Processo Administrativo Disciplinar: Consequências pela Falta de Contraditório e Ampla Defesa

AUTARQUIA EDUCACIONAL DO VALE DO SÃO FRANCISCO AEVSF FACULDADE DE PETROLINA FACAPE CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO CAMILO LEIVINHO MARTINS DE SOUSA PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR AS CONSEQUÊNCIAS POR FALTA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PETROLINA PE 2023 CAMILO LEIVINHO MARTINS DE SOUSA PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR AS CONSEQUÊNCIAS POR FALTA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Petrolina FACAPE Orientadora Professor Me Nadielson Barbosa da França PETROLINA PE 2023 CAMILO LEIVINHO MARTINS DE SOUSA PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR AS CONSEQUÊNCIAS POR FALTA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Petrolina FACAPE BANCA EXAMINADORA Me Nadielson Barbosa da França Professor Orientador Examinador 1 Professor da Faculdade de Petrolina FACAPE Examinador 2 Professor da Faculdade de Petrolina FACAPE PETROLINAPE 2023 Dedico este trabalho acadêmico ao meu filho mais novo Ícaro Renan Martins de Oliveira sempre presente nos momentos difíceis de minha vida Dedico também esse trabalho a minha esposa e também as pessoas mais próximas Aos companheiros e companheiras de trabalho que sempre fizeram de tudo para que não desistisse inclusive com muito apoio e empatia durante todo o curso AGRADECIMENTOS Agradeço ao meu professor orientador Mestre Nadielson Barbosa da França homem honrado e de grandes virtudes humildade de caráter Ao Doutorando e Coordenador do Curso de Direito Carlos Romero pessoa de notório respeito e honradez Agradeço a cada um dos colegas de curso que ao longo do percurso acadêmico estiveram ao meu lado sempre honrando o coleguismo de curso ao longo de toda a trajetória de curso Agradeço a minha esposa que sempre se fez presente em minha vida nunca deixou que desistisse do d esejo de concluir com êxito o curso de bacharelado em direito Agradeço a minha sobrinha Raiane Teles da Silva que sempre estive do meu lado ao longo de toda a jornada árdua relacionada ao curso de direito Agradeço a cada um dos amigos e colegas que con heci durante todo o curso de direito em especial aqueles que sempre estiveram do meu lado Agradeço aos servidores da Instituição bem com a cada professor que conheci no trajeto do curso Agradeço a Deus por tudo que tem feito em minha vida assim como também a cada pessoa que faz parte dela RESUMO Os princípios da ampla defesa e do contraditório são princípios expressos no art 5º LV da Constituição Federal de 1988 e constituem princípios básicos do processo seja civil ou penal além de figurarem como direitos e garantias fundamentais Nesse sentido o presente artigo visa demonstrar que a não exigência de defensor técnico para auxiliar na defesa de servidor público submetido a Processo Administrativo Disciplinar PAD esta ria atenuando o princípio constitucional da ampla defesa e a necessidade de defensor técnico para atuar em Processos Administrativos Disciplinares PAD garantia do princípio da ampla defesa e do contraditório do contraditório Para esse debate pretende se trazer à tona a Súmula Vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal que estabeleceu para os PADs a dispensa da defesa técnica por advogado Destarte o artigo justificase pela relevância do tema e por tratar de assunto polêmico entre os juristas A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica com o método da análise crítica Este documento pretende apresentar a imperativa observância das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa no âmbito do processo administrativo com os me ios e recursos a ele inerentes corolários do princípio constitucional do devido processo legal Ademais de uma breve análise do processo administrativo conceito e seus aspectos destacando ao final a importância dos direitos e garantias fundamentais n o âmbito administrativo em homenagem ao Estado Democrático de Direito Palavraschave Processo Administrativo Disciplinar Defesa Ampla Contraditório Defesa Técnica ABSTRACT The principles of broad defense and contradictory are principles expressed in art 5 LV of the Federal Constitution of 1988 and constitute basic principles of the process whether civil or criminal in addition to appearing and fundamental rights and guarantees In this sense this article aims to demon strate that the nonrequirement of a technical defender to assist in the defense of public servants submitted to Disciplinary Administrative Proceedings PAD would be attenuating the constitutional principle of broad defense and the need for a technical de fender to act in Disciplinary Administrative Proceedings PAD guarantee of the principle of ample defense and the contradictory of the contradictory For this debate it is intended to bring up Binding Precedent nº 5 of the Federal Supreme Court whic h established for PADs the waiver of technical defense by a lawyer Thus the article is justified by the relevance of the theme and because it deals with a controversial subject among jurists The methodology used was bibliographical research with the m ethod of critical analysis This document intends to present the imperative observance of the constitutional guarantees of the contradictory and full defense in the scope of the administrative process with the means and resources inherent to it corollari es of the constitutional principle of due process of