20 Anos da Lei de Concessões e 10 Anos da Lei de PPPs: Avanços e Desafios na Infraestrutura Econômico-Social

20 ANOS DA LEI DE CONCESSÕES 10 ANOS DA LEI DE PPPS Viabilizando a Implantação e Melhoria de Infraestruturas para o Desenvolvimento EconômicoSocial MAURICIO PORTUGAL RIBEIRO com a participação de Gabriel Galipolo Gabriela Engler Pinto Lucas Navarro Prado e Paulo Vitor Torres da Matta 10 Anos da Lei de PPP 20 Anos da Lei de Concessões Viabilizando a Implantação e Melhoria de Infraestruturas para o Desenvolvimento EconômicoSocial Mauricio Portugal Ribeiro com participação de Gabriel Galipolo Gabriela Miniussi Engler Pinto Lucas Navarro Prado e Paulo Vitor Torres da Matta 5 Sumário Nota do autor 23 I Introdução 27 II DIstRIbuIção De RIscos e equIlíbRIo econôMIcoFInanceIRo 33 II1 o RIsco De VaRIação Do IMPosto De RenDa e Da contRIbuIção socIal sobRe o lucRo líquIDo PoDe seR alocaDo ao PoDeR conceDente eM contRatos De concessão e PPP 35 II11 Introdução 37 II12 Do ponto de vista econômico faz sentido alocar o risco de variação de tributos sobre a renda ao poder concedente 38 II121 Critérios elementares de distribuição de riscos aconselham transferir os riscos de variação dos tributos inclusive sobre a renda para o poder concedente 38 II122 Diferenças entre o concessionário e os demais agentes econômicos 41 II123 Igualdade funcional para o investidor entre os tributos sobre a renda e os demais tributos 42 II13 O contrato pode alocar ao poder concedente os riscos de variação do IR e da CSLL 42 II14 Conclusão 46 II2 RIscos aMbIentaIs eM concessões e PPPs 47 II21 Introdução 49 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 6 II22 Categorias importantes para a distribuição do risco ambiental 53 II23 A distribuição do risco de licenciamento ambiental 55 II231 Contexto legal em relação ao licenciamento ambiental de projetos a serem implantados por meio de contratos de concessão ou PPP 55 II232 Qual a lógica de não se exigir licença prévia ambiental antes da licitação de concessões e PPPs 57 II233 Quem deve assumir a posição de Empreendedor para efeito do processo de licenciamento ambiental 61 II234 Quem deve contratar e custear os estudos de impacto ambiental 62 II24 As compensações e mitigantes ambientais 63 II25 A distribuição do risco de dano ambiental 65 II26 A distribuição do risco de passivos ambientais 65 II261 Como o estudo de viabilidade da concessão e o contrato devem lidar com os passivos ambientais existentes na área a ser objeto de concessão 66 II262 Como o contrato deve lidar com o risco de multa por passivos ambientais existentes 67 II263 Como lidar com o risco de passivos não revelados pelos estudos de viabilidade disponibilizados pelo poder concedente 67 II3 DesaPRoPRIações e DesocuPações eM concessões e PPPs custos RIscos sensIbIlIDaDe PolítIca e os PRIncíPIos Do equaDoR 69 II31 Introdução e contextualização do tema deste capítulo 71 II32 A sensibilidade política das desapropriações e desocupações e a criação de regras estaduais e municipais para proteção de populações vulneráveis 77 7 s u M á R I o II33 A sensibilidade financeira do tema Desapropriações e desocupações como itens não financiáveis e o impacto disso na modelagem financeira dos projetos 83 II34 A razão central por que a obrigação de execução das desapropriações e desocupações está sendo transferida para concessionários Capacidade de cumprimento de prazos 84 II35 Distribuição dos riscos das desapropriações e desocupações 86 II351 Quais são os principais riscos em torno das desapropriações e desocupações em concessões e PPPs Esses riscos são controláveis pelo concessionário 86 II352 Regras para distribuição de riscos e o custo das desapropriações e desocupações como risco não controlável pelo concessionário 88 II353 Transferência de riscos sobre os quais não há informação e não há possibilidade de controle e seleção adversa na licitação 90 II354 Comparando o arranjo de distribuição de riscos de desapropriação e desocupação tradicional com a transferência total dos riscos de desapropriação e desocupação para o concessionário 91 II3541 Arranjo tradicional para a distribuição de riscos em torno da desapropriação e da desocupação em concessões 91 II3542 A transferência do risco de desapropriação e desocupação para a iniciativa privada em projetos de transportes O caso da linha 06 do Metrô de São Paulo e o caso da concessão da ferrovia entre Açailândia e o Porto de Vila do Conde 93 II36 Os princípios do Equador 99 II361 Origem dos princípios do Equador 100 II362 Os principais bancos repassadores de recursos do BNDES são signatários dos princípios do Equador 100 II363 Foco e limites de aplicação dos princípios do Equador 102 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 8 II364 Natureza voluntária da adesão e da aplicação dos princípios do Equador 105 II365 Aplicação às desapropriações e desocupações de outras normas emitidas pelo sistema Banco Mundial por consequência da sua referência nos princípios do Equador 105 II366 Os princípios do Equador e as desapropriações e desocupações cujos atos executórios são realizados pela administração pública 106 II367 Os objetivos dos princípios do Equador em relação a desocupações e desapropriações 107 II368 O procedimento para a realização de desocupações desapropriações e reassentamentos seguindo princípios do Equador 109 II369 Diferenças dos benefícios recebidos por pessoas afetadas pelo projeto sob os princípios do Equador e sob a Legislação Brasileira 110 II3610 Critérios e metodologia para avaliação dos bens expropriados 114 II36101 Avaliação de terra nua 115 II36102 Avaliação de benfeitorias diversas 115 II3611 Definição da indenização trabalhista por perda de emprego decorrente de realocação do estabelecimento comercial 116 II3612 As alternativas de reassentamento residencial oferecidas no caso da concessão da BA 093 117 II3613 Dificuldade de coibir atividade especulativa 119 II3614 O acompanhamento meramente formal dos princípios do Equador pelas instituições financeiras e o falso cumprimento dos princípios do Equador 120 II37 À guisa de conclusão 120 9 s u M á R I o II4 concessões De aeRoPoRtos e De RoDoVIas FeDeRaIs o eRRo De atRIbuIR ao concessIonáRIo RIscos contRolaDos Pelo PoDeR conceDente e as suas consequêncIas 125 II41 Introdução 127 II42 Como deveriam ser distribuídos riscos em contratos de concessão e PPP e o que aconteceu nos casos a serem analisados 130 II43 A distribuição de riscos sobre a criação de novos aeroportos nos contratos de concessão dos aeroportos de Guarulhos Viracopos e Galeão 132 II431 Os contratos atribuem claramente o risco de variação de demanda por implantação de novo aeroporto ao concessionário 132 II432 O risco de criação de novo aeroporto é controlado pela ANAC 133 II433 A relevância da demanda efetiva e das estimativas de demanda nas concessões aeroportuárias 135 II434 O anúncio do terceiro aeroporto de São Paulo 137 II435 Fundamentos para o litígio e as consequências práticas do litígio para os usuários e para o poder concedente 137 II436 Como normalmente se disciplina o risco de novas infraestruturas em contratos de concessão 140 II44 A alocação a concessionários de infraestrutura rodoviária de riscos sobre o preço de insumos controlados pela Petrobrás 141 II441 As cláusulas contratuais que alocam os riscos relativos aos custos das obras aos concessionários 141 II442 O impacto de eventual variação do custo do asfalto 142 II443 A Petrobrás controla no mercado interno o custo do principal insumo do asfalto 143 II444 O aumento do custo do asfalto por decisão da Petrobrás impactaria mais diretamente os novos concessionários 143 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 10 II445 Enquadramento jurídico da variação do custo do asfalto que impacte de forma relevante e negativamente a rentabilidade do concessionário 144 II45 A variação do custo de financiamento em relação às condições disponibilizadas pelos bancos públicos para o projeto antes da licitação 146 II451 As cláusulas dos contratos de concessão de infraestrutura rodoviária que atribuem o risco de variação das condições de financiamento ao concessionário 148 II452 Comparando as condições de financiamento disponibilizadas para o PIL e as condições ordinárias de financiamento de infraestrutura rodoviária pelo BNDES 149 II453 O que aconteceria se o Governo Federal resolvesse por qualquer motivo não disponibilizar condições de financiamento subsidiadas conforme prometido 153 II46 Solução negociada nos casos em que o poder concedente decida materializar eventos gravosos 154 II47 Lição a ser aprendida Seguir as melhores práticas na distribuição de riscos reduz as chances de contencioso e de descumprimento de contratos 154 II5 eRRos e aceRtos no uso Do Plano De negócIos e Da MetoDologIa Do Fluxo De caIxa MaRgInal 157 II51 Usos e desconforto recente do Governo Federal com o plano de negócios de concessões e PPPs 159 II52 O plano de negócios como instrumento para julgamento da exequibilidade de proposta 162 II53 O plano de negócios como instrumento para recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro 166 II531 Críticas ao plano de negócios 167 11 s u M á R I o II5311 Plano de negócios e a distorção da matriz de riscos 168 II5312 Plano de negócios como instrumento para recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro por novos investimentos 170 II54 O parâmetro para a compensação financeira da parte atingida por evento que é risco da outra parte 171 II541 Opções temporais em relação à recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro para investimentos previstos no contrato originário 172 II542 A fonte da taxa a ser utilizada para diluir no tempo eventual compensação por eventos gravosos que são risco de uma parte mas afetam negativamente à outra parte 173 II543 Estipulação da taxa a ser utilizada para diluir no tempo eventual compensação financeira por eventos gravosos que são risco de uma parte mas afetam negativamente a outra parte 177 II5431 Diluição no tempo de valor certo não dependente do desempenho do concessionário vs diluição de valor dependente de desempenho do concessionário 183 II55 Limites no uso da metodologia do fluxo de caixa marginal 186 II551 Descrevendo a metodologia do fluxo de caixa marginal 186 II552 Limitações do equilíbrio por fluxo de caixa marginal para compensação de riscos de uma parte mas cujos eventos afetam a outra parte 187 II553 Limitações da metodologia do fluxo de caixa marginal para novos investimentos 191 II6 FInancIaMento De concessões e PPP sugestões sobRe coMo lIDaR coM os RIscos De encaMPação e RescIsão 195 II61 Introdução 197 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 12 II62 O cenário ideal O poder concedente assume os riscos de extinção do contrato de concessão por razões políticas 198 II63 Dificuldades reais em torno da distribuição de riscos de rescisão e encampação 201 II64 Na realidade atual quais seriam os riscos atribuídos à concessionária em relação à encampação e rescisão do contrato de concessão 203 II641 O risco do saldo da dívida ser maior que a indenização pelo investimento não amortizado 204 II642 O risco de atraso no pagamento da indenização 205 II65 O que deveria ser feito para aproximar o cenário real do ideal 208 II66 No cenário atual como deveriam ser os contratos de financiamento de concessão celebrados com instituições de fomento 209 III subsíDIos eM concessões e PPPs e o aPoRte De RecuRsos 213 III1 subsíDIo a InVestIMento eM concessões e PPPs 215 III11 Descrição de situação comum nos setores de infraestrutura 217 III12 Plano desse artigo 218 III13 Atribuições a serem alocadas entre as partes e seu agrupamento em contratos a serem celebrados para a consecução dos projetos 219 III14 Critérios para tomada de decisão quanto à forma dos contratos a serem empregados para implantação e operação do projeto 220 III141 A necessidade de projeto básico quando envolver contrato de obra ou de fornecimento do material rodantesistemas 222 III142 As questões relativas à lei de contabilidade pública e sua relação com a lei de concessões e com a lei de PPP 225 13 s u M á R I o III143 A questão tributária 234 III144 O carregamento do custo financeiro do investimento e o momento do pagamento 240 III145 A utilização das debêntures para transferência de recursos do poder concedente para a SPE 241 III146 A proibição no Estado de São Paulo de subsídio a serviço concedido à iniciativa privada 243 III147 O PAC mobilidade e a sua influência na tomada de decisão sobre os modelos de contrato 243 III15 O subsídio a concessões e PPPs e os controles de natureza fiscal sobre a celebração de contratos 244 III16 Conclusões 247 III2 exPlIcanDo a MP 57512 a esPecIalIstas e não esPecIalIstas 251 III21 Introdução 253 III22 Descrição do problema 253 III23 Soluções mapeadas antes da MP e onde elas esbarravam 256 III24 O que a MP 57512 se propôs a resolver 257 III25 Algumas características e a operacionalidade da MP 258 III251 A expressão Aporte de Recursos 258 III252 A exigência de autorização legislativa 259 III253 A proibição de antecipação de pagamento 259 III254 Realização dos bens 260 III26 Como fica da perspectiva contábil 260 III3 a PoRtaRIa 26213 Do MInIstéRIo Das cIDaDes RePasse De RecuRsos PaRa PPPs De MobIlIDaDe uRbana e RIsco Dos PRojetos atRasaReM 263 III31 Introdução 265 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 14 III32 O atraso na emissão da portaria tornou necessária mudança na sua estrutura 269 III33 O atraso na emissão da portaria e o atraso nos projetos estaduais que podem ficar agora só para 201516 271 III34 A portaria exigiu que os estudos de viabilidade e outros documentos dos projetos sejam enviados ao ministério das cidades mas não disse o que o ministério exigirá em relação a esses estudos 273 III35 Quem fará a análise dos estudos para o Ministério das Cidades 275 III36 E os recursos de financiamento do Banco do Brasil e do BNDES 277 III37 O repasse de dinheiro do OGU não cria qualquer responsabilidade para a União Quem pagará pelos reequilíbrios por atraso no pagamento 278 III38 À guisa de conclusão 279 IV gaRantIas De PagaMento PúblIco eM PPPs 283 IV1 gaRantIas De PagaMento PúblIco eM contRatos De PPP coMo estRutuRaR uM sIsteMa IDeal 285 IV11 Introdução 287 IV12 Por que é preciso garantias de pagamento da administração pública em PPPs 289 IV13 Quando é possível prescindir de garantias na estruturação de PPPs 291 IV14 Por que apesar da classificação dos títulos federais como Grau de Investimento a União precisou criar estrutura para garantir os seus pagamentos em PPPs 293 IV15 A cópia e o erro dos Estados e Municípios que copiaram a estrutura montada pela União para garantia das PPPs 294 15 s u M á R I o IV16 O que em teoria significa qualidade de uma garantia 296 IV17 Os princípios para montagem de estrutura de garantia de pagamento de PPPs 298 IV171 Abrangência das garantias 299 IV172 Solvabilidade dos créditos 300 IV173 Valores dos recebíveis e cronograma de sua realização 300 IV174 Solidez jurídica do sistema de garantias 301 IV175 Reserva de liquidez 301 IV176 Prazo para constituição e operacionalização do sistema de garantias e aprovação do sistema de garantias 302 IV177 Solução de divergências 303 IV2 noVo FunDo gaRantIDoR De PPPs FeDeRaIs PoDe taMbéM seR utIlIzaDo PoR estaDos e DIstRIto FeDeRal agoRa VaI 305 IV21 Introdução 307 IV22 FGIE Quais garantias para quem e para quê 309 IV23 Garantias federais para as PPPs estaduais 310 IV24 O que acontecerá com o FGP 314 V contabIlIDaDe PúblIca e contRole FIscal Das PPPs 317 V1 contabIlIzação PúblIca Do aPoRte e Da contRaPRestação eM PPP e o seu contRole FIscal 319 V11 Introdução 321 V12 Conclusão sobre a classificação fiscal dos pagamentos públicos e PPPs 322 V13 A classificação na contabilidade pública e controles fiscais sobre a contraprestação pública 323 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 16 V131 Quais controles fiscais incidem sobre a contraprestação pública 327 V14 Classificação na contabilidade pública e controles fiscais sobre o aporte público quando realizado antes da disponibilização do serviço 328 V15 Classificação na contabilidade pública e controles fiscais sobre o aporte público quando realizado após a disponibilização do serviço 329 V2 contRoles FIscaIs e PPPs excluInDo as PPPs que geRaM DíVIDa Do lIMIte De DesPesas coM PPPs De estaDos e MunIcíPIos 333 VI a execução Dos contRatos De concessão e PPP 343 VI1 concessões e PPPs o que teMos a aPRenDeR coM o Falso cuMPRIMento Dos contRatos 345 VI2 alteRação nas RegRas RelatIVas à InteRVenção nas concessões no setoR elétRIco 353 VI21 Introdução 355 VI22 As regras legais sobre intervenção na lei geral de concessão em confronto com a realidade de uma intervenção 356 VII23 As novas regras para intervenção em concessões do setor elétrico 361 VI24 Estendendo as novas regras para intervenção em concessões do setor elétrico a outras concessões particularmente as da ANTT 363 VI25 O problema da aplicabilidade imediata a contratos em curso das novas regras legais sobre intervenção 363 17 s u M á R I o VI3 concessões De InFRaestRutuRas e a PRoIbIção De InDenIzaR concessIonáRIo PoR InVestIMentos não aMoRtIzaDos coRtaR o Mal Pela RaIz ou taPaR o sol coM a PeneIRa 367 VI31 Suprimindo indenizações por investimentos não amortizados Cortando o mal pela raiz 369 VI32 Para que serve a indenização por investimentos não amortizados 372 VI33 Obrigações de desempenho e de investimento e regulação por plano de negócios 376 VI34 O que a distinção entre modelos de contrato e de regulação tem a ver com a supressão da indenização por investimentos não amortizados 377 VI35 O sol tapado com a peneira 380 VII lIcItação e estuDos De VIabIlIDaDe 383 VII1 PRoIbIção De eMPResa ganhaR MaIs De uM lote eM lIcItação De obRa concessão ou PPP 385 VII2 PoDe o ValoR Do aPoRte PúblIco seR cRItéRIo De julgaMento Da lIcItação De PPPs 391 VII21 Introdução 393 VII22 A questão legal 393 VII23 Um exemplo concreto 395 VII24 Implicações práticas do caso concreto 395 VII25 Qual é o impacto de não se permitir que o aporte integre o critério de julgamento da licitação 396 VII26 O dilema central Entre o interesse público de seguir a literalidade da lei e o interesse público de maximizar o benefício da competição na licitação para o poder concedente 397 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 18 VII27 A solução ideal para o problema seria a alteração legislativa 399 VII28 Enquadramento formal do aporte público enquanto critério de julgamento da licitação de PPPs 400 VII3 a leI 12766 Resultante Da conVeRsão Da MeDIDa PRoVIsóRIa 57512 e o níVel De DetalhaMento Dos estuDos De engenhaRIa eM PPPs 403 VII31 Introdução 405 VII32 Atuação dos autores no processo legislativo da MP 57512 406 VII33 Nível de detalhamento dos estudos e dos orçamentos de referência para contratação de PPP 407 VII34 A exigência do nível de detalhamento de anteprojeto dos estudos de engenharia 409 VII341 O nível de detalhamento exigido do orçamento das obras para contratação de PPP 413 VII3411 O 4 do artigo 10 da lei de PPP afastou para PPPs a exigência no âmbito da União de precificar os investimentos por SICRO e SINAPI 414 VII3412 A metodologia de precificação dos investimentos em PPPs 416 VII4 Veto à exIgêncIa Da lDo De uso Do sIcRo e sInaPI quaIs os seus eFeItos 421 VII41 Introdução 423 VII42 Origem da obrigatoriedade do uso do SICRO e SINAPI Os ministérios da área econômica tentando controlar os ministérios setoriais e a desconfiança dos órgãos de controle em relação às licitações 425 VII43 A combinação de fatores em torno da utilização de SICROSINAPI que dificulta a viabilização de projetos de infraestrutura 430 19 s u M á R I o VII44 Panorama da legislação sobre o emprego de SICRO e SINAPI para definição de preço de referência nas licitações 433 VII45 Efeitos da exclusão da LDO da exigência de uso do SICRO e SINAPI 434 À memória de Pedro José Portugal Ribeiro e Rosentina Portugal Ribeiro por terem me ensinado respectivamente a montar a cavalo e subir em árvore entre tantas outras coisas A Jalba Miniussi e Mario Engler Pinto Junior família por afinidade no melhor sentido da expressão 23 Nota do Autor Nos seus estudos sobre o mito do herói Joseph Campbell nos revela que subjacente às narrativas das mais diversas culturas e épocas sobre a vida dos heróis há um ciclo um percurso mítico comum após deixar os seus e partir para uma jornada geralmente perigosa na qual descobre e experimenta os seus poderes especiais o herói retorna à vida em so ciedade para utilizar seus poderes para o bem comum e transmitir para a sociedade o conhecimento que alcançou O herói estudado por Campbell é uma metáfora mítica para o per curso narrativo da vida de todo ser humano que se lança na busca do desenvolvimento de seus talentos e após desenvolvêlos exercêlos e têlos reconhecidos pelos seus pares retorna aos seus e dedicase a utilizálos para melhorar a vida comum e transmitilos para a próxima geração Este livro integra a fase de devolução à sociedade do que foi investi do por ela e por mim na minha formação Por isso segui a sugestão de Rodolpho Gurgel de Souza de distribuílo gratuitamente aberto na internet nos mais diversos formatos para facilitar a disseminação do conhecimento sobre os programas e projetos de investimento em infra estrutura Aliás Rodolpho deu várias outras sugestões sobre a publica ção deste livro que influenciaram de forma relevante o seu formato Isso é especialmente importante nesse caso porque o tema central deste livro é de interesse público maximizar a eficiência na implantação operação e regulação de projetos de infraestrutura brasileiros Aproveito esta oportunidade para agradecer a algumas instituições ou pessoas que investiram eou contribuíram de maneira definitiva para a minha formação 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 24 À Faculdade de Direito da UFBA Universidade Federal da Bahia e seu corpo docente em especial aos professores Marilia Muricy Paulo Modesto e Paulo Furtado pela paciência com o aluno entusiasmado mas extremamente pretensioso Ao CNPQ que patrocinou o meu Mestrado em Filosofia do Direito e do Estado na PUC Pontifícia Universidade Católica de São Paulo À Fundação Fulbright e à Universidade de Harvard pelas bolsas que possibilitaram que eu cursasse entre 20032004 o LLM da Harvard Law School À SBDP Sociedade Brasileira de Direito Público que me acolheu quando da minha chegada a São Paulo e onde tive o prazer de conhecer figuras tão importantes na minha formação como Carlos Ari Sundfeld Floriano Azevedo Marques Neto Oscar Vilhena Vieira Conrado Hub ner Celso Campilongo Vera Monteiro Rodrigo Pagani de Souza Ro naldo Porto Macedo Jean Paul Veiga da Rocha Paulo Mattos Diogo Coutinho entre vários outros À EDESP Escola de Direito da FGV em São Paulo escola da qual participei do projeto originário e à qual me sinto espiritualmente vin culado apesar dos meus vários anos de residência no Rio de Janeiro À FGV Direito Rio a qual me vinculei a convite de Luis Fer nando Schuartz e onde tive oportunidade de ministrar cursos com Paulo de Meira Lins e Cleverson Aroeira que já eram amigos antigos de conhecer e ministrar cursos com Marcelo Lennetz e de conhecer mais tarde Thiago Araújo Todos eles amigos queridos e parceiros de trabalho em várias ocasiões À minha família de origem e a Gabriela Engler Pinto pelo apoio e incentivo permanente ao meu trabalho mesmo quando ele implicou em me ausentar de casa por vários dias ou em me manter com olhos no computador durante finais de semana seguidos A Gabriel Galipolo Lucas Navarro Prado e Paulo Vitor Torres da Matta pelas oportunidades de aprendizado conjunto que geraram di versos dos estudos que integram este livro e a Carla Castro Malhano pelo trabalho minucioso e paciente que melhorou substancialmente as notas de rodapé de vários dos estudos que originaram esta obra 25 s u M á R I o Por