lei não lhe haja fixado prazo menor No sistema do vigente Código Civil não há mais distinção entre os prazos prescricionais relativos a direitos reais e pessoais como ocorria no antigo Código art 177 Notese porém que é preciso distinguir O referido prazo de dez anos é aplicável na hipótese em que o particular deseja proteger seu direito real contra o Estado inclusive o de propriedade Não se trata desse modo da pretensão de adquirir por usucapião propriedade móvel ou imóvel pertencente às pessoas públicas pretensão essa que também é forma de prescrição embora de natureza aquisitiva arts 1238 ss e 1260 Código Civil Semelhante pretensão é juridicamente impossível uma vez que os bens públicos são insuscetíveis de serem adquiridos por usucapião art 102 Código Civil Sob a égide do Código Civil revogado travouse discussão a respeito do assunto tendo dominado o entendimento de que em relação a direitos reais aplicavase a regra do art 177 daquele diploma prescrição em 10 anos entre presentes e 15 entre ausentes Fundavase o pensamento em que a ser aplicado o prazo quinquenal previsto no Decreto no 209101932 também para os direitos reais estarseia por via oblíqua permitindo que o Estado tivesse a seu favor o usucapião de bens imóveis de particulares em cinco anos alterando dessa maneira o regime da propriedade fato que não teria sido alvitrado pelo legislador237 Notese que o usucapião de bens imóveis ocorria como regra em 20 anos art 550 antigo Código Civil ou em 10 entre presentes ou 15 entre ausentes quando havia justo título e boafé art 551 No novo Código o prazo geral do usucapião foi reduzido para 15 anos art 1238 com justo título e boafé o prazo foi unificado para 10 anos art 1242 Foram introduzidas novas formas de usucapião especial fundadas em moradia obras ou titulação cartorária arts 1238 parágrafo único 1239 1240 e 1242 parágrafo único Pensamos contudo que se cuida de enfoque diverso Aqui a pretensão tem como titular o Estado sendo exercida em face do particular e consiste na aquisição da propriedade por usucapião o que se afigura plenamente viável embora incomum sob o aspecto jurídico Se essa for a pretensão deverão aplicarse as regras comuns de usucapião de bens imóveis previstas no Código Civil variando o prazo conforme a situação fática que renda ensejo ao usucapião arts 1238 a 1244238 Coisa diversa todavia é a pretensão do particular em face do Estado para a tutela de direitos reais nessa hipótese aplicase como dissemos a regra geral da prescrição prevista no art 205 do Código Civil prazo de dez anos salvo disposição legal contrária239 No que concerne aos direitos pessoais a prescrição de pretensões de particulares em face da Fazenda Pública como vimos ocorre em cinco anos prescrição quinquenal de acordo com a disciplina do Decreto no 209101932 Desse modo se um administrado pretende ver reconhecido direito pessoal seu em face da Fazenda deve providenciar a propositura da respectiva ação no prazo de cinco anos contados da ocorrência da lesão jurídica No que tange à pretensão para reparação civil contra a Fazenda reiteramos que a prescrição se consuma no prazo geral de três anos aplicandose nessa matéria o disposto no art 206 3o V do vigente Código Civil já que o sistema não admite prazo de prescrição privilegiado para particulares quando tal prazo sempre favoreceu a Fazenda240 Se o titular do direito pessoal contudo for a própria Fazenda em face do administrado a prescrição se regulará naturalmente pela lei geral no caso o Código Civil particularmente o citado art 205 que fixa o prazo genérico de dez anos quando não houver prazo diverso específico expresso na lei Em consequência discordamos com a vênia devida daqueles que em nome do princípio da isonomia advogam a mesma prescrição quinquenal quando é titular da pretensão a Fazenda em face do administrado241 Em nosso entender a única aplicação do referido princípio é para o fim de serem consideradas situações desiguais e portanto sujeitas a tratamento diverso O Decreto no 209101932 visou especificamente a regular a prescrição de pretensões de administrados em face da Fazenda dispensando à matéria foros de direito público Como nada foi regulado em relação à prescrição de pretensões da Fazenda em face de administrados é de aplicarse a lei geral no caso o Código Civil Pode ocorrer que de lege ferenda os prazos venham a igualarse mas enquanto não houver lei específica em tal direção aplicáveis serão as normas da lei civil242 Neste tópico avulta relembrar ainda que por exceção são imprescritíveis as ações de ressarcimento a serem movidas pela Fazenda contra agentes públicos servidores ou não no caso de ilícitos que causem prejuízo ao erário como registra o art 37 5o da CF Significa por via de consequência que se um servidor causa prejuízo ao Estado ao praticar ato ilícito o ente público não terá limite de prazo para ajuizar a ação indenizatória podendo fazêlo a qualquer tempo A hipótese assim não é alcançada pela prescrição Da mesma forma há também imprescritibilidade no caso de atos inexistentes assim considerados aqueles despidos de elemento essencial para sua qualificação como ato administrativo Embora existentes materialmente não existem sob o ângulo jurídico Por isso são tratados em parte como atos nulos Seu desfazimento porém se origina de ação declaratória que é insuscetível de prescrição 74 Entretanto cumpre que se analise com cuidado o vício Caracterizase como inexistente o ato por exemplo praticado por sujeito não integrante da Administração ou aquele que resulte de mero processo psíquico ou seja destituído do elemento forma Autorizada doutrina também considera inexistentes os atos de natureza criminosa como o que determina a prática de tortura ou concede licença para exploração de lenocínio243 Com a devida vênia apesar do absurdo em seu conteúdo tratase de atos nulos contaminados de vício no objeto e isso porque seu conteúdo ofende mandamento legal Pela natureza do vício porém jamais se convalidam além do fato de que seu desfazimento decorre de ação constitutiva só sujeita a prescrição quando a lei expressamente a contempla Desse modo a eles também deve ser estendida a imprescritibilidade244 Interrupção e Suspensão A diferença entre a interrupção e a suspensão do prazo prescricional está nos efeitos que decorrem desses fatores A interrupção quando ocorre acarreta o reinício da contagem do prazo a partir da data em que o ato interruptivo ocorreu ou do último ato do processo que objetivou a interrupção art 202 parágrafo único Código Civil A suspensão implica apenas a paralisação do prazo mas cessando a suspensão a contagem do prazo prossegue computandose o tempo anterior à suspensão Os casos gerais de interrupção e suspensão estão relacionados no Código Civil embora haja outros casos previstos em leis especiais São casos de interrupção por exemplo o despacho do juiz que ordenar a citação desde que esta seja diligenciada pelo interessado no prazo e na forma da lei processual art 202 I Código Civil e art 240 1º e 2º CPC e qualquer ato inequívoco mesmo extrajudicial que revele reconhecimento do direito pelo devedor art 202 VI Código Civil A suspensão ocorre por exemplo entre cônjuges na constância do casamento art 197 I Código Civil ou no caso de absolutamente incapazes art 198 1 2 I Código Civil ou ainda quando haja pendência de condição suspensiva art 199 I Código Civil Em relação à suspensão do prazo prescricional nenhuma novidade especial ocorre em relação à Fazenda Os efeitos quanto à contagem do prazo para os particulares são idênticos Tem a jurisprudência entendido todavia que suspendem o prazo prescricional o requerimento na via administrativa a reclamação administrativa e os recursos hierárquicos sem efeito suspensivo245 O mesmo não sucede porém no caso de interrupção O art 3o do Decretolei no 45971942 estabelece duas regras especiais quando se trata de prazo correndo contra o particular e a favor da Fazenda o prazo prescricional só pode ser interrompido uma vez e a prescrição recomeça a correr pela metade do prazo Nesta segunda regra contudo o STF já decidiu que mesmo se a prescrição for interrompida na primeira metade do prazo normal nunca o prazo total poderá ser inferior a cinco anos246 A interpretação realmente foi necessária no caso Vejamos dois exemplos Suponhase que já tenham decorridos três anos do prazo quinquenal em favor da Fazenda quando houve a interrupção cessada esta o prazo correrá pela metade ou seja por dois anos e meio e o total dos prazos alcançará cinco anos e meio Neste caso não há problema Suponhase agora que a interrupção se tenha dado quando transcorria um ano do início do prazo Cessada a interrupção a recontagem alcançaria dois anos e meio Ora o total dos prazos um ano mais dois anos e meio chega a três anos e meio prazo inferior aos cinco anos fixados em lei Foi aí que o STF decidiu que nesse caso o prazo terá ainda mais um ano e meio para completar os cinco anos da prescrição quinquenal como estabelece a lei 75 Sem embargo da interpretação jurisprudencial o certo é que ambas as particularidades sobre a matéria favorecem a Fazenda porque no direito privado tanto inexiste limitação quanto às interrupções como o reinício da contagem se dá pelo prazo integral Prescrição da Ação e Prescrição das Prestações Os estudiosos e várias decisões judiciais têm diferenciado as hipóteses da prescrição da ação também denominada de prescrição do fundo de direito e a prescrição das prestações Diante do sistema segundo o qual a prescrição atinge a pretensão traçado pelo novo Código Civil podese modernamente fazer alusão à prescrição da pretensão ao reconhecimento do direito e à prescrição da pretensão à cobrança dos efeitos pecuniários expressões que correspondem às clássicas denominações referidas Na prescrição da ação o interessado na tutela de seu direito material em face da Fazenda Pública perde a oportunidade de formular a pretensão defensiva por intermédio da ação judicial Aqui é indiferente que do ato lesivo haja ou não efeitos futuros Consumada a prescrição quinquenal a Fazenda fica livre da ação do particular não só em relação ao direito material e originário como também no que toca aos efeitos deste247 Há casos porém em que ocorre apenas a prescrição das prestações ou seja dos efeitos do ato originário Em outras palavras o direito decorrente do ato permanece intocado Em compensação tornamse prescritas as parcelas dele decorrentes anteriores a cinco anos resguardandose as que ocorreram nos cinco anos anteriores ao fato interruptivo Por exemplo se o direito nasceu há oito anos e o interessado pleiteia judicialmente os efeitos dele as prestações relativas aos três primeiros anos estarão prescritas mas as dos últimos cinco anos não o estariam O tema reclama que se considere a natureza do ato que deu origem à lesão Nesse caso é importante distinguir as condutas comissivas e as 76 condutas omissivas do Estado Quando é comissiva isto é quando o Estado se manifestou expressamente a contagem do prazo prescricional se dá a partir dessa expressão da vontade estatal Aqui a prescrição alcança o próprio direito ou como preferem alguns o próprio fundo do direito248 Quando ao contrário o Estado se mantém inerte embora devesse ter reconhecido o direito do interessado a conduta é omissiva isto é o Estado não se manifestou quando deveria fazêlo Nesse caso a contagem se dá a partir de cada uma das prestações decorrentes do ato que o Estado deveria praticar para reconhecer o direito e não o fez A prescrição aqui alcança apenas as prestações mas não afeta o direito em si249 O STJ já teve a oportunidade de definir com precisão a matéria prescricional em que está envolvida a Fazenda Pública e averbou em enunciado sumular que nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação250 É o que ocorre por exemplo com a pretensão de postular os juros progressivos sobre os saldos de conta vinculada do FGTS a prescrição não atinge o fundo do direito mas apenas as parcelas vencidas251 O STF a seu turno também já consagrou esse entendimento252 Prescrição Intercorrente Prescrição intercorrente é aquela que se consuma no curso da ação judicial Em relação à prescrição de ações contra a Fazenda o Decretolei no 45971942 criou regra específica Dispõe o art 3o desse diploma que se consumará a prescrição no curso da lide sempre que a partir do último ato ou termo da mesma inclusive da sentença nela proferida embora passada em julgado decorrer o prazo de dois anos e meio 77 O dispositivo também beneficia a Fazenda Significa que se a inércia do titular do direito material ocorrer dentro do curso da ação haverá a prescrição intercorrente na mesma ação vale dizer a prescrição ocorre como se fora anteriormente à própria instauração da demanda Apreciação no Processo A regra tradicional no direito pátrio sempre foi a de que o juiz em certos casos não poderia apreciar ex officio a prescrição no processo Assim dispunha o art 219 5º do CPC1973 na redação anterior que não se tratando de direitos patrimoniais o juiz poderia de ofício conhecer da prescrição e decretála de imediato consequentemente quando a prescrição versasse sobre direitos patrimoniais o juiz só poderia decidila se a parte a alegasse O vigente Código Civil embora continuasse limitando o julgamento de ofício pelo juiz alterou um pouco os termos do dispositivo anterior estabelecendo no art 194 que O juiz não pode suprir de ofício a alegação de prescrição salvo se favorecer a absolutamente incapaz O legislador afastou a limitação em virtude da natureza do direito direitos patrimoniais mantendo a atuação ex officio tão somente em favor de absolutamente incapaz e isso por força de sua condição de hipossuficiente Tais regras sendo de caráter geral aplicavamse aos processos de que fosse parte a Fazenda Pública se a alegação da prescrição coubesse ao particular e este se omitisse não poderia o juiz suprila de ofício em seu favor visto que a omissão poderia refletir renúncia tácita pelo interessado253 Aliás nem mesmo o Ministério Público era admitido a suscitar a prescrição254 É verdade que na situação inversa havia entendimento no sentido de que o juiz poderia decretar ex officio a prescrição quando em favor da Fazenda Pública ainda que esta não a tivesse suscitado argumentandose com o fato de que no caso se estaria protegendo o interesse público255 Ocorre que tal sistema foi profundamente alterado em virtude da revogação do art 194 do Código Civil e da redação posterior do art 219 5º do CPC1973 passando este a permitir que o juiz pronunciasse de ofício a prescrição Por força de tais modificações passou a não mais haver qualquer restrição quanto à atuação ex officio do juiz no que tange à decretação da prescrição Seja qual for a natureza do direito ou a parte à qual venha a decisão a favorecer poderá o juiz decidir sobre a prescrição independentemente de alegação pelos interessados Motivou as alterações o princípio da efetividade do processo visto que a atuação limitada do juiz usualmente retardava o resultado do processo deixandoo à mercê da alegação das partes O aludido princípio preponderou portanto sobre o do interesse das partes e da disponibilidade dos direitos O novo sistema aplicase inteiramente aos processos de que seja parte a Fazenda Pública no polo ativo ou passivo da relação processual Verificada a existência da prescrição contra ou a favor da Fazenda o juiz poderá reconhecêla de ofício Por isso o STJ consignou expressamente que em execução fiscal pode ser decretada a prescrição ocorrida antes da propositura da ação256 Aliás apenas para compreensão sistemática da matéria vale a pena registrar que a Lei no 11051 de 29122004 ao acrescentar o 4o ao art 40 da Lei no 6830 de 22091980 Lei de Execuções Fiscais admitiu que o juiz poderá de ofício ouvida a Fazenda decretar de imediato a prescrição intercorrente contra a mesma Fazenda desde que haja decorrido o prazo prescricional a partir da decisão que ordenou o arquivamento do processo permitindose apenas a arguição de eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional Como a citada norma tem caráter processual é de aplicarse de imediato aos processos em curso257 O vigente CPC no entanto introduziu outra alteração Embora tenha continuado a admitir tacitamente a decretação da prescrição ex officio pelo juiz impôs que antes que este a reconheça e também a decadência deve 8 81 82 conferir às partes oportunidade de manifestação art 487 parágrafo único CPC Tal condição só não é exigida no caso em que o juiz julgar liminarmente improcedente o pedido fundandose na ocorrência da prescrição ou da decadência art 332 1º CPC MANDADO DE SEGURANÇA Conceito Mandado de segurança é a ação de fundamento constitucional pela qual se torna possível proteger o direito líquido e certo do interessado contra ato do Poder Público ou de agente de pessoa privada no exercício de função delegada Sem qualquer dúvida o mandado de segurança representa o mais poderoso instrumento de proteção aos direitos dos indivíduos e agora também aos direitos de grupos de pessoas tomados de forma global Trata se de garantia fundamental como assinala a Constituição ao inserir esse mecanismo entre os instrumentos de cidadania e de tutela aos direitos em geral Inegavelmente constitui expressivo pilar de enfrentamento relativamente aos atos estatais de qualquer natureza assim considerados de forma genérica aqueles provenientes de órgãos e pessoas do próprio Estado bem como aqueles oriundos de pessoas privadas no desempenho da função pública por delegação Portanto nada mais justo que o examinemos desde logo como sendo a arma mais eficaz de controle da Administração Pública Espécies e Fontes Normativas Após o advento da Constituição de 1988 podemos encontrar duas espécies de mandado de segurança 83 De um lado temos o mandado de segurança individual modalidade clássica da ação adotado para a defesa do direito próprio do impetrante Aqui o resultado da ação atinge exclusivamente a esfera jurídica do interessado Sua base constitucional é o art 5o LXIX da Constituição De outro encontramos o mandado de segurança coletivo cuja impetração é atribuída a pessoas jurídicas para a defesa do interesse de seus membros ou associados É o caso por exemplo de uma entidade de classe ou uma associação quando se insurge contra ato do Poder Público ofensivo a direito de seus membros ou associados A fonte constitucional dessa categoria está no art 5o LXX da CF que digase de passagem foi também o mandamento instituidor dessa espécie Atualmente o diploma básico regulador de ambas as espécies é a Lei no 12016 de 782009 LMS Lei do Mandado de Segurança que revogou a antiga Lei no 15331951 e várias outras leis posteriores que alteraram a disciplina do writ À guisa de informação esclareçase que a lei revogada obviamente disciplinava tão somente o mandado de segurança individual e por essa razão era aplicada subsidiariamente ao mandado de segurança coletivo Por falta da legislação específica a modalidade coletiva gerou uma série de controvérsias em sua aplicação A Tutela Constitui objeto da tutela de ambas as espécies de mandado de segurança o direito líquido e certo Tratase de noção bastante controvertida havendo alguns autores que entendem que o fato sobre o qual se funda o direito é que pode ser líquido e certo e não o direito em si este sempre líquido e certo quando existente258 Domina porém o entendimento de que direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano ou seja aquela situação que permite ao autor da ação exibir desde logo os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito Se o impetrante não tem esses elementos logo no início do mandado de segurança não pode valerse do instrumento mas sim das ações comuns Não obstante nada impede seja concedida a segurança quando há controvérsia sobre matéria de direito como já consagrou a jurisprudência259 É que nesse caso a matéria de direito suplanta a matéria de fato propiciando ao juiz desde logo identificar e reconhecer o direito ofendido Não é qualquer direito líquido e certo que é protegido pelo mandado de segurança Se se tratar de direito de locomoção o instrumento de defesa será o habeas corpus se for o direito líquido e certo à informação a ação será o habeas data Temse então que o mandado de segurança serve para a tutela de todas as categorias de direito líquido e certo à exceção dos que são protegidos pelos referidos remédios específicos Essa exclusão aliás já é definida no texto constitucional A tutela no mandado de segurança individual é o direito titularizado pelo indivíduo ou seja é o direito individual do impetrante Mesmo quando vários são os impetrantes associados em litisconsórcio a ação visa à proteção de direitos individuais Quanto à natureza do ato sujeito à tutela pelo writ consignamos que a Constituição aludiu à alternativa ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade O art 1o da LMS mencionou ilegalmente ou com abuso de poder Contudo a alternativa não reflete a técnica desejada para descrever a conduta sujeita à ação Na verdade a conduta contaminada de abuso de poder é sempre ilegal A não ser assim teríamos que admitir que condutas abusivas pudessem ser produzidas sob o crivo da legalidade o que seria rematado absurdo e inaceitável paradoxo A melhor interpretação há de ser aquela segundo a qual o mandado de segurança visa a atacar a ilegalidade seja ela praticada ou não com abuso de poder Afinal ilegalidade é gênero do qual o abuso de poder constitui espécie Pretendeuse apenas dar ênfase à necessidade de conter condutas abusivas260 84 85 Impetrante No mandado de segurança individual impetrante é aquele que sofre ou que tem justo receio de sofrer violação em seu direito por parte da autoridade art 1º LMS Quer dizer ou a ofensa já ocorre ou existe a ameaça de ocorrer Conquanto seja silente o mandamento constitucional art 5o LXIX a LMS foi expressa em mencionar como impetrantes tanto a pessoa física como a pessoa jurídica art 1o Afinal pessoas jurídicas também são titulares de direitos líquidos e certos de modo que se o forem podem socorrerse do mandamus para a sua tutela Pode ocorrer que várias pessoas sejam titulares do direito violado ou ameaçado Nesse caso qualquer delas poderá promover a ação art 1º 3º LMS Nada impede também que algumas delas ou todas o façam aqui se formará litisconsórcio ativo na impetração Seja como for considerase que o dispositivo já existente na legislação anterior retrata hipótese de substituição processual261 A lei trata como o fazia a anterior dos titulares de direito originário e de direito decorrente O normal é que a impetração seja promovida pelo titular do direito originário Mas se este ficar inerte por 30 dias após notificado judicialmente poderá impetrar o mandado de segurança o titular do direito decorrente na defesa do direito originário art 3o LMS Com isso evitase o perecimento do direito de alguém em virtude do desinteresse de terceiro na tutela de seu próprio direito262 O permissivo legal pois indica clara hipótese de legitimação extraordinária na qual o impetrante ajuíza a ação em seu nome na defesa de direito alheio Impetrado Impetrado é o agente público ou o agente de pessoa privada com funções delegadas que pratica o ato violador sujeito à impugnação através do mandado de segurança individual ou coletivo Pode qualificarse também como autoridade o agente do qual se origina a ordem para a prática do ato art 6o 3o LMS Na prática não é difícil identificar o agente coator Em certas situações contudo em virtude do usualmente complexo sistema hierárquico da Administração há alguma dificuldade para definilo Daí a clássica lição de que autoridade coatora é aquela que tenha poder de decisão não se configurando como tal nem os subalternos meramente executores da ordem porteiros entregadores de notificações etc nem os situados nos degraus superiores de hierarquia que como regra se limitam a estabelecer as políticas públicas a cargo do órgão ou da entidade263 A legitimidade pois é da autoridade de onde emana a ordem e não do mero cumpridor264 A lei referese a autoridade art 1o mas o termo não tem aquela precisão que conduza à imediata identificação do autor do ato Ao contrário cuidase de termo plurissignificativo aplicável a situações diversas e com diferentes conotações Na prática esse agente é denominado de autoridade coatora Todavia conjugandose o caput do art 1o da Lei no 120162009 com seu 1o é possível fixar parâmetro de algum modo palpável sobre o sentido do termo autoridade é o agente que integra qualquer das unidades federativas São portanto os agentes políticos e os servidores públicos que integram as estruturas da União Estados Distrito Federal e Município A esse grupo pode atribuirse o caráter de autoridades por natureza A lei porém equipara às autoridades os representantes de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público somente no que disser respeito a essas atribuições art 1o 1o LMS Configuramse tais agentes como autoridades por equiparação No que concerne aos agentes de pessoas privadas no exercício de funções delegadas é importante observar que seus atos só são considerados como de autoridade quando praticados no exercício da função delegada265 Quando se tratar de atos produzidos no âmbito da gestão interna da empresa de natureza privada a impugnação não pode ser oferecida por mandado de segurança mas sim pelas ações comuns Por exemplo um ato de dirigente de empresa concessionária de energia elétrica pode ser ou não praticado no exercício da função delegada266 É preciso assim analisálo para se concluir se pode ou não ser hostilizado pelo mandamus A propósito é nesse exato sentido que se direciona o art 1o 2o da LMS Segundo esse dispositivo é incabível mandado de segurança contra atos de gestão comercial praticados pelos dirigentes de empresas públicas sociedades de economia mista e concessionários de serviços públicos267 Sendo assim não é qualquer ato dessas entidades administrativas as duas primeiras que se sujeita ao mandado de segurança somente o será se praticado dentro da competência delegada268 A qualificação da autoridade depende da pessoa federativa a que pertencer A lei no entanto praticamente repetindo o direito anterior registra apenas a qualificação de autoridade federal assim considerada quando as consequências de ordem patrimonial do ato impugnado forem suportadas pela União ou por entidade por ela controlada art 2º LMS Embora omissa a lei a autoridade será estadual distrital ou municipal quando as referidas consequências estiverem a cargo da respectiva pessoa federativa269 A nova lei não impede se continue a aceitar a denominada teoria da encampação Esta ocorre quando o impetrante indica errônea autoridade coatora mas a autoridade notificada encampa a impugnação e oferece a devida redarguição A jurisprudência exige a presença de dois pressupostos 1o a autoridade notificada deve enfrentar o meritum causae no mandado 2o deve haver vínculo hierárquico entre ambas as autoridades Não havendo prejuízo para o impetrante deve ser aproveitado o processo em favor do princípio da efetividade processual270 A Súmula 628 do STJ 86 87 cravou um terceiro pressuposto a ausência de modificação de competência fixada na Constituição Federal a contrario sensu sendo diversas as competências inviável será aplicarse a teoria da encampação Formas de Tutela O mandado de segurança admite duas formas de tutela e por isso são duas as espécies do instrumento sob esse ângulo o mandado de segurança repressivo e o mandado de segurança preventivo Através do mandado de segurança repressivo o impetrante defende seu direito contra ato do Poder Público já vigente e eficaz Como esses elementos tornam o ato operante o mandamus visa a corrigir a conduta administrativa adotada Reprimese pois a atuação do administrador O mandado de segurança preventivo tem por fim evitar a lesão ao direito líquido e certo do titular No caso o ato já foi praticado mas ainda está despido de eficácia sendo inoperante ou não foi praticado mas já há elementos idôneos que sugerem que o será O interessado de qualquer modo sentese ameaçado pelos efeitos que lhe advirão Presentes tais pressupostos cabe o mandado de segurança preventivo271 Advirtase apenas quanto à tutela preventiva que não é qualquer ameaça que habilita o interessado à propositura da ação até porque existem posturas que só representam ameaças a espíritos mais frágeis Desse modo a ameaça reclama a realidade para que o interessado demonstre se é efetiva a prática iminente do ato ou de seus efeitos b objetividade indicandose que a ameaça deve ser séria e não fundada em meras suposições c atualidade significando que a ameaça é iminente e deve estar presente ao momento da ação não servindo pois ameaças pretéritas e já ultrapassadas Descabimento O mandado de segurança não é remédio para todos os males razão por que existem hipóteses em que a ação não é cabível Algumas das hipóteses de descabimento formaramse na jurisprudência ao passo que outras se encontram estampadas de forma expressa na lei Em primeiro lugar descabe o mandado de segurança contra a lei em tese expressão que como já comentamos indica o ato legislativo com efeito geral abstrato e impessoal sendo mais comum a lei embora outros atos como decretos regulamentos decretos legislativos medidas provisórias etc também possam ter tais características Esses atos por serem gerais não ofendem diretamente direitos individuais Além disso o ordenamento jurídico aponta mecanismos específicos de impugnação entre os quais não figura o mandado de segurança272 Advirtase entretanto que cabe o MS contra a lei de efeitos concretos que tem corpo de lei e alma de ato administrativo273 Como tais atos podem atingir a esfera jurídica do interessado cabível será valerse do mandado de segurança para a defesa de seu direito líquido e certo Não cabe da mesma forma o writ contra a coisa julgada Esta traduz instituto fundamental para a observância do princípio da estabilidade das relações jurídicas indicativa de que determinada controvérsia se reveste do caráter de imutabilidade A se admitir o cabimento instalarseia perigosa perspectiva de instabilidade o que vai de encontro aos modernos postulados jurídicos A jurisprudência aliás já havia consagrado esse entendimento274 A nova lei diferentemente da anterior que era silente a respeito deixou expressa essa hipótese de descabimento não se concedendo o MS quando se tratar de decisão judicial transitada em julgado art 5o III Não obstante considerase por exceção cabível a ação quando o impetrante não foi parte na relação processual275 Os atos interna corporis não ensejam o cabimento do mandado de segurança São atos específicos produzidos no âmbito da competência reservada a determinados órgãos do Estado e decorrem de valoração de conveniência e de oportunidade marcada pela discricionariedade Assim são inidôneos para ofender direitos individuais ou transindividuais É o caso das normas de regimentos de Tribunais e de Casas Legislativas O processo criativo resulta normalmente de votação dos membros e estes têm liberdade de decisão quanto às diretrizes a serem seguidas276 Admitese contudo o cabimento quando o ato propiciar vulneração direta e incisiva ao direito do interessado nesse caso a controvérsia se fundará em aspectos de legalidade A nova lei estabelece não ser viável a concessão do mandado de segurança no caso de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução art 5o I praticamente reproduzindo o texto anterior Por tal motivo continua a impropriedade do conteúdo normativo parecendo ser exigido o exaurimento da via administrativa como condição para o writ Sempre assinalamos que não é o fato em si de caber o recurso com efeito suspensivo que impede a ação é sim o fato de caber esse tipo de recurso e o interessado têlo efetivamente interposto tornando o ato inoperante até que o recurso seja decidido Se o interessado porém não recorre e deixa transcorrer in albis o prazo recursal o ato passa a ser exequível propiciando o cabimento da impetração do mandado277 Antes da decisão a parte não dispõe ainda do interesse processual uma das condições da ação Se houve o recurso e este tem efeito suspensivo o ato impugnado ainda não tem eficácia para atingir a esfera jurídica do interessado Somente após a decisão administrativa sobre o recurso é que o ato se tornará operante gerando em consequência a oportunidade de impetrar o mandado de segurança No sentido do que dissemos aliás já se manifestara a jurisprudência278 Descabe também o mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo art 5o II A lei nova fez duas alterações relativamente ao texto anterior primeiro suprimiu o termo despacho ato do qual sequer cabe recurso depois suprimiu a referência à vetusta correição já praticamente banida do sistema processual e que tanta polêmica causou sobre a sua natureza jurídica se recurso ou reclamação fundada no direito de petição279 A ratio legis é clara se o ato judicial pode ser discutido por recurso processual próprio com efeito suspensivo fica afastada a possibilidade de impugnação pelo mandamus porque a não ser assim ou teríamos dois meios de ataque para o mesmo objetivo ou o mandado de segurança estaria substituindo recurso previsto na lei processual o que refugiria a sua finalidade Dois comentários devem ser feitos a propósito dessa hipótese de descabimento Primeiramente é de considerarse que se em alguma situação a decisão judicial só possa ser hostilizada por recurso sem efeito suspensivo ou seja meramente devolutivo o mandado de segurança será cabível para impugnála quanto à sua legalidade Em segundo lugar cabe averbar que diversamente do que ocorre com a hipótese legal anterior atinente ao recurso administrativo o descabimento do mandado de segurança se dá pelo só fato de estar previsto recurso processual com efeito suspensivo não se exigindo portanto que a parte o tenha efetivamente oferecido no processo O motivo é que naquela situação art 5o I o interessado tem uma segunda via de impugnação a via judicial nesta já estará litigando na via judicial que é a definitiva para dirimir o conflito A lei vigente não mais inclui como de descabimento a hipótese de ato disciplinar A lei revogada não admitia o mandado contra ato dessa natureza ressalvando os casos de incompetência do agente ou inobservância de formalidade essencial A hipótese foi alvo de funda controvérsia malgrado tenha sido intenção do legislador afastar do controle judicial a valoração da penalidade280 Consolidouse no entanto o entendimento de que o ato punitivo pode ser aferido em qualquer aspecto relativo à sua legalidade fato que daria ensejo à impetração do mandado de segurança281 A ausência dessa hipótese na lei em vigor demonstra que o legislador adotou a orientação que já vinha sendo seguida e que a nosso 88 ver guarda consonância com o princípio do acesso judicial previsto no art 5o XXXV da CF Medida Liminar Há certas situações que rendem ensejo à tutela de urgência para evitar um dano irreparável cumpre paralisar os efeitos do ato violador do direito líquido e certo A Lei no 120162009 manteve o sistema da lei anterior e permite que o juiz ao despachar a inicial suspenda o ato impugnado quando houver fundamento relevante e desse mesmo ato possa resultar a ineficácia da segurança caso seja deferida ao final art 7º III Esses elementos legais valem como condições para a concessão da medida liminar uma indicando que o pedido tem plausibilidade jurídica ou seja fundamento razoável e presumidamente verídico fumus boni iuris e a outra destacando que a demora na solução final pode não assegurar o direito do impetrante ou seja mesmo que o impetrante vença a demanda de nada terá adiantado promovêla periculum in mora o que viola o princípio da efetividade do processo Se for deferida a liminar o processo terá prioridade para julgamento art 7º 4º LMS Essa providência judicial que tem a natureza de medida cautelar282 e se reveste de caráter preventivo pode ser concedida inaudita altera parte ou seja de modo imediato liminar sem manifestação da parte contrária Em determinadas situações o juiz antes de decidir sobre a liminar poderá aguardar as informações do impetrado A cautela nesse caso decorre de alguma situação de risco quanto à concessão imediata gerando o que a doutrina denomina de periculum in mora in rem verso ou seja a probabilidade de que a concessão imediata possa trazer efeitos extremamente danosos para o Poder Público Seja como for o objeto da liminar deve coincidir total ou parcialmente com o objeto da impetração283 Semelhante situação na verdade acabou por causar o acréscimo de um dado no texto legal que o anterior não continha a faculdade de o juiz exigir do impetrante caução fiança ou depósito visando a assegurar eventual ressarcimento à pessoa jurídica do impetrado art 7o III Embora tenha sofrido duras críticas parecenos que a exigência é constitucional porquanto o patrimônio público também é objeto de proteção284 Defendemos porém a necessidade de o juiz mitigar a exigência em certas hipóteses específicas como a do impetrante sem recursos ou bens285 muito valerão aqui o equilíbrio e a sensibilidade do julgador A concessão da medida liminar encontra restrições na lei reproduzindo alguns casos contemplados pela legislação anterior extravagante São cinco os casos de vedação à liminar a compensação de créditos tributários b entrega de mercadorias e bens oriundos do exterior c reclassificação ou equiparação de servidores d concessão de aumento e extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza art 7o 2o A medida liminar pode ser objeto de cassação ou de revogação diante de elementos supervenientes ocorridos no processo art 7º 3º A revogação ocorre quando o juiz forma nova convicção em virtude de dados posteriores vindos ao processo passando a entender ausente algum dos pressupostos que o mobilizaram à concessão da medida Por outro lado a cassação decorre de ato produzido por diverso órgão jurisdicional que por convencimento antagônico ao do juiz julga indevido o deferimento da liminar286 Não havendo tais atos de desfazimento a medida liminar produzirá os seus efeitos até a prolação da sentença significa que até a decisão ficará o ato impugnado com a eficácia suspensa Para evitar que o impetrante desonestamente se socorra dos efeitos da concessão da liminar dispõe a lei que será decretada a perempção ou caducidade se ele a criar obstáculo à tramitação regular do feito ou b deixar de promover por mais de 3 dias úteis os atos e as diligências que lhe 89 a b c d incumbem art 8o LMS Com a perempção o ato estatal que fora suspenso volta a ter eficácia Competência Conquanto se caracterize como ação o mandado de segurança constitui remédio especial e garantia fundamental com amparo na Constituição Desse modo em matéria de competência a Lei Maior oferece algumas regras que levam em consideração a posição da autoridade coatora na estrutura funcional do Estado Na esfera federal têm competência para processar e julgar mandado de segurança o STF quando se tratar de ato do Presidente da República das Mesas da Câmara e do Senado do Tribunal de Contas da União do ProcuradorGeral da República e do próprio STF art 102 I d CF não lhe compete porém conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros Tribunais287 o mesmo se passa com atos de Turmas Recursais288 o STJ quando se tratar de ato de Ministro de Estado ou do próprio STJ art 105 I b CF não é competente o STJ no caso de atos de outros Tribunais289 se o ato é de Ministro de Estado como presidente de órgão colegiado como v g um Conselho administrativo competente é a Justiça Federal de 1ª instância290 o mesmo se aplica a autoridades estaduais ou municipais com foro especial291 os Tribunais Regionais Federais no caso de atos dos próprios Tribunais ou de juiz federal art 108 I c CF os juízes federais quando se cuida de atos de outras autoridades federais art 109 VIII CF idêntica é a competência quando se trata de atos estaduais praticados por delegação da União292 é da Justiça Federal e não da Estadual a competência para mandado de segurança impetrado por autarquia federal mesmo sendo coatora autoridade estadual ou municipal aplicase no caso o art 109 I CF293 Além das hipóteses contempladas pela Constituição Federal as Constituições Estaduais os regimentos internos de Tribunais e os códigos de organização judiciária podem demarcar outras regras sobre competência para processar e julgar mandado de segurança sendo ela atribuída a diversos órgãos jurisdicionais sempre considerada a posição da autoridade coatora no cenário estrutural da pessoa jurídica a que pertence Regimentos internos por exemplo definem a competência dos órgãos internos dos Tribunais como Câmaras Grupos de Câmaras Seções Órgão Especial Pleno etc Não raramente surgem conflitos sobre matéria de competência para processar e julgar o mandamus Uma delas é a competência quando se trata de atos de juizado especial já se pacificou o entendimento de que a competência é da respectiva turma recursal294 Há interessante questão sobre competência que continua a merecer comentário vez que foi vetado o dispositivo da nova lei que a enfrentava art 6º 4º LMS Se o writ é impetrado contra ato de determinada autoridade e o órgão judicial a que é dirigido não tem competência para processálo e julgálo esse caso de incompetência absoluta ensejava segundo clássico entendimento do STF o arquivamento do processo alegandose que não caberia ao citado órgão apontar qual seria a correta autoridade coatora A mais alta Corte porém modificou seu entendimento e agora admite seja aplicado o art 64 4º do CPC segundo o qual declarada a incompetência absoluta devem os autos ser remetidos ao juiz competente aproveitandose todos os atos não decisórios Semelhante orientação em nosso entender se coaduna perfeitamente com os princípios da celeridade processual e da razoável duração do processo295 Sendo assim 810 pode o juiz determinar a emenda da inicial para a correção do órgão judicial296 Nos casos de competência originária dos tribunais cabe ao relator a instrução do processo sendo assegurada a defesa oral na sessão de julgamento de mérito conforme dita o art 16 da LMS A Lei nº 13676 de 1162018 no entanto alterou o dispositivo para o fim de assegurar a defesa oral também no julgamento do pedido liminar Prazo O prazo para a impetração do mandado de segurança é de 120 dias contados da data em que o interessado tomou ciência do ato impugnado conforme averba o art 23 da LMS Conquanto haja algumas divergências sobre o tema domina o entendimento de que o referido prazo é de decadência e não de prescrição e por isso não se suspende nem se interrompe O fundamento consiste em que o prazo atinge a relação processual e não a pretensão de direito material Esta persiste ainda que o titular tenha perdido o prazo para o mandado de segurança por tal motivo pode recorrer à via processual ordinária para a defesa do mesmo direito297 Clássica é a controvérsia a respeito da constitucionalidade ou não da fixação do prazo para o mandamus Há autores que o consideram inconstitucional pelo fato de ter criado restrição não prevista na Constituição298 Prevalece contudo o pensamento de que o legislador federal pode fixar prazo extintivo para ajuizamento de ação judicial299 Esse nos parece o melhor entendimento que a propósito já foi consagrado pelo Supremo Tribunal Federal300 A nova lei não alterou o já consolidado entendimento de que o pedido de reconsideração na via administrativa por não ter efeito suspensivo não interrompe o prazo para a impetração do mandado de segurança301 Se o 811 interessado formula esse recurso administrativo e fica aguardando a resposta da Administração até depois do prazo de 120 dias perderá o direito à impetração Para não perdêlo deve ajuizar a ação mesmo que a Administração não se pronuncie sobre o recurso No caso de haver decisão que não tenha apreciado o mérito pode o interessado renovar o pedido dentro do prazo decadencial art 6o 6o LMS A hipótese não é usual mas se surgir permite nova impetração com o mesmo pedido oferecendose nova oportunidade para o interessado Sentença e Coisa Julgada A sentença que julga o mandado de segurança pode decidir a causa em três sentidos Primeiramente a sentença pode julgar no sentido da procedência do pedido o juiz concede a segurança Nesse caso o juiz reconhece a lesão ao direito líquido e certo e pode tomar uma de duas decisões a anulação do ato lesivo b determinação à autoridade coatora para que faça deixe de fazer ou tolere alguma coisa facere non facere ou pati Neste caso se a autoridade não cumpre a ordem comete crime de desobediência art 26 LMS A sentença pode decidir pela improcedência do pedido nessa hipótese o juiz denega a segurança O julgamento decide o próprio mérito da controvérsia reconhecendo que o impetrante não tem o direito subjetivo de que supõe ser titular A sentença então é declaratória negativa Por fim a sentença pode extinguir o processo sem resolução do mérito O art 6o 5o da LMS faz remissão ao art 267 do CPC1973 correspondente ao art 485 do Código em vigor que relaciona os casos de julgamento sem resolução do mérito sendo tais casos portanto aplicáveis ao mandado de segurança Ocorre que a nova lei ao fazer a remissão usa a 812 expressão Denegase o mandado de segurança que a nosso ver é adequada à decisão com exame de mérito302 Semelhante situação sucede com a sentença que conclui não haver certeza e liquidez do direito pressuposto inafastável do mandado de segurança Discrepam os estudiosos sobre o tema Alguns entendem que há julgamento com resolução do mérito303 Outros ao contrário advogam o entendimento de que se trata de extinção do processo sem resolução do mérito até porque nesse caso pode o interessado socorrerse da via ordinária e formular idêntico pedido art 19 LMS304 Perfilhamos este último entendimento de resto adotado por vários juristas e isso porque se nos afigura mais consentâneo com o sistema processual em vigor305 A sentença que decidir a demanda com resolução do mérito concedendo ou denegando a segurança faz coisa julgada material e em consequência não mais poderá ser reapreciada a lide em outro juízo art 505 CPC Se o julgamento se der sem resolução haverá coisa julgada formal tendo o interessado a oportunidade de promover outra ação art 19 LMS ou como visto impetrar novo MS nesse caso desde que obviamente dentro do prazo decadencial art 6o 6o LMS Inocorrendo direito líquido e certo o interessado também terá o direito de renovar o pedido na via comum art 19 LMS Mandado de Segurança Coletivo Já antecipamos no início deste tópico que o mandado de segurança coletivo contemplado desde a promulgação da vigente Constituição art 5o LXX só passou a ter disciplina própria pela Lei no 120162009 Neste tópico serão apresentados em síntese comentários específicos sobre esse instrumento IMPETRANTES No mandado de segurança coletivo o impetrante pode ser a partido político com representação no Congresso Nacional b organização sindical c entidade de classe d associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano art 21 LMS Tratase pois de legitimidade plúrima e concorrente embora voltada à tutela de interesses diversos A legitimidade atribuída ao partido político direcionase à defesa dos interesses legítimos concernentes a seus integrantes ou à finalidade partidária Por exemplo a defesa de seus filiados contra ato de Casa Legislativa que os exclua das comissões temáticas Os demais legitimados estão habilitados à defesa de direito líquido e certo de todos ou de alguns de seus membros ou associados desde que pertinentes às suas finalidades Ex a proteção a direito de associados contra ato de indevida imposição tributária Os três últimos impetrantes não precisam de autorização especial porquanto atuam como substitutos processuais de seus membros ou associados situação que se distingue da prevista no art 5o XXI da CF que cuida apenas da representação judicial Por outro lado a legitimidade pode alcançar apenas parte dos associados e não necessariamente sua totalidade como resultaria da jurisprudência já consagrada nas Súmulas 629 e 630 do STF306 Para outro pensamento no entanto a proteção só abrangeria a totalidade do grupo307 TUTELA No mandado de segurança coletivo são suscetíveis de proteção os direitos coletivos e os direitos individuais homogêneos As definições de tais categorias jurídicas são praticamente as mesmas consignadas no Código de Defesa do Consumidor Lei nº 80781990 art 81 parágrafo único Direitos coletivos são os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por meio de relação jurídica básica De outro lado direitos individuais homogêneos são os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros da entidade impetrante art 21 parágrafo único I e II LMS Avulta notar que tanto os direitos individuais como os individuais homogêneos se qualificam como direitos individuais Mas enquanto aqueles pertencem a pessoas dispersas estes últimos são da titularidade de pessoas que integram associação entidade de classe ou organização sindical Por essa razão é que no mandado de segurança coletivo tais entidades têm legitimidade para a ação embora na defesa de direito alheio isto é do direito de seus membros ou associados LIMINAR Diversamente do que ocorre no mandado de segurança individual a medida liminar no mandado de segurança coletivo somente pode ser concedida depois de audiência do representante judicial da pessoa de direito público devendo este no entanto manifestarse no prazo de 72 horas art 22 2o O dispositivo não elide a antecipação da tutela indica tão somente que o juiz não pode conceder a medida ao momento em que despacha a inicial como ocorre com o mandamus individual A exigência protelatória da lei tem suporte no fato de que qualquer decisão proferida na ação coletiva terá maior repercussão e abrangência308 Em nosso entender porém para considerarse constitucional o dispositivo urge interpretálo em conformidade com o art 5o XXXV da CF que consagra o direito de acesso à Justiça Como esse mandamento protege a lesão e a ameaça a audiência do representante só deverá efetivarse caso não haja risco para o direito dos interessados se houver a medida cautelar terá que ser mesmo liminar e imediata Contudo sendo concedida a medida in limine sem a referida audiência deve o juiz declinar a motivação expressa em que se inspirou Essa é que nos parece a melhor interpretação considerando os interesses em jogo na ação coletiva309 SENTENÇA E COISA JULGADA Singularidade do mandado de segurança coletivo é que a sentença faz coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pela entidade impetrante como reza o art 22 da LMS A norma se compatibiliza com a do art 21 parágrafo único I e II de fato se a lei destina a proteção aos titulares de direitos coletivos e de direitos individuais homogêneos a coisa julgada deve ter a extensão dos beneficiados pela sentença isto é deve limitarse àqueles que compõem os respectivos grupos Lavra funda controvérsia sobre a possibilidade ou não de impetração de mandado de segurança coletivo para a defesa de interesses difusos Para alguns autores a tutela é impossível juridicamente310 Segundo outros a tutela tem viabilidade jurídica311 Partilhamos do primeiro pensamento e por mais de uma razão a uma porque o texto constitucional e também o da lei não alude aos interesses difusos a duas porque tal proteção é incompatível com o mandado de segurança coletivo sabido que os referidos interesses pertencem a destinatários indeterminados e não determináveis como são os interesses coletivos o que a nosso ver não constitui objeto da ação e a três porque tais interesses já são tutelados por outros instrumentos com expressa previsão legal LITISPENDÊNCIA Dita o art 22 1o da LMS que o mandado de segurança coletivo não induz litispendência relativamente às ações individuais Entretanto os efeitos da coisa julgada não beneficiam o impetrante individual se este não requerer a desistência de seu writ no prazo de 30 dias a contar da efetiva ciência da impetração da ação coletiva Como se sabe litispendência é a situação na qual nova ação é proposta com as mesmas partes causa de pedir e pedido ou seja repetese ação que está em curso art 337 3º CPC Sendo inaceitável a nova demanda cabe seja extinto o processo sem resolução de mérito art 485 V CPC O que a norma acima quer indicar é que no caso não haverá litispendência se já estiver em curso mandado de segurança individual e posteriormente for impetrado mandado de segurança coletivo Nada impedirá que ambas as 813 ações prossigam em seu curso mas o impetrante individual não poderá receber o influxo de decisão favorável no mandado de segurança coletivo Para tanto terá que desistir de sua ação A desistência do impetrante individual encontra justas críticas dos estudiosos porque essa exigência se afastou da prevista no art 104 do Código de Defesa do Consumidor pelo qual o autor postula apenas a suspensão do processo e não a sua desistência Suponhase a seguinte hipótese o impetrante individual desiste de seu mandado e o mandado de segurança coletivo é denegado no mérito se isso ocorrer terá ele com a desistência perdido a oportunidade de tentar nova decisão já que o processo terá sido extinto fato esse que não aconteceria com a suspensão com a qual se admite o prosseguimento do feito Parecenos pois deva interpretarse o dispositivo com o sentido de ser o impetrante compelido apenas a suspender o curso do processo enquanto aguarda o desfecho da ação coletiva tratarseia pois de desistência fática e transitória312 Aspectos Especiais ATOS OMISSIVOS A despeito de ser mais usual a impetração de mandado de segurança contra atos comissivos vale dizer atos administrativos que são efetivamente praticados é pacífico o entendimento de que o instrumento é cabível também contra atos omissivos ou omissões administrativas O remédio constitucional protege o indivíduo contra ilegalidade ou abuso de poder e tais situações podem caracterizar atos omissivos da Administração ou de pessoas com funções delegadas Por conseguinte tais omissões equiparamse a atos de autoridade ensejando mandado de segurança para compelir a Administração a pronunciarse sobre o requerido pelo impetrante como já acentuou autorizada doutrina313 confirmada pela jurisprudência314 NOTIFICAÇÃO E CIÊNCIA Sob o império da revogada Lei no 15331951 o procedimento do MS implicava apenas a notificação da autoridade coatora para prestar as devidas informações no prazo de dez dias art 7o I A Lei no 120162009 todavia suprindo omissão que tantas controvérsias gerou anteriormente previu não somente essa notificação ao coator art 7o I mas também a ciência através de cópia da inicial ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para ingresso no feito se lhe convier art 7o II A exigência revelase salutar e resolve situação anterior pela qual autoridades públicas deixavam de comunicar a impetração do mandado aos dirigentes de suas pessoas jurídicas ou a seus órgãos de representação judicial postura que bem caracteriza a desorganização e falta de coordenação de alguns órgãos administrativos Essa omissão era inaceitável na medida em que eventuais ônus patrimoniais decorrentes do mandado são suportados pelas pessoas jurídicas315 Ressalvese que a Lei no 43481964 também revogada fazia previsão de ciência mas o sistema era confuso e de pouca valia em sua aplicação Agora a lei deixa clara a exigência de conhecimento da causa por ambos os interessados a autoridade coatora e a pessoa jurídica a que pertence Além disso obriga o coator no caso de liminar concedida a cientificar em 48 horas o órgão de representação da pessoa jurídica art 9o LMS MINISTÉRIO PÚBLICO Dispõe a lei que após as informações seja ouvido o representante do Ministério Público que deverá manifestarse no prazo improrrogável de dez dias art 12 devendo a decisão do juiz com ou sem parecer do Ministério Público ser proferida em 30 dias art 12 parágrafo único Tratase de hipótese de intervenção obrigatória do MP vez que o legislador impôs o pronunciamento de seu representante no curso da tramitação do mandado de segurança316 Entretanto se houver qualquer inércia para essa manifestação o juiz profere a sentença não havendo qualquer nulidade no caso da ausência do parecer O que a lei exige é que seja aberta vista para a manifestação não que haja obrigatoriamente essa manifestação como condição de prolação do decisum Sem a referida vista o processo estará eivado de vício de nulidade317 Apesar de alguns entendimentos em contrário parecenos errônea a interpretação segundo a qual poderia convalidarse a nulidade no caso de ausência do MP quando a lei exige sua intervenção tal postura não só desprestigia a instituição como ofende dispositivo de lei318 Diante do novo texto tem o juiz o direito de requisitar o processo ao órgão ministerial quando for constatado o término do prazo de dez dias para seu parecer Aqui prevalece o princípio da razoável duração do processo sobre casual omissão do pronunciamento Não obstante se a manifestação for extemporânea não ocorrerá a preclusão para o Parquet considerandose que se trata na espécie de prazo impróprio a símile dos proferidos pelos magistrados319 PRIORIDADE Em razão da natureza dos direitos que tutela o mandado de segurança foi instituído como instrumento processual de maior celeridade e tramitação de menor complexidade Usualmente no entanto a ação tem igual ou superior demora em comparação com os processos comuns o que se mostra incompatível com o perfil dentro do qual foi criado A lei para tentar solver tal problema estabeleceu quatro regras a processos de mandado de segurança e seus recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais ressalvado o habeas corpus b nos Tribunais o julgamento deve ser feito na sessão seguinte àquela em que os autos forem conclusos ao relator c o prazo máximo para a conclusão do processo é de cinco dias d o deferimento da liminar acarreta a prioridade de julgamento arts 20 1º e 2º e 7º 4º LMS Em nosso entender porém não bastam as imposições legais e nem mesmo a constitucional art 5o LXXVIII CF O que é necessário é que o sistema judicial do Estado se aperfeiçoe tecnicamente e se adapte às reais demandas da sociedade Só assim o indivíduo exercerá sua verdadeira cidadania quando necessitar dos serviços judiciários HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A lei no art 25 confirmou o entendimento jurisprudencial no sentido do não cabimento de honorários em mandado de segurança Esse tema sempre provocou polêmica entre os estudiosos Sob o fundamento de que o diploma que regulava o mandado de segurança se caracterizava como lei especial vicejou o entendimento de que as regras sobre honorários advocatícios previstas no Código de Processo Civil lei geral não incidiam sobre aquela ação Além do mais criarseia restrição ao acesso à Justiça devendo assim tratarse o mandamus como se trata o habeas corpus Foi a base da posição adotada na jurisprudência dos Tribunais Superiores320 Outros estudiosos perfilham diverso fundamento qual seja o de que a condenação em honorários pode incentivar o impetrante a buscar a tutela jurisdicional contra o Estado321 Mais modernamente alguns admitiriam a condenação apenas quando fosse acolhido o pedido do impetrante322 Todavia os doutrinadores em geral sempre criticaram a isenção dos honorários invocando o argumento de que o mandado de segurança se caracterizava como causa situação que ensejaria a aplicação das normas do estatuto processual323 Em nosso entender essa é realmente a melhor posição Embora o mandado de segurança seja realmente ação especial e verdadeira garantia constitucional configurase como causa devendo assim fixarse os ônus da sucumbência Por outro lado tal isenção pode provocar abuso do direito de ação por parte de administrados cientes de que eventual derrota judicial não lhes trará prejuízo algum 9 91 Seja como for o que era súmula se converteu em lei Destarte não cabem honorários advocatícios em mandado de segurança HABEAS CORPUS Conceito e Fontes Normativas Habeas Corpus é a ação de fundamento constitucional que protege o direito líquido e certo de locomoção contra atos inquinados de vício de legalidade É uma das mais antigas garantias do indivíduo tendose originado da Magna Carta de 1215 e formando seu atual desenho no Habeas Corpus Act de 1679 Na Constituição americana o instrumento está no art 1o Seção IX a Tratase de ação judicial porque o impetrante busca a tutela jurisdicional do direito seu ou daquele que esteja sofrendo a ilegalidade formandose um litígio entre o postulante e o responsável pela ilegalidade a ser decidido pelo juiz no exercício da função jurisdicional324 A fonte constitucional desse importante instrumento jurídico é o art 5o LXVIII da CF Apesar do embasamento constitucional o habeas corpus é disciplinado nos arts 647 a 667 do CPP O capítulo pertinente está situado no título dos recursos mas houve erronia técnica no sistema protetivo já que o remédio se caracteriza como ação pela presença dos elementos que a compõem Na ação há o impetrante que formula a postulação ao órgão judicial o paciente que está sofrendo a violação de seu direito e o coator aquele responsável pela ofensa ao direito do paciente Diversamente do que ocorre com o mandado de segurança o coator nem sempre será um agente público ou delegado de função pública A Constituição não o qualificou como tal assim como fez com o mandado de segurança Desse modo mesmo o 92 93 particular pode ser sujeito passivo do litígio quando responsável pela ilegalidade Pressupostos Constitucionais A fisionomia constitucional do instituto do habeas corpus apresenta dois pressupostos O primeiro é a ilegalidade da conduta do coator O texto tal como no mandado de seguranca referese à ilegalidade ou abuso de poder mas já vimos que há no caso impropriedade redacional já que este é sempre uma forma de conduta ilegal Se o ato for lícito não é cabível o habeas corpus O outro pressuposto é a violação ou ameaça de violação ao direito de locomoção ou direito de ir e vir como preferem alguns O texto alude à situação em que o indivíduo sofra violência ou coação em sua liberdade de locomoção Novamente aqui encontramos alternativa duvidosa Com efeito toda coação é uma forma de violência seja física ou psíquica de modo que melhor se interpreta o mandamento considerando que o autor da ilegalidade constrange a liberdade de ir e vir do indivíduo É esse constrangimento ilegal contra uma das liberdades constitucionais que se configura como pressuposto do instituto Espécies Empregando o texto constitucional as expressões sofrer ou se achar ameaçado de sofrer o constrangimento é de se reconhecer também para o instituto duas espécies o habeas corpus preventivo e o habeas corpus repressivo A diferença é a mesma que apontamos para o mandado de segurança No habeas corpus preventivo não existe ainda o ato ilegal do coator mas a só ameaça de ser praticado A ameaça é que justifica a tutela preventiva O habeas corpus repressivo pressupõe que a ilegalidade já se tenha 94 95 a perpetrado gerando então o direito à obtenção da providência judicial para o fim de invalidar a conduta ilegítima e restaurar a situação de legalidade Constrangimento Ilegal Vários são os casos que a lei considera como de constrangimento ilegal suscetíveis de amparar a admissibilidade do habeas corpus A coação é ilegal por exemplo quando não tiver justa causa Há ilegalidade também quando já tiver cessado o motivo que gerou a coação Permitir que o indivíduo fique preso por mais tempo do que o exige a lei e decretar a coação sem competência legal são da mesma forma hipóteses de constrangimento ilegal O mesmo se diga quando a coação emane de processo manifestamente nulo e quando já extinta a punibilidade Na verdade o habeas corpus é quase sempre a proteção contra prisões ilegais Essa é que é a prática do emprego do instrumento em foco E quando se fala em prisão temos que entender tanto a prisão criminal como a prisão civil desde que é óbvio esteja havendo violação no direito de ir e vir325 Competência O habeas corpus assim como mandado de segurança se configura como garantia constitucional específica e permite a tutela do direito de locomoção contra atos de autoridades públicas Desse modo a Constituição traça também em relação a ele normas de competência Compete o processamento e julgamento do habeas corpus ao STF quando 1o são pacientes o Presidente e o VicePresidente da República os membros do Congresso Nacional seus próprios Ministros o ProcuradorGeral da República os Ministros de Estado os membros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da b c d União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente art 102 I d CF 2o for coator Tribunal Superior ou coator ou paciente autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF ou for o caso de crime sujeito à jurisdição do mesmo STF em única instância art 102 I i CF com a redação dada pela EC no 221999 o critério considera as duas posições no processo ou seja o de paciente e o de coator Observese que no que tange ao paciente há redundância parcial em relação à alínea d porque algumas autoridades aí referidas v g o Presidente da República e os próprios membros do STF são também sujeitas à jurisdição do Pretório Excelso Excepcionamse os Ministros de Estados que como pacientes impetram HC no STF mas como coatores sujeitamse à competência do STJ art 105 I c CF326 ao STJ ressalvada a competência da Justiça Eleitoral quando 1o for coator ou paciente for Governador de Estado ou do Distrito Federal os desembargadores dos Tribunais de Justiça os membros dos Tribunais de Contas dos Estados os dos Tribunais Regionais Federais dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os membros do Ministério Público da União que oficiem perante os Tribunais 2o for coator tribunal sujeito a essa jurisdição 3o for coator Ministro de Estado art 105 I c CF com a redação dada pela EC no 221999 aos Tribunais Regionais Federais quando o coator for juiz federal art 108 I d CF aos juízes federais em matéria criminal de sua competência ou quando a coação for exercida por autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição art 109 VII CF O dispositivo referese apenas à autoridade mas deve interpretarse no 10 101 102 sentido de que se trata de autoridade federal já que de outros níveis a competência será da Justiça Estadual Em se tratando de autoridades diversas caberá às Constituições Estaduais aos Regimentos Internos e aos Códigos de Organização Judiciária estabelecerem a competência dos diversos órgãos jurisdicionais AÇÃO POPULAR Conceito e Fontes Normativas Ação popular é a garantia de nível constitucional que visa à proteção do patrimônio público da moralidade administrativa e do meio ambiente Como as anteriores cuidase de ação já que a tutela é requerida através de processo com partes ativa e passiva a ser decidido pelo órgão jurisdicional O procedimento é contencioso e especial nesse caso porque a tramitação do feito obedece a regras especiais para a ação A vigente Constituição contempla a ação popular no art 5o LXXIII sendo a disciplina infraconstitucional regulada pela Lei no 4717 de 2961965 Bens Tutelados As Cartas anteriores que previram a ação popular a vinculavam apenas à proteção do patrimônio público A vigente Constituição porém alargou o universo de bens a serem tutelados pela mesma ação Referese o dispositivo constitucional à proteção contra atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe à moralidade administrativa ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural É evidente que o texto apresenta algumas impropriedades Em primeiro lugar a noção de patrimônio público tem amplitude suficiente para alojar os 1 2 3 103 104 demais aspectos mencionados na Carta Ninguém pode negar de plano que o patrimônio histórico e cultural se inserem no sentido de patrimônio público Nesse sentido aliás já dispunha o art 1o 1o da Lei no 47171965 ao dizer Consideramse patrimônio público para os fins referidos neste artigo os bens e direitos de valor econômico artístico estético histórico ou turístico Por outro lado a moralidade administrativa e o meio ambiente também se integram em sentido lato na mesma noção Para fins didáticos todavia preferimos considerar como sendo três os bens tutelados o patrimônio público inclusive o histórico e cultural a moralidade administrativa e o meio ambiente Competência Em relação à ação popular não há como nos casos do mandado de segurança habeas corpus habeas data e mandado de injunção regras de competência traçadas na Constituição É que mesmo que o ato lesivo emane de alguma das autoridades sujeitas à jurisdição de Tribunais sempre será parte na ação a própria pessoa jurídica a que pertence o autor do ato Desse modo a ação deverá ser deflagrada nos juízos de primeira instância da Justiça Federal ou da Justiça Estadual conforme o foro apropriado para a pessoa jurídica Legitimação Ativa e Passiva A legitimação ativa para a ação popular tem início pela própria Constituição ao consignar que qualquer cidadão é parte legítima para promover a demanda Tratase portanto de legitimação restrita e condicionada porque de um lado não é estendida a todas as pessoas mas 1 2 3 somente aos cidadãos e de outro porque somente comprovada essa condição é que admissível será a legitimidade A qualidade de cidadão tem que ser demonstrada já na inicial A prova será feita com o título eleitoral ou com documento que a ele seja equivalente art 1º 3º Lei 47171965 A legitimação passiva será sempre múltipla Vale dizer formarseá litisconsórcio necessário no polo passivo da relação processual aquele que exige a presença de todos os litisconsortes na lide De acordo com a lei reguladora a ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art 1o contra as autoridades funcionários ou administradores que houverem autorizado aprovado ratificado ou praticado o ato impugnado ou que por omissão tiverem dado oportunidade à lesão e contra os beneficiários diretos do mesmo art 6º Lei 47171965 É fácil notar que o legislador pretendeu introduzir no polo passivo do processo todos aqueles que de alguma forma tenham interesse no desfecho da causa e na apuração da lesão aos bens tutelados Poderíamos por questão de método agrupálas em três categorias a pessoa jurídica de onde promanou o ato os servidores de qualquer nível que de algum modo tenham contribuído para a lesão e os terceiros beneficiários diretos do ato lesivo A peculiaridade no rito da ação popular quanto à legitimação passiva reside na possibilidade de a pessoa jurídica ré deixar de contestar a ação e atuar ao lado do autor quando tal posição atender ao interesse público art 6º 3º Lei 47171965 105 O Ministério Público intervém obrigatoriamente na ação popular e em sua função de custos legis cabelhe a apressar a produção da prova b promover a responsabilidade civil ou criminal dos autores da lesão art 6o 4o No primeiro caso deve interpretarse o texto legal no sentido de que tem legitimidade para produzir provas que constituam matéria de ordem pública mesmo que em tese de iniciativa do autor popular327 O mesmo dispositivo veda ao MP assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores Tratase de evidente erronia técnica da lei absolutamente dispensável aliás já que o MP nem assume defesa de ato algum nem de quem o tenha praticado competelhe tão somente a fiscalização da lei podendo sua convicção ser favorável ou não ao autor ou à sua conduta Objeto da Ação O objeto fundamental da ação popular é o de anular atos lesivos aos bens sob tutela como ecoa no texto constitucional A questão porém merece rápida e necessária observação A Lei no 47171965 adota a clássica divisão do direito privado no que concerne aos vícios dos atos admitindo a existência de atos nulos art 2o ao lado dos atos anuláveis art 3o Sem a crítica de maior análise a respeito dessa dicotomia e dos casos que a lei relacionou como integrantes de uma ou de outra das categorias o certo é que o autor tem a pretensão de invalidar a conduta lesiva ao patrimônio público à moralidade administrativa e ao meio ambiente A respeito da natureza do ato impugnado tem lavrado controvérsia a respeito da necessidade ou não de comprovarse a lesividade do ato além de sua ilegalidade Tanto a Constituição como a Lei no 47171965 aludem à anulação de atos lesivos mas o diploma regulador inclui hipóteses em que sem embargo da ilegalidade não há propriamente lesividade Por tal razão entendem alguns que ocorrida a hipótese de ilegalidade prevista na lei haverá lesividade concreta ou presumida o que não se pode é relegar a segundo plano o requisito da lesividade sobretudo porque a lei não contém palavras inúteis328 Para outros porém não basta a ilegalidade formal do ato exigindose que a lesividade seja demonstrada sob o aspecto material ou moral o que exclui em consequência a presunção de lesividade329 Para outros ainda pode haver ilegalidade ou lesividade330 Lamentamos porém divergir de tal pensamento porque se o ato se reveste de lesividade está contaminado de vício em algum de seus elementos Pode isto sim estar a ilegalidade dissimulada e disfarçada mas ilegalidade sempre haverá Em nosso entender melhor é a primeira interpretação Se o legislador considerou passíveis de ação popular atos nulos e anuláveis ao mesmo tempo em que se preocupou em proceder à enumeração de várias hipóteses consideradas como de nulidade art 4o com certeza as reputou sempre concreta ou presumivelmente lesivas seja material seja moralmente Ocorrendo qualquer delas portanto à sentença caberá anular o ato Permitimonos contudo distinguir se a lesão não for aferida pecuniariamente a decisão limitarseá à anulação do ato caso possível essa aferição aí sim a sentença além do conteúdo anulatório terá também conteúdo condenatório em ordem a responsabilizar os agentes e terceiros que deram ensejo à lesão o que é expressamente autorizado pelo art 11 da Lei no 47171965 No caso de ser procedente o pedido e reconhecida a ilegalidade o bem jurídico a ser obtido é o da restauração da legalidade rompida com a prática do ato lesivo Como exemplo se o ato de uma autarquia ofende o princípio da moralidade administrativa o autor popular formula a pretensão de invalidar esse ato e de ver restabelecida a situação de legalidade existente antes da prática do ato Podemos averbar por isso que o objeto da ação é de caráter desconstitutivo porque visa a desconstituir o ato lesivo a um dos bens sob tutela 106 107 Liminar É de todo concebível que um ato lesivo possa produzir dano irreversível se não for imediatamente suspenso Como é evidente a demora do desfecho da ação não permitiria a atuação da tutela preventiva normalmente processada pela medida liminar Originariamente a lei da ação popular não previa a medida liminar mas a Lei no 6513 de 20111977 introduziu no art 5o o 4o que dispôs Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado A finalidade como ocorre com medidas dessa natureza consiste na suspensão dos efeitos do ato impugnado para evitar a consumação de dano irreparável A Lei no 84371992 consignou que é inviável a concessão de medida liminar quando o ato provém de autoridade sujeita na via do mandado de segurança à competência originária de Tribunal art 1o 1o Contudo excluiu da incidência da norma os processos de ação popular e ação civil pública art 1o 2o Assim mesmo que a ação popular por exemplo alveje ato de Governador que normalmente se sujeita à competência do Tribunal Estadual respectivo será possível se presentes os pressupostos legais que o juiz conceda a medida liminar Embora a lei só se tenha referido à proteção do patrimônio público e isso porque a Constituição de 1946 em que se baseou só aludia a esse bem jurídico é de se entender que a medida initio litis seja concedida ainda que a pretensão se dirija à tutela dos demais bens jurídicos mencionados na vigente Constituição bastando apenas que estejam presentes os pressupostos necessários à concessão da medida Essa é a interpretação que decorre do sentido lógico da providência cautelar em conjugação com a tutela jurisdicional hoje vigorante Sentença e Coisa Julgada 1 A lei da ação popular apresenta interessante peculiaridade quanto à sentença Embora a pretensão do autor popular seja a de obter a anulação de um ato lesivo aos valores tutelados a lei admite que a sentença tenha também conteúdo de condenação Com efeito dispõe o art 11 A sentença que julgando procedente a ação popular decretar a invalidade do ato impugnado condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores do dano quando incorrerem em culpa Em outras palavras o legislador admitiu que a sentença tenha conteúdo simultaneamente constitutivo e condenatório ainda que o pedido formulado pelo autor tenha sido apenas o de desconstituir a relação jurídica decorrente do ato lesivo A disposição legal pretendeu por economia processual admitir logo a condenação dos responsáveis na medida em que no próprio processo restou comprovada sua culpa em relação ao ato inválido Se a sentença julgar improcedente a ação estará reconhecendo que inexistiu ato lesivo e ilegal a ser desconstituído gerando em consequência decisão de caráter declaratório A matéria relativa à coisa julgada foi vista como verdadeira inovação no sistema processual A esse respeito reza o art 18 que a sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova neste caso qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento valendose de nova prova Podemos extrair do texto três conclusões se o juiz julgar a causa com convicção quanto à prova a coisa julgada é erga omnes seja procedente ou improcedente o pedido 2 3 11 111 caso o juiz julgue procedente o pedido por deficiência de prova por parte do réu a decisão também fará coisa julgada erga omnes porque a produção de prova é ônus do próprio réu e por fim se o julgador decide pela improcedência do pedido por deficiência de prova por parte do autor a decisão fará coisa julgada somente inter partes ou seja nada impedirá que outra ação idêntica seja ajuizada desde que o autor se socorra de nova prova Há razões para tal solução legislativa O fato de a coisa julgada poder ser oponível erga omnes decorre da circunstância de que se o ato for reconhecido como válido ou lesivo o será não só para as partes do processo como também para as demais pessoas O ato ou é válido ou é lesivo para todos Não pode sêlo para alguns e não o ser para outros Quanto à questão da deficiência da prova por parte do autor popular o legislador se preocupou com a repercussão do julgado como fator de dependência dessa prova Poderia ocorrer que o autor popular fosse desidioso ou tivesse máfé e deixasse de produzir a prova adequada para demonstrar a ilegalidade e a lesividade Poderia até mesmo o autor firmar conluio com os réus para oferecer prova deficiente e ver o ato considerado válido na decisão quando na verdade não o é Resguardouse por isso e admitiu que a coisa julgada não se estendesse erga omnes o que permite que outro cidadão ou até o mesmo com nova prova ajuíze idêntica ação Ficou assim mais fortalecida a tutela aos bens mencionados na Constituição como objeto da ação popular MANDADO DE INJUNÇÃO Conceito Fonte Normativa e Modalidades Mandado de injunção é a ação de fundamento constitucional pela qual mesmo diante da ausência ou insuficiência da norma regulamentadora se viabiliza o exercício de direitos e liberdades constitucionais bem como das prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania O embasamento constitucional da ação encontrase no art 5º LXXI da vigente Constituição que estabelece Concederseá mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania Como nos demais casos o mandado de injunção também se caracteriza por ser ação porque presentes as partes a causa de pedir e o pedido Sendo meio específico de controle da Administração seu procedimento é contencioso vez que o processo contém controvérsia em forma de lide vale dizer na ação se deduz uma pretensão contra a qual cabe eventual resistência A disciplina da ação está alinhada na Lei nº 13300 de 2362016 na qual é regulado o processo e julgamento tanto do mandado de injunção individual quanto do coletivo Antes da lei aplicavase o rito do mandado de segurança pela similaridade entre as ações331 Com o advento da lei disciplinadora consolidase o caráter de procedimento especial da ação assim classificado em virtude de suas especificidades na tramitação do feito Não custa acrescentar que em caráter subsidiário aplicamse ao mandado de injunção as normas do mandado de segurança Lei nº 120162009 e do Código de Processo Civil art 14 Admitemse duas modalidades da ação o mandado de injunção individual e o mandado de injunção coletivo No primeiro o impetrante formula pretensão própria buscando exercer seu direito que não consegue por falta da norma regulamentadora O segundo confere legitimidade a corporações para em nome próprio patrocinar interesses coletivos e difusos Por sua peculiaridade este último será examinado adiante em tópico próprio 112 1 2 113 Pressupostos São dois os pressupostos do mandado de injunção a ausência ou insuficiência de norma regulamentadora e a inviabilidade de exercer o direito contemplado na Constituição Há normas jurídicas que embora vigentes não têm eficácia porque dependem de outras normas que as regulamentem de forma a possibilitar a sua execução A importância pois da norma regulamentadora consiste frequentemente na viabilização do exercício do direito de modo que sem ela este deixará de ser exercido Por isso é que a ausência da norma regulamentadora que tenha esse efeito é combatida pelo mandado de injunção Significa por outro lado que se já existe por exemplo lei reguladora do direito previsto na Constituição faltante estará o pressuposto para o instrumento332 A inviabilidade do exercício do direito indica que o titular tem o direito e apenas não está podendo exercêlo por causa da ausência da norma regulamentadora O mandado de injunção vem então para permitir que o titular do direito possa efetivamente exercêlo e usufruir os efeitos dele decorrentes Se o direito porém está contemplado em norma autoaplicável ou seja aquela que independe de regulamentação não se tornará cabível o mandado de injunção por falta desse pressuposto333 Apesar de o art 5º LXXI da CF mencionar como pressuposto apenas a falta de norma regulamentadora a lei do MI referese à falta total ou parcial da norma art 2º Por esse motivo a lei considera parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo legislador art 2º parágrafo único Assim a regulamentação pode estar ausente ou ser insuficiente Bens Tutelados 114 Bens tutelados no mandado de injunção são as espécies de direito que a Carta contempla Alude a Constituição ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania O texto não é um primor de clareza primeiramente porque menciona três vocábulos que têm sentido idêntico ou aproximado direitos liberdades e prerrogativas MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO com razão averba que a prerrogativa é um direito excepcional conferido a agente político no interesse público distinguindose do privilégio que é o direito excepcional conferido a alguém em seu próprio interesse334 No texto entretanto as prerrogativas inerentes à nacionalidade soberania e cidadania são efetivamente direitos relacionados a esses mesmos valores Com relação a direitos e liberdades o mesmo se pode dizer A despeito de alguns estudiosos procurarem encontrar a linha demarcatória entre ambos335 a verdade é que a própria liberdade constitui um direito fundamental Aliás a própria Constituição no art 5o caput assegura a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade etc Em outras palavras reconhece que a liberdade é também um direito Desse modo poderíamos concluir que os bens sob tutela no mandado de injunção são os direitos de embasamento constitucional inclusive os inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania Competência O mandado de injunção sujeitase a regras especiais de competência previstas na Constituição a símile de outras ações que retratam controle específico dos atos estatais Quando a falta de norma regulamentadora for atribuída ao Presidente da República ao Congresso Nacional à Câmara dos Deputados e ao Senado às Mesas destas Casas ao Tribunal de Contas da União aos Tribunais 115 Superiores ou ao próprio STF a competência para decidir o mandado de injunção é do Supremo Tribunal Federal art 102 I q CF Se a inércia for de órgão entidade ou autoridade federal excetuada a competência do STF da Justiça Militar da Eleitoral do Trabalho e da Justiça Federal caberá o processamento e julgamento da ação ao Superior Tribunal de Justiça art 105 I h CF Não há previsão constitucional expressa para competência dos Tribunais Regionais Federais e para os juízes federais a única referência constitucional feita à Justiça Federal consta do citado art 105 I h da CF como exceção à competência do STJ Por essa razão alguns estudiosos entendem que houve descuido do Constituinte porque a competência daqueles órgãos está inteiramente posta na Constituição e dessa maneira não poderia a lei atribuirlhes competência para julgarem mandados de injunção em caso algum336 Coerente com tal posição o STF decidiu primitivamente que mandado de injunção contra entidade federal da administração indireta deveria ser processado e julgado no STJ ex vi do citado art 105 I h da CF337 Posteriormente contudo tendo em vista a ressalva final da norma julgou competente o juiz federal338 Legitimação Ativa e Passiva Legitimado ativo para o mandado de injunção é o titular do direito instituído e definido na Constituição podendo ser pessoa física ou jurídica art 3º Não é permitido por conseguinte que o postulante venha defender direito de outrem salvo nos casos de substituição processual expressamente previstos na lei A legitimação se completa com a demonstração de que o titular do direito está impossibilitado de exercêlo em virtude da mora do órgão a quem incumbe o dever de regulamentação O impetrante não possui contudo a mesma disponibilidade quanto ao interesse no prosseguimento ou não da ação Por isso já se decidiu que iniciado o julgamento do mandado de injunção por órgão jurisdicional está 116 o autor impedido de expressar sua desistência da causa porque a poderia espelhar uma fraude para frustrar o julgamento do órgão b o julgamento é uno muito embora possa cindirse de acordo com o advento de incidente processual339 Legitimado passivo é o Poder o órgão ou a autoridade a quem couber a atribuição de editar a norma regulamentadora ou seja aquele que tem o dever de instituir a norma regulamentadora que viabilize o exercício do direito por seu titular art 3º A regulamentação a que se refere a lei é a primária isto é aquela que sendo efetivada poderia permitir o exercício do direito Sendo assim os órgãos responsáveis por regulamentações secundárias não têm legitimidade passiva ad causam para a ação340 Outro aspecto a ser comentado é o de que não pode figurar como sujeito passivo do mandado de injunção o órgão que não tem a incumbência de deflagrar o processo de formação do ato regulamentador Por exemplo se é a lei que deve regulamentar certo mandamento constitucional e se essa lei é da iniciativa do Presidente da República é essa autoridade que deve ser chamada ao processo e não a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal já que estes só podem atuar se o Presidente der início ao processo legislativo341 Liminar Antes da Lei nº 133002016 sempre houve grande controvérsia no que toca à admissibilidade ou não da medida liminar no mandado de injunção Alguns autores sustentam que presentes os pressupostos da tutela preventiva pode o órgão jurisdicional conceder a liminar342 Outros ao contrário advogam a tese de que a medida é incabível e que a decisão é que vai dar eficácia ao direito produzindo efeito ex nunc343 Com o advento da lei cabe fazer breve comentário a respeito do cabimento da medida liminar A lei reguladora não incluiu norma expressa 117 118 sobre a viabilidade da medida mas foi expressa no sentido da aplicação subsidiária da lei do mandado de segurança que admite a sua concessão art 7º III da Lei nº 120162009 Além disso pode ocorrer de o não exercício do direito provocar dano irreparável ao titular pela demora na solução da demanda Desse modo entendemos que presentes tais pressupostos cabível se torna a medida liminar Ressalvamos apenas que não serão comuns tais hipóteses a regra ao contrário será a desnecessidade da tutela preventiva de urgência por meio da medida liminar344 Procedimento O mandado de injunção é deflagrado por petição inicial com os requisitos previstos na lei processual juntandose os documentos pertinentes art 4º Ao receber a inicial serão determinadas a a notificação do impetrado sobre o que consta na inicial assinandose o prazo de 10 dias para prestar informações b a ciência da ação ao representante judicial da pessoa jurídica interessada com cópia da inicial para que ingresse no feito se o desejar art 5º I e II Findo o prazo abrese vista ao Ministério Público para opinamento no prazo de 10 dias retornando o processo ao órgão julgador com ou sem parecer art 7º Quando a impetração for manifestamente incabível ou improcedente a petição inicial será indeferida de plano e da decisão indeferitória do relator cabe agravo em 5 dias para o órgão colegiado com competência para o julgamento da demanda art 6º e parágrafo único Cuidase portanto de rito especial e dotado de celeridade processual nos moldes do que sucede com o mandado de segurança Decisão Anteriormente à atual lei disciplinadora havia três posições quanto aos efeitos da decisão proferida no mandado de injunção O primeiro entendimento era o de que a decisão deveria declarar a mora em face da omissão do órgão responsável pela regulamentação permitindo se ao interessado ajuizar diretamente a ação para obter a satisfação concreta de seu interesse e o exercício de seu direito A decisão seria então declaratória e condenatória345 Uma segunda corrente entendia que a decisão teria caráter constitutivo porquanto se viabilizaria o exercício do direito pelo titular sem qualquer notificação ao órgão omisso Nessa hipótese o próprio órgão jurisdicional criaria a regulamentação para o caso concreto facultando ao interessado promover a respectiva ação de conhecimento no caso de descumprimento da ordem Por fim uma terceira posição que nos parecia a melhor advogava que constatada a omissão do órgão responsável pela regulamentação poderia o órgão jurisdicional fazer a imediata regulamentação para o caso concreto possibilitando desde logo o exercício do direito por seu titular346 Muitas críticas foram desferidas contra as duas primeiras posições com base sobretudo na retirada da eficácia e da praticidade da decisão e de outro lado dificultaram a tutela dos bens jurídicos que a Constituição pretendeu preservar prejudicando bastante os titulares de direitos constitucionais impossibilitados de seu exercício347 A verdade é que as divergências se desenvolviam dentro da própria Corte fato que culminava com decisões sem unanimidade348 Embora predominasse a primeira posição é justo lembrar que em algumas hipóteses foram proferidas decisões pelas quais se garantia diretamente o exercício do direito como ocorreu em mandado de injunção no qual se assegurou à servidora pública com 25 anos de serviço em atividade insalubre enfermeira de fundação hospitalar o direito à aposentadoria especial prevista no art 40 4º da CF direito esse que não podia exercer pela inércia do Poder Público em regulamentar o dispositivo por meio de lei complementar tal como nele previsto349 A decisão sem dúvida constituiu um avanço na aplicação dessa ferramenta jurídica A Lei nº 133002016 acabou adotando o primeiro entendimento Assim dispôs que reconhecida a mora legislativa será deferida a injunção para a determinar prazo razoável para que o impetrado providencie a edição da norma regulamentadora e b fixar as condições em que se efetivará o exercício dos direitos liberdades e prerrogativas ou se for o caso as condições em que o impetrante poderá promover ação própria com o objetivo de exercêlos no caso de não ser suprida a mora no prazo determinado art 8º I e II Significa assim que o mandado de injunção não ensejará a satisfação direta do interesse do impetrante pois lhe será exigido que ajuíze nova ação para exercer concretamente o seu direito A declaração da mora porém será dispensada se tiver havido descumprimento em mandado de injunção anterior A ação tem caráter individual e por essa razão a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes com efeitos até que a omissão seja suprida Contudo pode ser atribuída eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito ou prerrogativa art 9º e 1º A decisão transitada em julgado pode ter seus efeitos estendidos a casos análogos por decisão monocrática do relator art 9º 2º LMI A ação pode ser renovada se o pedido anterior for indeferido por insuficiência da prova art 9º 3º Nesse caso pois não cabe a alegação de litispendência ou de coisa julgada Dispõe ainda a lei que a superveniência da norma regulamentadora ensejará efeitos ex nunc em relação àqueles que estiverem beneficiados por decisão transitada em julgado Mas se a nova norma lhes for mais favorável a eficácia será ex tunc Se a norma regulamentadora for editada antes da decisão no mandado de injunção o pedido ficará prejudicado e o processo será extinto sem resolução do mérito evidentemente por falta de interesse processual art 11 parágrafo único LMI Razões relevantes de 119 fato ou de direito supervenientes podem conduzir à revisão da decisão sem prejuízo dos efeitos já produzidos sendo o processo deflagrado por qualquer interessado art 10 Mandado de Injunção Coletivo A Lei nº 133002016 disciplinou alguns aspectos do mandado de injunção coletivo que se configura como uma das espécies de ação coletiva Esse tipo de mandado de injunção visa à defesa de direitos liberdades e prerrogativas pertencentes à coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo classe ou categoria art 12 parágrafo único LMI A tutela abrange interesses difusos coletivos e individuais homogêneos Mesmo antes da lei o mandado de injunção coletivo já era admitido no sistema sobretudo na jurisprudência dos tribunais superiores muito embora a Constituição a ele não se tenha referido com maior precisão no art 5º LXXI Primitivamente porém no curso da interpretação da norma alguns autores não o admitiam350 ao passo que outros sustentavam a sua admissibilidade351 A lei conferiu legitimidade ativa a órgãos e instituições habitualmente definidas na legislação como adequadas à representatividade dos grupos titulares dos interesses sob tutela Tratase pois de substituição processual em legitimação extraordinária São eles a o Ministério Público para a defesa da ordem jurídica do regime democrático ou dos interesses sociais e individuais indisponíveis b o partido político com representação no Congresso para a defesa dos direitos de seus integrantes ou dos concernentes à finalidade partidária c a organização sindical entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano para a defesa de direitos em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados na forma de seus estatutos e com pertinência às suas finalidades sendo dispensada autorização especial d a 12 121 Defensoria Pública no caso de tutela relevante para a defesa de direitos humanos e dos direitos individuais e coletivos dos necessitados na forma do art 5º LXXIV da CF art 12 I a IV A sentença no mandado de injunção coletivo fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade grupo classe ou categoria representados pelo impetrante Mas tal como sucede no mandado de injunção individual pode ser atribuída eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão se inerente ou indispensável ao exercício do direito liberdade ou prerrogativa postulados na ação art 13 No que concerne ao mandado de injunção coletivo não há litispendência em relação aos individuais Os efeitos da coisa julgada no entanto não beneficiarão o impetrante individual se este não requerer a desistência de sua demanda no prazo de trinta dias contados da ciência comprovada da ação coletiva art 13 parágrafo único A norma aliás reproduz idêntico mandamento constante do Código de Defesa do Consumidor art 104 da Lei nº 80781990 HABEAS DATA Conceito e Fonte Normativa Habeas Data é o instrumento jurídico constitucional que se destina à proteção do direito de informação Da mesma forma que os instrumentos já estudados o habeas data configurase como ação judicial visto que nele estão presentes os componentes normais das ações partes causa de pedir e pedido A fonte constitucional do habeas data está no art 5o LXXII da CF pelo qual se assegura o conhecimento de informações relativas ao interessado inscritas em registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público ou a retificação de dados nos casos 122 123 em que o interessado não prefira utilizar processo sigiloso na via judicial ou administrativa O remédio constitucional ficou longos anos sem lei reguladora tendose entendido que por sua similitude o rito a ser adotado deveria ser o do mandado de segurança onde cabível Finalmente veio a lume a Lei no 9507 de 12111997 que atualmente disciplina o procedimento da ação Bem Tutelado No próprio art 5o a Constituição tutela o direito ao acesso à informação em geral inciso XIV e à informação dos órgãos públicos inciso XXXIII O habeas data é o instrumento apropriado para a defesa de tais direitos Repitase entretanto que no caso do habeas data o direito à informação se subdivide em dois aspectos o conhecimento da informação e a retificação da informação Ambos contudo são facetas específicas do direito substantivo Na verdade o que se pretende é a salvaguarda do registro correto dos dados relativos à pessoa eis que a incorreção neles pode acarretar prejuízos graves e muitas vezes irreversíveis Partes Autor da ação deve ser necessariamente o titular do direito ao conhecimento ou à retificação da informação Esse direito aliás é personalíssimo não se transferindo a terceiros como têm entendido os Tribunais352 Por exceção já se admitiu a legitimidade do cônjuge sobrevivente para solicitar informações do interesse do de cujus353 O sujeito passivo da ação é a entidade responsável pelo registro das informações Essa entidade pode ser pública ou privada neste último caso caracterizandose como diz a Constituição como tendo caráter público Enquadramse nessa categoria aquelas entidades que por exemplo mantêm cadastro de devedores ao qual pode o público ter acesso normal 124 a b c d No entanto se a entidade é detentora de dados em caráter privado e reservado não tem a obrigação de fornecêlos ao interessado já que no caso se trata de julgamento pessoal não divulgado a terceiros354 O STF indeferiu habeas data conhecendo e dando provimento a recurso extraordinário em hipótese na qual exempregada do Banco do Brasil pedia informações sobre sua ficha funcional tendo em vista ter sido negado seu pedido de readmissão A Corte entendeu que a entidade não se enquadra na expressão entidades governamentais já que destinada à exploração de atividade econômica Além disso as fichas de empregado não permitiam acesso ao público sendo assim consideradas como arquivo de natureza privada355 Competência O habeas data como ocorre com outras garantias constitucionais tem disciplina constitucional básica quanto à competência judicial variando esta em função da maior ou menor estatura dos agentes responsáveis pelas condutas impugnadas Assim a competência para processar e julgar a causa será do STF quando se tratar de atos do Presidente da República das Mesas da Câmara e do Senado do Tribunal de Contas da União do ProcuradorGeral da República ou do próprio STF art 102 I d CF do STJ quando o ato for praticado por Ministro de Estado ou pelo próprio STJ art 105 I b CF dos Tribunais Regionais Federais quando se tratar de ato desses mesmos Tribunais ou de juiz federal art 108 I c CF e dos juízes federais quando o ato provier de autoridade federal art 109 VIII CF 125 A propósito já se decidiu que o habeas data contra ato de entidade previdenciária federal é da competência da Justiça Federal por força do art 109 VIII da CF ainda que as causas previdenciárias em geral do interesse dos segurados sejam processadas e julgadas na Justiça Estadual ex vi do art 109 3o da CF Prevalece pois para a fixação da competência o fato de ser parte autoridade federal e não o de ser ela qualificada como entidade previdenciária356 Fora dessas autoridades o foro competente é o da Justiça Estadual definido nas Constituições Estaduais e nos respectivos Códigos de Organização Judiciária Interesse de Agir No início da vigência da atual Constituição quando ainda se esboçava o desenho interpretativo do habeas data ocorreram alguns abusos quanto ao uso desse instrumento Uma dessas formas foi a impetração da ação para obter ou corrigir dados pessoais sem que a entidade detentora do registro das informações tenha sido comunicada sobre o interesse em sua obtenção ou correção Decidiram então os Tribunais que o interesse de agir somente nasce quando há a sonegação das informações ou de sua retificação É que nesse caso a denegação do pedido é que ofenderia o direito dando ensejo à propositura da ação Desse modo se o interessado não postular previamente a informação ou a correção será carecedor da ação do habeas data por falta da condição pertinente ao interesse de agir357 O STJ inclusive deixou pacificado em súmula o referido pensamento358 A Lei no 95071997 contemplou procedimento prévio estabelecendo que o interessado deve dirigir seu requerimento à pessoa depositária do registro ou banco de dados a lei fala em órgão ou entidade mas aquele logicamente será sempre integrante desta Será obrigatório decidir o pedido 126 1 2 em 48 horas deferindoo ou não bem como comunicar ao requerente a decisão no prazo de 24 horas art 2o e parágrafo único No caso de deferimento deve ser marcado dia e hora para que o interessado conheça as informações Havendo inexatidão nos dados o requerente com documentos comprobatórios postulará a retificação cabendo à entidade destinatária dar ciência da correção ao interessado no prazo de dez dias contados a partir da protocolização do requerimento Se o registro estiver correto pode o interessado apresentar explicação ou contestação sobre ele motivado por possível pendência do fato nessa hipótese os dados explicativos ou contestatórios invocados pelo requerente serão anotados em seu cadastro art 4o e 1o e 2o Pedido Na Constituição Federal vislumbramse nitidamente dois pedidos suscetíveis de serem formulados o conhecimento dos dados e a retificação dos dados Não obstante a Lei no 9507 aditou um terceiro o de ser anotada nos assentamentos do interessado contestação ou explicação sobre os dados registrados art 7o III Não há dúvida de que anotar contestação ou explicação não é o mesmo que pedir informação ou pedir retificação de dados A lei portanto ampliou a margem fixada na Constituição Sobre esse aspecto a doutrina com razão sustenta que não há incompatibilidade constitucional pois que vedado seria que a lei reduzisse o âmbito da garantia constitucional E remata que apesar da diferença ontológica se o remédio se presta à consecução de providência mais intensa retificação de dados é razoável 127 admitir a fortiori que se preste à de providência menos intensa simples anotação de explicações fornecidas pelo requerente sem alteração dos assentamentos existentes359 Procedimento O rito do habeas data é realmente semelhante ao do mandado de segurança e como a tutela de ambos consiste na proteção a direito líquido e certo pode surgir alguma dúvida quanto à ação a ser proposta O STJ indeferiu mandado de segurança em que se solicitava por certidão a identidade dos autores de denúncias contra o impetrante ao argumento de que seria o habeas data a via idônea O STF entretanto e a nosso ver acertadamente reformou o julgado em nome do princípio da efetividade da Constituição acentuando ainda que já se havia pacificado o entendimento de que o mandado de segurança se configurava também como remédio adequado à tutela dos direitos em questão360 A ação é gratuita não há pois despesas processuais para o impetrante art 5o LXXVII CF e art 21 da Lei no 9507 A competência básica é sediada na Constituição Federal ordinária nos arts 102 I d 105 I b 108 I c e 109 VIII e recursal nos arts 102 II a 102 III 105 III e 108 II A Lei no 9507 reproduz essa competência e a completa com a da Justiça Estadual art 20 A petição inicial em duas vias e com os respectivos documentos inclusive o da recusa da entidade ao pedido extrajudicial do interessado deve obedecer aos requisitos gerais dos arts 319 e 320 do CPC O juiz despachando a inicial deverá fixar prazo de dez dias para que a entidade ré preste informações art 9o Diferentemente do que ocorre com o mandado de segurança e pela natureza diversa da pretensão do impetrante seguida do silêncio da lei a respeito não cabe pedido de concessão de medida liminar 128 O Ministério Público intervém obrigatoriamente como custos legis manifestandose logo após a prestação de informações ou o término do prazo in albis art 12 A seguir os autos são conclusos para a sentença Decisão e Recursos Reconhecido o direito do impetrante com a procedência do pedido a decisão ordenará à entidade ré que preste a informação providencie a correção ou anote a explicação ou contestação designando dia e hora para tanto art 13 Na teoria processual clássica a decisão tem caráter condenatório porque a ré é condenada à obrigação de fazer Para os que a aceitam é possível caracterizar a decisão também como mandamental visto que o juiz expede uma ordem a ser cumprida pelo réu Denegada a concessão do habeas data a decisão estará reconhecendo que o impetrante não tinha o direito à informação ou à correção como havia requerido Nesse caso a decisão tem conteúdo declaratório negativo O recurso cabível é o de apelação seja a sentença concessiva ou denegatória art 15 Se for concessiva o recurso terá efeito somente devolutivo À semelhança do que já ocorre nas Leis nos 120162009 relativa ao mandado de segurança 73471985 reguladora da ação civil pública e 84371992 suspensão de liminares contra atos do Poder Público a Lei no 9507 também previu a hipótese quando o habeas data é concedido de o réu postular ao Presidente do Tribunal competente para apreciar os recursos a suspensão da execução da sentença Em caso de deferimento do pedido cabe agravo contra essa decisão art 16 Observe se contudo que naqueles casos o legislador só legitimou esse requerimento recursal quando houvesse grave lesão à ordem à saúde à segurança e à economia públicas A Lei no 9507 porém silenciou a respeito desses pressupostos Ainda assim é de entenderse em interpretação sistemática que são eles necessários para a decisão do Presidente do Tribunal 13 131 A sentença que decidir a ação com resolução do mérito fará coisa julgada material Se extinguir o processo sem julgar o mérito poderá o interessado renovar o pedido impetrando novo habeas data com idênticos pedido e fundamento art 18 É o princípio da renovabilidade da ação de resto adotado também no mandado de segurança art 6o 6o da Lei no 120162009 AÇÃO CIVIL PÚBLICA Conceito e Fontes Normativas Ação civil pública é o instrumento judicial adequado à proteção dos interesses coletivos e difusos Sua natureza jurídica é a de ação de rito especial e preordenado à tutela específica Por outro lado ao contrário do que ocorre com as ações já estudadas não se trata de meio específico e exclusivo de controle da Administração já que pode ser intentada contra qualquer pessoa pública ou privada Entretanto pela peculiaridade dos bens tutelados é conveniente deixar assentados os seus contornos principais A Constituição Federal prevê a ação civil pública no art 129 III quando entre as funções atribuídas ao Ministério Público menciona a de promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos O inquérito civil a que se refere o dispositivo é o procedimento administrativo a cargo do Ministério Público que se configura como preparatório da ação civil pública ensejando a colheita de elementos para sua propositura à semelhança do que ocorre com o inquérito policial também preparatório da ação penal361 O diploma básico que contém a disciplina da ação é a Lei no 7347 de 2471985 que sofreu algumas alterações posteriores A referida lei embora nascida sob a égide da Carta anterior foi recepcionada pela vigente 132 Constituição que inclusive passou a referirse expressamente à ação civil pública fato que não ocorria anteriormente A ação pode ser ajuizada na Justiça Estadual ou na Federal conforme critérios fundados na natureza dos bens tutelados ou das partes envolvidas Nesse caso atuará respectivamente o Ministério Público Estadual ou o Federal Anteriormente não se admitiam a conexão e a continência entre ações civis públicas promovidas na Justiça Estadual e na Federal tendo em vista a competência absoluta e improrrogável362 Com a introdução na Lei no 73471985 do parágrafo único do art 2o passou a doutrina a admitir os institutos naquela hipótese363 A prevalência para decidir as causas num só julgamento é da Justiça Federal364 Não é admissível contudo o cúmulo subjetivo de demandas na Justiça Federal para formação de litisconsórcio passivo facultativo comum quando apenas um dos demandados se sujeita à sua jurisdição e os demais à Justiça Estadual365 Bens Tutelados A Constituição deu expressa destinação à ação civil pública a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente e de outros interesses coletivos e difusos Notase de plano que a relação contida no dispositivo é meramente exemplificativa devendose emprestar a interpretação de que o objetivo é a tutela dos interesses difusos e coletivos dentre os quais estão os relativos ao patrimônio público e social e ao meio ambiente A Lei no 73471985 mencionava como bens tutelados o meio ambiente o consumidor os bens e direitos de valor artístico estético histórico turístico e paisagístico e a proteção contra infrações à ordem econômica bem como a tutela de qualquer outro interesse coletivo ou difuso art 1º I a VI Posteriormente foi incluída também a proteção à ordem urbanística art 1º VI Acrescentouse ainda a proteção à honra e à dignidade de grupos raciais étnicos ou religiosos art 1º VII bem como a tutela do patrimônio público e social art 1º VIII Inferese pois que todos os interesses contemplados na lei se caracterizam como difusos ou coletivos Isso no entanto não impede que outros diplomas tratem especificamente de outros interesses da mesma categoria É o caso da Lei no 7913 de 7121989 que dispõe sobre investidores no mercado de títulos mobiliários a Lei no 8069 de 1371990 o Estatuto da Criança e do Adolescente a Lei no 8078 de 1191990 o Código de Defesa do Consumidor A expressão interesses difusos e coletivos assumia anteriormente noção eminentemente doutrinária Como a Constituição a eles se referiu era preciso demarcar com maior precisão o sentido de tais interesses Fêlo o Código de Defesa do Consumidor Lei no 80781990 definindo os interesses ou direitos difusos como os transindividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato e os interesses ou direitos coletivos como os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base art 81 parágrafo único I e II Além desses interesses o Código do Consumidor também definiu uma terceira categoria de direitos os interesses ou direitos individuais homogêneos definidos na lei como aqueles que decorrem de origem comum Esses direitos são marcadamente individuais e o aspecto de grupo a eles relativo diz respeito apenas a uma associação de interesses com vistas a um mesmo fim Não têm portanto o caráter transindividual dos interesses coletivos e difusos nos quais o relevante é o agrupamento em si e não os indivíduos que o compõem art 81 parágrafo único III É oportuno lembrar por último que a ação popular também objetiva a tutela de alguns dos interesses difusos e coletivos como por exemplo o meio ambiente e o patrimônio público Por isso em alguns casos será possível a utilização da ação popular ou da ação civil pública para postular a tutela da mesma espécie de bens jurídicos A própria Lei no 734785 no art 1o admite que por ela sejam regidas sem prejuízo da ação popular as ações de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente ao patrimônio público e a outros interesses coletivos ou difusos Quanto à tutela dos interesses individuais homogêneos tem havido alguma oscilação nos Tribunais a respeito da viabilidade ou não de serem objeto de ação civil pública Como já tivemos a oportunidade de assinalar em obra que escrevemos a respeito o art 129 III da CF e a Lei 73471985 só se referiram a direitos coletivos ou difusos mas não aos individuais homogêneos que formam uma terceira categoria A Lei no 80781990 Código de Defesa do Consumidor prevê a defesa coletiva para tais direitos mas não esclarece se se trata de categoria específica de ação ou se é a mesma ação civil pública Em que pese a confusão que se formou a respeito parecenos melhor considerar a ação civil pública como via idônea para a tutela de direitos individuais homogêneos desde que a defesa seja efetivamente coletiva vale dizer abranja grupo com significativo número de integrantes366 Problema diverso porém é o que se relaciona com a legitimidade do Ministério Público para a ação com vistas à tutela de tais direitos Aqui a melhor posição é a que só admite essa legitimidade quando se tratar de direitos ou interesses indisponíveis como inclusive emana do art 127 da CF que menciona as funções básicas do Parquet367 Assinalese contudo que a lei considera incabível a ação para formular pretensões que envolvam tributos contribuições previdenciárias o FGTS e outros fundos institucionais cujos beneficiários possam ser individualmente determinados art 1º parágrafo único Lei nº 73471985 Nessas matérias o autor carece da ação por falta de interesse de agir Apesar disso há entendimento de que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública visando à revisão de benefícios previdenciários368 Ousamos divergir dessa linha de pensamento a uma porque os interesses 133 sob tutela não são indisponíveis e a duas porque a lei é transparente no que toca à impossibilidade jurídica de pedido dessa natureza A despeito da relevância da tutela dos interesses transindividuais no sistema jurídico atual não pode a ação civil pública espelhar mecanismo para a formulação de pretensões visando à ingerência em políticas públicas a cargo da Administração De um lado o Judiciário não pode executar funções conferidas aos órgãos administrativos e de outro a gestão dos interesses públicos a fixação de prioridades a execução dos orçamentos e outras atividades correlatas são da competência privativa da Administração É preciso pois conter eventuais abusos na utilização da ação civil pública sob pena de seu descrédito e enfraquecimento O STJ por exemplo rejeitou pretensão do Ministério Público decisão irreparável a nosso ver no sentido de Município ser obrigado a instalar abrigos para crianças e adolescentes Disse o eminente Relator que a municipalidade tem liberdade de escolher onde devem ser aplicadas as verbas orçamentárias e o que deve ter prioridade não cabendo ao Poder Judiciário intervir369 Pretensões dessa natureza não são cabíveis no âmbito da ação civil pública É forçoso reconhecer no entanto que a matéria tem suscitado grande polêmica e funda hesitação na doutrina e jurisprudência podendo mesmo afirmarse que ainda não se apresentou a almejada definição Na verdade há algumas pretensões determinativas acolhidas dentro do cenário hoje denominado de ativismo judicial pelo qual o Judiciário interfere na Administração e ordena o cumprimento de obrigações de fazer370 Cuidase de tema tão polêmico e inexato que o próprio Judiciário reconhece que em algumas situações é impossível estabelecer num plano abstrato as prioridades a serem executadas pela Administração371 Espécies de Tutela 134 a A lei admite dois tipos de tutela dos interesses coletivos e difusos a tutela repressiva e a tutela preventiva A primeira ocorre quando o agente já consumou a conduta ofensiva aos citados interesses Nesse caso a ação terá a finalidade de obter a providência judicial que imponha ao agente que não mais se conduza dessa forma e que se for o caso seja obrigado a reparar o dano causado A tutela preventiva é a que pretende evitar a consumação do dano aos interesses transindividuais Há dois mecanismos preventivos previstos na lei reguladora O primeiro se dá através de ação cautelar art 4o e o segundo através do que a lei denominou de mandado liminar art 12 Por isso deixamos consignado em obra que escrevemos a respeito que a lei todavia além de admitir no art 4o a concessão de medida liminar dentro da ação cautelar o que é corolário natural desse tipo de processo admitiu a também quando requerida na ação principal como se vê no texto do art 12372 O que é importante acentuar é a própria existência da tutela preventiva Desde que presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris poderá o juiz conceder a medida liminar para evitar a consumação do dano ao meio ambiente aos consumidores ao patrimônio público à criança e ao adolescente aos deficientes etc E essa medida liminar como visto tanto pode ser concedida em ação cautelar específica e preparatória da ação principal ou na própria ação civil pública principal Partes A legitimidade ativa para a causa não é genérica como é a regra para as ações em geral Segundo o art 5o da Lei no 73471985 podem ajuizar a ação o Ministério Público373 b c d e as pessoas de direito público pessoas federativas autarquias e fundações autárquicas as pessoas da Administração Indireta empresas públicas sociedades de economia mista e fundações governamentais de direito privado as associações constituídas há no mínimo um ano e que sejam preordenadas institucionalmente à proteção dos respectivos interesses difusos e coletivos como por exemplo uma associação de proteção ao meio ambiente ou de proteção a determinada área de preservação ambiental e a Defensoria Pública No que concerne ao Ministério Público se é pacífica a sua legitimidade ativa para a tutela dos interesses transindividuais incontornáveis divergências são suscitadas a respeito dos interesses individuais homogêneos parecendo dominar o entendimento de que nos termos do art 127 caput da CF a proteção só pode alcançar tais interesses quando indisponíveis374 Nesse teor considerouse ter o MP legitimidade ativa para propor ação civil pública em defesa de direitos sociais referentes ao FGTS fundandose a interpretação no fato de estar caracterizado direito individual homogêneo com forte conotação social375 A Defensoria Pública passou a constar no art 5º II da Lei no 73471985 em virtude de alteração introduzida pela Lei no 114482007 integrando portanto o rol dos legitimados ativos Para alguns setores mormente do Ministério Público a inclusão da Defensoria revelarseia inconstitucional interpretação a nosso ver inteiramente descabida376 Em nosso entender caberia interpretação conforme a Constituição para com base nos arts 134 e 5º LXXIV da CF admitirse a legitimidade para a tutela de interesses individuais homogêneos ou interesses coletivos desde que se configurassem como necessitados sendo incabível a tutela de 135 interesses difusos em relação aos quais é impossível identificar a condição dos beneficiários O STF contudo conferiu ampla interpretação ao dispositivo admitindo sua aplicação para interesses de qualquer categoria Fundouse a Corte no argumento de que a distinção da natureza dos direitos sob tutela implicaria violação ao art 3º da CF377 A decisão causa estranheza porque além de fundarse em dispositivo constitucional que não tem relação com o foco da discussão como é o caso do art 3º da CF desviouse do fato mobilizador da atuação da Defensoria qual seja a defesa dos necessitados como consta do art 134 da CF Seja como for pela sua importância no sistema será sempre bemvinda a legitimação da Defensoria Pública que sempre contribuiu em muito para reduzir desigualdades sociais No polo passivo não há qualquer especificidade Quem quer que se conduza de forma ofensiva a tais interesses seja pessoa física ou jurídica pública ou privada será o demandado na ação civil pública A legitimação passiva por conseguinte é daquele cuja conduta vulnerar os interesses sob tutela Como a parte ré será a pessoa jurídica e não o seu preposto ou a autoridade que integre seu quadro funcional não há regras especiais de competência na Constituição A ação civil pública será ajuizada em primeira instância na Justiça Federal ou Estadual conforme a natureza da pessoa jurídica Ocorre portanto o mesmo que na ação popular como comentamos ao analisar essa demanda Sentença e Coisa Julgada A sentença na ação civil pública dependerá da natureza do pedido formulado na ação que pode variar conforme o caso Dita o art 3o da Lei no 73471985 que a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer No primeiro caso se procedente a ação a sentença terá conteúdo condenatório pecuniário já que o réu será condenado a pagar em dinheiro a indenização pelos danos causados por sua conduta ofensiva No segundo a sentença terá natureza condenatória mandamental ou simplesmente mandamental pois que caberá ao réu cumprir obrigação de fazer ou não fazer determinada pelo juiz No caso de improcedência a sentença terá natureza declaratória negativa já que estará declarando que o réu não vulnerou os interesses transindividuais sob tutela378 A Lei no 73471985 só previu essas duas formas de tutela Todavia a Lei no 80781990 o Código do Consumidor passou a admitir hipóteses em que o pedido é o de anulação de atos ou de cláusulas contratuais É o caso v g do art 51 4o que permite que na ação seja formulado o pedido de invalidação de cláusula contratual abusiva ou seja aquela que contraria os postulados do Código A Lei no 86251993 Lei Orgânica Nacional do Ministério Público a seu turno também admite a ação civil pública para invalidação de atos com efeito o art 25 IV b admite a ação para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município Em tais casos a sentença que acolher a pretensão terá a natureza constitutiva ou desconstitutiva já que extinguirá relação jurídica anteriormente formada Se improcedente a decisão a sentença também será declaratória negativa Em relação à coisa julgada repetimos aqui o que dissemos a respeito da ação popular cujo art 18 serviu de modelo para o art 16 da Lei no 73471985 Em termos idênticos reza o dispositivo que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes salvo no caso em que a ação for julgada improcedente por deficiência da prova hipótese em que qualquer legitimado poderá ajuizar nova ação com o mesmo fundamento socorrendose de nova prova Cabe aqui breve anotação o art 16 da Lei no 73471985 sofreu alteração pela Lei no 9494 de 1091997 precedida pela MP no 15701997 que limitou a eficácia erga omnes da sentença aos limites da competência territorial do órgão prolator reduzindo por conseguinte o âmbito dentro do qual a decisão poderá ter caráter de 14 141 generalidade Com essa alteração será possível admitir a existência de várias decisões contraditórias umas procedentes e outras improcedentes quando o julgamento se tiver baseado em prova eficiente A regra será a produção da coisa julgada erga omnes Será todavia inter partes quando a prova for deficiente e nesse caso poderá ser ajuizada nova ação para o mesmo fim recorrendo o autor à nova prova Mais uma vez o legislador por questão de política legislativa preocupouse em não deixar que o trânsito em julgado da decisão improcedente por questão de prova deixasse sem proteção para o futuro os interesses coletivos e difusos Fixando esse efeito limitado o legislador permite que tais interesses sejam defendidos em ação idêntica na qual outra e melhor prova possa ser produzida para demonstrar a violação por parte do réu Vigora aqui mais uma vez o princípio da renovabilidade da ação calcado na relevância que merecem os interesses sob tutela379 Releva notar que tendo em vista a natureza singular do pedido e da sentença na ação civil pública somente se admite o controle incidental de constitucionalidade se o propósito do autor não for o de obter por linha transversa a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo matéria de competência reservada ao STF e portanto insuscetível de usurpação pela Justiça de primeiro grau380 AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Conceito e Fontes Normativas Ação de improbidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na Administração perpetradas por administradores públicos e terceiros e a consequente aplicação das sanções legais com o escopo de preservar o princípio da moralidade administrativa Sem dúvida cuidase de poderoso instrumento de controle judicial sobre atos que a lei caracteriza como de improbidade A doutrina em geral procura distinções quanto ao sentido de probidade e de moralidade já que ambas as expressões são mencionadas na Constituição Alguns consideram distintos os sentidos entendendo que a probidade é um subprincípio da moralidade381 Para outros a probidade é conceito mais amplo do que o de moralidade porque aquela não abarcaria apenas elementos morais382 Outros ainda sustentam que em última instância as expressões se equivalem tendo a Constituição em seu texto mencionado a moralidade como princípio art 37 caput e a improbidade como lesão ao mesmo princípio art 37 4o383 Em nosso entender melhor é esta última posição De um lado é indiscutível a associação de sentido das expressões confirmadas por praticamente todos os dicionaristas384 de outro parecenos desnecessário buscar diferenças semânticas em cenário no qual foram elas utilizadas para o mesmo fim a preservação do princípio da moralidade administrativa Decorre pois que diante do direito positivo o agente ímprobo sempre se qualificará como violador do princípio da moralidade Não é propósito desta obra o aprofundamento do processo histórico normativo da tutela da moralidade Entretanto à guisa de mero subsídio vale anotar que foi a Constituição de 1946 art 141 31 que primeiramente tratou do tema com a fisionomia jurídica adotada na Carta vigente Secundoua a Constituição de 1967 art 150 11 depois modificada pela EC no 11969 art 153 11 No plano infraconstitucional alguns diplomas deram tímido ou incompleto tratamento à matéria mas de uma forma ou de outra aludiam ao sequestro e perdimento de bens de autores de condutas lesivas ao patrimônio do Estado ou geradoras de enriquecimento ilícito385 Atualmente é o art 37 4o da Constituição a fonte normativa principal sobre a matéria Segundo o dispositivo os atos de improbidade administrativa provocam a suspensão dos direitos políticos a perda da função pública a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário 142 sem prejuízo da ação penal cabível Tratase sem dúvida de sanções severas e necessárias à tutela jurídica alvejada embora lamentavelmente nem sempre aplicadas Há ainda outros mandamentos dotados de conteúdo correlato como por exemplo o art 37 caput que inclui a moralidade como princípio o art 37 5o prazos de prescrição para ilícitos que causem prejuízos ao erário e o art 85 V crime de responsabilidade do Presidente da República por ato que atente contra a probidade na Administração O diploma regulador da improbidade administrativa é a Lei no 8429 de 261992 LIA cuja estrutura se compõe de cinco pontos principais 1o o sujeito passivo 2o o sujeito ativo 3o a tipologia da improbidade 4o as sanções 5o os procedimentos administrativo e judicial Além da referida lei outros diplomas se destinam à proteção de diversos valores na Administração Pública e preveem medidas e sanções com o intuito de protegêlos Citemse como exemplo a Lei no 4717 de 2961965 regula a ação popular contra imoralidade administrativa Lei no 8730 de 10111993 exige declaração de bens de servidores públicos Lei Complementar no 101 de 452000 responsabilidade na gestão fiscal Lei no 10028 de 19102000 tipologia de crimes praticados em detrimento da LC no 1012000 entre outras Examinaremos a seguir de modo conciso como convém a esta obra os aspectos principais da citada lei sem a pretensão de esgotálos procurando indicar algumas das controvérsias arguidas pelos estudiosos A Questão da Competência O art 37 4o da CF ao tratar das sanções decorrentes de improbidade mencionou na forma e gradação previstas em lei Temse por isso suscitado questão a respeito da natureza dessa lei no caso da Lei no 84291992 e da competência constitucional para promulgála Para enfrentar a questão da melhor forma possível cumpre considerar que a Lei no 84291992 disciplinou aspectos jurídicos de diversa fisionomia exigindo do intérprete a observância do princípio da adequação quanto ao âmbito de incidência do referido diploma O ponto nuclear da questão consiste em identificar a matéria como legislativa ou administrativa e isso porque esta é objeto de regulação pelo próprio ente federativo em virtude de sua autonomia Importa ainda verificar se a competência legislativa é privativa ou concorrente Conquanto as sanções da Lei de Improbidade art 12 não tenham natureza penal a Constituição fez a ressalva sem prejuízo da ação penal cabível são elas de natureza política suspensão dos direitos políticos e de natureza civil indisponibilidade de bens ressarcimento de danos perda de função pública Em relação à primeira a matéria é de direito eleitoral tendo pois a União competência privativa art 22 I CF A indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário configuramse como matéria de direito civil matéria para a qual a União também tem competência privativa art 22 I CF A perda da função pública a seu turno não revela mera sanção administrativa a demissão tal como prevista nos Estatutos Funcionais mas ao contrário é sanção autônoma com forte conteúdo políticopenal o que mantém a mesma competência federal prevista nos já citados mandamentos Tratase pois nesses aspectos de lei nacional e não de lei federal esta quando destinada somente à União como ente federativo Em face da correlação material idêntica competência se estende à definição dos sujeitos ativo e passivo arts 1o 2o e 3o à tipologia de improbidade arts 9o 10 e 11 à previsão de tipo penal art 19 e à fixação de prescrição de ação judicial art 23 A disciplina processual prevista nos arts 16 a 18 da mesma forma que as anteriores é da competência privativa da União art 22 I CF É possível admitir a competência de Estados e Distrito Federal para legislarem suplementarmente sobre procedimentos em 143 matéria processual art 24 XI CF mas ao fazêlo devem observar as normas gerais expedidas pela União art 24 2o CF A Lei no 84291992 entretanto dispõe em alguns momentos sobre matéria administrativa Nesses pontos será ela lei federal aquela cujas normas se direcionam apenas à própria União Em consequência terão os demais entes federativos suas próprias competências para regular a matéria competência concorrente É o que ocorre com o art 13 que exige declaração de bens e valores antes da posse dos servidores e os respectivos parágrafos386 O mesmo se diga em relação ao art 14 3o que obrigando à apuração dos fatos alude inclusive à Lei no 81121990 que é o estatuto dos servidores federais as providências portanto competem a Estados Distrito Federal e Municípios conforme a origem do servidor O afastamento cautelar do agente quando necessário à instrução processual art 20 parágrafo único é providência eminentemente administrativa razão por que aqui também deverá respeitarse a autonomia dos demais entes federativos Por fim o art 14 prevê o direito de representação à autoridade competente para apurar a prática de ato de improbidade Esse dispositivo é ocioso pois que repete o que se contém no art 5o XXXIV a da CF o direito de representação se insere no direito de petição desse modo não há como deixar de reconhecer que para editar norma de repetição a competência das pessoas políticas é concorrente387 Sujeito Passivo Sujeito passivo é a pessoa jurídica que a lei indica como vítima do ato de improbidade administrativa A despeito do adjetivo administrativa nem sempre o sujeito passivo se qualifica como pessoa eminentemente administrativa A lei portanto ampliou a noção em ordem a alcançar também algumas entidades que sem integrarem a Administração guardam algum tipo de conexão com ela O art 1o da Lei no 84291992 enumera os sujeitos passivos principais podendo estes ser divididos em três grupos embora nele se mencionem quatro grupos 1o pessoas da administração direta são as entidades componentes da federação União Estados Distrito Federal e Municípios 2o pessoas da administração indireta autarquias fundações governamentais empresas públicas e sociedades de economia mista 3o pessoa para cuja criação ou custeio o erário haja contribuído criação ou contribua custeio com mais de 50 do patrimônio ou da receita anual É o caso por exemplo em que o Poder Público tenha doado imóvel que equivale a 70 do patrimônio da entidade ou em que conceda subvenção cujo total ânuo atinja o percentual de 60 As pessoas de cooperação governamental serviços sociais autônomos são destinatárias de contribuições parafiscais instituídas por lei O dispositivo alude ainda a empresa incorporada ao patrimônio público mas tal alusão revela grave equívoco do legislador Na verdade se a empresa rectius a pessoa jurídica já foi incorporada o efeito evidente é o seu desaparecimento do mundo jurídico Se a incorporação se deu a uma pessoa de direito público só esta sobrevive e sendo assim se enquadra no primeiro ou no segundo grupo nesse caso autarquias e fundações se ela se deu a pessoa de direito privado empresas públicas e sociedades de economia mista o patrimônio incorporado caracterizase como privado e só em interpretação extensiva poderia ser considerado público como o faz o art 1o 1o da Lei no 47171965 que regula a ação popular de modo que o patrimônio afetado será daquelas mesmas entidades já inseridas aliás no segundo grupo A título de subsídio lembremos que no direito empresarial a incorporação é o fato pelo qual uma ou mais sociedades incorporadas são absorvidas por outra incorporadora e esta lhes sucede em direitos e obrigações388 Seja qual for a pessoa incorporadora o certo é que a empresa incorporada desaparece como pessoa jurídica e seu acervo passa a integrar o da pessoa incorporadora389 No parágrafo único do art 1o a lei aponta os sujeitos passivos secundários divididos em dois grupos 1o entidades que recebam subvenção benefício ou incentivo fiscal ou creditício de órgão público 2o entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50 do patrimônio ou da receita anual O núcleo diferencial desse grupo reside em que a tutela incide apenas sobre seu patrimônio e a sanção patrimonial se limita exclusivamente à repercussão do ilícito sobre a parcela oriunda do erário Diferentemente as pessoas referidas no art 1o caput têm maior proteção porque se caracterizará também como ato de improbidade o que ensejar enriquecimento ilícito ou violação de princípios ainda que não tenha havido gravame a seu patrimônio Consequentemente se o prejuízo exceder a tal limite caberá à entidade pleitear o ressarcimento por outra via que não pela ação de improbidade Além disso se o ato não se relacionar com o patrimônio o agente não estará sujeito às sanções da Lei no 84291992 mas sim àquelas previstas na lei reguladora adequada Como a lei se referiu à sanção patrimonial as demais sanções do art 12 serão aplicáveis normalmente conforme a natureza do autor e a extensão dos efeitos do ato390 Neste passo cabe atentar para uma impropriedade da lei O art 1o caput referese à hipótese em que o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50 do patrimônio ou da receita anual ao passo que o parágrafo único do mesmo artigo alude ao auxílio público com menos de 50 Quid juris se o Poder Público concorrer com 50 percentual esse não mencionado em nenhum dos dispositivos Parecenos que a interpretação deve considerar a maior ou menor gravidade das situações previstas na lei Os efeitos decorrentes da aplicação do art 1o caput são mais gravosos para as pessoas que nele estiverem enquadradas como o texto fala em mais de 50 não podem nele enquadrarse as entidades que percebam auxílio de exatos 50 Destarte se o auxílio alcançar esse percentual deverá considerarse que a pessoa está sob incidência do art 1o parágrafo único a 144 despeito da expressão menos de 50 e tal conclusão decorre do fato de que são menores os gravames desse dispositivo quando em confronto com os do caput do mesmo artigo As pessoas de cooperação governamental serviços sociais autônomos são destinatárias de contribuições parafiscais instituídas por lei Nada obstante seja forma de contribuição indireta mas relevante e fundamental porque tais contribuições têm suporte em lei e natureza compulsória podem referidas entidades ser sujeitos passivos de conduta de improbidade visto que praticamente todo o seu custeio é coberto pelo montante arrecadado com as ditas contribuições Enquadramse por conseguinte no art 1o caput da Lei de Improbidade391 Organizações não governamentais e as demais entidades do terceiro setor com regulação própria as organizações sociais Lei no 96371998 e as organizações da sociedade civil de interesse público Lei no 97901999 poderão ou não ser sujeitos passivos de improbidade dependendo de eventuais benefícios que lhes sejam dispensados pelo Poder Público E caso sejam destinatários de tais benefícios serão enquadrados no art 1o caput ou no parágrafo único conforme a extensão das vantagens Sujeito Ativo Denominase de sujeito ativo aquele que pratica o ato de improbidade concorre para sua prática ou dele extrai vantagens indevidas É o autor ímprobo da conduta Em alguns casos não pratica o ato em si mas oferece sua colaboração ciente da desonestidade do comportamento Em outros obtém benefícios do ato de improbidade muito embora sabedor de sua origem escusa No sistema adotado pela Lei de Improbidade podem identificarse dois grupos de sujeitos ativos 1o os agentes públicos 2o terceiros Para melhor enfoque cada um desses grupos será analisado separadamente a seguir AGENTES PÚBLICOS A noção conceitual de agentes públicos é delineada no art 2o da Lei no 84291992 Digase preliminarmente que como expressa o próprio dispositivo a noção serve para os efeitos desta lei o que significa que poderá não ser e de fato não o é adequada para enfoques diversos De qualquer modo é justo reconhecer que a fisionomia conceitual tem bastante amplitude além de serem seus termos básicos os adotados como regra no estudo sobre os agentes do Estado Segundo o dispositivo agente público é todo aquele que exerce ainda que transitoriamente ou sem remuneração por eleição nomeação designação contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo mandato cargo emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior De acordo com tal mandamento com ampla carga de densidade o fundamental é que o agente público integre qualquer das pessoas mencionadas no art 1o e parágrafo único da lei Observese no entanto que a noção comum de agente público é mais restrita indicando aquele que mantenha vínculo jurídico formal com o Estado como já tivemos a oportunidade de assinalar Com esta última fisionomia abrangem a categoria 1o os agentes políticos 2o os agentes colaboradores 3o os servidores públicos em geral392 Sujeitamse portanto à Lei de Improbidade os Chefes do Executivo Ministros e Secretários os integrantes das Casas legislativas Senadores Deputados e Vereadores os magistrados e membros do Ministério Público os servidores públicos de qualquer regime estatutário trabalhista e especial No que concerne porém a agentes políticos há ressalvas quanto à aplicação da Lei no 84291992 como veremos adiante Observese que para a caracterização de sujeito ativo da improbidade o agente público pode estar vinculado ao Poder Público até mesmo sem remuneração É o caso de estagiários conciliadores integrantes de comissões administrativas e outras funções do gênero Importa apenas que o ato seja praticado no exercício dessas funções393 Ressalvese todavia que empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista bem como das entidades beneficiadas por auxílio ou subvenção estatal estas mencionadas no art 1o e seu parágrafo único não se qualificam tecnicamente como agentes públicos mas sim como empregados privados Entretanto para os fins da lei serão considerados como tais podendo então serlhes atribuída a autoria de condutas de improbidade o que demonstra que a noção nela fixada tem extensão maior do que a adotada para os agentes do Estado em geral Desse modo um dirigente de entidade privada subvencionada pelo setor público pode ser sujeito ativo do ato de improbidade se praticar um dos atos relacionados na lei Não cabe portanto extinguir o processo por remanescerem particulares ou empresa estatal394 A responsabilização dos dirigentes das pessoas privadas porém inclusive das paraestatais não deve ser indiscriminada mas ao contrário dependerá da aferição de sua conduta ou seja do dolo como elemento subjetivo de sua ação de sua contribuição efetiva para o resultado e enfim da comprovação de que agiu intencionalmente com improbidade395 Não se sujeitam à Lei de Improbidade os empregados e dirigentes de concessionários e permissionários de serviços públicos A despeito de tais pessoas prestarem serviço público por delegação não se enquadram no modelo da lei as tarifas que auferem dos usuários são o preço pelo uso do serviço e resultam de contrato administrativo firmado com o concedente ou permitente Desse modo o Estado como regra não lhes destina benefícios auxílios ou subvenções396 Desde já porém é oportuno consignar que dada a grande variedade de agentes públicos e de seus regimes jurídicos a Lei no 84291992 não lhes é aplicável integralmente no que tange a algumas das sanções previstas no art 12 Estas terão que ser interpretadas mediante a compatibilização de sua natureza com o status funcional do agente Para evitar repetições inúteis teceremos os devidos comentários mais adiante no tópico referente às sanções Tem sido suscitada a questão sobre a legitimidade ou não de o agente público valerse do corpo jurídico do órgão ou não havendo este contratar advogado para sua defesa às expensas do erário no caso de ser acusado de ato de improbidade Em nosso entender é preciso distinguir até porque frequentemente são desfechadas acusações levianas ou por retaliação Se o ato foi praticado pelo agente como representante do órgão público é lícito que se socorra daquelas providências porque sua defesa será a do próprio órgão estatal É o caso por exemplo em que o agente é acusado de contratação com dispensa indevida de licitação art 10 VIII Lei no 8429 ou do Promotor de Justiça acusado de violar princípio da legalidade ou imparcialidade art 11 caput Se a improbidade decorrer de ato do agente em benefício próprio não poderá provocar gastos ao erário devendo então arcar com as despesas efetuadas com sua defesa397 É o caso em que agente usa em proveito próprio bens e valores do acervo público art 9o XII Na verdade não há como generalizar cada fato deve ser examinado per se Assim evitamse os extremos nem o agente de um lado pode locupletar se de valores públicos quando se trata de ato de benefício próprio nem é justo de outro que no exercício da função pública esteja sempre sujeito aos riscos de acusações despidas de fundamento398 Como se trata de assunto que a cada dia mais se expande tornase conveniente que o ente federativo o discipline minuciosamente através de lei própria garantindo os acusados ou indiciados e o próprio Estado399 Em relação aos agentes públicos com atribuição consultiva responsáveis pela elaboração de pareceres indagase são eles sujeitos ativos dos atos de improbidade Conforme já averbamos anteriormente pareceres são atos enunciativos em cujo conteúdo se consigna apenas a opinião pessoal e técnica do parecerista e ninguém desconhece que podem variar amplamente as soluções apontadas em tais opinamentos Por tal motivo o parecer por si só não contém como regra densidade para a produção de efeitos externos ao contrário depende sempre do ato administrativo decisório ou seja do ato final da autoridade a quem incumbe aprovar ou não o parecer valendo observar que a aludida autoridade não está vinculada aos termos do opinamento Depreendese por via de consequência que como regra o agente parecerista não se qualifica como sujeito ativo de improbidade400 Não obstante se sua atuação for calcada em dolo culpa intensa erro grave ou inescusável servindo como suporte para o ato final será ela caracterizada como ato de improbidade nesse caso pode também a autoridade que aprova o parecer ser enquadrada como ímproba se agir em conluio com o parecerista ou não o ser quando demonstrar que se limitou a chancelar opinião de nível técnico As provas é que indicarão aqueles sobre os quais incidirá a responsabilidade funcional Tem havido alguma hesitação quanto ao enquadramento como sujeito de improbidade de médicos integrantes de hospitais credenciados pelo Sistema Único de Saúde A solução não pode ser genérica devendo o intérprete analisar cuidadosamente o caso concreto Se o atendimento é financiado pelo sistema o médico que cobra honorários comete improbidade nos termos do art 2o da lei401 Caso o hospital tenha também atendimento privado é lícita a cobrança por esse atendimento e o médico não se qualifica como agente público para os fins da lei402 AGENTES POLÍTICOS Questão que tem suscitado funda polêmica é a que diz respeito à responsabilidade dos agentes políticos no que tange a atos de improbidade Sem dúvida a discussão sobre o tema revelase de grande complexidade em virtude dos efeitos que o reconhecimento da improbidade pode produzir Na verdade a questão originouse de ações de improbidade ajuizadas em face de Ministros de Estado nas quais foi ventilada também a incompetência de juízos de primeiro grau Sobre a matéria podem encontrarse três entendimentos Pelo primeiro entendem os que o perfilham que a ação de improbidade prevista na Lei no 84291992 é independente das ações que apuram crimes comuns e crimes de responsabilidade ou infrações político administrativas estes regulados pela Lei no 10791950 sendo portanto admissível a concomitância das ações403 Um segundo entendimento exclui a admissibilidade da ação de improbidade quando o sujeito passivo é agente político Argumentase com o fato de que tais agentes se sujeitam a regime próprio de responsabilidade diverso do que incide sobre os demais agentes públicos além de haver sanções na lei de improbidade que já têm previsão no Código Penal e na lei reguladora dos crimes de responsabilidade Por outro lado temse reconhecido que as sanções de improbidade a despeito de caracterizadas como de natureza civil são dotadas de forte conteúdo penal como já declarou autorizada doutrina404 Desse modo a sentença condenatória na ação de improbidade seria dotada de efeitos que em alguns aspectos superam aqueles atribuídos à sentença penal condenatória fato que poderá provocar efeitos mais gravosos para o equilíbrio jurídicoinstitucional do que eventual sentença condenatória de caráter penal405 A conclusão é a de que estão excluídos da Lei no 84291992 todos aqueles agentes aos quais a Constituição atribuiu expressamente a prática de crimes de responsabilidade aplicandoselhes apenas a Lei no 10791950 são os que constam nos arts 52 I e II e 102 I c da CF Em outras palavras não se admitiria concorrência entre dois regimes de responsabilidade político administrativa para os agentes políticos406 Nessa linha de entendimento já se decidiu que é o STF e não o juízo de 1o grau que tem competência para processar e julgar ação de improbidade contra Ministro da própria Corte407 Por outro lado já se proclamou que a mesma ação promovida contra Governador de Estado é da competência do STJ por inevitável simetria com o art 105 I da CF408 Em relação a prefeitos e vereadores no entanto por não serem contemplados na referida Lei no 10791950 a jurisprudência os tem submetido ao foro de primeiro grau no caso da ação de improbidade409 Por fim advogase o entendimento de que as Leis nos 10791950 e 84291992 convivem harmoniosamente no sistema sendo independentes as vias respectivas mas será incabível formular na ação de improbidade pedido de aplicação de sanções de natureza política perda do cargo suspensão de direitos políticos já que elas emanam naturalmente da ação penal de apuração de crime de responsabilidade Em compensação subsistiriam outras sanções sem tal natureza como v g multa civil reparação de danos proibição de benefícios creditícios ou fiscais etc Tais sanções não decorreriam de crime de responsabilidade regulado por lei especial mas sim de conduta de improbidade sem caracterização delituosa De fato examinandose o elenco de sanções contemplado no art 12 da Lei no 84291992 é possível vislumbrar a existência lado a lado de sanções políticoadministrativas e exclusivamente administrativas Daí a distinção feita por alguns intérpretes e que em nosso entender melhor se harmoniza com o sistema atualmente em vigor e com o princípio da moralidade administrativa410 Em linha de posição harmonizadora o STJ passou a entender que os agentes políticos estão sujeitos à ação de improbidade administrativa ainda que também estejam relacionados entre os que podem praticar crimes de responsabilidade excluindose somente o Presidente da República ex vi do art 85 V da CF O fundamento reside em que a Constituição não criou imunidade para tais agentes à luz do art 37 4o e por conseguinte não pode fazêlo qualquer ato infraconstitucional inclusive a lei Entretanto deverá ser respeitado se houver o foro especial por prerrogativa de função na consideração de que daquela demanda pode resultar a aplicação de sanções insuscetíveis de serem decretadas por outro foro que não o foro especial constitucionalmente previsto411 Em outra decisão porém o STJ adotou entendimento diametralmente diverso admitindo que a ação de improbidade movida contra agente político mesmo com foro privilegiado é da competência do juiz de primeira instância412 A matéria ainda não mereceu a desejada uniformização o que tem dificultado a aplicação do respectivo quadro normativo Na verdade parece haver certa confusão entre a a possibilidade de ser proposta ação de improbidade contra agente beneficiado com foro especial e b a competência para a propositura da ação A adotarse a terceira interpretação acima é juridicamente possível promover a ação harmonizandose os regimes413 Não obstante se a pretensão envolver a perda do cargo terseá que observar o foro especial pois que outro órgão jurisdicional estaria destituído de competência para aplicar tal sanção Se o autor no entanto postular a aplicação de sanções sem conteúdo político nada impede que a ação seja ajuizada perante o juiz de primeiro grau de jurisdição414 A despeito de tanta divergência o STF parece ter definido os pontos básicos no concernente à responsabilidade dos agentes políticos Tais aspectos podem resumirse a três 1º submetemse a duplo regime sancionatório sendo suscetíveis de responsabilização civil por atos de improbidade conjuntamente com a responsabilidade políticoadministrativa por crimes de responsabilidade com fundamento na inexistência de impedimento à concorrência de regimes 2º a única exceção em matéria de improbidade referese aos atos do Presidente da República em face da previsão expressa do art 85 V da CF 3º por fim não se lhes aplica o foro especial por prerrogativa de função e isso porque a esse foro é limitado a ações penais b as sanções da LIA embora graves não têm natureza penal c o foro especial é de direito estrito não podendo ser ampliado para hipóteses não expressamente previstas na Constituição415 Como a Corte não fez qualquer consideração a respeito é de entenderse que o juiz de primeiro grau poderia em caso de improbidade aplicar a sanção de perda do cargo ou da função pública a parlamentares juízes e até mesmo a Ministros do STF algo que traduz situação inegavelmente esdrúxula TERCEIROS Nos termos do art 3o da Lei no 84291992 terceiros são aqueles que não se qualificando como agentes públicos induzem ou concorrem para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiam direta ou indiretamente O terceiro somente recebe o influxo da Lei de Improbidade se estiver de algum modo vinculado ao agente sem vinculação com este sujeitarseá a sanções previstas na respectiva lei de incidência Significa dizer por via de consequência que o terceiro jamais poderá figurar sozinho no polo passivo da ação de improbidade sendo exigível necessariamente a presença de um agente público na relação processual416 A conduta ímproba não é genericamente a de prestar auxílio ao agente mas sim a de induzir ou concorrer O sentido de induzir é o de instilar plantar incutir em outrem a ideia do ilícito que antes não existia concorrer por sua vez significa participar do ilícito prestando auxílio material ao agente Tendose referido apenas a tais condutas não constitui ato de improbidade o fato de o terceiro instigar o agente à prática do ilícito instigar como se sabe tem o sentido de incentivar fomentar estimular o agente que já se preordenara ao ilícito Tratandose de condutas suscetíveis de punição não podem os termos que as expressam ser objeto de interpretação ampliativa No Código Penal a conduta de instigar está expressa no art 122 relativamente ao suicídio mas nem por isso pode se considerar inserida no art 3º417 O terceiro quando beneficiário direto ou indireto do ato de improbidade só pode ser responsabilizado por ação dolosa ou seja quando tiver ciência da origem ilícita da vantagem418 Comportamento culposo não se compatibiliza com a percepção de vantagem indevida muito menos a conduta sem culpa alguma De qualquer forma o terceiro jamais poderá ser pessoa jurídica As condutas de indução e colaboração para a improbidade são próprias de pessoas físicas a LIA aliás foi concebida para elas419 Quanto à obtenção 145 de benefícios indevidos em que pese a possibilidade de pessoa jurídica ser destinatária deles como por exemplo no caso de certo bem público móvel ser desviado para seu patrimônio terceiro será o dirigente ou responsável que eventualmente coonestar com o ato dilapidatório do agente público Demais disso tal conduta como vimos pressupõe dolo elemento subjetivo incompatível com a responsabilização de pessoa jurídica420 A propósito já se decidiu a nosso ver corretamente que empresas beneficiárias de ato de improbidade não devem figurar em litisconsórcio com o agente que o praticou podem sujeitarse à responsabilidade civil e ao dever de indenizar mas não à responsabilidade pela conduta em si de improbidade421 Somese ainda a orientação do STJ no sentido de que o MP tem legitimidade para propor ação civil pública visando ao ressarcimento de danos ao erário nesse caso a pessoa jurídica pode figurar no polo passivo422 Afinal não se pode esquecer que a responsabilização de pessoas jurídicas é específica sendo a sua disciplina estabelecida na Lei nº 128462013 Lei Anticorrupção como já visto anteriormente Tipologia de Improbidade A Lei no 84291992 agrupou os atos de improbidade em quatro categorias distintas considerando os valores jurídicos afetados pela conduta e suscetíveis de tutela 1o atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito art 9o 2o atos de improbidade que causam prejuízo ao erário art 10 3o atos de improbidade oriundos de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário art 10A incluído pela Lei Complementar nº 157 de 29122916 com vigência após 1 ano de sua publicação ocorrida em 30122016 4º atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública art 11 O Estatuto da Cidade Lei no 102572001 todavia no art 52 considerou como de improbidade certos atos ou omissões relativos à ordem urbanística determinando a aplicação das normas da Lei no 84291992 Com isso é lícito considerar ter sido criada uma quinta categoria de atos Nas categorias previstas nos arts 9º 10 e 11 da LIA o legislador optou por referir no caput dos dispositivos a conduta genérica configuradora da improbidade e nos diversos incisos as condutas específicas que nada mais são digase a bem da verdade do que situações jurídicas exemplificadoras da conduta genérica estabelecida no caput Portanto as condutas específicas constituem relação meramente exemplificativa numerus apertus de onde se infere que inúmeras outras condutas fora da relação podem inserirse na cabeça do dispositivo423 Tal método todavia não foi empregado pelo legislador na configuração do art 10A da lei no qual se prevê conduta única Quanto ao elemento subjetivo das condutas antecipamos que algumas delas reclamam exclusivamente o dolo ao passo que outras admitem a tipicidade também em virtude de culpa tema de que nos ocuparemos adiante Entretanto é sempre indispensável a presença dos elementos subjetivos dolo ou culpa sem eles ocorreria a responsabilidade objetiva não admissível em nosso sistema jurídico Desse modo não se pode imputar conduta de improbidade a quem não tenha agido por mobilização dolosa ou culposa424 Vejamos a seguir os elementos principais que dão a configuração jurídica à tipologia de improbidade levando em conta as categorias nas quais foram agrupadas ENRIQUECIMENTO ILÍCITO Segundo o art 9o a conduta de improbidade gera enriquecimento ilícito quando o autor aufere qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo mandato função emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art 1o da lei Essa é a conduta genérica constando dos incisos I a XII as condutas específicas Constitui objeto da tutela o enriquecimento legítimo justo e moral Não há objeção a que o indivíduo se enriqueça desde que o faça por meios lícitos O que a lei proíbe é o enriquecimento ilícito ou seja aquele que ofende os princípios da moralidade e da probidade O pressuposto exigível do tipo é a percepção da vantagem patrimonial ilícita obtida pelo exercício da função pública em geral Pressuposto dispensável é o dano ao erário Significa que a conduta de improbidade no caso pode perfazerse sem que haja lesão aos cofres públicos425 É o que ocorre por exemplo quando servidor recebe propina de terceiro para conferirlhe alguma vantagem os incisos I II III V VI e IX do art 9º são exemplos claros de tal conduta O elemento subjetivo da conduta embora omisso o dispositivo restringese ao dolo a culpa não se compadece com a fisionomia do tipo Realmente não se pode conceber que algum servidor receba vantagem indevida por imprudência imperícia e negligência Por outro lado o tipo não admite tentativa como na esfera penal seja quando meramente formal a conduta ex aceitar emprego seja quando material recebimento da vantagem Consequentemente só haverá improbidade ante a consumação da conduta É inadmissível aplicação da responsabilidade objetiva impõe se desse modo a presença de dolo nos casos dos arts 9º e 11 e ao menos da culpa nas hipóteses do art 10426 O sujeito ativo em algumas situações pode ser o agente público e o terceiro cada um deles necessariamente numa face da conduta e animados do mesmo propósito de ilicitude coautoria É o que ocorre na corrupção em que o terceiro oferece a vantagem corruptor e o agente a recebe para si corrupto Noutras situações contudo pode ser sujeito ativo apenas o agente quando por exemplo adquire bens cujo valor se afigura desproporcional à sua renda art 9º VII LIA Quanto à natureza do tipo tratarseá sempre de conduta comissiva De fato a conduta genérica do caput e as específicas dos incisos não comportam condutas omissivas Ninguém pode ser omisso para receber vantagem indevida aceitar emprego ou comissão ou utilizar em seu favor utensílio pertencente ao patrimônio público DANOS AO ERÁRIO Os atos de improbidade que causam prejuízos ao erário estão previstos no art 10 da Lei no 84291992 Representam eles qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art 1o da mesma lei Além da conduta genérica do caput a lei relaciona as condutas específicas nos incisos I a XXI Numa interpretação sistemática da lei deve considerarse que o termo erário constante da tipologia do art 10 não foi usado em seu sentido estrito ou sentido objetivo o montante de recursos financeiros de uma pessoa pública o tesouro427 O sentido adotado foi o subjetivo em ordem a indicar as pessoas jurídicas aludidas no art 1o Anotese ainda que o sentido de patrimônio na expressão perda patrimonial tem ampla densidade a mesma que provém da expressão patrimônio público428 Vai portanto muito além do patrimônio econômicofinanceiro embora se reconheça que este é o mais usualmente passível de violações A perda patrimonial consiste em qualquer lesão que afete o patrimônio este em seu sentido amplo Desvio indica direcionamento indevido de bens ou haveres apropriação é a transferência indevida da propriedade malbaratamento significa desperdiçar dissipar vender com prejuízo e dilapidação equivale a destruição estrago Na verdade estas quatro últimas ações são exemplos de meios que conduzem à perda patrimonial esta é o gênero do qual aquelas são espécies O objeto da tutela reside na preservação do patrimônio público Não somente é de protegerse o erário em si com suas dotações e recursos como outros bens e valores jurídicos de que se compõe o patrimônio público Esse é o intuito da lei no que toca a tal aspecto Modernamente impõemse maior zelo e proteção também no concernente ao patrimônio intangível constituído de bens imateriais como marcas patentes direitos autorais e sobretudo criações tecnológicas429 Pressuposto exigível é a ocorrência do dano ao patrimônio das pessoas referidas no art 1o da lei Nesta há a menção a prejuízo ao erário termo que transmite o sentido de perda patrimonial em sentido estrito mas a ideia é mais ampla significando dano indicativo de qualquer tipo de lesão Sendo o dano pressuposto exigível não vislumbramos qualquer impropriedade nos incisos acrescentados pela Lei no 111072005 que regula os consórcios o XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas em lei e o XV celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária ou sem observar as formalidades previstas em lei somente se caracterizará o ato de improbidade nessas condutas se houver dano ao erário se não houver incidirá conforme o caso o art 11 que trata da violação de princípios A Lei no 130192014 que regula as parcerias alterou o inciso VIII que considera improbidade o ato de frustrar a licitude de processo licitatório estendendoo ao processo seletivo das parcerias Acrescentou também os incisos XVI a XXI todos relacionados a atos praticados em parcerias a facilitar ou concorrer para a incorporação ao patrimônio privado de bens e valores transferidos pelo Poder Público b permitir ou concorrer para a utilização desses bens e recursos por pessoa privada c celebrar parcerias sem observar as formalidades legais d agir negligentemente na celebração fiscalização e análise de prestações de contas e liberar recursos de parcerias fora das condições legais Houve uma erronia técnica na lei o citado inciso VIII alterado que passou a prever a frustração de licitude também em processo seletivo de parcerias foi repetido no inciso XIX tornandose este obviamente dispensável por ser bis in idem Pressuposto dispensável é a ocorrência de enriquecimento ilícito A conduta pode provocar dano ao erário sem que alguém se locuplete indevidamente É o caso em que o agente público realiza operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares art 10 inciso VI O elemento subjetivo é o dolo ou culpa como consta do caput do dispositivo Nesse ponto o legislador adotou critério diverso em relação ao enriquecimento ilícito É verdade que há autores que excluem a culpa chegando mesmo a considerar inconstitucional tal referência no mandamento legal430 Não lhes assiste razão entretanto O legislador teve realmente o desiderato de punir condutas culposas de agentes que causem danos ao erário Aliás para não deixar dúvida referiuse ao dolo e à culpa também no art 5o que da mesma forma dispõe sobre prejuízos ao erário Em nosso entender não colhe o argumento de que a conduta culposa não tem gravidade suficiente para propiciar a aplicação de penalidade Com toda a certeza há comportamentos culposos que pela repercussão que acarretam têm maior densidade que algumas condutas dolosas Além disso o princípio da proporcionalidade permite a perfeita adequação da sanção à maior ou menor gravidade do ato de improbidade431 O que se exige isto sim é que haja comprovada