law In addition to a brief analysis of the administrative process concept and its aspects highlighting in the end the importance of fundamental rights and guarantees in the administrative scope in honor of the Democratic State of Law Keywords Disciplinary Administrative Process Broad Defense Contradictory Technical Defense SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO 2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA 3 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 31 Ampla Defesa 32 Contraditório 33 Sindicância 34 Administração Pública 35 Servidor Público 36 Princípios da Administração Pública 4 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E O ACARRETAMENTO DE NULIDADE 41 Nulidade Relativa 42 Nulidade Absoluta 43 Sindicância não é Processo Administra tivo Disciplinar 5 METODOLOGIA DO TRABALHO 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊ NCIAS BIBLIOGRÁFICAS 8 10 12 13 14 14 16 17 18 19 19 20 21 22 23 25 1 INTRODUÇÃO No que concerne ao Processo Administrativo Disciplinar há que se fazer uma breve análise ao Direito Administrativo brasileiro mais especificamente direcionado a Administração Pública do País Ademais a Constituição Federal de 1988 trouxe um viés impor tante para o processo administrativo disciplinar a exemplo do contraditório e a ampla defesa Uma crítica importante a se fazer é que antes da Carta Maior de 1988 era notável o clima de insegurança legal dentro dos quadros da administração pública relac ionado a estabilidade dos servidores Posto isso é cada vez mais comum a existência de ações no sentido de retorno aos quadros ou até mesmo de aposentadorias de exservidores que foram exonerados sem o devido processo legal ampla defesa e contraditório procedimentos que garantem aos servidores um processo administrativo justo e imparcial garantindo a oportunidade de defenderse havendo sanção apenas em caso no qual se comprove ato ilícito Os procedimentos eram bem mais diferentes acerca do tema expost o servidores não tinham a figura de um devido processo legal justo tampouco qualquer procedimento que pudesse recolher subsídios para apurar possíveis indícios que levassem ao processo administrativo disciplinar de fato Diante da breve introdução sobre a problemática o presente trabalho tem como finalidade o estudo detalhado acerca das consequências do Processo Administrativo Disciplinar PAD inquisidor isto é sem contraditório e a ampla defesa Ademais o processo administrativo disciplinar é tema muito recorrente hodiernamente em discussões no âmbito jurídico Ressalto porém que mesmo a grande quantidade trabalhos relacionados ao tema não são suficientes para sanar as celeumas que rodeiam esse assunto tão importante Para que haja uma melhor compreensão se faz mister uma breve volta ao passado ou seja recordar alguns dos aspetos da história da administração pública brasileira Destacase nesse ponto que no passado recente não havia leis muito eficientes o que dificultava a realização de bo a parte dos procedimentos administrativos no que concerne aos servidores públicos Era comum nessa época um total desequilíbrio hierárquico entre o superior e subordinado com diversas perseguições livres exonerações entre outras práticas que só reforçava o total estado de insegurança jurídica Partindo desse ponto são considerados marcos legais a Lei Nº 811290 que dispõe sobre o regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União das autarquias e das fundações públicas federais e a Lei 97841999 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federa l que contribuíram para uma melhor segurança aos procedimentos administrativos acerca dos servidores no sistema jurídico atual Destarte com o advento da Carta Magna de 1988 houve a introdução em seu texto da figura do contraditório e da ampla defesa demostrando mais segurança jurídica para aqueles que são alvos de tal procedimento sejam nas esferas Municipal Estadual e Federal Ademais há que se falar que em que pese previsão constitucional do devido processo legal ainda existem vícios que são ei vados de ilegalidade por afrontar princípios processuais elencados na Carta Magna como os citados Além disso vale mencionar que em um passado não muito distante reinava para alguns que faziam parte dos quadros das administrações públicas a figura do autoritarismo e em suas mãos o poder de decidir quem permanecia no serviço público Muitas vezes abusos eram cometidos contra servidores públicos completamente ao arrepio da lei simplesmente por não tolerarem algum comportamento por parte do servidor ind ependente de ter relação com a função exercida 2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA O direito administrativo é o ramo do direito público que é objeto de discussão de vários doutrinadores inclusive tema de muitas súmulas e julga dos ao longo de toda a história Neste viés o direito administrativo está presente em diversos diplomas legais que basicamente regulamentam a forma de funcionamento das instituições públicas brasileiras A tarefa árdua de conceituar fica para os doutrina dores por exemplo para Vitório Emanuelle Orlando 1930 o direito administrativo entendese como um conjunto de regras e princípios que dão a função administrativa complexidade e a organização social exigindo que o direito administrativo expanda seu alcance normativo disciplinando aspectos que antes eram deixados mais livres à ação mais puramente política ou ficavam sujeitos a critérios de boa gestão Já o professor