fim cabe registrar a importância de Mario Engler Pinto Junior nos diversos papéis que ele exerceu ao longo da minha caminhada aca dêmica e profissional mestre colega amigo incentivador permanente do meu trabalho e agora membro da família Rio de Janeiro Inverno de 2014 Mauricio Portugal Ribeiro 27 I Introdução O presente livro é uma compilação de estudos escritos sobretudo ao longo dos últimos cinco anos sobre a Lei Federal nº 898795 Lei Geral de Concessões e sobre a Lei Federal 1107904 Lei de PPP mas suas raízes estão fincadas nas atividades que tenho desenvolvido nos setores de infraestrutura nos últimos 16 anos nos quais tive opor tunidade de trabalhar na concepção de mudanças no marco legal in clusive na criação da Lei de PPP ao longo do segundo semestre de 2004 e na reforma da Lei de Concessões realizada em 2005 e na estruturação de projetos nos mais diversos setores de infraestrutura para Governo Federal Governos Estaduais e Municipais Quatro características distinguem os estudos que constam neste livro Em primeiro lugar a preocupação de viabilizar a participação priva da em infraestrutura com maximização da sua eficiência econômico financeira superando empecilhos burocráticos e as formas tradicionais de pensar o direito particularmente o Direito Administrativo que di ficultam a implantação ou gestão desses projetos e assim contribuem para emperrar o desenvolvimento econômicosocial do país A segunda característica é que esses estudos levantam e lidam com problemas concretos reais do nosso ambiente de negócios e da nossa burocracia governamental enfrentados por aqueles que no setor públi co ou na iniciativa privada tentam por de pé projetos e programas de investimento em infraestrutura A terceira característica é que a abordagem segue os problemas in dependentemente do tipo de saber que é necessário para tratar deles Daí que frequentemente os estudos tratam de aspectos jurídicos regu latórios econômicos financeiros de engenharia socioambientais sem 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 28 qualquer cerimônia em buscar nos mais diversos ramos do saber o conhecimento necessário para compreender e encontrar soluções para esses problemas O leitor notará que em várias passagens a metodolo gia empregada nos estudos integrantes deste livro lembra os estudos do que se convencionou chamar de Law and Economics mas sem preocu pação com a formalização matemática ou em dar tratamento quanti tativo aos temas Por fim todos os estudos presentes neste livro foram antes publicados em versão preliminar na internet no wwwslidesharenetportugalribei ro que alimento pelo menos quinzenalmente com reflexões sobre a es truturação implantação operação e regulação de projetos nos setores de infraestrutura Em relação à sua temática este livro está dividido em 6 partes a seguir descritas A primeira é a Distribuição de Riscos e Equilíbrio EconômicoFi nanceiro dos Contratos Como já notei em outros livros o equilíbrio econômicofinanceiro é o digamos assim braço operacional é o des dobramento prático da distribuição de riscos contratuais É por meio do sistema de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro que a matriz de riscos contratuais ganha vida e produz efeitos concretos Por isso nessa parte deste livro constam estudos sobre a distribuição de riscos críticos em projetos de infraestrutura os riscos sociais desapro priações e desocupações os riscos ambientais licenciamento passivos danos etc e sobre os riscos de criação e variação de custos tributários Em todos esses casos norteia os estudos a busca pelo arranjo social mente mais eficiente de distribuição de riscos entre concessionário Poder Concedente e usuários do serviço Além disso constam também desta parte do livro dois estudos sobre erros que têm sido cometidos nos projetos de infraestrutura brasileiros O primeiro é o erro de atribuir a concessionários o risco da ocorrência de eventos que são controlados pelo Poder Concedente Entre outros casos analiso nesse estudo o problema da criação do terceiro aeropor to de São Paulo e seus impactos nas concessões dos grandes aeroportos recentemente realizadas Isso em coautoria com Gabriela Engler Pinto 29 I I n t Ro D u ç ão O segundo estudo sobre erros comuns em projetos de infraestrutura focase na utilização da metodologia do fluxo de caixa marginal para recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro cujo uso tem se dis seminado entre nós sem a devida atenção para as suas limitações Por último há nesta parte do presente livro um estudo sobre como lidar com os riscos políticos de extinção da concessão caducidade e rescisão nos contratos de financiamento do parceiro privado tema que desenvolvi na companhia de Paulo Vitor Torres da Matta A intenção nesse caso é de melhorar a estrutura dos nossos contratos de financia mento de infraestrutura com distribuição equilibrada entre as partes de riscos sobre esses eventos A segunda parte do livro é sobre os subsídios a concessões e PPPs e particularmente sobre inclusão na Lei de PPP da possibilidade de realização de aporte de recursos públicos para pagamento por inves timentos do concessionário em bens reversíveis Os autores dos estudos que constam dessa parte do livro Mauricio Portugal Ribeiro Gabriel Galipolo e Lucas Navarro Prado estiveram no epicentro da criação da Medida Provisória 57512 convertida depois na Lei 1276612 que alterou a Lei de PPP para permitir o aporte de recursos públicos nas PPPs e estipular regime tributário específico para esses pagamentos Por isso os estudos sobre esse tema são verdadeiros documentos sobre as discussões que precederam a emissão e aprovação da MP 57512 e sua conversão em Lei Além disso consta também da segunda parte deste livro análise da Portaria 26213 do Ministério das Cidades que disciplinou as trans ferências de recursos da União para Estados e Municípios para paga mento do aporte público em PPPs de mobilidade urbana Esse estudo propõe que as transferências sejam feitas de forma simplificada por meio da obtenção de contragarantias dos Estados e Municípios evitan do assim a reanálise pela União dos estudos de viabilidade dos projetos já aprovados por Estados e Municípios A terceira parte deste livro é sobre as garantias de pagamento pú blico em PPPs Inicia com um estudo sobre qual seria a garantia ideal 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 30 de pagamento público em PPPs buscando assim estabelecer parâmetros para a avaliação da qualidade dessas garantias Integra também essa parte do livro um estudo sobre alterações no FGP o fundo garantidor de PPP federal decorrentes da aprovação da Lei de Criação da ABGF a agência brasileira de fundos garantidores e do FGIE o fundo garantidor de grandes projetos de infraestrutura de grande vulto A abordagem do estudo enfatizou a incerteza sobre como seria utilizada a ABGF e o FGIE em relação às concessões e PPPs A ideia recentemente adotada pelo Governo de que a ABGF e o FGIE deem garantia de liquidez aos concessionários para eventos que são risco do Poder Concedente mas impactam os concessionários ainda não estava no horizonte naquele momento e por isso não foi analisada Mas é certo que se esse for o uso principal da ABGF e do FGIE em relação às concessões e PPPs certamente ele merecerá aplausos por uma série de razões que oportunamente analisarei A quarta parte deste livro trata da contabilidade púbica e controle fiscal das PPPs O seu foco é a definição de como deveriam ser conta bilizados os pagamentos públicos contraprestação aporte de recursos subsídios etc em PPPs e concessões O tema é especialmente importan te porque desde 2003 temos testemunhado no âmbito federal a erosão paulatina dos controles fiscais particularmente os controles exercidos pela União sobre Estados e Municípios vários deles que foram criados com base nos acordos de renegociação das dívidas firmados na segunda metade da década de 1990 No caso das PPPs apesar da regulamentação do tema ter evoluído em especial em torno dos aperfeiçoamentos das diversas versões do Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público a prática de fisca lização e acompanhamento tornouse lassa quando comparada ao final dos anos 1990 e dependente da autodeclaração de Estados e Municípios Os estudos constantes dessa parte são uma tentativa de lançar luz sobre o tema e deixar um legado para quando as preocupações fiscais nova mente voltarem à agenda política Particularmente analiso em dois estudos como deveriam ser conta bilizados pelos entes governamentais os pagamentos públicos em PPPs 31 I I n t Ro D u ç ão e como os controles fiscais existentes deveriam incidir sobre a decisão de realização de PPP ou concessão A quinta parte deste livro trata da execução dos contratos de con cessão e PPP focando particularmente no problema do falso cumpri mento dos contratos na alteração havida nas regras sobre intervenções no setor elétrico para lidar com os problemas do Grupo Rede e sobre a supressão contratual muito comum recentemente nos projetos federais do direito do concessionário à indenização por investimentos não amor tizados A sexta parte deste livro trata dos estudos de viabilidade e das lici tações de concessões e PPPs Aborda primeiro a proibição do partici pante de licitação ganhar mais de um lote e das suas implicações de natureza política A seguir cuida da possibilidade do menor valor do aporte público ser critério de licitações de contratos de PPP tema que desenvolvi juntamente com Gabriela Engler Pinto Trata por fim do nível de detalhamento legalmente exigido dos estudos de engenharia para dar início a uma PPP tema que já havia estudado no meu livro sobre melhores práticas em concessões e PPPs mas que trato novamen te aqui na companhia de Gabriel Galipolo e Lucas Navarro Prado com foco especificamente nas mudanças inseridas na Lei de PPP pela Lei 1276612 Por último ainda na sexta parte desta obra trato da queda da exi gência legal de utilização das tabelas de preços públicos do SICRO II e SINAPI para estabelecer o preço de referência para efeito da licitação de empreendimentos custeados com recursos da União Como demons tro em texto em coautoria com Gabriela Engler Pinto a previsão legal dessa exigência foi produto de combinação da desconfiança do Minis tério do Planejamento nos ministérios setoriais com a desconfiança dos órgãos de controle da Administração Pública Federal nas licitações enquanto mecanismo para ajustamento dos preços de referência a preços de mercado Enfim o conjunto de estudos que integram este livro expande em diversas direções o conhecimento dos problemas envolvidos na implan tação operação e regulação dos projetos de infraestrutura brasileiro 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 32 contratados sob a Lei de Concessões e a Lei de PPP Por isso a sua publicação conjunta para comemorar as duas décadas da Lei de Con cessões e a primeira década da Lei de PPP Como diversos dos estudos publicados neste livro foram redigidos em circunstâncias específicas e constituem documentos sobre aquelas circunstâncias por exemplo os estudos que antecederam e comentaram a Medida Provisória 57512 que alterou a Lei de PPP para prever a possibilidade de aporte de recursos públicos por investimentos do con cessionário em bens reversíveis em alguns casos achei melhor não atualizar o texto do estudo mesmo quando houve mudanças normativas posteriores que impactariam o seu conteúdo Nesses casos inseri mo dificações ou comentários ao texto originário sob a forma de notas de revisão assim sinalizadas em rodapé II Distribuição de Riscos e Equilíbrio EconômicoFinanceiro II1 O Risco de Variação do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido pode ser alocado ao Poder Concedente em Contratos de Concessão e PPP 1 2 Mauricio Portugal Ribeiro 1 Esse estudo é dedicado a Fernanda Pittelli 2 Esse estudo foi publicado em versão preliminar em 30112012 no link httpptslidesharenetportugalribeirooriscodevariacaodoimpostoderendaeda contribuicaosocialsobreolucroliquidoemconcessoesepppspublicado A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 37 II11 IntRoDução O presente estudo se destina a responder à seguinte pergunta é lícito que contrato de concessão ou PPP atribua o risco de variação do Impos to de Renda IR e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL ao Poder Concedente Essa pergunta é desafiante do ponto de vista jurídico porque o 3º do art 9º da Lei Federal 898795 Lei de Concessões estabelece que 3o Ressalvados os impostos sobre a renda a criação alteração ou extin ção de quaisquer tributos ou encargos legais após a apresentação da proposta quando comprovado seu impacto implicará a revisão da tarifa para mais ou para menos conforme o caso grifei Com base nesse dispositivo a doutrina do Direito Administrativo tem repetido na minha opinião sem maior reflexão o bordão de que os riscos de variação de tributos em concessões e PPPs são do Poder Concedente com exceção dos tributos sobre a renda Notese que o dispositivo legal só ressalva o risco de impostos sobre a renda Por isso a rigor ele se aplicaria apenas ao IR mas não a CSLL que apesar de ser um tributo não é um imposto Há contudo interpre tação doutrinária que aplica a ressalva constante do 3º do art 9º da Lei de Concessões também a CSLL Sem querer tomar posição aqui sobre esse tema pois ele é secundário para o desenrolar deste artigo vamos supor que o dispositivo legal ressalva tanto o IR quanto a CSLL Para dar cabo do desafio posto pelo título deste artigo creio que é importante separar duas questões 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 38 a faz sentido do ponto de vista econômico atribuir ao Poder Concedente o risco de variação do IR e da CSLL b em vista do 3º art 9º da Lei de Concessões pode o risco de variação do IR e da CSLL ser alocado por contrato de concessão ou PPP ao Poder Concedente Essas perguntas serão respondidas nas rubricas abaixo II12 Do Ponto De VIsta econôMIco Faz sentIDo alocaR o RIsco De VaRIação De tRIbutos sobRe a RenDa ao PoDeR conceDente A resposta é sim Para justificar essa resposta vou seguir três linhas de raciocínio A primeira mais genérica se apoia nos critérios genéricos de alocação de riscos em contratos de concessões e PPPs A segunda mais específica é uma análise perfunctória da diferença da posição do concessionário enquanto empresário de outros empresários A terceira busca mostrar que da perspectiva do investidor em conces sões e PPPs tributos sobre a renda incidentes sobre o concessionário pro duzem os mesmos efeitos econômicos que quaisquer outros tributos de maneira que não haveria justificativa econômica para alocação de riscos ser diversa para os tributos sobre a renda do que é para outros tributos II121 cRItéRIos eleMentaRes De DIstRIbuIção De RIscos acon selhaM tRansFeRIR os RIscos De VaRIação Dos tRIbutos InclusIVe sobRe a RenDa PaRa o PoDeR conceDente Uma das regras mais elementares sobre a distribuição de riscos em con tratos de concessão e PPP é que não se deve transferir para um conces sionário riscos sobre os quais ele não tem qualquer controle3 3 Cf RIBEIRO Mauricio Portugal Concessões e PPPs melhores práticas em licitações e contratos São Paulo Editora Atlas 2011 Capítulo XV1 39 o R I s co D e Va R I aç ão D o I M P o s to D e R e n Da e Da co n t R I bu I ç ão s o c I a l Isso porque se o concessionário não tem controle nenhum sobre um risco que lhe é alocado pelo contrato provavelmente por ocasião da sua participação na licitação ele vai provisionar4 na sua proposta um valor para lidar com o risco não controlável que lhe foi transferido Se o evento gravoso relativo a esse risco se materializa o concessio nário usará o valor provisionado para lidar com ele Se contudo o evento gravoso não se materializa então o valor pro visionado vira margem lucro do concessionário Nesse contexto faz mais sentido alocar o risco do evento não con trolável ao Poder Concedente de maneira que caso ocorra o evento gravoso o Poder Concedente ou o usuário pague por ele Se contudo o evento gravoso não se materializar nem o Poder Concedente nem o usuário pagará por ele Observese que o cenário em que a alocação do risco não controlável é feita ao Poder Concedente é muito mais vantajosa para o Poder Con cedente e para o usuário do que o cenário em que a alocação do risco não controlável é feita ao concessionário pois no cenário em que esse risco é alocado ao concessionário o Poder Concedente paga pelo even to gravoso em qualquer circunstância mesmo que ele não ocorra en quanto que no cenário em que o risco não controlável é alocado ao Poder Concedente o Poder Concedente e os usuários só pagam por esse risco quando o evento gravoso se materializa 4 Uma vez que é prática atual alocar o risco de variação do IR e da CSLL ao concessionário uma pergunta que se poderia formular é em que medida os concessionários de fato efetuam provisão para lidar com o risco de variação do IR e da CSLL Na minha experiência esse risco assim como alguns outros riscos relativos ao ambiente institucional é tratado na modelagem financeira como parte dos riscos que são remunerados pela TIR Taxa Interna de Retorno do projeto Isto é não há nas modelagens financeiras uma linha de custo decorrente desse risco mas ao dimensionar a TIR necessária para que o projeto lhe seja atrativo o participante da licitação da concessão ou PPP considera esse e outros riscos do ambiente institucional para a sua tomada de decisão Outras vezes o risco é embutido nas rubricas de custo específicas Por exemplo ao estabelecer os custos de cons trução o concessionário inclui a título de contingência um valor adicional para lidar com por exemplo a atribuição pelo contrato do risco geológico ao concessionário 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 40 Portanto em situações normais é mais vantajoso que os riscos de eventos não controláveis sejam atribuídos ao Poder Concedente e não ao concessionário5 Vale a pena assinalar que a variação do custo tributário caracteriza perfeitamente risco não controlável Não há nada que o concessionário possa fazer para prevenir ou para remediar a ocorrência dos eventos gravosos ou benéficos relativos a esse risco Daí que sou forçado à conclusão de que economicamente o risco de variação dos custos tributários deveria ser sempre atribuído ao Poder Concedente E isso me leva a uma nova pergunta há algo no IR e na CSLL que os distinga de outros tributos a justificar um tratamento dife renciado desses dois tributos no que diz respeito à atribuição de riscos Eu não tenho nenhuma dúvida de que não Não há nada de diferente no IR e na CSLL que justifique um tratamento diferencia do em relação aos demais tributos Tratarei com mais vagar desse tema no item 22 abaixo Vale a pena contudo nesse ponto trazer à tona o argumento que na minha experiência é o mais usado pelos operadores do direito para defender a alocação do risco do IR e da CSLL ao concessionário Todos os agentes da economia estão sujeitos ao IR e à CSLL e eles não podem se furtar a pagálos Não há portanto porque se atribuir ao concessionário o privilégio de repassar o custo da variação do IR e da CSLL para o Poder Concedente ou para o usuário do serviço 5 Há contudo circunstâncias excepcionais em que se prefere alocar o risco de um dado evento não controlável ao concessionário simplesmente porque ele teria mais facilidade de ir ao mercado securitário e obter a diluição social do risco por meio da contratação de seguros Do ponto de vista estritamente econômico creio que essa alocação de riscos é equivocada porque não há instrumento melhor para a diluição social dos riscos que alocar um risco ao Estado Ao alocar um risco ao Estado basicamente estamos atribuindo o risco a todos os contribuintes e por isso estamos diluindo na maior base possível aquele risco Essa alocação contudo se torna interessante se apesar de a ocorrência do evento gravoso ser não contro lável o concessionário puder de alguma forma reduzir os seus impactos 41 o R I s co D e Va R I aç ão D o I M P o s to D e R e n Da e Da co n t R I bu I ç ão s o c I a l O argumento explora a igualdade entre o concessionário de uma PPP ou concessão e os demais agentes econômicos O seu pecado contudo é exatamente esquecer a as diferenças entre o concessionário e os demais agentes econômicos e b a semelhança entre os demais tributos cujo risco é geralmente atribuído ao Poder Concedente e os tributos sobre a renda IR e CSLL II122 DIFeRenças entRe o concessIonáRIo e os DeMaIs agentes econôMIcos Quando ocorre um aumento do IR ou da CSLL todos os agentes eco nômicos têm a possibilidade de buscar repassar esse aumento de custo para o preço cobrado dos seus clientes A tarifa contudo cobrada pelos concessionários é geralmente um preço regulado Por isso ao contrário dos demais agentes da economia o concessionário não tem o poder de aumentar a tarifa quando houver aumento da carga tributária sobre a sua renda É verdade que às vezes os outros agentes econômicos não repassam completamente para seus clientes os aumentos de custo tributário Mas isso ocorre por sua escolha geralmente baseada em razões competitivas Vale notar que no caso das concessões e PPPs a pressão competitiva foi enfrentada pelo concessionário na origem no processo licitatório anterior à concessão Toda a margem que o participante da licitação da concessão entendia razoável transferir para o usuário ele transferiu quando realizou sua proposta de preço na licitação E como ele foi o mais eficiente na definição do modo de prestação do serviço eou o mais agressivo na transferência ao Poder Concedente ou usuário da sua mar gem ele venceu a licitação Por isso que ao longo da execução do con trato quando se criam novos tributos é razoável que isso seja repassado integralmente para os usuários e para o Poder Concedente Já é assim em relação a outros tributos Não tem porque ser diferente em relação ao IR e à CSLL Notese que geralmente em outros negócios na economia a decisão de uma empresa de transferência de parte da sua margem para seus 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 42 clientes é tomada e revisitada diariamente A ocorrência da variação do IR ou CSLL é só mais uma oportunidade para realizar esse juízo sobre quanto da sua margem deve ser transferido para os seus clientes Nas concessões e PPPs contudo a decisão empresarial sobre quanto da margem do concessionário deve ser transferido para o usuário ou o Poder Público é tomada na formulação da proposta na licitação II123 IgualDaDe FuncIonal PaRa o InVestIDoR entRe os tRIbutos sobRe a RenDa e os DeMaIs tRIbutos Para o investidor em concessões ou PPPs ou em qualquer outro negócio na economia não há diferença substancial entre a majoração de tributos incidentes sobre a receita ou sobre o resultado renda pois ambas im pactam direta ou indiretamente o resultado final a rentabilidade final do seu investimento Ao investidor importa fundamentalmente o risco do negócio e a rentabilidade final do investimento Dessa perspectiva à parte a di ferença de hipótese de incidência alíquota base de cálculo e momento de recolhimento os tributos são para o investidor apenas custos Se no seu fluxo de caixa esse custo incide sobre a sua receita ou se ele incide sobre o resultado póscustos é de pouca relevância para o investidor pois como mencionado acima o que lhe importa é a renta bilidade final do investimento Portanto também por esse ponto de vista não há qualquer razão para para efeito de alocação de riscos distinguir a variação dos tributos sobre a renda da variação dos demais tributos II13 o contRato PoDe alocaR ao PoDeR conceDente os RIscos De VaRIação Do IR e Da csll Sim O art 9º 3º da Lei de Concessões estabelece o seguinte 43 o R I s co D e Va R I aç ão D o I M P o s to D e R e n Da e Da co n t R I bu I ç ão s o c I a l Art 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei no edital e no contrato 3o Ressalvados