demonstração do elemento subjetivo e também do dano causado ao erário432 Tanto quanto na improbidade que importa em enriquecimento ilícito não há ensejo para a tentativa Com o advento da Lei nº 136552018 que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB surgiu o entendimento de que o art 28 segundo o qual o agente público responde pessoalmente por seus atos em casos de dolo ou erro grosseiro teria derrogado o art 10 da LIA sob o fundamento de que se trata de normas federais e pois da mesma hierarquia devendo prevalecer a lei nova433 Lamentamos divergir dessa interpretação E por mais de uma razão Primeiramente a LIA é lei especial cujas normas não são afetadas por normas gerais supervenientes Além disso nem toda culpa se caracteriza como erro grosseiro Ainda assim porém pode ser inaceitável no que concerne aos efeitos que provoca Se isso ocorrer a conduta se enquadrará como ato de improbidade nos termos do art 10 No que tange ao sujeito ativo repetimos o comentário já feito anteriormente a propósito do enriquecimento ilícito tanto pode a improbidade ser cometida apenas pelo agente público quando por exemplo age negligentemente na arrecadação de tributo como previsto no art 10 X quanto pelo agente em coautoria com o terceiro como ocorre quando o agente indevidamente faz doação de bem público a terceiro nos termos do art 10 III A natureza dos tipos admite condutas comissivas e omissivas o que nesse aspecto se diferencia dos atos que importam enriquecimento ilícito só perpetrados como vimos por atos comissivos Se o agente concorre para que bem público seja incorporado ao patrimônio de pessoa privada art 10 I sua conduta é comissiva quando permite a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento art 10 IX sua conduta é normalmente omissiva BENEFÍCIOS FINANCEIROS OU TRIBUTÁRIOS A Lei Complementar nº 157 de 29122016 incluiu na LIA o art 10A segundo o qual constitui ato de improbidade administrativa a prática de qualquer ação ou omissão que objetive conceder aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrariamente ao que dispõe o art 8ºA caput e 1º da Lei Complementar nº 116 de 3172003 com a alteração imposta pela já citada lei complementar O caput do referido dispositivo fixa em 2 a alíquota mínima do imposto sobre serviços de qualquer natureza De outro lado o 1º veda a concessão de isenções incentivos ou benefícios tributários ou financeiros inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado ou de qualquer modo que redunde em carga tributária menor do que a decorrente da aplicação da alíquota mínima acima mencionada excetuandose apenas alguns serviços relacionados em anexo da mesma LC 157 O legislador pretendeu evitar os efeitos danosos causados ao patrimônio público em consequência da má gestão do sistema tributário e financeiro por administradores municipais sobretudo nas hipóteses de concessão indevida de isenções e outros benefícios em flagrante desvio de finalidade e apenas para favorecer alguns apadrinhados tudo é claro em detrimento do erário Administradores com tal marca devem mesmo ser responsabilizados como agentes ímprobos para fins de improbidade administrativa O objeto da tutela é o mesmo do art 10 ou seja a proteção ao patrimônio público Quanto à forma da conduta a norma foi peremptória em responsabilizar o autor tanto por ação como por omissão Não houve previsão contudo quanto ao elemento subjetivo o que por certo ensejará alguma polêmica Numa primeira visão entendemos que a conduta seria punível por dolo ou por culpa Melhor refletindo sobre a questão contudo reconsideramos essa interpretação para defender que o elemento subjetivo deve ser apenas o dolo Essa linha parecenos revelase mais congruente com o sistema da lei pelo qual quando o legislador deseja punir a título de culpa faz menção expressa desse elemento subjetivo como ocorre no art 10 Quando silencia arts 9º e 11 deve entenderse que a conduta há de ser somente dolosa434 VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS Diz o art 11 da Lei no 84291992 que se configura como ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade imparcialidade legalidade e lealdade às instituições Essa é a conduta genérica os incisos I a X relacionam as condutas específicas O inciso X foi incluído pela Lei nº 13650 de 1142018 tipificando como improbidade o ato de transferir recurso a entidade privada em virtude de prestação de serviços na área de saúde sem prévio contrato convênio ou outro tipo de ajuste como previsto na Lei nº 80801990 que regula os serviços de saúde Na análise do dispositivo merece destaque o fato de a ofensa a princípios caracterizarse como ato de improbidade administrativa com o que se refugiu à clássica noção de que somente o enriquecimento ilícito e os atos danosos ao erário seriam idôneos para caracterizála435 Outro comentário que se faz necessário é o de que bem maior deve ser a prudência do aplicador da lei à ocasião em que for enquadrada a conduta como de improbidade e também quando tiver que ser aplicada a penalidade Mais do que nunca aqui será inevitável o recurso aos princípios da razoabilidade para aferirse a real gravidade do comportamento e da proporcionalidade a fim de procederse à dosimetria punitiva Fora de semelhantes parâmetros a atuação da autoridade refletirá abuso de poder O texto referiuse aos deveres de honestidade imparcialidade legalidade e lealdade às instituições mas tal relação é nitidamente aleatória Na verdade o legislador disse menos do que queria O intuito é o da preservação dos princípios gerais da administração pública como consta do título da seção III A honestidade e a lealdade às instituições são associadas à moralidade e à probidade a imparcialidade tem elo com a impessoalidade e a legalidade já preexiste por si própria Não houve na conduta genérica a referência à publicidade mas a conduta específica prevista no inciso IV negar publicidade aos atos oficiais a contempla No dispositivo em foco constitui objeto da tutela a observância dos princípios constitucionais Com a positivação dos princípios criaramse tipos legais conformadores de improbidade administrativa Assim a violação de princípio configurase fatalmente como violação do princípio da legalidade O pressuposto exigível é somente a vulneração em si dos princípios administrativos Consequentemente são pressupostos dispensáveis o enriquecimento ilícito e o dano ao erário A improbidade portanto cometida com base no art 11 pode não provocar lesão patrimonial às pessoas mencionadas no art 1o nem permitir o enriquecimento indevido de agentes e terceiros É o caso em que o agente retarda a prática de ato de ofício art 11 II Não obstante essa improbidade pode caracterizarse como gravíssima permitindo até mesmo a aplicação das sanções de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos436 O elemento subjetivo é exclusivamente o dolo não tendo havido na lei referência à culpa como seria necessário não se enquadra como ato de improbidade aquele praticado por imprudência negligência ou imperícia437 Poderá é óbvio constituir infração funcional e gerar a aplicação de penalidade conforme a lei de incidência mas de improbidade não se cuidará438 Como exemplo já se decidiu não configurar ato de improbidade o atraso do servidor na prestação de contas sem a prova de que o tenha feito dolosamente439 Quanto ao sujeito ativo a regra é que somente o agente público assim se qualifique O terceiro somente será coautor se induzir ou concorrer para a improbidade praticada pelo agente ou locupletarse da prática do ato Para exemplificar é concebível que terceiro representante de empresa induza o agente a frustrar a licitude de concurso público art 11 inciso V se o fizer será autor de ato de improbidade art 3o Finalmente a natureza dos tipos implica condutas comissivas e omissivas Como exemplo das primeiras citese a revelação pelo agente de fato de que tenha ciência em virtude de sua competência administrativa art 11 III já omissiva é a conduta em que o agente deixa de praticar indevidamente ato de ofício art 11 II ORDEM URBANÍSTICA O art 52 da Lei no 10257 de 1072001 Estatuto da Cidade estabeleceu que sem prejuízo da punição de outros agentes públicos e da aplicação de outras sanções cabíveis o Prefeito incorre em improbidade administrativa nos termos da Lei no 84291992 em várias situações em que desrespeita obrigações impostas pelo referido Estatuto Ao contrário porém do sistema adotado na Lei de Improbidade o Estatuto da Cidade relacionou apenas condutas específicas na tipologia de improbidade todas contempladas nos incisos II a VIII do art 52 o inciso I foi vetado Assim apenas para exemplificar o Prefeito sujeitarseá à Lei no 84291992 quando não providencia em cinco anos o aproveitamento de imóvel objeto de desapropriação urbanística sancionátoria inciso II ou quando aplica indevidamente recursos obtidos com outorga onerosa do direito de construir ou alteração de uso do solo inciso IV Enfim todos os tipos guardam correlação com a política de desenvolvimento urbano do Município Nas hipóteses do Estatuto o objeto da tutela é a ordem urbanística do Município ou se assim se preferir a observância das diretrizes gerais de política urbana definidas no plano diretor do ente municipal O pressuposto exigível é a conduta expressamente definida no tipo Digase a propósito que no rol do Estatuto há menor grau de generalidade ou maior precisão na definição dos comportamentos de improbidade do que nos tipos previstos na Lei no 84291992 Pressupostos dispensáveis são o enriquecimento ilícito e o dano ao erário Mas é certo que as condutas mencionadas no Estatuto sempre serão ofensivas a algum princípio administrativo no mínimo o da legalidade já que se trata de obrigações legais não cumpridas pelo Prefeito Tal ofensa pois é pressuposto exigível por consequência O elemento subjetivo é o dolo e aqui se integram os mesmos fundamentos já alinhados nas hipóteses anteriores A figura do sujeito ativo resumese pelo Estatuto ao Prefeito Aqui entretanto se impõe observar que a conduta do Prefeito pode enquadrarse diretamente na Lei no 84291992 se por exemplo perceber vantagem indevida para a prática dos atos previstos no Estatuto Por outro lado outros agentes embora não possam ser sujeitos ativos das condutas previstas no Estatuto poderão sêlo em relação à Lei de Improbidade como é o caso por exemplo em que Secretário aceita doação indevida de bem móvel para obstar ao processo de elaboração do plano diretor440 Quanto à natureza da conduta pode esta ser comissiva quando para exemplificar o Prefeito aplica indevidamente recursos obtidos em operações urbanas consorciadas art 52 V Estatuto da Cidade ou omissiva na hipótese em que deixa de tomar providências para a aprovação do plano diretor no prazo de cinco anos art 52 VII CONFLITO DE INTERESSES Como instrumento de proteção à moralidade administrativa já adiantamos que a Lei no 12813 de 1652013 regulou os casos de conflito de interesses na Administração Pública federal assim consideradas as situações resultantes do confronto entre interesses públicos e privados suscetíveis de comprometer o interesse coletivo ou influenciar impropriamente o exercício da função pública O legislador pretendeu por via oblíqua preservar a probidade administrativa No art 5o a lei relacionou uma série de condutas que configuram conflito de interesses nas hipóteses de exercício de cargo ou emprego como por exemplo divulgar informação privilegiada em proveito próprio ou de terceiro por força da função desempenhada art 5o I Já no art 6o o legislador enumerou condutas também qualificadas como conflitos de interesses praticadas após o exercício do cargo ou emprego normalmente em virtude de aposentadoria ou exoneração O citado diploma consignou que a prática de tais condutas espelha improbidade administrativa podendo o ato enquadrarse nos arts 9o a 11 da LIA conforme a sua natureza Art 12 O agente público que praticar os atos previstos nos arts 5o e 6o desta Lei incorre em improbidade administrativa na forma do art 11 da Lei no 8429 de 2 de junho de 1992 quando não caracterizada qualquer das condutas descritas nos arts 9o e 10 daquela Lei Tratase pois de outros atos de improbidade descritos em 146 lei específica razão por que estão fora da LIA a lei geral Apesar disso é esta que será aplicada quanto aos sujeitos sanções procedimentos etc Sanções BASE LEGAL E MODALIDADES O elenco das sanções está previsto no art 12 I a IV da LIA Cada inciso contém relação própria para uma determinada categoria de improbidade o inciso I relaciona as sanções no caso de enriquecimento ilícito o inciso II as que incidem em atos lesivos ao erário o inciso III as que se aplicam quando há violação a princípios e o inciso IV incluído pela Lei Complementar nº 157 de 29122016 as que recaem em atos de improbidade decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário As modalidades são praticamente as mesmas para cada um dos tipos de improbidade variando porém algumas em função de tempo ou de valores São elas 1o perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio 2o ressarcimento integral do dano 3o perda da função pública 4o suspensão dos direitos políticos 5o pagamento de multa civil 6o proibição de contratar com o Poder Público 7o proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios Diante da relação do art 12 resultaram inócuos os arts 5º e 6º da LIA Advirtase porém que na enumeração contida no inciso IV que como vimos só ulteriormente foi introduzido no art 12 constam apenas a 3ª a 4ª e a 5ª sanções acima mencionadas NATUREZA JURÍDICA As sanções da Lei de Improbidade são de natureza extrapenal e portanto têm caráter de sanção civil Esse é um ponto sobre o qual concordam praticamente todos os especialistas Assim o legislador deveria ter evitado o título Das Penas atribuído ao Capítulo III da lei o que poderia dar a falsa impressão de tratarse de penalidades inerentes à prática de crimes Não obstante adiantese que em situações específicas a serem mencionadas adiante algumas sanções têm sofrido restrição em sua aplicação por terem inegável conteúdo penal O fato porém não lhes retira a natureza civil de que se revestem Para alguns estudiosos nem todas as sanções relacionadas no art 12 teriam essa natureza caracterizandose ao contrário como medidas ou providências441 Discordamos desse entendimento A uma porque a lei a elas se refere como sanções e a duas porque representam medidas realmente punitivas aos autores de atos de improbidade Não se trata de meras providências de administração mas de consequências aplicáveis por força de atos ilícitos442 CONSTITUCIONALIDADE DA RELAÇÃO DE SANÇÕES O art 37 4o da Constituição aludiu apenas às seguintes sanções para os casos de improbidade a suspensão de direitos políticos b perda da função pública c indisponibilidade dos bens d ressarcimento do erário Suscitase por isso discussão sobre o elenco de sanções da Lei no 84291992 no qual se inserem outras penalidades Não há qualquer inconstitucionalidade na relação instituída na lei Primeiramente porque a Constituição não limitou as sanções àquelas que relacionou e em segundo lugar porque a lei é o instrumento idôneo para sua instituição Assim a Carta apenas apontou a relação mínima das penalidades tendose incumbido a lei de ampliála para incluir outras adequadas à punição dos autores de atos de improbidade Idêntica situação aliás poderia ocorrer com a sanção penal se a Constituição prevê determinada sanção reclusiva para a prática de crime nada impediria que o legislador acrescentasse em aplicação cumulativa também a pena de multa443 APLICABILIDADE O primeiro aspecto a considerar quanto à aplicabilidade é o da escala de gravidade isso porque as sanções do art 9o aplicáveis em caso de enriquecimento ilícito são mais severas do que as do art 10 destinadas a atos que causam danos ao erário e este por sua vez fixa sanções mais severas do que as do art 11 para a violação de princípios Como exemplo citese a suspensão de direitos políticos no art 9o o período é de 8 a 10 anos no art 10 de 5 a 8 anos e no art 11 de 3 a 5 anos Significa portanto que o legislador considerou o enriquecimento ilícito como conduta de maior gravidade do que a lesão ao erário e esta mais grave do que a ofensa a princípios Não foi feliz o legislador na comparação inicial embora seja condenável o enriquecimento ilícito mais grave é a lesão ao erário afinal aquele pode favorecer apenas o interesse privado ao passo que esta sempre afetará o interesse público tendo em vista as pessoas que figuram como sujeitos passivos da improbidade A aplicação das sanções pressupõe como adiantamos a observância do princípio da proporcionalidade exigindose correlação entre a natureza da conduta de improbidade e a penalidade a ser imposta ao autor A aplicação do princípio é relevantíssima no caso de improbidade em virtude de a lei apresentar tipos abertos dando margem a interpretações abusivas Desse modo condutas de menor gravidade não são suscetíveis de sanções mais severas do que exige a natureza da conduta O oposto também viola o princípio se a conduta se enquadrou no tipo da lei é de considerarse a prática do ato de improbidade Apesar disso deve considerarse que o elemento objetivo da conduta se revela acessório exigindose sempre a presença do elemento subjetivo444 Por outro lado a aplicação do mencionado princípio permite que os órgãos jurisdicionais de instâncias superiores procedam à revisão das sanções aplicadas quer para o efeito de agraválas qualitativamente acrescentando outra sanção incluída no art 12 ou quantitativamente ampliando prazos ou elevando valores quer para atenuálas no caso de rigor excessivo e desproporcional na punição aplicada pelo órgão recorrido445 O STJ no entanto não admite a revisão punitiva a menos que tenha havido desproporcionalidade entre o ato e a sanção fundouse em que tal apreciação implica reexame da prova em recurso especial vedado pela Súmula 7 da Corte446 Quanto à oportunidade de aplicação da penalidade diz o art 20 que a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória A menção apenas a tais penalidades contudo tem que ser interpretada em consonância com o parágrafo único do mesmo dispositivo como este admite o afastamento cautelar do servidor quando necessário à instrução processual quis a lei realçar que a perda definitiva da função pública só poderia ocorrer com o trânsito em julgado da decisão condenatória Entretanto todas as sanções só podem ser realmente aplicadas quando a decisão transitar em julgado pois que antes disso a Constituição assegura ao acusado a presunção de inocência art 5o LVII Conquanto o mandamento se refira à sentença penal condenatória deve aplicarse também nos casos de improbidade que como vimos preveem sanções com conteúdo similar ao das sanções penais O art 12 parágrafo único da Lei no 84291992 pretende indicar os elementos valorativos para a imposição da penalidade deve o juiz considerar a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente A lei aqui disse menos do que queria porque a ser assim não se poderiam aplicar sanções nas hipóteses do art 11 que pune apenas a violação de princípios Se é certo que tais elementos devem ser valorados sempre existirão outros que poderão servir como parâmetros para a dosimetria da sanção como a intensidade do dolo a reincidência a natureza da participação dos agentes as circunstâncias do fato etc É lícito pois ao juiz socorrerse dos elementos de valoração previstos no art 59 do Código Penal inteiramente adequados à fixação das sanções de improbidade447 É de considerarse ainda o princípio da adequação punitiva Segundo este a sanção só comporta aplicabilidade se houver adequação com a natureza do autor do fato Assim a sanção de perda de função pública só incide sobre agentes públicos mas nunca sobre terceiros O ressarcimento do dano e a perda de bens só comportam aplicação se tiver ocorrido dano ou incorporação de bens públicos ao patrimônio privado A sanção de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente só pode ser aplicada se o agente tiver remuneração como se sabe alguns agentes colaboradores honoríficos não percebem remuneração sendo pois insuscetíveis de receber tal penalidade Noutro ângulo já se decidiu que as sanções de suspensão de direitos políticos e de proibição de contratar com o Estado ou receber benefícios fiscais ou creditícios não podem ser fixadas aquém do mínimo estabelecido no art 12448 Havia funda controvérsia quanto à limitação sancionatória esta consistia em saber se a punição deveria abranger todas as sanções449 ou se ao contrário poderia o juiz aplicar algumas e excluir outras dependendo da natureza da conduta450 Sempre abonamos este último pensamento fundandonos na certeza de que a obrigação de aplicar todo o elenco de sanções ofenderia frequentemente o princípio da proporcionalidade punitiva isso porque é variadíssima a relação de ilícitos de improbidade tanto quanto são os elementos de maior ou menor gravidade de que se reveste a conduta Aliás a jurisprudência já vinha adotando esse entendimento451 O legislador em bom momento e com absoluto acerto pôs uma pá de cal na controvérsia admitindo que as sanções do art 12 sejam aplicadas isolada ou cumulativamente de acordo com a gravidade do fato art 12 caput LIA Ainda outra discussão sobre a aplicabilidade das sanções que concerne à extensão punitiva do julgado deve o juiz aterse às sanções postuladas pelo autor em seu pedido inicial ou poderia aplicar alguma outra não mencionada no pedido Segundo alguns o juiz deve restringirse à pretensão do autor pena de julgar extra ou ultra petita452 Dissentimos de semelhante posição A pretensão do autor é a de que o juiz julgando procedente o pedido reconheça a prática do ato de improbidade e a consequente submissão à Lei no 84291992 As sanções são mero corolário da procedência do pedido e por esse motivo sua dosimetria compete ao julgador considerando os elementos que cercam cada caso453 A indicação errônea ou inadequada do dispositivo concernente à conduta do réu não impede que o juiz profira sentença fundada em dispositivo diverso O réu defendese dos fatos que lhe são imputados independentemente da norma em que se fundou o autor da ação Não haverá pois na espécie qualquer violação ao princípio da congruência entre pedido e decisão454 Pode ocorrer que uma só conduta ofenda simultaneamente os arts 9o 10 e 11 da Lei de Improbidade é a hipótese das ofensas simultâneas a tais mandamentos Se uma só for a conduta que ofenda ao mesmo tempo mais de um dispositivo o aplicador deverá valerse do princípio da subsunção em que a conduta e a sanção mais graves absorvem as de menor gravidade455 Se forem várias as condutas cada uma delas por exemplo violando um daqueles preceitos as sanções poderão cumularse desde que haja compatibilidade para tanto É o caso do ressarcimento do dano e da multa civil Em certos casos porém inviável será a cumulação ninguém poderá ser condenado a várias sanções de suspensão de direitos políticos mediante a soma dos diversos períodos desse tipo de sanção aqui deve o julgador valerse do método de absorção das menores pela sanção mais grave visto que a não ser assim se estaria praticamente cassando e não simplesmente suspendendo o exercício daquele direito o que não teria suporte constitucional Idêntica hipótese sucede com a perda de função pública que só pode ser aplicada uma vez Por fim vale a pena tecer breve comentário sobre a independência de instâncias Não se desconhece que as instâncias civil penal e administrativa são independentes porquanto o ato pode violar preceito de apenas uma natureza por exemplo a desobediência do servidor vulnera somente preceito administrativo mas não transgride preceitos penal e civil Nesse caso só será aplicada a respectiva sanção Se houver ofensas concomitantes a normas de diversa natureza sofrerá o autor tantas sanções quantas forem as transgressões A Lei no 84291992 deixa claro esse postulado ao dispor no art 12 caput que as cominações de improbidade independem das sanções penais civis e administrativas Resulta daí primeiramente que a ação de improbidade pode ser deflagrada sem subserviência a outros procedimentos e em segundo lugar que tendo sido aplicada certa sanção de outra esfera idêntica à da Lei de Improbidade terá que respeitarse o princípio do ne bis in idem Assim se em processo administrativo o servidor já sofreu a pena de demissão a sanção de perda do cargo não poderá e nem mesmo o poderia ser aplicada novamente na sentença de improbidade456 PARTICULARIDADE DAS SANÇÕES Tendo em vista a variada natureza das sanções de improbidade vale a pena fazer em apertada síntese algumas observações sobre cada uma das espécies a Perda de bens e valores A sanção de perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio é prevista no art 12 I e II da Lei no 84291992 mas não tem previsão nos incisos III e IV do mesmo mandamento A perda de bens tem suporte constitucional art 5o XLVI b e por isso é passível de previsão em lei ordinária Vejase por exemplo o art 91 II a e b do Código Penal Tratase de punição que procura inibir o enriquecimento ilícito Como é intuitivo somente é cabível se a conduta gerar acréscimo de bens ou valores Tal punição só incide sobre os bens acrescidos após a prática do ato de improbidade Se alcançasse anteriores ocorreria confisco o que restaria sem escora constitucional457 Além disso o acréscimo deve derivar de origem ilícita desse modo não abrangeria por exemplo imóvel legitimamente adquirido por herança Estando o bem ainda em poder do autor da improbidade deve ser objeto de reversão ao patrimônio público deste na verdade nunca deveria ter sido retirado Se há impossibilidade de devolução do bem a obrigação converterseá em pecúnia de modo que a sanção de perda do bem será substituída pela de ressarcimento do dano sendo então recomposto o patrimônio público Podem ambas no entanto ser cumuladas se além do bem a ser devolvido houver outros danos causados à entidade prejudicada b Ressarcimento integral do dano Essa sanção está relacionada nos incisos I a III do art 12 mas não figura no inciso IV do mesmo artigo Assim como a anterior nem sempre terá aplicação para que tenha aplicabilidade urge que o autor da improbidade tenha causado danos ao erário A indenizabilidade por dano moral no caso de improbidade é admitida quase à unanimidade pela doutrina inclusive em favor de pessoa jurídica458 No entendimento de alguns porém a multa civil e a perda de bens já refletem e englobam esse tipo de indenização459 Segundo outros o autor do dano tanto se sujeita à reparação por dano moral como às demais sanções posição que nos parece mais congruente com o sistema punitivo da Lei de Improbidade460 A condenação ao ressarcimento integral do dano deve implicar o acréscimo de juros de mora e de atualização monetária contada esta a partir da data em que se consumou o ilícito461 Da mesma forma os juros de mora têm seu termo a quo a partir da ocorrência do ato ilícito momento em que o devedor incide em mora como prevê o art 398 do Código Civil462 De acordo com o art 21 I da Lei no 84291992 a aplicação das sanções de improbidade independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público O dispositivo porém veio a sofrer alteração inserindo se a ressalva salvo quanto à pena de ressarcimento art 21 I LIA A modificação traduz a ideia de que a sanção de ressarcimento por sua própria natureza tem como pressuposto de aplicabilidade a ocorrência de dano ao patrimônio público Estando ausente o dano tal penalidade não pode ser imposta Na verdade cuidase de reforço do legislador porquanto o sentido de ressarcir implica obviamente a existência de prévio dano Pode ocorrer que durante a ação de improbidade ou até mesmo antes da propositura o réu reconhecendo o dano que causou diligencie motu proprio o ressarcimento ao erário Tal providência por si só no entanto não enseja a extinção da ação nem impede a sua propositura Ademais não exclui a aplicação das demais sanções do art 12 Desse modo se a natureza do ato de improbidade o permitir outras penalidades podem ser aplicadas Se já estiver em curso a ação prosseguirá normalmente só se excluindo no caso de procedência a sanção de ressarcimento do dano por ter sido cumprida anteriormente463 Há uma particularidade em relação à penalidade em foco a ação rectius pretensão de ressarcimento de prejuízos ao erário é imprescritível como assinala o art 37 5o in fine da Constituição Esse dispositivo admitiu que a lei fixasse prazos de prescrição para outros ilícitos mas ressalvou a ação de ressarcimento do dano Desse modo não incide para esse fim o art 23 da LIA que regula a prescrição nem o clássico Decreto no 209101932 que trata da prescrição geral contra a Fazenda464 Por conseguinte se o inquérito civil apurou a existência de dano ao erário e na ação de improbidade o autor postula tal sanção não pode o juiz em relação a esta decretar a extinção do processo pela ocorrência da prescrição465 Pode ocorrer a duplicidade da sanção em foco em virtude da autonomia das instâncias administrativa e judicial Assim é lícita dupla condenação mediante a coexistência de título executivo extrajudicial vg de tribunal de contas e sentença condenatória em ação judicial com a condenação ao ressarcimento tendo como base o mesmo fato Não obstante nesse caso deve procederse à dedução do valor da obrigação que foi executada em primeiro lugar ao momento da execução do título remanescente466 c Perda da função pública A sanção de perda da função pública está contemplada em todos os casos do art 12 da Lei no 84291992 Tratase de punição rigorosa que enseja a extinção do vínculo jurídico que liga o servidor à entidade vitimada pela improbidade O primeiro ponto então a considerar é o de que a punição se aplica exclusivamente a agentes públicos não se estendendo ao terceiro que nenhum vínculo mantém com o Estado A noção de perda da função pública reclama interpretação ampla Não se trata de extinção do vínculo apenas dos servidores públicos os que integram os entes federativos autarquias e fundações de direito público mas também daqueles que se encontram no quadro de empregados de todas as entidades referidas no art 1o da lei inclusive das do setor privado que recebem ou receberam apoio do Estado acima dos limites nela fixados No regime estatutário a perda da função pública espelha a penalidade de demissão que embora possa originarse da sentença condenatória pode também ser aplicada pela própria Administração em virtude de condutas que se configurem como de improbidade observando as normas do respectivo estatuto funcional como antecipamos a LIA não revogou a Lei no 81121990 o Estatuto Federal467 A sanção todavia não alcança os empregados de pessoas jurídicas meramente contratadas pelo Estado como os executores de obras e serviços os fornecedores e os concessionários e permissionários de serviços públicos Também não incide sobre aposentados cuja vinculação jurídica já sofreu prévia extinção o vínculo previdenciário só se extingue por outro tipo de punição a cassação de aposentadoria que entretanto não tem previsão na Lei de Improbidade além de não confundirse com a perda de função pública afinal esta nem mais existe com o advento da aposentadoria468 Se o agente é titular de mandato a perda se processa pelo instrumento da cassação Sendo servidor estatutário sujeitarseá à demissão do serviço público Havendo contrato de trabalho servidores trabalhistas e temporários a perda da função pública se consubstancia pela rescisão do contrato com culpa do empregado No caso de exercer apenas uma função pública fora de tais situações a perda se dará pela revogação da designação A sanção de perda da função pública não é irrestrita ao contrário exige adequação ao regime jurídicopolítico ao qual estão sujeitos certos agentes públicos O Presidente da República pratica crime de responsabilidade se pratica ato atentatório à probidade administrativa art 85 V CF O processo de perda do cargo nessa hipótese tem caráter especial a Câmara dos Deputados autoriza a instauração art 51 I e o Senado Federal processa e julga art 52 I aplicando se for o caso a sanção de perda do cargo art 52 parágrafo único o procedimento é o previsto na Lei no 10791950 Desse modo não cabe o procedimento fixado na Lei no 84291992 e em consequência inviável se torna a aplicação da sanção de perda da função pública pelo julgador comum469 Idêntica solução deve aplicarse a outras autoridades que mereceram tratamento especial na Constituição Em relação a elas VicePresidente Ministros do STF membros dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público ProcuradorGeral da República AdvogadoGeral da União e Ministros de Estado e Comandantes da Marinha Exército e Aeronáutica estes dois últimos grupos nos crimes conexos com os do Presidente o processamento e julgamento por crimes de responsabilidade compete ao Senado Federal art 52 I e II Embora não haja perfeita identidade entre atos de improbidade e crimes de responsabilidade é de considerarse que em tais hipóteses a Carta preferiu adotar regime de caráter mais político que jurídico razão por que recorrendose a uma interpretação sistemática não devem aquelas autoridades sujeitarse à perda de função pública decretada pelo juiz singular470 Advirtase por oportuno que a questão no caso é de competência jurisdicional mas a tendência jurisprudencial mais recente é a de que tais autoridades respeitada sua prerrogativa de foro especial podem figurar como rés em ação de improbidade sendo inclusive passíveis da sanção de perda da função pública471 Sujeitos a regime especial são ainda os Deputados Federais e Senadores Os casos de perda de mandato têm previsão no art 55 da CF e de acordo com o art 55 2o resultam a de decisão da Câmara dos Deputados ou do Senado incisos I II e VI do art 55 b de declaração da Mesa da Casa respectiva incisos III a V do art 55 Aos Deputados Estaduais foi conferida por extensão a mesma prerrogativa quanto à perda de mandato art 27 1o CF Por conseguinte não podem sofrer a sanção de perda da função pública em ação de improbidade ajuizada perante o juiz singular Como os Vereadores não receberam a extensão da citada prerrogativa pode o juiz aplicarlhes a sanção normalmente A questão da perda de função pública também merece acurada análise quanto a sua aplicabilidade a agentes dotados de vitaliciedade magistrados membros dos Tribunais de Contas e membros do Ministério Público Quanto aos magistrados dispõe a Lei Orgânica da Magistratura sobre as hipóteses de perda do cargo e sobre a exigência de que tal procedimento seja instaurado perante o tribunal a que pertença arts 26 e 27 da LC nº 351979 Os membros dos Tribunais de Contas têm idêntica prerrogativa art 73 3o CF No que tange aos membros do Ministério Público dispõem seus diplomas reguladores que tais agentes também só podem perder seus cargos em ação civil processada perante os Tribunais a que estejam vinculados arts 18 II a e c da LC nº 751993 e 26 da Lei nº 86251993 Tratase pois de agentes sujeitos a regime jurídico especial Embora haja entendimento de que poderiam perder seus cargos por juízo monocrático472 pensamos contrariamente que constituiu escopo da Constituição e das leis reguladoras dispensarlhes regime próprio com o qual se afigura incompatível a aplicação da referida sanção por juízo de primeira instância473 Os Tribunais a propósito têm decidido nessa trilha474 Ressalvese não obstante que a vedação atinge especificamente a aplicação da perda de função pública pelo juízo de primeiro grau Nada impede que o seja pelo tribunal competente em ação de improbidade administrativa regulada pela Lei nº 84291992 sendo pois dispensável ação específica para esse fim475 Em outro giro a reserva de competência só alcança a referida penalidade de onde se infere que para outras sanções a competência é do juiz singular476 d Suspensão de direitos políticos A Constituição veda a cassação de direitos políticos mas admite a sua suspensão diante de algumas hipóteses que enumera art 15 Uma delas é exatamente a improbidade administrativa art 15 V CF Verificase assim que a Constituição contrariamente à hipótese de perda da função pública estabeleceu norma geral sobre a suspensão de direitos políticos exigindo apenas que o fato gerador seja a prática do ato de improbidade Em consequência tal punição poderá ser naturalmente aplicada na ação de improbidade Claro que tal sanção poderá vir a gerar a perda do cargo ou função mas nesse caso esta não ocorrerá diretamente e sim como efeito derivado daquela A consumação da perda da função porém atenderá aí sim ao procedimento especial decorrente da especificidade do regime como visto acima Segundo o STF se a sentença aplicar a punição a Casa Legislativa devidamente comunicada não tem outra alternativa senão a de declarar a cassação do mandato477 A sentença na ação de improbidade tem que ser expressa quanto à aplicação da suspensão de direitos políticos contrariamente ao que ocorre na sentença penal cujo efeito é imediato e independe de menção art 15 III CF A mesma definição se exige quanto ao período em que se dará a suspensão não havendo menção é de considerarse o período mínimo fixado no dispositivo Por outro lado a decisão há que ser comunicada à Justiça eleitoral para o cancelamento do registro art 71 e segs da Lei nº 47371965 Código Eleitoral Sem essa providência a sanção não terá a mínima operatividade Findo o prazo da sanção a reaquisição dos direitos políticos é automática mas o interessado deve diligenciar no sentido de ser novamente realistado para voltar a figurar na relação dos habilitados ao exercício daqueles direitos Reiterando o que já antecipamos revelase impossível juridicamente somar sanções de suspensão dos direitos políticos no caso de mais de uma condenação por improbidade administrativa Impõese no caso a aplicação do princípio da detração como corolário do princípio da razoabilidade Significa que a sanção mais grave ou seja a de maior extensão temporal por efeito lógico absorve as mais leves A não ser assim poderseia alcançar por via oblíqua verdadeira cassação dos direitos políticos478 Não obstante tal solução deve ser adotada é mister distinguir quando as sanções são contemporâneas Entretanto se já foi cumprido o interstício de suspensão após sentença condenatória transitada em julgado e posteriormente for o mesmo réu condenado em outra sentença deverá ele cumprir o novo período de suspensão após o trânsito em julgado da decisão mais recente É que não sendo assim teria que considerarse que o ímprobo após cumprir o primeiro período da sanção estaria imune a qualquer outra condenação de suspensão dos direitos políticos ainda que cometesse novo ato de improbidade conclusão que obviamente malfere o princípio da probidade administrativa e Multa civil Esta sanção também encontra previsão em todos os incisos do art 12 da Lei de Improbidade Como multa que é implica uma imposição pecuniária sobre o patrimônio característica aliás de qualquer tipo de multa A sanção apresentase com dois aspectos diferenciados quanto à sua aplicação Primeiramente há inflexibilidade quanto a seu limite em todos os casos a lei o estabelece a lei usa o termo até Dentro do limite contudo a aplicação observa o caráter de flexibilidade cabendo ao julgador eleger o valor mais adequado de qualquer modo reclamase a observância da proporcionalidade entre a sanção e a conduta bem como a devida justificação para o valor fixado A lei indica ainda variabilidade de base de cálculo no caso de enriquecimento é de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial art 12 I no de lesão ao erário de até duas vezes o valor do dano art 12 II no caso de violação a princípio de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente art 12 III479 e havendo ato decorrente de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário de até três vezes o valor do benefício concedido art 12 IV A natureza da multa civil é a de sanção civil não penal e não tem natureza indenizatória a indenização como vimos consumase pela sanção de reparação integral do dano O produto da multa civil deve ser destinado à pessoa jurídica que sofreu a lesão patrimonial480 Não havendo adimplemento espontâneo por parte do ímprobo deverá a pessoa interessada promover a liquidação da sentença e o cumprimento do julgado nos termos do que prevê a lei processual art 513 e ss do CPC f Proibição de contratar e receber benefícios Dispõe a Lei no 84291992 nos incisos I a III do art 12 que ao ímprobo poderá ser aplicada a sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário variando o prazo de dez anos art 12 I cinco anos art 12 II e três anos art 12 III Em relação a tais penalidades devese destacar de um lado que não há ensejo para excluir os benefícios genéricos ex as isenções gerais o que violaria o princípio da impessoalidade tributária e de outro que a pessoa jurídica atingida tenha o ímprobo como sócio majoritário excluindose pois aquelas em que o condenado tenha ações ou cotas em percentual minoritário Apesar da restrição da lei não há como negar que a sanção acabará por atingir ainda que indiretamente os sócios minoritários 147 também integrantes da pessoa jurídica e interessados em contratações e benefícios do Poder Público No que concerne à proibição de contratar registrese que a sanção implica ipso facto a do impedimento de participar de licitações estas verdadeiro pressuposto para a celebração de contratos481 Como a sanção se restringe à vedação de benefícios e incentivos fiscais ou creditícios de natureza pessoal pode alcançar anistia fiscal remissão tributária isenção restrita subvenções e subsídios pessoais e outras benesses do gênero482 Procedimentos Administrativo e Judicial Tendo em vista que a Lei de Improbidade traça em capítulo próprio normas sobre os procedimentos na via administrativa e judicial mediante os quais se busca apurar condutas de improbidade é de bom alvitre tecer de modo resumido alguns comentários sobre a matéria De logo porém é preciso relembrar que o procedimento na via administrativa não tem idoneidade para ensejar a aplicação das sanções de improbidade Resulta por conseguinte que mesmo após seu encerramento deverá ser ajuizada a competente ação de improbidade para que o juiz sentencie no sentido da imposição das punições PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO O procedimento administrativo é o conjunto de atos e atividades que ordenados em sequência lógica e encadeada objetiva apurar a prática de ato de improbidade Como qualquer procedimento sua formalização implica a instauração de processo administrativo este a relação jurídica firmada entre órgãos do Estado e pessoas do setor privado em busca daquela finalidade A disciplina que se encontra nos arts 14 a 16 da Lei no 84291992 não apresenta nenhuma particularidade de relevo O art 14 limitase a autorizar que qualquer pessoa possa representar à autoridade administrativa competente para instaurar processo de investigação sobre condutas de improbidade Na verdade o dispositivo é inócuo e nada mais faz do que repetir com outro modelo o direito assegurado na Constituição O denominado direito de representação incluise no âmbito do direito de petição art 5o XXXIV a e por este fica assegurado a qualquer pessoa o direito de denunciar ao Poder Público a ocorrência de ilegalidades em geral e de solicitar a adoção das medidas cabíveis Impõese que a representação seja escrita ou reduzida a termo art 14 1o devendo o denunciante qualificarse prestar as informações sobre o fato e sua autoria e comunicar as provas pertinentes se as conhecer Diz a lei que sem tais formalidades o pedido será rejeitado art 14 2o embora seja sempre possível representar ao Ministério Público O intuito da lei foi o de evitar o denuncismo irresponsável ou coibir as acusações levianas o que realmente já reflete verdadeira condenação483 Nesse aspecto entretanto a autoridade não deverá agir com radicalismos cumpre proceder com bom senso e equilíbrio até mesmo para não desprezar denúncias de fatos graves em nome do excesso de formalismo Por isso mesmo a jurisprudência tem admitido a instauração de procedimento investigatório até mesmo em caso de denúncia anônima quando esta oferecer indícios de veracidade e seriedade argumentandose com a circunstância de que se o Poder Público pode fazêlo ex officio poderá aceitar a investigação provocada ainda que o denunciante não tenha observado a formalização de maneira ortodoxa484 O art 14 3o da Lei no 84291992 é somente aplicável a agentes e servidores federais eis que no dispositivo foi feita remissão à Lei no 81121990 que instituiu o Estatuto daqueles servidores Para os demais entes da federação incidem as próprias regras relativas ao processo administrativo disciplinar e isso por respeito à autonomia que lhes assegura a Constituição Já tivemos a oportunidade de observar que na esfera federal a remissão ao Estatuto corresponde ao processo administrativo disciplinar assim a apuração não será apenas inquisitória mas também acusatória assegurandose o contraditório e a ampla defesa Já no Ministério Público o inquérito civil será somente de investigação não sendo exigível aquela garantia485 O órgão encarregado do processo de investigação a lei fala em comissão processante mas é preciso verificar o sistema funcional de cada entidade deve comunicar ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas conforme estatui o art 15 podendo tais órgãos designar representante para acompanhar o procedimento investigatório art 15 parágrafo único É intuitivo que o objetivo da lei foi o de permitir que tais órgãos sobretudo o Ministério Público já adiantem sua convicção sobre o fato com base no inquérito que acompanham isso sem contar o controle exercido sobre os próprios órgãos apuradores486 Por fim se houver no processo indícios veementes da prática de atos de improbidade o órgão de apuração representará ao Ministério Público ou ao órgão jurídico da pessoa interessada para o fim de ser requerido no juízo competente a decretação do arresto dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado danos ao patrimônio público O dispositivo referese a sequestro arts 822 a 825 CPC1973 mas essa medida somente seria aplicável quando se tratasse de bens previamente determinados o que nem sempre ocorre como efeito dos atos de improbidade Assim para haver garantia do ressarcimento do dano ou devolução das vantagens indevidas mais consentânea seria a medida de arresto que se irradia sobre os bens em geral do devedor arts 813 a 821 CPC1973 Não obstante o vigente CPC suprimiu tais medidas como procedimentos autônomos passando a englobálas na regra geral de tutela de urgência de natureza cautelar art 301 de modo que com tal modificação ficará superada a referida questão Poderá também ser decretada a indisponibilidade de bens art 7o Observese entretanto que essa tutela cautelar só pode ser reconhecida se presentes os seus inafastáveis pressupostos o periculum in mora e o fumus boni iuris e houver fundados indícios de lesão ao patrimônio público ou do enriquecimento ilícito487 a não ser assim poderia ser cometido arbítrio contra o acusado488 Assim somente por exceção se admite a medida no caso de ofensa ao art 11 da LIA ofensa a princípios assim mesmo quando a conduta provocar claramente violação ao patrimônio público como o exige o art 7o489 O periculum in mora todavia é presumido como se vem consolidando a jurisprudência mais recente corretamente a nosso ver490 Significa que esse requisito já emana do art 37 4o da CF e do próprio art 7o da Lei no 84291992 bastando assim que se configure a prática do ato de improbidade Tratandose de tutela cautelar de urgência importa na verdade assegurar o resultado útil do processo491 A verificação mais detida portanto recai sobre o fumus boni iuris Presentes os pressupostos podem ser decretados o arresto e a indisponibilidade antes mesmo do recebimento da petição inicial da ação de improbidade492 Admitese mesmo que a decretação ocorra sem oitiva da outra parte antes mesmo da notificação prevista no art 17 7º da LIA493 Como se trata de medida assecuratória em favor do erário ou para a devolução de valores auferidos ilicitamente pode a indisponibilidade recair sobre bens adquiridos anteriormente ao ato de improbidade494 Pode ainda garantir o pagamento de multa civil quando a sentença a fixar495 Por outro lado a medida só cabe em relação aos sócios com função de direção e execução à época do fato ofensivo no caso de desligamento anterior do sócio não incide sobre seus bens a decretação de indisponibilidade eis que na verdade sequer tem legitimidade passiva para a causa496 Incide também a medida sobre aplicações financeiras ainda que se originem de verbas trabalhistas ou outras análogas é que com o investimento extinguese o caráter restritivo anterior497 Convém observar que tais medidas cautelares são assecuratórias do resultado útil da tutela jurisdicional visando a garantir o juízo para o caso de reparação de dano ou devolução de bens ao erário Assim não se aplicam como regra para as sanções de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos as quais somente incidem após o trânsito em julgado da sentença condenatória art 20 Lei no 84291992 Além disso o afastamento cautelar do cargo emprego ou função pelas graves consequências que dele advêm só se legitima em situações excepcionais quando houver risco de prejuízo para a instrução processual498 PROCEDIMENTO JUDICIAL O procedimento judicial é regulado pelos arts 17 e 18 da Lei no 84291992 tendo o primeiro dos dispositivos sofrido algumas alterações499 Vejamos em síntese os principais aspectos relativos ao processo judicial Primeiramente uma rápida consideração sobre a tipologia da ação O art 17 caput da Lei de Improbidade alude a ação principal e o faz apenas para distinguila da ação cautelar de arresto que por ser normalmente de caráter preparatório a antecede Tendo em conta que a pretensão consiste no reconhecimento da improbidade e na subsequente aplicação das sanções melhor nos parece denominála simplesmente de ação de improbidade ou ação civil de improbidade Há autores e decisões judiciais que admitem qualificála como ação civil pública instrumento de tutela dos interesses difusos e coletivos e regulada como vimos pela Lei no 73471985500 Embora seja imperioso reconhecer a grande confusão que reina hoje no aspecto das tutelas coletivas tratase em nosso entender de ações diversas e o que é mais importante de procedimentos diversos sendo aquelas regidas inclusive por leis próprias A não ser assim aliás teríamos que admitir a mesma ação a ação civil pública com procedimentos diversos um delineado na Lei no 73471985 e outro na Lei no 84291992 fato que não condiz com as técnicas de direito processual civil501 De qualquer modo a questão em foco é suscitada à guisa apenas de critérios técnicos vez que os autores reconhecem que o nomen juris da ação não afeta seu procedimento nem a pretensão que nela se formula nem a decisão a ser proferida502 Levandose em conta o propósito de proteção à probidade na Administração domina o entendimento de que a ação de improbidade se enquadra como ação coletiva dentro do microssistema do processo coletivo503 A legitimidade ativa é concorrente tanto pode propor a ação o Ministério Público como a pessoa jurídica interessada Considerase interessada a entidade que sofreu os efeitos gravosos do ato de improbidade sobre ela é que recai o interesse em promover a ação O 13 do art 17 da LIA introduzido pela já referida LC 1572016 com vigência após um ano de sua publicação ocorrida em 30122016 também considera interessada a entidade tributante situada no polo ativo da obrigação tributária no caso do imposto sobre serviços de qualquer natureza Ora como a LC 157 pretende coibir a concessão indevida de isenções e benefícios nenhuma outra entidade poderia mesmo enquadrarse como pessoa jurídica interessada sabido que é ela que sofre o prejuízo oriundo desse tipo de improbidade A legitimidade passiva é atribuída àquele que cometeu o ato de improbidade Havendo coautoria entre agentes públicos ou entre agente público e terceiro formarseá litisconsórcio passivo Se o terceiro for apenas beneficiário não se forma litisconsórcio passivo necessário504 Entretanto descabe a propositura da ação exclusivamente contra o particular sem a presença simultânea do agente público505 No caso de haver necessidade de complementar o ressarcimento do patrimônio público caberá à Fazenda Pública o ajuizamento da demanda art 17 2o tal fato ocorrerá como é óbvio quando não tiver sido recomposto o patrimônio público na ação de improbidade Em face da proteção ao patrimônio público e social é amplo o interesse de agir alcançando inclusive condutas perpetradas antes da vigente Constituição506 O pedido na ação de improbidade como vimos comporta duas formulações primeiramente o pedido de procedência da ação para o fim de ser reconhecida a conduta de improbidade pedido originário e de natureza declaratória depois o pedido de que reconhecida a improbidade sejam aplicadas ao réu as respectivas sanções pedido subsequente e de natureza condenatória A atuação do Ministério Público tem inegável importância na ação em tela Além da condição de parte na demanda tem intervenção obrigatória como custos legis se outra for a parte art 17 4º LIA Semelhante atuação digase de passagem é a mesma prevista na Lei no 73471985 para a ação civil pública Estando na qualidade de parte desnecessária será a presença de outro representante do Parquet no processo a despeito de figurar como parte o Ministério Público não defende qualquer interesse privado sendo imparcial na fiscalização da Constituição e das leis Portanto mesmo como parte lhe caberá exercer a custódia do direito positivo Em regra atua o MP estadual na ação de improbidade o MP federal atua nas causas de competência da justiça federal Todavia o Parquet estadual pode atuar como parte no STJ funcionando o MPF como custos legis507 Diz a Lei no 84291992 que sendo parte o Ministério Público será aplicável no que couber o sistema adotado no art 6o 3o da Lei no 47171965 que regula a ação popular segundo o qual se permite à pessoa jurídica cujo ato seja objeto de impugnação absterse de contestar o pedido ou atuar ao lado do autor desde que tal providência atenda ao interesse público art 17 3º Tratase pois como já observamos antes de inversão da legitimidade em que a pessoa jurídica inicia o processo com legitimidade passiva mas que invertido o interesse processual invertese também a legitimidade passando a mesma pessoa a integrar o polo ativo da relação processual O sistema adotado na lei da ação popular contudo tem que adequarse à ação de improbidade daí a expressão no que couber prevista na Lei de Improbidade Assim não haverá ensejo para a abstenção de contestar o pedido já que na ação de improbidade apenas a pessoa física pode figurar como ré Restarlheá pois atuar ao lado do Ministério Público para reforçar o pedido de reconhecimento da improbidade e de aplicação das sanções Convém anotar que na ação popular diferentemente do que ocorre na ação de improbidade a pessoa jurídica sempre integrará o polo passivo da relação processual em litisconsórcio com os responsáveis pelo ato lesivo art 6o Lei no 47171965 Quanto à competência a ação será proposta na Justiça Federal se houver interesse da União autarquias ou empresas públicas federais art 109 I CF caso contrário competente será a Justiça Estadual508 Na hipótese de verbas federais transferidas a Município é preciso distinguir se os recursos forem incorporados ao patrimônio municipal competente será a Justiça Estadual caso sejam destinados à implementação de políticas públicas em decorrência por exemplo de convênios esse fato não afasta a competência da Justiça Federal já que as verbas não se integrarão no erário do Município Caberá então analisar detidamente o destino dos recursos509 Tramitando mais de uma ação de improbidade com a mesma causa de pedir ou com o mesmo pedido ocorre a conexão devendo ser as causas julgadas simultaneamente num só juízo art 55 1o CPC O critério de prevenção foi fixado no art 17 5o da Lei no 84291992 com a redação da MP no 218035 de 2482001 a propositura da ação Na lei consta a expressão prevenirá a jurisdição o que traduz evidente erronia diante do sistema de jurisdição una apropriado seria mencionar prevenirá a competência510 A propositura da ação ex vi do art 312 do CPC é aquela que se efetiva no momento em que é protocolada a petição inicial embora alguns efeitos quanto ao réu dependam da citação válida art 240 CPC Cabe ainda consignar que superando as dúvidas ventiladas sob a égide da lei processual anterior a conexão presentes seus pressupostos deve considerarse compulsória pois que na linguagem do Código vigente se diz que os processos serão reunidos para decisão conjunta salvo se um deles já houver sido sentenciado art 55 1º Questão polêmica sobreveio com a Lei no 10628 de 24122002 que inserindo o 2o ao art 84 do Código de Processo Penal instituiu foro especial por prerrogativa de função enunciando que a ação de improbidade deveria ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública Desse modo se para exemplificar acusado de improbidade fosse Ministro de Estado a ação deveria ser proposta perante o STF já que a este compete julgálo pela prática de crimes comuns art 102 I b CF O STF no entanto declarou a inconstitucionalidade do dispositivo sob o argumento de que cabe exclusivamente à Constituição a instituição de foro especial por prerrogativa de função511 Em consequência a ação de improbidade será proposta no juízo de primeiro grau de jurisdição512 ressalvadas é óbvio as hipóteses de exceção já mencionadas anteriormente Consequentemente as ações que tramitavam em Tribunais como decorrência do foro especial tiveram que ser remetidas aos juízos competentes513 Pelas peculiaridades que apresenta o procedimento é especial de jurisdição contenciosa Instaurado o processo o juiz determina a notificação do requerido para em 15 dias oferecer manifestação escrita e apresentar documentos se o desejar art 17 7º Conquanto não o preveja a lei inexiste nulidade se o juiz após essa manifestação abre vista ao Ministério Público514 A ausência da notificação só enseja nulidade se houver comprovado prejuízo para a parte515 Notese que essa fase é prévia e nela ainda não há ensejo para a formação integral da relação processual litigiosa que se consuma com a citação Diante da manifestação do requerido o juiz adota uma de duas providências a extingue o processo com resolução ou não do mérito a lei impropriamente diz que o juiz rejeitará a ação expressão atécnica e sem conteúdo processual específico incluindose na hipótese a formulação de pedido sem mínimo suporte probatório ou de verossimilhança516 ou b recebe a petição inicial decisão contra a qual cabe agravo de instrumento e ordena a citação do réu para apresentar contestação517 Havendo indícios fundados da prática da improbidade o juiz deve receber a inicial518 Semelhante apreciação preliminar constitui juízo de delibação e é exigível exclusivamente na ação de improbidade típica não o sendo todavia na ação civil pública regida pela Lei no 73471985519 A propósito temse decidido corretamente a nosso ver que a petição inicial não pode expor fatos genéricos mas ao contrário deve conter elementos sólidos que comprovem a existência de indícios quanto à tipicidade da conduta e à viabilidade da acusação520 Além da notificação prévia ao requerido é viável que a pedido do autor seja requerida medida liminar no caso de ser necessária tutela de segurança ou de urgência As providências não se confundem como pensam alguns A Lei no 84371992 que regula a matéria de liminares contra o Poder Público fixa o prazo de 72 horas para que se pronuncie o representante judicial da pessoa jurídica de direito público sobre o pedido de concessão da liminar art 2o ao passo que a notificação como já mencionado visa à prestação de informações e juntada de documentos por parte do requerido sendo de 15 dias o prazo art 17 7o LIA Ambas as situações podem coexistir normalmente521 A propósito já se decidiu ser cabível a concessão de liminar inaudita altera parte para impedir que o réu receba novas verbas e benefícios creditícios do Estado522 Como regra o juiz deve receber a petição inicial bastando para tanto que o fato se enquadre em tese num dos tipos da Lei no 84291992 e que haja indícios que fundamentem a prática do ato de improbidade presentes tais pressupostos deve o juiz proceder à fase instrutória523 Em consequência só é admissível a pronta rejeição da pretensão se houver prova efetiva que evidencie de imediato a inexistência do ato de improbidade a improcedência do pedido ou a inadequação da ação524 A decisão que recebe a petição inicial é passível de agravo de instrumento art 17 10 no qual o Tribunal apreciará as questões do contraditório inicial a existência ou não de ato de improbidade a improcedência da ação e a adequação ou não da via eleita525 Após a fase de instrução processual o juiz profere a sentença Reza o art 18 que sendo procedente o pedido de reparação de dano ou decretada a perda dos bens adquiridos de forma ilícita o juiz determinará o pagamento ou a reversão dos bens conforme o caso favorecendo a pessoa jurídica prejudicada A norma é inócua visto que aponta os efeitos evidentes decorrentes da decisão Além do mais é incompleta sendo omissa quanto às demais cominações estabelecidas na Lei de Improbidade Esses os pontos principais da ação de improbidade A LIA veda expressamente a transação o acordo e a conciliação nas ações de improbidade art 17 1º vale dizer impede qualquer tipo de solução negociada nesse tipo de demanda O fundamento consiste em que tratandose de ofensa ao princípio da moralidade não haveria ensejo para acordos No entanto a legislação vem a cada dia admitindo mitigações ou exclusões de penalidades para permitir que o Estado conquiste benefícios de maior amplitude mediante informações de infratores Nesse sentido os instrumentos do acordo de leniência previsto na Lei nº 128462013 sobre responsabilidade de pessoas jurídicas art 16 e da delação ou colaboração premiada prevista na Lei nº 128502013 para efeitos penais arts 4º a 6º Considerando tais aspectos e os valores que passaram a sobressair na matéria a doutrina tem defendido a possibilidade de solução consensual na ação de improbidade embora limitando as benesses do acusado apenas a certas sanções como a multa civil a proibição de contratar e a vedação de receber benefícios fiscais nunca porém haveria isenção da obrigação de ressarcimento do dano Um dos argumentos descansa no fato de que se no campo penal que é um plus se admite a isenção ou atenuação da pena 148 em decorrência de solução consensual com maior razão poderia esta ser adotada no campo da improbidade conquanto de forma parcial e moderada526 Prescrição A norma sobre prescrição está contida no art 23 da Lei no 84291992 Nos termos desse dispositivo a ação de improbidade pode ser proposta a até cinco anos após o término do exercício do mandato de cargo em comissão ou de função de confiança b dentro do prazo prescricional contemplado em lei específica para a pena de demissão a bem do serviço público nos casos de ser o servidor titular de cargo público ou exercente de emprego público Anotese que como se trata de pretensão punitiva o citado prazo extintivo qualificase efetivamente como de prescrição O tema por sua complexidade está a merecer algumas reflexões De início devese registrar que a prescrição não atinge o direito das pessoas públicas erário de reivindicar o ressarcimento de danos que lhe foram causados por seus agentes Sem embargo de algumas divergências a ação nessa hipótese é imprescritível como enuncia o art 37 5º da CF527 Conquanto a imprescritibilidade seja objeto de intensas críticas em função da permanente instabilidade das relações jurídicas justificase sua adoção quando se trata de recompor o erário relevante componente do patrimônio público e tesouro da própria sociedade Ainda que se tenha consumado a prescrição da pretensão punitiva concernente às demais sanções a demanda pode prosseguir em relação à pretensão de ressarcimento dos danos ao erário em face de sua imprescritibilidade528 Apesar da dicção constitucional há interpretação no sentido da prescritibilidade da pretensão sob o argumento de supressão do direito de defesa relativamente ao autor do dano eis que teria ele que guardar documentação probatória por tempo além do razoável529 Com a vênia devida não abonamos essa linha de pensamento Se o agente lesou o erário que espelha a face patrimonial da sociedade é justamente a ele que devem ser atribuídos os ônus probatórios inclusive a guarda indefinida dos respectivos elementos Não fosse assim e estaria esvaziado o princípio constitucional da proteção ao patrimônio público530 Depois de muita discussão o STF embora por apertada maioria decidiu no sentido da imprescritibilidade da ação de ressarcimento por dano decorrente de ato de improbidade administrativa praticado com dolo Fundouse a decisão na necessidade de proteção do patrimônio público e na premissa de que a imprescritibilidade não guarda incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito até porque não raras vezes a prescrição é o biombo sob cujo anteparo se tem encoberto a corrupção e o dano ao erário531 Todavia remanesce a dúvida sobre atos de improbidade danosos praticados por culpa A decisão parece têlos excluído mas o certo é que o art 10 da LIA admite atos de improbidade que causam prejuízo ao erário praticados por dolo ou culpa Além disso o art 37 5º da CF não distingue o elemento subjetivo do ato para fins de imprescritibilidade Assim a decisão tem menor abrangência do que a norma constitucional razão por que segundo entendemos a imprescritibilidade deve irradiarse sobre qualquer ato de improbidade danoso tanto praticado por dolo como por culpa Cabe ainda destacar que a mesma decisão diferencia a hipótese de danos causados por atos de improbidade daquela em que os danos provêm de outros ilícitos praticados por servidores ou não caso em que contrariamente se revela prescritível a pretensão ressarcitória O art 23 dividiu os prazos prescricionais de acordo com a natureza do vínculo entre o agente e o Estado incisos I e II Tratandose de mandato cargo em comissão e função de confiança o prazo é quinquenal iniciando se a contagem a partir da extinção do vínculo fim de mandato exoneração e revogação de designação se o caso é de servidor efetivo ou emprego público a lei faz remissão às leis específicas fixando o mesmo prazo prescricional para a demissão a bem do serviço público Na esfera federal esse prazo é de cinco anos contados a partir da data em que o fato se tornou conhecido art 142 I cc 1º Lei nº 81121990 Nas demais pessoas federativas o prazo será o fixado em seus respectivos estatutos Posteriormente foi inserido o inciso III no art 23 da LIA por alteração processada pela Lei nº 130192014 O dispositivo assina para a prescrição da pretensão o prazo de até cinco anos da data da apresentação à Administração Pública da prestação de contas final a cargo das entidades mencionadas no parágrafo único do art 1º da LIA Portanto a norma foi endereçada apenas às entidades destinatárias de suporte financeiro de menor intensidade vale dizer àquelas que receberam valor inferior a 50 para sua criação ou o recebem para sua manutenção Numa interpretação inversa cabe à Administração providenciar antes do prazo legal a prestação de contas dessas entidades evitando que a omissão administrativa resulte em impunidade para os empregados desidiosos da entidade beneficiária A despeito de a lei terse referido a exercício em cargo efetivo ou emprego o dispositivo art 23 II abrange também servidores e empregados de outras categorias como servidores temporários regime especial532 e agentes colaboradores como notários e oficiais de registro A norma aliás tem caráter residual Quanto aos empregados de pessoas administrativas privadas empresas públicas e sociedades de economia mista e de outras entidades referidas no art 1o da Lei no 84291992 deve aplicarse o mesmo dispositivo considerandose que nele foi feita referência genérica a empregos De outro lado sustentase que os incisos I e II do art 23 tratam respectivamente de vínculos temporários e definitivos inferindose que servidores temporários e empregados públicos se enquadrariam no inciso I533 Ousamos discordar A uma porque esse critério é presumido a duas porque o inciso I enumera expressamente seus destinatários de modo que se o agente não se enquadra nessas categorias terá que fatalmente enquadrarse no inciso II que repetimos tem natureza residual Quanto à prescrição para a ação de improbidade em face de terceiro quando tiver praticado ato de improbidade há funda divergência na matéria em razão da omissão na lei Há entendimento de que se aplica o mesmo prazo prescricional atribuído ao agente público com o qual compactuou534 Outros entendem ser aplicável o prazo previsto no inciso I do art 23 ou seja de cinco anos535 Chegamos a sustentar que no caso seria aplicável o art 205 do Código Civil ante a lacuna normativa existente na espécie Reconsideramos porém tal pensamento para o fim de admitir que o prazo prescricional deve ser o mesmo atribuído ao agente ao qual se associou na prática da improbidade e isso porque a conduta do terceiro está indissoluvelmente atrelada à do agente coautor536 Algumas decisões têm adotado a mesma interpretação537 estando inclusive consolidada no STJ538 No caso de mandato impõese vislumbrar a possibilidade de o mandatário ser eleito para períodos sucessivos Em razão desse fato poder seia indagar se a prazo de prescrição se iniciaria a partir do término do mandato dentro do qual foi praticado o ato de improbidade ou a partir do fim do último mandato É certo que cada mandato tem por fundamento aspectos específicos próprios de cada processo eletivo No entanto a ratio do dispositivo foi exatamente a de evitar que valendose do poder que ostenta pudesse o mandatário influir na decisão de propor a ação de improbidade ou nas provas que devem amparála Dessa maneira o titular do segundo mandato poderia assim agir em relação a atos praticados durante o primeiro Resulta pois que a contagem do prazo deve realmente ser iniciada a partir do término do último mandato como consignamos em outra oportunidade539 Nesse sentido aliás já se consolidou a jurisprudência540 Pode suscitarse dúvida na hipótese em que os mandatos sofram descontinuidade Nessa hipótese fica prejudicado o fundamento da influência do agente sobre o mandato seguinte de modo que em nosso entender os períodos devem ser tratados separadamente sendo o prazo VI 1 contado ao final de cada mandato541 Entretanto já se decidiu em contrário o que com a devida vênia não nos parece a melhor interpretação542 Situação que pode causar alguma dúvida é aquela relativa à prescrição quando o servidor além de seu cargo efetivo desempenha simultaneamente e ao tempo da prática do ato de improbidade alguma função de confiança ou ocupa cargo em comissão A lei foi silente a respeito Levandose em consideração que o servidor efetivo ao ser investido em cargo em comissão ou função de confiança passa a desempenhar as funções destes últimos postos eventual ato de improbidade decorrerá rigorosamente dessas funções e não das atribuídas ao cargo efetivo Assim deve aplicarse o art 23 I da LIA sendo de cinco anos o prazo prescricional543 Há contudo entendimento contrário no sentido de ser considerado o cargo efetivo aplicandose então o art 23 II544 Suscita alguma dúvida a questão relativa ao termo inicial da prescrição quando há pluralidade de réus com mandato ou no exercício de cargo ou função de confiança art 23 I Pode interpretarse no sentido de que o termo a quo varia de acordo com a data do desligamento do agente Com fundamento porém no princípio da efetividade punitiva para a improbidade administrativa parecenos que a contagem deve iniciarse na data do desligamento do último dos réus evitandose assim a impunidade daqueles que se apressaram a fugir de suas responsabilidades545 O Poder Público em Juízo CAPACIDADE PROCESSUAL Alguns autores se têm referido à questão relativa às causas judiciais em que é parte o Poder Público com o emprego da expressão A Administração em Juízo546 Na verdade somente em sentido lato se pode admitir que a Administração Pública esteja em juízo porquanto não tem ela capacidade jurídica própria nem capacidade processual Administração Pública como já tivemos a oportunidade de examinar é o instituto que abriga a noção do conjunto dos diversos órgãos públicos e pessoas administrativas integrantes do Poder Público ou a ele vinculados Daí por que não se encontra realmente ação movida pela Administração Pública ou em face dela A capacidade processual do Poder Público obedece à regra adotada no art 70 do CPC segundo a qual toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo Toda pessoa diz o Código Sendo assim as pessoas que se integram na noção de Poder Público são a União Federal os Estados o Distrito Federal os Municípios as autarquias as empresas públicas as sociedades de economia mista e as fundações governamentais todos eles dotados de regular personalidade jurídica Desse modo dizse que o Estado ajuíza ação de rescisão de contrato ou que alguém propõe ação de indenização em face deste ou daquele Município etc Alguns profissionais menos avisados indicam como ré na ação a Prefeitura em vez do Município Tratase de erronia técnica porque a pessoa jurídica é o Município Prefeitura é o órgão público dirigente do Poder Executivo municipal constituído do Prefeito e de eventuais órgãos e agentes auxiliares Apesar da erronia o Judiciário a tem relevado considerando como parte o Município e não a Prefeitura547 Em algumas espécies de demanda as pessoas de direito público têm sido nominadas de Fazenda Pública e daí expressões decorrentes como Fazenda Federal Fazenda Estadual e Fazenda Municipal Tratase de mera praxe forense usualmente explicada pelo fato de que o dispêndio com a demanda é debitado ao erário da respectiva pessoa Entretanto Fazenda Pública igualmente não é pessoa jurídica de modo que encontrandose tal referência no processo deverá ela ser interpretada como indicativa de que a parte é a União o Estado o Município e enfim a pessoa jurídica a que se referir a Fazenda Não é juridicamente admissível porém que entidades federadas no caso Estados e Municípios sejam representadas por associações em 2 litígios deduzidos em processos coletivos nos quais sejam partes pessoas de direito público Tais entes federativos têm direitos garantidos por regime próprio de direito público sendo incompatível a delegação de atividades típicas do Poder Público em forma de substituição por pessoa associativa de natureza privada A associação se tal ocorrer será considerada parte ilegítima ad causam a legitimidade será de cada pessoa federativa548 Por fim vale a pena relembrar que em situações especiais é admitida a capacidade de órgãos públicos muito embora despidos de personalidade jurídica É o caso em que por exemplo o litígio seja instalado entre uma Prefeitura e a Câmara Municipal549 O Código de Defesa do Consumidor igualmente conferiu capacidade de ser parte aos órgãos mesmo despersonalizados que se destinarem à defesa dos interesses nele protegidos art 82 III PESSOAS FEDERAIS A União Federal suas autarquias e fundações autárquicas e suas empresas públicas têm foro privilegiado as ações comuns em que sejam autoras rés assistentes ou opoentes têm curso na Justiça Federal art 109 I CF Lembrese porém que como já assinalamos anteriormente algumas situações processuais rendem ensejo a que pessoas da Administração Federal litiguem na Justiça Estadual é o caso por exemplo da execução nesta última Justiça em que algum ente federal reivindique preferência de crédito550 As sociedades de economia e as fundações de direito privado despidas de natureza autárquica da esfera federal entretanto não possuem foro privilegiado Os processos de que façam parte em qualquer condição devem tramitar normalmente na Justiça Estadual A exceção corre apenas por conta de haver eventual interesse por parte da União nesse caso o foro deslocar seá para a Justiça Federal como registra o art 109 I da CF A competência da Justiça Federal para causas da União pode ser excepcionada Dispõe o art 109 3º da CF com a redação da EC nº 1032019 que lei poderá autorizar que as causas de competência da Justiça Federal em que litigam instituição de previdência social e segurado possam ser processadas e julgadas na justiça estadual quando a comarca do domicílio do segurado não for sede de vara federal Duas alterações são significativas em relação ao texto anterior Inicialmente a competência era definida na própria Constituição o citado dispositivo dizia que serão processadas e julgadas na justiça estadual Atualmente porém é a lei que autoriza o deslocamento da competência Além disso no texto anterior se previa que também outras causas pudessem ter esse deslocamento na redação vigente a alterabilidade competencial limitase a causas de natureza previdenciária Quanto à competência de foro a União sendo autora ajuíza suas ações na seção judiciária do domicílio do réu art 109 1o CF Sendo ré a União pode ser demandada em quatro seções a do domicílio do autor b da ocorrência do ato ou fato gerador do litígio c da situação da coisa d no Distrito Federal art 109 2o CF A despeito da referência exclusivamente à União deve adotarse interpretação extensiva para o fim de também incluir em tais normas as autarquias e fundações de direito público justificandose em relação ao último dispositivo o intuito da Constituição de facilitar a defesa do réu551 O foro para processar e julgar os litígios decorrentes das relações de trabalho varia de acordo com a natureza da relação funcional Tratandose de relação estatutária o litígio é considerado comum e o foro é o da Justiça Federal Se a vinculação for de natureza trabalhista o processo terá curso perante a Justiça do Trabalho art 114 CF É oportuno consignar que a EC no 452004 ampliou a competência da Justiça do Trabalho nela inserindo litígios antes considerados por grande parte da jurisprudência como sujeitos à justiça comum é o caso para exemplificar das ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho art 114 VI e das relativas a sanções administrativas impostas a empregadores por órgãos de fiscalização do vínculo trabalhista art 114 VII Noutro giro a jurisprudência já definiu que compete à Justiça do Trabalho promover a execução de ofício das contribuições previdenciárias vinculadas ao objeto da condenação fixado em sentença ou em acordo552 Aos Juizados Especiais Cíveis da Justiça Federal foi conferida competência para processar conciliar e julgar causas reservadas à Justiça Federal até o valor de 60 salários mínimos e também para a execução de suas sentenças conforme previsto na Lei nº 102592001 que instituiu esses órgãos na Justiça Federal Estão excluídas dos Juizados Especiais demandas sobre a mandados de segurança b desapropriações c divisão e demarcação d ações populares e execuções fiscais f interesses difusos coletivos ou individuais homogêneos g bens imóveis federais h anulação ou cancelamento de ato administrativo federal ressalvandose porém os atos de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal i anulação de pena de demissão de servidor civil ou sanções disciplinares aplicadas a militares j causas de natureza internacional ou relativas a direitos indígenas art 109 II III e XI CF A competência só alcança a União autarquias fundações de direito público e empresas públicas federais estão pois excluídas as sociedades de economia mista Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar litígios entre a União de um lado e os Estados ou o Distrito Federal de outro art 102 I f CF Não importa qual seja a natureza do conflito entre essas entidades ainda que tenha caráter patrimonial será do STF a competência para dirimi lo há como que presunção de crise federativa A restrição que a Corte faz reside na hipótese em que a União litiga contra pessoa da administração indireta de outro ente federativo somente no caso de o conflito colocar em risco o pacto federativo é que a competência será do STF caso contrário a demanda deve seguir as regras regulares de competência Atualmente pois 3 a interpretação do aludido art 102 I f sujeitase ao que a Corte denomina de redução teleológica exatamente para não se dispensar inteligência por demais extensa à norma553 A competência estendese também a conflitos entre pessoas da Administração Indireta como vg autarquia federal e empresa pública estadual554 A competência ainda é do STF quando a União litiga contra Estado estrangeiro ou organismo internacional art 102 I e CF Se o conflito porém se der entre autoridades administrativas e judiciárias da União competente será o Superior Tribunal de Justiça art 105 I g CF Cabe igualmente ao STJ solucionar conflitos entre autoridades administrativas da União e do Distrito Federal conforme dispõe esse mesmo mandamento Este no entanto omitiuse quanto aos conflitos entre autoridades judiciárias do Estado e administrativas da União e entre autoridades administrativas do Estado e judiciárias da União Para a solução devese abdicar do sentido de autoridade em si para centrarse sobre a União e o Estado a que pertencem permitindo a aplicação do art 102 I f da CF que confere competência ao STF PESSOAS ESTADUAIS E PESSOA DISTRITAL Os Estados e o Distrito Federal litigam em suas respectivas Capitais O Juízo das ações é o estabelecido pelos Códigos de Divisão e Organização Judiciárias pertinentes Normalmente nas Capitais há Juízos Fazendários ou de Fazenda Pública destinados a processar e julgar as causas comuns de interesse do Estado e do Município da Capital A indicação do Juízo contudo será aquela que os referidos Códigos fixarem Quando o Estado figura como réu na ação o autor conforme já assentado pelo STJ pode promover a ação tanto na Capital como nas comarcas do interior já que nestas sempre haverá juízo que processe e julgue litígios de ordem fazendária555 Anotese apenas que varas de Fazenda Pública espelham somente um rótulo formal cartorário e isso porque dependendo da organização do Judiciário há varas com denominações diversas mas que incluem na sua competência as lides fazendárias