Celso Antônio Bandeira de Mello 2015 define o direito administrativo como o ramo do direito público que definem as funções da administração pública e os órgãos que fazem parte dela De forma bem semelhante o Prof Hely Lopes Meirelles 2014 diz que o direito administrativo consiste em conjuntos totalmente harmônicos entre os princí pios jurídicos que regem os órgãos da administração pública e seus agentes trazendo com isso fins desejados ao estado brasileiro Por fim a Profª Maria Sylvia Zanella Di Pietro 2016 diz que o direito administrativo é o ramo do direito público que te m como objeto fundamental os órgão e agentes públicos pessoas jurídicas administração direita e indireta atividade jurídica não contenciosa que exercem os bens que utiliza para seus fins Assim pe gando como base os conceitos supracitados ao long o de toda história o Estado sempre buscou regular o exercício de suas funções estatais uma dessas formas foi originada no final do século XIX por Montesquieu que criou a teoria da tripartição dividindo as funções do estado em três poderes legislativo executivo e judiciário Contudo o sistema teve críticas entre elas convém citar FrancisPaul Bénoît 1968 apud MELLO 2015 p 30 que afirmava que Era preciso distinguir duas figuras estatais o EstadoNação e o Estado coletividade Para ele são reconhecíveis no EstadoNação duas funções a parlamentar de criação do direito interno e a governamental de direção da política externa e interna No Esta do Coletividade também há que se distinguir dois grupos de funções uma a função administrativa e outra que compreende uma variedade de serviços sob regimes diferentes do da função administrativa quais a função judiciária a função de ensino a função de defesa e possivelmente outras notadamente uma função de pesquisa Neste sentido o autor estabeleceu dois grupos de funções estatais distintos a de criar e a de executar o Direito Noutra ótica acerca desse fato estão os ensinamentos de KELSEN 1949 p 268269 que definiu a função administrativa da seguinte forma A administrativa visa integrar a ordem jurídicosocial mediante duas atividades a de legislar e a de executar possuindo portanto um caráter político de programação e realização dos objetivos públicos A jurisdicional tem por objeto o próprio Direito possuindo portanto um caráter manifestamente jurídico Portanto fazendo uma pesquisa mais aprofundada sobre o tema existe no ordenamento jurídico contemporâneo desdobramentos relac ionados às categorias ao processo administrativo disciplinar ao contraditório e a ampla defesa a sindicância e até mesmo ao devido processo legal pois uma vez que tais elementos são imprescindíveis e sua falta além do constrangimento acarretará sançõ es aos que praticaram tal ato administrativo 3 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR O processo administrativo disciplinar vem sendo analisado pela doutrina como forma de apuração de infrações cometidas por servidores públicos no exercício de suas atribuições Desta forma no caso de qualquer irregularidade no serviço público a autoridade administrativa é obrigada por lei a proceder investigaçã o imediata do fato que pode portanto ter natureza administrativa civil ou criminal Assim havendo mais de uma esfera de caracterização da infração embora cada uma seja independente a sanção é cumulativa Além disso como aponta o professor Bacellar F ilho 2010 p 78 Se houver por exemplo absolvição na esfera criminal que negue a existência de ato ou autoridade esta prevalecerá sobre as demais esferas A Administração Pública dotada de certas prerrogativas exerce determinadas competências também chamados de poderes nomeadamente normativo hierárquico policial e disciplinar A Carta Magna de 1988 reforçou a ideia de segurança jurídica dando uma maior estabilidade fundamentada através da figura do contraditório e da ampla defesa caso fal tem esses institutos haverá ilegalidades por parte de quem tem ou tinha o dever legal para instaurar bem como presidir tal procedimento administrativo O processo administrativo disciplinar está expresso na Carta Magna dentro do artigo 5º inciso LV o qu al garante aos litigantes em processo administrativo e aos acusados em geral a figura do contraditório e da ampla defesa Assim sendo o processo administrativo disciplinar atualmente traz segurança aos servidores públicos pois por meio dele é possíve l garantir direitos constitucionalmente estabelecidos para que a apuração do fato delituoso se dê da forma mais justa imparcial e livre de quaisquer intercorrências que possam interferir no desenrolar das decisões Como exemplo temos o artigo 41 da Constitui ção que prevê que o servidor estável poderá perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho Por sua vez a Lei 81121990 prevê a sanção de demissão para condutas como improbidade administrativa insubordinação grave em serviço e abandono de cargo Enquanto as transgressões consideradas mais brandas podem ser averiguadas por meio de sindicância o Regime Juríd ico dos Servidores prescreve que para a apuração das infrações funcionais graves o instrumento é o processo administrativo disciplinar PAD 31 Ampla Defesa Consubstanciado no Art 5º LV da Carta Maior a ampla defesa consiste no conjunto de meios constitucionalmente estabelecidos que garantem aos acusados a oportunidade de se defender de quaisquer acusações que considerem injusta É exercida através do contraditório portando não se confunde com este O ilustre professor Guilherme de Sousa