os impostos sobre a renda a criação alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais após a apresentação da proposta quando comprovado seu impacto implicará a revisão da tarifa para mais ou para menos conforme o caso grifei A grande questão é se a ressalva realizada na parte inicial do 3º citado acima exige a transferência do risco do IR e da CSLL para o concessionário Na minha opinião a força normativa do 3º está em atribuir ao Poder Concedente o risco de criação alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais após a apresentação da pro posta Ao ressalvar os impostos sobre a renda o dispositivo não atribuiu ao concessionário o risco de variação desses impostos Ele apenas os exclui do rol de tributos cujo risco é expressamente atribuído ao Poder Concedente Em outras palavras a Lei de Concessões nesse tema como aliás em relação a grande maioria dos temas deixa ao con trato de concessão a alocação do risco sobre a variação dos impostos sobre a renda Esse ponto de vista é ainda reforçado se levarmos em consideração o art 10 da Lei de Concessões que diz o seguinte Art 10 Sempre que forem atendidas as condições do contrato consi derase mantido seu equilíbrio econômicofinanceiro Como já notei em outros estudos sobre o tema6 esse dispositivo delega ao contrato de concessão a definição do seu sistema de equilíbrio econômicofinanceiro 6 RIBEIRO Mauricio Portugal Concessões e PPPs melhores prática em licitações e con tratos São Paulo Editora Atlas 2011 Capítulo XV e RIBEIRO Mauricio Portugal PRA 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 44 O sistema de equilíbrio econômicofinanceiro é um braço um pro longamento da matriz de riscos contratual É por meio do sistema de equilíbrio econômicofinanceiro que se fazem as compensações às partes por terem sofrido as consequências de eventos cujos riscos são atribuídos à outra parte pelo contrato ou pela lei Daí que quando a Lei de Concessões enuncia que sempre que forem atendidas as condições do contrato estará mantido o seu equilíbrio econômicofinanceiro ela está a dar permissão ao contrato para ambos a definir a distribuição de riscos entre as partes e b a forma de com pensação entre elas no caso da ocorrência de eventos que impactem uma parte mas que seja risco da outra A relevância atribuída ao contrato pela Lei de Concessões não é sem razão Ao delegar ao contrato a definição da matriz de riscos e do modo como ela será aplicada a Lei de Concessões estabeleceu claramente que o disposto no contrato é o parâmetro para que os participantes da lici tação de concessão precifiquem os riscos que lhe são atribuídos Buscou assim evitar as distorções comuns da sobreposição de uma matriz de riscos legal sobre a matriz de riscos contratual No passado e ainda hoje essa sobreposição levou o Poder Público e os usuários dos serviços a pagar várias vezes pela transferência de um mesmo risco ao concessionário a primeira vez pela inclusão no preço da proposta do participante vencedor da licitação dos custos para lidar com esse risco as seguintes quando a transferência de riscos contratual é ignorada por meio da aplicação de dispositivos legais que carreiam ao longo da exe cução do contrato à Administração Pública por meio de uma interpre tação perversa da noção de equilíbrio econômicofinanceiro riscos que o contrato havia transferido para o concessionário Por fim creio que vale a pena notar que alguns intérpretes mais for malistas da Lei de Concessões chegaram a dela extrair facciosidade em direção à transferência de riscos ao concessionário Essa facciosidade DO Lucas Navarro Prado Comentários à Lei de PPP fundamentos econômicojurídicos São Paulo Malheiros Editores 2010 45 o R I s co D e Va R I aç ão D o I M P o s to D e R e n Da e Da co n t R I bu I ç ão s o c I a l provém de uma leitura na minha opinião equivocada do art 2º incisos II e III da Lei de Concessões que dispõem o seguinte Art 2º Para os fins do disposto nesta Lei considerase II concessão de serviço público a delegação de sua prestação feita pelo poder concedente mediante licitação na modalidade de concor rência à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capa cidade para seu desempenho por sua conta e risco e por prazo determinado III concessão de serviço público precedida da execução de obra pública a construção total ou parcial conservação reforma amplia ção ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público delega da pelo poder concedente mediante licitação na modalidade de concorrência à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demons tre capacidade para a sua realização por sua conta e risco de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado grifei Já ouvi operadores do direito qualificados expressarem a visão de que a menção a por sua conta e risco nos dispositivos acima criaria uma facciosidade na direção da transferência de todos os riscos possíveis ao concessionário Essa visão levada às suas últimas consequências poderia interpretar a ressalva constante do 3º do art 9º da Lei de Concessões Ressal vados os impostos sobre a renda como atribuindo o risco de variação dos impostos sobre a renda ao concessionário Mas supor que a expressão por sua conta e risco cria um pano de fundo forte o suficiente para preencher lacunas suprir omissões relati vas à alocação legal de riscos é na minha opinião simplesmente des conhecer os princípios econômicos que devem reger a interpretação e aplicação do direito no que diz respeito à distribuição de riscos contra tuais ou legais 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 46 Acho que vale a pena fazermos uma breve exegese do texto no qual consta a expressão por sua conta e risco Os dispositivos acima citados falam em delegação pelo Poder Concedente à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e risco e por prazo determinado Observem que o que o dispositivo diz é que a pessoa jurídica ou consórcio de empresas deve demonstrar capacidade de desempenho por si Pareceme completamente despropositado extrair desse dispositivo força normativa para transferir riscos a um concessionário Também me parece despropositada a conclusão de que esse dispositivo criaria sub sidiariamente isto é em caso de omissão de outros dispositivos uma presunção de transferência de riscos para o concessionário II14 conclusão Ao cabo desse estudo pareceme importante assinalar que é convenien te de uma perspectiva econômica transferir para o Poder Concedente o risco de variação de todos os tributos inclusive o IR e a CSLL e que não há qualquer vedação legal à alocação em contrato de concessão ou PPP desse risco ao Poder Concedente II2 Riscos Ambientais em Concessões e PPPS 1 Mauricio Portugal Ribeiro 1 Este estudo foi publicado em versão preliminar em 762014 no link httpptslideshare netportugalribeirodistribuioderiscosambientaisemconcesseseppps A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 49 II21 IntRoDução Nos contratos de obra pública tradicional a responsabilidade por obter as licenças ambientais recai sobre a Administração Pública que geral mente contrata a elaboração do projeto básico da obra e a análise dos seus impactos socioambientais e obtém junto ao órgão ambiental com petente pelo menos a licença prévia do empreendimento e muitas vezes também a licença de instalação Nos contratos de concessão da década de 1990 que na maioria das vezes eram concessões de projetos já existentes brownfield era comum o tratamento genérico do risco ambiental alocandoo completamente ao concessionário em contexto em que a apesar de em plena operação o projeto não detinha licença ambiental operacional a Administração Pública raramente providencia licenças operacionais para as infraestru turas sob sua responsabilidade b muitas vezes não havia projeto bá sico das obras de expansão e melhorias a serem realizadas apenas um programa genérico de investimentos que era inclusive insuficiente para iniciar o processo de licenciamento ambiental dessas melhorias e expan sões Entre os contratos de concessão recentemente modelados e cele brados ainda encontramos contratos desse tipo Mas a observação por exemplo dos contratos de concessão federal de rodovias recentes contratos da 3ª Etapa Fase III da ANTT Agên cia Nacional de Transportes Terrestres podese notar a adoção de es truturas mais sofisticadas de distribuição de riscos ambientais nos quais os riscos de licenciamento cumprimento e custeio de condicionantes ambientais e remediação e custo de remediação de passivos e de paga 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 50 mento de multas por passivos começam a ser diferenciados e disciplina dos de forma específica Essa diferenciação dos riscos ambientais nos contratos da 3ª Etapa Fase III da ANTT foi produto de seguidos debates ocorridos com a iniciativa privada desde janeiro de 20132 quando a minuta de contrato a ser utiliza da nesses projetos foi colocada em consulta pública E ainda que na minha opinião haja muito a avançar na direção da disciplina eficiente dos riscos ambientais em contratos de concessão é preciso reconhecer que com esses novos contratos a ANTT fez uma evolução relevante nessa direção Nos últimos anos nas oportunidades que tenho de me manifestar em público sobre os problemas mais comuns na modelagem de conces sões e PPPs tenho mencionado a distância entre aquilo que é detectado e tratado nos estudos técnicos e a forma como isso se reflete na mode lagem econômicofinanceira e sobretudo na modelagem do contrato de concessão ou PPP3 Por exemplo nos estudos de viabilidade de um dado projeto de infraestrutura ocorre dos estudos socioambientais detectarem passivos socioambientais relevantes mas nas planilhas do estudo de viabilidade econômicofinanceira não se encontra qualquer referência a custos para lidar com esses passivos a previsão desse custo na modelagem econômicofinanceira do projeto é indispensável 2 Esse processo se iniciou com a audiência pública nº 1312013 cujo objetivo era tornar público e colher sugestões contribuições ao Edital e Contrato para concessão das rodovias BR262ESMG BR050GOMG BR060153262DFGOMG BR153TOGO BR101 BA BR163MT e BR163267262MS integrantes da 3ª Etapa das Concessões Rodoviárias Federais Fase III Disponível na internet http3etapaconcessoesanttgovbrindex phpcontentview1970AudienciasPublicashtml 3 O mesmo posicionamento pode ser observado nos seguintes artigos RIBEIRO Maurício Portugal e PINTO Gabriela Engler Concessões de aeroportos e de rodovias federais o erro de atribuir ao concessionário riscos controlados pelo poder concedente e as suas consequências Disponível na internet httpptslidesharenetportugalribeiro20140204riscoscontrolados porumaparteeatribuidosaoutrapartepublicado RIBEIRO Maurício Portugal Proi bição de indenização por investimentos não amortizados Disponível na internet http ptslidesharenetportugalribeiroproibicaodeindenizacaoporinvestimentosnaoamortiza dos RIBEIRO Maurício Portugal Erros e acertos no uso do plano de negócios e da meto dologia do fluxo de caixa marginal Disponível na internet httpptslidesharenet portugalribeiroerroseacertosnousodoplanodenegciosedametodologiadofluxode caixamarginal RIBEIRO Maurício Portugal O risco de variação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido pode ser alocado ao poder concedente em contra tos de concessão e PPP Disponível na internet httpptslidesharenet portugalribeirooriscodevariacaodoimpostoderendaedacontribuicaosocialsobreo lucroliquidoemconcessoesepppspublicado 51 R I s co s a M b I e n ta I s e M co n c e s s õ e s e P P P s se o risco de lidar com os passivos for alocado ao concessionário Tam pouco se encontram na minuta de contrato de concessão ou PPP cláu sulas eximindo o concessionário dos custos e riscos desses passivos Essa dissociação entre estudos técnicoambientais modelagem econô micofinanceira e minuta de contrato de concessão ou PPP é consequência da complexidade da tarefa de desenvolvimento de estudos de viabilidade de projetos de concessão que requerem coordenação e interação entre as equipes de especialistas dessas áreas Como muitas vezes os especialistas e os coordenadores do projeto como um todo têm pouca experiência em estruturar projetos desse tipo eles simplesmente não percebem a necessi dade de compatibilizar os detalhes dos estudos técnicoambientais com os detalhes da modelagem econômicofinanceira e do contrato No caso especificamente do operador do direito encarregado de prestar assessoria jurídica para a modelagem do projeto é muito comum particularmente no nosso ambiente jurídico formalista que ele entenda a sua função como a de um escriba que utiliza como base um contrato padrão4 geralmente o último contrato utilizado naquele setor pelo órgão público contratante que é modificado somente para transformar em cláusula contratual decisões adotadas por outros especialistas téc nicos econômicofinanceiros etc Mesmo um operador do direito que preocupado em cumprir ade quadamente as suas funções tente se socorrer da literatura sobre o tema provavelmente não terá mais sorte É que nos livros de direito adminis trativo nada ou quase nada será encontrado sobre esse tema No máxi mo cumprindo sua função perinormativa5 nossos doutrinadores 4 Discutindo uma vez com um advogado que tinha sido responsável pela modelagem jurí dica de um contrato de concessão de infraestrutura federal que utilizava o fluxo de caixa marginal como metodologia de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro percebi que ele não tinha compreendido as regras que em tese ele redigiu Ele não se deu conta que o processo de revisão do fluxo de caixa marginal previsto naquele contrato transferia o risco de demanda do concessionário para o Poder Concedente Deime conta então que ele não tinha redigido essas cláusulas elas foram apenas copiadas de contrato anterior e ele sequer tinha capacidade ou tinha se dado o trabalho de entendêlas 5 Refirome ao fato da doutrina jurídica ser construída no Brasil quase sempre em torno dos dispositivos legais como se os aspectos juridicamente relevantes de uma realidade fossem apenas aqueles explicitamente tratados em lei quando na prática várias vezes as leis super regulam aspectos absolutamente irrelevantes de uma realidade e se omitem sobre outros extremamente relevantes de uma perspectiva jurídica 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 52 comentaram o art 10 inciso VII da Lei 110792004 Lei de PPP que menciona a necessidade de licença ambiental ou de diretrizes para licenciamento ambiental do projeto para dar início à licitação6 Esse operador do direito não encontrará porém nos livros de comentário à Lei de PPP ou em qualquer outro livro de direito administrativo qualquer pista sobre como devem ser tratados os riscos ambientais em contratos de concessão e PPP7 E nos livros sobre direito ambiental os aspectos relevantes para uma disciplina em contrato de concessão estarão disse minados em diversas partes e capítulos diferentes do livro o que torna rá difícil o sucesso da sua empreitada de busca de referências para construir as cláusulas contratuais sobre risco ambiental Nesse contexto o presente estudo pretende iniciar reflexão sobre como devem ser as cláusulas dos contratos de concessão e PPP a respei to dos riscos ambientais Reconheço desde já o risco de não sendo especialista nos aspectos ambientais tratar de temas técnicos nessa área Creio ser contudo 6 O tema foi abordado por exemplo nos seguintes trabalhos LOUREIRO Caio de Souza Apontamento sobre a licitação para contratação de parcerias públicoprivadas e GUIMA RÃES Fernando Vernalha Aspectos Jurídicos da licitação na parceria públicoprivada In Revista de Contratos Públicos RCP n 03 Belo Horizonte Editora Fórum março agosto 2013 p 14178285 PRADO Lucas Navarro Condições prévias para a licitação de uma PPP e SILVA Danilo Tavares da Licitação na Lei nº 1107904 In Estudos sobre a lei das parcerias públicoprivadas coordenado por NETO Floriano de Azevedo Marques e SCHIRATO Vitor Rhein Belo Horizonte Editora Fórum 2011 p 68698485 OLIVEIRA Fernão Justen de Parceria PúblicoPrivada Aspectos de Direito Público Eco nômico Belo Horizonte Editora Fórum 2007 p 171173 BLANCHET Luiz Alberto Parcerias PúblicoPrivadas Comentários à Lei 11079 de 30 de dezembro de 2004 Curi tiba Editora Juruá 2009 p 6769 7 A alocação de riscos em contratos de PPP embora muitas vezes sem enfoque nos riscos ambientais foi objeto de análise em GARCIA Leonardo Lopes Alocação de riscos reajuste e revisão tarifária nas concessões de rodovias federais Brasília Instituto Serzedello Corrêa do Tribunal de Contas da União 2011 Disponível na internet httpportal2tcugovbrportal plsportaldocs2433031PDF ZANCHIM Kleber Luiz Contratos de Parceria Público Privada PPP Risco e incerteza São Paulo Editora Quartier Latin do Brasil 2012 p 173 Danilo Tavares da Licitação na Lei nº 1107904 In Estudos sobre a lei das parcerias públicoprivadas coordenado por NETO Floriano de Azevedo Marques e SCHIRATO Vitor Rhein Belo Horizonte Editora Fórum 2011 p 8690 Aspectos de Direito Público Econômico Belo Horizonte Editora Fórum 2007 p 167171 OLIVEIRA Fernão Justen de Parceria PúblicoPrivada Aspectos de Direito Público Econômico Belo Horizonte Editora Fórum 2007 p 167171 BLANCHET Luiz Alberto Parcerias PúblicoPrivadas Comentários à Lei 11079 de 30 de dezembro de 2004 Curitiba Editora Juruá 2009 p 3233 53 R I s co s a M b I e n ta I s e M co n c e s s õ e s e P P P s necessário correr esse risco para iniciar o trabalho de construção dessa ponte entre a Teoria do Direito Administrativo sobre os contratos de concessão e PPP e as questões de natureza ambiental8 Para aconselhar a distribuição de riscos ambientais a seguir descrita segui as melhores práticas em distribuição de riscos em contratos con forme princípios que já enunciei diversas vezes em outros escritos de minha autoria aos quais remeto os leitores que tiverem interesse na compreensão desses princípios9 II22 categoRIas IMPoRtantes PaRa a DIstRIbuIção Do RIsco aMbIental Para distribuição dos riscos ambientais em contratos de concessão e PPP é importante distinguir as seguintes categorias e atividades a Condução do processo de licenciamento perante o órgão am biental dessa perspectiva é preciso definir qual das partes será responsável por assumir a posição de empreendedor no pro cesso de licenciamento ambiental b Custeio e condução dos estudos para licenciamento ambiental é preciso definir quem contrata e quem arca com o custo dos estudos para realização do licenciamento ambiental particular mente do EIA Estudo de Impacto Ambiental e o RIMA Relatório de Impacto Ambiental 8 Notese que já cuidei do tema do tratamento de populações atingidas pelos projetos de infraestrutura implantados por meio de contratos de concessão e PPP no artigo de minha autoria intitulado Desapropriações e desocupações em concessões e PPPs custos riscos sensibilidade política e os Princípios do Equador disponível em versão preliminar no se guinte link httpptslidesharenetportugalribeirodesapropriaoereassentamentofinal parapublicacao 9 RIBEIRO Maurício Portugal Concessões e PPPs Melhores práticas em licitações e contratos São Paulo Editora Atlas 2001 RIBEIRO Maurício Portugal e PINTO Gabrie la Engler Concessão de aeroportos e de rodovias federais o erro de atribuir ao concessio nário riscos controlados pelo poder concedente e as suas consequências Disponível na internet httpptslidesharenetportugalribeiro20140204riscoscontroladosporuma parteeatribuidosaoutrapartepublicado RIBEIRO Maurício Portugal e GALÍPOLO Gabriel Subsídio a investimento em concessões e PPPs Disponível na internet http ptslidesharenetportugalribeirosubsidioainvestimentoemconcessoeseppps 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 54 c Dano ambiental10 ocorrências que gerem impactos negativos ao meio ambiente Esses danos não necessariamente são ilícitos Muitas vezes eles são indispensáveis para a implantação ou operação de uma dada infraestrutura e por isso no processo de licenciamento do empreendimento a realização do dano ambiental é tratada por meio do estabelecimento de condicio nantes ao licenciamento d Passivo ambiental11 são situações de risco eminente de reali zação de danos ambientais ou danos ambientais realizados no passado na área de domínio do projeto a ficar sob a responsa bilidade do concessionário Essas situações e danos precisam ser reparados sob pena inclusive do concessionário ser responsabi lizado por eles e Condicionantes ambientais12 são as exigências realizadas pelos órgãos ambientais ao longo do processo de licenciamento para mitigação dos danos que podem ser minorados e compen sação daqueles danos que não podem ser minorados 10 Para Édis Milaré dano ambiental é a lesão aos recursos ambientais com a consequente degradaçãoalteração adversa ou in pejus do equilíbrio ecológico e da qualidade am biental MILARÉ Edis Direito Ambiental São Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 421422 Ou como afirma Leite o dano ambiental deve ser compreendido como toda lesão intolerável causada por qualquer ação humana culposa ou não ao meio ambiente diretamente como macrobem de interesse da coletividade em uma concepção totalizante e indiretamente a terceiros tendo em vista interesses próprios individualizáveis e que refletem o macrobem LEITE Jose Rubens Morato Dano Ambiental do individual ao coletivo extrapatrimonial São Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 56 11 Os passivos ambientais podem ser definidos como as áreas ambientalmente degradadas ou em vias de degradação Pesquisa e estudos de viabilidade de PPP Projeto BR040 p 231 devendose atentar ao seu distanciamento da definição contábil mais comumente utilizada que se contrapõe aos ativos ambientais e segundo a qual é toda agressão que se praticoupratica contra o meio ambiente e consiste no valor dos investimentos necessários para reabilitálo bem como multas e indenizações em potencial Ibracon NPA nº 11 Balanço e ecologia item 09 p 02 12 Condicionantes são recomendações definidas pelo Órgão Ambiental e que o empreende dor deverá atender pois fazem parte da licença ambiental A necessidade de entregar relató rios periódicos de monitoramento da qualidade da água ou do ar em determinados prazos pode ser um exemplo Caso o empreendedor não atenda qualquer condicionante da licença esta poderá ser suspensa não ser concedida nas etapas sucessivas ou não ser renovada Licenciamento ambiental O que são condicionantes Disponível na internet httpwww ibamagovbrsupesbalicenciamentoambiental 55 R I s co s a M b I e n ta I s e M co n c e s s õ e s e P P P s II23 a DIstRIbuIção Do RIsco De lIcencIaMento aMbIental II231 contexto legal eM Relação ao lIcencIaMento aM bIental De PRojetos a seReM IMPlantaDos PoR MeIo De contRatos De concessão ou PPP Não há exigência legal geral de obtenção de licença ambiental antes da licitação de concessões e PPPs A Lei Federal 898795 Lei Geral de Concessões não tratou do tema do licenciamento ambiental13 A Lei de PPP contudo mencionou no seu artigo 10 inciso VII que a abertura do processo licitatório está condicionada à obtenção de licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamen to ambiental do empreendimento na forma do regulamento sempre que o objeto do contrato exigir Portanto para os projetos de concessão comum não há exigência legal genérica de haver licença prévia ou di retrizes para licenciamento ambiental para abertura do processo licita tório Existe contudo essa exigência para os contratos de PPP Essa diferença de tratamento entre as PPPs e as concessões em re lação ao licenciamento ambiental a rigor não se justifica Ela existe apenas porque a Lei de PPP sendo mais recente absorveu diversas preocupações que não foram tratadas quando da elaboração da Lei Geral de Concessões14 13 A única menção a questões ambientais na Lei 898795 é a constante do art 29 nos se guintes termos Art 29 Incumbe ao poder