A Lei no 12153 de 22122009 previu a criação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados Distrito Federal Territórios e Municípios para conciliação processo julgamento e execução das causas de sua competência que alcançam o limite de 60 salários mínimos Sem a lei específica o limite é fixado em 40 salários mínimos para Estados e Distrito Federal e de 30 salários mínimos para os Municípios Entretanto excluemse da competência dos referidos órgãos as seguintes ações a mandados de segurança b desapropriações c divisão e demarcação d ações populares e de improbidade administrativa f execuções fiscais g sobre interesses difusos ou coletivos h sobre bens imóveis estaduais distritais ou municipais i que visem à impugnação de demissão imposta a servidor civil ou sanções disciplinares aplicadas a militares Apenas os entes federativos e suas autarquias fundações e empresas públicas podem figurar como réus no processo art 5º II A referência às empresas públicas nos parece inconstitucional por ofender a autonomia dos Estados para sua organização judiciária Na esfera federal as empresas públicas têm expressa referência para o foro fazendário art 109 I CF o que não ocorre com as empresas estaduais Terseá pois que interpretar o dispositivo conforme a Constituição tais empresas só litigam nos Juizados Especiais de Fazenda Pública se assim dispuser o respectivo código de organização judiciária do Estado Se se tratar de ação fundada em direito real sobre imóveis o foro normal é o da situação da coisa É admissível porém que o autor faça opção pelo foro do domicílio ou o de eleição mas tal opção será vedada se a lide versar sobre direito de propriedade vizinhança servidão posse divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova art 47 e 1º CPC 4 No caso de mandado de segurança é comum que a violação do direito líquido e certo provenha de autoridade estadual lotada em Municípios fora da Capital Nesse caso o processo terá curso perante o Juízo da comarca onde estiver localizada a autoridade já que o mandado de segurança é lei especial e não abriu qualquer exceção relativa a essa hipótese As autarquias e as fundações de direito público seguem as regras aplicáveis aos Estados No tocante às empresas públicas sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado é o Código de Organização Judiciária que indicará o foro podendo este ser ou não o privativo para as causas de interesse do Estado As causas trabalhistas serão processadas e julgadas normalmente perante a Justiça do Trabalho Se o litígio decorrer da relação estatutária será ele apreciado pela Justiça Estadual comum em Juízo privativo ou não conforme o que dispuser a lei organizacional do Judiciário O litígio entre Estados ou entre Estados ou o Distrito Federal e a União são processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal O mesmo foro alcança esse tipo de litígios quando litigante é entidade da administração indireta art 102 I f CF Da mesma forma é o STF o órgão competente para solver conflitos entre Estadomembro e Estado estrangeiro ou organismo internacional art 102 I e Já o conflito entre autoridade administrativa de um Estado e judiciária de outro é suscetível de deslinde pelo Superior Tribunal de Justiça como registra o art 105 I g da CF PESSOAS MUNICIPAIS Os Municípios têm seus litígios processados e julgados na respectiva comarca judiciária cabendo ao Código de Organização Judiciária a indicação do Juízo competente que pode ser fazendário ou não Causas decorrentes de litígios com servidores trabalhistas correm na Justiça do Trabalho art 114 CF Como nos casos anteriores litígios 5 funcionais de servidores estatutários têm curso perante a Justiça Estadual comum Litígios entre Município e Estado estrangeiro ou organismo internacional são processados e julgados por juízes federais art 109 II CF Conquanto não haja referência expressa na Constituição Federal litígios entre Município e a União sujeitamse a deslinde também por juízes federais aplicandose aqui o art 109 I da CF o mesmo ocorre com litígios entre Municípios e autarquias ou empresas públicas federais556 Já os conflitos entre Municípios ou entre Município e o respectivo Estado são da competência da Justiça estadual como regra de primeiro grau de jurisdição em juízo fazendário Não obstante é legítimo que a Constituição do Estado submeta tais litígios à competência originária do respectivo Tribunal de Justiça aplicando pois a simetria decorrente da solução dada aos conflitos entre Estados de um lado ou entre estes e a União de outro todos sujeitos à competência originária do STF art 102 I f CF REPRESENTAÇÃO JUDICIAL De acordo com a LC no 73 de 1021993 a União é representada em Juízo pelo AdvogadoGeral da União A lei aliás referiuse à representação junto ao Supremo Tribunal Federal art 4o III mas no 1o desse mesmo dispositivo a lei mencionou que o AdvogadoGeral pode representála junto a qualquer juízo ou Tribunal Significa que junto ao STF apenas o AdvogadoGeral da União representa a União e nos demais Juízos tem atribuição para tanto embora não seja o único Com efeito a lei atribuiu à ProcuradoriaGeral da União a representação nas causas comuns junto a juízes e Tribunais art 9o e à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional a representação da União na execução de sua dívida ativa de caráter tributário e idêntica representação nas causas de natureza fiscal art 12 II e V Segundo o vigente CPC que nessa parte corrigiu o Código anterior a União é representada em juízo pela AdvocaciaGeral da União diretamente ou mediante órgão vinculado art 75 I Se a parte processual for autarquia ou fundação pública de direito público a representação por procuradores de carreira e não por advogados autônomos dispensa a apresentação de instrumento de mandato como já decidiu o E Superior Tribunal de Justiça557 No mesmo sentido o STF já consagrou em súmula que ao titular do cargo de procurador de autarquia não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representála em juízo558 Empresas públicas sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado entretanto só terão a sua representação processual regular se for apresentada a necessária procuração como o exigem os arts 103 e 104 do CPC Nos Estados e no Distrito Federal a representação judicial é exercida pelos respectivos Procuradores como dita o art 132 da CF que inclusive menciona a exigência de carreira própria e de ingresso por concurso público art 75 II CPC Pode eventualmente o Estado contratar advogado especializado para representálo judicialmente nada o impede Contudo enquanto os Procuradores titulares de cargos de carreira dispensam a prova do mandato através de procuração os advogados autônomos contratados devem comprovar a outorga dos poderes para atuar no processo O mesmo se aplica às autarquias e às fundações autárquicas estaduais As entidades privadas da Administração Indireta estadual porém ainda que tenham carreira interna de advogados devem comprovar em Juízo o mandato a eles outorgado através do competente instrumento de procuração Quase tudo o que se disse em relação aos Estados aplicase igualmente aos Municípios São eles representados por seus Procuradores titulares de cargos efetivos ou por advogados contratados aqueles dispensam a procuração e estes precisam apresentála no processo para satisfazer os pressupostos da capacidade postulatória559 A particularidade em relação aos Municípios é que seus Prefeitos também podem representálos 6 judicialmente como assegura o art 75 III do CPC Para tanto porém devem estar habilitados ao legítimo exercício da advocacia Ainda no que concerne à representação judicial foi objeto de questionamento norma de lei que previa a instituição de ProcuradoriaGeral em Casa Legislativa argumentandose que o fato ofenderia o citado art 132 da CF relativo às Procuradorias dos Estados Ficou decidido porém que o Legislativo tem autonomia para criar seus próprios órgãos internos e que além disso nada impede que tenha órgãos de consultoria e assessoria jurídica podendo inclusive ter a representação da Casa quando estiver em juízo em nome próprio o que se afigura processualmente viável em determinadas hipóteses Vedado é então apenas a atribuição aos órgãos jurídicos internos de poderes para representar judicialmente a própria pessoa federativa tomada como uma só unidade função essa privativa das ProcuradoriasGerais das respectivas entidades560 PARTICULARIDADES PROCESSUAIS O Código de Processo Civil estabelece algumas regras especiais para regular a atuação do Poder Público em Juízo São as particularidades processuais que dão especificidade de tratamento e usualmente constituem benesses para o Poder Público Essas prerrogativas não são conferidas ao Estado de forma aleatória É evidente que a complexidade das ações a cargo do Poder Público a quantidade de litígios em que se envolve e a imensidão das estruturas estatais não podem permitir situação de inteira igualdade entre o Estado e o particular no processo São particularidades que de resto se incluem em praticamente todos os ordenamentos jurídicos Alguns sustentam no entanto que as prerrogativas processuais ofendem os princípios da igualdade da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana561 Assim não nos parece entretanto Ostentando situações jurídicas diversas não podem Estado e particular sujeitarse às mesmas regras porque aí sim estaria vulnerada a isonomia Da mesma forma não se afigura razoável tal resistência contra o ente público que bem ou mal representa os interesses da coletividade É certo que o Estado deve buscar maior eficiência na sua atividade mas o fato de ser rodeado de ineficiências não tem o condão de afastar as particularidades processuais Entre as mais importantes particularidades processuais destacase a relativa aos prazos O CPC em vigor alterou significativamente o regime da lei processual anterior Primeiramente substituiu a expressão Fazenda Pública pela nomenclatura das pessoas públicas União Estados Distrito Federal e Municípios bem como autarquias e fundações de direito público art 183 Quanto ao prazo fixouo uniformemente em dobro para todas as suas manifestações processuais submetendose a ele os referidos entes públicos art 183 o Ministério Público art 180 e a Defensoria Pública art 186 A prerrogativa porém não incide em favor de empresas públicas sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado que não são entes públicos em sentido estrito Não se aplica esse prazo entretanto quando outro for fixado em lei especial art 183 2º A contagem do prazo terá início a partir da intimação pessoal art 183 que se consuma por carga remessa ou meio eletrônico art 183 1º Ainda quanto à matéria o CPC revogado previa no procedimento sumário a prerrogativa de contagem em dobro do prazo de antecedência para a realização da audiência bem como para a citação Nada obstante o Código vigente suprimiu o procedimento sumário art 318 e parágrafo único de modo que tais regras ficaram superadas É importante destacar nesse passo que essas regras quanto ao alargamento do prazo nem sempre são aplicáveis em ações regidas por leis especiais Como bem ensina MONIZ DE ARAGÃO tais benesses incidem sobre os procedimentos previstos no Código de Processo Civil mas não se estendem a procedimentos regulados por leis diversas Nesse caso porém é preciso distinguir se a lei especial fixar prazo específico para resposta e recurso é esse que prevalecerá mesmo que interessado seja o Poder Público Silente a lei a respeito e fazendo remissão ao Código de Processo Civil aplicarseá ao Poder Público a regalia processual562 Exemplo bem esclarecedor é o do mandado de segurança A Lei no 120162009 faz algumas remissões ao CPC indicando sua aplicabilidade arts 6o 5o 7o 1o e 5o e 24 Foi silente portanto sobre a aplicação de outros dispositivos Desse modo o prazo de dez dias fixado para as informações da autoridade coatora que normalmente é agente do Poder Público não tem ampliação art 7o I Lei 120162009 Por outro lado diz a lei simplesmente que da sentença caberá apelação não tendo fixado qualquer prazo Neste último caso deve entenderse aplicável subsidiariamente o Código de Processo Civil sendo então admitido o prazo em dobro para o Poder Público interpor recurso563 Outro exemplo interessante é o da ação civil pública regulada pela Lei no 73471985 No art 19 admite a lei a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil naquilo que não contrariar suas disposições Por outro lado o art 12 da Lei no 7347 admite a interposição de agravo contra a decisão que concede medida liminar ao autor mas não fixa prazo específico para o recurso Desse modo incide o CPC1973 que fixa o prazo normal de 15 dias art 1003 5º CPC contandose apenas os dias úteis art 219 CPC se a recorrente for pessoa de direito público o prazo será contado em dobro conforme dispõe o art 183 do CPC vigente No caso da ação popular regulada pela Lei no 47171965 fato diverso se passa A despeito de admitir a incidência supletiva do CPC no que não contrariar suas disposições art 22 a lei fixou prazo específico de 20 dias prorrogáveis por mais 20 para a contestação art 7o IV Fixando tal prazo de modo específico a lei pretendeu que ele fosse comum e não ampliado a todos os réus ainda que entre eles estivessem a União o Estado etc564 As pessoas jurídicas de direito público são em regra beneficiadas pelo duplo grau obrigatório de jurisdição vale dizer não produzem efeito senão depois de confirmadas pelo tribunal as sentenças proferidas contra a União Estados Distrito Federal e o Município bem como contra as respectivas autarquias e fundações de direito público art 496 I CPC565 A mesma garantia é prevista para as sentenças que julgam procedentes embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública art 496 II CPC Tais prerrogativas processuais entretanto não mais são absolutas e sofrem algumas exceções Assim é que como dispõe o vigente CPC que fez alterações no regime anterior não se aplica a remessa necessária em duas hipóteses 1ª quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a a 1000 salários mínimos para a União e suas autarquias e fundações de direito público b 500 salários mínimos para os Estados Distrito Federal suas autarquias e fundações de direito público e para os Municípios que forem capitais de Estados c 100 salários mínimos para os demais Municípios e suas autarquias e fundações de direito público art 496 3º I a III566 2ª quando a sentença estiver fundada em a súmula de Tribunal Superior b acórdão proferido pelo STF ou STJ ao julgar recursos repetitivos c entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência d entendimento idêntico à orientação vinculante firmada na via administrativa do próprio ente público consolidada em manifestação parecer ou súmula administrativa art 496 4º I a IV Por via de consequência as pessoas públicas privilegiadas nas causas com tais peculiaridades deverão interpor recurso voluntário se quiserem ver suas razões apreciadas pelo órgão jurisdicional ad quem No caso da remessa ex officio obrigatória contudo devolvese ao Tribunal o reexame de todas as parcelas de condenação a que se submete a Fazenda Pública incluindose a correspondente aos honorários de advogado567 Entretanto no caso de a Fazenda não oferecer recurso voluntário limitandose a permitir de ofício a subida do processo descaberá o recurso especial contra decisão do Tribunal de segundo grau de jurisdição a razão é a existência de preclusão lógica impeditiva da admissibilidade do aludido recurso além de não ser razoável beneficiar a posteriori a parte omissa e desinteressada no caso a Fazenda568 Esse nos parece o melhor entendimento a despeito de já se ter decidido em sentido oposto569 Podem as pessoas públicas estabelecer que causas aquém de determinada importância sejam consideradas como ações de pequeno valor ensejando a sua desistência pela respectiva entidade Tais valores no entanto devem ser fixados por lei já que se trata de renúncia a direito e além disso deve ter como justificativa o fato de ser mais gravosa a continuidade da causa com prejuízo para a Fazenda É o caso da Lei no 94691997 art 1o dirigida à Administração federal Entretanto cuidase de faculdade da Administração sendo vedado ao juiz extinguir a ação ex officio como já pacificado nos Tribunais570 No que tange à ação rescisória a lei processual impõe o depósito prévio de 5 sobre o valor da causa que se converte em multa no caso de a ação por unanimidade de votos ser declarada inadmissível ou improcedente art 968 II CPC Todavia não se aplica tal imposição à União aos Estados ao Distrito Federal aos Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público bem como ao Ministério Público à Defensoria Pública e aos que tenham obtido o benefício da gratuidade de justiça art 968 1º Antes do Código vigente a Lei nº 90281995 já isentava a União do depósito prévio e multa na ação rescisória art 24A passandose a estender o benefício a todos os entes de direito público571 Como inovação o Código limitou o depósito prévio ao valor de 1000 salários mínimos evitando com isso que causas de valor vultoso impedissem na prática o recurso ao processo rescisório art 968 2º Algumas controvérsias surgiram a respeito da tutela antecipada contra a Fazenda Pública prevista no art 1o da Lei no 94941997 no qual foram criadas várias restrições para a admissibilidade da medida Segundo alguns estudiosos tal dispositivo seria inconstitucional por contemplar prerrogativa ofensiva aos princípios da igualdade das partes no processo e da razoabilidade O STF entretanto adotando a nosso ver o melhor entendimento declarou a constitucionalidade da norma sob o argumento de que a matéria se insere no campo natural de competência do legislador federal que inclusive já houvera instituído outras particularidades em favor da Fazenda Pública572 A tutela antecipada contudo é inaplicável no caso de execução de decisões que impliquem reclassificação equiparação concessão de aumento extensão de vantagens ou qualquer outro pagamento a servidor público573 O vigente CPC consolidou e definiu esse entendimento dispondo ser aplicável à tutela provisória contra a Fazenda Pública os arts 1o a 4o da Lei no 84371992 dispõe sobre medidas cautelares contra atos do Poder Público e 7o 2o da Lei no 120162009 regula o mandado de segurança estabelecendose neste último que não cabe medida liminar que objetive a a compensação de créditos tributários b a entrega de mercadorias e bens oriundos do exterior c a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e d a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza Quanto à execução contra a Fazenda Pública embora seja pacífica a sua admissibilidade quando fundada em título judicial havia algumas divergências quanto à execução por título extrajudicial dada a impossibilidade de ser decretada a penhora de bens públicos A doutrina porém admitia esse tipo de execução desde que a Fazenda fosse citada para opor embargos e não para pagamento imediato do débito como ocorre com as execuções contra particulares574 O Código em vigor dirimiu essa dúvida prevendo expressamente a execução fundada em título extrajudicial contra a Fazenda que será citada para opor embargos em 30 dias art 910 A defesa da Fazenda varia conforme a modalidade executória Tratandose de execução por título judicial para pagamento de quantia certa a defesa formalizase por meio de impugnação nos mesmos autos do processo de cognição no prazo de 30 dias art 535 CPC Se for o caso de execução por título extrajudicial a Fazenda é citada para opor embargos também no prazo de 30 dias art 910 CPC nesta hipótese instaurase processo autônomo575 Se não houver oposição de embargos ou transitada em julgado a decisão que os rejeitar expedese precatório em favor do exequente observandose o que dispõe o art 100 da CF art 910 1º CPC Como o orçamento só pode conter débitos oriundos de sentença transitada em julgado não se considera admissível a execução provisória contra a Fazenda576 Na execução por título judicial se a Fazenda não impugnar o crédito execução não resistida permitindo a imediata expedição do precatório não serão devidos honorários art 85 7º CPC Na execução por título extrajudicial no entanto o legislador não ofereceu norma específica e por essa razão a doutrina entende ser aplicável o art 85 1º do CPC pelo qual são devidos honorários na execução resistida ou não577 O sistema de precatórios porém não se aplica à execução de obrigações de fazer contra a Fazenda já que é limitado às obrigações de pagar quantia certa Em outra vertente não havendo recurso que suspenda a eficácia da execução ou no caso de recurso sem efeito suspensivo pode ser promovida a execução provisória inexistindo qualquer vedação constitucional nesse sentido Aplicase pois o art 520 do CPC que se compatibiliza com o art 100 da CF578 A Fazenda Pública submetese a normas especiais para o processo de execução de sua dívida ativa Regula o processo a Lei no 6830 de 2291980 aplicandose subsidiariamente as regras do Código de Processo Civil sobre a matéria Dívida ativa como prevê o art 2o do referido diploma é aquela definida como tributária ou não tributária pela Lei no 4320 de 1731964 que estabelece normas de direito financeiro Quanto ao aspecto subjetivo a dívida ativa alcança a União os Estados o Distrito Federal os Municípios e respectivas autarquias incluindose nestas as fundações governamentais de direito público por serem consideradas espécie de autarquias Já se pacificou o entendimento de que os créditos de autarquias federais preferem aos créditos da Fazenda Estadual desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem579 A Ordem dos Advogados do Brasil OAB todavia considerada autarquia especial não sujeita a controle estatal Lei no 43201964 não tem seus créditos qualificados como de natureza tributária de modo que sua execução não obedece à disciplina prevista na Lei no 68301980 como já decidiu o STJ580 Quanto à penhora restou consagrado o entendimento fundado no CPC e na Lei no 68301980 de que em execução promovida pela Fazenda Pública é lícito que esta recuse a substituição do bem penhorado por precatórios judiciais não prevalecendo por conseguinte a tese suscitada pela qual a execução deveria ser a menos gravosa para o executado581 Tem lavrado certa divergência a respeito da intimação do representante da Fazenda Pública nas execuções fiscais Segundo dispõe o art 25 da Lei no 68301980 lei de execuções fiscais a intimação deve ser pessoal não se considerando válida se for processada pela só publicação ou por carta mesmo registrada582 Entretanto temse considerado que equivale a tal forma a intimação por carta registrada com o devido aviso de recebimento AR dirigida ao Procurador da Fazenda quando este órgão se situar fora da sede do juízo por onde tramita o processo de execução Argumentase que a interpretação literal do texto não aproveita a ninguém pois que provoca a paralisação e a eternização das execuções fiscais que têm curso em comarcas do interior nas quais não esteja situado o órgão de representação fazendária583 Em nosso entendimento afigurase correta a interpretação ampliativa do citado dispositivo Podemos asseverar aliás que atualmente essa orientação é obrigatória diante dos termos do art 5o LXXVIII da CF inserido pela EC no 452004 que assegura a todos o direito à razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de seus trâmites 7 Outra particularidade processual atinente ao Poder Público diz respeito à ação monitória disciplinada nos arts 700 a 702 do CPC A ação pode ser proposta por quem afirmar com base em prova escrita sem eficácia de título executivo que tem o direito de exigir do devedor a o pagamento de quantia em dinheiro b a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel c o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer No que respeita à ação monitória já foi decidido ser ela incabível para cobrança de débito da Fazenda Pública Primeiramente porque o pagamento imediato contraria o sistema de precatórios previsto no art 100 da CF Em segundo lugar porque se prevê a conversão do mandado inicial em mandado executivo passível de penhora de bens o que afronta o postulado da impenhorabilidade dos bens públicos584 No caso de agravo interno o CPC impõe ao agravante a condenação de pagar ao agravado a multa fixada entre 1 e 5 do valor atualizado da causa na hipótese de ser o agravo declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime art 1021 4º Dispõe ainda que a interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa exceto a Fazenda Pública e o beneficiário da gratuidade de justiça a quem incumbe o pagamento ao final art 1021 5º CPC A norma reflete inovação no sistema processual e afasta divergências surgidas sob a vigência do Código anterior Observese porém que presentes os pressupostos da lei o Estado não fica isento da multa mas sim de comprovar previamente o pagamento antes de interpor novo recurso benesse que mereceu críticas por parte de estudiosos585 DESPESAS JUDICIAIS O Poder Público ao contrário das partes em geral não adianta despesas judiciais inclusive o pagamento de valor relativo à postagem de carta para citação postal586 Se for vencido na ação deverá pagálas ao final art 91 CPC que incluiu a Defensoria Pública Em se tratando porém de execução fiscal processada na Justiça Estadual é dever da Fazenda Pública antecipar a importância destinada ao custeio das despesas com o transporte dos Oficiais de Justiça como já definido pelo Superior Tribunal de Justiça Súmula 190 Mesmo na hipótese de serem devidas custas processuais por força de decisão judicial o pagamento respectivo só pode ser exigido através de precatório judicial e não diretamente como advogam certos órgãos do Judiciário Nesse sentido já se definiu o STF em questão que envolvia autarquia e que por isso mesmo deve aplicarse às demais pessoas públicas587 A Lei no 9289 de 471996 enuncia serem isentos do pagamento de custas na Justiça Federal a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios bem como o Ministério Público art 4o I e III A isenção contudo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício profissional normalmente Conselhos com natureza de autarquias art 4o parágrafo único Essa norma especial prevalece sobre outras de caráter geral previstas em leis processuais gerais de modo que não efetuado o preparo do recurso será este declarado deserto588 A sucumbência na ação por outro lado obriga o Poder Público a pagar os honorários advocatícios ao vencedor Contudo não são devidos honorários quando a Defensoria Pública litiga contra o próprio ente federativo a que pertence589 não obstante se o litígio tem como parte adversa outro ente federativo como por exemplo quando litiga contra Município e há previsão na lei respectiva é admissível a cobrança de honorários590 O CPC em vigor instituiu várias inovações na matéria Além dos critérios gerais para a fixação dos honorários art 85 2º I a IV deverá observarse sendo parte a Fazenda os seguintes percentuais calculados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido 1 de 10 e 20 até 200 salários mínimos 2 de 8 e 10 entre 200 e 2000 salários mínimos 3 de 5 a 8 entre 2000 e 20000 salários mínimos 4 de 3 a 5 entre 20000 e 100000 salários mínimos 5 de 1 a 3 acima de 100000 salários mínimos art 85 3º I a V O salário mínimo será o vigente quando for proferida a sentença líquida ou a decisão de liquidação art 85 4º IV Se for líquida a sentença os percentuais serão logo aplicados se não o for incidirão quando da decisão de liquidação art 85 4º I e II No caso de inexistir condenação principal ou de ser impossível dimensionar o proveito econômico os honorários recairão sobre o valor atualizado da causa art 85 4º III Nas causas de valor inestimável ou com proveito econômico irrisório o juiz decidirá equitativamente sobre a referida verba art 85 8º Anotese contudo que o cálculo será feito por faixas se o valor da causa ou o proveito for superior à primeira faixa até 200 SM apenas o que a exceder recairá sobre a faixa seguinte e assim por diante art 85 5º o que decerto exigirá uma série de cálculos Por fim os honorários incidirão seja qual for a natureza da decisão inclusive sobre aquela que não resolver o mérito entretanto não serão devidos no caso de cumprimento de sentença contra a Fazenda que culmine com a expedição de precatório se a decisão não for impugnada art 85 6º e 7º Há exceção para procedimentos especiais No habeas corpus e no habeas data não são devidas custas nem honorários advocatícios por força de expresso mandamento constitucional art 5o LXXVII CF Em relação aos honorários periciais funda discrepância surgiu na hipótese de ser a Fazenda Pública parte no processo O STJ pela Súmula 232 definiu a questão assentando A Fazenda Pública quando parte no processo fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito Quanto à matéria o vigente CPC prevê que as perícias requeridas pela Fazenda Pública Ministério Público e Defensoria Pública serão pagas ao final pelo vencido art 91 caput Todavia as perícias podem ser realizadas por entidade pública ou pagas adiantadamente se houver previsão orçamentária não havendo esta os honorários serão pagos no 8 exercício seguinte ou ao final pelo vencido caso o processo se encerre antes do adiantamento a ser feito pelo ente público art 91 1º e 2º Por outro lado os entes públicos e suas entidades autárquicas bem como o Ministério Público são dispensados do preparo incluindo porte de remessa e de retorno para a interposição de recursos art 1007 1º novo CPC De acordo com o art 1oA da Lei no 9494 de 10091997 as pessoas jurídicas de direito público federais estaduais distritais e municipais estão dispensadas de efetuar depósito prévio para a interposição de recurso A isenção estendese também às autarquias que da mesma forma gozam das prerrogativas da Fazenda Pública591 Em qualquer condenação imposta à Fazenda Pública seja qual for a sua natureza com vistas à atualização monetária remuneração de capital e compensação da mora incidirão uma única vez até o efetivo pagamento os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança art 1ºF Lei nº 94941997 É verdade que há entendimento de que deve prevalecer o art 406 do Código Civil que remete ao percentual cobrado no caso de mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional ou seja de 12 ao ano como prevê o art 161 1o do Código Tributário Nacional592 Ousamos dissentir desse entendimento a Lei no 94941997 é lei especial e portanto insuscetível de alteração ou revogação por lei geral superveniente no caso o Código Civil593 PAGAMENTO DOS CRÉDITOS DE TERCEIROS A matéria relativa ao pagamento por precatórios judiciais dos créditos de terceiros contra a Fazenda Pública em virtude de decisão judicial está disciplinada basicamente no art 100 da Constituição dispositivo que tem sofrido frequentes alterações numa demonstração de toda a falta de estabilidade normativa que caracteriza nosso ordenamento Segundo dispõe o art 100 caput da CF regra básica do sistema os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em face de sentença judicial devem ser efetuados exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos respectivos créditos Para a preservação do princípio da impessoalidade é vedada a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para a referida finalidade O sistema visa a substituir o procedimento de execução judicial adotado pela lei processual para as pessoas de direito privado em geral Figuras processuais como a penhora praça adjudicação e outras do gênero não se incluem no procedimento requisitório utilizado para as pessoas públicas Sendo diverso o procedimento diversa também será a garantia dos credores imprescindível à satisfação dos créditos As Fazendas Federal Estaduais Distrital e Municipais todas retratando a Fazenda Pública são representadas pelas pessoas jurídicas de direito público os entes federativos as autarquias e as fundações de direito público estas de natureza autárquica594 Pessoas administrativas de direito privado por outro lado não se incluem no sistema sendo sujeitas à execução normal regida pela lei processual civil595 Lei que lhes atribua o privilégio do sistema de precatórios tem a eiva da inconstitucionalidade596 Lamentavelmente como já vimos há julgados que ordenaram a aplicação do regime a empresas públicas numa evidente distorção da ratio constitucional597 Essa errônea interpretação estendeuse inclusive a sociedades de economia mista598 Entretanto como já assinalamos no Capítulo 9 o STF com fundamento no art 173 1º II da CF decidiu que empresas públicas e sociedades de economia mista não têm direito à prerrogativa de execução via precatório599 Em outra vertente decidiuse ainda que por maioria que conselhos de fiscalização profissional embora sejam autarquias dotadas de personalidade jurídica de direito público não se inserem no conceito de Fazenda Pública nem se incluem nos orçamentos dos entes federativos o que afastaria a aplicação do sistema de precatórios600 É fácil constatar que ainda reina muita imprecisão na matéria com interpretações frequentemente casuísticas e dissonantes do regime constitucional De acordo com esse procedimento especial a execução dos créditos de terceiros contra a Fazenda uma vez transitada em julgado a sentença materializase pelos precatórios que correspondem a requisições do Judiciário ao Executivo de forma a constituirse uma relação em ordem cronológica de apresentação conferindo método mais justo para recebimento dos créditos pelos credores fazendários Além dessa forma regular de recebimento do crédito foi instituída uma outra a faculdade de o credor utilizar o precatório para aquisição de imóvel público da unidade federativa devedora exigindose apenas que haja regulamentação em lei do mesmo ente art 100 11 CF Anotese por oportuno que a relação de créditos é atribuída a cada ente público não se entrelaçando com a de outro Ou seja são autônomas entre si Assim não se considera rompida a ordem cronológica relativamente a entes diversos ainda que referentes à mesma unidade federativa É o caso v g de débitos de um Estado e de autarquia a ele vinculada601 Há alguns débitos fazendários especiais no entanto que devem ser pagos com preferência sobre os demais e portanto não obedecem à ordem cronológica são os débitos de natureza alimentícia aqueles que se originam de salários vencimentos proventos pensões e suas complementações benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez com base em responsabilidade civil art 100 1o CF A despeito porém da natureza especial desses créditos o pagamento demanda necessariamente a observância do regime de precatórios tendo apenas preferência na ordem cronológica em relação aos outros créditos602 A Constituição contudo enuncia uma nova categoria de débitos que ostentam preferência sobre os demais Tratamse dos débitos de natureza alimentícia cujos titulares são a os que tenham 60 anos de idade b os portadores de doença grave c as pessoas com deficiência estes últimos conforme definição legal art 100 2º CF 603 A preferência todavia é limitada ao crédito cujo valor seja equivalente ao triplo do que for fixado em lei para os débitos de pequeno valor Caso seja superior o crédito comporta fracionamento para que parte dele seja pago com preferência ficando o remanescente para ser pago na ordem cronológica de apresentação do precatório A limitação do valor entretanto incide para cada precatório e não para a totalidade dos precatórios de titularidade de um mesmo credor preferencial ainda que apresentados no mesmo exercício financeiro e que o ente devedor seja o mesmo604 Sobre o art 100 2º duas observações devem ser feitas Primeiramente o dispositivo ao fixar a idade mínima de 60 anos exigia que ela ocorresse na data da expedição do precatório A ressalva porém foi declarada inconstitucional 605 A EC 942016 no entanto procedeu à correção e suprimiu a exigência A segunda anotação diz respeito ao titular do crédito Em discussão sobre o tema chegouse a decidir que o crédito seria personalíssimo não se estendendo por isso aos sucessores ainda que também idosos 606 A aludida EC dirimiu também essa dúvida assegurando a preferência aos titulares originários ou por sucessão hereditária desde que também idosos A Constituição abre exceção no que toca ao sistema de precatórios a ele não se submetem os pagamentos das obrigações definidas em lei como de pequeno valor devidas pela Fazenda por força de decisão judicial Significa que o titular de crédito dessa natureza não ingressa na lista dos precatórios o que lhe permite receber seu crédito de imediato sem enfrentar a longa fila dos credores da Fazenda art 100 3º CF Podemos citar dois exemplos Primeiramente a Lei nº 8213 de 2471991 Previdência Social dispensa o precatório quando o crédito oriundo de reajuste ou concessão de benefícios previdenciários tem por limite o valor de R 518025 por autor art 128 Depois a Lei no 10259 de 1272001 que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal considera de pequeno valor a obrigação de até 60 salários mínimos art 17 1º Nesses casos não há precatório o juiz expede o mandado requisitório RPV Requisição de Pequeno Valor para pagamento de imediato ou no prazo fixado na lei Para a aplicação desse preceito entretanto urge considerar as gigantescas diferenças quanto aos recursos financeiros dos diversos entes federativos Em outras palavras são abismais as distâncias que separam as capacidades econômicas dos entes Exatamente por tal motivo foilhes autorizada a edição de leis próprias com a indicação de valores distintos para a fixação da obrigação de pequeno valor Contudo o valor mínimo fixado terá que ser igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social art 100 4º CF A não ser assim a lei poderia indicar valor tão insignificante que transversamente lançaria por terra o elemento inspirador do benefício Enquanto não editada a lei própria porém considerase de pequeno valor o crédito de valor igual ou inferior a 40 salários mínimos se for devedor o Estado ou o Distrito Federal e a 30 salários mínimos se o débito for do Município607 A satisfação de créditos de pequeno valor por outro lado reclama algumas cautelas para evitar artifícios fraudulentos Não cabe a expedição de precatórios complementares ou suplementares do valor já pago com o fim de enquadramento como obrigação de pequeno valor Também não se admite para o mesmo objetivo fracionamento repartição ou quebra do valor da execução pois que não foi esse o escopo da norma o objetivo foi o de afastar do sistema de precatórios o débito de pequeno valor considerado em sua integralidade Assim se o crédito é superior ao limite deve ser pago normalmente pelo regime de precatórios608 Essa a razão das mencionadas vedações art 100 8º CF Não obstante pode o credor renunciar à importância excedente ao limite de forma a remanescer apenas o valor suscetível de pagamento direto art 87 parágrafo único ADCT da CF Caso haja litisconsórcio passivo é lícito o fracionamento de modo a que cada credor tenha o direito à requisição de pequeno valor justificandose tal solução pelo fato de o valor da execução nesse caso já nascer fracionado609 No que tange ao fracionamento do crédito já se decidiu não constituir ofensa ao art 100 8o da CF o desmembramento do valor da execução em parcelas controversa e incontroversa hipótese em que não haveria alteração do regime de pagamento definido pelo valor integral da obrigação Desse modo é lícito ao credor prosseguir a execução contra a Fazenda em relação à parte incontroversa aplicandose em consequência o art 919 3º do CPC que admite o prosseguimento da execução independentemente do trânsito em julgado da parte não contestada na decisão Deflui daí pois que poderão ser expedidas duas ordens judiciais de pagamento uma imediata relativa à parcela incontroversa e outra a posteriori quando se definir o quantum correspondente à parcela controversa610 Os entes públicos são obrigados a incluir em seu orçamento os recursos necessários ao pagamento de seus débitos fixados em decisão judicial relativos a precatórios apresentados até 1o de julho devendo o respectivo pagamento ser efetuado até o final do exercício seguinte ocasião em que serão atualizados art 100 5o CF Resulta do mandamento que sendo o precatório apresentado após aquela data só será incluído o débito no orçamento do ano seguinte sendo pago no ano subsequente a este Dispõe o art 100 6o da CF que as dotações orçamentárias e os créditos abertos são consignados diretamente ao Poder Judiciário de forma a permitir que o Presidente do Tribunal possa determinar o pagamento ao credor fazendário Vedaselhe no entanto que por ação ou omissão retarde ou tente frustrar a liquidação regular dos precatórios Se o fizer a conduta configurase como crime de responsabilidade Outro efeito advém ainda do fato o Presidente responderá perante o CNJ Conselho Nacional de Justiça art 100 7º CF Significa que comprovada a prática do crime de responsabilidade poderá o CNJ aplicarlhe sanção de disponibilidade ou aposentadoria com proventos proporcionais isso sem prejuízo do poder correicional do próprio Tribunal a que pertence art 103B 4º III CF Compete ao Presidente do Tribunal autorizar a pedido do credor o sequestro da importância correspondente ao débito se houver preterição de seu direito de precedência Podese inferir desse modo que o credor tem direito subjetivo à observância da ordem de inscrição dos créditos Há também um outro motivo para o sequestro a não alocação orçamentária pelo ente público do valor necessário à satisfação de seu débito art 100 6º CF Vale a pena realçar nesse passo que a medida de sequestro por sua gravidade só pode ser aplicada mediante a ocorrência dos referidos suportes fáticos e não de qualquer outro sem previsão constitucional611 O regime de precatórios sofreu algumas alterações introduzidas pela EC 622009 mas algumas de suas inovações foram declaradas inconstitucionais pelo STF Primeiramente o art 100 9º estabeleceu o abatimento no valor do precatório a título de compensação dos débitos líquidos e certos do titular do precatório para com a Fazenda Pública inscritos ou não na dívida pública Complementando a norma o art 100 10 exigiu que antes da expedição do precatório o Tribunal solicitasse à Fazenda qualquer informação sobre eventuais débitos do titular a fim de ser feito o já referido abatimento A inconstitucionalidade de tais mandamentos fundouse a no caráter compulsório do abatimento b na superioridade do ente público no processo c na violação ao contraditório e ampla defesa d na obstrução da jurisdição e na agressão à separação de Poderes f na falta de razoabilidade posto que a Fazenda já tem ferramentas eficazes para cobrar seus créditos612 Outro dispositivo declarado inconstitucional foi o art 100 12 da CF também incluído pela mesma Emenda que previa a atualização de valores dos requisitórios entre a data da expedição até o efetivo pagamento independentemente de sua natureza a ser processada pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança fixando também que para fins de compensação da mora incidiriam juros simples no mesmo percentual dos juros da poupança excluindose a incidência de juros compensatórios Assentouse a inconstitucionalidade em dois pontos 1º a atualização teria que refletir a desvalorização da moeda e a perda do poder aquisitivo o que não ocorre com o índice da poupança 2º os precatórios de natureza tributária deveriam sofrer a incidência dos mesmos juros de mora aplicáveis sobre todo e qualquer crédito tributário613 A propósito dos juros moratórios já se decidiu que não incidem entre a confecção dos cálculos de liquidação e a expedição do precatório ou do ofício requisitório pois o transcurso desse prazo decorre da sistemática constitucionalmente prevista para pagamento dos débitos da Fazenda Pública614 Como o precatório retrata um crédito do titular para com a Fazenda Pública a Constituição contemplou a possibilidade de cessão total ou parcial de precatórios a terceiros sem ser exigida a anuência do ente devedor em outras palavras a intenção deste não interfere na liberdade de o credor efetuar a cessão Em contraposição o cessionário não poderá socorrerse dos benefícios previstos para idosos e para os credores de obrigações de pequeno valor previstos no art 100 2º e 3º da CF art 100 13 CF Por outro lado a produção de efeitos da cessão fica condicionada à comunicação por petição ao tribunal de origem e à entidade devedora art 100 14 CF Ao incluir tal disciplina a EC 622009 consolidou as cessões anteriores art 5º Outro mandamento atinente ao regime de precatórios é o que prevê a edição de lei complementar através da qual se institui regime especial para pagamento de precatórios dos Estados Distrito Federal e Municípios com a previsão inclusive de vinculações à receita corrente líquida forma e prazo de liquidação art 100 15 O art 97 do ADCT da CF previu um regime transitório admitindo a prorrogação em alguns casos de 15 anos para a quitação dos créditos verdadeiro absurdo registrese O STF porém em bom momento declarou a inconstitucionalidade do dispositivo fundando se entre outras razões em que se trataria de abuso de poder porquanto anteriormente já havia sido permitida prorrogação pela EC 302000615 Curiosa inclusão deuse com o 16 do art 100 Por essa norma a União pode assumir débitos de precatórios de Estados Distrito Federal e Municípios na forma que a lei estabelecer Cuidase é verdade de faculdade cabendo ao governo federal a valoração da conveniência ou não da adoção da medida Mas a regra bem demonstra o total descompasso do atual regime federativo e o sistema paternalista e protetivo que beneficia as unidades federadas cujos gestores no fim das contas acabam por escapar de suas responsabilidades A EC 942016 incluiu os 17 a 20 no art 100 estabelecendo novas regras para o regime de precatórios o qual digase de passagem fica cada dia mais complexo e ininteligível Vejamos em síntese as inovações No 17 do art 100 o Constituinte cominou a todas as pessoas da federação a obrigação de aferição mensal do comprometimento de suas receitas correntes líquidas com o pagamento de precatórios e requisições de pequeno valor O objetivo é válido mas há que se esperar pelo efetivo cumprimento da norma pelos entes federativos o que sem dúvida provoca um tom de certa descrença pelos administrados O 18 do art 100 a seu turno define o que é receita corrente líquida representada pelo somatório de diversas receitas a que faz jus o ente federativo Portanto a norma é mero complemento do que dispõe o 17 do mesmo artigo O art 100 19 da CF expressa o reconhecimento do excesso de créditos em relação ao ente federativo ou seja admite que a má gestão financeira possa conduzir a débitos vultosos Diz a norma que se em período de 12 meses os débitos com precatórios ultrapassarem a média de comprometimento da receita corrente líquida nos 5 anos anteriores a parcela excedente a tal limite a pode ser financiada b pode excluir os limites de endividamento previstos no art 52 VI e VII da CF e outros existentes c pode afastar a vedação de vinculação de receita prevista no art 167 IV da CF Trocando em miúdos estaria aí a solução para os maus gestores aqueles que não tiveram competência para equilibrar as finanças de sua unidade Já o art 100 20 enfocou diretamente os precatórios de grande valor Reza que havendo precatório com valor superior a 15 do montante de precatórios apresentados até 1º de julho art 100 5º 15 do valor desse precatório serão pagos até o exercício seguinte sendo o remanescente pago em parcelas iguais nos 5 exercícios subsequentes com juros de mora e correção monetária Quer dizer precatórios de maior valor sujeitarseão a parcelamento no prazo total de 6 anos Qual o crime desse credor Apenas o de ser o maior credor do Estado Não obstante a norma introduziu uma grande novidade no regime de precatórios passando a admitir o acordo direto entre o Estadodevedor e o titular do crédito solução já alvitrada por eminentes doutrinadores616 Ficou estabelecido que em vez do parcelamento poderá ser firmado esse acordo no caso dos já aludidos grandes precatórios sendo competentes os Juízos Auxiliares de Conciliação de Precatórios com redução máxima de 40 do valor do crédito atualizado desde que não haja recurso pendente ou defesa judicial e seja observada a regulamentação da respectiva pessoa federativa Nesse caso portanto o credor terá que renunciar a parte de seu crédito para poder recebêlo em uma só parcela figura que encerra inegável transação Para aumentar as dificuldades de interpretação do regime de precatórios é usual que o Constituinte derivado acrescente algumas normas transitórias que por sua natureza ficam inseridas no ADCT da Constituição Muitas delas aliás foram declaradas inconstitucionais como se mencionará adiante Os arts 101 a 105 do ADCT com a redação das ECs 942016 e 99 de 14122017 tratam de aspectos transitórios do regime a saber a quitação parcelada de precatórios até 2024 mediante determinadas condições art 101 ADCT b utilização de 50 dos recursos para pagamento de precatórios ordinários e a faculdade de empregar o remanescente para acordos diretos com os credores com redução máxima de 40 do valor atualizado art 102 e 1º ADCT c vedação a sequestro de valores enquanto estiverem sendo pagas as parcelas regularmente bem como vedação a desapropriações em certas hipóteses art 103 e parágrafo único ADCT d sequestro de valores na hipótese de inadimplemento com responsabilização do Chefe do Executivo em conformidade com a legislação de responsabilidade fiscal e de improbidade administrativa bem como o impedimento para receber repasses financeiros constitucionais ou para obter financiamento externo ou interno art 104 ADCT e compensação dos créditos com débitos de natureza tributária ou de outra natureza inscritos na dívida ativa mediante certas condições o que deverá ser regulamentado pelos entes federativos pena de poderem os credores exercer de imediato sua faculdade compensatória art 105 ADCT Outrossim há vários dispositivos do ADCT que tratam de precatórios principalmente de parcelamento alguns dos quais já se tornaram ineficazes De qualquer modo vale a pena relembrar que o art 78 do ADCT incluído pela EC 302000 teve sua eficácia suspensa porque o parcelamento lá previsto teria ofendido situações jurídicas definitivamente constituídas617 Afastouse também a incidência de juros moratórios e compensatórios tendo em vista já terem sido calculados à ocasião da formação integral do precatório618 A EC 622009 introduziu outras normas transitórias no ADCT algumas das quais se revelaram malogradas por sua inconstitucionalidade A Emenda denominada de Emenda do calote o que é autoexplicativo criou um leilão de precatórios art 97 8º I ADCT pelo qual os credores ficavam obrigados a receber seus créditos com deságio o que retratava verdadeira fraude oficial e grande desfaçatez do Estado para o trato da matéria Em boa hora contudo o STF declarou a inconstitucionalidade dessa teratologia619 Por fim vale fazer uma rápida observação sobre o aspecto formal dos precatórios Estes como regra geram a instauração de processo administrativo com trâmite perante órgão administrativo do Tribunal e isso porque além de retratar o elo de contato entre o Judiciário e o Executivo pode haver nesse procedimento ensejo para o surgimento de incidente que reclame solução nessa via Por esse motivo várias questões esporádicas têm sido suscitadas no que tange ao procedimento Numa delas se decidiu que compete ao juiz que proferiu a sentença a decisão de questões relativas ao cumprimento do precatório cabendo ao Presidente do Tribunal apenas apurar a exatidão dos cálculos e aferir o exato cumprimento da requisição620 Não se configurando esse processo como causa não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios621 Desse modo os atos do presidente do Tribunal que tratam de processamento e pagamento de precatórios não têm caráter jurisdicional622 Sobre a questão do reexame de precatórios a Lei no 94941997 passou a dispor que são passíveis de revisão pelo Presidente do Tribunal de ofício ou a requerimento das partes as contas elaboradas para aferir o valor dos precatórios antes de seu pagamento ao credor623 O intuito do dispositivo foi o de submeter os cálculos efetuados pelo juízo a quo a nova aferição evitandose pagamento a maior ou a menor no que tange ao valor realmente devido O Tribunal deverá estruturarse e instalar órgão próprio para a referida tarefa A esse órgão caberá proceder à revisão ex officio mas o interessado no caso de omissão do órgão judicial pode requerer a revisão e até mesmo impugnála é que dentro do poder de postular o reexame VII 1 2 como assegura a lei já se insere a faculdade de rechaçar o resultado da revisão como efeito do postulado do contraditório e da ampla defesa Controle Estatal na LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro CONSIDERAÇÕES INICIAIS O Decretolei nº 46571942 é o diploma que atualmente se intitula Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB Anteriormente era denominado de Lei de Introdução ao Código Civil LICC mas teve seu cognome alterado pela Lei nº 12376 de 30122010 em virtude do caráter genérico de seu microssistema aplicável a toda a Teoria Geral do Direito e não apenas à lei civil Daí ser considerada lei de sobredireito configurando um sistema a que se submetem as demais leis A LINDB trata de vigência das normas arts 1º e 2º obrigatoriedade das leis art 3º integração e interpretação das normas arts 4º e 5º aplicação da lei no tempo art 6º e aplicação da lei no espaço arts 7º a 19 A Lei nº 13655 de 2542018 contudo incluiu no Decretolei nº 4657 os arts 20 a 30 retratando normas que dispõem sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público Na verdade cuidase de normas que tratam de temas de direito público especificamente sobre controle estatal e como algumas têm pertinência com o Direito Administrativo entendemos dever comentálas brevemente no presente tópico Não custa lembrar no entanto que a nova legislação tem provocado funda polêmica com críticas de alguns e aplausos de outros Por isso vamos analisála com o máximo de isenção e bom senso VALORES ABSTRATOS E MOTIVAÇÃO ART 20 A lei determina no art 20 que nas esferas administrativa controladora e judicial não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que se considerem as consequências práticas da decisão Primeiramente a expressão esfera controladora seria dispensável Na verdade inexiste esse tipo de esfera com caráter autônomo O controle apresentase tanto na esfera administrativa como na judicial Alguns intérpretes qualificam essa atividade por exemplo como aquela exercida pelos Tribunais de Contas o certo porém é que neles se desempenha função administrativa não importando se é de controle ou não A intenção do legislador foi evitar que decisões se fundamentem exclusivamente em valores abstratos usualmente contidos na Constituição como dignidade da pessoa humana moralidade administrativa interesse público valores sociais do trabalho etc No caso buscase atenuar a força normativa dos princípios realçada pelo póspositivismo dado que por serem eles de grande amplitude acabam propiciando um certo subjetivismo em sua aplicação sobretudo porque em última análise quase tudo resta incluído em sua dimensão algo que enseja insegurança jurídica É imperioso notar contudo que a norma não veda decisões fundadas em valores abstratos mas sim que sejam proferidas de modo irresponsável sem considerar as consequências práticas delas decorrentes A ratio consiste em evitar o que não raras vezes ocorre decisões que culminam por encerrar consequências desastrosas pelo fato de serem proferidas sem qualquer padrão de razoabilidade Exemplos Município condenado a fornecer vaga para crianças até 5 anos de idade624 Estado condenado a realizar obras emergenciais em estabelecimento prisional625 A ideia da norma é digna de louvores buscando reduzir o perigoso ativismo judicial mas sem dúvida será na prática de difícil aplicabilidade Tais decisões provocam grande incerteza jurídica e não só afastam investimentos do setor privado como também dificultam a retomada do crescimento da economia 3 Apesar disso o legislador enunciou que a motivação será o elemento de comprovação da necessidade e da adequação de medida imposta ou de invalidação de ato contrato processo ou norma administrativa art 20 parágrafo único O preceito conquanto relevante não traz a rigor nenhuma novidade Com efeito a moderna interpretação das decisões administrativas já há muito considera fundamentais os elementos justificativos da conduta com base no art 93 IX da CF porquanto o aplicador poderá aferilos em confronto com os efeitos da decisão Incide aqui o princípio da proporcionalidade cabendo à autoridade demonstrar a inviabilidade de alternativas No mesmo sentido o art 50 da Lei nº 97841999 que regula o processo administrativo na esfera federal CONSEQUÊNCIAS E REGULARIZAÇÃO DE CONDUTAS ART 21 No art 21 caput o legislador procedeu a uma inútil repetição pois a norma traduz o que já dispõem o caput e o parágrafo único do art 20 a decisão administrativa ou judicial que invalidar ato contrato e outras condutas administrativas deve indicar expressamente as consequências jurídicas e administrativas O parágrafo único desse mesmo art 21 trata das condições de regularização das condutas invalidatórias exigindo que ocorram de modo proporcional e equânime sem prejuízo aos interesses gerais e sem impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que no caso sejam anormais ou excessivos Pretendeu o legislador impedir decisões irresponsáveis que desconsiderem situações constituídas Interpretase modo proporcional como a possibilidade de modulação de efeitos ao passo que a equanimidade espelha justiça e neutralidade sendo intrínseca a qualquer tipo de ato decisório de órgãos do Estado Entretanto também aqui como em outros dispositivos da lei a dificuldade estará na aplicação da norma Podese inclusive vislumbrar 4 certa contradição embora intentando afastar abstrações referese a interesses gerais e a perdas e ônus anormais ou excessivos expressões de evidente cunho indeterminado De outro lado a antevisão de consequências jurídicas e administrativas pode traduzir para muitos verdadeiro exercício de futurologia pois que constantemente tais consequências refogem a qualquer previsão A lei no entanto alude a efeitos previsíveis com certo grau de certeza Portanto ainda que não seja desejável sempre haverá certo grau de subjetivismo quanto à qualificação de tais situações GESTÃO COMPLEXA E POLÍTICAS PÚBLICAS ART 22 Em nosso regime federativo composto de unidades autônomas há expressivas diferenças quanto à gestão dos administradores públicos sendo induvidoso que a gestão da União ou de um Estadomembro poderoso não pode compararse à de um longínquo e isolado Município E essa diferença realmente tem que ser considerada pelos órgãos de controle principalmente pelos Tribunais de Contas Por esse motivo a nova lei no art 22 recomendou que para a interpretação de normas sobre gestão pública deverão levarse em conta os obstáculos e as dificuldades do gestor e as exigências das políticas públicas de sua atribuição sem prejuízo dos direitos dos administrados Em outra vertente para avaliar regularidade ou validade de conduta ato contrato processo ou norma será imprescindível analisar as circunstâncias concretas que impuseram limitaram ou condicionaram a conduta do gestor art 22 1º A incidência no caso é do princípio da realidade que sugere em alguns casos a inaplicabilidade de parâmetros meramente teóricos Exemplo crítico sempre citado é o da condenação de pequenos Municípios a fornecer a uma só pessoa medicamentos ou serviços de custo 5 elevadíssimo cujos recursos seriam alocados para assistência médica a toda a população Algumas críticas foram opostas ao dispositivo de um lado considerado desnecessário porque a interpretação teria mesmo que considerar os fatores apontados na lei e de outro perigoso porquanto maus administradores podem socorrerse dessa brecha para o descumprimento de obrigações administrativas Em nosso entender há excesso de ambos os lados órgãos controladores e controlados de modo que o maior perigo repousa na forma de aplicação da norma algo que não oferece perspectivas muito animadoras Quanto ao regime punitivo diz a lei que na aplicação de sanções serão consideradas a natureza e a gravidade da infração os danos decorrentes agravantes e atenuantes e antecedentes do agente art 22 2º Nenhuma novidade trouxe a norma pois que o princípio da proporcionalidade já impõe a verificação desses elementos para fixar a sanção É a mesma aferição prevista no art 59 do Código Penal e em menor extensão no art 12 parágrafo único da Lei nº 84291992 para a punibilidade em caso de improbidade administrativa dentro da qual deverão incidir os critérios agora generalizados O mesmo se pode dizer sobre a dosimetria das sanções ao ser aplicada determinada sanção terseá que levar em conta aquelas da mesma natureza e pertinentes ao mesmo fato preteritamente aplicadas art 22 3º Alvitra a norma impedir o bis in idem vale dizer a incidência de mais de uma punição pelo mesmo fato ou uma punição mais gravosa do que aquela realmente adequada à infração NOVA INTERPRETAÇÃO OU ORIENTAÇÃO ART 23 Muitos problemas já se originaram de alterações acerca de determinada interpretação ou orientação ocorridas quer na esfera administrativa quer na 6 judicial Visando a mitigálos a LINDB estabelece que a decisão que enunciar nova interpretação ou orientação a respeito de norma de conteúdo indeterminado gerando a imposição de novos deveres ou condicionamentos de direitos precisa prever regime de transição se este for indispensável ao cumprimento proporcional equânime e eficiente do dever ou do condicionamento sem prejuízo aos interesses gerais art 23 Embora se reconheça o direito de instituições públicas de proceder a tais mudanças a ideia que mobilizou o legislador foi a de que elas quando pertinentes a normas de conteúdo indeterminado não podem simplesmente descartar os efeitos de relações jurídicas legítimas constituídas anteriormente É o que veicula o princípio segundo o qual tempus regit actum Urge que se crie um regime de transição a fim de que haja a oportunidade de adequação às mudanças de acordo com parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade obstando a ocorrência de indesejável regime de incerteza jurídica A ideia alcança inclusive o método da modulação de efeitos costumeiramente adotada pelo STF em ações de inconstitucionalidade e em casos de mudança de interpretação da Corte sobre algumas matérias O CPC por sua vez prevê esse método no caso de alteração da jurisprudência dominante em nome do princípio da segurança jurídica art 927 3º Mais uma vez é preciso destacar que a dificuldade está na aplicação da norma não havendo parâmetros para o regime de transição nem para a incidência da razoabilidade e proporcionalidade No projeto o parágrafo único do art 23 previa o direito subjetivo ao citado regime no caso de falta de sua previsão mas o dispositivo foi vetado sob o argumento de que retiraria a força cogente da própria norma REVISÃO DE VALIDADE ART 24 O legislador criou barreiras de contenção no que toca à revisão da validade de atos contratos normas e processos nas esferas administrativa 7 controladora e judicial Diz o art 24 que estando completa a produção de tais condutas a revisão deve sopesar as orientações gerais da época isso para evitar a declaração de invalidade de situações plenamente constituídas Na verdade pretende o legislador aplicar o princípio da irretroatividade das leis às hipóteses de mudança de orientação Tratase de uma vertente da teoria do fato consumado com a diferença contrariamente a este de que à época o fato modificativo foi produzido de modo legítimo De fato não se pode negar que dada a morosidade da máquina pública algumas decisões revisionais somente são proferidas anos ou décadas após a prática do ato contrato ou norma Depois de tanto tempo a revisão produz efeito inverso pois que estimula a incerteza e agride o princípio da segurança jurídica Alguns criticam o perigo do dispositivo por ensejar a ampliação das possibilidades de convalidação de atos e contratos Considerando o habitual despreparo de muitos agentes públicos a crítica é procedente em parte Mas o certo é que se as instituições atuassem com eficiência e celeridade a norma seria plenamente dispensável Com efeito não se pode viver sob o manto da incúria do Estado Orientações gerais segundo a lei são as interpretações e especificações inseridas em atos públicos gerais ou em jurisprudência administrativa ou judicial majoritária bem como as adotadas na prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público art 24 parágrafo único CELEBRAÇÃO DE COMPROMISSO ART 26 A lei instituiu a figura do compromisso entre a autoridade administrativa e os interessados com o objetivo de afastar irregularidade incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público inclusive no caso de licença Equivale aos termos de ajustamento de conduta já adotados pelo Ministério Público no caso de ação civil pública art 5º 6º Lei nº 73471985 São exigidas as seguintes condições 1ª oitiva do órgão jurídico 2ª realização de consulta pública quando for o caso 3ª razões de relevante interesse geral 4ª observância da legislação aplicável art 26 A norma por conseguinte não recai sobre a atividade judicial O citado compromisso deverá preencher alguns requisitos 1º deve alvitrar solução jurídica proporcional equânime eficiente e compatível com os interesses gerais 2º não pode conceder desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito 3º deve prever claramente as obrigações dos pactuantes o prazo de cumprimento e as sanções no caso de descumprimento art 26 1º I III e IV o inciso II foi vetado O ajuste guarda consonância com a tendência moderna de promover a resolução consensual de conflitos Nesse sentido dispõem os parágrafos 2º e 3º do art 3º e o art 174 do CPC este último prevendo a criação de câmaras de mediação e conciliação Entretanto esse acordo tem sofrido críticas contundentes muitas delas procedentes a nosso ver De plano provoca imediata suspeita pela desconfiança que em geral as autoridades administrativas despertam Noutro giro não há indicação dos limites temporais e materiais de atuação dos administradores algo que se afigura perigoso Como se cuida de transação eventuais concessões recíprocas podem ofender o interesse público E mais é muito vaga a expressão relevante interesse geral contida no dispositivo e pois passível de evidente interpretação subjetiva Temse exemplificado com a hipótese de atividade executada pelo administrado sem a obtenção da licença prévia exigível o compromisso sanaria essa irregularidade Mas ainda assim não será fácil demonstrar que esse tipo de compromisso atenda a relevante interesse geral Daí o ceticismo com que é vista essa novidade Numa primeira análise entendemos que o compromisso não pode envolver interesses indisponíveis limitandose aos disponíveis principalmente os de caráter patrimonial De outro lado sua celebração não pode afastar o controle do Ministério Público e dos Tribunais de Contas 8 função que lhes é cometida constitucionalmente Também não parece constituir título executivo extrajudicial já que a lei não lhe atribuiu essa condição como o exige o art 784 XII do CPC e nesse aspecto difere dos termos de ajustamento de conduta expressamente qualificados com tal condição art 5º 6º Lei nº 73471985 COMPENSAÇÃO E COMPROMISSO PROCESSUAL ART 27 Reza o art 27 da LINDB que a decisão no processo na via administrativa ou judicial poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos decorrentes do processo ou da conduta dos envolvidos O verbo poderá indica faculdade discricionária do julgador e aí não se compreende quando é que este se valerá dessa opção É verdade que há entendimento no sentido de que a despeito do termo poderá o legislador teria expressado competência vinculada de modo a indicar que o administrador deverá proceder compulsoriamente à compensação626 Lamentamos divergir A compensação impõe a análise de vários elementos de cunho administrativo financeiro probatório orçamentário etc Seria pois desaconselhável a obrigatoriedade Em cada caso verificando a real existência de gravames para o administrado a Administração teria a faculdade de compensálo diante da situação cuidadosamente analisada ponderados ainda os elementos valorativos para a decisão O dispositivo não encerra fácil interpretação mas tudo indica que o legislador pretendeu instituir uma indenização que denominou de compensação para reparar danos causados por benefícios incorretos ou prejuízos anormais ou injustos Ficase na dúvida porém sobre como compensar benefícios indevidos e também sobre o que significam prejuízos anormais ou injustos conceitos que como outros implicam valoração 9 eminentemente subjetiva Outra indagação reside em saber se a compensação favorece o Estado e o administrado Da mesma forma que ocorre com outras normas não será fácil a aplicação desse mecanismo Apesar das dificuldades estudiosos têm relacionado algumas situações passíveis de compensação como por exemplo a paralisação de atividade lícita de empresa por decisão de agência reguladora e a suspensão de contrato legítimo de obra ordenada pelo Tribunal de Contas Em favor do Estado poderiam ser apontados os ganhos econômicos de particular pelo prosseguimento em explorar mina em decorrência de medida liminar judicial627 A decisão terá que ser motivada cabendo ao administrador expor transparentemente suas justificativas Além disso consultamse as partes sobre o cabimento a forma a ser adotada e dependendo da hipótese o valor art 27 1º Por outro lado é previsto um compromisso processual entre os interessados entendido como um acordo firmado no curso do processo administrativo ou judicial próprio da administração consensual art 27 2º Na via processual o compromisso processual traduz uma transação ensejando o julgamento de mérito art 487 III b CPC RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE ART 28 Uma das maiores controvérsias sobre os novos dispositivos da LINDB recai sobre o art 28 segundo o qual o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro Sobre esse preceito há algumas considerações a ser feitas Criticase o dispositivo por incompatibilidade com o art 37 6º da CF que prevê a responsabilidade regressiva do agente nos casos de dolo ou culpa em ação promovida pelo Estado A polêmica se dá pelo fato de que o art 28 parece conter mandamento coercitivo para a responsabilização pessoal e direta do agente ao passo que a Constituição trata primeiramente da relação indenizatória entre o lesado e o Estado e depois da que vincula o Estado a seu agente neste caso uma relação de regresso Já vimos que a responsabilização direta e pessoal do agente nos termos do art 37 6º da CF comporta duas interpretações Para alguns o agente público pela chamada teoria da dupla garantia só pode ser acionado regressivamente ou seja primeiro acionase o Estado e depois o agente Em outra vertente admitese como alternativa salvo em raras hipóteses a demanda direta contra o agente posição com a qual concordamos Assim considerando esta última inteligência o art 28 não estaria afrontando a Constituição Entretanto é incabível interpretar que a responsabilização direta prevista nesse artigo seria obrigatória Para haver compatibilidade deve entenderse que o agente público poderá responder pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas não se podendo excluir a hipótese de o interessado acionar primeiramente o Estado Outro ponto polêmico é o que cerca a expressão dolo ou erro grosseiro inserida no dispositivo diversa da que consta no art 37 6º da CF dolo ou culpa O mandamento constitucional limitouse a mencionar a culpa sem qualquer graduação quanto à sua intensidade Contudo o erro grosseiro só comporta a culpa grave sendo pois mais restritiva que a norma constitucional Pela Constituição a responsabilidade não decorre de erro grosseiro mas sim de erro culposo que não tem o mesmo sentido Não custa repetir neste ponto que como já consignamos anteriormente o art 28 não teve o condão de derrogar o art 10 da LIA que se refere apenas à culpa e ao dolo A LIA espelha lei especial não sofrendo o impacto de lei nova de caráter geral Assim no que toca à improbidade o elemento subjetivo é efetivamente a culpa e não o erro grosseiro ainda que se possa avaliar em cada caso a sua intensidade O art 28 referese ainda a opiniões técnicas cuja formalização ocorre por meio de pareceres A controvérsia sobre esses atos não é nova e 10 já a comentamos anteriormente mas sempre defendemos a ideia de que se trata de atos opinativos e não decisórios sendo insuscetíveis de provocar a priori a responsabilidade do parecerista a menos que realmente tenha atuado com dolo ou erro grosseiro Fora daí a responsabilidade é do agente que profere a decisão até porque não está vinculado ao parecer628 A norma por consequência apenas consolida nesse aspecto a interpretação dominante sobre o tema Por último incumbe anotar que os denominados pareceres vinculantes considerados por alguns como aqueles que compelem a autoridade decisória a adotálos não têm a natureza jurídica dos pareceres mas ao contrário espelham verdadeiros atos decisórios e não opinativos ATOS NORMATIVOS E CONSULTA PÚBLICA ART 29 Muitos atos normativos da Administração Pública são produzidos sem que atendam às reais demandas dos administrados Quando isso acontece evidenciase um hiato entre o Poder Público e a sociedade Tentando evitar esse descompasso o legislador estabeleceu que a edição de atos normativos por autoridade administrativa à exceção dos atos de organização interna poderá ser precedida de consulta pública visando à manifestação de interessados de preferência por meio eletrônico art 29 É a aplicação da transparência na edição de atos normativos do Poder Público A convocação oferecerá a minuta do ato e fixará o prazo e demais condições da consulta observandose as normas legais e regulamentares específicas se houver art 29 1º Verificase no dispositivo que a realização da consulta pública é facultativa a lei diz que a edição de atos poderá ser precedida da consulta A ideia é republicana e democrática Mas muito terá que mudar a mentalidade dos administradores para efetivar esse tipo de diálogo com a sociedade algo com o qual lidam com muita dificuldade e falta de hábito O 11 VIII costume é inverso atos normativos são impostos com verticalidade isto é de cima para baixo O tempo dirá se a interação prevista no artigo será realmente implementada SEGURANÇA JURÍDICA ART 30 Reafirmando o escopo da nova legislação o art 30 comina às autoridades o dever de atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas socorrendose de regulamentos súmulas administrativas e respostas a consultas Tais instrumentos terão caráter vinculante relativamente ao órgão ou entidade a que se destinam até que se proceda à sua revisão art 30 parágrafo único O intuito da lei é louvável dada a quantidade infinita de normas que regulam as relações de direito público e pelas dificuldades próprias do regime federativo com tantas unidades autônomas idôneas à produção de suas próprias normas Não obstante os gestores públicos devem estimular a elaboração de súmulas para indicar a orientação dominante no órgão e tornálas acessíveis aos administrados Os regulamentos no caso são atos de esclarecimento e se formalizam por decretos portarias instruções circulares e outros com idêntico conteúdo O caráter vinculante por sua vez é corolário lógico das medidas de esclarecimentos previstas no caput do artigo De fato seria absolutamente ineficaz o propósito de oferecer segurança jurídica se referidas medidas não impusessem atividade vinculada ao administrador Não custa lembrar que o ato administrativo ofensivo a essas medidas resulta contaminado por vício de legalidade e pois sujeito a desfazimento Súmulas SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Súmula 101 O mandado de segurança não substitui a ação popular Súmula 266 Não cabe mandado de segurança contra lei em tese Súmula 267 Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição Súmula 268 Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado Súmula 269 O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança Súmula 271 Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria Súmula 304 Decisão denegatória de mandado de segurança não fazendo coisa julgada contra o impetrante não impede o uso da ação própria Súmula 330 O STF não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos tribunais de justiça dos Estados Súmula 346 A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos Súmula 347 O Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público Súmula 383 A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr por dois anos e meio a partir do ato interruptivo mas não fica reduzida aquém de cinco anos embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo Súmula 392 O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança contase da publicação oficial de suas conclusões e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão Súmula 405 Denegado o mandado de segurança pela sentença ou no julgamento do agravo dela interposto fica sem efeito a liminar concedida retroagindo os efeitos da decisão contrária Súmula 429 A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade Súmula 430 Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança Súmula 433 É competente o TRT para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista Súmula 443 A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre quando não tiver sido negado antes daquele prazo o próprio direito reclamado ou a situação jurídica de que ele resulta Súmula 473 A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais porque deles não se originam direitos ou revogálos por motivo de conveniência ou oportunidade respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos os casos a apreciação judicial Súmula 510 Praticado o ato por autoridade no exercício de competência delegada contra ela cabe o mandado de segurança ou medida judicial Súmula 512 Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança Súmula 597 Não cabem embargos infringentes de acórdão que em mandado de segurança decidiu por maioria de votos a apelação Súmula 622 Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança Súmula 623 Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer do mandado de segurança com base no art 102 I n da Constituição dirigirse o pedido contra deliberação administrativa do tribunal de origem da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros Súmula 624 Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais Súmula 625 Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança Súmula 626 A suspensão da liminar em mandado de segurança salvo determinação em contrário da decisão que a deferir vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou havendo recurso até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal desde que o objeto da liminar deferida coincida total ou parcialmente com o da impetração Súmula 629 A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes Súmula 630 A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria Súmula 631 Extinguese o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove no prazo assinado a citação do litisconsorte passivo necessário Súmula 632 É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança Súmula 644 Ao titular de cargo de Procurador de autarquia não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representála em juízo Súmula 655 A exceção prevista no art 100 caput da Constituição em favor dos créditos de natureza alimentícia não dispensa a expedição de precatório limitandose a isentálos da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza Súmula 733 Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no precessamento de precatórios Súmula 735 Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar SÚMULAS VINCULANTES Súmula Vinculante 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguramse o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria reforma e pensão Súmula Vinculante 5 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição Súmula Vinculante 21 É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo Súmula Vinculante 53 A competência da Justiça do Trabalho prevista no art 114 VIII da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 2 Não cabe o habeas data se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa Súmula 39 Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização por responsabilidade civil de sociedade de economia mista Súmula 85 Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação Súmula 105 Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios Súmula 116 A Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em dobro para interpor agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça Súmula 144 Os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência desvinculados os precatórios da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa Súmula 169 São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança Súmula 175 Descabe o depósito prévio nas ações rescisórias propostas pelo INSS Súmula 177 O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para proceder e julgar originariamente mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado Súmula 183 Compete ao Juiz Estadual nas comarcas que não sejam sede de Vara da Justiça Federal processar e julgar ação civil pública ainda que a União figure no processo O STJ por sua 1o Seção cancelou esta Súmula ao julgar o EDD no CC 27676BA Rel Min JOSÉ DELGADO em 8112000 vide Informativo STJ no 77 nov 2000 Súmula 190 Na execução fiscal processada perante a Justiça Estadual cumpre à Fazenda Pública antecipar o numerário destinado ao custeio das despesas com o transporte dos oficiais de justiça Súmula 208 Compete a justiça federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal Súmula 209 Compete a justiça estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal Súmula 213 O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária Súmula 217 Não