Nucci 2011 em sua obra leciona Ao réu é concedido o direito de valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação Encontra fundamento constitucional no art 5º LV Considerado no processo parte hipossuficiente por natureza uma vez que o Estado é sempre mais forte agindo por órgãos constituídos e preparados valendose de informações e dados de todas as fontes as quais tem acesso merece o réu um tratamento diferenciado e justo razão pela qual a ampla possibilidade de defes a se lhe afigura de vida pela força estatal A ampla defesa gera inúmeros direitos exclusivos do réu como é o caso de ajuizamento de revisão criminal o que é vedado à acusação bem como a oportunidade de ser verificar a eficiência da defesa pelo magistrado que pode desconstituir o advogado escolhido pelo réu fazendoo eleger outro ou nomeandolhe um dativo entre outro Ressalto que o princípio da Ampla Defesa tem dois diferentes aspectos defesa técnica e a autodefesa as quais recebem qualif icações distintas no nosso ordenamento jurídico enquanto a autodefesa se traduz na possibilidade de o acusado defenderse por conta própria a defesa técnica é aquela realizada por um profissional qualificado ou seja uma com conhecimento jurídico necess ário Para Nestor Távora 2014 A defesa pode ser subdividida em 1 defesa técnica defesa processual ou específica efetuada por profissional habilitado 2 autodefesa defesa material ou genérica realizada pelo próprio imputado A primeira é obrig atória A segunda estar no âmbito de conveniência do réu que pode optar por permanecer inerte invocando inclusive o silêncio A autodefesa comporta também subdivisão representada pelo direito de audiência oportunidade de influir na defesa por interméd io do interrogatório e no direito de presença consistente na possibilidade de o réu tomar posição a todo o momento sobre o material produzido sendolhe garantida a imediação com o defensor o juiz e as provas Deve se assegurada a ampla possibilidad e de defesa lançandose mãos dos meios e recursos disponíveis e a ela inerentes art 5º LV CF sendo ademais dever do Estado prestar assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos art 5º LXXIV CF O ST F consagra na súmula nº 523 ao tratar de defesa técnica que no processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo pelo réu Também do Pretório Excelso é o verbete segundo o qual é nulo o julgamento da apelação se após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor ser o réu não previamente para constituir outro súmula nº708 32 Contraditório Um importante princ í pio a ser aplicado nos processos administrativos também elencado no artigo 5 º da Carta Magna é o respeito ao contraditório D ireito trazido por tal dispositivo para que o Servidor Público possa contradizer em o que é lhe imputado no processo Cabe ressaltar um argumento os dois princípios são diferentes por exemplo é possível violar o contraditório sem violar a ampla defesa Assim acontece por exemplo quando o advogado da parte junta um documento que beneficia o réu e o juiz não dá a possibilidade do Ministério Público se manifestar A legislação infraconstitucional conceitua através d o inciso X do artigo 2º da Lei Federal nº 97841999 o direito ao contraditório no âmbito do processo administrativo compreende ndo cumulativamente a garantia dos direitos à comunicação à apresentação de alegações finais à produção de provas e à interposição de recursos nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio Já a autora Di Pietro 2016 salienta que O princípio do contraditório que é inerente ao direito de defesa é decorrente da bilateralidade do processo quando uma das partes alega alguma coisa há de ser ouvida também a outra dandolhe a oportunidade de resposta Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação Assim sendo o contraditório deve naturalmente ocorrer para ambas às p artes acusação e defesa 33 Sindicância As sindicâncias são procedimentos administrativos que antecede m aos processos administrativos disciplinares propriamente ditos elas buscam levantar algum indicio que leva a prática de alguma ilegalidade por parte de servidores públicos agentes delegados agentes honoríficos entre outros Buscase com elas averiguar os fatos possíveis irregularidades ilegalidades pessoas envolvidas e autoria para só com isso ser instaurado o processo admin istrativo disciplinar Vale suscitar uma questão importe sobre as sindicâncias acerca dos procedimentos existem inclusive discussões doutrinárias sobre o tema Contudo as sindicâncias têm caráter meramente administrativo colhendo apenas elementos que le vem a outros procedimentos informação essa reforçada na doutrina Do sistema da Lei 811290 resulta que sendo a apuração de irregularidade no serviço público feita mediante sindicância ou processo administrativo assegurada ao acusado ampla defesa art 143 um desses dois procedimentos terá de ser adotado para essa a puração o que implica dizer que o processo administrativo não pressupõe necessariamente a existência de uma sindicância mas se o instaurado for a sindicância é preciso distinguir se dela resultar a instauração do processo disciplinar é ela mero proce dimento preparatório deste e neste é que será imprescindível se dê a ampla defesa do servidor se porém da sindicância decorrer a possibilidade de aplicação de penalidade de advertência ou de suspensão de até 30 dias essa aplicação só poderá ser feita s e for assegurado ao servidor neste procedimento sua ampla