concedente X estimular o aumento da qualidade produtividade preservação do meioambiente e conservação 14 A Lei nº 86661993 também não tratou diretamento sobre a realização de licenciamento am biental em obras públicas limitandose a exigir a que as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório Art 7º 2º I Para o TCU no entanto Quando da elaboração do projeto básico é necessário verificar se o empreendimento necessita de licenciamento ambiental conforme dispõem as resoluções do Conselho Nacional do Meio Ambiente Conama nº 0011986 e nº 2371997 e da Lei nº 69381981 Se preciso devese elaborar Estudo de Impacto Ambiental EIA e Relatório de Impacto Ambiental RIMA como partes integrantes do Projeto Básico TCU Obras 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 56 Notese que não há uma interpretação definitiva do que sejam essas diretrizes para o licenciamento ambiental previstas na Lei de PPP O regulamento previsto na lei para estabelecer como devem ser elaboradas essas diretrizes jamais foi emitido Sequer tenho notícia de que algum órgão ambiental tenha se dedicado à discussão desse tema15 Na falta de regulamento sobre o tema a interpretação mais comum tem sido que consubstancia diretrizes para o licenciamento o termo de referência aprovado pelo órgão ambiental competente para o licen ciamento com as condições necessárias para a realização do Estudo de Impacto Ambiental EIA e do Relatório de Impacto Ambiental RIMA para o empreendimento Portanto para início da licitação de PPPs é preciso ou haver licença ambiental do empreendimento ou haver diretrizes para o licenciamento ambiental o que significa no contexto atual o termo de referência para realização do EIARIMA do projeto aprovado pelo órgão ambiental competente para o licenciamento Já para as concessões comuns conforme mencionado acima não há exigência legal genérica de qualquer cumprimento de requisito da pers pectiva ambiental para dar início à licitação Em alguns setores contu do como as licitações para exploração de potencial hidrelétrico há exigência legal de obtenção de licença ambiental antes da licitação da concessão16 Públicas Recomendações básicas para a contratação e fiscalização de obras de edificações públicas Brasília 3ª edição 2013 p 17 É entendimento pacífico na jurisprudência do TCU que a Licença Prévia LP deve existir antes da instauração da licitação de obras pú blicas pois o atendimento das exigências ambientais é determinante na própria concepção do objeto Processo nº TC 01700820123 Acórdão nº 20862012 relatora Ministra Ana Arraes Plenário julgamento realizado em 20062012 e publicado no DOU em 08082012 15 Existem no entanto iniciativas setoriais isoladas para o estabelecimento de diretrizes para o licenciamento ambiental tal como a Portaria Interministerial nº 2882013 que ins titui parâmetros para a regularização ambiental das rodovias federais através do Programa de Rodovias Federais Ambientalmente Sustentáveis PROFAS 16 Lei nº 10847 de 15 de março de 2004 Art 4º Compete à EPE VI obter a licen ça prévia ambiental e a declaração de disponibilidade hídrica necessárias às licitações envol vendo empreendimentos de geração hidrelétrica e de transmissão de energia elétrica selecionados pela EPE 57 R I s co s a M b I e n ta I s e M co n c e s s õ e s e P P P s II232 qual a lógIca De não se exIgIR lIcença PRéVIa aMbIen tal antes Da lIcItação De concessões e PPPs Em primeiro lugar é preciso distinguir a concessão de projetos brown field existentes e já em operação da concessão de projetos greenfield não existentes que serão ainda construídos Em projetos brownfield o problema central é a regularização ambiental e obtenção da licença operacional que a Administração Pública raramente se preocupa em obter para as infraestruturas que opera Essa regularização ambiental e obtenção da licença operacional tende a ser muito mais simples do que o processo de licenciamento para projetos greenfield Portanto para as anotações a seguir estarei me referindo aos problemas de licenciamen to de projetos greenfield de projetos novos ainda não implantados salvo quando eu especificamente mencionar os projetos brownfield É preciso também separar as situações ambientais especiais como por exemplo a implantação de projetos na Amazônia Legal ou em quaisquer tipos de APAs Áreas de Proteção Ambiental Evidentemen te projetos a serem implantados nessas áreas passarão naturalmente por processo de licenciamento mais difícil Para as anotações a seguir estarei me referindo à implantação de projetos em situação normal que não tenham impactos sobre áreas especialmente protegidas da perspec tiva ambiental17 Dadas essas premissas é preciso reconhecer em primeiro lugar que a obtenção da licença prévia ambiental do empreendimento antes da licitação do contrato de concessão ou PPP dá maior segurança às partes quanto aos custos envolvidos no cumprimento das condicionantes am bientais estabelecidas para a implantação do empreendimento e quanto 17 O tema é regulamentado pela Lei nº 99852000 que define as unidades de conservação como sendo o espaço territorial e seus recursos ambientais incluindo as águas jurisdicionais com características naturais relevantes legalmente instituído pelo Poder Público com obje tivos de conservação e limites definidos sob regime especial de administração ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção do qual são espécies as Área de Proteção Am biental APA Área de Relevante Interesse Ecológico Floresta Nacional Reserva Extrati vista Reserva de Fauna Reserva de Desenvolvimento Sustentável Reserva Particular do Patrimônio Natural Estação Ecológica Reserva Biológica Parque Nacional Monumento Natural e Refúgio de Vida Silvestre 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 58 aos passivos a serem remediados Por isso que em regra seria desejável a obtenção da licença prévia ambiental do empreendimento antes da licitação do contrato de concessão ou PPP Além disso é preciso reconhecer também que na maioria dos pro jetos de concessão e PPP a razão principal porque o Poder Conceden te não obtém a licença prévia ambiental antes da licitação da concessão ou da PPP são as dificuldades operacionais e os prazos necessários para a Administração Pública contratar projeto básico de engenharia e EIARIMA Notese que a Lei de PPP exige atualmente estudos de engenharia em nível de detalhamento de anteprojeto18 para início da licitação de PPP enquanto que vários dos órgãos ambientais exigem estudos de engenha ria em nível de detalhamento de projeto básico para emissão da licença prévia ambiental Nesse contexto a decisão de obter a licença ambiental antes da lici tação da PPP implicaria na obrigação do Poder Concedente contratar e desenvolver projeto básico O problema nesse caso são como já men cionei acima os prazos e a capacidade operacional da Administração Pública de contratar esses projetos Enquanto que um anteprojeto de por exemplo uma linha de metrô de superfície de 20 km de extensão em área urbana pode ser feito em quatro ou cinco meses um projeto básico precisa de em torno nove meses a um ano para ser feito adequadamente Somemse a isso os pra zos para a contratação desse projeto básico e do anteprojeto Além disso enquanto o anteprojeto pode ser obtido por meio de uma PMI Processo de Manifestação de Interesse que demora algo em torno de dois meses até início dos estudos na maioria das vezes é difícil obter estudos com grau de detalhamento de projeto básico por meio de PMI Isso porque na PMI o ente privado autorizado a realizar os es tudos corre o risco de não obter o reembolso dos custos do projeto e o 18 Sobre isso vide RIBEIRO Mauricio Portugal A Lei 12766 resultante da conversão da medida provisória 57512 e o Nivel de Detalhamento dos Estudos de Engenharia em PPPs Disponível na internet httpptslidesharenetportugalribeiroalei1276612eo detalhamentodosestudosdeppp 59 R I s co s a M b I e n ta I s e M co n c e s s õ e s e P P P s custo de projeto básico é muito mais alto do que o de um anteprojeto de maneira que muitas vezes os entes da iniciativa privada estão dis postos a correr o risco de não receber o reembolso do custo do antepro jeto mas não estão dispostos a correr o risco de não receber o reembolso do custo do projeto básico Daí que o prazo para início de uma licitação de PPP que pode ser em torno de 6 meses 4 meses para realização do anteprojeto e dois meses de procedimento de PMI precedentes ao início do estudo passa para algo em torno de onze meses se a iniciativa privada aceitar uma PMI com exigência de entrega de projeto básico dois meses de procedimento mais nove meses de execução do projeto básico e passa para algo em torno de pelo menos quinze meses se o Poder Concedente resolver contratar o projeto básico nove meses para execução mais seis meses para a licitação19 Se a intenção for ter licença prévia ambiental antes da licitação some se aos prazos para obtenção do projeto básico pelo menos o prazo para a execução do EIARIMA que pode ser de um ano20 Portanto se exigirmos que a licença prévia ambiental seja emitida antes da licitação da concessão ou PPP estaríamos falando de adiar o início da licitação da PPP ou concessão entre 23 meses onze meses para obtenção do projeto básico via PMI e mais um ano para realização do EIARIMA e 27 meses quinze meses para obtenção de projeto básico contratado por licitação mais um ano para realização do EIARIMA E esse adiamento por dois anos da publicação do edital da concessão ou PPP tem efeitos relevantes do ponto de vista político Ele pode impli 19 Notem que desconsiderei para esses cálculos os prazos para processamento e aprovação interna dos estudos que em alguns entes governamentais podem ser prazos bastante rele vantes de mais de 3 meses 20 A realização de licitação pública para a contratação de EIARIMA pode em situação normal demorar mais de 6 meses E a elaboração do EIARIMA pode levar em torno de um ano al gumas vezes é necessário por exemplo análise do potencial impacto ambiental do projeto ao longo das quatro estações do ano Estamos supondo que o prazo da licitação pública para a contratação do EIARIMA nesse caso pode ser desconsiderado pois ela poderia ser realizada ao longo da elaboração do projeto básico ou o EIARIMA poderia ser contratado inclusive em conjunto com o projeto básico de engenharia Notese que após o prazo para a realização do EIARIMA há o prazo para a sua aprovação que inclui por exemplo a realização de au diência pública e finalmente a emissão propriamente da licença ambiental Podese dizer que o prazo de um ano que estamos considerando é bastante agressivo nesse contexto 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 60 car em impedir a contratação da concessão ou PPP dentro do mandato do Chefe do Poder Executivo ou impedir que as obras principais decor rentes do contrato de concessão ou PPP fiquem prontas dentro do seu mandato o que lamentavelmente eliminaria os incentivos políticos para a realização do projeto As considerações acima explicam por que na prática não há incen tivos para que os agentes públicos obtenham licença ambiental prévia antes da licitação de projetos de concessão ou PPP Mas é necessário agora explicar por que em alguns casos faz sentido da perspectiva eco nômica deixar para obter a licença ambiental prévia após a contratação da concessão ou PPP Com o objetivo de maximizar a eficiência na execução do contrato de concessão ou PPP muitas vezes o Poder Concedente estabelece no contrato indicadores quantitativos e qualitativos do serviço a ser pres tado e delega ao concessionário a atribuição de encontrar a melhor forma de alcançar aqueles indicadores de serviço transferindolhe in clusive a responsabilidade de realizar o projeto básico e o executivo da infraestrutura a ser implantada e utilizada para a prestação dos serviços Notese que o fato da Lei de PPP exigir atualmente a disponibilização pelo Poder Concedente de estudos de engenharia em nível de detalhamen to de anteprojeto como condição para início da licitação não impede o Poder Concedente de no contrato de concessão ou PPP dar ampla liber dade de escolha ao concessionário da melhor forma de atingir os indica dores de serviço É que a função do anteprojeto exigido na Lei de PPP é a definição do custo de referência dos investimentos para o estabelecimento do preçoteto para efeito da licitação A Lei de PPP não exige contudo que o anteprojeto seja vinculante para o concessionário Portanto os contratos de PPP assim aliás como os de concessão podem estabelecer que o concessionário não está vinculado ao anteprojeto disponibilizado pelo Poder Concedente pode ainda estabelecer que o concessionário está vinculado a apenas alguns aspectos do anteprojeto e não a outros21 21 Em contratos de PPP e concessão bem feitos a principal forma de controle do desempenho do concessionário é a sua vinculação a indicadores de serviço previstos no contrato ainda que seja necessário muitas vezes a vinculação também a aspectos do anteprojeto ou do pro jeto básico de engenharia existente 61 R I s co s a M b I e n ta I s e M co n c e s s õ e s e P P P s A transferência para o concessionário da obrigação de realizar os projetos básico e executivo de engenharia é de um lado um mecanismo para lhe dar espaço para encontrar a forma mais eficiente menor custo para atingir o nível de serviço estabelecido no contrato Por outro lado ao transferir essa obrigação para o concessionário o Poder Concedente elimina as chances do concessionário responsabilizar o Poder Conce dente por deficiências de projeto de engenharia que eventualmente im peçam o concessionário de atingir os indicadores de serviço previstos no contrato Se o contrato não vincular o concessionário ao anteprojeto o con cessionário poderá adotar soluções de engenharia para implantar o projeto completamente diferentes daquelas pensadas pelo Poder Conce dente Nesse caso mesmo que houvesse licença ambiental prévia seria necessária a sua alteração Nesse contexto faz sentido deixar a obtenção da licença ambiental para após a contratação do concessionário para que o processo de li cenciamento seja realizado em cima das soluções de engenharia que efetivamente serão utilizadas II233 queM DeVe assuMIR a PosIção De eMPReenDeDoR PaRa eFeIto Do PRocesso De lIcencIaMento aMbIental Os contratos de concessão e PPP precisam definir qual das partes assu mirá a posição de empreendedor no processo de licenciamento ambiental Em grandes projetos greenfield me parece fazer sentido que formal mente o empreendedor para efeito do licenciamento ambiental seja o órgão público contratante da PPP particularmente se o órgão ambiental competente para licenciamento do projeto for da mesma esfera de go verno do órgão contratante da PPP É que os órgãos contratantes geralmente têm interlocução mais fácil com o órgão ambiental do que qualquer concessionário que vier a ser contratado Além disso o envolvimento formal do órgão contratante no procedimento de licenciamento ambiental sinaliza para o órgão 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 62 ambiental e para a iniciativa privada a prioridade política da implan tação do projeto e isso na prática pode influir no prazo necessário para a realização do licenciamento do projeto Notese que em projetos cujo licenciamento é considerado difícil podese condicionar a eficácia plena do contrato de concessão ou PPP à obtenção da licença prévia pelo Poder Concedente Imaginese por exemplo uma PPP para construir uma nova ponte sobre a Baia de Gua nabara ou para implantar um túnel de metrô subaquático ou por baixo do leito da Baia de Guanabara ligando a Praça Araribóia na Cidade de Niterói à Praça XV na Cidade do Rio de Janeiro ou ainda uma PPP de uma ponte cortando a Baia de Todos os Santos ligando a Ilha de Itaparica à Cidade de Salvador Se a PPP ou concessão desses projetos for contratada sem licença prévia ambiental a depender das dificuldades esperadas no licenciamento pode fazer sentido condicionar a eficácia plena do contrato ou a emissão da ordem de serviço para início da im plantação à obtenção da licença ambiental prévia pelo Poder Conceden te no prazo estipulado para tanto no contrato É comum que após a obtenção da licença prévia ambiental o con cessionário assuma a posição de empreendedor para a continuidade do processo de licenciamento obtenção da licença de instalação e opera cional É que obtida a licença prévia ambiental o restante do proce dimento de licenciamento traz menores riscos em relação ao descumprimento dos prazos esperados para a sua realização e em re lação ao eventual estabelecimento de novas obrigações de natureza socioambiental II234 queM DeVe contRataR e custeaR os estuDos De IMPac to aMbIental É preciso que o contrato de concessão ou PPP estabeleça quem deve custear os estudos de impacto ambiental Na minha opinião faz sentido que esses estudos sejam contratados pelo concessionário É que o concessionário consegue em prazos mais curtos que o Poder Concedente contratar os estudos de impacto ambien 63 R I s co s a M b I e n ta I s e M co n c e s s õ e s e P P P s tal Para contratação desses estudos o Poder Concedente tem que fazer licitação o que como já notamos no item II232 acima pode impac tar os prazos para a implantação do projeto Além disso considerando a facciosidade da cultura em torno da Lei 866693 na direção de contratações pelo critério menor preço e as di ficuldades de aferir qualidade de empresas de consultoria usando a Lei 866693 a tendência é que se o Poder Concedente ficar responsável pela contratação da consultoria ambiental ele terminará contratando empresa que não detém a capacitação adequada Em relação ao custo dos estudos muitas vezes ao longo do processo de licenciamento o órgão ambiental exige estudos adicionais em vista dos resultados do EIARIMA Essa possibilidade de exigência de estudos adicionais cria incerteza sobre o custo dos estudos no momento da lici tação do contrato de PPP e concessão Por isso acho que a melhor forma de tratar desse tema no contrato de concessão ou PPP é estabelecer um custo de referência para esses estudos e estabelecer o direito do conces sionário solicitar a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato se o estudo custar mais que o valor de referência e o direito do Poder Concedente solicitar a recomposição do equilíbrio econômico financeiro se o estudo custar menos que o valor de referência II24 as coMPensações e MItIgantes aMbIentaIs É comum que o processo de licenciamento ambiental estabeleça condi cionantes que tomam a forma de compensações ambientais ou de miti gantes ambientais As mitigantes ambientais são condicionantes cujo objetivo é a redu ção do impacto ambiental de um dado projeto As mitigantes ambientais podem envolver a exigência de modificações relevantes na obra que alterem substancialmente o seu custo Por exem plo imaginese uma obra de implantação de uma rodovia cujo projeto enfrente uma região pantanosa pelo método de corte e aterro Caso o estudo de impacto ambiental detecte que a área pantanosa tenha flora 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 64 e fauna únicas é possível que seja exigida como mitigação ambiental por exemplo a substituição do corte e aterro por implantação de ponte com efeito de melhor preservação das características originárias da região pantanosa Uma exigência desse tipo pode ter impacto relevante sobre o custo de implantação do projeto Já as compensações ambientais ocorrem quando o impacto ambien tal não pode ser evitado ou mitigado e por isso deve ser compensado Elas tomam em regra a forma de destinação de recursos pecuniários para fins ambientalmente benéficos ou para custeio de programas am bientais compensatórios Há compensações legalmente préestabelecidas Por exemplo a destinação de um percentual do custo de determinado tipo de obra para fins ambientalmente benéficos Outras compensações são estabelecidas discricionariamente pelo órgão ambiental competente ao longo do processo de licenciamento Quando a concessão ou PPP é licitada sem licença ambiental prévia há grande incerteza sobre a natureza e o custo das mitigantes e compen sações a serem exigidas pelo órgão ambiental e é natural que o contra to de concessão e PPP atribua ao Poder Concedente o risco de variação do custo das mitigantes ou compensações ambientais em relação ao valor estimado nos estudos ambientais disponibilizados pelo Poder Concedente Isso significa que o concessionário terá direito à recompo sição do equilíbrio econômicofinanceiro caso as condicionantes e mi tigantes exigidas pelo órgão ambiental quando do processo de licenciamento tenham custo superior ao originalmente estimado pelo Poder Concedente nos seus estudos ambientais preliminares Mesmo quando o risco de variação do custo das mitigantes e com pensações ambientais é atribuído ao Poder Concedente geralmente o contrato de PPP ou concessão atribui ao concessionário a obrigação de cumprir as mitigantes e condicionantes ambientais É que não faria sentido que tais mitigantes e condicionantes fossem cumpridas pelo Poder Concedente em primeiro lugar porque o concessionário terá de qualquer modo que estar mobilizado para realizar a obra Além disso o Poder Concedente provavelmente não conseguirá cumprir com essas mitigantes e condicionantes diretamente Terá que contratar terceiros 65 R I s co s a M b I e n ta I s e M co n c e s s õ e s e P P P s para isso o que provavelmente atrasaria a implantação da infraestru tura E no caso de algumas mitigantes ambientais particularmente aquelas que dizem respeito a modificações na solução de engenharia a ser adotada para implantação do empreendimento sequer seria pos sível o cumprimento por outro ente senão o responsável pela realização da obra II25 a DIstRIbuIção Do RIsco De Dano aMbIental Obras de infraestrutura geralmente provocam danos ambientais im pactos negativos que são consequência da própria realização da obra Para gerar os incentivos corretos o risco e os custos dos danos am bientais decorrentes de um dado empreendimento devem ser atribuídos ao responsável por conduzir a implantação desse empreendimento nes se caso o concessionário pois ele é quem pode prevenir minorar e remediar os danos ambientais decorrentes da realização da obra A concessionária por sua vez poderá no contrato de construção do empreendimento transferir parte desse risco para a construtora que contratar II26 a DIstRIbuIção Do RIsco De PassIVos aMbIentaIs Os passivos ambientais podem ser definidos como danos ambientais ocorridos no passado e que continuam a produzir efeitos ou a demandar reparação quando da assunção pelo concessionário da área na qual será implantado o projeto Entre os especialistas em Direito Ambiental há entendimento de que por lei a responsabilidade por passivos ambientais é per rem ou in re ipsa isto é segue o imóvel no qual se situa o passivo Esse entendimento cria o risco do concessionário ser responsabiliza do por passivos ambientais para os quais ele não contribuiu simples mente em vista da sua relação de domínio detenção ou posse a 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 66 depender do previsto no contrato de concessão com o imóvel no qual esses passivos se localizam Por essa razão é preciso que o contrato de concessão ou PPP trate o risco de passivos ambientais conforme descrito nas próximas rubricas II261 coMo o estuDo De VIabIlIDaDe Da concessão e o contRato DeVeM lIDaR coM os PassIVos aMbIentaIs exIstentes na áRea a seR objeto De concessão Em qualquer caso mas particularmente se se tratar de um projeto brownfield é preciso que os estudos de viabilidade do projeto reali zados pelo Poder Concedente mapeiem os passivos ambientais existen tes e que quando da publicação do edital de concessão seja disponibilizado relatório técnicoambiental com a descrição da locali zação e das condições dos passivos ambientais encontrados e também o cronograma a ser exigido