cabe agravo de decisão que indefere pedido de suspensão de execução da liminar ou da sentença em mandado de segurança esta Súmula foi cancelada pelo STJ no julgamento do Agr Regim na Susp Seg no 1204AM Corte Especial em 23102003 Súmula 224 Excluído do feito o ente federal cuja presença levara o Juiz Estadual a declinar da competência deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar conflito Súmula 232 A Fazenda Pública quando parte no processo fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito Súmula 270 O protesto pela preferência de crédito apresentado por ente federal em execução que tramita na Justiça Estadual não desloca a competência para a Justiça Federal Súmula 279 É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública Súmula 311 Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional Súmula 324 Compete à Justiça Federal processar e julgar ações de que participa a Fundação Habitacional do Exército equiparada à entidade autárquica federal supervisionada pelo Ministério do Exército Súmula 325 A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública inclusive dos honorários de advogado Súmula 329 O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público Súmula 333 Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública Súmula 339 É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública Súmula 343 É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar Súmula 345 São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas ainda que não embargadas Súmula 373 É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo Súmula 376 Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial Súmula 398 A prescrição da ação para pleitear os juros progressivos sobre os saldos de conta vinculada do FGTS não atinge o fundo de direito limitandose às parcelas vencidas Súmula 406 A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatórios Súmula 409 Em execução fiscal a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício Súmula 421 Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença Súmula 452 A extinção das ações de pequeno valor é faculdade da Administração Federal vedada a atuação judicial de ofício Súmula 460 É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte Súmula 470 O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear em ação civil pública a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado 2010 Súmula 483 O INSS não está obrigado a efetuar depósito prévio do preparo por gozar das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública Súmula 489 Reconhecida a continência devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual Súmula 497 Os créditos das autarquias federais preferem aos créditos da fazenda Estadual desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem Súmula 591 É permitida a prova emprestada no processo administrativo disciplinar desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa Súmula 592 O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa Súmula 611 Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima em face do poderdever de autotutela imposto à Administração Súmula 628 A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes cumulativamente os seguintes requisitos a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado b manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas e c ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal 2018 Súmula 633 A Lei nº 97841999 especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal pode ser aplicada de forma subsidiária aos estados e municípios se inexistente norma local e específica que regule a matéria 2019 Súmula 634 Ao particular aplicase o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público 2019 Súmula 635 Os prazos prescricionais previstos no art 142 da Lei nº 81121990 iniciamse na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato interrompemse com o primeiro ato de instauração válido sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar e voltam a fluir por inteiro após decorridos 140 dias desde a interrupção 2019 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 MACHADO PAUPÉRIO Teoria geral do Estado p 242 MANUEL MARIA DIEZ Manual de derecho administrativo p 36 STF AC 2614 e AC 781 Min LUIZ FUX em 2362015 RUY CIRNE LIMA Princípios de direito administrativo p 21 SEABRA FAGUNDES O controle cit p 45 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 417 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 546 MARIANA MONTEBELLO WILLEMAN Accountability democrática e o desenho institucional dos Tribunais de Contas no Brasil Fórum 2017 p 42 Art 6o I a V Art 13 DIEZ ob e v cit p 38 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 570 Foi o estudo desenvolvido por GUSTAVO MARINHO DE CARVALHO em Precedentes administrativos no direito brasileiro Contracorrente 2015 p 116123 LUCIA VALLE FIGUEIREDO faz referência aos dois primeiros ob cit p 232 No mesmo sentido e de forma expressa HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 572 Sobre a anulação e a revogação já nos manifestamos por ocasião do estudo dos atos administrativos Capítulo 4 Sobre o tema v nosso trabalho Políticas públicas e pretensões judiciais determinativas na obra coletiva Políticas públicas Possibilidades e limites Fórum 2008 p 107125 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 418 Do mesmo pensamento é DIÓGENES GASPARINI ob cit p 548 No mesmo sentido HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 574 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 OCIMAR BARROS DE OLIVEIRA Processo administrativo e democracia participativa J H Mizuno Leme 2014 p 141 Comentários cit v I p 138 PINTO FERREIRA ob e v cit p 139 Sobre a matéria consultese FABRÍCIO MOTTA Função normativa cit p 247256 STF RE 105594 j em 27 e 28112019 Esse aspecto é bem salientado por MARCELO CAETANO Manual cit t II p 1240 GUIDO E POTENZA enfocam esse aspecto Manuale de diritto amministrativo p 637 Vide tópico 7 adiante sobre processo administrativo federal DROMI ob cit p 797 Foi como decidiu o STJ no MS 7897 j 24102007 No mesmo sentido HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 580 No mesmo sentido MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 420 Entendendo também ser caso de decadência RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO Curso cit p 482 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 578 O Estatuto dos Contratos e Licitações Lei no 86661993 contempla o recurso art 109 III O art 106 da Lei no 81121990 Estatuto dos Servidores da União também o prevê DIÓGENES GASPARINI ob cit p 550 e HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 579 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 423 Contra STF RE 233582 j 1682007 2 votos vencidos e RE 234277 j 1682007 STF ADI 1049 j1851995 e RE 210246 j 12111997 Também STF RE 226229 j 891998 STJ REsp 943116 j 1962007 TRF4ª Reg AMS 95044684 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 TRF 1ª Reg AMS 920119152 publ 1191994 Súmula 64 TJRJ Assim decidiu o STJ no RMS 14893 j 12112002 RE 390513 e RE 389933 j 2832007 e ADI 1976 j 2832007 Votou vencido o Min SEPÚLVEDA PERTENCE a nosso ver com o melhor direito Súmula 373 de 2009 Súmula Vinculante 21 2009 Do mesmo entendimento DIÓGENES GASPARINI ob cit p 553 e HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 576 Contra STJ RMS 3252 j 30111994 STJ MS 10950 j em 2352012 Vide arts 64 parágrafo único e 65 e parágrafo único da Lei no 97841999 O dispositivo foi regulado pela Lei nº 9615 de 2431998 Foi como decidiu o STF no RE 631240 Min ROBERTO BARROSO em 2782014 Manual de direito processual civil Saraiva v III 1975 p 231 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 582 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 424 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 555 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit 29 ed 2004 p 656 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 20 ed 2007 p 682683 e DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit 11 ed 2006 p 896898 HELY LOPES MEIRELLES ob cit 2004 p 657 AGNELO AMORIM FI LHO Critério científico cit p 728 É a clássica lição de CÂMARA LEAL Prescrição e decadência Forense 2 ed 1959 Referida tripartição é adotada por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 2008 p 10241025 e DIÓGENES 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 GASPARINI Direito administrativo cit 2006 p 896898 No mesmo sentido RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO Curso cit p 482 Contra entendendo ser caso de prescrição CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 2008 p 1027 Contra entendendo haver decadência RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO Curso cit p 536 e CRISTIANA FORTINI Os conceitos de prescrição preclusão e decadência na esfera administrativa RBDP nº 15 2005 p 206 Também DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 954 No mesmo sentido RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO Curso cit p 548 RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA Ato Administrativo Revista dos Tribunais 1978 p 122123 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 2008 p 475 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo 2007 p 684 STJ Súmula nº 633 2019 Com a mesma opinião CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que no entanto referese a caso de imprescritibilidade Curso 2008 p 178 Como se trata da permanência do direito de desconstituir o ato entendemos que não seria caso de exclusão da prescrição e sim da decadência A respeito vide o nosso Processo administrativo federal Atlas 5 ed 2013 p 47 Comentários ao CPC v III p 9 MARCELO CAETANO Manual cit t II p 1263 A aguda observação é de ADILSON ABREU DALLARI no trabalho Processo administrativo e segurança jurídica em Segurança Jurídica obra coletiva Elsevier 2010 p 14 Também STJ RMS 31747 j 11102011 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 MARCELO CAETANO Manual cit p 1263 e MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 345 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 592 NAGIB SLAIBI FILHO Anotações cit p 213 MARCELO HARGER Princípios constitucionais do processo administrativo Forense 2001 p 173 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 347 Ob cit p 575 STJ REsp 1171857 j 2552010 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit 11 ed 2006 p 934 e HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit 29 ed 2004 p 663 STJ MS 10837 j 2862006 V Súmula 343 STJ Súmula Vinculante 5 vide texto ao final do capítulo HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 588 Em abono STJ MS 8290 j 2362008 JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR O direito de defesa na Constituição p 85 A correta advertência é de MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 347 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob e loc cit STF RMS 22450 j 2481999 V art 169 1º Lei 81121990 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 576 Direito administrativo cit p 587 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 588 Também MARCELO HARGER Princípios constitucionais cit p 174 FLÁVIA ALBERTIN DE MORAES em trabalho sobre o tema RDA 252 p 4665 STF HC 93050 j 1862008 STJ HC 117678 j 2482009 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 EGON BOCKMANN MOREIRA Processo Administrativo Malheiros 4 ed 2010 p 365369 STJ Súmula nº 633 2019 Vide nosso Processo administrativo federal Atlas 5 ed 2013 p 356 STJ MS 12895 j 11112009 Nosso Processo administrativo federal cit p 357 SHIRLEI SILMARA DE FREITAS MELLO Tutela cautelar no processo administrativo p 461 Vide nosso Processo administrativo federal cit p 192 ANTÔNIO CABRAL Os efeitos processuais da audiência pública RDE nº 2 p 199213 IRENE PATRÍCIA NOHARA Processo administrativo com Thiago Marrara p 313 Nosso Processo administrativo federal cit p 232 Ob cit p 227 SÉRGIO FERRAZ Processo administrativo prazos preclusões RTDP nº 26 p 4559 STF RMS 26029 Min CÁRMEN LÚCIA em 1132014 STJ MS 21669 j 2382017 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 594 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 589 Dicionário cit p 494 STF MS 23261 j 1822002 STF AgR na Recl 10771 Min MARCO AURÉLIO em 422014 Art 7º XIV e XXI e 10 a 12 da Lei nº 89061994 com alterações da Lei nº 13245 de 1212016 STJ MS 8030 j 1362007 Também SPIRIDON NICOFOTIS ANYFANTIS Servidor público coautoria Fórum 2006 p 321 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 Com esse sentido v STJ RMS 281 j 1091993 Foi como decidiu o TJDF na Ap Cív 34570 DJ 2161995 CALDAS AULETE v III p 2747 Aliás no verbete o dicionário insere a sindicância como sinônimo Tal significado foi referido por CRETELLA JUNIOR Dicionário cit p 304 STJ RMS 10472 j 1782000 STJ RMS 8280 j 141992 A respeito vejase SPIRIDON NICOFOTIS ANYFANTIS Servidor público cit p 312314 STJ Súmula 611 2018 STJ MS 14827 Rel Min MARCO AURÉLIO BELIZZE em 24102012 V JOSÉ RAIMUNDO GOMES DA CRUZ O controle jurisdicional do processo disciplinar Malheiros 1996 É a opinião de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 362 Vide STJ RMS 26206 j 1552008 STJ MS 18090 Min HUMBERTO MARTINS em 852013 STJ MS 8290DF Rel Min MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA DJ de 3062008 Também STJ MS 12895 j 11112009 STJ RMS 33628 Min HUMBERTO MARTINS em 242013 STJ MS 16146 Min ELIANA CALMON em 2252013 STJ Súmula 591 2017 STF QOInq 2424 em 2762007 e STJ MS 14405 j 2652010 CRISTIANA FORTINI Processo administrativo coautoria Fórum 2008 p 136 É também o pensamento de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 352 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 Em abono de nossa opinião MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 19 ed 2006 p 608 e DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit 11 ed 2006 p 934 É como dispõe o art 164 2o da Lei no 81121990 Estatuto dos Servidores Federais ODETE MEDAUAR Direito administrativo moderno cit 8 ed p 365 STJ Súmula 343 Súmula Vinculante nº 5 Também RE 434059 j 752008 Contra MARCO ANTÔNIO PRAXEDES DE MORAES FILHO Processo administrativo ob colet Atlas 2011 p 181182 STJ MS 8184 j 1032004 STF RMS 25736 j 132008 STF RMS 24561 j 21102003 STJ MS 19488 j 2532015 Com acerto decidiu o STJ nesse sentido MS 12735 Min OG FERNANDES em 962010 Vide STJ MS 10826 j 2542007 e MS 14993 j 862011 Como exemplo vejase STJ MS 17490 Rel Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 14122011 STJ MS 18090 Min HUMBERTO MARTINS em 852013 STJ MS 17479 Min HERMAN BENJAMIN em 28112012 STJ Súmula 592 2017 Também STJ RMS 33628 j 242013 e MS 15810 j 2922012 STJ MS 6663 j 1392000 Essas são também as linhas consignadas por HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 595 Vide a respeito JOSÉ RAIMUNDO GOMES DA CRUZ O controle cit p 375382 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 FLÁVIO HENRIQUE UNES PEREIRA Sanções disciplinares Fórum 2007 p 112115 Foi como julgou o STF no AgRg 316458 j 1932002 STJ MS 7966 j 8102003 STJ MS 17449 j em 1482019 reformando acórdão do TJDF com interpretação diversa ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO Processo administrativo disciplinar 2003 p 388 STF RMS 23436 j em 2481999 e MS 22728 j em 2241998 STJ Súmula nº 635 2019 MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS Lei no 81121990 cit p 730734 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 596597 Também DIÓGENES GASPARINI ob cit p 601 e MARIA SYLVIA DI PIERO ob cit p 354 STF ADI 2120 j 16102008 HUMBERTO THEODORO JUNIOR A arbitragem como meio de solução de controvérsias RF no 97109 2001 JOEL DIAS FIGUEIRA JUNIOR Manual de arbitragem Revista dos Tribunais 1997 p 62 ADA PELLEGRINI GRINOVER Arbitragem e prestação de serviços públicos RDA 233 2003 p 377385 CAIO TÁCITO Arbitragem dos litígios administrativos RDA 210114 1997 SUZANA DOMINGUES MEDEIROS Arbitragem envolvendo o Estado no direito brasileiro RDA 233 p 71101 2003 Art 23A incluído pela Lei nº 111962005 Art 1º parágrafo único Art 4º e 1º Art 6º Caso inviável a apuração do faturamento a multa é fixada entre R 600000 a R 6000000000 limites mínimo e máximo de grande 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 distância como se pode observar Tratase da MP nº 7032015 que teve sua vigência encerrada Também PATRÍCIA TOLEDO DE CAMPOS Comentários à Lei nº 128462013 Lei anticorrupção Rev Digital de Dir Administrativo da Fac Dir Ribeirão Preto v 2 nº 1 2015 p 181 Também LUCIANO MOREIRA DE OLIVEIRA in RDA 276 2017 p 161 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 426 Outros incisos do mesmo art 49 que traduzem controle político são I II IV XII XIV XVI e XVII Os incisos II IV VI VII VIII e XI do mesmo art 52 também indicam atuação de controle político Também STF ADIs 4420 e 4536 j 922011 STF RMS 25943 j 24112010 CGU fiscalizando verbas federais em Município Art 70 CF Comentários cit v II p 126 grifo nosso Curso cit p 625 grifo do autor STF ADIMC 4421 j 6102010 e ADI 4643 j em 1552019 STF RE 848826 j 1782016 STF Recl 10456 Min GILMAR MENDES em 2562014 STF MS 24423 j 1092008 RICARDO SCHNEIDER RODRIGUES Os Tribunais de Contas e o controle de políticas públicas Viva Editora 2014 p 174192 RODRIGO VALGAS DOS SANTOS Procedimento administrativo nos Tribunais de Contas e Câmaras Municipais Del Rey 2006 p 61 JOSÉ CRETELLA JUNIOR Manual de direito administrativo cit p 49 STF MS 23627 j j 732002 e MS 25092 j 1012005 STF MS 28465 j 1832014 admitindo controle sobre sindicatos 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 STF MS 26969 Min LUIZ FUX em 18112014 STF ADI 461 j 882001 e ADI 3715 j 2452006 Súmula 347 STF RE 223037 j 252002 Assim decidiu o STF no RE 580943 Min RICARDO LEWANDOWSKI em 1862013 STJ REsp 1119377 j 2682009 legitimidade do MP Vide LUIZ ROBERTO BARROSO em Tribunais de contas algumas incompetências publ na RDA 203 p 131140 1996 STF MS 23665 j 562002 e MS 30312 j 27112012 Com acerto decidiu o STF no MS 28150 j 892009 Contra STF MS 24510 j 19112003 maioria STF RE 547063 j 7102008 Vide também Capítulo 6 STF ADI 916 j 222009 lei estadual inconstitucional STF MS 30788 Min ROBERTO BARROSO j 2152015 STF Súmula Vinculante 3 Também STF MS 25399 j 15102014 STJ RMS 27233 j 722012 anulada decisão de TCE por falta de contraditório STF MS 22801 j 17122007 e MS 22934 j 1742012 STF MS 33340 Min LUIZ FUX j 2652015 No mesmo sentido STF MS 33092 j 2432015 Também MARCUS ABRAHAM Os tribunais de contas e o poder cautelar de indisponibilidade de bens publ no sítio genjurídico em 922017 STF MS 31344 j 2342013 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 603 STF Recl 5442PE Rel Min CELSO DE MELLO Informativo STF no 477 ago 2007 Art 3o 2o Lei no 114172006 Art 103A CF e 2o 3o Lei no 114172006 Art 5o 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 Art 7o 1o GEORGES VEDEL Droit administratif cit p 456465 Vide SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Lições de direito administrativo p 121152 Também ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO RDA 211 1998 p 6578 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 51 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 605 Nesse sentido STJ REsp 69735 j 14111995 Ob cit p 607 Cf MICHEL TEMER Elementos de Direito Constitucional p 44 Vide a respeito GUILHERME PEÑA Direito constitucional Lumen Juris 2003 p 147149 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 611 Cf MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 431 STF MS 22503 j 851996 3 votos vencidos Também DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO Curso cit p 537 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ob cit p 546 ss Teoria geral do direito civil p 268 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 624 Também CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 22 ed p 1010 Também DIÓGENES GASPARINI ob cit 11 ed p 920 STJ REsp 1137354 j 892009 V comentários no Capítulo 10 STJ REsp 623023 j 3112005 e REsp 781601 j 24112009 Também REsp 1105442 j 21122009 Contra CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 22 ed p 10131014 O autor também entendia aplicável a lei civil mas como declara na obra reconsiderou sua posição 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 25 ed 2008 p 459 V AGNELO AMORIM FILHO Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis RT 744 1997 p 725750 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 624 Também STJ AgRg 964524 j 15122009 Súmula 383 STF STF RE 112374 j 1831988 Também STJ REsp 851560 j 842008 e EREsp 173964 j 27112002 STJ REsp 1159935 j 2122009 V nosso trabalho sobre o tema em Doutrina v II 1996 p 264281 Súmula 85 Súmula 398 do STJ 2009 Súmula 443 STJ REsp 46058 j 2041994 STJ REsp 15265 j 1031993 A respeito o excelente trabalho de EDILSON PEREIRA NOBRE JUNIOR Prescrição decretação de ofício em favor da fazenda pública RTDP no 22 1998 p 5563 Súmula 409 2009 Foi como entendeu o STJ no REsp 731961 j 282006 HELY LOPES MEIRELLES Mandado de segurança Ação popular Ação civil pública mandado de injunção e habeas data Revista dos Tribunais 1989 p 12 Súmula 625 STF É a sempre atual lição do saudoso SEABRA FAGUNDES O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário Forense 5 ed 1979 p 269 CASSIO SCARPINELLA BUENO A nova lei do mandado de segurança Saraiva 2009 p 12 262 263 264 265 266 267 268 269 270 271 272 273 274 275 276 277 278 279 PEDRO ROBERTO DECOMAIN Mandado de segurança Dialética 2009 p 93 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 10 STJ RMS 30561 j 1482012 JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA e FÁBIO CALDAS DE ARAÚJO Mandado de segurança individual e coletivo RT 2009 p 46 Pela admissibilidade STJ REsp 457716 j 1062003 Pela inadmissibilidade STJ REsp 156015 j 821999 Atos de licitação são impugnáveis por MS Súmula 333 STJ É a correta observação de CASSIO SCARPINELLA BUENO ob cit p 13 JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA e FÁBIO CALDAS DE ARAÚJO ob cit p 49 Também STJ REsp 997623MT Rel Min LUIZ FUX em 262009 BRUNO GARCIA REDONDO GUILHERME PERES DE OLIVEIRA e RONALDO CRAMER Mandado de segurança Comentários à Lei no 120162009 Método 2009 p 58 Nesse sentido a Súmula 266 do STF A comparação é de ALFREDO BUZAID Do mandado de segurança Saraiva 1989 p 129 Vide Súmula 268 do STF STJ RMS 13065 j 1922002 HELY LOPES MEIRELLES Mandado de segurança cit p 17 Também HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 21 JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA e FÁBIO CALDAS DE ARAÚJO ob cit p 72 73 e CASSIO SCARPINELLA BUENO ob cit p 1819 STF MS 24511 j 30102003 E D MONIZ DE ARAGÃO A correição parcial José Bushatsky 1969 p 17 280 281 282 283 284 285 286 287 288 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298 299 300 MILTON FLAKS Mandado de segurança Pressupostos de impetração Forense 1980 p 192193 STF MS 21001 Rel Min OCTÁVIO GALLOTTI DJ 921990 Também CELSO AGRICOLA BARBI Do mandado de segurança Forense 1980 p 201 Súmula 626 do STF Com o mesmo entendimento CASSIO SCARPINELLA BUENO ob cit p 42 Também JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA e FÁBIO CALDAS DE ARAÚJO ob cit p 126 DARLAN BARROSO e LUCIANO ALVES ROSSATO Mandado de segurança RT 2009 p 76 Súmula 624 do STF STF MS 24691 Rel Min SEPÚLVEDA PERTENCE em 4122003 Súmula 41 do STJ Súmula 177 STJ Também STF RMS 21560 j 24111992 STJ RMS 1509 j 1781994 STF RE 100541 Rel Min NÉRI DA SILVEIRA em 1961984 STJ Confl Compet 5248 Rel Min GARCIA VIEIRA DJ 18101993 Súmula 376 STJ 2009 STF MS 26006 j 242007 Também MS 25087ED 2162006 CASSIO SCARPINELLA BUENO ob cit p 30 CELSO AGRICOLA BARBI ob cit p 193 e MAURO LUÍS ROCHA LOPES Comentários à nova lei do mandado de segurança Impetus 2009 p 40 NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY Código de processo civil comentado RT 10 ed 2007 p 1564 CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO Manual do mandado de segurança Renovar 1991 p 42 Súmula 632 do STF 301 302 303 304 305 306 307 308 309 310 311 312 313 314 315 Súmula 430 do STF Contra CASSIO SCARPINELLA BUENO ob cit p 31 SÉRGIO FERRAZ Mandado de segurança aspectos polêmicos Malheiros 2002 p 25 A Súmula 304 do STF também fundamentaria essa conclusão Também CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO ob cit p 73 e HÉLCIO ALVES DE ASSUMPÇÃO em Mandado de segurança a comprovação dos fatos como pressuposto específico de admissibilidade do writ Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro v 2 1995 p 3343 BRUNO GARCIA REDONDO ob cit p 151 HELY LOPES MEIRELLES Mandado de segurança cit p 16 PEDRO ROBERTO DECOMAIN ob cit p 295 Também CASSIO SCARPINELLA BUENO ob cit p 140 e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA et alii ob cit p224 Contra PEDRO ROBERTO DECOMAIN ob cit p 295 que cita STJ REsp 88583 j 21101996 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 16 JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA et al ob cit p 218 JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI Class action e mandado de segurança coletivo Saraiva 1990 p 40 UADI LAMÊGOS BULOS Mandado de segurança coletivo Revista dos Tribunais 1996 p 6465 PEDRO ROBERTO DECOMAIN ob cit p 540 CASSIO SCARPINELLA BUENO ob cit p 134 BRUNO GARCIA REDONDO et al ob cit p 154 LUIZ MANOEL GOMES JUNIOR et al Comentários à nova lei do mandado de segurança Revista dos Tribunais 2009 p 203 Concordamos pois com CASSIO SCARPINELLA BUENO ob cit p 137 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 11 STF RMS 24214 Rel Min ELLEN GRACIE em 1462005 DARLAN BARROSO ob colet cit p 69 316 317 318 319 320 321 322 323 324 325 326 327 328 329 330 331 332 333 334 STJ AgRg no RMS 26495 j 1792015 Também JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA et al ob cit p 155 STJ ROMS 20498 j 2592007 STJ RMS 32880 Rel Min TEORI ZAVASCKI em 2092011 Súmula 512 do STF e Súmula 105 do STJ É posição de CASSIO SCARPINELLA BUENO ob cit p 150 GILBERTO GOMES BRUSCHI e DENIS DONOSO Rev Bras Dir Processual no 64 p 163176 apud CASSIO SCARPINELLA BUNEO ob cit p 150 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 66 CELSO AGRICOLA BARBI ob cit p 241244 JOSÉ CRETELLA JUNIOR Do mandado de segurança Forense 1980 p 334 PEDRO ROBERTO DECOMAIN ob cit p 375 JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA e FÁBIO CALDAS DE ARAÚJO ob cit p 165 MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO Comentários cit v I p 75 JULIO FABBRINI MIRABETE Código de Processo Penal interpretado p 753 PINTO FERREIRA Comentários à Constituição brasileira v IV p 118 STJ REsp 826613 j 1852010 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit 30 ed 2005 p 697 e RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO Ação popular Revista dos Tribunais 3 ed 1998 p 8687 Foi como decidiu o STJ no EREsp 260821 j 23112005 LUCIA VALLE FIGUEIREDO Curso cit 7 ed p 419 Nesse sentido dispõe a Lei nº 80381990 art 24 parágrafo único STJ MI 3 j 3061989 STF MI 97 j 121990 Comentários cit v I p 80 335 336 337 338 339 340 341 342 343 344 345 346 347 348 349 350 351 352 353 MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO Comentários cit v I p 80 CARLOS VELLOSO conferência publicada na RDP nº 100 p 170 e ss STF MI 4 j 13101988 O MI foi impetrado contra o Banco Central SF MI 571 j 8101998 Foi como decidiu o STF no MI 712QO j 15102007 STJ MI 10 j 2891989 Nesse sentido vários MI contra o INSS indicaram o legislador como omisso STF AgRg no MI 153 j 1431990 HELY LOPES MEIRELLES DIOMAR ACKEL IRINEU STRENGER GALENO LACERDA JOSÉ CARLOS CAL GARCIA Vide STF MI 232 j 281991 a decisão silenciou sobre descabimento da liminar Foi a posição adotada pelo STF no MI 107QO j 23111989 Nesse sentido os três votos vencidos proferidos no MI 384 j 581993 STF Vide DIRLEY DA CUNHA JUNIOR Controle judicial das omissões do poder público Saraiva 2004 p 524 e CLÈMERSON MERLIN CLÈVE A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro RT 2 ed 2000 p 376 Como exemplo vide STF MI 543 j 26102000 por maioria STF MI 721 j 3082007 decisão mandamental e não só declaratória J J CALMON DE PASSOS Mandado de segurança coletivo mandado de injunção habeas data Forense 1989 p 17 ULDERICO PIRES DOS SANTOS Mandado de injunção Paumape 1988 p 77 No mesmo sentido TRF4 ApHD 9595 j 2861991 STJ HD 147 Min ARNALDO E LIMA em 12122007 354 355 356 357 358 359 360 361 362 363 364 365 366 367 368 369 370 371 372 373 374 TJRJ Ap Cív 00047751720008190208 j 2722002 STF RE 195304 j 19102000 TRF1ª Região Rec em HD 199801000536246 DO de 22101998 STF ROHD nº 22 j 1991991 Súmula 2 JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA O habeas data e sua lei regulamentadora RDA 211 1998 p 55 grifo do autor STF RMS 24617 j 1752005 Vide nosso Ação civil pública Comentários por artigo 7 ed 2009 p 265 seguintes Nesse e com acerto v STJ Confl Compet 832 j 2691990 MARCELO ABELHA RODRIGUES Ação civil pública e meio ambiente Forense Universitária p 132 Súmula no 489 STJ STJ REsp 1120169 Min LUÍS FELIPE SALOMÃO em 2082013 Nosso Ação civil pública 7 ed 2009 p 3033 Contra CARLOS ROBERTO DE CASTRO JATAHY Curso de princípios institucionais do Ministério Público Roma Victor 2004 p 230 STJ REsp 1142630 j 7122010 REsp no 208893PR 2o Turma Rel Min FRANCIULLI NETTO julg em 19122003 Informativo Jurisprudência STJ no 196 dez 2003 STF RE 482611 j 2332010 ordem para executar programas sociais STJ REsp 1367549 j 292014 ordem para executar obra pública Nossa Ação civil pública cit 7 ed 2009 p 113 Vide Súmula 329 do STJ ao fim deste capítulo A indisponibilidade de interesses espelha conceito fluido e indeterminado nele se considerando incluídos aqueles que mesmo 375 376 377 378 379 380 381 382 383 384 385 386 387 388 389 sendo individuais homogêneos traduzem relevante interesse social o que gera obviamente intermináveis conflitos STF RE 643978 j em 9102019 Tema 850 Repercussão Geral Foi a postulação da CONAMP Associação Nacional dos Membros do Ministério Público na ADI 3943 ADI 3943 Min CÁRMEN LÚCIA j 752015 Nosso Ação civil pública cit p 7180 Cf nossa Ação civil pública cit p 440 STF Rcl 1503 e 1519 j 17112011 WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR Probidade administrativa cit p 111 e EURICO BITENCOURT NETO Improbidade administrativa e violação de princípios Del Rey 2005 p 105 EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES Improbidade cit 2004 p 120 É o pensamento de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 18 ed 2005 p 709 Também MARCELO FIGUEIREDO Probidade administrativa cit p 2324 CALDAS AULETE indica que moralidade tem o sentido de honestidade honradez retidão de caráter Dicionário cit v 4 p 3343 Decretolei no 3240 de 851941 Lei no 3164 de 161957 Lei no 3502 de 2111958 Decretolei no 359 de 17121968 Sobre o histórico vejase MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 712716 Também MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 18 ed p 718 Contra EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES Improbidade cit p 199 Contra entendendo tratarse de norma nacional MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 718 SÉRGIO CAMPINHO O direito de empresa Renovar 2003 p 289 MARCELO FIGUEIREDO silencia sobre tal figura Probidade cit p 47 390 391 392 393 394 395 396 397 398 399 400 401 402 403 404 405 406 Também MARINO PAZZAGLINI FILHO Lei de improbidade administrativa comentada Atlas 2002 p 22 EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES ob cit p 213 Contra MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 720 Vide Capítulo 11 tópico I STJ REsp 1352035 j 1882015 STJ REsp 1118523 j 2322010 Sobre o assunto vale a pena ver o trabalho de CARLOS ARI SUNDFELD e JACINTHO ARRUDA CÂMARA Improbidade administrativa de dirigente de empresa estatal em RTDP no 40 p 17 34 2002 Com a mesma opinião EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES ob cit p 237 Vide STJ REsp 908790 j 20102009 A distinção foi feita pelo STJ no AgReg no REsp 681571 j 662006 A Lei EstadualRJ 4832 de 3082006 dispôs detalhadamente sobre a matéria STF MS 24073 j 6112002 e STJ REsp 1454640 j 15102015 STJ REsp 416329 Min LUIZ FUX em 1382002 STF REsp 1414669 Min NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO em 2022014 ROGÉRIO PACHECO ALVES Improbidade administrativa Lumen Juris 2 ed 2004 p 740 obra em conjunto com Emerson Garcia ARNOLDO WALD e GILMAR FERREIRA MENDES Competência para julgar a improbidade administrativa em Revista de Informação Legislativa no 138 abrjun 1998 p 213215 STF Recl 2138 maioria j 1362007 Também STJ REsp 456649 j 592006 Foi como decidiu no STF no AgrRegRE 579799 j 2122008 407 408 409 410 411 412 413 414 415 416 417 418 419 420 421 422 423 STF QO na Pet 32110 Rel Min MENEZES DIREITO em 1332008 STJ Recl 2790SC Rel Min TEORI ZAVASCKI em 2122009 STJ REsp 895530 j 1812008 e REsp 1158623 j 1832010 Em tal sentido dois votos vencidos na citada Recl 2138 julg no STF STJ Rcl no 2790SC Corte Especial j 2122009 STJ Agr na Recl 12514 Min ARI PARGENDLER em 1692003 Foi como decidiu o STJ no REsp 1216168 j 2492013 O STF na QO na Pet 3211 j 1332008 parece não ter adotado a distinção STF Pet 3240 AgR j 1052018 Nessa esteira STJ REsp 1155992 Min HERMAN BENJAMIN publ em 1o72010 Contra MARINO PAZZAGLINI FILHO Lei de improbidade cit p 25 que entende estar incluída a instigação Também JACINTHO DE ARRUDA CÂMARA Improbidade administrativa questões polêmicas e atuais vários autores Malheiros 2001 p 209 V o ótimo estudo de LUCIANO MOREIRA DE OLIVEIRA in RDA 276 p 153 2017 Contra EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES ob cit p 253 Com essa orientação vide STJ REsp 896044 Min HERMAN BENJAMIN em 1692010 REsp 1261660 j 2432015 e REsp 1435550 j 16102014 No mesmo sentido MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS O limite da improbidade administrativa cit América Jurídica 2 ed 2005 p 168 Contra entendendo ser taxativa a relação FRANCISCO OCTAVIO DE ALMEIDA PRADO Improbidade Administrativa Malheiros 2001 p 35 424 425 426 427 428 429 430 431 432 433 434 435 436 Também STJ REsp 875163RS Rel Min DENISE ARRUDA em 1952009 STJ REsp 1412214 j 832016 STJ AgRg no REsp 1500812 j 2152015 e AgRg no REsp 968447 j 1642015 O sentido originário é o de edifício onde se guardavam os capitais ou dinheiros públicos CALDAS AULETE Dicionário cit v 2 p 1816 Com o mesmo pensamento SÉRGIO MONTEIRO MEDEIROS Lei de improbidade administrativa comentários e anotações jurisprudenciais Juarez de Oliveira 2003 p 43 CLÁUDIO EDUARDO REGIS DE FIGUEIREDO E SILVA Software e propriedade intelectual na gestão pública Lumen Juris 2015 p 81 ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA Improbidade administrativa questões polêmicas e atuais vários autores Malheiros 2001 p 88 MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS O limite da improbidade cit p 253257 No sentido da constitucionalidade do elemento culposo ALEXANDRE ALBAGLI OLIVEIRA A tormentosa abordagem do elemento subjetivo nos atos de improbidade administrativa em Estudos sobre improbidade administrativa obra colet Lumen Juris 2010 p 7384 Também EMERSON GARCIA Improbidade cit p 278 STJ REsp 842428 j 2422007 GUSTAVO BINENBOIM e ANDRÉ CYRINO in RDA FGV ed especial out 2018 p 219 V nosso artigo Elemento subjetivo na nova categoria de atos de improbidade publ sítio genjuridico em 3012017 É a correta observação de EURICO BITENCOURT NETO Improbidade administrativa e violação de princípios cit p 116 STJ REsp 1135767 Min CASTRO MEIRA em 2552010 No caso alguns vereadores exigiam de assessores comissionados parcela de sua 437 438 439 440 441 442 443 444 445 446 447 448 449 450 remuneração para pagar a assessores informais e despesas de campanha política violando o art 11 caput e inciso I da LIA MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 728 e MARINO PAZZAGLINI FILHO ob cit p 102 Contra admitindo a culpa WALLACE PAIVA MARTINS JUNIOR ob cit p 230 Vide STJ REsp 939142 Min LUIZ FUX em 2182007 e REsp 827445 Min TEORI ALBINO ZAVASCKI em 222010 STJ AgRg no REsp 1382436 Min HUMBERTO MARTINS em 2082013 Sobre o tema vide os nossos Comentários ao estatuto da cidade Lumen Juris 3 ed 2009 p 344 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 729 Com o mesmo pensamento MARINO PAZZAGLINI FILHO Lei de improbidade cit p 115116 FÁBIO MEDINA OSÓRIO Improbidade administrativa observações sobre a Lei no 84291992 Síntese Porto Alegre 2 ed 1998 p 252 STJ REsp 909446 Min LUIZ FUX em 642010 STJ REsp 1025300 j 172209 inclusão da suspensão de direitos políticos inaplicada no 1º grau AgRg no REsp 1500812 j 2152015 e AgRg no REsp 1452792 j 2652015 Nesse sentido MARCELO FIGUEIREDO Probidade cit p 159 STJ REsp 1582014 j 742016 EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES ob cit p 533 e WALLACE PAIVA MARTINS JUNIOR ob cit p 263 Entre outros MARINO PAZZAGLINI FILHO ob cit p 123 MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS O limite da improbidade cit p 524 CARLOS FREDERICO BRITO DOS SANTOS Improbidade administrativa reflexões sobre a Lei no 451 452 453 454 455 456 457 458 459 460 461 462 463 464 465 466 467 468 84291992 Forense RJ 2002 p 75 e MARCELO FIGUEIREDO ob cit p 136 Vide a correta decisão do STJ no REsp 794155 j 2282006 MARINO PAZZAGLINI FILHO ob cit p 178 V STJ REsp 324282 j 522002 e AgRg no REsp 1125634 j 16122010 Também EMERSON GARCIA ob cit p 533 Também STJ REsp 842428 j 2442007 e AgInt no AREsp 435709 j 1532018 Assim também MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 730 É também como pensa MARCELO FIGUEIREDO Probidade administrativa cit p 136 Com acerto v STJ REsp 196932 j 1831999 e REsp 401437 j 16102007 O STJ consignou na Súmula 227 A pessoa jurídica pode sofrer dano moral WALLACE PAIVA MARTINS JUNIOR ob cit p 266 Com esse entendimento dentre outros FÁBIO MEDINA OSÓRIO Improbidade cit p 256 e EMERSON GARCIA Improbidade cit p 471 Súmula 43 do STJ Súmula 54 do STJ Também STJ REsp 1336977 j 1382013 No mesmo sentido STJ REsp 1009204 Min HERMAN BENJAMIN publ em 17122009 TJRJ Ap Cív 146558 Des MARCOS ALCINO TORRES publ em 1642010 Nesse sentido STJ REsp 1171857 j 2552010 STJ REsp 1413674 j 1752016 V STJ MS 12735 j 962010 e MS 14140 j 2692012 Contra EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES ob cit p 492 e WALLACE MARTINS PAIVA JUNIOR ob cit p 180 469 470 471 472 473 474 475 476 477 478 479 480 481 482 483 484 485 Também MARINO PAZZAGLINI FILHO ob cit p 118 Contra EMERSON GARCIA ob cit p 494 Com esse entendimento MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 723 e MARINO PAZZAGLINI FILHO ob cit p 118 Contra EMERSON GARCIA ob cit p 493494 Vide STF Pet 3240 voto do Min TEORI ZAVASCKI em 19112014 EMERSON GARCIA Improbidade cit p 498501 Advogamos esse entendimento em parecer a propósito de ação contra membro do MPRJ o qual foi acatado pelo Órgão Especial do Colégio de Procuradores de Justiça STJ Rcl 4927 j 1562011 competência do STJ para ação contra magistrado de TRT STJ REsp 1191613 j 1932015 No mesmo sentido MARINO PAZZAGLINI FILHO ob cit p 119 e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 722723 STF RE 225019 j 891999 Nesse sentido STJ REsp 993658 j 15102009 Observese que dependendo da remuneração do agente o valor da multa civil a ele aplicada poderá ser muito superior ao da multa fixada nas hipóteses precedentes muito embora estas relacionem sanções mais graves MARINO PAZZAGLINI FILHO Lei de improbidade cit p 120 MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS O limite da improbidade cit p 505 Também MARINO PAZZAGLINI FILHO ob cit p 120 A correta observação é de MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS ob cit p 546 STF MS 24369 j 10102002 e STJ MS 7069 j 1422001 e RMS 38010 j 442013 Nosso trabalho O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa em Estudos sobre improbidade administrativa obra coletiva Lumen Juris 2010 p 389 486 487 488 489 490 491 492 493 494 495 496 497 498 499 500 501 MARCELO FIGUEIREDO Probidade cit p 175 STJ REsp 958582MG Rel Min JOSÉ DELGADO DJ de 482008 Foi como decidiu o STJ no REsp 731084 j 222006 A medida foi adotada pelo STJ no AgRg no REsp 1299936 j 1842013 STJ AgRg no AREsp 188986 j 2882012 e REsp 1315092 j 562012 STJ AgRg no REsp 1342860 j 262015 AgRg no AREsp 341211 j 962015 e Edcl no REsp 1482497 j 18122014 STJ AgRg no REsp 1317653 Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 732013 STJ REsp 1197444 j 2782013 e AgRg no AREsp 460279 j 7102014 STJ REsp 1078640 Min LUZ FUX em 932010 STJ REsp 957766 Min LUIZ FUX em 932010 STJ REsp 839916 j 492007 Contra STJ REsp 1164037 Min SÉRGIO KUKINA em 2022014 por maioria STJ REsp 895415BA 1o Turma Rel Min LUIZ FUX em 212008 Lei no 9366 de 16121996 MP no 218034 de 2482001 e MP no 222545 de 492001 ROGÉRIO PACHECO ALVES ob cit p 668 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 732 Vide nossa Ação Civil Pública cit p 98102 No mesmo sentido MARINO PAZZAGLINI FILHO ob cit p 161162 FRANCISCO OCTÁVIO DE ALMEIDA PRADO Improbidade administrativa cit p 194 HELY LOPES MEIRELLES Mandado de segurança cit Malheiros 23 ed 2001 atualizada por ARNOLD WALD e GILMAR FERREIRA MENDES MARCELO FIGUEIREDO admite inclusive que possam ser propostas separadamente a ação civil pública e a ação de improbidade Probidade cit p 216 502 503 504 505 506 507 508 509 510 511 512 513 514 515 516 517 518 V nosso trabalho Ação civil pública e ação de improbidade unidade ou dualidade em A ação civil pública após 25 anos obra colet RT 2010 p 484499 AMÉRICO BEDÊ FREIRE JÚNIOR A natureza jurídica da ação por ato de improbidade administrativa em Estudos sobre improbidade administrativa obra coletiva Lumen Juris 2010 p 273280 STJ REsp 1261057 j 552015 e AgRg no REsp 1421144 j 2652015 STJ AgRg no AREsp 574500 j 262015 e REsp 1282445 j 2442014 STJ REsp 1113294 Min LUIZ FUX em 932010 STJ AgRg no AREsp 528143 j 752015 AgRg no REsp 1323236 j 28112014 STF ACO 1156 Min CEZAR PELUSO em 1º72009 STJ REsp 1391212 j 292014 Vide nossa Ação civil pública cit p 5053 ADI nº 2797 j 1592005 Vide a respeito o trabalho de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Competência para julgamento de agentes políticos por ofensa à lei de improbidade administrativa RTDP nº 40 p 1316 2006 STJ AgRg na MC 7476 em 1º82002 STJ REsp 1269400 Rel Min HUMBERTO MARTINS em 23102012 STJ EREsp 1008632 j 1122015 e AgRg no REsp 1336055 j 1062014 Foi como decidiu o TJRJ confirmando decisão de primeiro grau na Ap Cível no 454212006 15o Câm Cível Rel Des José Pimentel Marques em 912007 Art 17 8o e 9o STJ AgRg no REsp 1317127 Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 732013 519 520 521 522 523 524 525 526 527 528 529 530 531 532 533 534 STJ REsp 1163643 Min TEORI ALBINO ZAVASCKI em 2432010 Foi como decidiu o STJ no REsp 952351 Rel Min NAPOLEÃO MAIA FILHO em 4122012 Esse aspecto foi bem delineado pelo STJ no REsp 970472 Min LUIZ FUX em 1562010 STJ REsp 1385582 Min HERMAN BENJAMIN em 1o102013 TJMG AI 0624730 1o CCív Rel Dês VANESSA VERDOLIN ANDRADE publ em 1132008 STJ REsp 1192758 Min SÉRGIO KUKINA em 492014 Vide STJ REsp 1073233MG Rel Min LUIZ FUX em 1862009 Nesse sentido as observações de ALESSANDRO DANTAS COUTINHO e LARA CARVALHO BREDA em A impossibilidade de afastamento da vedação à realização de transação acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa Revista Síntese Dir Administrativo nº 141 set2017 p 6169 Também PEDRO ROBERTO DECOMAIN Improbidade ob cit p 392 e JOSÉ AFONSO DA SILVA Curso ob cit 20 ed 2004 p 653 Também STJ AgRg no REsp 1481536 j 18122014 e AgRg no AREsp 663951 j 1442015 É a nova opinião de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO a partir da 27 ed de seu Curso cit 2011 com base no entendimento de Emerson Gabardo no Congresso Mineiro de Direito Administrativo em 2009 Também pela prescritibilidade SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA Comentários ob cit p 313 STF RE 852475 j 882018 maioria com cinco votos vencidos Nosso Improbidade administrativa Prescrição e outros prazos extintivos Atlas 2012 p 186 EMERSON GARCIA Improbidade cit p 554 É o pensamento de EMERSON GARCIA ob cit p 559 535 536 537 538 539 540 541 542 543 544 545 546 547 548 549 550 551 552 553 554 555 Assim entende MARINO PAZZAGLINI FILHO ob cit p 191 Nossa Improbidade administrativa cit p 192193 Também PEDRO ROBERTO DECOMAIN Improbidade Administrativa Dialética 2007 p 387 STJ AgRg no REsp 1510589 j 2652015 REsp 1433552 j 25112014 STJ Súmula nº 634 2019 Nossa Improbidade cit p 128 STJ REsp 1290824 j 19112013 e AgRg no AREsp 161420 j 342014 Nossa Improbidade administrativa cit 2 ed 2016 p 126 STJ REsp 1414757 j 6102015 Nossa Improbidade administrativa cit p 147 Melhor refletindo revimos nossa posição anterior pela qual considerávamos o cargo efetivo art 23 II como base para a prescrição STJ REsp 1060529 j 892009 reformou decisão do TJMG com melhor direito Também STJ REsp 1071939PR Rel Min FRANCISCO FALCÃO em 2242009 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 617 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 569 V TJSP Ap 00044094920108260299 j 2152015 Nesse sentido v STJ RMS 34270 j 25102011 STJ REsp 88856 j 1861996 Foi o que consagrou o STJ na Súmula 270 texto ao final do capítulo Vide STF RE 627709 Min RICARDO LEWANDOWSKI em 2082014 STF Súmula Vinculante 53 2015 STF ACOQO nº 555 j 482005 STF ACO nº 202 j 2691973 STJ REsp 49457 em 13111996 e REsp 33695 em 2351994 556 557 558 559 560 561 562 563 564 565 566 567 568 569 570 571 572 573 574 575 576 577 STF ACO 1342AgR Min MARCO AURÉLIO em 1662010 Vide STJ EREsp 103610 julg em 2051998 V também Lei no 9469 de 1071997 Súmula 644 STJ REsp 169950 Min ARI PARGENDLER em 1791998 ADI 1557DF Rel Min ELLEN GRACIE julg em 3132004 ROGÉRIO PACHECO ALVES Prerrogativas da administração pública nas ações coletivas Lumen Juris 2007 p 83 MONIZ DE ARAGÃO Comentários ao CPC Forense v II 1974 p 115 STJ REsp 37312 Min GOMES DE BARROS em 931994 HELY LOPES MEIRELLES Mandado de segurança cit p 103104 Com a nova redação do dispositivo ficou prejudicada a Súmula 620 do STF Tais alçadas não se aplicam ao mandado de segurança STJ REsp 788847 em 2642006 Súmula 325 STJ STJ REsp 904885 j 12112008 e EREsp 1036329 j 14102009 Prevaleceu esse entendimento V EREsp 853618 j 1852011 Súmula 452 STJ Também STJ REsp 1125627 Min TEORI ZAVASCKI em 28102009 STJ Súmula 175 ADC no 4DF Rel Min CELSO DE MELLO em 1o102008 STF SS 4140 j 232011 STJ AgrRgAI 1281355 j 1992011 CELSO NEVES Comentários ao CPC Forense v VII p 166 DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES Novo código de processo civil Método 2015 p 347 STJ REsp 464332 em 1492004 e REsp 447406 j 782003 CASSIO SCAPINELLA BUENO Novo código de processo civil anotado Saraiva 2015 p 555 Explica o autor que por ser lei nova o 578 579 580 581 582 583 584 585 586 587 588 589 590 591 592 593 594 595 596 597 598 599 600 CPC revogou o 1º do art 1ºD da Lei nº 94941997 STF RE 573872 j 2452017 Súmula 497 STJ REsp 462 2o Turma Rel Min ELIANA CALMON 1152004 Súmula 406 2009 STJ REsp 547221 j 2192006 STJ REsp 743867 Min ELIANA CALMON em 762005 STJ REsp 202277 j 1152004 Contra REsp 434571 j 862005 e Súmula 339 do STJ CASSIO SCARPINELLA BUENO Novo código cit p 658 STJ REsp 366196 j 582004 Contra STJ REsp 884574 j 622007 STF RE 234443 j 14112000 reformando decisão do TRT4ª R STJ REsp 1338247 j 10102012 e AgRg no AREsp 2795 j 6122011 Vide Súmula 421 STJ 2010 STJ REsp 1183771 Min MAURO CAMPBELL MARQUES em 26102010 Súmula no 483 STJ 2012 Também STJ REsp 1101727 j em 2382010 TJRJ Bem Decl na Ap Cível 200400137158 j 2262005 Art 2o 2o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro STF RE 356711 Min GILMAR MENDES em 6122005 Nesse sentido a Súmula 139 do TJRJ STF RE 599628 j 2552011 STF RE 220906 j 16112000 STF ADPF 387 j 2332017 STF AgR no RE 851711 j 12122017 e RE 892727 j 782018 STF RE 938837 j 1942017 maioria 601 602 603 604 605 606 607 608 609 610 611 612 613 614 615 616 617 618 619 620 621 Nesse sentido STF Rcl 3138CE Rel Min JOAQUIM BARBOSA em 432009 Súmulas 655 do STF e 144 do STJ Redação cf EC 94 de 15122016 STJ RMS 46155 j 2292015 STF ADIs 4357 e 4425 j 1432013 STJ RMS 44836 j 2022014 Art 87 do ADCT cf EC 372002 STF RE 592619 j 892010 No caso não se admitiu a RPV para pagamento das custas de forma autônoma Foi como decidiu o STF no RE 568645 j 2492014 STF RE 484770 Min SEPÚLVEDA PERTENCE j 662006 Vide STF Recl 1987 j 2152003 Também STF ADI 1662 j 3082001 STF ADI 4357 e 4425 j 1432013 A decisão foi firmada pelo STF nas já referidas ADIs 4357 e 4425 STJ REsp 1188749 em 1152010 e REsp 1240532 em 1882011 STF ADI 4357 e 4425 j 1432013 É também o pensamento de ADILSON ABREU DALLARI em Acordo para recebimento de crédito perante a Fazenda Pública RDA nº 2392005 p 177192 No mesmo sentido DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO Mutações de direito administrativo Renovar 2000 p 41 STF ADI 2356MC e ADI 2362MC Rel Min AYRES BRITTO em 25112010 STF RE 590751 Min RICARDO LEWANDOWSKI maioria j 9122010 STF ADI 4357 e 4435 Min LUIZ FUX j 1432013 STJ REsp 128812 Rel Min HUMBERTO GOMES DE BARROS DJ 3181998 Súmula 733 do STF 622 623 624 625 626 627 628 Súmula 311 do STJ Art 1oE com redação da MP 2180352001 STF RE 956475 j 1252016 STF RE 592581 j 1382015 CARLOS ARI SUNDFELD e ALICE VORONOFF in RDA ed especial FGV out 2018 p 181 CARLOS ARI SUNDFELD e ALICE VORONOFF trab e RDA cits TJRJ AI 38018920188190000 3ª CCív j 662018 I 1 Introdução DOMÍNIO PÚBLICO A expressão domínio público não tem um sentido preciso e induvidoso como se extrai da lição dos autores que escreveram sobre o tema Ao contrário ela é empregada em sentidos variados ora sendo dado o enfoque voltado para o Estado ora sendo considerada a própria coletividade como usuária de alguns bens Com efeito é comum de um lado a referência ao domínio público no sentido dos bens que pertencem ao domínio do Estado ou que estejam sob sua administração e regulamentação Nesse caso o adjetivo público fica entrelaçado à noção de Estado a quem é conferido um poder de dominação geral1 Mas de outro lado pode o domínio público ser visto como um conjunto de bens destinados à coletividade hipótese em que o mesmo adjetivo se estaria referindo ao público de forma direta ou indireta Nesse ângulo incluirseiam não somente os bens próprios do patrimônio do Estado como aqueles que servissem para a utilização do público em geral mesmo quando fossem diversos dos bens que normalmente são objeto de propriedade como as praças públicas por exemplo ou quando se caracterizassem pela inapropriabilidade natural como o ar por exemplo Logicamente este último sentido traduz maior amplitude que o primeiro 2 1 2 3 Parecenos pois que a despeito das dúvidas que o instituto suscita melhor é considerálo em sentido amplo Em consequência podemos conceituar domínio público na esteira de CRETELLA JÚNIOR como o conjunto de bens móveis e imóveis destinados ao uso direto do Poder Público ou à utilização direta ou indireta da coletividade regulamentados pela Administração e submetidos a regime de direito público2 DOMÍNIO EMINENTE Quando se pretende fazer referência ao poder político que permite ao Estado de forma geral submeter à sua vontade todos os bens situados em seu território empregase a expressão domínio eminente Domínio eminente não tem qualquer relação com o domínio de caráter patrimonial O sentido da expressão alcança o poder geral do Estado sobre tudo quanto esteja em suas linhas territoriais sendo esse poder decorrente de sua própria soberania Não quer dizer que o Estado seja proprietário de todos os bens Claro que não o é Significa apenas a disponibilidade potencial de que é detentor em razão de seu poder soberano3 Com esse sentido o domínio eminente abrange as três categorias de bens os quais em tese se sujeitam ao poder estatal os bens públicos os bens privados e os bens não sujeitos ao regime normal da propriedade como por exemplo o espaço aéreo e as águas4 Desse aspecto político que é inerente ao sentido de domínio eminente defluem todas as formas de investida que o Estado emprega em relação à propriedade privada Com efeito pode o Estado transferir a propriedade privada por meio da desapropriação quando há utilidade pública ou II interesse social estabelecer limitações administrativas gerais à propriedade criar regime especial de domínio em relação a algumas espécies de bens como os situados no subsolo nas águas nas florestas etc Em outras palavras ainda que não sendo proprietário de todos os bens o Estado pode instituir regimes jurídicos específicos que afetam fundamente o domínio5 A noção de domínio eminente como visto não pode se confundir com a de domínio patrimonial porque esta importa a inclusão daqueles bens que o Estado possui na qualidade de proprietário tal como se fora uma pessoa privada Conceito A matéria pertinente aos bens jurídicos em geral é tratada no Código Civil que dedica um capítulo aos bens públicos e particulares A regra básica está no art 98 que dispõe São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno todos os outros são particulares seja qual for a pessoa a que pertencerem A redação oferecida pelo Código vigente atualizou e aperfeiçoou a que constava do art 65 do Código anterior que só se referia como titulares de tais bens à União aos Estados e aos Municípios A despeito da relação anacrônica compatível com a antiguidade do Código 1916 especialistas e órgãos judiciais já tinham o pensamento de que titulares dos bens públicos seriam todas as pessoas de direito público incluindose nelas portanto o Distrito Federal as autarquias e as fundações autárquicas de direito público6 Com base no vigente dispositivo do novo Código podemos então conceituar bens públicos como todos aqueles que de qualquer natureza e a qualquer título pertençam às pessoas jurídicas de direito público sejam elas federativas como a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios sejam da Administração descentralizada como as autarquias nestas incluindose as fundações de direito público e as associações públicas Os elementos do conceito que já anteriormente apresentávamos foram sufragados pelo art 98 do Código Civil como é fácil concluir Referimonos a bens de qualquer natureza porque na categoria se inserem os bens corpóreos e incorpóreos móveis imóveis semoventes créditos direitos e ações7 Há entendimento de maior amplitude que considera bens públicos também os bens privados afetados à prestação de um serviço público8 Ousamos divergir desse entendimento visto que a utilização de um bem privado pelo Estado não tem aptidão para convertêlo em bem público Por outro lado a menção à propriedade a qualquer título fundase na especial circunstância de que no conceito tanto se incluem os bens do domínio do Estado na qualidade de proprietário em sentido estrito quanto aqueles outros que de utilização pública se sujeitam ao poder de disciplinamento e regulamentação pelo Poder Público É costume encontrar em alguns textos a expressão bens alodiais como relacionada aos bens públicos A expressão foi cunhada na Idade Média e significava os bens que constituíam a propriedade definitiva que por isso mesmo não estava sujeita a prazo nem a outras condições além de beneficiarse de isenções senhoriais feudais Verificase pois ser impróprio o emprego da expressão na atualidade a menos que para indicar bens públicos livres alodialidade o que na prática terá pouco reflexo quanto aos efeitos jurídicos9 O elenco das pessoas jurídicas de direito público está no art 41 do Código Civil São elas a a União Federal b os Estadosmembros e o Distrito Federal c os Municípios d os Territórios e as autarquias inclusive as fundações de direito público e as associações públicas f outras pessoas de caráter público criadas por lei Por conseguinte deverão qualificarse como bens públicos todos os que pertencerem a tais pessoas A propósito da titularidade dos bens públicos há uma particularidade a destacar os titulares são as pessoas jurídicas públicas e não os órgãos que as compõem Na prática tem ocorrido o registro de propriedade atribuído a Tribunal de Justiça Assembleia Legislativa Ministério Público A indicação revela apenas que o bem foi adquirido com o orçamento daquele órgão específico estando por isso afetado a suas finalidades institucionais A propriedade todavia é do ente estatal no caso o Estadomembro e não do órgão que não tem personalidade jurídica e representa mera repartição interna da pessoa jurídica por mais relevantes que sejam as suas funções O efeito jurídico exclusivo de semelhante afetação é o de que somente por exceção deve o bem ser desvinculado dos fins institucionais do órgão eis que afinal este o adquiriu com recursos próprios No que concerne à denominação de bens públicos como ruas praças e logradouros públicos há uma controvérsia que merece comentário Para alguns a competência para denominar esses próprios é concorrente entre o Executivo e o Legislativo Em tal sentido reformandose acórdão do TJSP foi proferida decisão no sentido da constitucionalidade de lei orgânica municipal que atribuía tal competência à Câmara Municipal10 No entanto a decisão não foi unânime entendendo a minoria que o dispositivo subtraiu competência do Chefe do Executivo Em nosso entendimento bem melhor é essa última interpretação de resto também adotada pelo respectivo Tribunal de Justiça e isso porque se cuida de matéria de cunho eminentemente administrativo integrando a rotina da gestão dos bens públicos matéria própria do Poder Executivo Definitivamente não é assunto para o órgão legislativo Como os bens públicos integram o patrimônio público devem ser objeto de constante proteção e controle por parte do ente público titular do domínio ou da posse Assim sempre que estiverem indevidamente sob o controle de particulares cabe ao titular reivindicálo pelos meios próprios inclusive por demanda judicial A propósito já se consagrou o entendimento de que o ente público detém legitimidade e interesse para III intervir incidentalmente na ação possessória entre particulares sendolhe lícito deduzir qualquer matéria de defesa inclusive o domínio11 Bens das Pessoas Administrativas Privadas Segundo clássica lição de HELY LOPES MEIRELLES os bens das entidades paraestatais também se consideram bens públicos Eis as palavras do renomado publicista Quanto aos bens das entidades paraestatais empresas públicas sociedades de economia mista serviços autônomos etc entendemos que são também bens públicos com destinação especial e administração particular das instituições a que foram transferidos para consecução dos fins estatutários12 Baseiase o autor no fato de que tais bens são públicos em sua origem e em seus fins e que apenas a sua administração é que é confiada à entidade paraestatal Ressalva adiante porém que os referidos bens são sujeitos à oneração e sujeitamse à penhora por dívidas da entidade podendo ainda ser alienados na forma como o dispuserem seus estatutos13 O ensinamento do grande autor entretanto se nos afigura contraditório Se incide sobre tais bens a normatividade básica atribuída aos bens privados fica difícil caracterizálos como bens públicos pela só circunstância de provirem de pessoas de direito público e de terem a finalidade de atender aos fins institucionais da entidade Com todo o respeito que merece o grande autor permitimonos discordar de seu entendimento Parecenos ao contrário que os bens das pessoas administrativas privadas como é o caso das empresas públicas sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado devem ser caracterizados como bens privados mesmo que em certos casos a extinção dessas entidades possa acarretar o retorno dos bens ao patrimônio da pessoa de direito público de onde se haviam originado14 O fator que deve preponderar na referida classificação é o de que as entidades têm personalidade jurídica de direito privado e embora vinculadas à Administração Direta atuam normalmente com a maleabilidade própria das pessoas privadas Aliás não custa lembrar que a Lei no 64041976 que dispõe sobre as sociedades anônimas previa expressamente no art 242 que os bens de sociedades de economia mista sujeitavamse normalmente ao processo de execução e penhora de seus bens o que indica claramente que não se poderia mesmo tratar de bens públicos haja vista que uma das características destes é exatamente a impenhorabilidade Apesar de o dispositivo ter sido revogado pela Lei no 10303 de 31102001 o preceito nele contido subsiste normalmente já que inexiste qualquer comando constitucional que autorize a extensão da qualidade de bens públicos aos referidos bens como já tivemos a oportunidade de salientar O vigente Código Civil resolveu definitivamente a questão Com efeito dispõe claramente o art 98 do novo diploma conforme destacado supra que bens públicos são apenas os que pertencem a pessoas jurídicas de direito público interno e que todos os demais são particulares seja qual for a pessoa a que pertencerem Consequentemente não há mais dúvida de que os bens de sociedades de economia mista e de empresas públicas como entidades administrativas de direito privado que são devem qualificarse como bens privados Exatamente esse digase de passagem foi o entendimento do STF a nosso ver irreparável em mandados de segurança impetrados pelo Banco do Brasil contra decisões do Tribunal de Contas da União que determinaram fosse instaurado procedimento de tomada de contas especial visando à apuração de danos a seus próprios cofres Entendeu o Tribunal que os bens e direitos das sociedades de economia mista não são bens públicos mas bens privados inconfundíveis com os bens do Estado não incidindo desse modo o art 71 II da CF que fixa a competência do TCU para julgar as contas dos responsáveis por dinheiros bens e valores públicos15 Não obstante a Corte em outro julgado decidiu diametralmente em contrário considerando aplicável o art 71 II da CF e consequentemente legítima a tomada de contas pretendida pelo TCU Fundouse a decisão na circunstância de que o prejuízo causado a uma sociedade de economia mista afetaria a parte do capital pertencente ao Poder Público capital majoritário com direito a voto e com isso causaria lesão ao erário Além disso foi invocado o argumento segundo o qual se afigura híbrido o regime jurídico incidente sobre tais entidades16 Em nosso entender é preciso distinguir Os valores e bens oriundos da gestão da empresa pública ou da sociedade de economia mista devem caracterizarse em princípio como privados já que como temos visto são elas pessoas jurídicas de direito privado art 98 Código Civil Somente os bens e valores oriundos diretamente da pessoa controladora normalmente a entidade federativa e ainda não administrados pelo ente paraestatal é que se qualificam si et in quantum como públicos Dessa maneira o controle do Tribunal de Contas executado com base no art 71 II da CF que se refere a dinheiros bens e valores públicos somente tem incidência nestes últimos ficando os primeiros fora do âmbito de controle Por conseguinte o regime jurídico dos bens das pessoas privadas da Administração será em princípio o aplicável às demais pessoas privadas Pode ocorrer que excepcionalmente a lei instituidora da pessoa administrativa disponha de modo diverso criando alguma regra especial de direito público Essa norma é claro será derrogatória da de direito privado mas os bens continuarão a ser considerados como privados Como sucede em regra com as pessoas privadas a alienação e a oneração de seus bens devem atender ao que dispõem os respectivos regulamentos Excepcionalmente a Lei no 11284 de 232006 considerou florestas públicas e pois bens públicos cuja gestão regula aquelas localizadas nos IV 1 11 entes públicos e nas entidades da administração indireta sem fazer distinção entre as de direito público e de direito privado art 3o I A ratio legis no caso é a ampliação protetiva dos ecossistemas e da biodiversidade sendo de maior relevância sua caracterização em virtude de estar situada em área do domínio de qualquer pessoa administrativa do que pela natureza em si da entidade Mas cuidase insistimos de exceção ao sistema geral adotado para a espécie Classificação QUANTO À TITULARIDADE Os bens públicos quanto à natureza da pessoa titular classificamse em federais estaduais distritais e municipais conforme pertençam respectivamente à União Federal aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios Bens Federais A vigente Constituição enumera os bens da União e dos Estados mas a enumeração não é taxativa A enumeração tem mais o aspecto de partilha básica de alguns bens de caráter especial que por isso devem merecer enfoque também especial Os bens da União estão relacionados no art 20 e a Carta levou em conta alguns critérios ligados à esfera federal como a segurança nacional a proteção à economia do país o interesse público nacional e a extensão do bem Em relação à segurança nacional são bens federais as terras devolutas necessárias à defesa das fronteiras das fortificações e construções militares inciso II os lagos e rios limítrofes com outros países inciso III o mar territorial inciso VI e os terrenos de marinha e seus acrescidos inciso VII O art 20 IV da Carta confere à União o domínio sobre as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países bem como as praias marítimas Com relação às ilhas oceânicas e costeiras o dispositivo também as considera bens da União Anteriormente a norma ressalvava as ilhas que estivessem no domínio dos Estados Municípios ou de terceiros referidas no art 26 II da CF O dispositivo porém sofreu alteração pela EC no 46 de 852005 ampliando a ressalva e consignando serem bens da União as ilhas oceânicas e costeiras excluídas destas as que contenham a sede de Municípios exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal17 Para proteger a economia do país foram elencados os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva inciso V os potenciais de energia hidráulica inciso VIII e os recursos minerais inclusive os do subsolo inciso IX O critério de interesse público nacional implicou a inserção das vias federais de comunicação inciso II as terras devolutas necessárias à preservação ambiental inciso II as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e préhistóricos inciso X e as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios inciso XI Por fim considerando a sua extensão são bens federais os lagos e rios que banhem mais de um Estado inciso III Deve ser consignado que em relação aos bens que atualmente pertencem à União e aos que vierem a pertencer art 20 I tanto quanto no que concerne aos recursos minerais inclusive os do subsolo art 20 IX o STF consagrou o entendimento de que neles não estão incluídas as terras de aldeamentos extintos mesmo se os indígenas as tiverem ocupado em passado remoto18 Em relação aos bens imóveis da União é preciso não esquecer o Decretolei no 9760 de 591946 que é o diploma básico a regulamentar os vários aspectos relacionados aos bens federais 12 a b c d 13 Vale a pena acrescentar que litígios que envolvam bens públicos federais sejam de natureza penal sejam de caráter civil e que encerrem a necessidade de sua preservação devem ser deslindados na justiça federal mesmo na hipótese em que terceiro tenha a responsabilidade direta pela gestão dos bens19 Bens Estaduais e Distritais No art 26 a Constituição enumera os bens dos Estados as águas superficiais ou subterrâneas fluentes emergentes e em depósito com a ressalva daquelas que se originem de obras da União as áreas nas ilhas oceânicas e costeiras que estiverem no seu domínio as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União as terras devolutas não compreendidas entre as da União Repitase que a relação não é taxativa Ao Estado pertencem outros bens como por exemplo os prédios estaduais a dívida ativa os valores depositados judicialmente para a Fazenda Estadual e outros20 Em relação ao Distrito Federal parecenos que o rol fixado constitucionalmente a ele também se aplica Embora a Constituição no art 16 se tenha referido apenas aos Estados e no art 32 que trata do Distrito Federal não tenha feito alusão à matéria dos bens públicos o certo é que não estabeleceu qualquer vedação a que houvesse identidade de tratamento no assunto Ao contrário emana do sistema constitucional a aproximação do Distrito Federal com os Estadosmembros Assim não vemos razão para não lhe estender as regras relativas aos Estados Bens Municipais 2 a b c 21 Os Municípios não foram contemplados com a partilha constitucional de bens públicos Todavia é claro que há vários desses bens que lhes pertencem Como regra as ruas praças jardins públicos os logradouros públicos pertencem ao Município Integramse entre seus bens da mesma forma os edifícios públicos e os vários imóveis que compõem seu patrimônio E por fim os dinheiros públicos municipais os títulos de crédito e a dívida ativa também são bens municipais21 QUANTO À DESTINAÇÃO Considerando a destinação vale dizer o objetivo a que se destinam os bens públicos classificamse em bens de uso comum do povo bens de uso especial e bens dominicais Essa classificação não é nova Ao tratar dos bens públicos e particulares o Código Civil procedeu à distinção entre essas três categorias de bens procurando explicála no art 99 do Código Civil Vejamos os dados mais significativos dessa classificação Bens de Uso Comum do Povo Como deflui da própria expressão os bens de uso comum do povo são aqueles que se destinam à utilização geral pelos indivíduos podendo ser federais estaduais ou municipais Nessa categoria de bens não está presente o sentido técnico de propriedade tal como é conhecido esse instituto no Direito Aqui o que prevalece é a destinação pública no sentido de sua utilização efetiva pelos 22 membros da coletividade Por outro lado o fato de servirem a esse fim não retira ao Poder Público o direito de regulamentar o uso restringindoo ou até mesmo o impedindo conforme o caso desde que se proponha à tutela do interesse público São bens de uso comum do povo os mares as praias os rios as estradas as ruas as praças e os logradouros públicos art 99 I do Código Civil Bens de Uso Especial Bens de uso especial são aqueles que visam à execução dos serviços administrativos e dos serviços públicos em geral A denominação não é muito precisa mas indica que tais bens constituem o aparelhamento material da Administração para atingir os seus fins Da mesma forma que os de uso comum do povo podem ser federais estaduais e municipais Quanto ao uso em si pode dizerse que primordialmente cabe ao Poder Público Os indivíduos podem utilizálos na medida em que algumas vezes precisam estar presentes nas repartições estatais mas essa utilização deverá observar as condições previamente estabelecidas pela pessoa pública interessada não somente quanto à autorização ao horário preço e regulamento22 Aspecto que não é comumente analisado pelos estudiosos é o relativo à natureza dos bens de uso especial O antigo Código Civil no art 66 II mencionava os bens de uso especial tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviço ou estabelecimento federal estadual ou municipal Os exemplos dados pelo dispositivo a título de mero esclarecimento podiam gerar dúvidas quanto à natureza dos bens que formam essa categoria vale dizer se deveriam ser apenas imóveis ou se poderiam ser móveis ou imóveis Alguns autores não faziam qualquer referência à hipótese Mas a verdade é que a despeito da exemplificação contida no dispositivo devia se ter em mira a utilização dos bens para a consecução das atividades 23 administrativas em geral razão por que poderia tratarse de bens móveis ou imóveis23 O vigente Código Civil manteve o perfil jurídico atribuído a tais bens pelo Código de 1916 Ajustou no entanto o seu texto inserindo o termo administração para qualificar o nível da entidade federativa federal estadual municipal e territorial este não mencionado anteriormente De outro lado incluiu na categoria dos bens de uso especial os pertencentes a autarquias quando logicamente estejam a serviço de atividade inerente à função que lhes foi cometida De acordo com o novo diploma são bens públicos os de uso especial tais como edifícios ou terrenos destinados a serviços ou estabelecimento da administração federal estadual territorial ou municipal inclusive os de suas autarquias art 99 II O Código atual não aludiu à administração distrital termo usualmente empregado como referência ao Distrito Federal Não obstante o tratamento deve ser o mesmo já que se trata de entidade própria integrante do regime federativo Embora com fisionomia específica dentro da federação o Distrito Federal guarda certa similitude com os Estados federados São bens de uso especial os edifícios públicos como as escolas e universidades os hospitais os prédios do Executivo Legislativo e Judiciário os quartéis e os demais onde se situem repartições públicas os cemitérios públicos os aeroportos os museus os mercados públicos as terras reservadas aos indígenas etc Estão ainda nessa categoria os veículos oficiais os navios militares e todos os demais bens móveis necessários às atividades gerais da Administração nesta incluindose a administração autárquica como passou a constar do Código Civil em vigor Registrese ainda que não perdem a característica de bens de uso especial aqueles que objetivando a prestação de serviços públicos estejam sendo utilizados por particulares sobretudo sob regime de delegação24 Bens Dominicais De acordo com o antigo Código Civil os bens dominicais eram os que constituem o patrimônio da União dos Estados ou dos Municípios como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades art 66 III O vigente Código Civil alargou um pouco o conceito substituindo a alusão à União Estados e Municípios pela expressão pessoas jurídicas de direito público art 99 III à evidência mais abrangente e compatível com a própria ideia de bens públicos traduzida no art 98 A noção é residual porque nessa categoria se situam todos os bens que não se caracterizem como de uso comum do povo ou de uso especial25 Se o bem portanto serve ao uso público em geral ou se se presta à consecução das atividades administrativas não será enquadrado como dominical Desse modo são bens dominicais as terras sem destinação pública específica entre elas as terras devolutas adiante estudadas os prédios públicos desativados os bens móveis inservíveis e a dívida ativa Esses é que constituem objeto de direito real ou pessoal das pessoas jurídicas de direito público Costuma indagarse sobre a diferença entre bens dominicais e bens dominiais Alguns autores empregam esta última expressão para designar aqueles bens26 Outros aludem aos bens dominicais aduzindo que são também denominados de dominiais27 CRETELLA JUNIOR porém distingue as noções reservando a expressão bens dominiais como gênero indicativo dos bens do domínio do Estado e bens dominicais como sendo os bens que constituem o patrimônio dos entes públicos objeto de direito real ou pessoal28 De fato o adjetivo dominicus em latim tinha o sentido de do senhor o que pertence ao senhor29 Ora a noção ampla de domínio tanto envolve os bens dominicais como os de uso especial Por isso a expressão bens dominicais de acordo com sua origem nem alcança todos os bens públicos nem somente os tidos como dominicais Apesar da imprecisão do termo pode considerarse que a noção de bens dominicais implica caráter residual isto é são todos os que não estejam incluídos nas demais 3 categorias de bens públicos Tratase por conseguinte de noção ex vi legis Já a expressão bens dominiais como distingue CRETELLA JUNIOR deve indicar de forma genérica os bens que formam o domínio público em sentido amplo sem levar em conta sua categoria natureza ou destinação O atual Código Civil apresentou inovação no que concerne aos bens dominicais Dispõe o art 99 parágrafo único que não dispondo a lei em contrário consideramse dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado A norma é de difícil compreensão O que significaria dar estrutura de direito privado a uma pessoa de direito público A ideia da norma é no mínimo estranha Há duas hipóteses que teriam pertinência no caso ou a pessoa de direito público se transforma em pessoa de direito privado logicamente adotando a estrutura própria desse tipo de entidade ou continua sendo de direito público apenas adaptando em sua estrutura alguns aspectos e não podem ser todos próprios de pessoas de direito privado Ao que parece somente essa segunda hipótese se conformaria ao texto legal mas fica difícil entender a razão do legislador Se a intenção foi a de tornar mais flexível a disponibilização dos bens dessas entidades qualificandoos como dominicais seria mais razoável que a lei responsável pela introdução da nova estrutura de direito privado já atribuísse aos bens a referida qualificação e isso porque o novo diploma já estabelece que os bens dominicais podem ser alienados observadas as exigências da lei art 101 Desse modo não nos parece ter sido feliz o legislador nessa inovação QUANTO À DISPONIBILIDADE Essa classificação tem por fim distinguir os bens públicos no que diz respeito à sua disponibilidade em relação às pessoas de direito público a que pertencem Sob esse prisma podemos classificálos em a b c 31 32 bens indisponíveis bens patrimoniais indisponíveis e bens patrimoniais disponíveis Bens Indisponíveis Como o informa a expressão bens indisponíveis são aqueles que não ostentam caráter tipicamente patrimonial e que por isso mesmo as pessoas a que pertencem não podem deles dispor Não poder dispor no caso significa que não podem ser alienados ou onerados nem desvirtuados das finalidades a que estão voltados Significa ainda que o Poder Público tem o dever de conserválos melhorálos e mantêlos ajustados a seus fins sempre em benefício da coletividade São bens indisponíveis os bens de uso comum do povo porquanto se revestem de característica não patrimonial Incluemse então os mares os rios as estradas as praças e logradouros públicos o espaço aéreo etc alguns deles é óbvio enquanto mantiverem essa destinação Bens Patrimoniais Indisponíveis Essa classificação leva em consideração dois aspectos o primeiro é o relativo à natureza patrimonial do bem público e o segundo é a sua característica de indisponibilidade30 Tais bens possuem caráter patrimonial porque mesmo sendo indisponíveis admitem em tese uma correlação de valor sendo por isso suscetíveis de avaliação pecuniária São indisponíveis entretanto porque utilizados efetivamente pelo Estado para alcançar os seus fins Ainda que terceiros possam usálos tais bens são indisponíveis enquanto servirem aos fins estatais Enquadramse nessa categoria os bens de uso especial sejam móveis ou imóveis porque como visto são eles sempre os instrumentos de ação da 33 V Administração Pública Enquanto o forem serão bens patrimoniais indisponíveis Por exemplo um prédio público é suscetível de avaliação patrimonial é um bem vendável no mercado imobiliário e faz parte do patrimônio estatal É contudo indisponível porque serve à utilização do Estado Bens Patrimoniais Disponíveis Diversamente da categoria anterior os bens patrimoniais disponíveis embora também tenham caráter patrimonial como os da categoria anterior podem ser alienados obviamente nas condições que a lei estabelecer Não é portanto a possibilidade de livre alienação que é coisa diversa é isto sim a disponibilidade dentro das condições legalmente fixadas Os bens patrimoniais disponíveis são os bens dominicais em geral porque nem se destinam ao público em geral nem são utilizados para o desempenho normal das atividades administrativas Afetação e Desafetação O tema da afetação e da desafetação diz respeito aos fins para os quais está sendo utilizado o bem público Se um bem está sendo utilizado para determinado fim público seja diretamente do Estado seja pelo uso dos indivíduos em geral dizse que está afetado a determinado fim público Por exemplo uma praça como bem de uso comum do povo se estiver tendo sua natural utilização será considerada um bem afetado ao fim público O mesmo se dá com um ambulatório público se no prédio estiver sendo atendida a população com o serviço de assistência médica e ambulatorial estará ele também afetado a um fim público Ao contrário o bem se diz desafetado quando não está sendo usado para qualquer fim público Por exemplo uma área pertencente ao Município na qual não haja qualquer serviço administrativo é um bem desafetado de fim público Uma viatura policial alocada ao depósito público como inservível igualmente se caracteriza como bem desafetado já que não utilizado para a atividade administrativa normal Afetação e desafetação são os fatos administrativos dinâmicos que indicam a alteração das finalidades do bem público Se o bem está afetado e passa a desafetado do fim público ocorre a desafetação se ao revés um bem desativado passar a ter alguma utilização pública poderá dizerse que ocorreu a afetação Dessa maneira pode conceituarse a afetação como sendo o fato administrativo pelo qual se atribui ao bem público uma destinação pública especial de interesse direto ou indireto da Administração E a desafetação é o inverso é o fato administrativo pelo qual um bem público é desativado deixando de servir à finalidade pública anterior Em tal situação como já se afirmou corretamente a desafetação traz implícita a faculdade de alienação do bem31 À guisa de informação costumase empregar os termos consagração e desconsagração como sinônimos de afetação e desafetação respectivamente32 A afetação e a desafetação servem para demonstrar que os bens públicos não se perenizam em regra com a natureza que adquiriram em decorrência de sua destinação Um prédio onde haja uma Secretaria de Estado em funcionamento pode ser desativado para que o órgão seja instalado em local diverso Esse prédio como é lógico sairá de sua categoria de bem de uso especial e ingressará na de bem dominical A desativação do prédio implica sua desafetação Se posteriormente no mesmo prédio for instalada uma creche organizada pelo Estado haverá afetação e o bem que estava na categoria dos dominicais retornará a sua condição de bem de uso especial Outro exemplo é o da desestatização privatização que também pode render ensejo à desafetação Até mesmo os bens de uso comum do povo podem sofrer alteração em sua finalidade como é o caso por exemplo de uma praça pública que desaparece em razão de projeto urbanístico para dar lugar a uma rua e a um terreno público sem utilização Nesse caso o bem que era de uso comum do povo converteuse parte em outro bem de uso comum do povo a nova rua e parte em bem dominical o terreno sem utilização Poder seá dizer na hipótese que houve desafetação