defesa O meio sumário de que se utiliza a Administração do Brasil para sigilosa ou publicamente com indiciados ou não proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público as quais confirmadas fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário público responsável CRETELLA JUNIOR apud PIETRO 2016 p 353 Os procedimentos de sindicâncias são bem simples e são divididos em trê s a saber instauração instrução e por fim relatório Além disso são formadas comissões para apurar possíveis ilegalidades cometidas no exercício da atividade pública Destarte após ser instaurado o procedimento de sindicância o encarregado deverá proce der às investigações buscando indícios da prática de ilegalidade que fuja à normalidade caso tenha alguma testemunha essa deverá ser arrolada também Depois de todo o procedimento feito chegase à conclusão essa é a parte mais importante do procedime nto pois é nela que será feito o relatório do encarregado inclusive opinando sobre alguma decisão é mister destacar que tal procedimento não ocorre na sistemática legal Acerca da conclusão ou seja do relatório poderá ser definido o futuro do servido r havendo indícios de ilegalidade cometida por ele essa sindicância poderá transformar em um processo administrativo disciplinar com isso todos os meios de defesa admitidos em direito deverão ser garantidos Ressaltase para o artigo 5º inciso LV da C arta Magna Ademais a Lei 8112 de 1990 mais especificamente dentro do artigo 145 expressa as possíveis consequências no tocante à sindicância Art 145 Da sindicância poderá resultar I Arquivamento do processo II Aplicação de penalidade de adv ertência ou suspensão de até 30 trinta dias III instauração de processo disciplinar BRASIL 1990 Destarte caso seja detectada infração corriqueira e sem muita relevância para a administração pública poderá ocorrer o seguinte advertência ou susp ensão de até 30 trinta dias No entanto é necessária a compreensão do tema exposto pois há procedimentos próprios de cada estado além disso alguns estados seguem os artigos da Lei 8112 de 1990 já outros têm seus próprios estatutos para apurar possí veis desvios de condutas de servidores públicos 34 Administração Pública A administração pública se refere a tudo que diz respeito a res pública ou seja tudo que incumbe à função administrativa do Estado que como é cediço recai majoritariamente sobre o poder Executivo embora também exercida pelos demais Poderes Com efeito o Ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Morais 1998 define administração pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da fun ção administrativa do Estado Desta forma o conceito de administração pública vai além do poder de gestão das coisas planejamento ou execução Tal conceito é indissociáve l da premissa finalística que regem a conduta de todo o servidor público consubstanciada no atendimento dos anseios sociais por intermédio do cumprimento das obrigações prestacionais advindas do ordenamento jurídico notadamente das normas constitucionais assecuratórias dos Direitos Fundamentais Neste contexto a Lei n º 14133 de 1º de abril de 2021 que dispõe sobre Licitações e Contratos Administrativos traz em seu inciso III do artigo 6º um excelente conceito para Administração pública a dministração Direta e Indireta da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e as fundações por ele instituídas ou mantidas BRASIL 2021 35 Servidor Público São pessoas que exercem alguma atividade dentro dos quadros da administração quer seja direita quer seja indireta de forma remunerada ressalto porém qu e esse conceito é bem mais amplo Não é de hoje que há uma preocupação com o tema As esferas da administração brasileira sentindo a necessidade de dar mais garantias aos seus servidores públicos criaram dispositivos por meio do legislativo como por ex emplo as Lei s nº 8112 de 1990 e n 9784 de 1999 no âmbito da União Vale aqui mencionar que tanto os estados como municípios muitas vezes se utilizam desses dois dispositivos legais em eventuais procedimentos administrativos contudo o s estados brasileiros têm mecanismos próprios como a Lei nº 14184 de 30 de janeiro de 2002 do Estado de Minas Gerais Lei nº 5427 de 01 de abril de 2009 Estado do Rio de Janeiro Com a Constituição Federal de 1988 surge uma roupagem diferente preserv ando a unidade jurisdicional e reforçando a ideia relacionada ao regime jurídico administrativo e constitucional inclusive apregoando de forma explicita e implícita os princípios Muito há que se falar na organização do estado brasileiro e seus servidore s públicos GUALAZZI 1986 nessa seara diz que Compete ao Estado lato senso estabelecer estatutária legal e normativamente atos e regulamentos as regras pelas quais ele no uso legítimo da sua discricionariedade deve imperar o verdadeiro conceito de disciplina que impõe aos seus servidores civis e militares para neles provocar a justa e desejável atuação no exercício do cargo ou função que lhes compete Há somente e nem sempre em primeiro grau de jurisdição varas especializadas em matéria administrativa sempre no âmbito do Poder Judiciário t ais litígios em matéria administrativa são passíveis de decisões em segundo grau de jurisdição por apelação nos Tribunais dos Estados membros que se pronunciam a nível regional como última palavra em matéria administrativa GUALAZZI 1986 p 120 O Brasil nunca conheceu verdadeiramente o instituto do contencioso administrativo tal como conceituado pela Ciência do