do concessionário para a remediação des ses passivos porque evidentemente o concessionário precisará de tempo para realizar as intervenções necessárias para resolver os passi vos existentes Com base nessa lista de passivos é viável geralmente o contrato de concessão ou PPP transferir para o concessionário o custo e o risco de lidar com os passivos constantes da lista Ao longo do prazo da consulta pública e do prazo para elaboração da proposta o concessionário poderá avaliar os passivos e verificar o custo para remediálos que constará da sua proposta É comum atualmente contratos de concessão ou PPP separarem a responsabilidade pelos passivos conforme o momento da sua ocorrên cia passivos ocorridos antes da transferência da área para o conces sionário seriam de responsabilidade do Poder Concedente passivos ocorridos após a transferência das áreas para o concessionário seriam de responsabilidade do concessionário A dificuldade prática de utili zação desse sistema é que nem sempre é fácil definir quando exata mente o passivo ambiental se configurou Por isso acho mais eficiente que a transferência de responsabilidade sobre os passivos se 67 R I s co s a M b I e n ta I s e M co n c e s s õ e s e P P P s dê com base em um cadastro feito antes da licitação e que defina por quais passivos o concessionário ficará responsável após a transferência das áreas II262 coMo o contRato DeVe lIDaR coM o RIsco De Multa PoR PassIVos aMbIentaIs exIstentes Ao assinar o contrato e assumir a área de domínio da concessão o concessionário poderá ser multado pelo órgão ambiental pelos passivos existentes nessa área mesmo se não tiver concorrido para a ocorrência desses passivos e mesmo que não tenha havido prazo para remediálos desde que assumiu a área Por essa razão é importante que o contrato de concessão ou PPP proteja o concessionário contra multas aplicadas pelos órgãos ambientais até o prazo estipulado no contrato para a remediação pelo concessioná rio de cada um dos passivos ambientais cadastrados Evidentemente passado o prazo estipulado no contrato para o concessionário remediar os passivos a responsabilidade por eventuais multas deve recair sobre o concessionário II263 coMo lIDaR coM o RIsco De PassIVos não ReVelaDos Pelos estuDos De VIabIlIDaDe DIsPonIbIlIzaDos Pelo PoDeR conceDente É possível que existam outros passivos na área da concessão que não tenham sido detectados pelos estudos realizados pelo Poder Conceden te Por exemplo o vazamento subterrâneo de substâncias perigosas Imaginese que na área de domínio onde será implantado o projeto haja um antigo posto de gasolina e que tenha ocorrido um vazamento subterrâneo de combustíveis que não tenha sido detectado na vistoria realizada pelos consultores ambientais do Poder Concedente Para lidar com essa situação é preciso criar regra contratual que gere o incentivo no concessionário para revelar o passivo ambiental e além disso lhe dê o espaço necessário para remediar o passivo revelado 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 68 Na minha opinião a regra ideal é a que estabeleça a obrigação do concessionário de revelar o passivo apresentando ao Poder Concedente ou agência reguladora relatório com a descrição do passivo custo e cronograma para remediálo O Poder Concedente deve então analisar a documentação e o passi vo descrito no documento e se chegar à conclusão de que de fato não se trata de passivo causado pelo concessionário apreciar o custo e cro nograma sugerido pelo concessionário e estabelecer o custo de referên cia e o cronograma em que o passivo deve ser remediado A regra contratual deve estipular que o custo definido pelo Poder Concedente para a remediação do passivo será objeto de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro em favor do concessionário de maneira que a remediação desse passivo não afete as condições econô micofinanceiras do concessionário Ao longo do cronograma para a remediação do passivo o contrato deve estabelecer que qualquer multa imposta ao concessionário pelos órgãos ambientais em virtude da existência do passivo revelado lhe dará direito à recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato II3 Desapropriações e desocupações em concessões e PPPs custos riscos sensibilidade política e os Princípios do Equador 1 2 Mauricio Portugal Ribeiro 1 Queria agradecer a Gabriela Engler Pinto e a Francisco Andrade Figueira pela revisão desse artigo Gabriela fez revisão atenta do texto Francisco por sua vez ajudou na formu lação de quadros e na realização de diversas notas de rodapé inclusive aquelas que fazem referência aos Princípios do Equador e aos documentos de suporte do Banco Mundial e do IFC Os comentários do Francisco e da Gabriela contribuíram para aperfeiçoar substancial mente trechos deste artigo 2 Versão preliminar desse estudo circulou para especialistas no dia 2732013 e ele foi pu blicado em 952013 ainda sem revisão detida das notas de rodapé no link httpptslidesha renetportugalribeirodesapropriaoereassentamentofinalparapublicacao A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 71 II31 IntRoDução e contextualIzação Do teMa Deste caPítulo Até a década de 1990 os projetos de infraestrutura no Brasil eram im plantados geralmente por meio da contratação de obras públicas As desapropriações aquisição forçada de imóveis e desocupações remoção de eventuais ocupantes irregulares dos imóveis para a implantação dessas obras eram realizadas diretamente pela Administração Pública contratante da obra seguindo o DecretoLei n 336541 O foco principal do DecretoLei n 336541 é a proteção contra expropriação injusta daqueles que dispõem de propriedade formal dos imóveis a serem empregados para a implantação de obras públicas Na época em que foi criado o DecretoLei n 336541 representou avanço extremamente relevante no direito brasileiro As práticas administrativas e a jurisprudência que se constituíram em torno dele nos permitem dizer que no Brasil desde meados do século XX não há o que na literatura internacional se chama geralmente de expropriações injustas que é a obtenção forçada pelo Estado da titularidade dos bens sem indenização aos seus proprietários a valores de mercado Isso é um patrimônio institucional inestimável do nosso país parti cularmente em uma região como a América Latina que conviveu ao longo dos últimos 60 anos com todos os tipos de caudilhos voluntario sos de direita ou de esquerda que pouca importância davam para as situações constituídas quando se tratava de implantar os projetos que entendiam importantes O DecretoLei n 336541 separa atos normativos relativos à de sapropriação que definem a área a ser desapropriada dos atos execu 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 72 tórios necessários à efetiva transferência da titularidade das áreas objeto de desapropriação para o Estado e permite no seu art 3 a transferência para os concessionários de serviço público da atribuição de realizar os atos executórios da desapropriação Notese que em regra o ente que recebe a atribuição de realizar os atos executórios da desa propriação fica responsável também pela desocupação das áreas irregu larmente ocupadas de modo a disponibilizálas livres e desimpedidas para o início das obras Até a década de 1990 a faculdade de transferir para as concessioná rias os atos executórios da desapropriação era utilizada sobretudo para atribuir a empresas estatais a operacionalização de desapropriações para implantação de infraestruturas relacionadas às suas atividades Com a implantação do Programa Nacional de Desestatização e a celebração com entes da iniciativa privada nos mais diversos setores econômicos de contratos de longo prazo como os de concessões e PPPs que preveem a obrigação da iniciativa privada implantar ou investir em melhorias e operar projetos de infraestrutura o Decreto n 336541 passou a partir da década de 1990 a ser utilizado frequentemente a para transferir a responsabilidade de realizar os atos executórios das desapropriações e muitas vezes também b para transferir os riscos em torno das desapropriações para entes da iniciativa privada Junta mente com as atribuições e riscos de realização de desapropriações transferiase também em regra para os concessionários as obrigações de realização de desocupações Essas faculdades de transferir para os concessionários as atribuições e riscos de desapropriação e desocupação foram inicialmente utilizadas em projetos em que as desapropriações eram pontuais e não represen tavam nem investimento nem esforço relevante comparado ao esforço e ao custo de implantação do projeto como um todo como por exemplo no caso de projetos de rodovias brownfield nas quais as expansões de capacidade construção de terceiras faixas ou duplicações fossem rea lizadas principalmente dentro da sua faixa de domínio já instituída Nesses projetos as desapropriações se localizavam mormente em áreas rurais com baixa densidade populacional o que reduzia também 73 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s a relevância política da execução da desapropriação E as desocupações cingiamse geralmente a realocação de vendedores de frutas ou outros alimentos que tinham barracas para tanto montadas na maioria das vezes de forma improvisada e precária no acostamento da rodovia Contudo mais recentemente nos mais diversos projetos de infraes trutura que se pretende implantar e operar por meio de contratos de concessão e PPP inclusive em setores como o de mobilidade urbana ou até mesmo em alguns projetos greenfield de rodovias que cortam regiões metropolitanas de grandes cidades como os rodoanéis ou arcos metropolitanos tem sido comum tanto no âmbito da União quanto nos Estados e Municípios a previsão nos contratos de concessão da transferência para a iniciativa privada tanto da atribuição da realização dos atos executórios da desapropriação e de todos os atos relativos às desocupações quanto de alguns dos riscos relacionados com essas atri buições como por exemplo o risco de variação do preço dos imóveis e o risco de atrasos na desapropriação e desocupação Essa transferência para a iniciativa privada das atribuições e dos riscos em torno das desapropriações e desocupações lamentavelmente nem sempre está sendo feita de maneira refletida conscienciosa e se guindo melhores práticas Particularmente tem sido comum ignorar que a as desapropriações e desocupações em vista da sensibilidade política do tema se tornaram itens não financiáveis pelos bancos que não querem o ônus político de formalmente custeálas b todos os grandes bancos de desenvolvimento à exceção por enquanto do BNDES e todos os grandes bancos comerciais são signatários dos Princípios do Equador e exigem que os conces sionários sigam os Princípios do Equador como condição para aprovação dos financiamentos Os Princípios do Equador são um conjunto de regras que inspira dos nos Padrões de Desempenho Performance Standards do IFC International Finance Corporation estabelece atualmente os pa 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 74 râmetros mais elevados para países em desenvolvimento em relação ao cumprimento de obrigações sociais e ambientais Eles estabelecem normas bastante detalhadas sobre como deve se realizar a aquisição forçada de terras ou a realocação involuntária de populações para im plantação de projetos de infraestrutura com impacto extremamente relevante tanto nos custos quanto nos prazos para a realização das desapropriações e desocupações3 Notese que o fato do BNDES ser o principal financiador de projetos de infraestrutura no país e não ser até aqui signatário dos Princípios do Equador na prática não exonera os concessionários de seguirem Prin cípios do Equador nas desocupações e desapropriações em primeiro lugar porque várias vezes o BNDES financia projetos indiretamente por meio do sistema de repasse nos quais o BNDES transfere recursos para um banco privado que por sua vez faz toda análise e toma o risco do financiamento do projeto Como deixo claro no item II362 abaixo os principais bancos repassadores de recursos do BNDES são signatários dos Princípios do Equador e exigem por isso que os seus clientes sigam Princípios do Equador Além disso não é incomum que o banco comercial quando signatá rio dos Princípios do Equador para a realização do financiamento ponte preliminar ao financiamento de longo prazo pelo BNDES exija que a concessionária se comprometa a seguir Princípios do Equador quando do financiamento de longo prazo O fato do custo de desapropriações não ser financiável e o fato de praticamente todos os bancos privados serem signatários dos Princípios do Equador inclusive aqueles que são os repassadores de recursos do BNDES torna a realização das desapropriações e desocupações pela iniciativa privada em concessões e PPPs mais caras e mais demoradas do que as desapropriações realizadas sob o DecretoLei n 336541 e as desocupações realizadas com base na legislação federal brasileira sobre reintegração de posse 3 A versão oficial em português dos Princípios do Equador encontrase disponível no se guinte link httpwwwequatorprinciplescomresourcesequatorprinciplesportuguesepdf 75 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s Nesse contexto dois problemas desencadearam a elaboração do pre sente estudo O primeiro problema é que os órgãos governamentais responsáveis pela estruturação de concessões e PPPs têm ignorado nos seus estudos de viabilidade e nos editais e contratos de concessão e PPP os efeitos de aumento de preço e prazo da incidência das regras dos Princípios do Equador sobre os projetos de infraestrutura Isso fica cla ro quando verificamos que os custos considerados nos estudos de viabi lidade para a realização de desapropriações e desocupações e os prazos estipulados nos contratos de concessão e PPP para a realização pelos entes privados das obras que requerem prévia desapropriação e desocu pação de áreas não são compatíveis com o uso dos Princípios do Equador45 O segundo problema é que mesmo em projetos em que o custo das desapropriações e desocupações é relevante comparado ao valor do investimento total tem sido comum aparecer nas minutas de contrato que vão à consulta pública a previsão de transferência para o conces sionário do risco de variação dos preços dos imóveis Isso como mos traremos mais abaixo contraria a lógica que deveria ser adotada na distribuição de riscos de contratos de concessão e PPP e fatalmente resultará em preços mais caros para o usuário e para o Poder Público e criará espaço para seleção adversa na licitação Percebase além disso que a tendência de se adotar regras com pre ocupações sociais mais amplas para a realização de desocupações e desapropriações com proteções específicas por exemplo aos ocu pantes irregulares das áreas onde será implantado o projeto não ficou 4 Notese que ao assinalar que há uma tendência dos projetos no Brasil seguirem Princípios do Equador e que a Administração Pública geralmente não está considerando isso nos seus estudos de viabilidade não estamos emitindo juízo de valor sobre a escolha das regras para as desapropriações e desocupações O que queremos assinalar é que atualmente sempre que o Poder Público transfere para o concessionário a atribuição de realizar os atos executórios da desapropriação muitas vezes implicitamente está se tomando a decisão de aplicação dos Princípios do Equador Nesse contexto é indispensável que os estudos de viabilidade e os prazos contratuais para a realização de desapropriações e desocupações reflitam a aplicação dos Princípios do Equador 5 Vide prazos para realização das desapropriações e desocupações e implantações de obras iniciais de expansão de capacidade a serem feitas no princípio dos contratos de concessão dos 7 lotes de rodovias federais da III Etapa 3ª Fase da ANTT Agência Nacional de Transportes Terrestres que foi a consulta pública no princípio desse ano Cf http3etapaconcessoesanttgovbrindexphpcontentview11693EtapafaseIIIhtml 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 76 restrita à iniciativa privada ou ao setor financeiro A sensibilidade polí tica do tema das desapropriações e desocupações levou diversas entida des governamentais e órgãos públicos envolvidos na implantação de obras públicas a desenvolver nos últimos anos regras outorgando direi tos às populações afetadas pela implantação de obras públicas Como exemplo podese citar entre outros a Lei 75971998 e o Decreto 112832003 do Município de Belo Horizonte e o Decreto 4341512 do Estado do Rio de Janeiro que estabeleceram regras para a proteção de pessoas em situação de vulnerabilidade social inclusive os ocupantes irregulares de áreas a serem utilizadas para a implantação de projeto de infraestrutura Nas linhas a seguir pretendemos i evidenciar a sensibilidade política do tema das desocupações e desapropriações que tanto deram origem ao surgimento de re gras protetivas da população mais vulnerável no âmbito dos Estados e Municípios quanto tornaram não financiáveis pelos bancos comerciais e órgãos multilaterais as desapropriações e desocupações ii evidenciar as consequências financeiras para a concessionária da não financiabilidade das desapropriações e desocupações iii revisar a teoria sobre distribuição de riscos para mostrar em que casos e sob que arranjos faz sentido transferir o risco de desa propriação e desocupações para o concessionário iv trazer a conhecimento do leitor os limites de aplicação dos Prin cípios do Equador e evidenciar as diferenças entre as regras legais brasileiras e os Princípios do Equador a respeito tanto dos bene fícios concedidos às pessoas afetadas pelo projeto quanto dos procedimentos para a realização das desapropriações e desocupa ções de modo a dar ao leitor noção de porque geralmente tende a ser mais caro e mais demorado utilizar os Princípios do Equador A conclusão que decorre deste artigo é que é necessário os agentes públicos encarregados da modelagem de projetos de infraestrutura 77 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s sopesarem caso a caso se faz sentido e em que termos faz sentido transferir para a iniciativa privada a obrigação de realização de desa propriações e desocupações em projetos de infraestrutura Esse juízo deveria ser informado por uma análise simplificada de custobenefício dos efeitos sociais e econômicos da transferência dessas atribuições e riscos para iniciativa privada Para tanto é indispensável que os agentes públicos responsáveis pela estruturação de PPPs e concessões se capa citem sobre o tema e contratem consultores capazes de realizar essas análises Lamentavelmente a nossa prática de estruturação de projetos ainda está distante disso O objetivo deste artigo é chamar atenção para o tema de modo a contribuir para a mudança dessa situação II32 a sensIbIlIDaDe PolítIca Das DesaPRoPRIações e DesocuPações e a cRIação De RegRas estaDuaIs e MunIcIPaIs PaRa PRoteção De PoPulações VulneRáVeIs Pareceme desnecessário assinalar a sensibilidade política do tema das desapropriações e desocupações para implantação ou expansão de pro jetos de infraestrutura O fato por si dos bancos se negarem a financiar esse item dos proje tos de infraestrutura evidencia os riscos reputacionais ínsitos à execução de desapropriações e desocupações Por isso nessa rubrica vou me focar em evidenciar as consequências da sensibilidade política do tema das desapropriações na evolução das normas que o disciplinam Em primeiro lugar é importante notar que a competência para legis lar sobre desapropriações por utilidade pública modalidade geralmen te utilizada para a implantação de projetos de infraestrutura é da União Art 22 II da Constituição Federal A principal norma federal sobre desapropriações como já mencio nado acima é o DecretoLei n 336541 que como também já notei acima focase na proteção daqueles que possuem a propriedade formal 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 78 dos bens a serem usados na implantação do projeto6 Em outras palavras não há no DecretoLei n 336541 como aliás em regra não havia em legislações sobre o tema aprovadas na década de 1940 preocupa ção com outros impactos da implantação do projeto diversos da perda de propriedade Por exemplo não há no DecretoLei n 336541 qualquer regra sobre o tratamento de pessoas que perdem empregos em decorrência da implan tação dos projetos de infraestrutura7 ou regras sobre pessoas que sejam especialmente vulneráveis ao processo de desapropriação e desocupação vg pessoas que não possuem a titularidade dos imóveis em que residem ou pessoas que residem em imóvel tão degradado que a indenização a valor de mercado pela perda desse imóvel não lhe garantiria a aquisição de outra moradia Em suma o DecretoLei n 336541 focase em pro teger as pessoas que possuem propriedades a serem expropriadas para implantação de projetos e a sua compensação pela perda de titularidade desses bens está restrita ao valor de mercado desses bens Notese ademais que rigorosamente o DecretoLei n336541 abrange apenas as desapropriações sendo as desocupações tratadas no âmbito das ações de reintegração de posse disciplinadas no Código de Processo Civil É que as ocupações irregulares são tratadas pela legisla ção federal apenas como posse ou detenção irregular de bens de titula ridade de terceiros A medida portanto que o expropriante teria contra os ocupantes irregulares de bens necessários à implantação de projetos de infraestrutura seria a ação de reintegração de posse não havendo na legislação federal sobre essas ações qualquer dispositivo específico para tratar populações especialmente vulneráveis A indenização quando cabível no caso das desocupações pela legis lação federal se restringiria às acessões8 e benfeitorias Como a terra 6 Esse foco percorre todo o DecretoLei e se manifesta por exemplo quando exige a compro vação do título de proprietário para o levantamento do depósito feito pelo expropriante para o pagamento da indenização Art 34 DecretoLei 336541 Ou seja caso não haja prova da propriedade ou título não pode haver pagamento pelo Estado segundo o DecretoLei 7 Em decorrência da realocação de atividades econômicas 8 Agradeço a Francisco Andrade Figueira a percepção de que não apenas as benfeitorias mas também as acessões são objeto de indenização 79 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s nua não é indenizada no caso de desocupações dificilmente a pessoa ou família que recebesse a indenização pelas acessões e benfeitorias teria condições de adquirir moradia com as mesmas condições de localização e qualidade No caso especificamente de populações de baixíssima ren da por exemplo moradores de favelas a indenização por benfeitorias muitas vezes sequer seria suficiente para adquirir qualquer moradia Além disso não há na legislação federal a previsão de indenização dos custos de transação relativos à aquisição de novo imóvel e de qual quer tipo de apoio na realocação e reassentamento das populações em novas comunidades Na Tabela 3 constante do item II369 abaixo faço sem muito rigor um cruzamento entre as categorias de pessoas atingidas por projetos de infraestrutura e os benefícios que elas recebem quando submetidas à le gislação federal brasileira e quando submetidas aos Princípios do Equador9 Esse quadro evidencia que os benefícios previstos pela legislação federal sobre desapropriações e desocupações estão muito distantes dos previstos nos Princípios do Equador que se constituem a rigor na principal referência internacional de melhores práticas para compensa ções a populações atingidas pela implantação de projetos de infraestru tura em países em desenvolvimento10 A lenta evolução da legislação federal sobre esse tema e a sua distân cia em relação aos melhores padrões atuais de compensação a pessoas atingidas por projetos de infraestrutura levou Estados Municípios e as entidades por eles controladas a criarem normas que atribuem outros benefícios às