parcial pois que parte do bem que tinha finalidade pública passou a não mais dispor desse fim o terreno33 Por fim deve destacarse que a afetação e a desafetação constituem fatos administrativos ou seja acontecimentos ocorridos na atividade administrativa independentemente da forma com que se apresentem Embora alguns autores entendam a necessidade de haver ato administrativo para consumarse a afetação ou a desafetação não é essa realmente a melhor doutrina em nosso entender O fato administrativo tanto pode ocorrer mediante a prática de ato administrativo formal como através de fato jurídico de diversa natureza34 Significa que até mesmo tacitamente é possível que determinada conduta administrativa produza a afetação ou a desafetação bastando para tanto verificarse no caso o real intento da Administração35 Suponhase para exemplificar que um terreno sem utilização venha a ser aproveitado como área de plantio para órgão público de pesquisa o bem que era dominical passará a ser de uso especial havendo portanto afetação Essa transformação de finalidade certamente será processada através de ato administrativo Suponhase contrariamente que um incêndio destrua inteiramente determinado prédio escolar o bem que era de uso especial se transformou em bem dominical Do momento em que esse imóvel não mais possa servir à finalidade pública inicial podemos dizer que terá havido desafetação e sua causa não terá sido um ato mas sim um fato jurídico o incêndio Por tudo isso é que entendemos ser irrelevante a forma pela qual se processa a alteração da finalidade do bem quanto a seu fim público ou não VI 1 Relevante isto sim é a ocorrência em si da alteração da finalidade significando que na afetação o bem passa a ter uma destinação pública que não tinha e que na desafetação se dá o fenômeno contrário ou seja o bem que tinha a destinação pública passa a não mais têla temporária ou definitivamente Na verdade é forçoso reconhecer que até o legislador peca pela falta de técnica A Lei nº 134652017 que cuida da regularização fundiária urbana e rural estabelece no art 71 que para a implementação desse programa estariam dispensadas a desafetação e outras exigências nas alienações de bens públicos A impropriedade é flagrante O legislador pretendeu apenas dizer que estaria dispensada a prática de ato administrativo formal Mas o só fato de o Estado providenciar a alienação de alguns bens imóveis como é o caso já consuma a desafetação seja ou não praticado ato formal O que importa é que o Estado abdica do domínio de seus bens em favor de particulares Regime Jurídico ALIENABILIDADE CONDICIONADA É comum ouvirse que os bens públicos têm como característica a inalienabilidade Na verdade porém a afirmação não resulta de análise precisa sobre o tema Se é certo que em algumas situações especiais os bens públicos não podem ser alienados não é menos certo que na maioria das vezes podem ser alteradas tais situações de modo a tornar possível a alienação O Código Civil de 1916 dispunha que os bens somente perderiam a inalienabilidade que lhes era peculiar nos casos e forma que a lei estabelecesse art 67 A despeito da redação um pouco confusa do texto legal entendiase que o aspecto peculiar de inalienabilidade só atingiria os bens de uso comum do povo e os de uso especial estes enquanto estivessem servindo aos respectivos fins36 Os bens dominicais por via de consequência seriam passíveis de alienação na forma da lei Entretanto os bens de uso especial e alguns de uso comum do povo ao serem objeto de desafetação passam à categoria dos bens dominicais como já observamos o que também poderá ensejar a sua alienação Consideramse porém insuscetíveis de alienação por sua peculiaridade os mares e os rios navegáveis bens extra commercium37 Desse modo já sob a égide do Código anterior seria impróprio falarse em inalienabilidade a melhor interpretação era a de que os bens teriam como característica a alienabilidade condicionada vale dizer a alienação deveria ser efetivada em conformidade com o que a lei dispusesse38 O vigente Código Civil disciplinou a matéria com maior precisão e exatamente nos termos que deduzimos acima No art 100 dispõe o novo diploma Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis enquanto conservarem a sua qualificação na forma que a lei determinar O art 101 a seu turno consigna Os bens públicos dominicais podem ser alienados observadas as exigências da lei Emana de tais preceitos que a regra é a alienabilidade na forma em que a lei dispuser a respeito atribuindose a inalienabilidade somente nos casos do art 100 e assim mesmo enquanto perdurar a situação específica que envolve os bens Anotese à guisa de complementação que alienação é um fato jurídico Indica a transferência da propriedade de determinado bem móvel ou imóvel de uma pessoa para outra Portanto quando se faz referência à alienação de bem público a ideia que se deseja transmitir é a de que a pessoa de direito público transfere para terceiros bem móvel ou imóvel de sua propriedade Diverso do fato jurídico em si são os instrumentos idôneos à sua consumação Há diversos instrumentos de alienação de bens normalmente de caráter contratual Assim podem os bens públicos ser alienados por 2 força de contratos de compra e venda de doação de permuta e de dação em pagamento como aliás também se passa com os bens privados Pode ocorrer mas a título de exceção que a própria Constituição atribua a determinado tipo de bem o caráter de indisponibilidade É o caso por exemplo do art 225 5o da Carta vigente segundo o qual são indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados por ações discriminatórias necessárias à proteção dos ecossistemas naturais Trata se porém de hipótese específica de nível constitucional em que o Constituinte pretendeu preservar a destinação de certos bens tornandoos insuscetíveis de disponibilidade por força de lei ordinária Em compensação nada impede que em função da mesma Constituição a indisponibilidade seja transformada em disponibilidade condicionada o que revela que tal situação de inalienabilidade tem caráter relativo a despeito da previsão constitucional Enfim vale a pena concluir formulando a seguinte indagação como se pode caracterizar os bens públicos com a marca da inalienabilidade se a própria Lei no 86661993 o Estatuto de Contratos e Licitações destina capítulo no qual regula entre os arts 17 a 19 exatamente as alienações de bens públicos móveis e imóveis Só por aí se vê que não há inalienabilidade mas sim alienabilidade sujeita às condições alinhadas na referida disciplina normativa IMPENHORABILIDADE A penhora é ato de natureza constritiva que no processo recai sobre bens do devedor para propiciar a satisfação do credor no caso do não cumprimento da obrigação O bem sob penhora pode ser alienado a terceiros para que o produto da alienação satisfaça o interesse do credor Os bens públicos porém não se sujeitam ao regime da penhora e por esse motivo são caracterizados como impenhoráveis A impenhorabilidade tem lastro constitucional Dispõe o art 100 da Constituição Federal que os 3 créditos de terceiros contra a Fazenda Pública em virtude de sentença judicial são pagos através do sistema de precatórios em que o Judiciário recomenda ao Executivo que introduza o crédito em ordem cronológica na relação de credores para ulterior pagamento Atualmente no entanto como já vimos o 3o do art 100 da CF introduzido pela EC no 201998 reforma da Previdência Social admite que créditos de pequeno valor definidos em lei possam ser exigíveis fora do sistema de precatórios De qualquer modo o novo dispositivo em nada interfere no que toca à garantia da impenhorabilidade dos bens públicos A lei processual civil regulamenta a matéria nos arts 534 e 535 3º I e 910 do Código de Processo Civil confirmando a especificidade das regras sobre a execução contra a Fazenda Pública nas quais ficou excluído o instituto da penhora Relembrese por oportuno que a impenhorabilidade tem o escopo de salvaguardar os bens públicos desse processo de alienação comum aos bens privados Com efeito admitirse a penhora de bens públicos seria o mesmo que admitir sua alienabilidade nos moldes do que ocorre com os bens particulares em geral A característica por conseguinte tem intuito eminentemente protetivo É bem verdade que há alguma doutrina que advoga a penhorabilidade de bens públicos dominicais quando estiverem sendo utilizados em caráter privado39 Semelhante posição contudo além de minoritária não encontra ressonância no ordenamento jurídico vigente ao contrário esbarra no princípio da garantia dos bens públicos independentemente da categoria a que pertençam O fato de serem objeto de uso por particulares por se caracterizarem como bens dominicais não elide a sua garantia já que esse tipo de uso se insere na gestão normal dos bens públicos levada a efeito pelos entes titulares IMPRESCRITIBILIDADE A imprescritibilidade significa que os bens públicos são insuscetíveis de aquisição por usucapião e isso independentemente da categoria a que pertençam40 Houve é bem verdade inúmeros questionamentos a respeito dessa característica especial dos bens públicos Contudo o Direito brasileiro sempre dispensou aos bens públicos essa proteção evitando que por meio do usucapião pudessem ser alienados como o são os bens privados quando o possuidor mantém a posse dos bens por determinado período A propósito cabe lembrar que desde o Brasil Colônia já era acolhida essa proteção A Lei nº 601 de 1850 a primeira lei de terras também fixou a imprescritibilidade Posteriormente os Decretos nºs 19924 de 2741931 22785 de 3151933 e 710 de 1791938 confirmaram a garantia41 Mais recentemente o STF em sua Súmula 340 assentou Desde a vigência do Código Civil os bens dominicais como os demais bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião A matéria pois está sedimentada Atualmente a Constituição estabelece regra específica a respeito dispondo no art 183 3o que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião norma aliás repetida no art 191 relativa a imóveis públicos rurais Desse modo mesmo que o interessado tenha a posse de bem público pelo tempo necessário à aquisição do bem por usucapião tal como estabelecido no direito privado não nascerá para ele o direito de propriedade porque a posse não terá idoneidade de converterse em domínio pela impossibilidade jurídica do usucapião A ocupação ilegítima em área do domínio público ainda que por longo período permite que o Estado formule a respectiva pretensão reintegratória sendo incabível a alegação de omissão administrativa42 Por outro lado não são indenizáveis acessões e benfeitorias realizadas sem prévia notificação ao Poder Público art 90 Decrlei no 97601946 que dispõe sobre imóveis da União Há entendimentos no sentido de que os bens dominicais seriam usucapíveis e que o art 188 da CF por terse referido conjuntamente a terras públicas e terras devolutas teria criado outra categoria de bens públicos admitindo o usucapião dessas últimas43 Ousamos discordar data venia de semelhante pensamento No primeiro caso os bens dominicais se enquadram como bens públicos estando portanto protegidos contra a prescrição aquisitiva No segundo houve de fato impropriedade no texto constitucional mas a interpretação sistemática não conduz à criação de nova categoria de bens públicos As terras devolutas como se verá adiante se inserem nos bens públicos de modo que a elas também terá que ser estendida a garantia constitucional44 O novo Código Civil espancou qualquer dúvida que ainda pudesse haver quanto à imprescritibilidade dos bens públicos seja qual for a sua natureza Nele se dispõe expressamente que os bens públicos não estão sujeitos a usucapião art 102 Como a lei não distinguiu não caberá ao intérprete distinguir de modo que o usucapião não poderá atingir nem os bens imóveis nem os bens móveis É verdade que há entendimento no sentido de que é vedado o usucapião apenas sobre bens materialmente públicos assim considerados aqueles em que esteja sendo exercida atividade estatal e isso porque somente estes estariam cumprindo função social45 Reafirmando tal distorção já se decidiu equivocadamente em nosso entender que a imprescritibilidade alcança bens da Caixa Econômica no caso de ser financiado pelo Sistema Financeiro de Habitação ainda que se trate de pessoa de direito privado46 Tratase de desvio de perspectiva não autorizado nem pela Constituição nem pela lei civil e do qual dissentimos com a devida vênia O argumento da função social nos parece infundado e isso porque se proprietário e financiador se mostram inertes quanto a propriedade é porque não há nenhuma função social nem justificativa para prejudicar o direito do terceiro possuidor 4 A Lei no 11977 de 772009 que dispõe sobre o Programa Minha Casa Minha Vida prevê a conversão da legitimação da posse em registro de propriedade tendo em vista sua aquisição por usucapião na forma do art 183 da Constituição Federal art 60 Infelizmente o legislador só fez aumentar a confusão sobre a matéria Na verdade nem há usucapião nem o autoriza o art 183 da CF A aquisição da propriedade ao contrário decorre da própria autorização contida na lei47 NÃO ONERABILIDADE Onerar um bem significa deixálo como garantia para o credor no caso de inadimplemento da obrigação Exemplos de direitos reais sobre a coisa alheia são o penhor a hipoteca e a anticrese mencionados no art 1419 do vigente Código Civil No direito público não podem bens públicos ser gravados com esse tipo de direitos reais em favor de terceiros E por mais de uma razão Primeiramente é a própria Constituição que contemplou o regime de precatórios para o pagamento dos créditos de terceiros contra a Fazenda excluindo desse modo o sistema da penhora processual Ora se aqueles direitos reais se caracterizam pela possibilidade de execução direta e penhora como conciliar essa garantia com o princípio da impenhorabilidade dos bens públicos Como bem registra HELY LOPES MEIRELLES se uma garantia real deixa de satisfazer os seus fins não seria de modo algum garantia real48 Outra razão decorre da própria lei civil Segundo esta só aquele que pode alienar poderá hipotecar dar em anticrese ou empenhar art 1420 Código Civil Ora os bens de uso comum e os de uso especial são inalienáveis enquanto destinados a seus fins Em relação aos dominicais é certo que o administrador público como vimos não pode livremente alienar ao contrário a alienação só é possível nos casos e na forma que a lei prescrever Fica portanto inviável a onerabilidade dos bens públicos VII 1 Inviável e incompatível com as garantias que defluem dos direitos reais sobre a coisa alheia Há interpretação no sentido de ser admitida garantia real sobre bens dominicais porque o Estado teria renunciado à sua indisponibilidade Divergimos dessa interpretação a nosso ver incongruente com o atual sistema constitucional49 Temos pois que o credor do Poder Público não pode ajustar garantia real sobre bens públicos Se por desvio jurídico as partes assim ajustarem a estipulação é nula e não pode ensejar os efeitos normalmente extraídos desse tipo de garantia O credor terá que se sujeitar ao regime previsto no mandamento do art 100 da Carta em vigor isto é o regime de precatórios Aquisição INTRODUÇÃO Para que o Estado atinja seus fins é preciso utilizarse das mais variadas espécies de bens Alguns deles já estão integrados em seu acervo mas outros precisam ser adquiridos de terceiros pelas mais diversas razões de ordem administrativa São inúmeros os mecanismos através dos quais a União os Estados o Distrito Federal os Municípios e suas autarquias e fundações de direito público conseguem que bens de terceiros ingressem em seu acervo Há causas contratuais decorrentes de negócios jurídicos regulados pelo direito privado Há causas naturais como fenômenos da natureza Há ainda causas jurídicas como aquelas a que a lei dá esse efeito especial translativo Esses bens geralmente são privados mas quando adquiridos pelas pessoas públicas convertemse em bens públicos Por esse motivo quando falamos em aquisição de bens públicos indicamos o sentido daqueles bens que adquiridos pelo Poder Público passam a qualificarse como bens públicos 2 3 Enfim para estudo mais didático do tema vale a pena comentarmos essas formas de aquisição de bens públicos o que faremos adiante após a classificação dessas formas CLASSIFICAÇÃO A aquisição dividese em dois grupos a aquisição originária e a aquisição derivada Na aquisição originária não há a transmissão da propriedade por qualquer manifestação de vontade A aquisição é direta O adquirente independe da figura do transmitente50 Nesse tipo de aquisição não há ensejo para discussão sobre vícios de vontade ou vícios de legalidade quanto à transmissão do bem Exemplo de aquisição originária é o da acessão por aluvião em que a margem ribeirinha se vai ampliando por extensão provocada pelas águas A pesca e a caça também propiciam a aquisição originária dos animais Já na aquisição derivada há uma cadeia de transmissibilidade do bem ou seja alguém transmite um bem ao adquirente mediante certas condições por eles estabelecidas Esse tipo de aquisição rende ensejo à discussão sobre vícios da vontade e sobre o próprio negócio jurídico de transferência do bem51 Exemplo de aquisição derivada é a que resulta de contrato de compra e venda com a transcrição do título do Registro de Imóveis Os efeitos dessas formas de aquisição aplicamse também à aquisição de bens pelas pessoas de direito público Quando a forma de aquisição é regulada pelo direito privado essas regras incidem na relação jurídica de que faz parte a pessoa de direito público Portanto em cada caso é preciso verificar se a forma aquisitiva é própria do direito privado ou se apresenta disciplina específica de direito público FORMAS DE AQUISIÇÃO 31 Contratos Entre as várias formas pelas quais o Poder Público adquire bens destacase a dos contratos Como qualquer particular o Estado pode celebrar contratos visando a adquirir bens já que as entidades em que se subdivide são dotadas de personalidade jurídica com aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações Desse modo as entidades públicas podem na qualidade de adquirentes firmar contratos de compra e venda de doação de permuta e de dação em pagamento Na verdade é absolutamente jurídico que entidade beneficente privada faça doação de bens ao Estado ou ao Município Também não surpreende que um contribuinte de tributos estaduais não tendo como solver seu débito celebre com o Estado ajuste de dação em pagamento E assim por diante Em todos esses casos as entidades públicas figuram como adquirentes de bens de terceiros Alguns pontos porém devem ser considerados nesse tema Primeiramente todos esses contratos são de natureza privada sendo por conseguinte regulados pelo direito privado Os princípios que sobre eles incidem não recebem o influxo de cláusulas de privilégio ou exorbitantes do direito comum como ocorre nos contratos administrativos Ao contrário Estado adquirente e terceiro alienante se encontram no mesmo plano jurídico de modo que o Poder Público nesse caso atua muito mais em função de seu ius gestionis do que de seu ius imperii Ressalvese contudo que a compra de bens móveis necessários aos fins administrativos se caracteriza como contrato administrativo incidindo por conseguinte todas as prerrogativas atribuídas por lei ao Poder Público art 37 XXI da CF e Lei no 86661993 A aquisição de bens públicos através de contrato não atribui ao administrador público a mesma liberdade que possuem os particulares em geral para manifestar a vontade aquisitiva e nem poderia ser de outra 32 maneira Como a Administração Pública só se legitima se estiver em conformidade com a lei é natural que esta prescreva algumas condições especiais para que os agentes do Estado possam representálo em contratos para a aquisição de bens Exemplo de condição específica para a aquisição de bens pelo Estado mediante contrato de compra é a exigência de prévia licitação como figura na Lei nº 86661993 algo não exigível nas relações entre particulares Quando adquiridos os bens por contrato pode variar a categoria na qual serão inseridos Se o Município por exemplo adquire um conjunto de salas e instala um centro de treinamento para seus fiscais serão as salas enquadradas como bens de uso especial Caso adquira uma área para futuramente construir prédio público esse bem vai caracterizarse como bem dominical enquanto não realizada a construção e implantado o serviço O fato certo é que ingressando no acervo das pessoas de direito público tais bens terão a qualificação de bens públicos Por fim não é dispensável sublinhar que no Direito brasileiro a aquisição de bem imóvel objeto de contrato sujeitase a registro no cartório do Registro de Imóveis do título translativo da propriedade por ato inter vivos art 1245 Código Civil Tratandose de bens móveis a aquisição se consuma através da tradição art 1267 Código Civil Os contratos portanto não transferem por si mesmos a propriedade mas ensejam a transferência desde que observados os requisitos ora mencionados Essas regras aplicamse à aquisição de bens pelo Estado Usucapião Outra forma de aquisição de bens públicos é através de usucapião O Código Civil admite expressamente o usucapião como forma de aquisição de bens art 1238 Código Civil e estabelece algumas condições necessárias à consumação aquisitiva como a posse do bem por determinado 33 período a boafé em alguns casos e a sentença declaratória da propriedade52 Poderseia indagar se a União um Estado ou Município ou ainda uma autarquia podem adquirir bens por usucapião A resposta é positiva A lei civil ao estabelecer os requisitos para a aquisição da propriedade por usucapião não descartou o Estado como possível titular do direito Segue se pois que observados os requisitos legais exigidos para os possuidores particulares de modo geral podem as pessoas de direito público adquirir bens por usucapião53 Esses bens uma vez consumado o processo aquisitivo tornarseão bens públicos Cabe aduzir por oportuno que o CPC em vigor art 1071 introduzindo o art 216A na Lei no 60151973 Lei de Registros Públicos passou a admitir o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião usucapião administrativo a ser processado diretamente no cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo devendo apresentar para tanto os documentos necessários relacionados no dispositivo A lei impõe a observância de procedimento próprio para tal pedido Caso este seja rejeitado pode o interessado ajuizar a ação de usucapião art 216A 9o e caso haja impugnação por algum interessado o oficial de registro enviará os autos respectivos ao juízo competente da mesma comarca 10 Fica assim resguardada a via judicial em consonância com a garantia constitucional Desapropriação O Código Civil trata da desapropriação como forma de perda da propriedade imóvel art 1275 V Código Civil Entretanto como a desapropriação é em regra promovida pelas pessoas de direito público a perda da propriedade pelo proprietário privado retrata por outro ângulo a aquisição pelo expropriante 34 Os bens desapropriados transformamse em bens públicos tão logo ingressem no patrimônio do expropriante Mesmo que venham a ser repassados a terceiros como no caso da reforma agrária os bens desapropriados permanecem como bens públicos enquanto não se dá a transferência Para não repetir o que já estudamos remetemos o leitor ao capítulo próprio onde o assunto foi desenvolvido54 Acessão A acessão é outra das formas de aquisição de bens imóveis como previsto no art 1248 do Código Civil Significa que passa a pertencer ao proprietário tudo o que aderir à propriedade revelando um acréscimo a esse direito A acessão pode efetivarse a pela formação de ilhas b por aluvião c por avulsão d pelo abandono de álveo e pela construção de obras ou plantações55 No caso da formação de ilhas é preciso verificar em que águas ocorre Se a ilha é formada em águas territoriais ou nos rios que pertencem à União conforme já vimos rios que banhem mais de um Estado por exemplo será ela bem federal Ao contrário se a formação se der em águas estaduais a forma aquisitiva beneficiará o Estado56 Aluvião é o fenômeno pelo qual as águas vão vagarosamente aumentando as margens dos rios ampliando a extensão da propriedade ribeirinha Avulsão é o desprendimento repentino de determinada área de terra que passa a ficar anexa a outra propriedade Se a pessoa de direito público tiver propriedade ribeirinha e nesta suceda um desses fenômenos haverá a aquisição de bens privados que passarão a qualificarse como bens públicos 35 Quando as águas do rio deixam de percorrer seu leito dizse que tal situação corresponde à de álveo abandonado o rio tendo secado se transforma em solo comum O abandono do álveo é forma de aquisição da propriedade imóvel e a área que resultar dessa situação é dividida entre os proprietários ribeirinhos57 Tal como ocorre com a aluvião e com a avulsão o abandono de álveo pode significar a aquisição de bens por pessoas de direito público no caso de serem proprietárias de terrenos ribeirinhos Esses bens vindo a integrar seu patrimônio passam a caracterizarse como bens públicos No que se refere às construções e plantações vigora a regra do art 1253 do Código Civil segundo o qual se presumem feitas pelo proprietário e à sua custa até que se prove o contrário Se a pessoa pública constrói ou planta em terrenos de sua propriedade adquirirá a propriedade por acessão também das construções e plantações Aquisição Causa Mortis Os bens públicos podem originarse de aquisição causa mortis tal como ocorre aliás com os bens privados No sistema adotado pelo Código Civil revogado art 1603 V os Municípios o Distrito Federal e a União figuravam na relação dos sucessores hereditários legítimos58 O Código vigente no entanto não mais inclui aquelas pessoas federativas no elenco da vocação hereditária como se pode observar na relação do art 1829 Não obstante consigna que não sobrevivendo cônjuge companheiro ou algum outro parente sucessível ou ainda tendo havido renúncia por parte dos herdeiros a herança se devolve ao Município ou ao Distrito Federal se localizada em seus respectivos territórios ou à União caso esteja situada em território federal art 1844 36 Sob o aspecto jurídico o atual sistema é mais técnico mas em última instância serão praticamente os mesmos os efeitos Significa que consumados os suportes fáticos previstos na lei as citadas pessoas federativas terão direito subjetivo à herança e por conseguinte aos bens que a integram Tais bens nesse caso passam a qualificarse como bens públicos No caso de herança jacente dispõe a lei civil empregando a mesma fórmula acima que decorridos cinco anos da abertura da sucessão passarão os bens arrecadados ao domínio do Município ou do Distrito Federal se localizados em seus territórios ou se incorporarão ao domínio da União quando situados em território federal art 1822 Código Civil Averbese a título de esclarecimento que tais regras resultam da sucessão hereditária normal Por tal motivo é que os Estados embora excluídos desse tipo de sucessão podem ser contemplados na sucessão testamentária podendo em consequência receber bens por via de testamento como ocorre com as pessoas jurídicas em geral59 Ao momento em que os bens oriundos do testamento passam a integrar o acervo da pessoa federativa beneficiária também terão a natureza de bens públicos Arrematação Arrematação é o meio de aquisição de bens através da alienação de bem penhorado em processo de execução em praça ou leilão judicial Nada impede que as pessoas de direito público participem do praceamento do bem e sejam vitoriosas no oferecimento do lance Se tal ocorrer será expedida em seu favor carta de arrematação que servirá como instrumento para o registro do bem no Registro de Imóveis sendo bens móveis a aquisição se fará pela tradição art 881 CPC Os bens adquiridos por esse sistema se classificam também como bens públicos 37 38 Adjudicação Adjudicação é o meio pelo qual o credor obtém o direito de adquirir os bens penhorados e praceados oferecendo preço não inferior ao fixado na avaliação arts 876 a 878 CPC Esse critério hoje enunciado no art 876 do Código de Processo Civil substituiu o anterior pelo qual o preço não poderia ser inferior ao fixado no edital As pessoas de direito público podem situarse na posição de credoras Desse modo e desde que ocorridos os pressupostos da lei processual podem elas requerer lhes sejam adjudicados os bens e assim adquirirlhes a propriedade Tais bens como é evidente se qualificarão como bens públicos Resgate na Enfiteuse Enfiteuse era o direito real sobre a coisa alheia pelo qual o uso e o gozo do bem domínio útil pertenciam ao enfiteuta e ao proprietário ou senhorio direto cabia apenas a nua propriedade propriedade abstrata O antigo Código Civil disciplinava o instituto mas o Código vigente não mais incluiu a enfiteuse entre os direitos reais art 1225 Não obstante manteve as já existentes que continuam reguladas pelo Código anterior art 2038 Desse modo o presente tópico há de cingirse às enfiteuses constituídas antes do Código ora em vigor Dentre as regras que disciplinavam a enfiteuse uma referiase ao resgate situação jurídica que permitia ao enfiteuta após o prazo de dez anos consolidar a propriedade pagando ao senhorio direto determinado valor previsto em lei60 A situação mais comum era que sendo público o imóvel fosse senhorio direto o Poder Público e enfiteuta o particular Nada porém impedia posição inversa Se enfiteuta for pessoa de direito público e efetuado o resgate por meio do devido pagamento ao proprietáriosenhorio direto a 39 propriedade se consolidará em favor daquela e por via de consequência o bem que era privado passará a ostentar a natureza de bem público61 Aquisição Ex Vi Legis Além de todos esses casos que mencionamos como formas de aquisição de bens há outros peculiares e específicos do direito público previstos em normas constitucionais ou legais que comentaremos de forma objetiva A esse tipo de incorporação de bens denominamos de aquisição ex vi legis pela particularidade de não estar enquadrada nos regimes usuais de aquisição de bens Uma dessas modalidades é a que ressai dos loteamentos A lei que regula o parcelamento do solo urbano62 estabelece que algumas áreas dos loteamentos serão reservadas ao Poder Público Dessa maneira passam a integrar o domínio público desde o registro do loteamento no cartório próprio as ruas as praças os espaços livres e se for o caso as áreas destinadas à construção de prédios públicos A aquisição desses bens normalmente enquadrados como bens de uso comum do povo em virtude de sua destinação dispensa qualquer instrumento especial ingressando automaticamente na categoria dos bens públicos Como regra os bens sobretudo os de uso comum do povo passam ao domínio do Município Mas é possível que haja por exemplo a destinação de área para construirse escola do Estado nesse caso o bem será estadual Outra forma é a do perdimento de bens previsto em algumas regras jurídicas especiais Para começar o Código Penal estabelece que entre os efeitos da condenação está a perda em favor da União dos instrumentos do crime se consistirem em coisas cuja fabricação alienação uso porte ou detenção se tipifiquem como fato ilícito bem como do produto do crime ou de qualquer outro bem que resulte de proveito obtido pelo agente com a prática do fato criminoso art 91 I e II Esses bens passam a enquadrarse como federais porquanto somente a União é contemplada na lei penal Outra lei que prevê o perdimento de bens é a Lei no 8429 de 261992 que dispõe sobre as sanções aplicáveis nos casos de improbidade administrativa e enriquecimento ilícito Ocorrendo tais hipóteses a sentença que julgar procedente o pedido determinará o pagamento ou decretará a perda dos bens dos responsáveis e sua incorporação à pessoa jurídica prejudicada art 18 Nessa forma de aquisição os bens poderão ser federais estaduais distritais ou municipais conforme a pessoa que tenha sido lesada pela improbidade A reversão nas concessões de serviços públicos também importa a aquisição de bens pelas pessoas públicas Já vimos que em algumas concessões os bens do concessionário empregados para a execução do serviço podem passar ao patrimônio do concedente ao término do contrato A Lei no 8987 de 1321995 que regula as concessões prevê expressamente a reversão art 35 1º Esses bens que estavam sob o domínio privado do concessionário passam com a reversão a se qualificar como bens públicos normalmente na categoria de bens de uso especial se continuarem servindo à prestação do serviço Tratase pois de outra forma de aquisição de bens públicos63 O Código Civil prevê a figura do abandono de bens móveis ou imóveis como modalidade de perda da propriedade art 1275 III No abandono ou derrelição o proprietário exclui o bem de sua propriedade sem manifestação expressa da vontade simplesmente se desinteressa dele É preciso porém que tenha a intenção de abandonálo já que o simples não uso não implica a perda da propriedade64 No caso de cessar a posse e o proprietário deixar de pagar os ônus fiscais sobre o bem presumese que o abandonou cuidase aliás de presunção absoluta iuris et de iure não cedendo à prova em contrário art 1276 2o Diz a lei civil que o imóvel abandonado não se encontrando na posse de outrem poderá ser arrecadado como bem vago e passar após três anos à propriedade do Município ou do Distrito Federal se se tratar de imóvel urbano art 1276 ou à da União VIII 1 Federal se o imóvel for situado em zona rural art 1276 1o Resulta daí que a perda da propriedade acarretará caso presentes os pressupostos legais a consequente aquisição pela pessoa federativa com o que os bens passarão a qualificarse como bens públicos Todas essas formas apresentam particularidades de direito público mas de qualquer modo representam hipóteses pelas quais são adquiridos bens públicos Além desses meios contudo alguns autores apontam mais duas hipóteses a desapropriação de áreas com cultivo de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo art 243 CF e a investidura que consiste na anexação de área remanescente à propriedade por força de alteração de traçado urbano65 A primeira hipótese entretanto incluise entre as espécies de desapropriação ao passo que a segunda embora possível em tese é muito mais comum como forma de alienação para anexação a imóveis privados motivo pelo qual a matéria será examinada adiante no item relativo à alienação de bens públicos Gestão dos Bens Públicos SENTIDO Já se consagrou entre os autores a noção de que a gestão ou administração dos bens públicos importa a ideia de sua utilização e conservação Assim como está definida essa noção não menos definida está a que indica que na atividade gestora dos bens públicos não se inclui o poder de alienação oneração e aquisição desses bens66 Em nosso entender nada há a reparar em relação a tais princípios Na verdade o poder de administração como subordinado à lei apenas confere ao administrador o poder e ao mesmo tempo o dever de zelar pelo patrimônio público através de ações que tenham por objetivo a conservação dos bens ou que visem a impedir sua deterioração ou perda ou ainda que os protejam contra investida de terceiros mesmo que necessário se torne adotar conduta coercitiva autoexecutória ou recorrer ao Judiciário para a defesa do interesse público A gestão dos bens públicos como retrata típica atividade administrativa é regulada normalmente por preceitos legais genéricos e por normas regulamentares mais específicas A alienação a oneração e a aquisição reclamam como regra autorização legal de caráter mais específico porque na hipótese não há mera administração mas alteração na esfera do domínio das pessoas de direito público Um ponto porém precisa ser lembrado Toda a atividade de gestão dos bens públicos é basicamente regulada pelo direito público e só quando não há norma expressa é que se devem buscar os fundamentos supletivos no direito privado Em princípio a gestão dos bens públicos é executada pelo ente que detém sua titularidade Mas é lícita a transferência de gestão a outra entidade pública conforme as condições estabelecidas em lei editada pelo titular A Lei nº 13240 de 30122015 por exemplo autorizou a União a transferir aos Municípios litorâneos a gestão das orlas e praias marítimas estuarinas lacustres e fluviais federais incluindose as áreas situadas em bens de uso comum com exploração econômica de que são exemplos calçadões praças e parques públicos art 14 com redação da Lei nº 13813 de 942019 A transferência no caso é formalizada por termo de adesão no qual o Município de um lado se compromete a observar as normas da SPU Secretaria do Patrimônio da União e de outro adquire o direito sobre as receitas auferidas com autorizações de uso típicas da atividade de gestão Entretanto a União pode retomar a gestão por culpa do Município cessionário ou por motivo superveniente de interesse público o que denota a natureza discricionária do ato art 14 2º Alguns bens contudo são excluídos da transferência como as áreas utilizadas por órgãos federais as destinadas à exploração de serviços públicos dessa esfera os corpos dágua 2 e as áreas essenciais à defesa nacional ou situadas em unidades de conservação demarcadas pela União art 14 I a V USO DOS BENS PÚBLICOS Os bens públicos podem ser usados pela pessoa jurídica de direito público a que pertencem independentemente de serem de uso comum de uso especial ou dominicais Essa é a regra geral Se os bens pertencem a tais pessoas nada mais normal que elas mesmas os utilizem Não obstante é possível que sejam também utilizados por particulares ora com maior liberdade ora com a observância dos preceitos legais pertinentes O que é importante no caso é a demonstração de que a utilização dos bens públicos por particulares deve atender ao interesse público aferido pela Administração Daí porque inferimos que esse tipo de utilização pode sofrer ou não regulamentação mais minuciosa MARIA SYLVIA DI PIETRO anota com razão que no uso de bens públicos por particulares é necessário verificar atentamente o fim a que se destinam porque de nenhum modo podem ser desvirtuados de seus objetivos básicos para satisfazer interesses exclusivamente privados67 Mesmo assim é preciso distinguir Há hipóteses em que o uso é normal porque inteira e diretamente compatível com os fins do bem público É o caso por exemplo do uso de praças e ruas pelos particulares em geral Em outras no entanto o uso é anormal porque o objetivo da utilização só indiretamente se compatibiliza com os fins naturais do bem Serve como exemplo as já conhecidas ruas de lazer o uso normal da rua objetiva o trânsito geral dos veículos mas em determinado dia visou à utilização anormal ou seja à diversão de pessoas O mesmo ocorre com as ruas de pedestres ou com aquelas que sofrem interdição para festas locais Outro exemplo é a autorização para instalação de cantina em mercado constituído de boxes para a venda de produtos 3 a Destaquese ainda que algumas formas de utilização independem de consentimento do Poder Público porque o uso é natural Vejamse os bens de uso comum do povo Quando se tratar de uso anormal ou de hipóteses especiais de uso normal necessária se tornará a autorização estatal para que o uso seja considerado legítimo No caso dos boxes de um mercado municipal ou na ocupação de uma área pública por veículos particulares é imprescindível que os interessados obtenham o consentimento da repartição pública competente Nem sempre o uso relacionado a bens públicos recebe o influxo de normas de direito público Para exemplificar se uma pessoa jurídica de direito público é titular de alguma unidade em condomínio as decisões deste obedecem às normas edilícias de direito privado fundadas basicamente na Lei nº 45911964 Assim pode o condomínio ceder o uso de área comum a terceiros para exploração de estacionamento sem que se imponha observar a Lei nº 86661993 que obriga à licitação A titularidade do Poder Público desse modo não tem prevalência sobre a titularidade das frações ideais dos demais condôminos68 Quanto ao uso de bens públicos é oportuno afirmar ainda que como já consagrou a jurisprudência a ocupação indevida desses bens constitui mera detenção de caráter precário e não gera retenção ou indenização por acessões e benfeitorias69 FORMAS DE USO Quando se estuda a utilização de bens públicos é de grande importância analisar os critérios permissivos levando em conta a generalidade do uso ou a sua privatividade Sob esse aspecto pode dizerse que há duas formas de uso dos bens públicos o uso comum e b 31 o uso especial Essas duas formas têm delineamentos e fundamentos diversos o que provoca como não podia deixar de ser efeitos também diferenciados Vale a pena examinálas em separado Uso Comum Uso comum é a utilização de um bem público pelos membros da coletividade sem que haja discriminação entre os usuários nem consentimento estatal específico para esse fim A medida certa para o uso comum está nos bens de uso comum do povo Pela sua própria natureza esses bens são destinados à utilização coletiva no exercício dos direitos e liberdades individuais em relação aos quais só é vedada a conduta quando a lei expressamente comina essa qualificação De fato as praias as ruas os mares os rios todos esses bens de uso comum do povo são exemplos que prestigiam a hipótese de uso comum70 Mas não são apenas os bens de uso comum do povo que possibilitam o uso comum Os bens de uso especial também o admitem quando a utilização é processada em conformidade com os fins normais a que se destinam Por exemplo as repartições públicas o edifício da Justiça os prédios de autarquias e fundações governamentais sujeitamse como regra ao uso comum porque as pessoas podem ingressar livremente nesses locais sem necessidade de qualquer autorização especial Embora essa forma de uso seja comum e geral não se pode negar ao Poder Público a competência para regulamentálo em algumas situações com o fito de adequar a utilização ao interesse público Essa regulamentação porém ainda que tenha caráter de certo modo restritivo há de se traduzir em normas gerais e impessoais a fim de manter incólume a indiscriminação entre os indivíduos a b c d 32 O uso comum entretanto deve ser gratuito de modo a não causar qualquer ônus aos que utilizem o bem Essa exigência de gratuidade é decorrência da própria generalidade do uso se fosse oneroso haveria discriminação entre os que poderiam e os que não poderiam sofrer o ônus Podemos pois alinhar as seguintes características do uso comum dos bens públicos a generalidade da utilização do bem a indiscriminação dos administrados no que toca ao uso do bem a compatibilização do uso com os fins normais a que se destina e a inexistência de qualquer gravame para permitir a utilização Uso Especial Uso especial é a forma de utilização de bens públicos em que o indivíduo se sujeita a regras específicas e consentimento estatal ou se submete à incidência da obrigação de pagar pelo uso Há alguma variação de sentido quanto à expressão Alguns entendem que se trata do uso remunerado do bem71 Outros sustentam que o uso especial abrange os dois casos o uso específico pelo particular e o uso mediante remuneração o que nos parece mais lógico72 O sentido de uso especial é rigorosamente o inverso do significado do uso comum Enquanto este é indiscriminado e gratuito aquele não apresenta essas características Pela conceituação verificamos que uma das formas de uso especial de bens públicos é a do uso remunerado aquela em que o administrado sofre algum tipo de ônus sendo o mais comum o pagamento de certa importância para possibilitar o uso Esse tipo de uso tem previsão até mesmo no Código Civil em cujo art 103 se lê O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem a b c Embora o texto se refira a uso comum deve interpretarse o adjetivo comum como significando que as pessoas em geral têm acesso ao bem Por isso quando esse uso comum for retribuído o acesso é limitado ao pagamento da retribuição e se assim é passamos a ter forma de uso especial Tanto os bens de uso comum como os de uso especial podem estar sujeitos a uso especial remunerado O pagamento de pedágio em estradas rodoviárias e em pontes e viadutos é um exemplo de uso especial de bem de uso comum do povo Um museu de artes pertencente ao Governo cujo ingresso seja remunerado é exemplo de bem de uso especial sujeito a uso especial Podemos concluir portanto que os bens de uso comum do povo e os de uso especial podem estar sujeitos a uso comum ou a uso especial No caso da rodovia por exemplo que é um bem de uso comum do povo se não há pedágio o uso é comum se há é uso especial O mesmo em relação ao museu se o ingresso é gratuito e aberto ao público tratase de uso comum de bem de uso especial se há pagamento tratarseá de uso especial de bem de uso especial Mas o uso especial também se caracteriza quando o bem público é objeto de uso privativo por algum administrado Como porém essas formas de uso especial privativo apresentam alguma singularidade serão elas examinadas em tópico próprio adiante Alinhemos então os aspectos que marcam o uso especial dos bens públicos a exclusividade do uso aos que pagam a remuneração ou aos que recebem consentimento estatal para o uso a onerosidade nos casos de uso especial remunerado a privatividade nos casos de uso especial privativo e d 33 1o 2o a inexistência de compatibilidade estrita em certos casos entre o uso e o fim a que se destina o bem O uso privativo de bem público depende de ato administrativo de consentimento por parte da pessoa pública titular Fora daí o uso é irregular Por tal motivo quando um imóvel público é irregularmente ocupado não há que se falar em direito de retenção por eventuais benfeitorias e acessões realizadas pelo ocupante mesmo que se tenha agido de boafé Descabe assim qualquer direito à indenização73 Uso Compartilhado Ainda a respeito do uso especial de bens públicos têm sido suscitadas vez ou outra questões a respeito do denominado uso compartilhado inclusive no que respeita à remuneração pelo usuário assim considerado aquele em que pessoas públicas ou privadas prestadoras de serviços públicos precisam utilizarse de espaços integrantes de áreas da propriedade de pessoas diversas É o caso por exemplo do uso de certas áreas para instalação de serviços de energia de comunicações e de gás canalizado por meio de dutos normalmente implantados no subsolo Quando se trata de serviços envolvendo pessoas públicas o problema se resolve através de convênios Mas quando o prestador do serviço é pessoa de direito privado mesmo que incluída na administração pública descentralizada são mais complexas as questões e as soluções Como regra porém podemse vislumbrar quatro hipóteses nesse caso uso de área integrante do domínio público o uso depende de autorização do ente público sob cujo domínio se encontra o bem e como regra não há ensejo para remuneração pelo uso uso de área non aedificandi pertencente a particular como há na hipótese mera limitação administrativa pode o prestador usála 3o 4o livremente e como o uso não afeta o direito do proprietário não tem este direito à remuneração nem indenização salvo neste último caso se o uso houver comprovadamente causado prejuízo para o proprietário é o que ocorre em faixas reservadas de estradas e vias públicas por exemplo uso de área privada além da faixa non aedificandi aqui o uso é regulado pelo direito privado e depende de autorização do proprietário devendo a empresa prestadora do serviço negociar eventual remuneração ou firmar com ele pacto de cessão gratuita de uso uso de área pública sujeita à operação por pessoa privada em virtude de contrato de concessão ou permissão o uso deve resultar de ajuste pluripessoal envolvendo o concedente o concessionário e o prestador do serviço e conquanto não haja regulação expressa para tais situações é possível fixarse remuneração pelo uso do solo ou do subsolo74 A despeito de tais regras e em razão do surgimento de algumas controvérsias a respeito do uso de bens públicos é imperioso reconhecer que muitas soluções nesse tema devem resultar de atuação equilibrada e dotada de razoabilidade por parte dos entes públicos Para tanto convém realçar algumas premissas Uma delas é a de que tais pessoas podem cobrar pelo uso de seus bens como está expresso no art 103 do Código Civil mas não podem agir como empresas privadas que buscam lucro na locação de seus bens Há mais Se o uso se destina à prestação de serviços públicos a regra deve ser a gratuidade do uso pois que afinal tais serviços visam a atender ao interesse público Havendo cobrança que não pode ser exorbitante deve ela resultar de entendimento entre a pessoa pública e o concessionário caracterizandose o pagamento como preço dado o seu caráter negocial75 Se não houver entendimento ou a cobrança for desproporcional o serviço não pode deixar de ser prestado cabendo nessa hipótese à pessoa titular do serviço que é o concedente e não o concessionário que é mero executor promover por acordo ou pela via judicial a servidão administrativa sobre a área necessária à execução do serviço O valor a ser pago nessa hipótese há de configurarse como indenização76 Não abonamos todavia a orientação abrangente segundo a qual seria sempre inviável a cobrança de preço pelo uso de bens públicos sobretudo quando prevista expressamente em lei77 Parecenos necessário examinar cada caso à luz do princípio da razoabilidade Para exemplificar não existe em nosso entender qualquer impedimento constitucional para a cobrança do uso de espaço público para a colocação de postes em via municipal desde que haja previsão em lei editada pelo Município78 A vedação no caso se revela desarrazoada Quanto ao direito de cobrar o preço pela utilização do bem temse inclinado moderna doutrina a nosso ver com razão no sentido de que a titularidade cabe não somente às pessoas públicas a que estiver afeto o bem como também ao concessionário se houver autorização do concedente e isso porque como delegatário tem ele direito subjetivo ao uso formalizado pelo contrato de concessão É o caso de concessionário de manutenção de rodovias em face do uso da faixa de domínio por empresas de energia elétrica telecomunicações ou distribuição de gás79 Em outras palavras não podem as entidades estaduais ou municipais ou seus concessionários impedir a execução de serviço público federal mesmo que delegado por concessão negandose a admitir a instalação de dutos postes fiação e qualquer outro equipamento urbano desse gênero80 Semelhante resistência ofenderia o princípio da eficiência do serviço público hoje contemplado no art 37 caput da Constituição Permitimo nos ir mais além nenhum ente federativo pode impedir o uso de bens de uso comum do povo sob sua administração para a execução de serviços públicos salvo efetiva comprovação do impedimento Pode até cobrar pelo uso mas não impedilo Só assim se afastará eventual autoritarismo e se poderá admitir o respeito ao princípio da eficiência A respeito do tema veio a lume a Lei nº 13116 de 2042015 que estabelece normas gerais para o processo de licenciamento implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações alvitrando sua compatibilização com o desenvolvimento socioeconômico do país art 1º Segundo a lei compartilhamento de infraestrutura é a cessão a título oneroso de capacidade excedente da infraestrutura de suporte em favor de prestadores de serviços de telecomunicações pertencentes a outros grupos art 3º II Essa infraestrutura consiste nos meios físicos para a execução do serviço como postes torres mastros armários e estruturas de superfície ou suspensas Havendo capacidade excedente é obrigatório o compartilhamento da infraestrutura exceto por razão de ordem técnica art 14 sendo realizado de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis art 14 4º O referido diploma portanto regula o uso conjugado de estruturas físicas para permitir atuação de múltiplos prestadores do serviço de telecomunicações e impedir o monopólio dessa utilização com evidente prejuízo para outras empresas interessadas De qualquer modo sempre deverá preservarse o patrimônio urbanístico art 14 1º uma vez que este traduz interesse público prevalente sobre interesses privados Ainda sobre o setor de telecomunicações é oportuno anotar que a Lei nº 94721997 Lei Geral de Telecomunicações confere aos prestadores desse serviço o direito à utilização de postes dutos condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de comunicações art 73 Esse compartilhamento obrigatório por ser previsto em lei estampa verdadeira servidão administrativa A respeito já se decidiu que o uso compartilhado não constitui sublocação de modo que o locador do espaço para instalação de torres e equipamentos necessários para esse serviço não faz jus a indenização como já se decidiu corretamente81 34 Cemitérios Públicos Os cemitérios desde a mais remota antiguidade considerados campos santos pelas comunidades que neles enterram seus mortos classificamse em públicos e privados Os cemitérios públicos constituem áreas do domínio público ao passo que os cemitérios privados são instituídos em terrenos do domínio particular embora sob controle do Poder Público já que há vários aspectos a serem fiscalizados em relação aos cemitérios inclusive pertinentes à higiene e à saúde públicas Na tradição do BrasilColônia e Império os cemitérios eram particulares e normalmente de caráter religioso mas a Constituição de 1891 estabeleceu que passariam eles a ter caráter secular seriam administrados pelos Municípios e estariam abertos a todas as pessoas de qualquer nacionalidade ou religião As demais Constituições mantiveram a regra e a de 1946 acrescentou a possibilidade de associações religiosas manterem cemitérios particulares art 141 1082 As Constituições de 1967 e a atual silenciaram sobre o assunto A doutrina entretanto continua a admitir ambas as modalidades embora com a ressalva de que a regra é que os cemitérios sejam públicos Para que seja instituído cemitério particular é necessário ato de consentimento do Poder Público municipal através do qual a atividade se faz delegada ao particular A delegação se efetiva por permissão ou por concessão ambas atualmente de caráter contratual porque há interesse público e privado no serviço prestado83 inadequada porém seria a autorização porque esta vislumbra apenas interesses privados o que não é o caso dos cemitérios Podem ser permissionários ou concessionários entidades religiosas assistenciais educacionais ou filantrópicas sempre desprovidas de fins lucrativos Os cemitérios públicos qualificamse como bens de uso especial vez que nas áreas públicas onde se situam há a prestação específica de um serviço de interesse público84 Há contudo alguma controvérsia sobre a caracterização alguns autores considerando que a eles podem ter acesso todas as pessoas de modo geral os classificam de bens de uso comum do povo85 Tratase com efeito de bens de uso especial o fato de bens dessa modalidade admitirem em certas situações o livre trânsito de pessoas não os descaracteriza como tais o que neles prevalece é o serviço público a que se destinam isto é sua afetação a fim específico Os terrenos onde se situam os cemitérios públicos pertencem em regra aos Municípios e só excepcionalmente podem pertencer às demais pessoas federativas O serviço funerário é da competência municipal porquanto se trata inegavelmente de assunto de interesse local incide pois o art 30 I da CF86 O serviço porém pode ser executado diretamente pelos órgãos municipais ou indiretamente através de pessoa da administração indireta como fundações por exemplo Pode ainda ser objeto de delegação negocial firmado por contrato de concessão de uso de bem público cabendo nesse caso ao concessionário normalmente entidade filantrópica a administração do cemitério Reafirmando a competência do Município para os serviços funerários o STF declarou a inconstitucionalidade de norma de Constituição estadual e de lei estadual nas quais era prevista gratuidade de sepultamento e procedimentos a ele necessários em favor de desempregados e de pessoas reconhecidamente pobres Na decisão o Tribunal acertadamente a nosso ver entendeu violado o art 30 V da CF que confere competência aos Municípios para organizar e prestar os serviços públicos locais87 Em virtude da competência constitucional é de se reconhecer que o Município tem o direito de elevar as taxas cobradas pelo uso do bem público fato que decorre do próprio regime de direito público decorrente da concessão ou da permissão88 No caso de administração de cemitério público por entidade privada há duas relações jurídicas que ensejam direito de uso De um lado há um direito geral de uso decorrente da vinculação entre o Município e o 4 concessionário típica relação de direito público abrangendo toda a extensão do terreno público Nesse vínculo o Município exerce poder de controle e deste emana inclusive o de rescisão do contrato por razões de interesse público ou de inadimplemento da parte do concessionário De outro lado temos um direito especial de uso que provém da relação entre o concessionário e o administrado relação esta com aspectos de direito público e de direito privado limitado o direito apenas ao local do sepultamento O negócio jurídico entre o administrador do cemitério público Município ou concessionário e o administrado tem natureza contratual e gera para este direito subjetivo de uso de área determinada É o que a doutrina denomina de ius sepulchri89 Tal direito entretanto pode ser de dupla natureza Primeiramente a contratação pode ter por objeto direito pessoal de uso temporário hipótese em que o ajuste tem sido denominado de contrato de arrendamento temporário de sepulturas É o ajuste mais comum e sua característica é o exercício do direito por prazo determinado Além dessa hipótese tem sido celebrado contrato para uso permanente de certo local no cemitério em que se permite até mesmo a construção de jazigos perpétuos nesse caso a doutrina considera que o contrato gera direito real administrativo de uso perpétuo90 O exercício desse direito de uso comporta remuneração normal mas precisa admitir em situações excepcionais definidas em lei a utilização gratuita de espaços no cemitério USO PRIVATIVO Uso privativo ou uso especial privativo é o direito de utilização de bens públicos conferido pela Administração a pessoas determinadas mediante instrumento jurídico específico para tal fim A outorga pode ser transmitida a pessoas físicas ou jurídicas públicas ou privadas sabido que inexiste qualquer impeditivo quanto ao usuário do bem Por outro lado dada a natureza do uso é significativamente variável o conteúdo da outorga e isso porque variáveis são também as situações que a ensejam91 O uso privativo pode alcançar qualquer das três categorias de bens públicos Suponhase para exemplificar o consentimento dado pelo Poder Público para utilização da calçada por comerciante para a colocação de mesas e cadeiras de bar Ou certo boxe de mercado produtor pertencente ao Município para uso privativo de determinado indivíduo Ou ainda um prédio desativado cujo uso a um particular determinado é autorizado pelo Estado Estão aí exemplos de bem de uso comum do povo de uso especial e dominical todos sujeitos a uso privativo Anotese todavia que os instrumentos empregados para o uso privativo que estudaremos adiante incidem exclusivamente sobre bens públicos qualquer que seja a sua natureza Consequentemente são impróprios para formalizar a utilização de bens privados ainda que esses bens pertençam a pessoas administrativas Por força desse aspecto não cabe a empresas públicas ou sociedades de economia mista emitir permissões de uso ou firmar concessões de uso embora algumas dessas entidades indevidamente o façam devem valerse isto sim de instrumentos de direito privado como o comodato locação etc Quatro são as características do uso especial privativo dos bens públicos A primeira é a privatividade do uso Significa que aquele que recebeu o consentimento estatal tem direito a usar sozinho o bem afastando possíveis interessados Se o uso é privativo não admite a concorrência de outras pessoas Outra característica é a instrumentalidade formal O uso privativo não existe senão através de título jurídico formal através do qual a Administração exprima seu consentimento É nesse título que estarão fixadas as condições de uso condições essas a que o administrado deve submeterse estritamente A terceira é a precariedade do uso Dizerse que o uso é precário tem o significado de admitir posição de prevalência para a Administração de modo que sobrevindo interesse público possa ser revogado o instrumento jurídico que legitimou o uso Essa revogação como regra não rende ensejo a qualquer indenização mas pode ocorrer que seja devida pela Administração em casos especiais como por exemplo a hipótese em que uma autorização de uso tenha sido conferida por tempo certo e a Administração resolva revogála antes do termo final Finalmente esses instrumentos sujeitamse a regime de direito público no sentido de que a Administração possui em seu favor alguns princípios administrativos que levam em consideração o interesse público como é o caso da revogação acima mencionada Vale a pena observar todavia que algumas dessas características não se aplicam integralmente aos instrumentos de uso privativo regulados pelo direito privado como veremos adiante A propósito do tema tem havido alguns conflitos no tocante ao uso privativo de bens de uso comum do povo principalmente de praias Em linha de princípio as praias por sua natureza devem ser objeto de acesso geral pelas populações Somente em caráter de exceção pode permitirse o uso privativo por particular de algum trecho do litoral Para tanto deve a Administração autorizálo expressa e formalmente sempre apontando o motivo de interesse público como por exemplo o fomento ao turismo que conduziu à autorização Havendo abuso na apropriação exclusiva por parte do ocupante cabe a propositura de ação civil pública pelo Ministério Público para o fim de garantir o acesso à coletividade em geral Aliás já se decidiu corretamente a nosso ver que condomínios não podem reservar a exclusividade do uso de praias aos condôminos impedindo o acesso de terceiros e privatizando bem de uso comum do povo92 Ainda no que concerne ao regime de direito público vale anotar que sem embargo de ser conferido o uso privativo a pessoa da iniciativa privada o imóvel continua a caracterizarse como bem público e a merecer a incidência das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe atribui Entretanto uma delas a imunidade recíproca prevista no art 150 VI a da CF tem sido objeto de grande controvérsia Inicialmente a jurisprudência se inclinava no sentido de que a prerrogativa deveria persistir no caso de uso do bem por particulares sustentandose que o usuário privado não poderia figurar no polo passivo da relação tributária desse modo o Município não poderia cobrar IPTU sobre imóvel federal objeto de concessão para empresa privada93 Posteriormente passou a não ser admitida quando houvesse exploração econômica94 Numa terceira etapa o STF passou a entender que a ratio da imunidade recíproca não foi a de conceder privilégios a pessoas do setor privado ofendendo o princípio da competitividade Somase ainda o fato de que o usuário privado empresarial qualificase como possuidor a qualquer título na forma da lei tributária cabendolhe arcar com o ônus tributário normal inclusive o IPTU orientação que realmente e em melhor reflexão se nos afigura mais consentânea aos princípios da igualdade e da justiça econômica95 O governo federal editou a Lei nº 13311 de 1172016 para instituir nos termos do art 182 caput da CF normas gerais para ocupação e utilização da área pública urbana por quiosques trailers feiras e bancas de jornais e revistas Nela se pretendeu regular o regime de outorga materializada pelos atos de consentimento estatal Fora parte a estranheza que provoca a lei é flagrantemente inconstitucional e por mais de uma razão Primeiro o art 182 caput da CF confere à União competência para editar normas gerais sobre política de desenvolvimento urbano e esse rigorosamente não é o caso Segundo porque o mesmo dispositivo atribui ao Município a execução da política urbana e nela é que se situa a ocupação e utilização da área urbana com isso houve inegável invasão da competência municipal pela União Terceiro por dedução absolutamente lógica o que a União tem a ver com ação urbanística dessa natureza A 41 conclusão é a de que os atos de outorga e consentimento para aquela finalidade devem continuar a ser expedidos pelo governo municipal como aliás tem sido feito há séculos Vejamos então os instrumentos de uso privativo Autorização de Uso Autorização de uso é o ato administrativo pelo qual o Poder Público consente que determinado indivíduo utilize bem público de modo privativo atendendo primordialmente a seu próprio interesse Esse ato administrativo é unilateral porque a exteriorização da vontade é apenas da Administração Pública embora o particular seja o interessado no uso É também discricionário porque depende da valoração do Poder Público sobre a conveniência e a oportunidade em conceder o consentimento Tratase de ato precário a Administração pode revogar posteriormente a autorização se sobrevierem razões administrativas para tanto não havendo como regra qualquer direito de indenização em favor do administrado96 A autorização de uso só remotamente atende ao interesse público até porque esse objetivo é inarredável para a Administração Na verdade porém o benefício maior do uso do bem público pertence ao administrado que obteve a utilização privativa Portanto é de se considerar que na autorização de uso é prevalente o interesse privado do autorizatário Como regra a autorização não deve ser conferida com prazo certo O comum é que o seja até que a Administração decida revogála Entretanto consideram os autores que fixado prazo para o uso a Administração terá instituído autolimitação e deverá obedecer à fixação razão por que o desfazimento antes do prazo atribui o dever indenizatório à pessoa revogadora pelos prejuízos causados os quais no entanto devem ser comprovados97 Como o ato é discricionário e precário ficam resguardados os interesses administrativos Sendo assim o consentimento dado pela autorização de uso não depende de lei nem exige licitação prévia Em outra ótica cabe afirmar que o administrado não tem direito subjetivo à utilização do bem público não comportando formular judicialmente pretensão no sentido de obrigar a Administração a consentir no uso os critérios de deferimento ou não do pedido de uso são exclusivamente administrativos calcados na conveniência e na oportunidade da Administração98 Exemplos desse tipo de ato administrativo são as autorizações de uso de terrenos baldios de área para estacionamento de retirada de água de fontes não abertas ao público de fechamento de ruas para festas comunitárias ou para a segurança de moradores e outros semelhantes Autorização de uso de natureza urbanística A Medida Provisória no 2220 de 492001 criou novo tipo de autorização de uso de imóvel público Como esse diploma com lastro nos arts 182 e 183 da CF trata de instrumentos adotados para a política urbana inclusive a concessão de uso especial para fins de moradia que examinaremos adiante poderíamos qualificála distinguindoa da autorização clássica como autorização de uso de imóvel público de natureza urbanística Dispõe o art 9º do referido diploma que ao Poder Público competente é facultado conceder gratuitamente autorização de uso àquele que possuiu como seu por cinco anos de forma pacífica e ininterruptamente imóvel público de até 250 m² em área característica e de finalidade urbana para fins comerciais Primitivamente a posse teria que ser ultimada em 2001 mas a Lei nº 13465 de 1172017 estendeu o prazo até 22122016 Para completar o prazo legal a lei admite que o possuidor acrescente sua posse à do antecessor desde que ambas sejam contínuas Essa nova modalidade de autorização de uso de imóvel público tem regime jurídico próprio dotado de lineamentos diversos dos já conhecidos para a autorização de uso de natureza comum Ambas são formalizadas por a b ato administrativo mas há diferença quanto à discricionariedade e à precariedade Na autorização comum o ato é discricionário porque a Administração avalia apenas a conveniência e a oportunidade para sua outorga na autorização urbanística porém a discricionariedade é mais estrita pois que além desses fatores de valoração é necessário ainda que se verifique a presença dos pressupostos legais Em outras palavras o ato comporta uma face discricionária e outra vinculada Por outro lado a autorização comum é precária porque o órgão administrativo pode revogála de acordo com meros critérios administrativos na autorização urbanística todavia inexiste precariedade uma vez deferida a autorização o uso se tornará definitivo não mais havendo ensejo para a revogação administrativa que aliás só se aplica como regra quando se cuida de ato precário Outro aspecto distintivo reside na forma como o interessado se vincula ao imóvel público Na autorização comum o indivíduo tem plena ciência de que o imóvel não lhe pertence tendo portanto mera detenção Já a autorização urbanística pressupõe que o indivíduo possua o imóvel como seu para usar a linguagem da lei o que significa que o fato jurídico que o liga ao imóvel corresponde indubitavelmente à posse desde que seja esta ininterrupta e sem oposição Há ainda fatores diferenciais quanto aos aspectos temporal territorial e finalístico Vejamos tais fatores Temporal a autorização comum não tem qualquer limitação de tempo para ser concedida a autorização urbanística só pode ser conferida para aqueles que completaram os requisitos legais até 22122016 Territorial na autorização comum não há restrição quanto à dimensão do território na autorização urbanística o uso só é autorizado para imóveis urbanos de até 250 m2 c 42 Finalístico a autorização comum admite qualquer tipo de uso pelo interessado ao passo que a autorização urbanística só se legitima se o ocupante utilizar o imóvel para fins comerciais Por fim o legislador previu que em alguns casos poderá ser conferida a autorização de uso de natureza urbanística para local diverso daquele ocupado pelo interessado São as hipóteses dentre outras em que o possuidor ocupe local que ofereça risco à vida ou à saúde do ocupante ou imóvel qualificado como bem de uso comum do povo ou área destinada à urbanização ou à preservação ambiental99 Notese que todos os fatos ensejadores da mudança de local são de natureza urbanística o que demonstra efetivamente a preocupação do novo diploma em adotar estratégias de política urbana Permissão de Uso Permissão de uso é o ato administrativo pelo qual a Administração consente que certa pessoa utilize privativamente bem público atendendo ao mesmo tempo aos interesses público e privado O delineamento jurídico do ato de permissão de uso guarda visível semelhança com o de autorização de uso São realmente muito assemelhados A distinção entre ambos está na predominância ou não dos interesses em jogo Na autorização de uso o interesse que predomina é o privado conquanto haja interesse público como pano de fundo Na permissão de uso os interesses são nivelados a Administração tem algum interesse público na exploração do bem pelo particular e este tem intuito lucrativo na utilização privativa do bem Esse é que nos parece ser o ponto distintivo Quanto ao resto são idênticas as características Tratase de ato unilateral discricionário e precário pelas mesmas razões que apontamos para a autorização de uso100 A questão do prazo e da revogabilidade também se aplica às permissões de uso Sendo o ato discricionário e precário pode a Administração revogá lo posteriormente se para tanto houver razões de interesse público No entanto os Tribunais a nosso ver com razão têm exigido que o ato revogador tenha motivo bem definido e claro para não mascarar possível desvio de finalidade em prejuízo do permissionário101 Em relação à indenização no caso de permissão a prazo certo ou permissão condicionada a aplicação é a mesma adotada para as autorizações de uso Aliás é oportuno registrar que a permissão condicionada de uso tem maior grau de permanência que a permissão simples e muito se aproxima da figura do contrato passando a confundirse em alguns momentos com a concessão de uso a ser estudada logo à frente O ato de permissão de uso é praticado intuitu personae razão por que sua transferência a terceiros só se legitima se houver consentimento expresso da entidade permitente Nesse caso a transferibilidade retrata a prática de novo ato de permissão de uso a permissionário diverso do que era favorecido pelo ato anterior102 Quanto à exigência de licitação deve entenderse necessária sempre que for possível e houver mais de um interessado na utilização do bem evitandose favorecimentos ou preterições ilegítimas Em alguns casos especiais porém a licitação será inexigível como por exemplo a permissão de uso de calçada em frente a um bar restaurante ou sorveteria103 Registrese por oportuno que as permissões de uso de bens imóveis residenciais e de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m2 estão entre os casos de dispensa de licitação quando estiverem inseridas em programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos pela Administração Pública104 Exemplos comuns desses atos de consentimento permissão de uso para feiras de artesanato em praças públicas para vestiários públicos para banheiros públicos para restaurantes turísticos etc 43 É comum encontrarse entre os publicistas a referência à permissão de uso de bem público para a instalação de bancas de jornal feiras livres e colocação de mesas e cadeiras em frente a estabelecimentos comerciais como bares e restaurantes Em nosso entender todavia o interesse privado sobrepuja qualquer interesse público no consentimento estatal razão por que por lógica melhor se configurariam como autorizações de uso de bem público No caso de banheiros vestiários e restaurantes explorados por particular em prédios pertencentes ao Poder Público haverá por certo interesse público pertinente ao turismo à higiene etc razão por que se enquadram bem como permissão de uso A grande verdade esta a que nos convence atualmente reside na conveniência de considerarse prejudicada por inócua e imprecisa a clássica distinção entre permissão e autorização de uso e isso a começar pelo significado dos termos já que quem autoriza é porque permite sendo verdadeira a recíproca Ambos são atos administrativos em regra discricionários e precários como vimos revestemse da mesma fisionomia jurídica e se sujeitam aos mesmos efeitos jurídicos quanto à outorga eficácia e revogação A questão do interesse predominante se público ou privado nem sempre é suficientemente clara e ao que temos visto tem dado ensejo a distorções quanto à configuração do ato Em suma parecenos hoje que o melhor e mais lógico seria uniformizar os atos sob um único rótulo seja autorização seja permissão de uso visto que a distinção atual causa aos estudiosos mais hesitações do que precisão quanto à qualificação jurídica Como sistema o correto seria adotar classificação básica dicotômica quanto a referidos atos de consentimento de um lado a autorização de uso ou permissão de uso caracterizada como ato administrativo e de outro a concessão de uso com a natureza de contrato administrativo105 Concessão de Uso Concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público confere a pessoa determinada o uso privativo de bem público independentemente do maior ou menor interesse público da pessoa concedente Não é difícil observar que o núcleo conceitual da concessão de uso é idêntico ao das permissões e autorizações de uso em todos o particular tem direito ao uso privativo do bem público mediante consentimento formal emanado do Poder Público Contudo a concessão apresenta alguns elementos diferenciais O primeiro deles é a forma jurídica a concessão de uso é formalizada por contrato administrativo ao passo que a autorização e a permissão se formalizam por atos administrativos Por isso nestas fica claro o aspecto da unilateralidade enquanto naquela reponta o caráter de bilateralidade A discricionariedade é marca das concessões de uso identificandose nesse particular com autorizações e permissões de uso Com efeito a celebração do contrato de concessão de uso depende da aferição pelos órgãos administrativos da conveniência e oportunidade em conferir a utilização privativa do bem ao particular Significa dizer que um bem público só será objeto de uso por ato de concessão se a Administração entender que é conveniente e que por isso nenhum óbice existe para o uso privativo Ao contrário do que ocorre com os atos anteriores de consentimento a concessão de uso não dispõe da precariedade quase absoluta existente naquelas hipóteses Como bem assinala MARIA SYLVIA DI PIETRO a concessão é mais apropriada a atividades de maior vulto em relação às quais o concessionário assume obrigações perante terceiros e encargos financeiros elevados que somente se justificam se ele for beneficiado com a fixação de prazos mais prolongados que assegurem um mínimo de estabilidade no exercício de suas atividades106 Tem toda a razão a ilustrada publicista Se o concessionário ficasse à inteira mercê do concedente sendo totalmente precária a concessão não se sentiria decerto atraído para implementar a atividade e fazer os necessários investimentos já que seriam significativos os riscos do empreendimento Isso não quer dizer porém que a estabilidade seja absoluta Não o é nem pode sêlo porque acima de qualquer interesse privado sobrejaz o interesse público Mas ao menos milita a presunção de que inexistindo qualquer grave razão superveniente o contrato se executará no tempo ajustado pelas partes No conceito da concessão de uso mencionamos o fato de que o consentimento independe do maior ou menor interesse da pessoa concedente Esse aspecto que marca a distinção entre autorização e permissão de uso não tem relevância no que toca à concessão de uso visto que haverá concessões em que os interesses público e privado estarão no mesmo plano mas outras serão ajustadas em que mais ostensivo será o interesse privado e mais remoto o interesse público Importante no caso é a verificação da forma contratual fator que por si só as distingue das modalidades anteriores Ressalvese no entanto que há respeitável opinião no sentido de que predominará sempre o interesse público107 Ousamos divergir porquanto há ações estatais que no fundo beneficiam preponderantemente o particular Admitemse duas espécies de concessão de uso a a concessão remunerada de uso de bem público b a concessão gratuita de uso de bem público A diferença emana das próprias expressões Em alguns casos o uso privativo implica o pagamento pelo concessionário de alguma importância ao concedente Outras concessões consentem o uso sem qualquer ônus para o concessionário Vejamos os exemplos Os boxes de um mercado municipal ou a exploração de um hotel situado em prédio público podem ser objeto de concessão de uso remunerada ou gratuita conforme o interesse da pessoa concedente Imóveis públicos para moradia de servidores ou para moradia e vigia de outros algumas escolas têm nos fundos do terreno uma casa para residência do zelador e do vigia normalmente são objeto de concessão de uso quando o servidor no caso do vigia usa sem ônus a concessão é gratuita se efetua algum pagamento a concessão é remunerada Importa observar neste passo que o concessionário de uso seja remunerada ou gratuita a concessão não pode reivindicar a posse do bem sob a alegação de que a anuência da Administração estaria a indicar a existência de contrato verbal Na verdade sequer tem a posse efetiva mas mera detenção de modo que recalcitrando em desocupar o imóvel sujeita se à respectiva ação de reintegração da entidade concedente108 Em nosso entendimento a concessão remunerada de uso e a concessão gratuita de uso não se confundem com a locação e com o comodato respectivamente A despeito de guardarem semelhanças na sua fisionomia jurídica estas últimas figuras são reguladas pelo direito privado ao passo que as concessões são contratos administrativos institutos típicos do direito público109 Todavia discordamos da doutrina que rechaça a possibilidade de bens públicos serem objeto de locação ou comodato Na verdade inexiste qualquer impedimento para tanto Se por um lado a Administração deve preferir as concessões por serem basicamente de direito público e estarem sob incidência de prerrogativas especiais em seu favor por outro nada obsta a que celebre contratos de locação ou de comodato desde que é claro haja permissivo legal para tais avenças e que a contratação tenha por objeto bens dominicais110 Aliás é bom lembrar que a própria Constituição no art 49 3o do ADCT permite a contratação de aforamento para terrenos de marinha contrato típico de direito privado Além disso a Lei no 86661993 referese expressamente à locação de bens imóveis art 17 I f e h com a redação da Lei no 114812007 e o Decretolei no 97601946 alude à locação de bens imóveis da União art 86 Assim nenhuma hipótese deve ser excluída a priori ao revés em cada caso deverá o intérprete analisar se a avença se configurou como de direito público ou privado111 44 Sendo contratos administrativos as concessões de uso de bem público recebem a incidência normativa própria do instituto ressaltando a desigualdade das partes contratantes e a aplicação das cláusulas de privilégio decorrentes do direito público Desse modo deve ser realizada licitação prévia para a seleção do concessionário que apresentar as melhores condições para o uso do bem público Será inexigível porém o procedimento quando a hipótese não comportar regime de normal competição entre eventuais interessados A inexigibilidade entretanto deve ser considerada como exceção Em se tratando de contrato administrativo o prazo deve ser determinado extinguindose direitos e obrigações quando do advento do termo final do acordo Concessão de Direito Real de Uso Concessão de direito real de uso é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público confere ao particular o direito real resolúvel de uso de terreno público ou sobre o espaço aéreo que o