Direito e definido pelo Direito Administrativo Comparado No máximo tivemos no Brasil Império um arremedo de justiça administrati va alheia ao poder Judiciário mas totalmente dependente da Administração ativa na qual se inseria e a que se subordinava por texto legal expresso e claro GUALAZZI 1986 p140 Assim sendo s ervidores públicos são espécies de agentes administrativos ocupantes de cargo nos órgãos da administração pública no âmbito federal são regidos pela Lei nº 81121990 e são passíveis de responsabilização administrativa que deve ser apurada mediante processo administrativo disciplinar ou sindicância ambos objetos de estudo do presente trabalho 36 Princípios da Administração Pública A Constituição Federal de 1988 traz um rol de princípios explicito e implícito esses princípios são usados pela administração pública como meios de garantias aos seus servidores no processo administra tivo disciplinar não é diferente pois esses princípios devem ser usados para que não haja ilegalidades Dentro do artigo 37 da CF88 administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência e também ao seguinte A lei 9 784 de 1999 que trata do processo administrativo traz em seu artigo 2º os seguintes princípios A Administração Pública obedecerá dentre outros aos princípios da legalidade finalidade motivação razoabilidade proporcionalidade moralidade ampla defesa contraditório segurança jurídica interesse público e eficiência Os princípios expressos acima fazem parte desse trabalho acadêmico por se tratarem de dispositivos legais e constitucionais expostos dentro do ordenamento jurídico brasileiro e também leis extravagantes 4 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E O ACARRETAMENTO DE NULIDADE Sob o prisma da juridicidade atuar de acordo com a lei e o Direito a Administração Pública dedicase à aplicação das teorias gerais do ato administrativo e gera l do processo ao resguardo dos elementos e pressupostos materiais dos atos administrativos e processuais de existência e validade Destarte no exercício da decisão administrativa apartase das razões contrárias ao princípio da instrumentalidade das forma s a vertente da não declaração de nulidade sem previsão legal noção oriunda do positivismo jurídico e do dogma relativo à perfeição da ordem jurídica BOBBIO 2006 2014 À vista disso o prejuízo encontrase previamente provado juris et de jure nã o pela força da análise do intérprete e executor do Direito mas pela atuação do legislador isto é princípio da taxatividade estrita das nulidades ou pas de nullité sans texte GLOECKNER 2010 Nesse contexto o princípio pas de nullité sans grief pr incípio da instrumentalidade das formas do formalismo moderado ou da transcendência e todas as leis nacionais que o acolhem cedem espaço ao princípio da tipicidade das formas processuais alinhavadas à necessidade de tutela de direitos e garantias const itucionais e legais dos acusados em geral ABRÃO RIEGER 2010 pois nenhum defeito pode ser considerado sanável ou insanável sem uma análise concreta e à luz da principiologia constitucional LOPES JÚNIOR 2009 p 386 recaindo igualmente o princípi o do in dubio pro reo para ser procedida a anulação do ato questionado existindo dúvida relativa ao fato de o defeito do ato processual atingir ou não os princípios constitucionais e legais de tutela do acusado 41 Nulidade Relativa A nulidade relativa para que ocorra dependerá primeiro de uma série de fatores digamos que o servidor público tenha um desafeto essa pessoa pode por exemplo formalizar uma denúncia contra aquele servidor e com o passar do tempo a supramencionada denúncia acarretar um pro cesso administrativo disciplinar Possa ser que seja verdade as alegações feitas pelo desafeto mas possa ser que que não seja Por isso nesse caso a nulidade poderá ser relativa Di Pietro 2016 p 228 com o art 55 da Lei 978499 afirma que o ato de convalidação não é um dever administrativo mas sim uma faculdade da Administração pública figurando assim a medida sanatória como ato administrativo discricionário porém de ação limitada à premissa de não lesão somente possível quando os atos inválid os não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros em caso contrário temse que entender que a Administração está obrigada a anular o ato ao invés de convalidálo A autora também mencionou o fato de a lei omitir o prejuízo process ual diferenciado da administração pública Porém a partir da 13ª edição de sua obra mudou de posição passando a obrigatoriedade de convalidação dos atos dotados de nulidade relativa conforme posicionamento de Zancaner 2001 para a qual em um único caso o ato de nulidade relativa pode ser anulado ou convalidado a critério da autoridade competente o ato discricionário praticado por autoridade incompetente Neste caso a incompetência da autoridade que exerce o ato configurase sanável essa essência da discricionariedade que permite à autoridade apta à prática do ato editar um novo ato que preserve os efeitos do ato anterior operando a convalidação ou revogueo a seu critério por considerar contrário ao interesse público Por outro lado tratando se de ato vinculativo praticado por autoridade incompetente quando se verifiquem os demais requisitos legais para a prática do ato Nas palavras de Di Pietro 2003 p 232 ao mudar seu posicionamento quanto ao dever de convalidação se estiverem present es os requisitos para a prática do ato a convalidação é obrigatória para dar validade aos efeitos já produzidos