pessoas afetadas por projetos de infraestrutura isso apesar da competência para legislar sobre desapropriações e desocupações ser formalmente da União As normas emitidas por Estados e Municípios sobre esse tema fo camse em regra nas desocupações e às vezes abrangem as desapro 9 Esse quadro utilizou como base quadro elaborado pela JGP Consultoria para fazer um cruzamento entre os benefícios cabíveis e as pessoas atingidas pelos projetos sob as regras do Princípios do Equador e que constou em anexo ao contrato de concessão da BA 093 10 O critério em verdade é para países não membros da OCDE ou não considerados de Alta Renda e está inserido no princípio nº 3 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 80 priações por utilidade pública ou por interesse social Em todo caso a preocupação central dessas normas é disciplinar de modo mais amplo as ações sociais realizadas por entidades governamentais in cluindo entre essas ações o pagamento de indenizações e de aluguel social para minorar as consequências gravosas da implantação de projetos de infraestrutura sobre a população mais diretamente afeta da e mais vulnerável Há nessa legislação especialmente preocupação em disciplinar o reassentamento em condição jurídica regular de pessoas afetadas pelo projeto que originalmente residiam em imóveis com situação irregular Apenas como exemplo creio que vale a pena citar a legislação sobre esse tema do Município de Belo Horizonte e do Estado do Rio de Janeiro Em Belo Horizonte a Lei municipal 75971998 cria o Programa Municipal de Assentamento do município de Belo Horizonte depois regulamentado pelo Decreto nº 112832003 Esse programa se aplica a pessoas afetadas por projetos que residam em áreas públicas possu am benfeitorias ou acessões11 realizadas nessas áreas e se enquadrem em um limite máximo de renda12 Além dos deveres de oferta pelo Poder Público de opções de reassentamento à população afetada pelo projeto com esse perfil essa legislação exige por exemplo a garantia de uma vaga em instituição de ensino quando o reassentamento do núcleo fa miliar envolver uma criança ou um adolescente13 De uma maneira ampla as regras instituem a obrigação do ente governamental emissor da norma prestar apoio material assistencial e jurídico às pessoas de baixa renda ou em situação vulnerável afetadas pelo projeto 11 Francisco Andrade Figueira me alertou que o uso do conceito de benfeitoria na legislação estadual carece de rigor A construção em terreno alheio constitui acessão e não benfeitoria de acordo com o art 1255 do Código Civil No entanto como algumas das normas apre sentadas utilizam a expressão benfeitoria optei por manter a coerência com a fonte 12 Art 2º da Lei 75971998 apesar da própria lei depois atenuar essas exigências a critério da administração Art 4º da Lei Municipal 7459 13 Art 3º da Lei 75971998 81 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s No caso do Estado do Rio de Janeiro o Decreto Estadual nº 4341512 reconhece o direito à indenização dos ocupantes dos imóveis por ben feitorias e acessões em esforço de disciplinar os benefícios a serem atribuídos e o processo para a realização de reassentamento de ocupan tes irregulares de imóveis com o objetivo de promover real melhoria das condições de habitação das pessoas afetadas por projetos De acordo com as características do projeto os recursos disponíveis e a especificidade de cada beneficiário serão dadas três opções de com pensação para as famílias afetadas pelo projeto i nova moradia no local prevista no projeto ou num empreendimento do Minha Casa Minha Vida ii indenização em dinheiro ou iii compra de uma nova moradia preferencialmente próxima ao local em que residia anterior mente à implantação do projeto e em área de boa acessibilidade que não envolva riscos 14 Entre o período da remoção e o da indenização final ou do reassen tamento definitivo deve ser pago uma quantia a título de aluguel so cial15 Nos casos de pessoas atingidas pelo projeto que residam em ou utilizem imóveis alugados esse aluguel é dirigido ao locatário original enquanto o titular do imóvel ou das acessões e benfeitorias recebe a indenização final A acessão ou benfeitoria deve ser indenizada conforme valores esti pulados em tabela prevista no próprio Decreto16 O valor pode ser acrescido em até 80 em razão de sua localização e acesso a serviços públicos ou reduzido em razão de estado de conservação ou de cálculo de área equivalente de construção Outras variáveis podem influenciar no valor final como o uso comercial do imóvel As opções oferecidas aos reassentados de diferentes tipos de constru ções podem incluir ao proprietário de edificação exclusivamente comer cial ou institucional a oferta de uma nova edificação comercial indenização ou compra de outra benfeitoria enquanto ao proprietário de edificação mista comercial e residencial pode ser oferecida nova 14 Parágrafo 12 do Anexo A do Decreto 434252012 15 Parágrafo 125 do Anexo A do Decreto 434152012 16 Parágrafo 15 e seguintes do Anexo A do Decreto 434152012 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 82 unidade habitacional e espaço para exploração da atividade comercial se previsto no planejamento da obra 17 Além disso esse Decreto tem também uma preocupação marcada com o processo para realocação das populações e reassentamento Há regras sobre a participação dos assentados no processo de definição do plano de realocação e assentamento18 Em suma a relevância política das desapropriações e desocupações para implantação de projetos de infraestrutura e a necessidade de miti gar e compensar os impactos sociais da implantação de projetos de in fraestrutura especialmente sobre as populações mais vulneráveis levou ao desenvolvimento no âmbito de vários Estados e Municípios de regras sobre esse tema apesar da competência legislativa para desapropriações e desocupações reintegrações de posse ser da União Mesmo Estados como o Estado de São Paulo que não desenvolveram parâmetros genéricos para isso e que têm considerado em tese ilegais as decisões judiciais que exigem a realização pela Administração Públi ca de trabalhos sociais como condição para emissão de ordem judicial necessária ao desimpedimento de áreas para implantação de projetos na prática têm cedido e realizado os trabalhos sociais seja por ação da CDHU Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo ou pelo órgão responsável pela implantação do respectivo projeto19 Portanto atualmente mesmo quando a Administração Pública ou suas entidades controladas realizam diretamente as desapropriações e desocupações elas terminam seguindo muitas vezes parâmetros sociais mais elevados do que os exigidos pela legislação federal É natural portanto que ao transferir para o concessionário a obrigação de reali zar os atos executórios das desapropriações e desocupações a Adminis tração Pública exija que sejam seguidos pelo menos esses parâmetros 17 Parágrafo 18 e seguintes do Anexo A do Decreto 434152012 18 Parágrafo 11 do Anexo A do Decreto 434152012 19 Por exemplo no projeto da Linha 06 do Metrô a Companhia do Metrô incluiu como anexo da minuta de contrato de concessão regras específicas para tratamento das populações vulneráveis nos processos de desapropriação e desocupação 83 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s II33 a sensIbIlIDaDe FInanceIRa Do teMa DesaPRoPRIações e Deso cuPações coMo Itens não FInancIáVeIs e o IMPacto DIsso na MoDelageM FInanceIRa Dos PRojetos Como já mencionamos acima as desapropriações e desocupações são atualmente itens não financiáveis dos projetos de infraestrutura no mercado bancário e nas agências de desenvolvimento incluindo eviden temente o BNDES que são as fontes de recurso atualmente mais uti lizadas para financiamento da implantação desses projetos no Brasil É de conhecimento comum que as duas principais fontes de recursos para o investimento em concessões e PPPs é o capital próprio aportado pelos acionistas da concessionária e o capital de terceiros constituído de recursos provindos de endividamento da concessionária junto aos financiadores do projeto que são geralmente os bancos comerciais ou agências de fomento Como o capital de terceiros tem preferência sobre o capital próprio nos pagamentos da concessionária o risco envolvido em financiar é menor que o risco envolvido em investir em uma conces sionária Daí que os financiadores cobram remuneração pelos recursos que emprestam à concessionária menor do que a remuneração cobrada pelos investidores pelos recursos que aportam na concessionária Por essa razão que quanto maior o montante de capital próprio necessário para implantar um projeto de infraestrutura maior tende a ser o custo financeiro do projeto quanto maior por outro lado a quan tidade de capital de terceiros empregado menor em tese tende a ser o custo do projeto Por isso que como estratégia para minimizar os custos financeiros do projeto e aumentar a rentabilidade sobre o capital próprio investido os investidores costumam aumentar a alavancagem do projeto até o máximo admitido pelos financiadores isto é aumentar a proporção de capital de terceiros endividando a concessionária até o limite permitido pelos financiadores Isso beneficia não só o investidor mas também o usuário e o Poder Público pois quanto menores forem os custos finan ceiros estimados do projeto menor tende a ser a tarifa ao usuário a ser proposta no processo licitatório 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 84 Como os custos com desapropriações e desocupações não são fi nanciáveis a execução de desapropriações e desocupações tem que ser custeada com capital próprio que como já notamos acima é o capital mais caro em vista do maior risco do seu investimento na concessionária Por isso a decisão da Administração Pública de transferir para o concessionário os custos da desapropriação e desocupações pode ter impacto financeiro relevante no custo final do serviço ao usuário eou ao Poder Público Se o custo final das desapropriações e desocupações for relevante visàvis o custo total de investimento do projeto a transferência para o concessionário da obrigação de custear as desapropriações e desocu pações impactará de forma relevante a alavancagem do projeto e isso tornará o custo final para o usuário eou para o Poder Público sensivel mente mais alto Pelas razões acima nos parece importante que o Poder Público faça ao menos uma reflexão de custobenefício para a tomada de decisão sobre a transferência do custeio da desapropriação e desocupação para os concessionários II34 a Razão centRal PoR que a obRIgação De execução Das DesaPRoPRIações e DesocuPações está senDo tRansFeRIDa PaRa concessIonáRIos caPacIDaDe De cuMPRIMento De PRazos Em vista da sensibilidade política e financeira do tema das desapropria ções e desocupações é importante questionar por que o Poder Público tem preferido transferir para concessionários a execução das desapro priações e desocupações O temor que os órgãos públicos encarregados das desapropriações e desocupações não consigam disponibilizar os locais para as obras em prazos compatíveis com o cumprimento do cronograma político para início e entrega dessas obras é o que motiva geralmente a transferência 85 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s para os concessionários da atribuição de realização das desapropriações e desocupações As dificuldades operacionais dos órgãos públicos os tornam pouco aptos a cumprirem os prazos estipulados para a execução de desapro priações e desocupações Esses prazos são condição para início e por tanto também para a entrega de obras E o início e a entrega das obras de implantação de grandes projetos de infraestrutura têm sempre im pacto político relevante Portanto a eficiência operacional do concessionário e a sua suposta capacidade de cumprir os prazos desejados pelo Poder Público para implantação do projeto seria a justificativa central para transferência da obrigação de realizar as desapropriações e desocupações para os con cessionários Por um lado é verdade que há custos sociais relevantes em não se ter uma dada infraestrutura disponível em determinado prazo Dessa perspectiva faz sentido utilizarse a capacidade de cumprimento de prazos da iniciativa privada para realização das desapropriações e desocupações Por outro lado como mencionamos acima e como demonstraremos mais detalhadamente abaixo há custos adicionais relevantes em se transferir a execução das desapropriações e desocupações para os con cessionários particularmente em um contexto em que eles terminam submetidos a padrões e exigências para a realização das desapropriações e desocupações muito mais altos Princípios do Equador do que aqueles em regra utilizados pelo Poder Público Daí a necessidade de se realizar caso a caso análise de custobene fício da transferência da responsabilidade de realização das desapropria ções e desocupações para o concessionário a vista das peculiaridades do projeto Essa análise de custobenefício deve considerar no caso concreto as vantagens e desvantagens do emprego dos arranjos de distribuição de riscos que pareçam mais efetivos na obtenção dos objetivos da Admi nistração Pública 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 86 II35 DIstRIbuIção Dos RIscos Das DesaPRoPRIações e DesocuPações II351 quaIs são os PRIncIPaIs RIscos eM toRno Das DesaPRo PRIações e DesocuPações eM concessões e PPPs esses RIscos são contRoláVeIs Pelo concessIonáRIo Da perspectiva dos concessionários os principais riscos envolvidos na execução das desapropriações e desocupações são a a variação do custo das indenizações b o atraso na implantação do projeto O risco de variação do custo das indenizações é impactado pelo grau de detalhamento dos estudos realizados antes da realização da licitação da concessão A tendência é que quanto maior o grau de detalhamento e a qualidade dos estudos menor será a variação entre o preço estima do antes da licitação e o custeio das indenizações efetivamente pagas e dos outros benefícios necessários à realização de desocupações e desa propriações Percebase que mesmo com estudos com alto grau de detalhamento há sempre algo de imponderável na estimativa do custo das desapropria ções e desocupações Como é comum que entre o término dos estudos técnicos e a assinatura de um contrato de concessão ou PPP haja um interregno de mais que 6 meses é possível que o mercado imobiliário sofra mudanças relevantes nesse período e que os preços das indenizações variem por essa razão Notese que a definição do valor das indenizações para efeito de desapropriações e desocupações é realizado no Brasil seguindo a NBR n 146532001 que estabelece a metodologia para avaliação a valores de mercado dos bens a serem expropriados e das benfeitorias a serem indenizadas a ocupantes irregulares de imóveis Para realização das avaliações seguindo essa NBR é necessário le vantamento de campo para definir o exato perfil dos bens a serem ex propriados e para avaliar as benfeitorias a serem indenizadas Isso 87 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s implica a necessidade de realização de cadastramento detalhado dos imóveis o que só é possível fazer adentrandoos de modo a identificar claramente o seu perfil estado e benfeitorias20 Por essa razão geralmente esses levantamentos de campo detalhados só são realizados após a emissão do Decreto que declara de utilidade pública a área onde será implantado o projeto Notese que em tese seria possível o Poder Público aumentar o grau de detalhamento dos estudos disponibilizados à iniciativa privada quando da licitação de concessão ou PPP Por exemplo seria possível à Administração Pública antecipar a emissão do Decreto que declara a área de utilidade pública e realizar antes da licitação esses estudos de modo que todos os participantes da licitação tenham disponíveis quando da realização das suas respectivas propostas estudos detalha dos sobre o custo esperado das indenizações e benefícios por desapro priação e desocupação Na prática contudo uma das razões pelas quais o Poder Público transfere para a iniciativa privada a obrigação de realização das desapro priações e desocupações é evitar a realização direta desses estudos pelo Poder Público e a contratação de consultorias para a realização desses estudos Por isso em regra o Poder Público deixa para emitir o decreto de declaração de utilidade pública após a contratação da concessão com base nas informações e estudos realizados pelo concessionário21 Há casos contudo em que o Poder Público realiza os estudos preliminares à emis são do decreto de declaração de utilidade pública e publica o edital de concessão ou PPP somente após a emissão do referido decreto22 O outro risco envolvido nas desapropriações e desocupações é o de atraso na implantação do projeto Particularmente em projetos green field tal atraso implica em demora no início da percepção das receitas do concessionário e portanto em queda na sua rentabilidade Esse risco é parcialmente controlável eis que o prazo para realização dos estudos necessários à declaração de utilidade pública das áreas pode 20 Vide item II3610 deste artigo sobre metodologia de avaliação de bens 21 Isso tem vantagens em relação a assegurar coerência entre esse decreto e o projeto 22 Vide o caso da Linha 06 do Metrô de São Paulo atualmente em licitação 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 88 ser controlado pelo concessionário Contudo a emissão em si do Decre to de declaração de utilidade pública e o processamento judicial do pedido de imissão da posse são atos fora do controle do concessionário Apenas para resumir o objeto dessa rubrica os principais riscos envolvidos na transferência das desapropriações e desocupações para o concessionário são os riscos de variação do custo dos benefícios a serem pagos para desocupações e desapropriações e o risco de atraso O risco de variação dos custos não é controlável pelo concessionário Quanto mais detalhados forem os estudos de campo preliminares à li citação menor tende a ser a variação desse custo em relação ao estima do originalmente Portanto esse risco apesar de não ser controlável pelo concessionário poderia ser parcialmente mitigado pela realização de estudos detalhados pelo Poder Concedente ou por seus consultores O risco de atraso das desapropriações e desocupações é parcialmen te controlável pelo concessionário Ele tem controle sobre a realização dos atos preparatórios para a emissão do Decreto de utilidade pública e sobre os atos preparatórios para o pedido judicial de imissão de posse O concessionário contudo não tem controle sobre o prazo para emissão do decreto pela Administração Pública nem sobre o prazo para proces samento e deferimento da imissão da posse pelo Judiciário II352 RegRas PaRa DIstRIbuIção De RIscos e o custo Das DesaPRoPRIações e DesocuPações coMo RIsco não contRoláVel Pelo concessIonáRIo23 Uma das regras mais elementares sobre a distribuição de riscos em con tratos de concessão e PPP é que não se deve transferir para concessio nário riscos sobre os quais ele não tem controle Isso porque se o 23 Nessa rubrica utilizamos como base para sua redação o texto com modificações pontu ais constante de Mauricio Portugal Ribeiro O risco de variação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido pode ser alocado ao poder concedente em contratos de concessão e ppp publicado em versão preliminar no link httpwwwslidesharenet portugalribeirooriscodevariacaodoimpostoderendaedacontribuicaosocialsobre olucroliquidoemconcessoesepppspublicado e cuja versão final consta do item II1 do presente livro 89 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s concessionário não tem controle sobre um risco que lhe é alocado pelo contrato provavelmente por ocasião da sua participação na licitação ele vai provisionar um valor para lidar com o risco não controlável que lhe foi transferido24 Se o evento gravoso relativo a esse risco se mate rializa o concessionário usará o valor provisionado para lidar com ele25 Se contudo o evento gravoso não se materializa então o valor provi sionado vira margem lucro do concessionário Nesse contexto faz mais sentido alocar o risco do evento não con trolável ao Poder Concedente de maneira que caso ocorra o evento gravoso o Poder Concedente ou o usuário pague por ele Se contudo o evento gravoso não se materializar nem o Poder Concedente nem o usuário pagará por ele Tabela 1 Cenários de alocação de riscos de eventos não controláveis pelo concessionário e não seguráveis Cenários de alocação do risco Se não ocorre o evento gravoso quem paga Se ocorrer o evento gravoso quem paga Avaliação Ao Concessionário UsuárioPoder Público provisão vira lucro UsuárioPoder Público provisão é utilizada para cobrir evento gravoso Menos vantajoso para o Poder PúblicoUsuário Ao Poder Concedente Ninguém paga UsuárioPoder Público mediante reequilíbrio do contrato Mais vantajoso para o Poder Público Usuário Observese que o cenário em que a alocação do risco não controlável é feita ao Poder Concedente é muito mais vantajoso para o Poder Con cedente e para o usuário do que o cenário em que a alocação do risco não controlável é feita ao concessionário pois no cenário em que esse 24 Outra forma de lidar com esse problema é exigir uma rentabilidade maior do projeto para compensar essa transferência de risco não controlável 25 Essa provisão muitas vezes ocorre por meio de exigência de taxa mínima de rentabilidade para entrada no projeto mais alta que a exigida caso o risco que lhe fosse atribuído fosse controlável 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 90 risco é alocado ao concessionário o Poder Concedente paga pelo even to gravoso em qualquer circunstância mesmo que ele não ocorra en quanto que no cenário em que o risco não controlável é alocado ao Poder Concedente o Poder Concedente e os usuários só pagam por esse risco quando o evento gravoso se materializa Portanto em situações normais é mais vantajoso que os riscos de eventos não controláveis sejam atribuídos ao Poder Concedente e não ao concessionário Considerando que os riscos de atraso e de variação do custo das in denizações que são os principais riscos na transferência para a iniciati va privada da atribuição de realizar desocupações e desapropriações são ambos parcialmente controláveis pelo concessionário é preciso que os arranjos para distribuição dos riscos sejam complexos o suficiente para transferir para o concessionário apenas os riscos controláveis por ele II353 tRansFeRêncIa De RIscos sobRe os quaIs não há InFoR Mação e não há PossIbIlIDaDe De contRole e seleção aDVeRsa na lIcItação Como o risco de variação do custo de desapropriações e desocupações não é controlável pelo concessionário e como nem sempre é viável obter informações precisas sobre os custos das indenizações e demais benefí cios a serem custeados pelos concessionários nos processos para a rea lização de desapropriações e desocupações a transferência pura e simples do risco de variação do custo da desapropriação e desocupação para o concessionário pode criar seleção adversa na licitação particularmen te se como ocorre frequentemente em projetos de infraestrutura os custos reais das desapropriações forem superiores aos custos estimados pela Administração Pública Isso porque nesse caso os participantes da licitação que mais investirem em estudar o tema terminarão formu lando propostas mais caras e por isso pouco competitivas na licitação Esse problema será mais agudo se o custo das desapropriações e deso cupações for relevante em relação aos custos totais de investimento no projeto 91 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s II354 coMPaRanDo o aRRanjo De DIstRIbuIção De RIscos De DesaPRoPRIação e DesocuPação tRaDIcIonal coM a tRansFeRêncIa total Dos RIscos De DesaPRoPRIação e DesocuPação PaRa o concessIonáRIo II3541 aRRanjo tRaDIcIonal PaRa a DIstRIbuIção De RIscos eM