recobre para os fins que prévia e determinadamente o justificaram Essa forma de concessão é regulada expressamente pelo Decretolei no 271 de 2821967 art 7º O legislador ampliou o campo de incidência do instituto para atender a outras situações indicativas de interesse social Atualmente diz o citado art 7º do Decretolei no 2711967 É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita por tempo certo ou indeterminado como direito real resolúvel para fins específicos de regularização fundiária de interesse social urbanização industrialização edificação cultivo da terra aproveitamento sustentável das várzeas preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social de áreas urbanas O dispositivo passou a contemplar entre os objetivos do instituto a regularização fundiária o aproveitamento sustentável das várzeas e a preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência Tratase como é fácil observar de finalidades de caráter eminentemente social Na verdade já poderiam ser concebidas como inclusas na expressão final do dispositivo outra utilização de interesse social nele já anteriormente prevista a expressão vêse em seus termos é nitidamente de reserva ou residual De qualquer modo esses novos objetivos integramse nas preocupações sociais mais modernas o que justifica sua menção expressa A regularização fundiária pela qual se possibilita a adequação de terrenos e moradias ao direito positivo é hoje ponto fundamental da política urbana esta regulada basicamente na Constituição arts 182 e 183 A sustentabilidade do aproveitamento das várzeas é finalidade de cunho eminentemente ambiental Por fim a preservação das comunidades tradicionais é foco do interesse governamental em não causar gravame aos povos principalmente os indígenas já assentados há longo tempo em certas áreas destas extraindo os meios de subsistência Justo portanto que mereçam ser aquinhoados com a concessão de direito real de uso O instituto se assemelha em certos pontos à concessão de uso Mas há dois pontos diferenciais básicos De um lado a concessão de uso que estudamos anteriormente instaura relação jurídica de caráter pessoal tendo as partes relação meramente obrigacional enquanto que no presente tipo de concessão de uso é outorgado ao concessionário direito real112 De outro os fins da concessão de direito real de uso são previamente fixados na lei reguladora Destinase o uso à urbanização à edificação à industrialização ao cultivo ou a qualquer outro que traduza interesse social Na concessão comum de uso nem sempre estarão presentes esses fins Como deixamos assentado no conceito a concessão de direito real de uso incide sobre terrenos públicos em que não existam benfeitorias ou sobre o espaço aéreo que se ergue acima da superfície Há entendimento contudo no sentido de que esse direito somente incide sobre terrenos113 Ocorre que o art 8º do Decretolei nº 271 admite expressamente a ocupação do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos ou particulares114 Os objetivos da concessão devem ser estritamente respeitados pelo concessionário sob pena de reverter o uso para a Administração que poderá firmar novo contrato para alvejar o fim específico do uso privativo Como dissemos a concessão de uso em foco tem a natureza jurídica de direito real Entretanto não constava originalmente da relação dos direitos reais prevista no Código Civil Atualmente está relacionado no art 1225 inciso XII do mesmo Código com a alteração introduzida pela Lei no 11481 de 3152007 Essa mesma lei instituiu outra modificação no que concerne ao instituto incluiuo no Código Civil como direito suscetível da incidência de hipoteca art 1473 IX Se a concessão de direito real for outorgada por prazo determinado o direito de garantia ficará limitado à duração do referido prazo art 1473 2º Código Civil Por outro lado esse direito real pode ser objeto de alienação fiduciária desde que seja passível de alienação se tiver sido concedido por prazo determinado a garantia também ficará restrita a esse prazo art 22 1º III e 2º da Lei nº 9514 de 20111997 lei que regula a alienação fiduciária O direito real oriundo da concessão é transmissível por ato inter vivos ou causa mortis mas inafastável será a observância dos fins da concessão O instrumento de formalização pode ser escritura pública ou termo administrativo devendo o direito real ser inscrito no competente Registro de Imóveis115 Para a celebração desse ajuste são necessárias lei autorizadora e licitação prévia salvo se a hipótese estiver dentro das de dispensa de licitação Na esfera federal a licitação é dispensada se o uso for concedido a outro órgão administrativo art 17 2o Lei no 86661993 A concessão de direito real de uso salvaguarda o patrimônio da Administração e evita a alienação de bens públicos autorizada às vezes sem qualquer vantagem para ela Além do mais o concessionário não fica livre para dar ao uso a destinação que lhe convier mas ao contrário será obrigado a destinálo ao fim estabelecido em lei o que mantém resguardado o interesse público que originou a concessão real de uso 45 Exemplo dessa figura é a concessão de direito real de uso de terrenos públicos quando o Município deseja incentivar a edificação em determinada área Ou a concessão do uso de área estadual quando o Estado pretende implantar região industrial para desenvolver a economia em seu território Quando o Poder Público concede direito real de uso de imóveis em favor de outro órgão ou pessoa administrativa tornase dispensada a licitação conforme assenta o art 17 2o I da Lei no 86661993 O fundamento está em que tratandose de pessoas da Administração não há ameaça ao princípio da competitividade próprio do setor privado sabido que entre aquelas entidades o alvo deverá sempre ser atividade de interesse público O limite territorial máximo para esse tipo de concessão no entanto é estabelecido pela Administração normalmente por decreto do Chefe do Executivo Será também dispensada a licitação na hipótese de o direito real sobre imóveis residenciais ou de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m2 ser concedido em função de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos pela Administração art 17 I f e h da Lei nº 86661993 Fora tais exceções deve ser realizado o processo licitatório Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia O art 183 da vigente Constituição instituiu o usucapião especial de imóvel urbano conferindo àquele que possuir como seu por cinco anos ininterruptos e sem oposição imóvel de até 250 m2 para sua moradia ou de sua família o direito de adquirir o domínio desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural Tratase de relevante instrumento de política urbana regulado pela Lei no 10257 de 1072001 o Estatuto da Cidade Esse diploma porém direcionou o usucapião especial para imóveis urbanos de propriedade privada Como os imóveis públicos não são a b c d e suscetíveis de ser adquiridos por usucapião conforme averba o art 183 3o da CF sentiuse a necessidade de adotar para eles outro instrumento que guardasse similitude com aquele instituto sempre tendo em mira atender às necessidades reclamadas pela política urbana Foi então instituída a concessão de uso especial para fins de moradia disciplinada pela Medida Provisória no 2220 de 492001 Sendo instrumento recente vale a pena alinhavar sucintamente algumas observações sobre seu regime jurídico Antes porém cumpre salientar que ambos os instrumentos têm como núcleo central o direito à moradia sem dúvida um dos direitos fundamentais dos indivíduos Desse modo pode dizerse que o direito à propriedade no usucapião e o direito ao uso de imóvel público na concessão de uso especial retratam direitosmeio para o exercício do direitofim este o direito à moradia verdadeiro pano de fundo daqueles outros direitos Esse aspecto não deve ser esquecido na medida em que o Estatuto da Cidade inclui o direito à moradia como um dos fatores que marcam as cidades sustentáveis art 2º I Estatuto da Cidade Constitui pois uma das diretrizes de política urbana de modo que outros instrumentos devem ser instituídos para tal desiderato política urbana Os pressupostos da concessão de uso especial para fins de moradia são bem semelhantes aos do usucapião especial urbano posse por cinco anos até 22122016 posse ininterrupta e pacífica sem oposição imóvel urbano público de até 250 m2 uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de sua família e não ter o possuidor a propriedade de outro imóvel urbano ou rural art 1o A distinção entre a concessão de uso especial para fins de moradia e o usucapião especial urbano quanto aos pressupostos reside em dois pontos 1o nesta o objeto é imóvel privado ao passo que naquela é imóvel público federal estadual distrital ou municipal desde que regular a ocupação como reza o art 3o 2o na concessão só se conferiu o direito ao possuidor se os pressupostos foram atendidos até 22 de dezembro de 2016 ao passo que no usucapião não foi previsto termo final para a aquisição do direito Significa que se o indivíduo naquela data tinha a posse do imóvel público por quatro anos por exemplo não adquirirá o direito à concessão de uso especial A propósito é oportuno enfatizar que a previsão em lei municipal de módulo urbanístico com área superior à prevista para os institutos anteriormente citados 250 m2 não impede que o possuidor preenchidos os demais requisitos tenha o direito à usucapião urbana e isso porque os elementos do direito subjetivo têm definição no art 183 da CF Além do mais o tecido social do instituto deve preponderar sobre o formalismo de leis locais urbanísticas116 Em razão de idêntica fisionomia e da mesma ratio essendi igual solução deve aplicarse à concessão de uso especial para fins de moradia Na esfera federal a concessão de uso especial para fins de moradia aplicase às áreas de propriedade da União alcançando inclusive os terrenos de marinha e acrescidos desde que obviamente os ocupantes preencham os requisitos estabelecidos na MP no 22202001 A lei todavia veda a incidência do instituto sobre imóveis funcionais o que porém não impede como já vimos sejam utilizados por força de outros institutos jurídicos art 22A caput e 1º da Lei nº 96361998 Por outro lado não há para o ocupante direito subjetivo à concessão em foco relativa à ocupação de imóveis sob administração do Ministério da Defesa ou dos Comandos da Marinha do Exército e da Aeronáutica tais imóveis são considerados de interesse da defesa nacional o que permite que a Administração transfira a concessão para outra área art 5º III MP no 22202001 e art 22A 2º Lei nº 96361998 A legislação era omissa a respeito da natureza do direito oriundo da concessão sob exame muito embora sua fisionomia fosse a de direito real como sustentamos em edições anteriores Atualmente a concessão de uso especial para fins de moradia está expressamente mencionada na relação dos direitos reais contida no Código Civil art 1225 XI com a alteração da Lei no 11481 de 3152007 Por outro lado o direito passou a estar entre aqueles que podem ser objeto de hipoteca como registra o art 1473 VIII do Código Civil Ademais o direito de uso especial para fins de moradia tem idoneidade para figurar como objeto de alienação fiduciária podendo portanto o devedor transferilo de forma resolúvel ao credor como instrumento de garantia contratual art 22 1º II Lei nº 95141997 Além disso o título da concessão seja ele formalizado por termo administrativo seja por sentença judicial reclama registro no Cartório do Registro de Imóveis art 167 I nº 40 Lei nº 60151973 Lei de Registros Públicos Devidamente regularizada a concessão pode ser objeto de garantia real cominandose aos agentes financeiros do sistema financeiro da habitação a obrigação de aceitála art 13 Lei nº 11481 de 3152007 A concessão em foco porém distinguese da concessão de direito real de uso prevista no Decretolei no 2711967 pela circunstância de que é ela conferida para a finalidade exclusiva de moradia o que não ocorre nesta última em que há outras finalidades do uso como visto anteriormente Para ambos os institutos no entanto a lei garante que na execução a alienação de imóvel sobre o qual tenham sido instituídas as concessões será ineficaz no caso de não intimação do concessionário art 804 4º CPC Outro aspecto que nos parece relevante no tema diz respeito à natureza jurídica do instituto no que concerne à forma jurídica de que se reveste Ao exame do regime jurídico desse tipo de concessões que tem lineamentos singulares está claro que o legislador atribuiu à Administração atividade vinculada para o fim de reconhecer ao ocupante o direito subjetivo à concessão para moradia desde que cumpridos os requisitos legais Quer dizer cumprido o suporte fático do direito pelo ocupante outra conduta não se espera da Administração senão a de outorgar a concessão A lei não lhe outorgou qualquer margem de liberdade para decidir sobre a outorga ou não da concessão Ora justamente por isso é que a concessão de uso especial para fins de moradia só pode ostentar a natureza jurídica de ato administrativo vinculado e não de contrato administrativo como poderia parecer à primeira vista em razão do que sucede nas demais formas de concessão Há mais de uma razão para tal fisionomia Primeiramente inexiste qualquer tipo de negócio jurídico bilateral que ao menos denuncie a celebração de contrato Depois não há como se admitir contrato administrativo em que a Administração seja obrigada à celebração Notese que a hipótese não é a mesma que ocorre nos contratos administrativos em que o vencedor da licitação sendo esta homologada tem direito subjetivo ao contrato arts 49 e 50 da Lei no 86661993 Mesmo quando tal ocorre é possível diante de razões de interesse público que a Administração não firme o contrato embora deva arcar com as consequências pecuniárias Não é o que acontece com a concessão em foco preenchidos os requisitos pelo ocupante tem ele direito subjetivo à concessão Se a Administração opuser algum interesse público incontornável para a outorga terá que indenizar integralmente o concessionário como o faria se o caso fosse de desapropriação Por último essa modalidade de concessão tem o mesmo suporte jurídico básico do usucapião especial de imóvel urbano para fins de moradia instituto que obviamente está distante de qualquer concepção contratual Em suma se o instituto tem linhas específicas e regime jurídico próprio o que deve prevalecer é o seu conteúdo e não a denominação que pode conduzir a uma errônea perspectiva Podese pois considerar para concluir que a natureza jurídica da concessão de uso especial para fins de moradia é a de ato administrativo vinculado de outorga de direito real de uso em imóvel público para fins de moradia do possuidor ou de sua família Para evitar o desvio de finalidade do instituto o direito à concessão de uso especial para fins de moradia só será reconhecido uma vez ao mesmo possuidor A concessão será gratuita e poderá ser outorgada ao homem ou à mulher ou a ambos sendo irrelevante o estado civil dos interessados No caso de morte do possuidor o herdeiro legítimo continua a posse do antecessor desde que já resida no imóvel ao tempo da abertura da sucessão art 1º 3º MP nº 22202001 Sem essa condição não haverá continuidade e em consequência inviável será a outorga da concessão A formalização da concessão para moradia pode efetivarse por termo administrativo quando o pedido for atendido na via administrativa sem a formação de litígio ou por sentença judicial quando denegado o pedido ou omissa a Administração em apreciálo o ocupante formular seu pedido em juízo art 6º Registrese que a Administração terá o prazo máximo de doze meses contado da protocolização para decidir o pedido art 6º 1º Qualquer desses títulos será suscetível de registro no Cartório do Registro Imobiliário Se se tratar de imóvel da União ou dos Estados o interessado deve instruir o pedido de concessão com certidão do órgão municipal competente na qual seja certificado que o imóvel se localiza em área urbana e que se destina realmente à moradia do ocupante ou de sua família O dispositivo que menciona tal exigência art 6º 2º não se refere a imóvel do Distrito Federal E está correto em não fazêlo porquanto essa entidade não tem divisão em Municípios art 32 CF e apresenta a peculiaridade de acumular as competências estaduais e municipais art 32 1o CF a b c d e Em alguns casos o legislador admite que o possuidor possa obter a concessão em outro local Um desses casos pressupõe que o local da ocupação provoque risco à vida ou à saúde dos possuidores se tal suceder fica garantido aos ocupantes o direito subjetivo à concessão em local diverso art 4o A Administração portanto também aqui está vinculada à outorga desse direito não tendo qualquer margem de decidir de forma diversa Coerente com a vinculação do administrador a lei atribuiu à sentença judicial a natureza declaratória demonstrando que o direito era preexistente A decisão pois há de ter efeito ex tunc retroagindo ao momento em que o ocupante adquiriu o direito em face do preenchimento dos requisitos legais Em outros no entanto o legislador conferiu ao Poder Público a faculdade de transferir o local da ocupação rendendo ensejo assim a atuação discricionária por parte dos órgãos administrativos É o que ocorre quando a ocupação se processa em imóvel de uso comum do povo situado em via de comunicação destinado a projeto de urbanização adequado à construção de represas e obras congêneres e de interesse da preservação ambiental da proteção dos ecossistemas naturais ou da defesa nacional art 5º I a V A concessão de uso especial para fins de moradia pode extinguirse de duas maneiras 1o quando houver desvio de finalidade ou seja quando o concessionário der ao imóvel outro fim que não o de moradia para si ou para sua família 2o no caso de o concessionário adquirir a propriedade de outro imóvel urbano ou rural art 8º Extinta a concessão deverá averbar se o fato no Cartório do Registro de Imóveis por meio de declaração da 46 Administração que outorgou a concessão a fim de produzir efeitos erga omnes O legislador ainda curvandose a exigências urbanísticas inafastáveis instituiu a concessão coletiva de uso especial para fins de moradia art 2o à semelhança do usucapião especial coletivo de imóvel urbano particular disciplinado pela Lei no 102572001 Estatuto da Cidade Outorgarseá a concessão coletiva para moradia quando em imóvel público urbano com área superior a 250 m2 haja ocupação por população de baixa renda para sua moradia por cinco anos ininterruptamente e sem oposição não sendo possível identificar os terrenos ocupados por possuidor Aqui também há a exigência de que o possuidor não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural Na concessão coletiva a cada concessionário será atribuída igual fração ideal do terreno e isso sem levar em conta a dimensão do terreno que cada possuidor ocupe Ressalvase apenas a celebração de acordo entre os ocupantes no qual pode ser pactuada a atribuição de frações ideais diferenciadas A fração ideal outorgada a cada possuidor não poderá exceder a 250 m2117 Sem dúvida é singular e até mesmo se afigura esdrúxulo que a concessão seja outorgada para incidir sobre uma fração ideal do terreno Entretanto deve considerarse que o instituto tem caráter urbanístico e visa a regularizar a situação imobiliária de infinito número de pessoas integrantes do que a lei denominou de população de baixa renda Além disso procurou o legislador assemelhar esse tipo de concessão ao usucapião especial de imóvel urbano privado figura em que pela formação de condomínio o domínio de fração ideal de terreno não acarreta qualquer estranheza Por fim é preciso aceitar que a ordem urbanística está mesmo a reclamar medidas jurídicas novas ainda mais quando se cuida de garantir o bemestar a segurança e a comodidade das populações Cessão de Uso Cessão de uso é aquela em que o Poder Público consente o uso gratuito de bem público por órgãos da mesma pessoa ou de pessoa diversa incumbida de desenvolver atividade que de algum modo traduza interesse para a coletividade A grande diferença entre a cessão de uso e as formas até agora vistas consiste em que o consentimento para a utilização do bem se fundamenta no benefício coletivo decorrente da atividade desempenhada pelo cessionário O usual na Administração é a cessão de uso entre órgãos da mesma pessoa Por exemplo o Tribunal de Justiça cede o uso de determinada sala do prédio do foro para uso de órgão de inspetoria do Tribunal de Contas do mesmo Estado Ou o Secretário de Justiça cede o uso de uma de suas dependências para órgão da Secretaria de Saúde A cessão de uso entretanto pode efetivarse também entre órgãos de entidades públicas diversas Exemplo o Estado cede grupo de salas situado em prédio de uma de suas Secretarias para a União instalar um órgão do Ministério da Fazenda Alguns autores limitam a cessão de uso às entidades públicas118 Outros a admitem para entidades da Administração Indireta119 Em nosso entender porém o uso pode ser cedido também em certos casos especiais a pessoas privadas desde que desempenhem atividade não lucrativa que vise a beneficiar geral ou parcialmente a coletividade Citamos como exemplo a cessão de uso de sala situada em prédio público que o Estado faz a uma associação de servidores Ou a entidade beneficente de assistência social Aliás tais casos não são raros na Administração O que nos parece importante é que tais casos sejam restritos a esse tipo de cessionários impedindose que o benefício do uso seja carreado a pessoas com intuito lucrativo Em semelhante sentido aliás está definida a legislação incidente sobre imóveis pertencentes à União Nela é prevista a cessão gratuita de uso de bens imóveis federais quando o governo federal pretende concretizar auxílio ou colaboração que entenda prestar art 64 3º Decretolei nº 47 97601946 Em outro diploma admitiuse a cessão a Estados Distrito Federal Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação cultura assistência social ou saúde art 18 I Lei nº 96361998 É verdade todavia que os demais entes federativos têm autonomia para estabelecer uma ou outra condição a mais Não obstante a legislação federal bem aponta as linhas básicas dessa forma de uso A formalização da cessão de uso se efetiva por instrumento firmado entre os representantes das pessoas cedente e cessionária normalmente denominado de termo de cessão ou termo de cessão de uso O prazo pode ser determinado ou indeterminado e o cedente pode a qualquer momento reaver a posse do bem cedido Por outro lado entendemos que esse tipo de uso só excepcionalmente depende de lei autorizadora porque o consentimento se situa normalmente dentro do poder de gestão dos órgãos administrativos Logicamente é vedado qualquer desvio de finalidade bem como a extensão de dependências cedidas com prejuízo para o regular funcionamento da pessoa cedente Apesar disso há opinião no sentido de ser exigida autorização legal quando a cessão é para entidade diversa120 Com a devida vênia a exigência não encontra eco na Constituição por ser matéria de gestão interna do patrimônio público Se algum ente público pretende criar tal restrição deve fazêlo por lei editada pelo seu próprio Poder Legislativo no silêncio da lei a decisão é exclusiva da Administração O fundamento básico da cessão de uso é a colaboração entre entidades públicas e privadas com o objetivo de atender global ou parcialmente a interesses coletivos É assim que deve ser vista como instrumento de uso de bem público Formas de Direito Privado Além dos mecanismos já estudados sabidamente regulados pelo direito público existem outros agora regidos fundamentalmente pelo direito privado pelos quais o Poder Público também confere a determinadas pessoas o uso privativo de bens públicos Como é voz uníssona entre os estudiosos o Poder Público sempre deve preferir a adoção das formas regidas pelo direito público tendo em vista que em última análise o uso incide sobre bens do domínio público Mas na verdade conquanto haja entendimentos contrários não há obstáculos a que o Estado se utilize dessas formas jurídicas como bem assinala DIÓGENES GASPARINI121 e conforme deixamos consignado anteriormente122 Em cada caso é a Administração que deve verificar qual a forma de uso a ser conferida ao particular de modo a melhor atender ao interesse público Nada impede em consequência que convivam lado a lado institutos de direito público e de direito privado desde que a Administração os utilize tendo em mira o interesse público único fim a ser por ela perseguido Vejamos essas formas ENFITEUSE Já nos referimos à enfiteuse ou aforamento como forma de aquisição de bens públicos pelo Estado quando figura como enfiteuta ou titular do domínio útil O mais comum no entanto é a hipótese em que a propriedade pertença ao Poder Público e o domínio útil pertença a um particular É aqui que se dá o uso privativo de bens públicos por particulares Enfiteuse é o instituto pelo qual o Estado permite ao particular o uso privativo de bem público a título de domínio útil mediante a obrigação de pagar ao proprietário uma pensão ou foro anual certo e invariável O STF todavia a propósito do art 101 do Decretolei nº 97601946 que fixa o foro em 06 seis décimos por cento do valor do respectivo domínio pleno decidiu que apesar de assegurado o direito dos anteriores enfiteutas por ser o contrato tido como ato jurídico perfeito e pois imune à lei nova ex vi do art 5o XXXVI CF é admissível a correção monetária de seu valor a fim de evitar enriquecimento sem causa do enfiteuta123 O instituto propicia a aquisição de direito real por parte do enfiteuta titular do domínio útil Esse direito pode ser transferido a terceiro mas é preciso que o senhorio direto renuncie a seu direito de preferência para reaver o imóvel Se renunciar o enfiteuta deverá pagar pela transmissão do domínio útil importância nominada de laudêmio calculada sobre o preço da alienação No caso da União o laudêmio é de 5 sobre o valor atualizado do domínio pleno do terreno sendo posteriormente excluídas as benfeitorias para cálculo do referido valor art 3º Decretolei nº 23981987 Quanto ao foro anual tratase de obrigação que o enfiteuta não pode deixar de cumprir Se deixar de pagar o foro durante três anos consecutivos ou quatro intercalados o inadimplemento acarretará a caducidade da enfiteuse art 101 parágrafo único Decretolei nº 97601946 Acresce ainda que são isentas do pagamento do laudêmio e do foro as pessoas jurídicas sem fins lucrativos destinadas à prestação dos serviços de assistência social saúde ou educação bem como as que desempenhem ações de preservação de bens culturais registrados pelo Iphan quando os imóveis forem essenciais a seus fins art 16 I e II Lei nº 13139 de 2662015 A mesma isenção abrange as pessoas de baixa renda cuja situação econômica não lhes permita arcar com esses encargos sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família art 1º Decretolei nº 1876 de 1571981 Por outro lado passaram a ser isentas de laudêmio as transferências de bens imóveis dominiais pertencentes à União quando feitas a pessoas federativas ou da Administração Indireta ou a pessoas físicas por qualquer desses entes desde que vinculadas a programas habitacionais de interesse social art 2º Decretolei nº 18761981 A disciplina geral da enfiteuse se encontrava entre os arts 678 a 694 do antigo Código Civil Como já dissemos anteriormente o vigente Código não mais inclui a enfiteuse no elenco dos direitos reais Além disso proibiu a constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses garantindo entretanto a eficácia das instituídas anteriormente art 2038 Referida garantia é bom assinalar apenas reafirma o postulado constitucional segundo o qual a lei nova não pode prejudicar o ato jurídico perfeito art 5o XXXVI de modo que a subsistência dos atos anteriores dispensaria mesmo norma expressa a respeito Não obstante a lei nova vedou a cobrança de laudêmio ou ônus semelhante nas transmissões de bem aforado sobre o valor das construções ou plantações bem como a constituição de outras subenfiteuses art 2038 1o I e II O Decretolei no 9760 de 591946 que dispõe sobre os bens imóveis da União regula a enfiteuse dos imóveis públicos pertencentes à União Federal Em complemento a Lei nº 9636 de 1551998 dispõe sobre a regularização administração aforamento e alienação de bens imóveis da União Essas regras se houvesse conflito prevaleciam sobre as do Código Civil de 1916 porque se encontram também em lei federal além disso o citado diploma qualificase como lei nova e especial em relação ao antigo Código o que reforça sua prevalência em relação a este Para as demais pessoas de direito público entretanto sempre incidiram as normas previstas no estatuto civil agora revogado Advirtase porém que em virtude da exclusão da enfiteuse da categoria dos direitos reais no Código em vigor não mais poderá haver sua instituição mesmo por entidades públicas tendose apenas que assegurar a eficácia das já existentes A razão consiste primeiramente no fato de que o Código Civil é o instrumento formal orgânico que cataloga e disciplina os direitos reais sendo pois obrigatório para todas as pessoas E depois porquanto apesar de instituída também por pessoas públicas a enfiteuse espelha instituto próprio do direito privado Há várias áreas federais cujo uso é conferido através de enfiteuse como é o caso dos terrenos de marinha o que é previsto inclusive no art 49 3o do ADCT da CF A enfiteuse de terrenos de marinha aliás foi a única forma ressalvada pelo novo Código Civil art 2038 2o com a previsão de que seria regulada por lei especial Sobre o assunto nos deteremos no momento próprio Ressalvese por oportuno que não podem ser objeto de aforamento os imóveis considerados por lei como indisponíveis e inalienáveis bem como os qualificados como de interesse do serviço público por ato do Secretário da SPU Secretaria do Patrimônio da União art 12 3º Lei nº 96361998 Avulta ainda que haverá dispensa de licitação para o aforamento de imóveis residenciais ou de uso comercial de âmbito local com dimensão máxima de 250 m2 quando o contrato se originar de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos pela Administração Pública art 17 I f e h Lei nº 86661993 É inegável a tendência à supressão das enfiteuses Para confirmála basta constatarse o que dispõe a já citada Lei nº 132402015 De acordo com esse diploma a União ficou autorizada nas enfiteuses federais a proceder à remição do foro e à consolidação do domínio pleno com o foreiro mediante o pagamento do valor correspondente ao domínio direto do terreno e de eventuais obrigações pendentes junto à SPU Por outro lado a lei dispensou as pessoas carentes ou de baixa renda do pagamento pela remição art 3º e parágrafo único Como se pode observar a remição do foro obviamente conduzirá à extinção das enfiteuses federais Remanescerão no regime enfitêutico apenas aquelas cujos foreiros não se interessarem pela remição art 5º DIREITO DE SUPERFÍCIE Direito de superfície é aquele pelo qual o proprietário concede a outrem o direito de utilizar no mínimo a superfície de seu imóvel na forma pactuada no respectivo contrato Embora seja contrato de direito privado nada impede que ente público desde que haja lei autorizadora conceda ao administrado o direito de utilizar a superfície do imóvel público124 Registrese aliás que o art 1377 do Código Civil admite expressamente que o referido direito seja constituído por pessoa jurídica de direito público interno125 Fundamental é que haja minuciosa motivação a fim de aferirse a legalidade do negócio jurídico Cabe à Administração enfatizese demonstrar limpidamente as razões de ordem administrativa que a levaram à contratação bem como o interesse público que resultará do contrato Sem dúvida o direito de superfície é instituto similar à enfiteuse sobretudo porque tanto quanto esta comporta o desmembramento da propriedade figurando como dominus da nuapropriedade o proprietário que pode ser a pessoa estatal e como titular do direito de uso o superficiário Difere da enfiteuse contudo porque o superficiário em princípio pode alienar seu direito sem anuência do proprietário o que não ocorria com aquela Ademais na enfiteuse o foro ou cânon é da essência do instituto ao passo que o valor ajustado no direito de superfície solarium não o é Por último o inadimplemento do foro na enfiteuse provoca a extinção desta ao passo que na superfície a extinção nessa hipótese é eventual126 Existem duas disciplinas que regulam o direito de superfície Uma delas encontrase nos arts 21 a 24 do Estatuto da Cidade Lei no 10257 de 1072001 e a outra no Código Civil entre os arts 1369 e 1377 A primeira se insere em lei especial destinada a regular o referido negócio em áreas urbanas e voltada especificamente para a política de desenvolvimento urbano art 182 CF Consequentemente o Código Civil embora materializado por lei mais nova caracterizase como lei geral e portanto será aplicável a imóveis situados fora da área urbana Incide aqui o art 2o 2o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro segundo o qual não ocorre revogação quando lei geral sucede a lei especial Ambos os diplomas por conseguinte convivem harmoniosamente dentro do sistema cada um deles incidindo sobre esfera jurídica específica127 O direito de superfície deve formalizarse por contrato como consta da lei revelando as manifestações volitivas do proprietário e do superficiário No instrumento contratual é que as partes devem pactuar detalhamente os direitos e obrigações atribuídos a cada uma delas A natureza jurídica é a de direito real sobre a coisa alheia O Código Civil inclusive inseriu expressamente o direito de superfície no elenco dos direitos reais art 1225 II Constituído o direito deve ser objeto de averbação no respectivo cartório do registro de imóveis Como corolário o direito é transferível a terceiros por ato inter vivos ou causa mortis arts 24 2º do Estatuto da Cidade e 1369 do Código Civil Pode inclusive ser objeto de garantia real no âmbito do sistema financeiro da habitação cujos agentes não podem recusála art 13 da Lei nº 11481 de 3152007 Quanto ao objeto do negócio jurídico a lei referese à concessão da superfície do terreno parecendo indicar apenas o solo puro Entretanto a lei disse menos do que queria minus quam voluit Na verdade tanto pode o terreno puro ser objeto do contrato como eventual edificação que a ela tenha acedido pelo princípio da acessão natural superficies solo cedit128 O terreno desse modo é a reserva mínima para figurar como objeto contratual nada impedindo maior extensão No cotejo entre as disciplinas do Estatuto da Cidade e do Código Civil encontramse algumas diferenças de tratamento da matéria o que é um complicador indesejável Vejamos as distinções básicas 1o no Estatuto da Cidade o direito de superfície pode ser ajustado por prazo determinado ou indeterminado art 21 ao passo que no Código Civil o ajuste deve ser apenas por prazo determinado art 1369 notese que o Estado como proprietário só pode contratar por prazo determinado 2o o direito de superfície no Estatuto abrange como regra o direito de utilização do subsolo art 21 1o o que não ocorre no Código Civil a menos que a obra seja inerente ao objeto do contrato art 1369 parágrafo único 3o o Código Civil alude à constituição do direito por pessoa jurídica de direito público interno art 1377 ao passo que o Estatuto é silente a respeito embora o próprio Código Civil como vimos admita a incidência da lei especial suprindo pois a omissão do Estatuto 4o o Código Civil regula a hipótese de desapropriação estabelecendo que a indenização caberá ao proprietário e ao superficiário sendo proporcional ao valor do direito real de cada um art 1376 o Estatuto não regulou tal hipótese Nesse caso entendemos aplicável subsidiariamente por ser lei geral o Código Civil quando se tratar de desapropriação de imóvel situado em áreas urbanas129 Por fim releva destacar que no caso de alienação da propriedade ou do direito de superfície terão direito de preferência respectivamente o superficiário e o proprietário em igualdade de condições à oferta de terceiros Extinto o negócio o proprietário recuperará a propriedade plena do imóvel só tendo a obrigação de indenizar acessões e benfeitorias feitas pelo superficiário se o contrato for expresso a respeito LOCAÇÃO Locação é o contrato de direito privado pelo qual o proprietáriolocador transfere a posse do bem ao locatário que tem a obrigação de pagar certa importância o aluguel por período determinado de uso do bem O uso privativo nessa hipótese ocorre quando o bem pertence ao Estado Se este celebra como locador contrato de locação com um particular assumindo este a condição de locatário deve o ajuste ser regulado normalmente pelo Código Civil demonstrando o caráter privado da contratação A lei especial em vigor sobre locações é a Lei no 8245 de 18101991 No art 1o parágrafo único a no 1 porém a referida lei deixou consignado que os imóveis de propriedade da União dos Estados e dos Municípios continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis específicas Importa lembrar que mesmo sendo instrumento de direito privado a locação de bens públicos a terceiros também confere seu uso privativo pelo locatário tal como ocorre com as formas de direito público já examinadas Têm surgido algumas controvérsias a respeito dessa forma de uso dos bens de entidades administrativas Há estudiosos que não aceitam o regime de locação do direito civil para bens públicos sustentando que somente se revela admissível a concessão remunerada de uso de bem público modalidade de contrato administrativo130 Como já visto essa não nos parece a melhor posição na verdade inexiste qualquer vedação de índole constitucional em tal sentido Ademais legislação mais recente tem sido expressa no que concerne à viabilidade jurídica do instituto da locação de imóveis públicos131 Resulta pois que não se pode deixar de reconhecer a viabilidade desse ajuste O Estatuto dos Contratos e Licitações referese expressamente à locação de imóveis públicos art 17 I f e h Uma coisa é concluir ser a concessão de uso um ajuste mais adequado do que a locação outra inteiramente diversa é simplesmente considerar inadmissível a locação O que importa na espécie é a opção do administrador que digase de passagem terá que avaliar cada situação e não poderá vislumbrar outro fim senão o de interesse público Por isso mesmo sendo indevida a escolha o ajuste estará sujeito à invalidação e o administrador à responsabilidade civil administrativa e penal Entretanto há alguns julgados que realmente causam espécie No STJ já se julgou que o contrato firmado por particular com a INFRAERO empresa pública e por isso mesmo dotada de personalidade jurídica de direito privado não é de locação e sim de direito público porque os bens da empresa pública relativos a sua finalidade são utilizados de acordo com as regras do Direito Público não seguindo pois as regras da locação de direito privado132 Em nosso entender há dois equívocos venia concessa na decisão Por um lado nem se o bem fosse efetivamente público e os de empresas públicas não o são haveria objeção para a relação locatícia Por outro se a entidade administrativa é privada com mais razão deve regular se pelas normas aplicáveis às empresas privadas quanto a direitos e obrigações civis e comerciais como registra o art 173 1o II da Lei IX 1 Fundamental Não obstante repetimos não é pacífico o entendimento dos especialistas sobre a matéria Será dispensada a licitação para a locação de imóveis residenciais ou de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m2 quando resultar de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social a cargo de órgãos administrativos133 COMODATO Comodato nas palavras da lei civil é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis art 579 Código Civil Pelo comodato o proprietário transfere ao comodatário o uso gratuito do bem por prazo determinado ou indeterminado Quanto ao núcleo em si desse contrato temse que a diferença básica em relação ao contrato locatício é o da onerosidade A locação é onerosa para o locatário ao passo que o comodato não o é para o comodatário A Administração também pode conceder o uso privativo de bem público por comodato embora repetimos deva priorizar a concessão gratuita de uso de bem público por ser instituto próprio de direito público Se mesmo assim insistir no comodato a Administração sujeitarseá às regras estatuídas no Código Civil sobre a matéria Alienação CONSIDERAÇÕES GERAIS Alienação de bens públicos é a transferência de sua propriedade a terceiros quando há interesse público na transferência e desde que observadas as normas legais pertinentes A regra é que a Administração mantenha os bens em sua propriedade e os conserve adequadamente para evitar sua deterioração Tais bens como temos visto integram o domínio público Mas haverá situações em que a alienação dos bens públicos não somente pode ser conveniente para a 2 Administração como ainda pode trazerlhe outras vantagens É com esse aspecto que se deve analisar a alienação dos bens públicos Já observamos anteriormente que a conhecida expressão inalienabilidade empregada para os bens públicos é inadequada e despida de técnica sendo melhor caracterizálos como sujeitos a alienabilidade condicionada Vimos também que salvo os casos em que materialmente há impossibilidade jurídica os bens públicos podem ser alienados com observância dos requisitos legais Se os bens estiverem categorizados como de uso comum do povo ou especial devem ser desafetados para se enquadrarem como dominicais e sendo dominicais podem ser alienados respeitandose todos os parâmetros que a lei traça para os administradores públicos134 Tal como ocorre com a aquisição e com a gestão dos bens públicos existem instrumentos de direito privado e de direito público que rendem ensejo à alienação desses bens Os primeiros são instrumentos comuns de alienação porque deles se podem valer os particulares em geral os demais são específicos porque guardam consonância com os postulados de direito público À guisa de método didático de mais fácil compreensão distinguiremos esses mecanismos e os estudaremos separadamente COMPETÊNCIA NORMATIVA E REGULADORA Antes de analisarmos as espécies de alienação de bens públicos parece nos oportuno tecer breve consideração a respeito da competência para criar as normas sobre o assunto e proceder à regulamentação quando necessária De início cabe assinalar que o art 22 inc XXVII da CF atribui à União Federal competência privativa para legislar sobre normas gerais de contratação e licitação para toda a Administração da própria União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios O preceito é claro ao empregar a expressão normas gerais Em consequência não será constitucional qualquer norma federal que não se caracterizar como geral mas ao contrário retratar disciplina específica cuja competência tem que ser atribuída à respectiva pessoa federativa O mandamento constitucional demonstra com clareza embora diante de interpretação a contrario sensu que somente as regras gerais sobre contratações que envolvam alienação de bens públicos móveis ou imóveis podem ser editadas pela União mas caberá às demais pessoas políticas titulares de seus próprios bens criar as regras específicas sobre alienação de seus próprios bens a serem aplicadas em seus respectivos territórios Como a União também é titular de bens públicos os bens federais pode criar lei própria para regular o detalhamento do processo de alienação contudo urge ressaltar que essa lei conterá disciplina específica ou seja apenas para os bens federais e não geral que é a que vale para os bens de todos os entes da federação Para corroborar semelhante diferença a Lei nº 13240 de 30122015 oriunda da União dispôs sobre a alienação de vários imóveis de seu domínio para a constituição de fundos em conformidade com seus próprios dispositivos ou com a Lei nº 96361998 arts 1º e 2º com o fim de atender a despesas com a administração patrimonial imobiliária federal A lei pois é federal e tem eficácia apenas nessa esfera Do ângulo social a lei autoriza a alienação a ocupantes de imóveis que os tenham como único residencial no Município ou no Distrito Federal inclusive com dispensa de licitação se estiverem em área urbana deve esta qualificarse como consolidada isto é ser dotada de elementos mínimos de infraestrutura e caso estejam situados em área rural os imóveis deverão ter área igual ou superior à dimensão do módulo de propriedade rural ex vi da Lei nº 4504 de 30111964 e não superior ao dobro dessa dimensão art 9 I e II Noutra vertente assegurouse ao ocupante de boafé o direito de preferência para a aquisição do imóvel federal objeto da ocupação Quanto à competência para regulamentação resulta ela da própria competência normatizadora Assim ao ente federativo competente para criar a disciplina legal competirá ipso facto proceder à regulamentação Esse o quadro básico sobre competência legal e regulamentadora a respeito da matéria A Lei no 86661993 o Estatuto de Contratos e Licitações destinou seção específica para tratar das alienações de bens públicos móveis e imóveis mencionando como destinatários todas as pessoas políticas arts 17 a 19 Como a lei foi editada dentro da competência federal para instituir normas gerais só podem considerarse constitucionais aquelas que realmente indiquem os princípios fundamentais a serem observados por todos os entes federativos sobre a alienação de bens públicos São portanto plenamente compatíveis com o texto constitucional por terem caráter de generalidade as exigências de prévia avaliação autorização legislativa realização de concorrência e justificação de interesse público para a alienação art 17 Sucede que a lei federal se excedeu na disciplina e acabou criando regras verdadeiramente específicas as quais como vimos se situariam na competência da pessoa federativa titular dos bens É o caso da exigência de que a doação seja permitida exclusivamente se o donatário for entidade administrativa art 17 I b ou a que cria condições para a permuta de bens art 17 I c e 17 II b Tais dispositivos são flagrantemente inconstitucionais por invadirem a esfera destinada às demais pessoas federativas e o próprio Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de considerálas incompatíveis com os limites da competência legislativa federal sobre a matéria135 Por conseguinte ao tratarmos adiante das diversas formas de alienação faremos menção em cada uma delas aos requisitos indiscutivelmente constitucionais ou seja àqueles que espelham efetivo princípio geral a ser observado por todas as pessoas federativas 3 31 a b c d INSTRUMENTOS COMUNS A alienação de bens públicos pode ser efetivada pelas formas de contratação adotadas no direito privado Em todos os casos em que a Administração se socorrer desses meios o contrato se caracterizará como de direito privado e as partes estarão niveladas no mesmo plano jurídico Não incidem pois as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos Vejamos esses instrumentos Venda A venda ou a compra e venda é o ajuste pelo qual alguém transfere sua propriedade a outrem mediante certo preço A disciplina da compra e venda é própria do direito privado tendo previsão no art 481 do Código Civil A venda de bens públicos imóveis reclama a observância dos seguintes requisitos autorização legislativa interesse público devidamente justificado avaliação prévia e licitação ressalvadas situações especiais contempladas na respectiva lei A Lei nº 13465 de 1172017 que entre outras matérias trata da regularização de imóveis urbanos dispensou expressamente o cumprimento dessas exigências para os fins de execução do programa de Regularização Fundiária Urbana Reurb art 71 Portanto nesses casos não será aplicável o art 17 I da Lei nº 86661993 O objetivo é claramente social visando desburocratizar o processo Mas como sempre caberá à União instituir um rígido controle para evitar fraudes e desvios de finalidade A licitação é dispensada em determinados casos ou por impossibilidade jurídica ou pela peculiaridade da alienação dos imóveis Esses casos estão relacionados no art 17 I da Lei no 86661993 As hipóteses tradicionais de dispensa são aquelas em que se trata de a dação em pagamento b doação c permuta d investidura e venda a outro órgão da Administração alíneas a a e do mesmo dispositivo Nesta última hipótese porém a dispensa não inclui os serviços sociais autônomos entidades que como adiantamos em outra oportunidade são pessoas de cooperação e não integram a Administração Pública136 Posteriormente foram incluídas outras hipóteses todas com objetivos relacionados à regularização fundiária Assim haverá dispensa de licitação no caso de alienação gratuita ou onerosa de bens imóveis residenciais construídos ou efetivamente utilizados dentro de programas habitacionais e também de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m2 em ambos os casos com observância de metas inseridas em programas de regularização fundiária de interesse social implementada pela Administração Pública art 17 I f e h Lei nº 86661993 A dispensa de licitação estendese ainda à alienação de terras públicas rurais da União situadas na Amazônia Legal relativamente a ocupações até o limite de 2500 hectares com o propósito de proceder à regularização fundiária art 17 I i Lei nº 86661993 Ressalvese que a dispensa da licitação não abrange apenas a alienação de imóveis mas também o aforamento a concessão de direito real de uso a locação e a permissão de uso sempre com os mesmos fins No que tange à regularização fundiária de áreas federais da Amazônia Legal a dispensa alcança a alienação e a concessão de direito real de uso Além desses foi incluída também a hipótese atinente aos procedimentos com vistas à legitimação de posse prevista na Lei no 63831976 Nesse caso a atribuição para a iniciativa e deliberação será dos órgãos administrativos aos quais foi conferida competência legal para a referida função art 17 I g Lei nº 86661993 Seja como for a dispensa de licitação deve obedecer a critérios rigidamente estabelecidos para evitar a alienação indiscriminada dos imóveis públicos violandose flagrantemente os princípios da impessoalidade e da obrigatoriedade de licitação previstos respectivamente no caput e inciso XXI do art 37 da CF137 A grande convulsão social no que tange à ocupação de áreas públicas e privadas bem como à necessidade de procederse à regularização fundiária tem permitido a alienação direta das áreas aos respectivos ocupantes considerandose verdadeiro caso de inexigibilidade de licitação por não envolver qualquer aspecto de competitividade ou de ofensa ao princípio da moralidade138 O mesmo fundamento foi adotado para a alienação de terras públicas rurais em relação aos ocupantes que já as vinham cultivando139 Cabe notar a propósito que se o bem imóvel é indivisível e a pessoa de direito público adquiriu fração ideal por meio de arrecadação em herança jacente pode o condômino privado exercer seu direito potestativo de promover a extinção do condomínio pela alienação judicial do bem Aqui incide o regime jurídico de direito privado já que os bens dominicais podem ser alienados na forma que a lei prescrever art 101 Código Civil de modo que dispensável será a autorização legislativa própria do regime de direito público140 Quanto aos bens móveis exigemse os mesmos requisitos mas em virtude da natureza mobiliária dos bens a autorização legislativa pode ser genérica ou seja referente aos bens móveis em geral sem especificação obrigandose o administrador à observância dos demais requisitos A licitação também é exigível mas a modalidade mais comumente empregada é o leilão menos formal que as demais modalidades licitatórias Como é evidente haverá alguns casos em relação aos quais a própria lei dispensará 32 a licitação como por exemplo a venda de produtos a outras entidades da Administração art 24 VIII Lei nº 86661993 Doação Doação é o ajuste em que o proprietário doador transfere a outrem donatário bem de seu patrimônio a título de mera liberalidade Esse tipo de contrato é também de direito privado sendo regulado nos arts 538 e seguintes do Código Civil A Administração pode fazer doação de bens públicos mas tal possibilidade deve ser tida como excepcional e atender a interesse público cumpridamente demonstrado141 Qualquer violação a tais pressupostos espelha conduta ilegal e dilapidatória do patrimônio público Embora não haja proibição constitucional para a doação de bens públicos a Administração deve substituíla pela concessão de direito real de uso instituto pelo qual não há perda patrimonial no domínio estatal Pode ocorrer que a legislação de determinada pessoa de direito público proíba a doação de bens públicos em qualquer hipótese Se tal ocorrer deve o administrador observar a vedação instituída para os bens daquela pessoa específica São requisitos para a doação de bens imóveis públicos a autorização legal b avaliação prévia e c interesse público justificado Segundo dispõe o art 17 I b da Lei no 86661993 a doação de imóveis somente é permitida quando for destinada a outro órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera de governo Essa restrição como já vimos aplicase exclusivamente à União Federal O fundamento consiste em que a legislação federal só pode dispor sobre normas gerais de contratação e licitação e esse tipo de restrição não se enquadra nessa categoria normativa como já decidido pela mais alta Corte142 Dessa maneira nada impede que a legislação estadual distrital ou municipal permita a doação para outra espécie de destinatários como é o caso por exemplo de instituições associativas ou sem fins lucrativos não integrantes da Administração Entretanto o aludido dispositivo sofreu alterações reduzindose a restrição já mencionada em ordem a admitirse a doação a particulares quando se tratar de programas habitacionais ou de regularização fundiária Essa parte final caracterizase perfeitamente como norma geral e não específica não está voltada apenas para a União Consequentemente mesmo se omissa a respeito a legislação estadual distrital ou municipal será legítima a doação de imóveis a particulares se tiver por alvo um daqueles objetivos de caráter social Segundo dispõe o art 17 1o do Estatuto dos Contratos e Licitações os imóveis objeto de doação devem reverter ao patrimônio da entidade doadora no caso de cessarem as razões que justificaram a doação A norma exige interpretação conforme a Constituição de modo a alcançar apenas as doações efetuadas pelo governo federal tendo em vista seu caráter de norma específica Por via de consequência podem os demais entes federativos dispor em legislação própria sobre a reversão dos bens doados e outros aspectos relacionados à doação de seus imóveis A doação de bens móveis públicos depende de avaliação prévia mas dispensa a autorização legal Não obstante é admissível exclusivamente para fins de interesse social sendo necessário que a Administração examine os fatores de conveniência e oportunidade socioeconômica pelos quais se conclua ser a doação mais adequada do que outras formas de alienação art 17 II a Lei no 86661993 Esse dispositivo também foi caracterizado como norma específica e não geral de modo que sua incidência ficou restrita ao âmbito da Administração federal Entretanto pelos termos que delineiam o dispositivo a objeção com a devida vênia não procede e isso porque em última análise o critério de conveniência e oportunidade socioeconômica sempre será o elemento inspirador da legislação de cada 33 ente federativo quando regular os casos de doação Portanto tratase no fundo de norma geral a ser observada por todas as pessoas da federação Pela natureza do negócio jurídico a doação como regra é objeto de dispensa de licitação tanto para bens móveis como para bens imóveis art 17 I e II Lei no 86661993 No entanto a doação com encargo deve ser precedida de licitação além de ser exigido que no respectivo instrumento convocatório constem obrigatoriamente os encargos o prazo de cumprimento e a cláusula de reversão do bem ao patrimônio público a ausência de tais elementos provoca a nulidade do ato art 17 4º Lei nº 86661993 A lei todavia dispensa a licitação no caso de interesse público devidamente justificado A ressalva segundo alguns é inconstitucional por ofensa ao art 37 XXI da CF pelo qual somente a lei terá idoneidade de ressalvar os casos de dispensa de licitação exigindose pois a edição de lei própria editada pelos entes federativos143 Não abonamos com a devida vênia tal entendimento Na verdade a lei a que se refere o texto constitucional é a própria Lei no 86661993 e a esta coube indicar a hipótese de dispensa em foco delegando à Administração a função de avaliar a conveniência e justificar expressa e detidamente sua opção se abuso houver apurarseão as devidas responsabilidades144 Permuta Permuta é o contrato em que um dos contratantes transfere a outrem bem de seu patrimônio e deste recebe outro bem equivalente Há uma troca de bens entre os permutantes A permuta tem previsão no art 533 do Código Civil A Administração também pode em certas e especiais situações celebrar contrato de permuta de bens Os bens dados em permuta eram públicos e passam a ser privados os recebidos se caracterizavam como privados e passaram a ser bens públicos Na verdade a permuta implica uma alienação e uma aquisição simultâneas a b c 34 Exigese para a permuta de bens públicos autorização legal avaliação prévia dos bens a serem permutados e interesse público justificado A licitação é normalmente dispensada porque a relação jurídica na permuta atende à situação especial da Administração e do administrado permutante Na esfera federal a dispensa de licitação na permuta quando se trata de imóveis deve atender à necessidade de instalação de algum serviço em local de maior conveniência art 17 I c cc art 24 X Lei no 86661993 Dação em pagamento Nos termos do art 356 do Código Civil o credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida Convergindo as vontades para esse fim o negócio jurídico se regulará pelas disposições da compra e venda art 357 Código Civil O Código de 1916 tinha redação um pouco diversa admitia que o credor recebesse em substituição da prestação devida coisa diversa que não fosse dinheiro art 995 O Código vigente não foi tão restritivo basta que o devedor substitua o objeto original da obrigação Assim pode haver substituição a de dinheiro por coisa rem pro pecuni b de coisa por coisa rem pro re c de uma coisa por obrigação de fazer145 Parece pois que à luz do novo Código legítima será a datio in solutum até mesmo em dinheiro se por exemplo for diverso o objeto da obrigação inicialmente ajustada Pode ocorrer que a Administração seja devedora de alguma importância e que o credor aceite receber bem público como forma de quitação do a b c 4 41 débito Essa forma de alienação de bem público será viabilizada pela dação em pagamento São requisitos para a dação em pagamento autorização legal avaliação prévia do bem público a ser transferido e demonstração de interesse público na celebração desse tipo de acordo Pela particularidade do ajuste e tendo em vista a determinação prévia do credor é inexigível a licitação já que inviável o regime de competição na hipótese INSTRUMENTOS ESPECÍFICOS Além dos instrumentos comuns já estudados cuja disciplina é encontrada basicamente no direito privado existem formas alienativas de bens públicos consumadas por instrumentos próprios de direito público Examinemos esses mecanismos Concessão de Domínio Concessão de domínio é o instrumento de direito público pelo qual uma entidade de direito público transfere a outrem gratuita ou remuneradamente bem público de seu domínio O núcleo dessa forma alienativa é o mesmo da compra e venda e da doação conforme a concessão seja remunerada ou gratuita Mas diferentemente delas não tem fisionomia contratual típica porque o ajuste é previsto especificamente para o direito público Esse tipo de alienação remonta à época das concessões de sesmaria e das concessões de data instrumentos pelos quais a Coroa ia transferindo a particulares áreas a ela pertencentes Posteriormente com o advento da República as terras devolutas tiveram o domínio traspassado para Estados os quais por sua vez transferiram parte delas para Municípios Quando a concessão de domínio tem como destinatária pessoa estatal formalizase pela própria lei e independe de transcrição imobiliária Se a transferência é para pessoa privada deve formalizarse por escritura pública ou termo administrativo e exigirá transcrição no competente Registro de Imóveis146 A concessão de domínio reclama lei específica de transferência ou de autorização para esse fim A CF no art 188 1o prevê a necessidade de anuência do Congresso Nacional para a alienação ou concessão de terras públicas à pessoa física ou jurídica com área superior a 2500 hectares Pela fisionomia de que se reveste a concessão de domínio como instrumento de direito público guarda mais consonância com a transferência de bens entre pessoas estatais Quando a destinatária é pessoa de direito privado o negócio jurídico mais se assemelha à doação ou à compra e venda se for ajustado preço Não obstante a Lei no 86661993 Estatuto de Contratos e Licitações não distingue as hipóteses No art 17 2o o Estatuto prevê o que denomina de concessão do título de propriedade de imóveis que nada mais é do que a concessão de domínio Tal forma de alienação pode ser feita a a outra pessoa administrativa ou órgão público b a pessoa física que tenha cumprido os requisitos mínimos de cultura ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural sempre dentro de alguns limites de extensão territorial art 17 2º II Estatuto Considerando a especificidade de tais situações a lei admitiu a dispensa de licitação para a transferência do bem imóvel permitindose então à Administração a escolha de certo modo discricionária do beneficiário art 17 2º Estatuto Para a segunda hipótese porém a lei além da dispensa de licitação estabeleceu a dispensa de autorização legislativa embora tenha fixado 42 algumas condições para a celebração do ajuste art 17 2ºA e incisos I a IV do Estatuto Entre elas podem citarse a a exigência de que se trate de área rural para a qual inexista vedação ou impedimento para atividades agropecuárias b seja observado o limite territorial fixado em lei art 17 2ºB II do Estatuto Em áreas superiores ao limite legal a lei veda a dispensa de licitação e o faz por motivo óbvio qual seja o de impedir que extensas glebas públicas sejam indevidamente transferidas a particulares com inevitável lesão ao patrimônio público Investidura O Estatuto dos Contratos e Licitações Lei no 86661993 define a investidura como sendo a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública quando esta se tornar inaproveitável isoladamente por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que o preço não ultrapasse a determinado valor arts 17 3o e 23 II a Os aspectos dessa forma alienativa são claros Em virtude de obra pública surge área remanescente que tomada isoladamente não pode ser aproveitada Manter essa nesga de terra seria inócuo e improdutivo A lei então admite a alienação dessa área aos titulares de propriedades contíguas beneficiandoos com a ampliação de seu domínio Esse é o objetivo da investidura Exigese avaliação prévia da área a ser transferida e preço não superior ao que a lei estabelece Em algumas ocasiões o Poder Público permite que o pagamento da área seja feito pelo proprietário em parcelas tudo conforme o que for decidido em cada caso pela Administração Exemplo típico de investidura ocorre quando a Administração implementa novos projetos urbanos e alteração do traçado de alinhamento remanescendo áreas contíguas a propriedades privadas147 43 44 Recentemente o mesmo Estatuto passou a contemplar nova forma de investidura como meio de alienação de bens públicos Pelo novo dispositivo legal qualificase também como investidura a alienação às pessoas que legitimamente detenham a posse direta ou se não houver ao Poder Público de imóveis para fins residenciais cuja construção se tenha processado em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas É necessário porém que tais imóveis sejam considerados dispensáveis na etapa de operação das usinas e que não se enquadrem como bens reversíveis ao final da concessão neste último caso porque como já vimos tais bens se destinam ao patrimônio da entidade concedente no pacto concessional art 17 3º II Lei nº 86661993 Incorporação Incorporação é a forma alienativa pela qual o Estado ao instituir entidade administrativa privada faz integrar no seu capital dinheiro ou bens móveis ou imóveis148 Como se trata de incorporação no capital tais pessoas devem ter natureza societária como é o caso das empresas públicas e sociedades de economia mista Para legitimarse a incorporação deve ter autorização legal normalmente da lei que autoriza a instituição da entidade e registro nos assentamentos desta Tratandose de imóveis deve regularizarse a transmissão da propriedade com o registro imobiliário do documento formal em que se consumou acompanhada da lei autorizadora Observese que a Lei nº 60151973 Registros Públicos prevê expressamente o registro da transferência de imóvel à sociedade quando integrar cota social art 167 I nº 32 Retrocessão Já tivemos a oportunidade de estudar o instituto da retrocessão no capítulo da desapropriação 45 O instituto tem lastro no art 519 do Código Civil art 1150 do antigo Código e por ele a entidade que processou a desapropriação do bem ofereceo de volta ao exproprietário pagando o preço atual isso quando o bem não tiver o destino para o qual fora preordenado ou se não houver sua utilização em obras e serviços públicos Consumandose a retrocessão a hipótese também implica alienação de bem público Antes da desapropriação o bem era privado Com a desapropriação transformouse em bem público eis que passou a integrar o patrimônio do expropriante sendo este é óbvio pessoa de direito público Com a retrocessão o bem volta ao exproprietário privado o que significa que estará ele sendo objeto de alienação Pela natureza de que se reveste não há necessidade de lei especial porquanto a lei civil já prevê expressamente o instituto Dispensável também é a avaliação prévia porque o preço a ser pago corresponde ao da indenização recebida pelo expropriado Desnecessária por fim a licitação porque o exproprietário é pessoa certa e determinada sendo inviável por conseguinte o regime de competição149 Legitimação de Posse Legitimação de posse é o instituto através do qual o Poder Público reconhecendo a posse legítima do interessado e a observância dos requisitos fixados em lei transfere a ele a propriedade de área integrante do patrimônio público A expressão legitimação de posse é imprópria O Poder Público não se limita a julgar legítima a posse do interessado Reconhecendo a posse e presentes os requisitos legais procede à regularização fundiária legitimando a ocupação por um período e subsequentemente efetivando a alienação com vistas à transferência do domínio para o possuidor Por isso o instituto retrata uma das condições para a alienação de bens públicos 46 A Constituição de 1967 previu a legitimação de posse no art 171 já admitindo na forma da lei reguladora que o titular da posse teria preferência na aquisição da área O mandamento constitucional foi regulamentado pela Lei nº 6383 de 7121976 discriminação de terras devolutas federais a qual estabeleceu vários requisitos para a configuração do instituto Em primeiro lugar a lei criou uma licença de ocupação por um prazo máximo de quatro anos licença de ocupação art 29 1º Depois desse prazo previu a transferência da propriedade desde que cumpridas algumas exigências relativas à extensão da área à atividade e à moradia do possuidor A legitimação de posse tem caráter eminentemente social e visa atender pessoas que explorem diretamente o cultivo das áreas públicas e nelas estabeleçam a sua moradia sendo vedado qualquer fim especulativo Assim satisfeitas as condições legais e decorrido o prazo da licença de ocupação o interessado recebe o título de domínio150 Apenas à guisa de esclarecimento para evitar confusão com institutos diferentes embora dotados da mesma nomenclatura é mister explicar que a Lei nº 13465 de 1172017 previu o instrumento da legitimação de posse para fins de regularização fundiária Reurb Não obstante a lei deixa expresso que A legitimação de posse não se aplica aos imóveis urbanos situados em área de titularidade do poder público art 25 2º Consequentemente o instrumento em foco só incide sobre imóveis públicos rurais Pode é verdade aplicarse a imóveis privados mas nesse caso inexistirá alienação de bem público Legitimação Fundiária A já citada Lei nº 13465 de 1172017 Regularização Fundiária Urbana Reurb instituiu nova ferramenta de alienação de bens públicos a que denominou de legitimação fundiária cujo perfil é praticamente o mesmo que reveste a legitimação de posse Constitui forma de aquisição do direito de propriedade que beneficia aquele que detiver em área pública ou possuir em área privada como sua unidade imobiliária com destinação urbana art 23 A natureza do instrumento é a de direito real de propriedade e a transferência se consuma mediante forma originária de aquisição da propriedade O objetivo é a regularização fundiária urbana Reurb conferindo legitimidade à propriedade e segurança aos ocupantes ao passo que a característica do imóvel é a de ser integrante de núcleo urbano informal consolidado até 22122016 O núcleo urbano informal é considerado aquele clandestino irregular ou insuscetível de titulação aos ocupantes mesmo com atendimento das exigências pertinentes Quando o aglomerado é de difícil reversão denominase núcleo urbano informal consolidado art 11 II e III São condições para fazer jus ao instrumento a o beneficiário não ser concessionário foreiro ou proprietário de imóvel urbano ou rural b não ter sido contemplado com legitimação de posse ou fundiária de imóvel urbano com a mesma finalidade c no caso de imóvel não residencial o reconhecimento pelo Poder Público do interesse público da ocupação art 23 1º O efeito da legitimação consiste na aquisição da unidade imobiliária livre e desembaraçada de quaisquer ônus direitos reais gravames ou inscrições anteriores art 23 2º Quanto ao aspecto federativo dispõe a lei que no que toca à regularização fundiária de interesse social ReurbS de imóveis públicos a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios e as entidades da administração indireta quando titulares do domínio têm competência para reconhecer o direito de propriedade em favor dos ocupantes do núcleo urbano informal já regularizado por meio da legitimação fundiária art 23 4º É importante registrar que cada ente federativo é dotado de autonomia de modo que a cada um deles cabe disciplinar os mecanismos de alienação dos respectivos imóveis X 1 A Lei nº 134652017 alimenta ainda o fomento à política urbana municipal De fato consoante o art 24 os Municípios podem utilizar a legitimação fundiária e outros instrumentos previstos na lei para o fim de conferir propriedade aos ocupantes nos casos previstos na Lei nº 119522009 que dispõe sobre a regularização fundiária no âmbito da Amazônia Legal Em diversos Municípios a desordem urbana apresenta situações de munícipes ocupando áreas do domínio público há muitos anos sem que os entes titulares tenham exercido a devida fiscalização Nesses casos fixados determinados critérios o mais justo é implementar a regularização urbanística mediante a legitimação fundiária Espécies de Bens Públicos TERRAS DEVOLUTAS O regime das terras públicas sofreu grandes mutações desde a descoberta do Brasil De início todas as terras pertenceram à Coroa Portuguesa foi uma aquisição originária decorrente do direito de conquista que vigorava à época O domínio de natureza estatal passou sucessivamente ao BrasilImpério e ao BrasilRepública Na evolução do regime muitas áreas públicas foram sendo transferidas a particulares malgrado fossem desordenados e não muito bem definidos os critérios para a privatização do domínio imobiliário Os instrumentos mais conhecidos foram as concessões de sesmaria assemelhadas à atual doação com encargos outorgadas no sistema das capitanias hereditárias e logo depois pelos governadores gerais e as concessões de data pelas quais as municipalidades transferiam a propriedade de áreas nas cidades e povoados para construção de benfeitorias particulares Como regra tais concessões eram outorgadas a título gratuito151 Foi a Lei Imperial no 601 de 1891850 Lei de Terras que se incumbiu de definir as terras devolutas exigindo que sua alienação se desse por venda e não mais gratuitamente ressalvadas algumas áreas situadas em zonas limítrofes com outros países Por outro lado revalidou as concessões anteriores regulou a legitimação de posses e criou o processo de discriminação de terras públicas e particulares Por força da disciplina que estabeleceu a citada lei é considerada como o diploma fundamental para a organização das terras públicas e privadas Não é portanto desarrazoada a regra segundo a qual toda terra sem título de propriedade particular se insere no domínio público152 Terras devolutas são as áreas que integrando o patrimônio das pessoas federativas não são utilizadas para quaisquer finalidades públicas específicas Esse conceito foi dado pela já referida Lei Imperial no 601 de 1850 ao regularizar o sistema dominial distinguindo o público do privado O Decretolei no 97601946 as caracteriza como as terras não aplicadas a algum uso público federal estadual ou municipal incluindo também as das faixas de fronteira153 Em outras palavras tratase de áreas sem utilização nas quais não se desempenha qualquer serviço administrativo ou seja não ostentam serventia para uso pelo Poder Público O termo devolutas originase do latim devolutu particípio do verbo devolvere cujo sentido é o de despenhar precipitar rolar de cima afastar se Daí o termo devoluto passou ao sentido de devolvido adquirido por devolução vago desocupado Ao ser absorvida na linguagem técnico jurídica a expressão passou a indicar as terras que se afastam do patrimônio das pessoas jurídicas públicas sem se incorporarem por qualquer título ao patrimônio dos particulares154 As terras devolutas fazem parte do domínio terrestre da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios e enquanto devolutas não têm uso para serviços administrativos Por serem bens patrimoniais com essas características tais áreas enquadramse na categoria dos bens dominicais Essas terras como já acentuamos pertenciam originariamente à Coroa e depois ao Império até que sobreveio a República Tendo esta adotado o regime da federação as terras devolutas passaram aos Estadosmembros reservandose à União somente as áreas em que estivesse presente o interesse nacional como as áreas de fronteiras com outros países e as necessárias à segurança nacional art 64 Constituição de 1891 Os Estados por sua vez transferiram a muitos Municípios parte de suas terras devolutas formandose o atual regime dominial Sendo assim tanto a União como os Estados e Municípios possuem terras devolutas A regra todavia é que pertençam aos Estados A CF atribuiu à União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras das fortificações e construções militares das vias federais de comunicação e à preservação ambiental definidas em lei art 20 II Para os Estados foram reservadas as terras devolutas não compreendidas entre as da União art 26 IV A conjugação dessas normas demonstra que apenas algumas terras devolutas continuaram sob o domínio da União pertencendo aos Estados todas as demais Em outra vertente porém é nula a transmissão de terra devoluta feita por Estadomembro a terceiro se a área nunca lhe havia pertencido A nulidade atinge tanto os negócios primitivos como os subsequentes155 Não é difícil perceber contudo que pela forma como foram transferidas as propriedades muitos conflitos surgiram Para solucionálos foi editada a Lei no 6383 de 7121976 que além de prever uma fase administrativa prévia contempla a ação discriminatória cujo desfecho é o de definir as linhas demarcatórias do domínio público e privado Muita divergência marcou a questão da prova no que toca à discussão sobre a propriedade Para uma corrente todas as terras deveriam ser por presunção consideradas públicas devendo o interessado comprovar que foram transferidas para o domínio privado mediante algum título hábil O art 5o do Decretolei no 97601946 fez referência a vários desses títulos alienativos como a sentença judicial a lei a posse incontestada e com justo 2 título por mais de 20 anos a posse sem título por mais de 30 anos e outros documentos comprobatórios de alienação concessão ou reconhecimento estatal Para outra corrente a presunção haveria de militar em favor do particular devendo o Poder Público comprovar sua propriedade O ponto comum nesses entendimentos reside na natureza da presunção sempre se tratará de presunção relativa iuris tantum que como sabido pode ser elidida por prova contrária O próprio STF decidiu ora de acordo com uma ora com outra das correntes Em nosso entender porém melhor é a primeira corrente Se as terras eram originariamente públicas passando ao domínio privado pelas antigas concessões de sesmarias e de datas parecenos lógico que os particulares é que precisam demonstrar de algum modo a transferência da propriedade156 Não obstante tem dominado o pensamento contrário segundo o qual cabe ao Estado provar a sua propriedade no caso de ausência de registro imobiliário157 A hesitação porém se justifica pela circunstância de que a característica mais significativa das terras devolutas reside na indeterminação física do bem ou seja tais áreas não são determinadas mas sim determináveis Resulta que a determinação dessas áreas deverá ser obtida pela ação discriminatória regulada pela Lei no 63831976 Irreparável por conseguinte a seguinte conclusão Esse traço aponta a dificuldade em caracterizar a natureza jurídica do vínculo existente entre a União e seu patrimônio devoluto como um direito de propriedade traçado no Código Civil158 TERRENOS DE MARINHA Terrenos de marinha são as áreas que banhadas pelas águas do mar ou dos rios navegáveis em sua foz se estendem à distância de 33 metros para a área terrestre contados da linha do preamar médio de 1831 A definição inicial dos terrenos de marinha foi dada pelo Aviso Imperial de 1271833 e por isso a referência ao preamar médio de 1831 O Decretolei no 97601946 também define essas áreas e faz menção ao preamar da mesma época art 2o Os terrenos de marinha pertencem à União por expresso mandamento constitucional art 20 VII CF justificandose o domínio federal em virtude da necessidade de defesa e de segurança nacional Caracterizamse pois como bens públicos e sobre eles incidem todas as prerrogativas inscritas no direito positivo Diante dessa premissa está consolidada a jurisprudência segundo a qual os registros de propriedade particular de imóveis em terrenos de marinha não são oponíveis à União159 Apesar disso se a União não providenciou a demarcação da área de marinha pelo procedimento administrativo próprio como exige o Decretolei no 97601946 pode o Judiciário decretar o usucapião do imóvel eis que o jurisdicionado não pode ficar à mercê de atividade discricionária futura e incerta da Administração160 Entretanto algumas áreas dos terrenos de marinha se tornaram urbanas ou urbanizáveis por aquiescência do Governo Federal passando a ser permitido o uso privado No que concerne às construções e edificações particulares incidem regularmente as normas próprias editadas pelos Estados e pelos Municípios estes inclusive dotados de competência urbanística local por preceito expresso na Constituição art 30 VIII Como essas áreas pertencem à União o uso por particulares é admitido pelo regime da enfiteuse pelo qual como vimos a União na qualidade de senhorio direto transfere o domínio útil ao particular enfiteuta tendo este a obrigação de pagar anualmente importância a título de foro ou pensão e de pagar também ao momento de transferência onerosa do domínio útil ou cessão de direitos por ato inter vivos o laudêmio quando o senhorio não exercer a preferência Reiterese que no que concerne à União o laudêmio é de 5 sobre o valor atualizado do domínio pleno do terreno excluídas as benfeitorias art 3º Decrlei nº 23981987 Conforme já comentamos precedentemente embora excluído o instituto da enfiteuse do vigente Código Civil foi feita a ressalva do instituto em relação aos terrenos de marinha em ordem a que essa matéria seja suscetível de regulação por lei especial art 2038 2o O Decretolei nº 3438 de 17071941 que dispõe sobre os terrenos de marinha prevê para estes e seus acrescidos o regime enfitêutico excepcionando os necessários aos logradouros e serviços públicos art 4º Entretanto a já citada Lei nº 13240 de 30122015 alterando o dispositivo criou nova exceção afastando a enfiteuse também quando houver disposição de lei em contrário Assim no primeiro caso teremos exceções fáticas ao passo que no segundo a lei passou a contemplar exceções jurídicas O Decretolei no 97601946 além da enfiteuse prevê ainda a figura da ocupação para legitimar o uso de terras públicas federais inclusive a dos terrenos de marinha em favor daqueles que já as venham ocupando há determinado tempo Para tanto a lei prevê o cadastramento de tais ocupantes pela SPU Secretaria de Patrimônio da União e o pagamento da taxa de ocupação O ato administrativo de ocupação porém é discricionário e precário de modo que a União se precisar do imóvel pode promover a sua desocupação sumária sem que o ocupante tenha direito à permanência A matéria está disciplinada nos arts 127 a 132 do Decretolei nº 97601946 Como já dissemos a ocupação indevida de bens públicos representa detenção de natureza precária insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias161 O direito à cobrança da taxa de ocupação pela União não é perpétuo Dispõe a lei que o crédito originado da receita patrimonial se submete à decadência no prazo de dez anos para a constituição do crédito e à prescrição de cinco anos para sua exigência contado o prazo a partir do lançamento art 47 Lei nº 96361998 Significa pois que ultrapassados tais