se os requisitos legais não estiverem presentes ela deverá necessariamente anular o ato 42 Nulidade Absoluta No exemplo acima temos uma nulidade que a depender do contexto pode ser tanto relativa como também absoluto Tratandose de nulidade absoluta houve um erro grave por parte de quem instaurou o procedimento bem como quem presidiu e não teve os cuidados ne cessários por negligência ou má fé Vejamos o que a nossa Constituição Federal diz no artigo 5º LV aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes Diante do exposto acima percebese que a nulidade absoluta é certamente a mais grave das duas porque caso ocorra qualquer erro grave como a falta de contraditório e da ampla defesa ou até mesmo uma simples falta de citação do servidor público poderá acarretar o arquivamento do PAD com isso a responsabilização de quem o instaurou 43 Sindicância não é Processo Administrativo Disciplinar O tema já mencionado acima carece de mais explicação no que diz respeito aos seus procedimentos pois sindicâncias não acarretam por exemplo a demissão bem como exclusão a bem do serviço público de servidor contudo ainda reina no mundo da administração pública alguns servidores que não sabem se quer instaurar esse procedimento simples chamado sin dicância Vejamos o que diz o manual de sindicância Recebido o relatório final a autoridade instauradora tem vinte dias a partir do recebimento da peça para proferir sua decisão prazo esse que pode ser estendido sem causar a nulidade do feito nos termos do 1º do art 169 da Lei 811290 BRASIL 1990 Existem diversos casos de ilegalidades envolvendo sindicâncias muitos até levaram a exclusão de muitos servidores públicos não só no passado mas também nos dias atuais 5 METODOLOGIA DO TRABALHO O presente trabalho de conclusão de curso teve a finalidade de investigação no tocante as consequências por falta de contraditório e ampla defesa dentro do processo administrativo disciplinar a identifica ção de pontos importantes e relevantes para o cerceamento do problema Ademais os embasamentos legais de estudos sobre a temática foram feitos por meio de produções acadêmicas disponíveis nos meios eletrônicos bem como n a própria Constituição da República textos normativos e Leis que tratam do referido assunto Destarte o trabalho teve como ponto principal as investigações exploratórias dos problemas na falt a dos dois institutos supracitados consistindo em pesquisas bibliográficas de livros artigos leis estaduais decretosleis leis federais e a Carta Magna de1988 A pesquisa bibliográfica de acordo com Chiara et al 2008 p 46 é feita com o intuito de levantar um conhecimento disponível sobre teorias a fim de analisar produzir ou explicar um objeto sendo investigado Assim foi necessário recorrerse a exploração dos mais variados assuntos abordados e mencion ados acima para o entendimento e a compreensão do assunto Digo não ficando subordinado apenas a tais conhecimentos inclusive indo atrás de outras fontes relacionadas ao tema De todo exposto acima extraise uma pesquisa mais aprofunda sobre o tema pr ocesso administrativo disciplinar e suas consequências por falta de contraditória e ampla defesa fazendo uma relação com o procedimento mais simples muitas vezes sumaríssimo chamado sindicância Essa última não tem caráter de processo contudo a depender do desenrolar das investigações poderá acarretar outro ponto destacado no presente trabalho que diz respeito as ilegalidades que em outras épocas perseguiam servidores públicos Por fim com todos esses dispositivos constitucionais leis extravagantes e outros diplomas não é muito difícil enxergamos alguma ilegalidade cometida em pleno século XXI por algum servidor de hierarquia superior contra subordinado em algum procedimento quer seja processo ad ministrativo disciplinar quer seja sindicância preliminar ou até mesmo sumária 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS Ante o exposto e sobretudo tendo em vista o respeito aos princípios constitucionais é imprescindível a instauração do processo administrativo disciplinar como meio de apuração de condutas impróprias de servidores ou que exerçam atividades em nome da Adm inistração Pública Acreditase todavia que essa discussão deva ser menos complexa suscitada pelas controvérsias apresentadas em dispositivos legais de grande importância e aqui expostas De menor complexidade portanto o servidor cuja falta será apura da por meio de processo administrativo disciplinar estará amparado por garantias processuais a fim de dar andamento do processo e à conclusão tomada pelos servidores que o instruírem componentes da comissão o mais coerente possível Deste modo sem pre juízo da sua função na esfera do processo administrativo disciplinar o papel da autoridade julgadora deve basearse nas provas juntas aos autos que obrigatoriamente motivaram o relatório elaborado pela comissão disciplinar bem como a conclusão que apres enta Assim a decisão proferida pela autoridade julgadora pautada apenas em sua interpretação do processo com a margem de liberdade conferida pela lei onde não deveria existir ou seja a lei não poderia conceder essa margem de liberdade a autoridade ju lgadora tendo em vista que todo o processo já havia sido conduzido por servidores competentes que participaram da investigação e chegaram a uma conclusão sobre os fatos com base nas provas colhidas ou seja devidamente fundamentado Concordamos por con seguinte com o modelo previsto na Lei nº 811290 que estabelece