toRno Da DesaPRoPRIação e Da Deso cuPação eM concessões O arranjo mais utilizado para transferência para concessionários da atribuição de realizar as desapropriações e desocupações é o descrito abaixo Notese que o arranjo descrito abaixo busca transferir para o con cessionário apenas os riscos que ele pode controlar atribuindo os demais riscos para o Poder Público Essa é uma diretriz que deveria ser seguida em qualquer arranjo para a distribuição de riscos pois como notei com mais vagar no item II352 acima isso contribui para maximização da eficiência do contrato de concessão ou PPP a Em relação ao risco de variação do custo da desapropriação i O edital estabelece valor que o concessionário deverá con siderar na sua proposta para a realização das desapropria ções e desocupações Esse valor deve ser estabelecido com base nas estimativas de custo de desapropriação e desocu pação realizadas pelo Poder Concedente quando da elabo ração dos estudos de viabilidade do projeto ii O contrato estabelece que se os custos de desapropriação e desocupação excederem o valor da verba estipulada no edital o Poder Público ou reembolsará o concessionário pagará em dinheiro ou reequilibrará o contrato de conces são pelo valor excedente à verba estipulada no contrato iii Nesse arranjo geralmente não se prevê no contrato a devo lução de valores para o Poder Público caso as desapropriações 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 92 e desocupações custem menos do que a verba reservada para tanto nem a recomposição do equilíbrio econômicofinan ceiro em favor do Poder Público caso as desapropriações e desocupações custem menos do que a verba prevista no edital Por essa razão a tendência é que o Poder Público estime a verba para desapropriação e desocupação em valor intencionalmente abaixo do que o custo esperado das desa propriações e desocupações Dessa forma evitase a neces sidade de prever no contrato a devolução de valores para o Poder Público ou o reequilíbrio do contrato em favor do Poder Público caso o concessionário realize a desapropria ção ou desocupação por custos mais baixos do que a verba estimada para tanto Outra forma de lidar com essa questão seria criar uma cláusula que previsse o reembolso ao Poder Público ou reequilíbrio do contrato em favor do Poder Pú blico caso o custo das desapropriações ou desocupações fossem mais baixos do que a verba prevista no contrato Uma crítica que já se fez a esse arranjo é que ele não geraria os in centivos para o concessionário buscar reduzir os custos de desapropria ção e desocupação excedentes à verba prevista no contrato uma vez que qualquer que seja o custo excedente ele será coberto pela Adminis tração Pública Essa crítica contudo não considera as próprias dificul dades de obtenção de reequilíbrio ou reembolso a ser recebido pelo concessionário do Poder Público que por si só já se constituiria em estímulo ao concessionário para buscar manter o custo das desapropria ções e desocupações abaixo da verba estimada26 b Em relação ao risco de atraso na desapropriação i O contrato transfere o risco de atraso da desapropriação para o concessionário 26 Discutindo esse tema com Mario Engler Pinto Jr ele sugeriu alocar uma pequena parce la do custo excedente à verba ao concessionário de modo que o concessionário tenha incen tivo claro para buscar reduzir o custo global da desapropriação 93 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s ii O contrato estabelece contudo prazo para emissão pelo Poder Concedente do decreto de declaração de utilidade pública contado da data da entrega da documentação para tanto pelo concessionário ao Poder Concedente iii Como até o presente a obtenção de decisão judicial de emis são na posse em processo de desapropriação ou de reinte gração de posse era algo que ocorria geralmente em no máximo 2 meses do pedido em regra não havia nos con tratos proteção contra atrasos na imissão na posse Contu do uma vez que tem havido em alguns Estados dificuldade de obtenção da imissão na posse27 parecenos razoável que se inclua nos contratos de agora em diante disposição que proteja o concessionário contra isso II3542 a tRansFeRêncIa Do RIsco De DesaPRoPRIação e DesocuPação PaRa a InIcIatIVa PRIVaDa eM PRoje tos De tRansPoRtes o caso Da lInha 06 Do MetRô De são Paulo e o caso Da concessão Da FeRRoVIa entRe açaIlânDIa e o PoRto De VIla Do conDe Quando a primeira versão desse estudo circulou em 2732013 para comentários entre alguns especialistas em concessões e PPPs a minuta de contrato de concessão patrocinada para implantação e operação da Linha 06 do Metrô de São Paulo publicada originalmente para licitação transferia para o concessionário a obrigação de realizar os atos execu tórios das desapropriações e desocupações28 A referida minuta de contrato praticamente atribuía ao concessioná rio todos os riscos relativos às desapropriações e às desocupações com exceção da obrigação de realizar expropriações de imóveis de titulari dade de outros entes públicos 27 Vide o caso das desapropriações do Arco Rodoviário do Rio de Janeiro onde o Governo do Estado teve dificuldades relevantes de obtenção da imissão na posse por razões que di ficilmente poderiam ser controladas pelo Estado ou por um eventual concessionário 28 Vide particularmente a Cláusula 371 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 94 Se fosse mantido esse desenho de distribuição de riscos supondo que os participantes da licitação são entes racionais a tendência seria que o Estado de São Paulo e os usuários pagassem mais caro pela implantação e operação desse projeto do que pagariam em um cenário em que a distribuição de riscos fosse feita de maneira a retirar do concessionário os riscos por eventos que não podem ser por ele controlados Consignei isso na primeira versão desse estudo A minha preocupação em relação a esse arranjo era que ele não fos se copiado por outros projetos de mobilidade urbana em estruturação no país pois isso implicaria em disseminar o que considero um erro cujo efeito como já mencionei seria encarecer desnecessariamente os projetos para os usuários e o Poder Público Contudo em 29042013 foi republicado o edital de concessão da linha 06 do Metrô de São Paulo e a nova versão da minuta de contrato estabeleceu mecanismo de compartilhamento do risco de alteração nos preços dos imóveis a serem desapropriados para implantação do proje to Esse mecanismo basicamente implicava em atribuir ao concessioná rio 10 do risco de variação do custo dos imóveis da seguinte forma se os custos excederem em 10 o previsto originalmente o con cessionário arca com os 10 iniciais de aumento e o Poder Con cedente arca com o que exceder a esses 10 se os custos de desapropriação forem menores que o estimado em até 10 o concessionário se apropria do ganho decorrente disso Se os custos contudo forem menores que 90 do valor estimado da desapropriação então o Poder Concedente tem direito a re composição do equilíbrio pelo montante a menor que 90 do custo de desapropriação em relação ao valor estimado original mente da desapropriação Portanto criouse um sistema de distribuição de riscos pelo qual o concessionário é responsável pelo risco do custo de desapropriação em uma banda de 10 para cima ou para baixo do valor estimado origi nalmente do custo das desapropriações 95 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s O contrato contudo condiciona a aplicação dessa distribuição de riscos à realização pelo concessionário de todas as desapropriações pela via judicial Além disso a nova minuta de contrato da Linha 06 do Metrô atribui ao Poder Concedente o risco de atraso nas decisões judiciais de imissão da posse que não sejam atribuíveis ao concessionário Sem dúvida a adoção desses mecanismos o compartilhamento do risco do preço das desapropriações e a transferência para o Poder Con cedente do risco de atraso nas decisões judiciais de imissão na posse é uma evolução em relação ao que estava previsto na primeira versão da minuta de contrato de concessão da Linha 06 do Metrô e contribui rá para reduzir o preço final desse projeto ao usuário e ao Poder Público É preciso entretanto notar que o sistema de compartilhamento de riscos adotado criou incentivo para que todas as desapropriações sejam realizadas pela via judicial quando as melhores práticas em relação às desapropriações e desocupações aconselham que o uso de meios litigio sos seja o último recurso Em relação ao PIL Programa de Investimento em Logística por meio do qual o Governo Federal pretende obter investimentos privados em rodovias esperavase na época de redação da versão originária desse estudo conceder mais de 6000 km a iniciativa privada o que foi realizado ao longo de 2013 e 2014 ferrovias esperase implantar em torno de 10000 km de novos trechos ferroviários aeroportos etc expressei minha preocupação sobre as regras de desapropriação e deso cupação que foram publicadas na minuta de edital da ferrovia entre Açailândia Porto Vila do Conde que foi à consulta pública pela primeira vez no primeiro semestre de 2013 Notese que esse era um projeto de ferrovia greenfield entre as cida des de Açailândia e o Porto de Vila do Conde e o modelo de edital e contrato que fosse utilizado para esse trecho em tese seria utilizado também para as próximas ferrovias que o Governo pretende implantar por meio de contratos de concessão A minuta de contrato que foi à consulta pública estipula verba para realização das desapropriações e estabelece que caso o valor das desa 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 96 propriações exceda à verba estipulada o concessionário arcará com 50 do custo das desapropriações excedente à verba Note que ao contrário da versão final do contrato de concessão da Linha 06 do Metrô de São Paulo o contrato de concessão da ferrovia Açailândia Porto Vila do Conde não estabelecia qualquer sistema de compartilhamento de riscos quando os custos da desapropriação fossem mais baixos do que a verba prevista no contrato Isso criava o incentivo para que o concessionário buscasse reduzir o custo de desapropriação para algo abaixo do valor da verba prevista pois caso ele tenha suces so nisso ele se apropriará dos ganhos que decorrerem dessa redução do custo de desapropriação Contudo se houver a percepção pelo concessionário de que o valor da verba para desapropriação está subestimada a tal ponto que seja inviável realizar as desapropriações no limite da verba estipulada como aliás é comum acontecer o concessionário não teria em tese incentivo para buscar minimizar os custos de desapropriação por saber que a sua ação nesse sentido não será suficiente para trazer tais gastos para um patamar abaixo da verba estipulada no contrato que é a con dição para haja ganhos para o concessionário A razão para a atribuição à iniciativa privada de 50 do custo da desapropriação excedente da verba prevista no contrato é o incentivo para o concessionário buscar a redução dos custos da desapropriação Contudo em contexto como o nosso em que os proprietários das áreas a serem expropriadas têm direito ao pagamento do valor de mercado das áreas há limites em quanto o concessionário consegue reduzir o custo das desapropriações Em outras palavras ainda que se possa supor que se o concessionário se empenhar ele vai conseguir alguma redução do custo da desapropriação não me parece razoável achar que ele tenha tal controle sobre o custo das desapropriações que faça sentido ele arcar com 50 do risco desse custo exceder à verba estipulada É verdade que como se tratava de um projeto greenfield de ferrovia talvez o concessionário tivesse alguma flexibilidade de reduzir o custo de desapropriação por meio da alteração do traçado Mas essa flexibilidade de redução dos custos da desapropriação tinha limites porque em regra 97 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s implica em outros custos por exemplo o desvio de uma área em que as terras são especialmente caras ou em que há conurbação implica aumen to da extensão do traçado e por isso aumento do custo da obra em si De qualquer modo apesar disso ser algo cuja confirmação depende de estudos detalhados mesmo em caso de projeto de infraestrutura line ar greenfield como é uma ferrovia não me parece que faça sentido que 50 do custo excedente de desapropriação seja atribuído ao concessionário Além disso creio que essa cláusula estava apoiada em uma percepção equivocada sobre os incentivos do concessionário em relação aos valores excedentes à verba prevista para desapropriação É comum que agentes do Governo tenham a percepção que uma vez que o concessionário tenha direito ao reequilíbrio por 100 do valor excedente à verba con tratualmente prevista para tanto o concessionário não teria incentivos para reduzir os custos da desapropriação Essa percepção contudo é extremamente equivocada Observese que o reequilíbrio econômicofinanceiro do contrato que é a forma mais comum de compensar o concessionário pelos custos exce dentes à verba de desapropriação na prática nunca é realizado por pa gamento à vista pela Administração Pública ao concessionário dos valores excedentes à verba estipulada Em regra a Administração Pública ou dilui o pagamento na tarifa ao longo dos anos ou aumenta o prazo do contra to ou reduz ou adia investimentos previstos no contrato Essas maneiras de reequilibrar o contrato apesar de serem aptas a compensarem o con cessionário economicamente de modo a manter a rentabilidade do con trato no curto prazo significa que o concessionário terá que arcar com um desencaixe no seu fluxo de caixa decorrente do custo excedente ao da verba Isso em fase de investimento inicial de uma concessão só pode ser sanado por aumento do equity isto é da contribuição de capital do acionista e percebase que como a desapropriação é em regra item não financiável pelos bancos o concessionário terá dificuldade de usar o mer cado bancário para financiar o custo excedente da desapropriação A necessidade de obter equity para financiar a desapropriação na medida em que seu custo exceder o da verba prevista no contrato é por si um grande incentivo para o concessionário buscar reduzir o custo de desapropriação em qualquer cenário 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 98 Geralmente os trâmites internos em empresas de infraestrutura para aprovação de novo equity para lidar com esse tipo de situação são sem pre tortuosos o que é em si um desincentivo para os executivos da concessionária pleitearem novo equity e um incentivo para executarem as desapropriações com o menor custo possível Isso porque mesmo nos casos em que é claro que haverá posteriormente o reequilíbrio econô mico do contrato mantendo a rentabilidade do projeto como um todo a necessidade de usar novo equity causa por si um desequilíbrio finan ceiro nas contas da concessionária e também do seu acionista A solicitação de novo equity pode ocorrer em momento em que os acionistas da concessionária não têm liquidez e por isso precisam re correr ao mercado financeiro para lidar com esse tipo de situação fa zendo empréstimos corporativos no âmbito das empresas controladoras da concessionária o que torna esse processo de obtenção de equity ainda mais longo e difícil Essas considerações são para dizer que o concessionário tem sempre o incentivo para não exceder a verba de desapropriação prevista no contrato mesmo que a Administração Pública seja responsável como aliás sempre era no passado por 100 do custo excedente à verba de desapropriação A premissa portanto de que é necessário transferir para o concessionário 50 do custo excedente à verba de desapropria ção para que ele tenha incentivo em buscar reduzir o custo de desapro priação é na minha opinião equivocada Pelas razões acima eu defendi em versões anteriores deste estudo a importância de se modificar os critérios de distribuição do risco relativo ao custo excedente às desapropriações para os novos editais de ferrovias do Governo Federal Contudo no segundo semestre de 2013 o Governo Federal desistiu de iniciar as concessões de ferrovias pela licitação do trecho Açailândia Porto de Vila Conde em vista do baixo grau de detalhamento dos estudos de engenharia disponíveis Resolveu a seguir que o trecho pilo to do novo programa de concessões de ferrovias seria o Lucas do Rio Verde Campinorte cujo edital e contrato foram à consulta pública já com modificação da regra acima comentada 99 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s Até o momento de fechamento do presente livro a regra constante das versões do contrato de concessão de infraestrutura ferroviária do trecho Lucas do Rio Verde Campinorte que tive acesso estabeleciam que o concessionário só arcaria com 50 do custo excedente ao preço teto contratualmente estipulado das desapropriações e desocupações se os custos adicionais fossem consequência do concessionário modificar o traçado para além da faixa de domínio estipulada para efeito de licen ciamento ambiental Se contudo os custos excedentes ocorressem em traçado que respei tasse a faixa de domínio do licenciamento ambiental então eles seriam integralmente de responsabilidade do Poder Concedente A intenção dessa regra é incentivar que o concessionário considere o custo global do empreendimento quando decidir adotar soluções que reduzam o custo de engenharia saindo da faixa de domínio do licencia mento O temor da ANTT é que o concessionário encontre soluções que saindo da faixa de domínio reduzam o custo de construção da ferrovia que é responsabilidade do concessionário mas que aumentem de forma substancial o custo de desapropriações e desocupações que quando excedentes do teto contratual são exclusivamente de responsa bilidade do Poder Concedente II36 os PRIncíPIos Do equaDoR A seguir exponho sobre as normas constantes dos Princípios do Equador com o objetivo de dar ao leitor ao mesmo tempo a percepção das suas virtudes e da razão por que a sua aplicação implica custos mais altos e prazos mais extensos para a realização de desapropriações e desocupações Como os Princípios do Equador veiculam sobre vários temas em torno das desocupações e desapropriações normas genéricas para tornar a nossa descrição dessas normas mais palpável utilizamos como referên cia as regras sobre aquisição de terras e reassentamento redigidas pela JGP Gestão Ambiental para constar como anexo do contrato de conces são do sistema rodoviário da BA093 do Estado da Bahia que nos pa rece uma interpretação adequada e cuidadosa dos Princípios do Equador 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 100 II361 oRIgeM Dos PRIncíPIos Do equaDoR Os Princípios do Equador foram criados em 2003 por meio da adapta ção para aplicação a todas às instituições financeiras que viessem a assinálos das normas seguidas já então há diversos anos pelo IFC International Finance Corporation órgão do Sistema Banco Mundial para avaliação redução mitigação e compensação dos impactos am bientais e sociais dos projetos que financia O IFC é o órgão do Sistema Banco Mundial voltado para o apoio à iniciativa privada em países em desenvolvimento Criado em final da década de 1950 sua atuação mais tradicional é como financiador da iniciativa privada algo assim como um BNDES do Sistema Banco Mun dial mas mais recentemente ele também desenvolve atividades de con sultoria Foi como parte da sua atividade de financiamento à iniciativa priva da em países em desenvolvimento que o IFC desenvolveu as regras sobre avaliação redução mitigação e compensação dos impactos ambientais e sociais de projetos implantados por seus clientes29 II362 os PRIncIPaIs bancos RePassaDoRes De RecuRsos Do bnDes são sIgnatáRIos Dos PRIncíPIos Do equaDoR Os principais bancos repassadores de recursos do BNDES são signatários dos Princípios do Equador Isso significa que mesmo que o financia mento a um concessionário seja realizado por esses bancos com recursos do BNDES o concessionário terá que seguir Princípios do Equador Conforme quadro abaixo os seguintes bancos são os principais re passadores de recursos do BNDES Banco do Brasil Bradesco Itaú e Santander Nos últimos três anos somados os desembolsos que reali zaram foram responsáveis por em média 64 dos financiamentos realizados com recursos do BNDES 29 A versão oficial da história da criação dos Princípios do Equador está disponível no seguin te link httpwwwequatorprinciplescomindexphpaboutepaboutephistoryoftheeps 101 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s Tabela 2 Instituições financeiras repassadoras de recursos do BNDES 2010 2011 2012 Banco R dos empréstimos com recursos do BNDES R dos empréstimos com recursos do BNDES R dos empréstimos com recursos do BNDES Financiamento direto do BNDES sem repassador 33928050764 38 31608706851 38 29214525083 33 Banco do Brasil 18203272029 19 18117100532 22 24036156522 29 Bradesco 17339046863 18 15403743009 18 12308135758 15 Caixa Econômica Federal 2528025211 3 2835181407 3 3813988930 5 Itaú BBA 7863073492 8 5924991814 7 5304469665 6 Itaú BM 7823638462 8 7583574800 9 6453295515 8 Santander 6074593215 6 2776047518 3 2951480078 4 Total do financiamento por repasse 59831649272 62 52640639080 62 54867526468 67 Total do BNDES somando financiamento direto e repasse 93759700036 100 84249345931 100 84082051551 100 Tabela elaborada por Francisco de Andrade Figueira Fonte BNDES 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 102 De acordo com a lista de signatários dos Princípios do Equador disponível na internet30 todos os bancos referidos na tabela acima são signatários dos Princípios do Equador com exceção do BNDES II363 Foco e lIMItes De aPlIcação Dos PRIncíPIos Do equaDoR Os Princípios do Equador aplicamse apenas ao financiamento de projetos na modalidade de project finance isto é aos casos em que as receitas geradas pelo próprio projeto são a garantia mais relevante do financiador com custos de investimento iguais ou superiores a U 10 milhões31 Como praticamente todos os projetos de infraestrutura realizados por meio de contratos de concessão ou PPP são financiados pretensa mente32 sob a forma de project finance os Princípios do Equador aplicamse praticamente a todos os financiamentos de concessionárias para implantação de infraestruturas que tenham impactos ambientais e sociais relevantes Por outro lado os Princípios do Equador não se apli cam a outras formas de financiamento como por exemplo os emprés timos comuns apenas com garantias corporativas ou os financiamentos que utilizam o mercado de capitais como as securitiza ções de recebíveis debêntures etc Apesar dos Princípios do Equador não se aplicarem retroativamente eles se aplicam a project finances para expansão ou atualização de in fraestruturas que criem impactos sociais e ambientais relevantes Os Princípios do Equador também se aplicam aos casos em que a instituição financeira realize apenas consultoria para estruturação do project finance Nesse caso o compromisso da instituição financeira é conscientizar o cliente do conteúdo e benefícios da aplicação dos 30 Cf lista dos bancos signatários dos Princípios do Equador httpwwwequatorprinciples comindexphpmembersreporting 31 Cf Princípios do Equador preâmbulo 32 Pretensamente porque na grande maioria dos casos na prática exigemse garantias cor porativas dos acionistas da concessionária pelo menos até o término do período de obras e início da operação integral do projeto 103 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s Princípios do Equador e solicitar que o cliente comunique à instituição financeira a sua intenção de aderir às exigências dos Princípios do Equador no momento de financiamento do projeto Como os Princípios do Equador definiram project finance apenas pela sua estrutura a garantia do financiamento ser sobretudo as receitas a serem geradas pela infraestrutura a ser implantada algumas questões sobre os limites de aplicabilidade dos Princípios do Equador precisam ser investigadas