prazos fica a Fazenda federal impedida de cobrar a referida taxa do ocupante do terreno público Antes da vigência da Lei no 96361998 inexistia legislação específica regulando a matéria o que gerou divergências quanto ao prazo prescricional para a cobrança da taxa Prevaleceu todavia a interpretação segundo a qual deve aplicarse o Decreto no 209101932 que fixa em cinco anos a prescrição contra a Fazenda e não o Código Civil eis que se trata de matéria de Direito Administrativo e não de Direito Civil162 A taxa de ocupação é suscetível de atualização monetária sendo o critério de reajuste estabelecido no art 1o do Decretolei no 23981987 De acordo com esse dispositivo o cálculo da taxa é efetuado com base no valor do domínio pleno do terreno atualizado pelo órgão responsável pelo patrimônio da União no caso a SPU Secretaria do Patrimônio da União Conquanto haja aqui e ali alguma divergência esse é o critério que deve ser observado para a atualização como já consolidado pela jurisprudência163 Outra divergência diz respeito à necessidade de intimação do ocupante para ciência da atualização do valor da taxa em observância ao contraditório previsto na Lei no 97841999 tese defendida por alguns intérpretes A alegação com a devida vênia não procede Se a lei já fixa o critério de reajuste a Administração pode executála de ofício exercendo seu poder de autoexecutoriedade administrativa Além disso é preciso ter em conta que no caso inexiste qualquer relação de natureza conflituosa sendo pois dispensável a garantia da ampla defesa e do contraditório164 Uma vez discriminados os terrenos de marinha na SPU com base na legislação específica somente por ação judicial podem ser descaracterizados Por isso o STJ considerou exigível a taxa de ocupação e por via de consequência legítima a caracterização de área como terreno de marinha mesmo diante de negócio jurídico de doação em que figurava como doador o Estado do Rio Grande do Sul e donatário o interessado que se julgava proprietário do imóvel O Tribunal considerou que a inscrição do título do registro de imóvel espelha presunção juris tantum não afastando desse modo a titularidade do imóvel em favor da União165 No caso há a inversão do ônus da prova cabendo ao interessado promover a ação para o fim de anular o ato administrativo de imposição da taxa de ocupação e validar seu título de propriedade166 No caso de transferência ou cessão de direito de uso que depende da decisão discricionária da Administração federal não pode haver cobrança de laudêmio Essa figura é própria da enfiteuse e somente nesta há opção de preferência do proprietário enfiteuta para a retomada do domínio útil do imóvel Qualquer cobrança desse tipo suscita correção judicial em favor do ocupante167 A matéria todavia desperta grande controvérsia havendo julgados que entendem legítimo o laudêmio posição que não nos parece a melhor levandose em conta a natureza do instituto168 A demarcação dos terrenos de marinha obedece a procedimento específico previsto no Decretolei nº 97601946 Iniciase com a realização pela SPU de audiência pública no órgão legislativo dos Municípios onde se localizar a área a ser demarcada com ampla divulgação e nela são colhidos plantas documentos e outros dados relativos aos terrenos e fornecidas informações sobre o processo O Município será notificado com antecedência de 30 dias da data da audiência para apresentar os elementos documentais pertinentes às áreas art 11 1º a 4º Após os trabalhos técnicos será determinada a posição da linha demarcatória A SPU fará então a notificação pessoal dos interessados certos169 tanto nas áreas urbanas quanto nas rurais cabendo ao Município ou ao Incra fornecer a relação dos inscritos nos respectivos cadastros imobiliários art 12A Os interessados incertos serão notificados por edital art 12B Improvida eventual impugnação ao ato demarcatório cabe recurso com efeito suspensivo ao Secretário de Patrimônio da União contra a decisão deste cabe recurso sem efeito suspensivo ao Ministro de Estado do Planejamento Desenvolvimento e Gestão arts 13 e 14 Acresce ainda anotar que a EC 462005 modificativa do art 20 IV da CF pela qual se alterou o regime dominial federal em ilhas costeiras como 3 4 se verá adiante não interferiu nos outros bens federais relacionados nos demais incisos do art 20 de modo que os terrenos de marinha a despeito de algum questionamento continuam pertencendo à União ex vi do art 20 VII da CF170 TERRENOS ACRESCIDOS Terrenos acrescidos são os que se tiverem formado natural ou artificialmente para o lado do mar ou dos rios e lagoas em seguimento aos terrenos de marinha art 3o Decretolei no 97601946 Os terrenos acrescidos também pertencem à União Federal mencionados que estão no já citado art 20 VII da CF Registrese porém que esse domínio depende de os acréscimos se terem agregado aos terrenos de marinha Como estes se situam no domínio federal federais serão também os terrenos a eles acrescidos Se os acrescidos se tiverem formado em terrenos situados às margens de rios e lagos poderão pertencer ao domínio público ou ao particular Em se tratando de acréscimos formados em águas comuns ou das correntes públicas de uso comum pertencerão aos proprietários privados ribeirinhos Se se agregarem nas águas públicas dominicais serão bens públicos dominicais salvo se estiverem servindo ao uso comum ou se pertencerem a particular arts 16 1º e 17 do Decreto nº 246431934 Código de Águas TERRENOS RESERVADOS Terrenos reservados também chamados terrenos marginais são aqueles que banhados pelas correntes navegáveis fora do alcance das marés se estendem até a distância de 15 metros para a parte da terra contados desde a linha média das enchentes ordinárias A expressão terrenos reservados é empregada pelo Código de Águas ao passo que terrenos marginais foi a utilizada no Decretolei no 97601946 A conceituação é idêntica em ambos os diplomas razão por que se consideram com o mesmo sentido171 Lavra grande controvérsia sobre o domínio dos terrenos reservados Entendemos que o ponto nodal para análise é o art 31 do Código de Águas pelo qual pertencem aos Estados os terrenos reservados às margens das correntes e lagos navegáveis isso se por algum título não estiverem no domínio federal municipal ou particular Diante desse texto legal terseá que considerar no concernente aos rios navegáveis que a regra é que tais terrenos pertençam aos Estados só não lhes pertencendo se forem federais municipais ou particulares estes provando a propriedade por título que indique sua transferência pelo Poder Público como por exemplo as concessões de domínio Em relação aos rios não navegáveis dispõe o art 12 do Código de Águas que dentro de faixa de 10 metros fica estabelecida servidão de trânsito para os agentes da Administração quando em execução de serviço A Súmula 479 do STF a seu turno averba que as margens dos rios navegáveis são de domínio público insuscetíveis de expropriação e por isso mesmo excluídas de indenização Pelo entendimento da mais alta Corte do país foi considerada a antiga tradição do Direito brasileiro de considerar do domínio público os terrenos marginais Deve interpretarse a posição do STF todavia excluindo de sua abrangência as áreas marginais que houverem sido legitimamente transferidas pelo Poder Público ao domínio privado172 Entretanto se o proprietário ribeirinho não dispuser de título legítimo que prove o domínio privado os terrenos reservados pertencerão realmente ao domínio público Concluise por conseguinte que os terrenos marginais podem ser do domínio público que é a regra geral ou do domínio privado quando provada a transmissão legítima da área A orientação da Súmula foi reafirmada pela Corte173 Ressalvese no entanto que há interpretação no sentido de as referidas áreas pertencerem ao 5 a domínio privado sendo pois suscetíveis de desapropriação e indenização174 TERRAS OCUPADAS PELOS ÍNDIOS A Constituição Federal inclui entre os bens da União as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios art 20 XI A definição dessas áreas contudo está expressa no art 231 1o da CF com os seguintes dizeres São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente as utilizadas para suas atividades produtivas as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bemestar e as necessárias a sua reprodução física e cultural segundo seus usos costumes e tradições O dispositivo demonstra nitidamente o caráter protetivo em relação aos indígenas Pretendeuse resguardar seu habitat natural de modo que se mantivessem sua tradição e costumes e o prosseguimento de sua descendência genética enquanto não se inserem no processo de aculturação com o meio civilizado Nessas áreas existe a afetação a uma finalidade pública qual seja a de proteção a essa categoria social Não é estritamente um serviço administrativo mas há objetivo social perseguido pelo Poder Público Sendo assim tratase de bens públicos enquadrados na categoria dos bens de uso especial Para bem realçar o caráter protetivo que o sistema jurídico empresta a tais áreas o STF definiu que os bens do domínio da União previstos no art 20 incisos I bens que lhe pertencem ou que vierem a lhe pertencer e IX recursos minerais não alcançam as terras de aldeamentos extintos ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto175 A proteção se consuma através de alguns aspectos especiais a posse permanente das áreas pelos índios b c d e 6 o usufruto exclusivo das riquezas do solo dos rios e dos lagos nelas situados a inalienabilidade a imprescritibilidade e a indisponibilidade das terras a nulidade dos efeitos jurídicos dos atos que visem à ocupação o domínio e a posse das terras e a participação dos índios nos resultados de lavra de riquezas minerais art 231 1º a 6º CF PLATAFORMA CONTINENTAL Plataforma continental é a extensão das áreas continentais sob o mar até a profundidade de cerca de 200 metros O art 20 da CF não contempla a plataforma continental como bem da União Não obstante a Constituição precedente a considerava expressamente bem federal tendo sido incorporada ao domínio federal por força desse dispositivo art 4º III da Constituição de 1967 com a Emenda 169 Como o art 20 I da atual Carta inclui entre os bens da União os que atualmente lhe pertencem deve ser tida como enquadrada nessa categoria A importância do domínio sobre a plataforma continental decorre da necessidade de proteção dos recursos minerais e animais existentes nessa faixa Sobressai portanto relevante interesse econômico para o país Por esse motivo é que a Constituição considerou bens públicos federais os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva art 20 V É oportuno assinalar que a matéria sobre a plataforma continental é regulada pela Lei no 8617 de 411993 segundo a qual tal faixa compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estende além do seu mar territorial até o bordo exterior da margem continental ou até uma distância de 200 milhas marítimas das linhas de base art 11 e 7 parágrafo único neste último caso com referência ao art 76 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar celebrada em Montego Bay em 10121982 O Brasil exerce sobre a plataforma continental direitos de soberania para efeitos de exploração dos recursos naturais art 12 ILHAS Ilhas são as elevações de terra acima das águas e por estas cercadas em toda a sua extensão Classificamse em ilhas marítimas fluviais e lacustres conforme se situem respectivamente no mar nos rios e nos lagos As ilhas marítimas por sua vez dividemse em ilhas oceânicas e ilhas costeiras aquelas ficam distantes da costa e não têm relação geológica com o relevo continental estas surgem do próprio relevo da plataforma continental As ilhas marítimas oceânicas ou costeiras pertencem ao domínio da União art 20 IV CF mas é admissível que Estados e Municípios tenham domínio parcial ou total sobre elas visto que o dispositivo faz alusão ao art 26 II da CF Observese que a leitura isolada do art 20 IV da CF poderia induzir o intérprete a considerar que apenas nas ilhas costeiras haveria domínio do Estado Contudo o art 26 II da CF mencionado por aquele dispositivo referese a ilhas oceânicas e costeiras de modo que numa interpretação conjugada se infere que o domínio estadual pode processarse em qualquer das duas espécies de ilhas Acresce ainda que o domínio não se circunscreve apenas às ilhas mas nos termos daquele mandamento constitucional estendese quando for o caso às praias marítimas que se acostam a suas extremidades O art 20 IV da CF sofreu alteração pela EC no 462005 passando a dispor que pertencem à União as ilhas oceânicas e as costeiras excluídas destas as que contenham a sede de Municípios exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal mantida a a ressalva do art 26 II Conquanto o texto não seja um primor de clareza parecenos que a expressão excluídas destas referese apenas às ilhas costeiras porque situandose próximas à costa permitem a existência de integração com o continente e consequentemente a instalação de cidades com a configuração de Municípios em relação aos quais deve ser observado normalmente o processo de urbanização contemplado na Constituição art 182 CF176 Semelhante integração obviamente não pode suceder em ilhas oceânicas que na verdade são unidades de conservação ou de pesquisa É o caso do atol das Rocas o arquipélago de Fernando de Noronha os penedos de São Pedro e São Paulo Trindade e Martim Vaz Destarte não será da União mas sim do Município a área em que estiver localizada a sua sede situandose fora de seu domínio no entanto as áreas que constituírem unidade ambiental de proteção da União e aquelas nas quais estiver sendo executado serviço público federal Nos dados inspiradores da EC no 462005 em foco foram expressamente mencionados alguns Municípios situados em ilhas alguns com o status de capital de Estado como São Luís Florianópolis e Vitória e outros como os Municípios situados na ilha de Marajó e na Ilha Bela Todas essas ilhas se caracterizam como costeiras e tanto é assim que por serem próximas ao continente e apoiadas na plataforma continental se ligam àquele através de pontes Resulta então do novo mandamento que milhares de imóveis em semelhante situação passarão a ficar desobrigados do pagamento de aforamento à União evitandose com isso a dupla tributação desses imóveis assim o proprietário pagará apenas o IPTU ao respectivo Município observação aliás que figurou expressamente na já referida PEC nº 152004 Com a dita alteração pode extrairse o seguinte sistema no que diz respeito às ilhas oceânicas e costeiras integram como regra o domínio da União b c d nelas pode haver áreas do domínio dos Estados Municípios ou de terceiros particulares art 26 II nas ilhas costeiras pertence ao Município a área em que estiver localizada a sua sede e nessa hipótese porém excluemse do domínio municipal as áreas afetadas a serviço público ou a qualquer unidade ambiental federal A nova redação do art 20 IV tem suscitado interpretações divergentes quanto à situação dos terrenos de marinha situados nas ilhas costeiras Uma delas reside em que o citado dispositivo teria excluído tais áreas do patrimônio da União sendo elas repassadas ao Município o que geraria a extinção das enfiteuses e ocupações legítimas de terrenos nelas situadas Argumentase nesse caso que o texto constitucional não mencionou os terrenos de marinha entre as exceções lá contempladas177 Não endossamos com a devida vênia tal linha de pensamento E por mais de uma razão A uma porque em sentido lato tais áreas merecem proteção especial ligada à segurança e à soberania nacional e desse modo há um serviço público de proteção do litoral brasileiro a duas porque dentro da regra geral os terrenos de marinha continuam incluídos entre os bens da União art 20 VII CF não tendo o dispositivo sofrido alteração pela EC no 462005 e a três em virtude de interpretação lógica e sistemática da matéria se as referidas áreas continuam sob domínio da União em todo o litoral continental nenhuma razão haveria para que fossem excluídas desse domínio somente quando o litoral se situasse em ilhas costeiras até porque em ambos os casos poderão elas alojarse na sede de Municípios Inferimos pois que a alteração constitucional não afetou a questão do domínio federal sobre os terrenos de marinha178 Parece pertinente observar nesse passo que a Lei no 9985 de 1872000 que regulamenta o art 225 1o incisos I a III e VI da CF e institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza a b SNUC estabeleceu que as ilhas oceânicas e costeiras se destinam prioritariamente à proteção da natureza exigindose para destinação diversa ato de autorização do órgão ambiental competente art 44 dispensandose porém a autorização relativamente aos órgãos que já atuam nas citadas ilhas em virtude de dispositivos legais ou por força de compromissos legais já firmados art 44 parágrafo único A norma contudo tem que ser interpretada em consonância com o citado art 20 IV da CF alterado pela EC no 462005 sobretudo com relação a ilhas costeiras em que se localize a sede de Municípios nelas o uso prioritário não pode ser o de proteção da natureza porque no mandamento constitucional a afetação a determinada unidade ambiental federal é mencionada apenas como ressalva É óbvio que nunca se dispensará a tutela do meio ambiente mas a prioridade do uso na hipótese darseá em função da habitabilidade dos munícipes As ilhas fluviais e lacustres como regra pertencem aos Estados membros art 26 III CF Pertencerão à União no entanto se estiverem em zonas limítrofes com outros países art 20 IV e se estiverem em águas do domínio da União como é o caso por exemplo dos rios que banham mais de um Estado ou que demarquem a fronteira com países estrangeiros art 20 III CF Tem havido controvérsias sobre o domínio da União das ilhas internas situadas em rios e lagos pertencentes ao Estado Não obstante parecenos claro que a Constituição só quis atribuir ao domínio da União as ilhas fluviais e lacustres nas faixas de fronteiras por razões de defesa e segurança nacional As que se situam nas águas do domínio da União também serão logicamente de seu domínio Fora daí o domínio é dos Estados como emana do art 26 III da CF179 As ilhas seja qual for a sua natureza qualificamse em regra como bens dominicais mas é viável que se caracterizem como bens de uso 8 comum do povo se seu uso estiver afetado a tal finalidade180 Tendo em vista que áreas nas ilhas oceânicas e costeiras podem pertencer ao Estado art 26 II CF e que lhe pertencem as fluviais e lacustres como regra geral é inteiramente viável que áreas internas de ilhas federais bem como as ilhas lacustres e fluviais pertençam total ou parcialmente ao domínio privado desde que se tenham transferido legitimamente a particulares181 FAIXA DE FRONTEIRAS Faixa de fronteiras é a área de 150 km de largura que corre paralelamente à linha terrestre demarcatória da divisa entre o território nacional e países estrangeiros considerada fundamental para a defesa do território nacional como dita o art 20 2o da CF Há desde logo uma observação a ser feita Essa área de fronteiras não é em sua integralidade bem do domínio público O que a vigente Constituição registra é que pertencem ao domínio da União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras art 20 II o que significa que nem todas as áreas situadas na referida faixa se caracterizam como bens públicos Por isso há áreas nessas faixas que pertencem ao domínio privado embora seu uso sofra algumas restrições especiais em função do objetivo constitucional Coube à Lei nº 6634 de 251979 dispor sobre a faixa de fronteira tendo o legislador considerado que tal faixa interna com a dimensão de 150 km de largura e paralela à linha divisória terrestre do território nacional configurase como área indispensável à segurança nacional Cuidase porém de presunção juris tantum de modo que a própria lei poderá afastar semelhante qualificação no que toca a algumas áreas o que viabilizaria a transferência para o domínio privado Aliás a própria lei admite a alienação e concessão de terras públicas na faixa desde que haja anuência prévia do Conselho de Segurança Nacional art 2º Outras restrições são enunciadas sempre considerando o escopo protetivo da segurança nacional Em relação às terras devolutas situadas nessas faixas e concedidas pelos Estados a terceiros o STF já assentou que a transferência se limita ao uso permanecendo o domínio com a União mesmo que tolerante esta com os possuidores182 Para conciliar porém a orientação do Supremo com o vigente texto constitucional terseá que interpretar que apenas as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras é que só ensejam a transferência do uso o mesmo não ocorrendo com as demais que podem ser transferidas com observância das condições legais pertinentes Não obstante em se tratando de áreas situadas na faixa de fronteiras do domínio da União é inteiramente ilegítimo que Estadomembro ou Município se arvore a sua titularidade e as transfira a particulares A hipótese caracterizase como alienação a non domino cujo consectário é a declaração de nulidade do negócio jurídico183 No caso o particular prejudicado tem direito à reparação dos prejuízos que o alienante lhe causou cabendolhe para tanto ajuizar a competente ação indenizatória Tantos têm sido os conflitos a respeito da titulação de áreas na faixa de fronteira que o governo federal editou a Lei nº 13178 de 22102015 que procedeu à ratificação dos registros imobiliários referentes a imóveis rurais decorrentes de títulos de alienação e concessão de terras devolutas expedidos pelos Estados situadas naquela faixa desde que o registro tenha sido efetuado até a data de publicação da lei 23102015 e que a área não exceda ao limite de 15 módulos fiscais Inviável será a ratificação em dois casos a se houver impugnação ou reivindicação na esfera administrativa ou judicial por parte de órgão ou pessoa da administração federal b se estiver em curso ação de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária proposta até a data de publicação da lei Caso o título corresponda à área superior a 15 módulos fiscais a ratificação do registro dependerá de o interessado obter no órgão federal a 9 a certificação do georreferenciamento do imóvel art 176 3º e 5º Lei nº 60151973 b a atualização da inscrição do imóvel no Sistema Nacional de Cadastro Rural Lei nº 58681972 O requerimento deve ser formulado no prazo de quatro anos se não o for ou se impossível a ratificação será postulado o registro do imóvel em nome da União art 2º 3º e 5º Tendo o imóvel área superior a 2500 hectares a ratificação do registro dependerá de aprovação do Congresso Nacional na forma do art 188 1º CF art 2º 6º Ao ser proposta ação de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária ou estando em curso tendo por objeto imóvel não excluído validamente do domínio federal o Estado será citado para integrar a lide Caso o Judiciário reconheça o domínio do Estado a União estará previamente autorizada ipso facto a desapropriar o imóvel rural do domínio estadual art 4º 1º a 3º SUBSOLO E RIQUEZAS MINERAIS De acordo com o sistema adotado pelo Código Civil a propriedade do solo estendese ao espaço aéreo e ao subsolo correspondentes em altura e em profundidade úteis ao seu exercício art 1229 De outro lado pertencem ao proprietário os frutos e os produtos oriundos da propriedade art 1232 O regime jurídico aplicável às riquezas minerais do subsolo entretanto tem lineamentos diversos Dispõe o art 176 da Constituição que as jazidas em lavra ou não a jazida em lavra constitui a mina conforme art 4º do Código de Mineração e demais recursos minerais bem como os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento e pertencem à União Federal art 176 A regulamentação da disciplina constitucional encontrase no Decretolei nº 227 de 2821967 o Código de Mineração Por outro lado a Lei nº 13575 de 26122017 instituiu a ANM Agência Nacional de Mineração à qual atribuiu entre outras a competência para implementar as orientações e diretrizes estabelecidas do referido Código com a finalidade de promover a gestão dos recursos minerais da União bem como a regulação e a fiscalização das atividades para o aproveitamento dos recursos minerais no país A despeito do domínio federal ficou garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra isso como retribuição pela atividade que exerce qual seja a de exploração da jazida Não obstante a Constituição assegurou ao proprietário do solo participação nos resultados da lavra tudo em conformidade com a forma e o valor que a lei estabelecer art 176 2o184 Há duas atividades básicas concernentes aos recursos minerais primeiramente a pesquisa e depois a lavra Esta é objeto de ato administrativo de concessão de lavra ao passo que aquela é permitida por meio do ato de autorização de pesquisa ambos os atos oriundos de autoridades da União e dotados de caráter intuitu personae não podendo ser cedidos ou transferidos sem anuência do Poder concedente art 176 3o CF Há contudo uma exceção independe de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida art 176 4o CF No que diz respeito ao petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos a previsão está no art 177 da Constituição que atribui à União o monopólio para a pesquisa e lavra Especificamente quanto ao petróleo como já mencionamos anteriormente os marcos regulatórios estão definidos na Lei no 947897 na qual se prevê o contrato de concessão de exploração do petróleo e na Lei no 123512011 que tratando particularmente das jazidas situadas no pré sal camada mais profunda do subsolo contemplou novo regime de exploração através do contrato de partilha de produção185 XI Apesar do domínio da União sobre o subsolo vale a pena relembrar que a Constituição prevê o denominado direito de participação a outros entes públicos no que concerne a riquezas minerais De fato o art 20 1º da CF com a redação dada pela EC nº 102 de 2692019 assegura à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios a a participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território plataforma continental mar territorial ou zona econômica exclusiva ou b compensação financeira em razão dessa exploração Primitivamente tal direito não se referia expressamente à União mas sim a órgãos da administração direta da União o que no fundo não faz muita diferença A referida Emenda contudo procedeu à alteração Águas Públicas Águas públicas são aquelas de que se compõem os mares os rios e os lagos do domínio público De acordo com o Código de Águas Decreto no 24643 de 1071934 existem três categorias de águas a águas públicas pertencentes ao Poder Público b águas privadas nascidas e localizadas em terrenos particulares quando não estejam em categoria diversa c águas comuns correntes não navegáveis ou flutuáveis e que não criem tais correntes186 As águas públicas por sua vez dividemse em águas de uso comum e águas dominicais As águas públicas de uso comum em toda a sua extensão são as águas dos lagos bem como dos cursos dágua naturais que em algum trecho sejam flutuáveis ou navegáveis por um tipo qualquer de embarcação art 2º do Código de Águas a b c d São águas públicas dominicais todas as situadas em terrenos também dominicais quando não se configurarem como águas públicas de uso comum ou não se qualificarem como águas comuns art 6º do Código de Águas Segundo alguns especialistas em virtude do crescente processo de publicização das águas e pelo texto sobre águas previsto na vigente Constituição teria sido extinta a categoria de águas privadas prevista no Código de Águas fato que teria sido reforçado pelo art 1o I da Lei no 94331997 sobre recursos hídricos segundo o qual a água é um bem de domínio público187 Com a devida vênia ousamos discordar desse entendimento A uma porque não vislumbramos no texto constitucional tal desiderato a duas porque a norma da Lei no 9433 deve ser interpretada em relação às águas que são efetivamente públicas As águas formadas em áreas privadas tanques pequenos açudes e lagos locais de armazenamento de águas da chuva são bens privados ainda que eventualmente tenham sido captados de águas públicas Por conseguinte concordamos em que as águas em sua maioria sejam bens públicos mas isso não afasta a possibilidade da existência de águas privadas188 A Constituição apresenta partilha de águas entre a União e os Estados Assim são do domínio da União os lagos rios e quaisquer correntes de água que estejam em terrenos de seu domínio banhem mais de um Estado façam limites com outros países e se estendam a território estrangeiro ou dele provenham art 20 III CF Aos Estados pertence o domínio das demais águas públicas Segundo o texto constitucional pertencemlhes as águas superficiais ou subterrâneas fluentes emergentes e em depósito ressalvandose nesse caso as que decorram de obras da União art 26 I CF Nenhuma referência foi feita na Constituição sobre o domínio do Município sobre águas públicas Como a divisão constitucional abrangeu todas as águas é de considerarse que não mais tem aplicação o art 29 do Código de Águas quando admitiu pertencerem aos Municípios as águas situadas em seus territórios189 Por fim é oportuno lembrar que a competência para legislar sobre águas é privativa da União Federal como deflui do art 22 IV da Constituição em vigor Além dessa competência genérica a Constituição reservou à União competência para instituir o sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir os critérios de outorga de direitos de seu uso art 21 XIX Fazendo uso dessa competência a União fez editar a Lei no 9433 de 811997 que institui a política nacional de recursos hídricos e regulamenta aquele mandamento constitucional Assentada em alguns fundamentos básicos como por exemplo os que consideram a água como bem de domínio público e como recurso natural limitado dotado de valor econômico a lei prevê as diretrizes para utilização dos recursos hídricos e trata dos atos de outorga dos direitos de uso desses recursos dispensada a outorga em algumas situações e de sua cobrança dos beneficiários do uso É portanto o diploma que estabelece as diretrizes para a captação e o uso dos recursos hídricos Como as águas envolvem frequentemente outras entidades federativas a lei prevê ainda o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos art 32 integrado por órgãos dos Poderes Públicos federal estadual e municipal que devem atuar em regime de gestão associada em face dos interesses que os aproximam Para controle da correta aplicação da política nacional dos recursos hídricos a lei contemplou também a criação de Agências de Água certamente sob a forma de autarquias embora seja silente a lei a respeito constitutivas da categorias das agências controladoras ou agências reguladoras na trilha aliás do ocorrido com os serviços de energia elétrica telecomunicações petróleo e vigilância sanitária Com a finalidade de implementar em sua esfera de atribuições a política nacional dos recursos hídricos o Governo Federal fez editar a Lei no 9984 de 1772000 que criou a Agência Nacional de Águas ANA sob a forma de autarquia de regime especial vinculada ao Ministério do Meio Ambiente Entre suas atribuições da referida entidade que se qualifica como agência reguladora estão a de supervisionar controlar e avaliar as ações e atividades decorrentes do cumprimento da disciplina federal relacionada com os recursos hídricos instituir a disciplina normativa aplicável na matéria e fiscalizar e outorgar por meio de autorização o direito de uso de recursos hídricos no que se refere às águas de domínio da União art 4º MAR TERRITORIAL Como já antecipamos o mar territorial situado dentro das águas externas incluise entre os bens da União Federal nos termos do art 20 VI da Constituição devendo sublinharse o fato de que a inclusão teve por fundamento razões de segurança nacional De acordo com a Lei no 8617 de 411993 que regula a matéria o mar territorial compreende uma faixa de doze milhas medidas a partir da linha de baixamar do litoral continental e insular tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala reconhecidas oficialmente no Brasil art 1º O aspecto marcante da faixa relativa ao mar territorial consiste em que sobre ele o Brasil exerce sua plena soberania assim como sobre o espaço aéreo sobrejacente o leito e o subsolo constituindose tais espaços como extensão do território brasileiro Conforme regras internacionais garantese aos navios estrangeiros o direito de passagem inocente assim considerado como aquele que não prejudique a paz a ordem e a segurança do país art XII 3º e 1º Semelhante direito entretanto não impede o exercício do poder de polícia para a verificação da observância das normas regulamentadoras do direito de passagem Além do mar territorial distinguemse ainda duas outras faixas do sistema hídrico externo Uma delas é a zona contígua situada numa extensão das 12 às 24 milhas marítimas sobre a qual o Brasil tem o poder de fiscalização para evitar infrações aduaneiras fiscais e de imigração bem como para reprimir eventuais transgressões art 5º A outra é a zona econômica exclusiva que compreende a faixa que vai das 12 às 200 milhas marítimas contadas do mesmo ponto empregado para a contagem do mar territorial Sobre essa faixa o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento conservação e gestão dos recursos naturais do leito do mar e de seu respectivo subsolo Cabelhe também o direito de regulamentar a investigação científica marinha a proteção e preservação do meio marítimo e ainda a construção operação e uso de todos os tipos de ilhas artificiais instalações e estruturas arts 6º a 8º Tendo em vista que a Constituição insere os recursos oriundos da referida faixa entre os bens federais art 20 V os Estados só podem executar certas atividades mediante anuência do governo federal muito embora lhes seja reconhecida a liberdade de navegação e sobrevoo arts 9º e 10 O denominado altomar é o que fica situado fora das águas territoriais dos países e constituem res nullius objeto do uso comum de todos Sobre ele as nações não exercem soberania e seu uso está condicionado pelas normas contidas em convenções e tratados internacionais190 Súmulas SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Súmula 340 Desde a vigência do Código Civil os bens dominicais como os demais bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião Súmula 477 As concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira feitas pelos estados autorizam apenas o uso permanecendo o domínio com a União ainda que se mantenha inerte ou tolerante em relação aos possuidores Súmula 479 As margens dos rios navegáveis são de domínio público insuscetíveis de expropriação e por isso mesmo excluídas de indenização Súmula 650 Os incisos I e XI do art 20 da CF não alcançam terras de aldeamentos extintos ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 496 Os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União Súmula 619 A ocupação indevida de bem público configura mera detenção de natureza precária insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias Súmula 637 O ente público detém legitimidade e interesse para intervir incidentalmente na ação possessória entre particulares podendo deduzir qualquer matéria defensiva inclusive se for o caso o domínio 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 426 CRETELLA JÚNIOR Dicionário cit p 204 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 427 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO que denomina esta última categoria como a de adéspotas ou res nullius Curso cit p 280 Contra LUCIA VALLE FIGUEIREDO para quem o domínio eminente traduz a propriedade sobre todas as coisas Curso cit p 359 No mesmo sentido CRETELLA JÚNIOR Dicionário cit p 108 LUCIA VALLE FIGUEIREDO Curso cit p 359 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit Malheiros 33 ed 2016 p 943 Segundo CRETELLA JR o allodium era a gleba que os bárbaros distribuíam aos vencidos e que assim era considerada bem livre Bens públicos cit p 24 Ver também CALDAS AULETE Dicionário cit v I p 242 STF RE 1151237SP j em 3102019 STJ Súmula nº 637 2019 Ob cit p 428 grifos do original Ob cit p 429 No mesmo sentido LUCIA VALLE FIGUEIREDO que inclusive invoca trabalho do Prof ELIVAL DA SILVA RAMOS ob cit p 359 Também CELSO RIBEIRO BASTOS embora em sentido lato considere tais bens como inseridos no patrimônio público Curso cit p 306 STF MS 23627 e MS 23875 j 732002 STF MS 25092 j 10112005 Sobre a melhor interpretação do dispositivo faremos os devidos comentários adiante ao tratarmos especificamente das ilhas 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 Súmula 650 STF STJ Confl Compet 55433 j 2862006 Também CC 43376 j 2052005 e CC 45154 j 892004 MANOEL DE OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO Curso de direito administrativo 1979 p 250 MANOEL DE OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO ob cit p 250 251 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 484 No mesmo sentido e de forma expressa MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 372 e DIÓGENES GASPARINI ob cit p 484 STF RE 253394 j 26112002 Admitiuse inclusive a imunidade tributária recíproca art 150 VI a CF e a não incidência do IPTU Do mesmo pensar é LÚCIA VALLE FIGUEIREDO ob cit p 168 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 431 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 391 Dicionário de direito administrativo cit p 107 FRANCISCO TORRINHA Dicionário latinoportuguês Maranus Porto 1945 p 269 A classificação foi adotada pelo velho Regulamento de Contabilidade Pública da União Decreto no 15783 de 8111922 hoje revogado pelo Decreto de 2541991 e ainda invocada por vários autores em face de sua precisão ELYESLEY SILVA DO NASCIMENTO Curso cit p 766 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit 11 ed 2006 p 812 TJRJ ReexNecess 200900900082 julg em 2662009 No caso área destinada à praça pública bem de uso comum foi destinada ao assentamento de população de baixa renda bem dominical Comungam desse entendimento DIÓGENES GASPARINI ob cit p 486 e MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 374 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 JOSÉ ROBERTO DE ANDRADE COUTINHO Gestão do patrimônio imobiliário na Administração Pública Lumen Juris 2011 p 119 No memo sentido CELSO RIBEIRO BASTOS Curso cit p 309 CELSO RIBEIRO BASTOS Curso cit p 310 Alguns autores referiamse expressamente à inalienabilidade Outros faziam referências um pouco diversas CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO aludia à inalienabilidade ou alienabilidade dos termos da lei ob cit p 392 LUCIA VALLE FIGUEIREDO distinguia a inalienabilidade absoluta e a relativa ob cit p 368 JOSÉ MARINHO PAULO JUNIOR O poder jurisdicional de administrar Lumen Juris 2007 p 122 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 450 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 33 ed 2016 p 945 TRF2 Ap 391538 j 2542007 e TRF1 Ap 199938000366751 j 172013 JUAREZ FREITAS Revista de jurisprudência dos estados v 121 fev 1994 SILVIO RODRIGUES Revista literária de direito janfev 97 p 810 A doutrina dominante também não aponta essa distinção Vide MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 2007 p 622 ODETE MEDAUAR Direito administrativo moderno cit p 287 e DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit 2006 p 815 CRISTIANA FORTINI A função social dos bens públicos e o mito da imprescritibilidade RDM Revista de Direito Municipal Belo Horizonte ano 5 no 12 p 113122 2004 STJ REsp 1448026 j 17112016 Vide adiante a respeito do tema nossos comentários no tópico referente à legitimação da posse Ob cit p 451 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 No mesmo sentido MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ob cit p 377 que indica a posição de SEABRA FAGUNDES da qual também discorda MELHIM NAMEM CHALHUB Direitos reais 2ª ed RT 2014 p 79 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 490 Arts 1238 a 1244 do Código Civil referentes à propriedade imóvel e arts 1260 a 1262 relativos à propriedade móvel No mesmo sentido DIÓGENES GASPARINI trazendo o abono de autorizada doutrina como CRETELLA JÚNIOR GUIMARÃES MENEGALE e THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI ob cit p 506 HELY LOPES MEIRELLES tem igualmente esse entendimento ob cit p 452 Vide Capítulo 13 Art 1248 I a V do Código Civil Há outros casos de acessão por formação de ilhas previstos para as denominadas águas particulares Esses casos estão disciplinados no Código de Águas Decreto no 246431934 Art 26 do Código de Águas Os Estados foram excluídos da relação pela Lei no 8049 de 2061990 Art 1801 do Código Civil Cf ainda CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA Instituições cit v VI 1974 p 150 Art 693 do antigo Código Civil DIÓGENES GASPARINI ob cit p 502 Lei no 6766 de 19121979 a lei do parcelamento do solo urbano Sobre a reversão vide os devidos comentários no Capítulo 5 SÍLVIO DE SALVO VENOSA Direito Civil Atlas vol V 3 ed 2003 p 239 DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit p 500501 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 431 Ob cit p 384 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 STJ REsp 1413804 j 892015 Súmula 619 STJ 2018 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 401 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit p 386 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 434 STJ AgRg no REsp 1470182 j 4112014 MARCELO FIGUEIREDO em Utilização de subsolo para passagem de equipamentos públicos RTDP nº 26 1999 p 187194 Também CARLOS AUGUSTO ALCÂNTARA MACHADO em As empresas de energia elétrica e o uso do solo urbano RTDP nº 27 1999 p 123 130 Também CLEMERSON MERLIN CLÈVE e SOLON SEHN RTDP nº 33 2001 p 100109 É a correta observação de ADILSON ABREU DALLARI em seu trabalho Uso do espaço urbano por concessionárias de serviços de telecomunicações RDA no 223 p 51 2001 Contra STJ REsp 897296 j 1882009 e REsp 863577 j 1082010 Contra STF RE 581947 j 1552010 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO em RTDP nº 31 2000 p 90 Contra STJ REsp 954067 j 2752008 Abonamos aqui novamente o pensamento de ADILSON DALLARI ob cit p 40 STJ REsp 1309158 j 2692017 JOSÉ CRETELLA JUNIOR Bens públicos p 318 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA referese unicamente à permissão mas a nosso ver nada impede a concessão Direito administrativo cit p 187 HELY LOPES MEIRELLES Direito municipal brasileiro p 330 SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA ob e loc cit 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI Tratado de direito administrativo p 386 HELY LOPES MEIRELLES Direito municipal cit p 330 STF ADI 1221 j 9102003 Também STJ REsp 747871 j 2162007 CRETELLA JR Bens públicos cit p 320 Nesse sentido SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA ob e loc cit MARIA SYLVIA DI PIETRO Uso privativo de bem público por particular Atlas 2010 p 29 TJRJ Ap Cív 626642007 publ 2542012 STF RE 451152 j 2282006 e RE 599417AgR j 2992009 STF RE 253472 j 2582010 maioria com três votos vencidos STF RE 601720 j 642017 e RE 434251 j 1942017 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 435 A correta observação é de MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 389 TRF2o R AMS 0239992001 Rel Des RALD NIO COSTA DJ 952008 Arts 9o 3o e 4o e 5o da MP 2220 Nesse sentido TASP Ap com Rev nº 2692290 j 2761990 Foi como decidiu o TJMG na Ap Cív 76179 Rel Des PAULO TINOCO TJGO Duplo Grau de Jurisd no 1647 2o CCív Rel Des FENELON TEODORO REIS julg em 2251990 A correta advertência é de LUCIA VALLE FIGUEIREDO Curso cit p 376 Art 17 I f e h Lei no 86661993 com a redação da Lei no 114812007 Advogamos esse entendimento em nosso trabalho Autorização e permissão a necessidade de unificação dos institutos Revista do Ministério Público RJ nº 16 2002 p 117130 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 Ob cit p 391 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 197 O autor porém admite a legitimidade dos contratos de atribuição em que é precípuo o interesse privado Também STJ REsp 888417 j 762011 É também a opinião de HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 438 Também MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 19 ed 2006 p 664 Contra HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit p 438 DIÓGENES GASPARINI desaconselha o emprego de locação e comodato embora reconheça inexistir qualquer vedação nesse sentido Direito administrativo cit 9 ed 2004 p 759 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 405 DIÓGENES GASPARINI Concessão de direito real de uso RDP nº 92 1989 p 210 Também CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit p 406 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 439 STF RE 422349 j 2942015 e REsp 1040296 j 262015 Art 2o 2o e 3o HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 436 LUCIA VALLE FIGUEIREDO ob cit p 378 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 519 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 437 Ob cit p 519 Vide neste capítulo o item VIII no 43 RE no 185578RJ 1o Turma Rel Min ILMAR GALVÃO j 6101998 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 Vide a respeito os nossos Comentários ao estatuto da cidade Atlas 5 ed 2013 p 197 Na hipótese dita o dispositivo aplicase o Código Civil no que não for diversamente disciplinado em lei especial Como a Lei no 102572001 é lei especial será ela aplicada a imóveis em áreas urbanas A respeito consultese RICARDO PEREIRA LIRA Elementos de direito urbanístico Renovar 1997 p 62 também nossos Comentários ao estatuto da cidade cit p 199 Também MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO Direito das coisas Lumen Juris 2007 p 297 Também FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA Estatuto da cidade 2009 p 114 Nossos Comentários cit p 157 É como pensam DIÓGENES GASPARINI Direito administrativo cit 9 ed 2004 p 759 e HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit 29 ed 2004 p 504 Assim também CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso cit 22 ed 2007 p 893 e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo cit 19 ed 2006 p 664 REsp 41549 j 2222000 Art 17 I f e h Lei no 86661993 Vide o que dissemos no tópico VI no 1 deste capítulo STF ADIMC nº 927 j 3111993 STJ REsp 1241460 Min BENEDITO GONÇALVES em 8102013 Nessa direção v STF ADI 651 j 882002 STF ADI 2990 j 1842007 STF ADI 2416 j 2062007 STJ REsp 655787 Min TEORI ZAVASCKI em 982005 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 445 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 STF ADIMC 927 j 3111993 MARÇAL JUSTEN FILHO Comentários cit 9 ed 2002 p 186 187 Também JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR Comentários cit 5 ed 2002 p 210 SÍLVIO DE SALVO VENOSA Direito civil Atlas v II 3 ed 2003 p 286 HELY LOPES MEIRELLES ob cit p 448 Cf CRETELLA JÚNIOR Dicionário cit p 310 DIÓGENES GASPARINI ob cit p 522 Com o mesmo entendimento DIÓGENES GASPARINI ob cit p 523 A respeito consultese MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 381 382 CRETELLA JUNIOR Bens públicos cit p 292 invocando RODRIGO OTÁVIO e sua obra Do domínio da União e dos Estados 1924 Sobre o tema vide JOSÉ EDGAR PENNA AMORIM PEREIRA Perfis constitucionais das terras devolutas Del Rey 2003 p 1332 HELY LOPES MEIRELLES ob cit 29 ed p 521 com lastro na obra de J O LIMA PEREIRA Da propriedade no Brasil 1932 Art 5o As terras devolutas em fronteiras são reguladas pelo Decreto lei no 2375 de 24111987 É a exata lição de CRETELLA JUNIOR Bens públicos cit p 292 STF ACO 478 Min DIAS TOFFOLI j 582015 Essa é também a opinião de MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 408 STJ REsp 964223 j 18102011 Ag 514921 j 17112005 REsp 113255 j 1042000 NILMA DE CASTRO ABE no trabalho intitulado O domínio da União sobre terras devolutas RTDP no 31 p 216223 2000 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 Súmula no 496 STJ 2012 STJ REsp 1090847 Min LUÍS FELIPE SALOMÃO em 2342013 STJ Súmula 619 2018 STJ EREsp 961064 j 1062009 e AgRgno REsp 1071126 j 1982010 Vide STJ REsp 1146556 j 922010 e REsp 1161439 j 10122009 O STJ consolidou essa interpretação REsp 1158545 j 1492010 e REsp 1152269 j 1152010 STJ REsp 1183546 j 892010 e REsp 409303 j 2782002 Art 47 da Lei nº 96361998 com a redação da Lei nº 10852 de 2932004 STJ REsp 1190970 j 1562010 e REsp 926956 j 3122009 STJ REsp 1214683 j 1342011 e REsp 1143683 j 382010 Com a notificação pessoal superouse a inconstitucionalidade da notificação por edital prevista anteriormente e considerada atentatória ao contraditório e à ampla defesa STF ADI 4264 j 1632011 Nesse sentido STF RE 636199 j 2742017 Também MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 402 e DIÓGENES GASPARINI ob cit p 538 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 402 STF RE 331086 j 292008 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 461 Súmula 650 Na PEC nº 152004 constou apenas a menção às ilhas costeiras Em tal sentido sentença da 58o Vara Federal Cível do Espírito Santo de maio de 2007 em ação civil pública movida pelo MP Federal Proc 200650010001126 O STF endossou nosso entendimento v RE 636199 j 2742017 Cf a respeito HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo cit p 462463 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 DIÓGENES GASPARINI com amparo no art 25 do Código de Águas ob cit p 545 MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 412 Súmula 477 STF STJ REsp 752944 j 2462008 V HELY LOPES MEIRELLES Direito de Construir Malheiros 2011 p 2526 Sobre o tema vide Capítulo 14 Em edições anteriores aludimos a uma quarta categoria a de águas comuns de todos referida como categoria própria no art 8o do Código de Águas Reexaminando o Código todavia que é bastante antigo verificamos que a despeito da alusão não há qualquer disciplina específica sobre tais águas devendo então considerarse que houve impropriedade do legislador Na verdade a ideia de águas comuns de todos deve levar em conta meramente a possibilidade de serem elas utilizadas pelo público em geral MARIA LÚCIA MACHADO GRANZIERA Direito de águas Atlas 2 ed 2003 p 89 A autora faz alusão a trabalho de CID TOMANIK POMPEU RDA 1961994 segundo o qual praticamente todas as águas seriam públicas Muito comum tem sido o armazenamento de águas em pequenos lagos artificiais para pescaria seja como divertimento seja a título de exploração empresarial pesquepague Tais águas são evidentemente privadas ainda que o proprietário tenha pago para sua aquisição e utilização MARIA SYLVIA DI PIETRO ob cit p 413 HELY LOPES MEIRELLES Direito administrativo brasileiro cit 29 ed p 539 ABE Nilma de Castro O domínio da União sobre terras devolutas RTDP no 31216 2000 ABRAHAM Marcus Os tribunais de contas e o poder cautelar de indisponibilidade de bens publ sítio genjurídico em 922017 ACCIOLI Wilson Instituições de direito constitucional Rio de Janeiro Forense 1984 ADRI Renata Porto Planejamento estatal e democracia Corrupção ética e moralidade administrativa Obra coletiva organizada pela autora Maurício Zockun e Luis Manuel Fonseca Pires Belo Horizonte Fórum 2008 AGUIAR JR Ruy Rosado A extinção dos contratos por incumprimento do devedor Aide 1991 ALBUQUERQUE Ronaldo de Desapropriação e constituição de servidão administrativa São Paulo Atlas 1987 ALEGRE José Sérgio Monte Revisão anual da remuneração dos servidores públicos RTDP no 39 2002 Presunção de legalidade ônus da prova e autotutela o que diz a Constituição RTDP no 30 2000 ALESSI Renato Instituciones de derecho administrativo Milão Dott A Giuffrè 1970 ALEXANDRINO Marcelo PAULO Vicente Direito administrativo Rio de Janeiro Impetus 10 ed 2006 ALMEIDA Fernando Menezes Dias de Estatuto da cidade Obra coletiva organizada por Odete Medauar e o autor São Paulo Revista dos Tribunais 2002 ALOCHIO Luiz Henrique Antunes Direito do saneamento Campinas Millennium 2007 ALVARENGA Aristides Junqueira Improbidade administrativa questões polêmicas e atuais vários autores São Paulo Malheiros 2001 ALVES Rogério Pacheco e Emerson Garcia Improbidade administrativa Rio de Janeiro Lumen Juris 2 ed 2004 As prerrogativas da administração pública nas ações coletivas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 AMARAL Antônio Carlos Cintra do Validade de leis estaduais que estipulam isenção de pedágio ou outro benefício tarifário nas rodovias concedidas RTDP no 311997 2000 AMORIM Victor Aguiar Jardim de Análise sobre a repercussão da Lei de Acesso à Informação em relação à divulgação dos dados remuneratórios dos servidores públicos Informativo COAD no 28 2012 AMORIM FILHO Agnelo Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis RT 744 out 1997 ANDRADE Letícia Queiroz de Desapropriação de bens públicos São Paulo Malheiros 2006 Teoria das relações jurídicas da prestação de serviço público sob regime de concessão São Paulo Malheiros 2015 ANYFANTIS Spiridon Nicofotis Servidor público questões polêmicas Obra coletiva Belo Horizonte Fórum 2006 ARAGÃO Alexandre Santos de As fundações públicas e o novo Código Civil RDA 231313 Rio de Janeiro Forense 2003 As parcerias públicoprivadas PPPs no direito brasileiro RDA 240 2005 Direito dos serviços públicos Rio de Janeiro Forense 2007 Supervisão Ministerial das agências reguladoras limites possibilidades e o parecer AGU no AC051 RDA 245 2007 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Tribunais 2009 BARROSO Luís Roberto Tribunais de contas algumas incompetências RDA 203 1996 BASTOS Celso Ribeiro MARTINS Ives Gandra da Silva Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva 1988 Curso de direito constitucional São Paulo Saraiva 1989 Curso de direito administrativo São Paulo Saraiva 1996 BATISTA JÚNIOR Onofre Alves Princípio constitucional da eficiência administrativa Fórum Belo Horizonte 2 ed 2012 BENSOUSSAN Fábio Guimarães Intervenção estatal na empresa privatizada Porto Alegre Sergio Antonio Fabris 2007 BERCOVICI Gilberto Comentários à Constituição Federal de 1988 coord Paulo Bonavides Jorge Miranda e Walter Agra Rio de Janeiro Forense 2009 BEVILÁQUA Clóvis Comentários ao Código Civil 1958 Teoria geral do direito civil Rio de Janeiro Francisco Alves 1955 BEZNOS Clóvis Transporte coletivo alternativo aspectos jurídicos RTDP no 26 1999 Estatuto da Cidade São Paulo Malheiros 2003 vários autores coordenação de Adilson Dallari e Sérgio Ferraz BIELSA Rafael Derecho 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cargos em comissão e o princípio da moralidade Revista Doutrina v 8 1999 O futuro estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro v 11 2000 e Revista Doutrina no 9 2000 O pregão como nova modalidade de licitação Revista Doutrina v 10 2000 Regime especial dos servidores temporários Revista Ibero Americana de Direito Público v III 2001 A ampla defesa nos processos administrativos Suplemento Diário Oficial do Rio de Janeiro no 22 1990 Regime jurídico dos atos administrativos de confirmação e de substituição Revista Doutrina no 1 1996 A contradição da Lei no 89871995 quanto à natureza da permissão de serviços públicos Arquivos do Tribunal de Alçada v 21 1995 Responsabilidade civil do estado por atos legislativos Livro de Estudos Jurídicos no 6 1993 Exame psicotécnico natureza e condições de legitimidade Livro de Estudos Jurídicos no 9 1994 Extensibilidade dos direitos funcionais aos aposentados Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro no 26 1994 O novo processo expropriatório para reforma agrária Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro no 2 1995 A prescrição judicial das ações contra o estado no que concerne a condutas comissivas e omissivas Revista Doutrina v II 1996 Políticas públicas e pretensões judiciais determinativas Políticas públicas Possibilidades e limites obra coletiva coordenada por Cristiana Fortini Júlio César dos Santos Esteves e Maria Tereza Fonseca Dias Fórum 2008 Terceirização no setor público encontros e desencontros terceirização na administração obra coletiva coordenada por Cristiana Fortini Fórum 2009 O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa Estudos sobre improbidade administrativa em homenagem ao Prof J J Calmon de Passos obra coletiva organizada por Alexandre Albagli Oliveira Cristiano Chaves e Luciano Ghigone Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 Interesse público verdades e sofismas Supremacia do interesse público obra coletiva coordenada por Maria Sylvia Zanella di Pietro e Carlos Vinicius Alves Ribeiro São Paulo Atlas 2010 Ação civil pública e ação de improbidade administrativa unidade ou dualidade em A ação civil pública após 25 anos obra coletiva coordenada por Édis Milaré São Paulo Revista dos Tribunais 2010 Improbidade administrativa prescrição e outros prazos extintivos São Paulo Atlas 2012 CARVALHO Gustavo Marinho de Precedentes administrativos no direito brasileiro São Paulo Contracorrente 2015 CARVALHO Raquel Melo Urbano de Curso de direito administrativo Salvador JusPodivm Parte Geral 2008 CASSAGNE Juan Carlos El acto administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 1974 CASSAR Vólia Bonfim Direito do trabalho Rio de Janeiro Impetus 2011 CASTRO Rodrigo Pironti Aguirre de GONÇALVES Francine Silva Pacheco Compliance e gestão de risco nas empresas estatais Belo Horizonte Fórum 2018 CAVALCANTI Themistocles Curso de direito administrativo Rio de Janeiro Freitas Bastos 1964 CAVALIERI FILHO Sergio Programa de 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Organizações sociais natureza jurídica da responsabilidade civil das organizações sociais em face dos danos causados a terceiros Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista Izabela Hendrix v 4 2004 A função social dos bens públicos e o mito da imprescritibilidade Revista de Direito Municipal Belo Horizonte 5 no 12 2004 Contratos administrativos Belo Horizonte Del Rey 2000 Os conceitos de prescrição preclusão e decadência na esfera administrativa a influência do Novo Código Civil e da Lei Federal de Processo Administrativo Revista Brasileira de Direito Público Belo Horizonte no 15 2006 PEREIRA Maria Fernanda P de Carvalho CAMARÃO Tatiana Martins da Costa Processo administrativo Comentários à Lei no 97841999 Belo Horizonte Fórum 2008 FRAGA Gabino Direito administrativo México Porrúa 1977 FRANÇA Vladimir da Rocha Eficiência administrativa da Constituição Federal RDA 220 2000 FRAZÃO Ana Regime societário das empresas públicas e sociedades de economia mista Estatuto jurídico das empresas estatais coord Augusto Neves Dal Pozzo e Ricardo Marcondes Martins São Paulo Contracorrente 2018 FREIRE JÚNIOR Américo Bedê A natureza jurídica da ação por ato de improbidade administrativa Estudos sobre improbidade administrativa em homenagem ao Prof J J Calmon de Passos obra coletiva organizada por Alexandre Albagli Oliveira et al Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 FREITAS André Guilherme Tavares de Crimes da lei de licitações Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 FREITAS Juarez O controle dos atos administrativos e os princípios constitucionais São Paulo Malheiros 3 ed 2004 FREITAS Juarez Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública São Paulo Malheiros 2007 GABARDO Emerson e HACHEM Daniel Wunder O suposto caráter autoritário da supremacia do interesse público e das origens do Direito Administrativo uma crítica da crítica em Supremacia do interesse público coord Maria Sylvia di Pietro e Carlos Vinicius Alves Ribeiro São Paulo Atlas 2010 GALVÃO Ciro di Benatti O dever jurídico de motivação administrativa Rio de Janeiro Lumen Juris 2 ed 2016 GANDINI João Agnaldo Donizeti SALOMÃO Diana Paola da Silva A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva RDA 232199 2003 GARCIA Doris Piccinini Teoria del decaimiento de los actos administrativos Santiago Jurídica de Chile 1968 GARCIA Emerson ALVES Rogério Pacheco Improbidade administrativa Rio de Janeiro Lumen Juris 2003 GARCIA Flávio Amaral Regulação jurídica das rodovias concedidas Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 Licitações e contratos administrativos São Paulo Malheiros 4 ed 2016 Licitações e contratos administrativos Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 GARCIA Gustavo Filipe Barbosa Curso de direito do trabalho 4 ed Rio de Janeiro Forense 2010 GASPARINI Diógenes Direito administrativo São Paulo Saraiva 1992 Concessão de Direito Real de Uso RDP 92 1989 Poder regulamentar São Paulo Revista dos Tribunais 2 ed 1982 GIACOMUZZI José Guilherme A moralidade 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2001 GUERRA Sérgio Direito administrativo e a nova hermenêutica uma releitura do modelo regulatório brasileiro RDA no 243 2006 Teoria da captura de agência reguladora em sede pretoriana RDA no 244 2007 Discricionariedade e reflexividade Belo Horizonte Fórum 2008 GUIMARÃES Edgar Contratação direta Ed Negócios Públicos Curitiba 2013 NIEBUHR Joel de Menezes Registro de preços Aspectos práticos e jurídicos Belo Horizonte Fórum 2008 GUIMARÃES Edgar SANTOS José Anacleto Abduch Lei das estatais Belo Horizonte Fórum 2017 GUIMARÃES Fernando Vernalha Uma releitura do poder de modificação unilateral dos contratos administrativos ius variandi no âmbito das concessões de serviços públicos RDA no 219 p 107125 2000 GUIMARÃES Geraldo Spagno Comentários à lei de mobilidade urbana Belo Horizonte Fórum 2012 GUSMÃO Mônica Direito empresarial Rio de Janeiro Impetus 2 ed 2004 HARADA Kiyoshi Direito financeiro e tributário São Paulo Atlas 2003 HARGER Marcelo Princípios constitucionais do processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2001 Consórcios Públicos na Lei no 111072005 Belo Horizonte Fórum 2007 JATAHY Carlos Roberto de Castro Curso de princípios institucionais do ministério público Rio de Janeiro Roma Victor 2004 JUSTEN FILHO Marçal Comentários à lei de licitações e contratos administrativos Rio de Janeiro Aide 1993 Concessões de serviços públicos São Paulo Dialética 1997 Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico São Paulo Dialética 4 ed 2005 O regime jurídico das empresas estatais e a distinção entre serviço público e atividade econômica RDE no 1 Renovar janmar 2006 Pregão nova modalidade licitatória RDA 221 2000 Curso de direito administrativo São Paulo Saraiva 2005 KOURY Suzy Elizabeth Cavalcante A ética no serviço público RDA 220 2000 KRAMER Evane Beiguelman Os novos parâmetros de compliance na Lei nº 133032016 Estatuto jurídico das empresas estatais coord Augusto Neves Dal Pozzo e Ricardo Marcondes Martins São Paulo Contracorrente 2018 LANDI Guido POTENZA Giuseppe Manuale di diritto amministrativo Milão Dott A Giuffrè 1978 LASO Enrique Sayagués Tratado de derecho administrativo Montevidéu Daniel H Martins 1974 LAUBADÈRE André Manuel de droit administratif Paris L G D J 1976 LIMA Rui Cirne Princípios de direito administrativo São Paulo Revista dos Tribunais 1987 LIRA Ricardo Pereira Elementos de direito urbanístico Rio de Janeiro Renovar 1997 LOPES Eugênio Noronha Poder de polícia seu exercício por fundação instituída pelo poder público exame da possibilidade FEEMA RDPGE no 39 1987 LOPES Mauro Luís Rocha Comentários à nova lei do mandado de segurança Rio de Janeiro Impetus 2009 LOUREIRO FILHO Lair da Silva Responsabilidade pública por atividade judiciária no direito brasileiro RDA 23127 2003 LUCHESI Fabio de Oliveira Desapropriação para fins de reforma agrária perante a nova Constituição RDP 90 1989 MACHADO Carlos Augusto Alcântara As empresas de energia elétrica e o uso do solo urbano RTDP no 27 1999 MACHADO Fernanda Neves 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Carlos Alberto Dabus Teoria e prática da desapropriação São Paulo Saraiva 2 ed 1999 MANCUSO Rodolfo de Camargo Ação popular São Paulo Revista dos Tribunais 3 ed 1998 MARANHÃO Délio Direito do trabalho Rio de Janeiro FGV 11 ed 1983 MARIA José Serpa de Santa Sociedades de economia mista e empresas públicas Rio de Janeiro Liber Juris 1979 MARINELA Fernanda Direito Administrativo Salvador JusPodivm 2005 MARINHO Armando de Oliveira LARA FILHO Zairo Programa de direito administrativo Rio de Janeiro Editora Rio 1985 MARQUES Carlos Henrique Magalhães Equilíbrio econômicofinanceiro do contrato e encargos sociais revisão de preços RDP 91 1989 MARQUES José Frederico Manual de direito processual civil São Paulo Saraiva 1975 MARQUES NETO Floriano de Azevedo Aspectos jurídicos da interrupção de obras públicas por inadimplência da Administração RTDP no 27 1999 A admissão de atestados de subcontratada nomeada nas licitações para concessão de serviços públicos RDA 138 2004 Breves considerações sobre o equilíbrio econômico e financeiro nas concessões RDA 2272002 MARRARA Thiago Processo administrativo Lei no 97841999 comentada coautoria com Irene Patrícia Nohara São Paulo Atlas 2009 MARTINEZ Wladimir Novaes Comentários à lei básica da previdência social São Paulo LTr 1992 MARTINS Augusto Henrique Werneck Reflexões acerca do Poder Regulamentar Propostas à Constituinte RDPGERJ no 40 1988 MARTINS Fernando Rodrigues Controle do patrimônio público São Paulo Revista dos Tribunais 2000 MARTINS Ricardo Marcondes Titularidade do serviço de saneamento básico RDA no 249 2009 Efeitos dos vícios do ato administrativo São Paulo Malheiros 2008 Regulação administrativa à luz da Constituição Federal São Paulo Malheiros 2011 MARTINS JUNIOR Wallace Paiva Probidade administrativa São Paulo Saraiva 2001 Transparência administrativa São Paulo Saraiva 2004 MATTOS Liana Portilho Nova ordem jurídicourbanística Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 MATTOS Mauro Roberto Gomes de Agências reguladoras e as suas 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São Paulo 1989 Direito administrativo sistematizado São Paulo Saraiva 1999 Contrato de concessão formulado pela Agência Nacional de Petróleo comentários e sugestões RTDP 25 1999 Licitações e contratos na Emenda Constitucional 191998 RDA 219 2000 NASCIMENTO Elyesley Silva do Curso de direito administrativo Rio de Janeiro Impetus 2013 NERY JUNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil comentado São Paulo Revista dos Tribunais 10 ed 2007 NETTO Luísa Cristina Pinto e A contratualização da função Pública Belo Horizonte Del Rey 2005 Participação administrativa procedimental Belo Horizonte Fórum 2009 NEVES Daniel Amorim Assumpção Novo código de processo civil São Paulo Método 2015 NEVES Sergio Luiz Barbosa Regime jurídico único e os servidores públicos Rio de Janeiro Lumen Juris 1991 NICOLITT André Luiz A duração razoável do processo Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 NIEBUHR Joel de Menezes Pregão presencial e eletrônico Curitiba Zênite 4 ed 2006 Licitação pública e contrato administrativo Belo Horizonte Fórum 3 ed 2013 NOBRE JUNIOR Edilson Pereira Prescrição decretação de ofício em favor da fazenda pública RTDP no 22 1998 NÓBREGA Marcos Direito de infraestrutura São Paulo Quartier Latin 2011 NOGUEIRA Erico Ferrari Convênio administrativo espécie de contrato RDA 258 ano 2011 NOHARA Irene Patrícia Limites à razoabilidade nos atos administrativos São Paulo Atlas 2006 Direito administrativo São Paulo Atlas 2 ed 2012 NOHARA Irene Patrícia O motivo no ato administrativo São Paulo Atlas 2004 MARRARA Thiago Processo administrativo Lei no 97841999 comentada São Paulo Atlas 2009 NUCCI Guilherme de Souza Manual de direito penal São Paulo Revista dos Tribunais 7 ed 2011 OLIVEIRA Antônio Flávio de Servidor público questões polêmicas obra coletiva Belo Horizonte Fórum 2006 Servidor público Remoção cessão enquadramento e redistribuição Belo Horizonte Fórum 2009 OLIVEIRA Cláudio Brandão de Manual de direito administrativo Rio de Janeiro Impetus 3 ed 2006 OLIVEIRA Fábio Corrêa Souza de Por uma teoria dos princípios O Princípio constitucional da razoabilidade Rio de Janeiro Lumen Juris 2003 OLIVEIRA Gustavo Henrique Justino de A arbitragem e as parcerias públicoprivadas RDA no 241 2005 OLIVEIRA Luciano Moreira de Autonomia da ação de responsabilidade de pessoas jurídicas no Brasil com fundamento na Lei nº 128462013 RDA 276 2017 OLIVEIRA Ocimar Barros de Processo administrativo e democracia participativa São Paulo J H Mizuno 2014 OLIVEIRA Odilia Ferreira da Luz Manual de direito administrativo Rio de Janeiro Renovar 1997 OLIVEIRA Rafael Carvalho Rezende A constitucionalização do direito administrativo Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 Administração pública concessões e terceiro setor Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 Princípios do direito administrativo Rio de Janeiro Lumen Juris 2011 Licitações e contratos administrativos teoria e prática São Paulo Método 2012 OLIVEIRA Régis Fernandes de Infrações e sanções administrativas São Paulo Revista dos Tribunais 1985 Executoriedade dos atos administrativos São Paulo Revista dos Tribunais 684 Ato administrativo São Paulo 1978 OLMO Manolo Del BRUNO Reinaldo Moreira Servidor público Doutrina e jurisprudência Minas Gerais Del Rey 2006 OSÓRIO Fábio Medina Direito administrativo sancionador São Paulo Revista dos Tribunais 2000 Improbidade administrativa observações sobre a Lei no 84291992 Porto Alegre Síntese 2 ed 1998 PAES José Eduardo Sabo Fundações associações e entidades de interesse social Brasília Jurídica Distrito Federal 6 ed 2006 PASSOS J J Calmon de Comentários ao CPC v III Rio de Janeiro Forense 1975 Mandado de segurança coletivo mandado de injunção habeas data Rio de Janeiro Forense 1989 PAULO JUNIOR José Marinho O poder jurisdicional de administrar Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 O poder jurisdicional de administrar Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 PAZZAGLINI FILHO Marino Lei de improbidade administrativa comentada São Paulo Atlas 2002 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil Rio de Janeiro Forense volumes de edições diversas PEREIRA Cesar A Guimarães Participação privada nos serviços de limpeza urbana RDA 216 1999 PEREIRA Flávio Henrique Unes Sanções disciplinares O alcance do controle jurisdicional Belo Horizonte Fórum 2007 PEREIRA José Edgar Penna Amorim Perfis constitucionais das terras devolutas Belo Horizonte Del Rey 2003 PEREIRA JUNIOR Jessé Torres Comentários à nova lei das licitações públicas Rio de Janeiro Renovar 1993 O direito de defesa na Constituição de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1991 Da reforma administrativa constitucional Rio de Janeiro Renovar 1999 PEREIRA Maria Fernanda Pires de Carvalho Licitações e contratos Aspectos relevantes Belo Horizonte Fórum 2007 PIETRO Maria Sylvia Zanella di Direito administrativo São Paulo Atlas 1993 et al Temas polêmicos sobre licitações e contratos São Paulo Malheiros 1995 Parcerias na administração pública São Paulo Atlas 3 ed 1999 Uso privativo de bem público por particular São Paulo Atlas 2 ed 2010 PIRES Luis Manuel Fonseca Controle judicial do nepotismo para além da 13o súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal Corrupção ética e moralidade administrativa obra coletiva coordenada pelo autor e por Maurício Zockun e Renata Porto Adri Fórum 2008 Controle judicial da discricionariedade administrativa Rio de Janeiro CampusElsevier 2008 Limitações administrativas à liberdade e à propriedade São Paulo Quartier Latin 2006 PORTO Mário Moacyr Responsabilidade do Estado pelos atos de seus juízes São Paulo Revista dos Tribunais no 5639 1982 PRADO Francisco Octavio de Almeida Improbidade administrativa São Paulo Malheiros 2001 RAMIREZ Carlos Fernando Urzúa Requisitos del acto administrativo Santiago Jurídica de Chile 1971 RAMOS Dora Maria de Oliveira Temas polêmicos sobre licitações e contratos vários autores São Paulo Malheiros 2 ed 1995 RAMOS Lilian da Silva Administração indireta concurso público RDP 92 1989 RAMOS Saulo Empresa estatal e abuso de poder econômico RDP 93 1990 RANGEL Leonardo Carvalho Normas relacionadas às aquisições e alienações pelas empresas estatais Estatuto jurídico das empresas estatais coord Augusto Neves Dal Pozzo e Ricardo Marcondes Martins São Paulo Contracorrente 2018 REALE Miguel Revogação e anulamento do ato administrativo Rio de Janeiro Forense 1986 Controle ministerial de preços RDP 89 1989 REDONDO Bruno Garcia OLIVEIRA Guilherme Peres de CRAMER Ronaldo Mandado de segurança Comentários à Lei no 120162009 São Paulo Método 2009 RIBEIRO Carlos Vinícius Alves Interesse público um conceito jurídico determinável Supremacia do Interesse Público obra coletiva coordenada por Maria Sylvia Zanella di Pietro e pelo autor São Paulo Atlas 2010 RIGOLIN Ivan Manual prático das licitações São Paulo Saraiva 1991 O servidor público na Constituição de 1988 São Paulo Saraiva 1989 O servidor público nas reformas constitucionais Belo Horizonte Fórum 2003 RIVERO Jean Droit administratif Paris Dalloz 1977 ROCHA Cármen Lúcia Antunes Estudo sobre concessões e permissões de serviços públicos no direito brasileiro São Paulo Saraiva 1996 Regime constitucional dos servidores públicos São Paulo Saraiva Princípios constitucionais dos servidores públicos São Paulo Saraiva 1999 ROCHA Felippe Borring Nova sistemática executiva do CPC e os juizados especiais cíveis a nova reforma processual obra coletiva Rio de Janeiro Lumen Juris coordenada por Gustavo Nogueira 2007 ROCHA Silvio Luís Ferreira A irrelevância da vontade do agente na teoria do ato administrativo RTDP 25 1999 RODRIGUES Eduardo Azeredo Da dispensa de licitação na contratação de órgão ou entidade exploradora de atividade econômica Revista da Procuradoria do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro no 1 2005 O princípio da eficiência à luz da teoria dos princípios Rio de Janeiro Lumen Juris 2012 RODRIGUES Luciana Cordeiro A concessão do título jurídico de organização social RDA 232133 2003 RODRIGUES Marcelo Abelha Ação civil pública e meio ambiente Rio de Janeiro Forense Universitária 2003 RODRIGUES Ricardo Schneider Os Tribunais de Contas e o controle de políticas públicas Maceió Viva Editora 2014 RODRIGUES Walton Alencar O controle da regulação no Brasil RDA no 241 2005 ROSA JR Luiz Emygdio da Manual de direito financeiro e de direito tributário Rio de Janeiro Renovar 1998 ROSSETTI José Paschoal Introdução à economia São Paulo Atlas 1988 SADDY André Silêncio administrativo no direito brasileiro Rio de Janeiro Forense 2014 SALGADO Plínio A disponibilidade do servidor uma visão histórica e atual Direito Público obra coletiva coordenada por Wagner Junior Del Rey 2004 SALLES José Carlos Moraes A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência São Paulo Revista dos Tribunais 1992 SANTANA Jair Eduardo GUIMARÃES Edgar Licitações e o novo estatuto da pequena e microempresa Belo Horizonte Fórum 2 ed 2009 SANTOS Aricê Moacyr Amaral Função administrativa RDP 89 1989 SANTOS Carlos Frederico Brito Improbidade administrativa reflexões sobre a Lei no 84291992 Rio de Janeiro Forense 2002 SANTOS Márcia Walquiria Batista dos Temas polêmicos sobre licitações e contratos 5 ed São Paulo Malheiros 2001 SANTOS Rodrigo Valgas dos Procedimento administrativo nos tribunais de contas e câmaras municipais Belo Horizonte Del Rey 2006 SANTOS Ulderico Pires dos Mandado de injunção São Paulo Paumape 1988 SCHIRATO Vítor Rhein Novas anotações sobre as empresas estatais RDA 239 2005 SEFERJAN Tatiana Robles O controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário em Supremacia do interesse público coord Maria Sylvia di Pietro e Carlos Vinicius Alves Ribeiro São Paulo Atlas 2010 SIDOU Othon As garantias ativas dos direitos coletivos Rio de Janeiro Forense 1977 SILVA Almiro do Couto e Responsabilidade prénegocial e culpa in contrahendo no direito administrativo brasileiro RDA 217 1999 O Princípio da Segurança Jurídica proteção à confiança no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos o prazo decadencial do art 54 da lei do processo administrativo da União Lei no 97841999 RDA no 237 2004 SILVA Antônio Marcello Contratações administrativas São Paulo Revista dos Tribunais 1971 SILVA Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Software e propriedade intelectual na gestão pública Rio de Janeiro Lumen Juris 2015 SILVA José Afonso da Direito constitucional positivo São Paulo Malheiros 1989 SILVA Juary A responsabilidade do Estado por atos judiciários e legislativos São Paulo Saraiva 1985 SILVEIRA Raquel Dias da Profissionalização da função pública Belo Horizonte Fórum 2009 SIMÃO Calil Fundações governamentais São Paulo RT 2014 SIQUEIRA Bruno Luiz Weiler O nexo de causalidade na responsabilidade patrimonial do Estado RDA 219 2000 SIQUEIRA Hélio de Moraes A retrocessão nas desapropriações São Paulo Revista dos Tribunais 1964 SLAIBI FILHO Nagib Anotações à Constituição de 1988 Rio de Janeiro Forense 1989 SOBRINHO Manoel de Oliveira Franco Curso de direito administrativo São Paulo Saraiva 1979 SODRÉ Eurico A desapropriação São Paulo Saraiva 1955 A desapropriação por necessidade ou utilidade pública São Paulo Saraiva 1945 SOUTO Marcos Juruena Villela Licitações e contratos administrativos Rio de Janeiro Esplanada 1993 Desestatização privatização concessões e terceirizações 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 1998 Aspectos jurídicos do planejamento econômico Rio de Janeiro Lumen Juris 1997 Direito administrativo regulatório Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 Direito administrativo da economia Rio de Janeiro Lumen Juris 3 ed 2003 Formas consensuais de composição de conflitos para a exploração de ferrovias RDA no 253 2010 SOUZA Horácio Augusto Mendes de Regulação jurídica do transporte rodoviário de passageiros Rio de Janeiro Lumen Juris 2003 Temas de licitações e contratos da administração pública Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 SOUZA Rodrigo Pagani de Licitação nas estatais levando a natureza empresarial a sério com Carlos Ari Sundfeld RDA 245 2000 STOCCO Rui Responsabilidade civil dos notários e registradores Seleções jurídicas COAD 1995 SUNDFELD Carlos Ari Licitação e contrato administrativo São Paulo Malheiros 1994 Criação estruturação e extinção de órgãos públicos limites da lei ao decreto regulamentar RDP no 97 1991 Direito administrativo ordenador São Paulo Malheiros 1997 CÂMARA Jacintho Arruda Improbidade administrativa de dirigente de empresa estatal RTDP no 40 2002 SOUZA Rodrigo Pagani de As empresas estatais o concurso público e os cargos em comissão RDA no 243 São Paulo Atlas 2006 VORONOFF Alice Quem paga pelos riscos dos processos RDA FGV edição especial p 172201 out 2018 Licitação nas estatais levando a natureza empresarial a sério RDA 245 2007 SÜSSEKIND Arnaldo MARANHÃO Délio SEGADAS VIANNA Instituições de direito do trabalho 11 ed São Paulo LTr 1991 TÁCITO Caio Direito administrativo São Paulo Saraiva 1975 Poder de polícia e polícia do poder RDA 162 1985 Agências reguladoras da administração RDA 221 2000 Revisão administrativa de atos julgados pelos tribunais de contas RDA no 53 TAVARES André Ramos Tratado da arguição de preceito fundamental São Paulo Saraiva 2001 TAVARES Anna Rita Desconsideração da pessoa jurídica em matéria licitatória RTDP 25 1999 TELLES Antônio Queiroz Introdução ao direito administrativo São Paulo Revista dos Tribunais 1995 TEMER Michel Elementos de direito constitucional São Paulo Revista dos Tribunais 1989 THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de direito processual civil Rio de Janeiro Forense 1990 TORRES Ricardo Lobo Curso de direito financeiro e tributário Rio de Janeiro Renovar 12 ed 2005 TORRINHA Francisco Dicionário latinoportuguês Porto Maránus 1945 TOURINHO Rita O desvio de finalidade na ação expropriatória interpretação sistemática do Decretolei no 336541 RDA no 2382004 Concurso público Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 Discricionariedade administrativa Rio de Janeiro Juruá 2 ed 2009 TUCCI José Rogério Cruz e Class action e mandado de segurança coletivo São Paulo Saraiva 1990 VALIM Rafael O princípio da segurança jurídica no direito administrativo brasileiro São Paulo Malheiros 2010 VALLE Vanice Regina Lírio do A reforma administrativa que ainda não veio dever estatal de fomento à cidadania ativa e à governança RDA no 252 FGV setdez 2009 VEDEL Georges Droit administratif Paris Presses Univ de France 1976 VELLOSO Leandro Resumo de direito administrativo Rio de Janeiro Impetus 2007 VELOSO Zeno Inaplicabilidade do limite máximo de 65 anos de idade para o preenchimento do cargo de desembargador a ser provido pelo quinto constitucional RTDP no 28 1999 VENOSA Sílvio de Salvo Direito Civil São Paulo Atlas vários volumes VERAS Rafael A concessão de florestas e o desenvolvimento sustentável Revista de Direito Público da Economia no 26 2009 VIDIGAL Luiz Eulálio Bueno Mandado de segurança RF 139 VIEIRA Raphael Diógenes Serafim Servidor público temporário Viçosa UFV 2007 VITTA Heraldo Garcia Atos administrativos Invalidações Classificação RDA 221 2000 WAGNER José Luiz CASSEL Rudi Meira Correção monetária de débitos judiciais referentes à remuneração dos servidores públicos federais RDA 215 1999 WALD Arnold MORAES Luiza Rangel de Agências reguladoras Revista de Informação Legislativa DF janmar 1999 MENDES Gilmar Ferreira Competência para julgar a improbidade administrativa Revista de Informação Legislativa no 138 1998 WALINE Marcel Droit administratif Paris Librairie du Recueil Sirey 1963 WILLEMAN Flávio de Araújo Responsabilidade civil das agências reguladoras Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 Temas de direito público Rio de Janeio Lumen Juris 2017 WILLEMAN Mariana Montebello Accountability democrática e o desenho institucional dos Tribunais de Contas no Brasil Belo Horizonte Fórum 2017 ZANCANER Weida Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos São Paulo Malheiros 1996 Responsabilidade extracontratual do Estado São Paulo Revista dos Tribunais 1981 ZARDO Francisco Infrações e sanções administrativas na Lei nº 1330316 Estatuto jurídico das empresas estatais coord Augusto Neves Dal Pozzo e Ricardo Marcondes Martins São Paulo Contracorrente 2018 ZOCKUN Carolina Zancaner Da terceirização na administração pública São Paulo Malheiros 2014 ZOCKUN Maurício A participação do administrado na administração e o preenchimento de cargo nos tribunais administrativos Corrupção ética e moralidade administrativa obra coletiva organizada pelo autor Renata Porto Adri e Luis Manuel Fonseca Pires Belo Horizonte Fórum 2008 Responsabilidade patrimonial do Estado São Paulo Malheiros 2010