essa distinção especifica em que possibilidades a autoridade julgadora terá o poder de modificar a decisão proferida pelo processo administrativo disciplinar de forma a garantir que o pro cesso disciplinar não desconsiderará nenhuma garantia constitucional em seu curso e conclusão A opção pela convalidação ou de anulação de ato administrativo é elemento essencial do processo jurídico administrativo e portanto ato de decisão administrativ a As decisões administrativas devem ser tomadas para encontrar um equilíbrio entre livre arbítrio e o dever do cego de cumprir a lei portanto não devem ser vinculados ao positivismo jurídico e seu formalismo passivista nem ao decisionismo ativis ta fonte de insegurança jurídica Esse equilíbrio pode ser chamado de trabalho de dever comedido de convalidação O intérpreteaplicador do Direito deve ser conduzido pelo juízo de justificação firmada prima facie pelo legislador na formulação do texto da lei em que já sejam considerados os valores e interesses morais bem como os valores pragmáticos e éticopolíticos Assim na administração pública a forma é um mero instrumento para persecução do interesse púb lico mas não um fim em si mesmo Não obstante de a forma não consistir em um fim em si mesma devemos considerar que a finalidade de alguns atos administrativos possui dois aspectos que podemos chamar de extrínseco e intrínseco para atingir a finalidade pretendida do ato à luz do processo como algo em movimento e dinâmico aspecto externo e outra finalidade estaticamente já fixada para determinados fins por uma forma rígida pelo legislador aspecto intrínseco Aqui queremos aclarar que a lei tem co mo finalidade intrínseca a se efetivar através do processo e a função processual dos atos administrativos expressos por alguns pressupostos processuais os pressupostos da existência e os pressupostos da validade do processo administrativo disciplinar Ne ste prisma o dever de convalidação amplamente estudado para atos administrativos materiais não se aplica no âmbito dos atos administrativos materiais não se aplica sob o suporte dessa teoria material das nulidades administrativas mas um destaque à mate rial e teoria das nulidades dos processos disciplinares REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABRÃO Guilherme Rodrigues RIEGER Renata Jardim da Cunha Nulidades no processo penal brasileiro regras gerais do código de proce sso penal e do projeto 156 a necessária leitura do sistema de invalidades à luz das categorias próprias do processo penal Revista Bonijuris v 22 n 556 p 1825 mar 2010 BACELLAR FILHO Romeu Felipe Direito administrativo São Paulo Saraiva 2010 BANDEIRA DE MELLO Celso Curso de Direito Administrativo 32ª edição 2015 BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento jurídico 3 ed São Paulo Edipro 2014 BRASIL Constituição 1988 Constituição da República Federativa do Brasil Brasília DF Senado Federal Centro Gráfico 1988 BRASIL Lei nº 8112 de 11 de dezembro de 1990 Brasília DF Disponível em https wwwplanaltogovbrccivil03leisl8112compiladohtm Acesso em 01 jan 2023 BRASIL Lei nº 9784 de 29 de janeir o de 1999 Brasília DF Disponível em https wwwplanaltogovbrccivil03leisl8112compiladohtm Acesso em 01 jan 2023 CHIARA Ivone Guerreiro Di CARELLI Ana Esmeralda CRUZ Vilma Aparecida Gimenes da Normas de documentação aplicadas a área da saúde E Papers Rio de Janeiro p1526 2008 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 29 ed Rio de Janeiro Forense 2016 Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 16 ed São Paulo Atlas 2003 GLOECKNER Ric ardo Jacobsen Uma nova teoria das nulidades processo penal e instrumentalidade constitucional 2010 637 f Tese Doutorado em Direito Faculdade de Direito Universidade Federal do Paraná Curitiba 2010 GUALAZZI Eduardo Lobo Botelho Justiça admin istrativa São Paulo Revista dos Tribunais 1986 KELSEN Hans Teoria general del derecho y del Estado México Imprenta Universitária trad Eduardo García Maynez 1949 LOPES JÚNIOR Aury Direito processual penal e sua conformidade constitucional 4 ed rev atual 2 tir Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 MEIRELLES Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro 40 ed São Paulo Malheiros2014 MINAS GERAIS Lei Estadual 14184 de 31 de janeiro de 2002 Dispõe sobre o processo administrativo n o âmbito da Administração Pública Estadual Diário oficial da União Belo Horizonte 01 fev 2002 Disponível em httpwwwnormasbrasilcombrnormalei141842002mg139644html Acesso em 18 jan 2023 MORAES Alexandre de Direito constitucional São Paulo Atlas 1998 NUCCI Guilherme de Souza Manual de Processo Penal 8 edrevatual e ampliada 2 tir São Paulo Revista dos Tribunais 2011 ORLANDO Vittorio Emanuele Primo trattato comp leto di diritto amministrativo italiano v I Introduzione al diritto amministrativo 1930 RIO DE JANEIRO Lei nº 5427 de 01 de abril de 2009 Estabelece normas sobre atos e processos administrativos no âmbito do Estado do Rio de Janeiro e dá outras providências Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro Rio de Janeiro TÁVORA Nestor Curso de Direito Processo Penal 9ª ed rev atual e ampliada 2 São Paulo Editora juspodvivn 2014 ZANCANER Weida Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos 2 ed São Paulo Malheiros 2001 Coleção temas de direito administrativo 1 23 9 11 12 20 22 25 Vittorio Emanuele Orlando foi um diplomata italiano e figura política foi primeiroministro da Itália cinco vezes entre 1892 e 1921 e era um professor de direito