Em primeiro lugar é preciso saber se os Princípios do Equador se aplicam ao financiamentoponte para o project finance Uma análise da lógica dos Princípios do Equador nos levaria a dizer que o financiamen toponte que se destina ao suprimento das necessidades financeiras de uma concessionária até a estruturação de um project finance só deveria ser realizado por um banco signatário dos Princípios do Equador me diante compromisso de que o cliente seguirá os Princípios do Equador na estruturação do project finance Por outro lado uma interpretação formalista das normas constantes dos Princípios do Equador levaria a não aplicálos aos financiamentos ponte Isso porque os financiamentosponte a rigor não caracterizam project finance pois são realizados com base em garantias corporativas do empreendedor e não nas receitas futuras do projeto Além disso é preciso saber se caracteriza project finance para efeito de incidência dos Princípios do Equador os casos em que apesar das receitas do próprio projeto serem a garantia principal do financiamento a fonte do financiamento seja o mercado de capitais ao invés de bancos comerciais ou agências de desenvolvimento Preliminarmente vale notar que essa é uma situação pouco comum porque na minha experiência muito raramente o mercado de capitais tem apetite para tomar os riscos inerentes a uma estrutura de project finance ao menos no período anterior ao término dos investimentos em implantação expansão eou melhoria de infraestruturas As exceções são os raríssimos casos de project bond isto é títulos de dívida debêntures emitidos por uma concessionária cujas receitas 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 104 decorrem quase que exclusivamente da exploração do projeto que será construído ou objeto de expansão eou melhorias33 Poderia haver dúvidas sobre a incidência dos Princípios do Equador sobre a securitização de receitas de pedágio já em operação de uma concessão de rodovia com a finalidade de obter recursos para custear a expansão de capacidade da rodovia A mesma dúvida surgiria no caso de debênture de uma empresa concessionária já em operação com a finalidade de custear a expansão de capacidade da rodovia em que por meio da montagem de uma estrutura complexa envolvendo contas vin culadas as receitas de pedágio funcionem como instrumento de garan tia ou de pagamento das debêntures Pareceme que nesses casos não se aplicaria os Princípios do Equador É que se trata de financiamentos usando receitas decorrentes de um projeto já implantado já em operação Percebase que as receitas de pedágio usadas como garantia dos financiamentos mencionados são geradas pela infraestrutura já implantada e não pela expansão de ca pacidade a ser implantada Daí que rigorosamente esse financiamento não poderia ser caracterizado como project finance pois as receitas que são usadas em garantia do financiamento não são as a serem geradas pelo projeto não são as receitas a performar com o perdão do neo logismo criado no mercado financeiro mas sim as que já estão sendo geradas por uma infraestrutura anteriormente implantada receitas performadas Por outro lado no caso excepcional do financiamento ter como fon te o mercado de capitais e as receitas futuras do projeto serem de fato a garantia principal do financiamento acho que é preciso separar duas situações diferentes A primeira é a situação em que a instituição finan ceira signatária dos Princípios do Equador é apenas estruturadora do financiamento Nesse caso não parece ser obrigatória a aplicação dos Princípios do Equador Há apenas a obrigação da instituição financeira informar o cliente sobre os benefícios de aplicação dos Princípios do 33 Até onde consegui investigar no setor de infraestrutura há apenas um caso até aqui no Brasil que é o da concessionária Rota das Bandeiras 105 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s Equador Contudo se a instituição financeira garantir a aquisição ou adquirir os títulos ou as quotas do financiamento que estruturar me parece que nesse caso se aplicaria os Princípios do Equador II364 natuReza VoluntáRIa Da aDesão e Da aPlIcação Dos PRIncíPIos Do equaDoR A adesão pelas instituições financeiras aos Princípios do Equador é voluntária e a sua interpretação e aplicação é realizada por cada insti tuição financeira signatária isto é não há uma autoridade superior à própria instituição financeira que determine como os Princípios do Equador devem ser interpretados e aplicados Isso por um lado cria flexibilidade para que cada instituição finan ceira signatária estabeleça e aplique o seu entendimento em torno dos Princípios do Equador Por outro lado isso cria espaço para interpreta ções e aplicações muito diversas tornando difícil a definição do que seria a interpretação e aplicação por assim dizer autêntica II365 aPlIcação às DesaPRoPRIações e DesocuPações De outRas noRMas eMItIDas Pelo sIsteMa banco Mun DIal PoR consequêncIa Da sua ReFeRêncIa nos PRIncí PIos Do equaDoR Os Princípios do Equador determinam que se apliquem outras normas emitidas pelo IFC a situações nele descritas Por exemplo para os casos de riscos sociais decorrentes da realocação de populações necessárias à implantação de projetos os Princípios do Equador exigem a aplicação dos Padrões de Desempenho do IFC 34 Os Padrões de Desempenho do IFC por sua vez fazem referência a outras normas emitidas pelo próprio IFC ou pelo IBRD International Bank for Reconstruction and Develoment o órgão do Sistema Banco Mundial responsável pelo financiamento de governos soberanos 34 A referência é feita no Princípio de nº 3 dos Princípios do Equador 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 106 Portanto a adesão da instituição financeira aos Princípios do Equa dor implica na prática vinculação a diversas normas emitidas pelo Sis tema Banco Mundial sobre avaliação mitigação e compensação de impactos ambientais e sociais dos projetos financiados Nas rubricas a seguir a expressão Princípios do Equador inclui o conjunto de regras que são aplicáveis às desapropriações e desocupações por consequência da sua referência direta ou indireta no texto dos Prin cípios do Equador Para os objetivos deste artigo é particularmente importante o Padrão de Desempenho n 5 do IFC e as suas Notas Ex plicativas Guidance Notes que integram os Princípios do Equador II366 os PRIncíPIos Do equaDoR e as DesaPRoPRIações e DesocuPações cujos atos executóRIos são RealIza Dos Pela aDMInIstRação PúblIca Quando os atos executórios das desapropriações e desocupações são realizados pela Administração Pública em projetos cuja implantação é realizada por um ente privado financiado por uma instituição signatária dos Princípios do Equador o ente privado financiado por exemplo uma concessionária do projeto deve monitorar as atividades de desapropria ção e desocupação realizada pelo Governo para garantir que essas ati vidades não desviem substancialmente do Padrão de Desempenho n 5 do IFC que é o conjunto de regras adotado pelos Princípios do Equador para disciplinar esse assunto 35 Se necessário o concessionário deve realizar um Plano Complemen tar de Reassentamento a ser preparado e executado em paralelo à de sapropriação36 35 Parágrafo 13 do Padrão de Desempenho nº 5 do IFC É preciso notar que essa exigência é completamente irrealista Qual concessionário se atreveria a denunciar atos do Governo contrários aos Princípios do Equador Notem que o Governo é o principal cliente do con cessionário é aquele a quem o concessionário quer agradar A única razão que levaria concessionários a fazer denúncia desse tipo seria se ele corresse risco de ser responsabilizado pelas consequências dos atos praticados pela Administração Pública 36 Parágrafo 30 do Padrão de Desempenho nº 5 do IFC 107 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s Se o processo de desapropriação já estiver concluído quando os bens forem disponibilizados para o concessionário em tese ele deveria avaliar a conveniência de realizar Plano Complementar de Reassentamento Portanto uma aplicação rigorosa dos Princípios do Equador aos projetos de concessão comum ou PPP em que a Administração Pública fosse responsável pelas desapropriações e desocupações tornaria neces sário que o concessionário avaliasse o cumprimento pela Administração Pública das regras constantes do Padrão de Desempenho n 5 do IFC e que caso houvesse descumprimento substancial dessas regras o con cessionário realizasse ações para aproximar as compensações obtidas pelas pessoas atingidas pelos projetos daquelas a que fariam jus caso fossem aplicados os Princípios do Equador Não encontrei contudo nenhum caso no Brasil em que bancos sig natários dos Princípios do Equador exigissem de seus clientes que fosse realizado monitoramento da atividade de desapropriação e desocupação realizada pela Administração Pública e muito menos casos em que a instituição financeira tenha exigido do concessionário a realização de atividades por meio de um Plano Complementar de Reassentamento para aproximar as compensações recebidas pelas pessoas atingidas pelo projeto daquelas que decorrem da aplicação dos Princípios do Equador II367 os objetIVos Dos PRIncíPIos Do equaDoR eM Relação a DesocuPações e DesaPRoPRIações O objetivo central dos Princípios do Equador em relação às desapro priações e desocupações é reduzir mitigar e compensar os impactos sociais perversos da implantação de projetos de infraestrutura garan tindo que a população atingida pelo projeto não sofra piora nas suas condições de vida37 e que possa desfrutar dos benefícios trazidos pelo projeto38 37 Parágrafo nº 2 do Padrão de Desempenho nº 5 do IFC 38 Parágrafo 9 do Padrão de Desempenho nº 5 do IFC 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 108 A busca de redução de impacto sobre as condições de vida da popu lação implica compensação pela perda de bens mas também recompo sição dos meios de vida criando oportunidades de geração de renda e qualidade de vida para a população atingida pelo menos equivalentes às que existiam antes da implantação do projeto Os seguintes princípios se aplicam nas atividades de desapropriação desocupação e reassentamento de populações quando empregadas as normas dos Princípios do Equador a prevalência da regra mais be néfica para a população afetada quando houver conflitos entre as regras legais locais e as normas constantes dos Princípios do Equador b Princípio da Isonomia que deve se manifestar por meio da trans parência clareza e razoabilidade dos critérios de elegibilidade das pessoas a benefícios c garantia de que toda pessoa afetada pelo projeto será informada de maneira oportuna e correta d disponibi lização às pessoas afetadas pelo projeto de oportunidades de participar no processo de planejamento implantação e monitoramento e for necimento de assistência e suporte às pessoas afetadas pelo projeto durante o período de transição f identificação das pessoas vulnerá veis afetadas pelo projeto e fornecimento de assistência especial g prioridade para a aquisição amistosa e negociada dos bens necessários à implantação do projeto reduzindo ao mínimo possível o uso de meios litigiosos Além disso quando for cabível o benefício do reassentamento das pessoas afetadas pelo projeto os Princípios do Equador exigem i que ele seja realizado sempre em locais com regularidade legal ii que seja disponibilizado auxílio às pessoas afetadas pelo projeto na integração social e econômica nas comunidades anfitriãs iii que seja dada assis tência às comunidades anfitriãs quando necessário para preparálas para o recebimento das pessoas afetadas pelo projeto e iv que o cronogra ma de implantação do projeto seja compatível com os cronogramas dos reassentamentos39 39 Princípio nº 5 dos Princípios do Equador 109 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s II368 o PRoceDIMento PaRa a RealIzação De DesocuPações DesaPRoPRIações e ReassentaMentos seguInDo PRIncí PIos Do equaDoR Após a constituição da equipe de planejamento dos reassentamentos essa equipe deverá obter informações sobre as pessoas atingidas pelo projeto elaborar os planos de reassentamento avaliar e definir as me didas a serem adotadas e os benefícios a serem disponibilizados para compensação das pessoas atingidas do projeto individualizar os bene fícios conceder os benefícios e executar o processo de realocação e assentamento e monitoramento pósimplantação A obtenção de informações sobre as pessoas atingidas pelo projeto e avaliação e definição das medidas para reassentamento é realizada por meio40 a do cadastramento e avaliação socioeconômica das pessoas atin gidas pelo projeto b da classificação das pessoas conforme categorias para efeito de definição dos benefícioscompensações que receberão ver colu na 1 da Tabela 3 abaixo para a categorização de pessoas atin gidas pelo projeto utilizada sob Princípios do Equador41 c da avaliação da propriedade individual e definição do programa de compensação individual e das medidas para reassentamento ver a linha 1 da Tabela 3 para a categorização das medidas compensatóriasbenefícios geralmente utilizada sob Princípios do Equador Com todas essas informações em mãos a equipe de planejamento elaborará os planos de reassentamento42 40 Parágrafo nº 12 do Padrão de Desempenho nº 5 41 Parágrafo nº 17 do Padrão de Despenho nº 5 42 Parágrafo nº 1 do Padrão de Desempenho nº 5 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 110 É preciso que a equipe de planejamento dê conhecimento às pessoas afetadas pelo projeto do plano de reassentamento e que sejam dadas oportunidades às pessoas afetadas pelo projeto de se manifestarem sobre o planejamento do reassentamento Toda manifestação de pessoa afeta da pelo projeto deve ser processada e respondida pela concessionária43 Para facilitar a manifestação das pessoas afetadas pelo projeto e cumprir adequadamente os objetivos dos Princípios do Equador é ne cessária a instalação de centros de atendimento nos quais as reclamações das pessoas afetadas pelo projeto possam ser registradas44 As reclama ções apresentadas devem ser processadas estatisticamente para definição das medidas a serem adotadas para solução dos problemas apontados A seguir o concessionário deve elaborar o Plano de Ação para o Reassentamento executar o reassentamento e as medidas compensató rias Após a conclusão das medidas de compensação é necessária de acordo com o tamanho do impacto inicialmente estabelecido a consul ta de uma auditoria externa que concluirá sobre a possibilidade de en cerrar o processo de monitoramento II369 DIFeRenças Dos beneFícIos RecebIDos PoR Pessoas aFetaDas Pelo PRojeto sob os PRIncíPIos Do equaDoR e sob a legIslação bRasIleIRa A Tabela 345 a seguir faz um cruzamento entre as categorias de pes soas afetadas pelo projeto e os benefícios a que elas teriam direito pelos Princípios do Equador e pela legislação brasileira Já mencionei acima que em relação à delimitação das pessoas que têm direito a compensações e benefícios em virtude dos processos de 43 Parágrafo nº 10 do Padrão de Desempenho nº 5 44 Princípio nº 6 dos Princípios do Equador e Parágrafo nº 11 do Padrão de Desempenho nº 5 45 Essa tabela foi inspirada em tabela elaborada pela JGP Consultoria para cruzamento da categorização de pessoas atingidas pelo projeto e de medidas compensatórias decorrentes das regras dos Princípios do Equador para o projeto de concessão da BA 093 111 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s desocupação e desapropriação a legislação brasileira focase nos pro prietários de imóveis e benfeitorias 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 112 Tabela 3 Pessoas atingidas por projetos e benefícios a que têm direito pela Legislação Federal brasileira PE Princípios do Equador LF Legislação Federal Brasileira DecretoLei n336541 Código Civil e Código de Processo Civil Indeniza ção em dinheiro Alternati vas de reassenta mento residencial Apoio logístico de mudança Apoio ao resgate de materiais de construção Apoio junto a entidades financeiras Reassenta mento provisório em casos de conflitos de titularidade ou similares Programa de Requali ficação Profissional Prioridade relocação em Clusters Encaminha mento de pessoas vulneráveis a instituições de assistência social Moradores em construções residenciais irregulares PE PE PE PE Moradores em construções residenciais tituladas LFPE PE PE PE LF Comerciantes com estabelecimentos comerciais provisórios sem titulação PE PE PE PE Comerciantes com estabelecimentos comerciais permanentes alvenaria e com titulação LFPE PE PE PE PE Proprietários não ocupantes de imóveis e ou benfeitorias enquadradas nas categorias acima LFPE PE LF 113 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s Indeniza ção em dinheiro Alternati vas de reassenta mento residencial Apoio logístico de mudança Apoio ao resgate de materiais de construção Apoio junto a entidades financeiras Reassenta mento provisório em casos de conflitos de titularidade ou similares Programa de Requali ficação Profissional Prioridade relocação em Clusters Encaminha mento de pessoas vulneráveis a instituições de assistência social Proprietário de imóveis regulares com hipoteca ou ônus similar LFPE PE PE PE PE LF Proprietário de imóveis eou benfeitorias com titularidade contestada LFPE PE PE PE LFPE Proprietários de terrenos com ou sem benfeitorias com titulação LFPE PE LF Inquilinos em imóveis a relocar PE PE Ocupantes de propriedades com benfeitorias cedidas de terceiros PE PE PE PE Funcionários empregados nos estabelecimentos comerciais que venham a ser realocados e que venham a sofrer perda de emprego com a relocação PE PE 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 114 Já os Princípios do Equador utiliza a noção de pessoas afetadas pelo projeto para delimitar qual o conjunto de pessoas a ser objeto de algum tipo de compensação pela implantação do projeto independentemente dessas pessoas experimentarem ou não a perda da titularidade de bens expropriações por consequência da implantação do projeto No reassentamento de populações que residem ou que possuem ativida de comercial em áreas irregulares sem titulação ou com titulação incom pleta os Princípios do Equador exigem a oferta de lugares para o reassentamento em áreas regulares e somente se a pessoa afetada no pro jeto preferir a oferta de indenização em dinheiro pelas benfeitorias46 47 Notese que a exigência pelos Princípios do Equador de compensação à pessoa que ocupa irregularmente a área a ser utilizada para implan tação do projeto com a entrega de área em situação regular eleva o custo da atividade desocupação para algo semelhante ao custo da ativi dade de desapropriação vez que o concessionário terá que custear a aquisição de terra nua mesmo que a pessoa atingida pelo projeto não tivesse originalmente direitos sobre a terra que ocupa Nos casos de áreas com titularidade imperfeita os Princípios do Equador exigem mesmo para a imissão provisória na posse pelo con cessionário a indenização prévia além de assistência a mudança da pessoa afetada pelo projeto e pagamento de aluguel por 6 meses até a solução do problema de titularidade da área Também em caso de con flitos de titularidade os Princípios do Equador exigem reassentamento provisório e pagamento de aluguel social Quando a desapropriação ou desocupação causar a rescisão de con tratos de trabalho os Princípios do Equador exigem que o concessioná rio custeie as verbas rescisórias Além disso o concessionário deve realizar medidas para a reintegração do empregado demitido no merca do como por exemplo a promoção de cursos e treinamentos para a sua requalificação48 46 Notas guia do Padrão de Desempenho nº 5 GN 52 47 Esta informação está prevista nas Notas Guia do Padrão de Desempenho nº 5 dos Prin cípios do Equador na GN 51 48 Parágrafos 27 a 20 do Padrão de Desempenho nº 5 e Notas Guia GN 59 115 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s Os Princípios do Equador exigem que o concessionário disponibilize apoio logístico à mudança e apoio ao resgate de materiais de construção das pessoas afetadas pelo projeto que sofram realocação49 Além disso quando a propriedade a ser expropriada for financiada e estiver em curso pagamento de empréstimo realizado pelo seu proprietário para aquisição do imóvel o concessionário deverá dar apoio ao proprietário do imóvel na sua negociação com a instituição financeira Por fim quando se tratar de reassentamento de estabelecimentos comerciais há prioridade para a sua realocação em clusters quando os reassentados manifestarem interesse nessa solução II3610 cRItéRIos e MetoDologIa PaRa aValIação Dos bens exPRoPRIaDos Os Princípios do Equador exigem que a indenização dos proprietários e dos titulares de benfeitorias seja realizada a valor de mercado acrescido dos custos de transação necessários para aquisição de bens equivalentes As normas aplicáveis para avaliação dos bens a valor de mercado são iguais tanto sob a égide da legislação brasileira quanto sob a égide dos Princípios do Equador A norma técnica principal no Brasil para avaliação de bens é a NBR 14653 que se divide em NBR 14653101 Avaliação de Bens Parte 1 Procedimentos NBR 14653204 Avaliação de Bens Parte 2 Imóveis urbanos NBR 14653304 Avaliação de Bens Parte 3 Imóveis rurais NBR 14653404 Avaliação de Bens Parte 4 Empreendi mentos NBR 14653506 Avaliação de Bens Parte 5 Máquinas equipamentos instalações e bens industriais em geral NBR 14653608 Avaliação de Bens Parte 6 Recursos naturais e ambientais 49 Notas guia do Padrão de Desempenho nº 5 parágrafo GN 44 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 116 Essa norma é utilizada para estabelecer os critérios e as metodologias para a avaliação dos bens expropriados II36101 aValIação De teRRa nua Apenas para dar ao leitor entendimento do nível de detalhamento dessas normas e uma noção preliminar das metodologias nela definidas vamos descrever a metodologia de avaliação de terra nua A NBR 14653 estabelece que deva ser utilizado o Método Compa rativo Direto de dados de mercado por meio de investigação científica utilizando análise estatística por regressão múltipla Para isso o avaliador deve definir zonas de valor homogêneo e defi nir amostra com elementos diretamente comparáveis aos imóveis a serem cobertos por laudos individuais de avaliação Além disso o avaliador deverá formular lista de variáveis qualitativas contínuas discretas ou dicotômicas considerando as variáveis que pos sivelmente influenciam o estabelecimento do valor de mercado dos imóveis A seguir ele deverá selecionar as variáveis que influenciam o valor de mercado Após isso o avaliador deverá fazer um estudo de comportamento da amostra formulando equações e adotando aquelas que melhor se ajus tam à amostra Por fim o avaliador deverá fazer uma análise estatística avançada da amostra teste de regressão análise de variância etc verificando a correlação coerência e consistência do modelo desenvolvido para ava liação dos imóveis ajustando o peso de cada variável até conseguir um modelo que espelhe com precisão adequada os valores praticados em cada zona homogênea II36102 aValIação De benFeItoRIas DIVeRsas No caso de avaliação de acessões e benfeitorias geralmente é inviável a determinação do valor de venda por meio de regressão estatística por dificuldade de obtenção de base de dados para comparação de preços 117 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s Por isso o mais comum é que a avaliação seja feita com base na deter minação de custos de reposição utilizando cotações atuais de materiais mão de obra serviços auxiliares despesas indiretas admitindose a depreciação pelo método do valor decrescente em função da idade aparente da benfeitoria II3611 DeFInIção Da InDenIzação tRabalhIsta PoR PeRDa De eMPRego DecoRRente De Realocação Do estabelecI Mento coMeRcIal Os Princípios do Equador exigem que a concessionária arque com as indenizações trabalhistas referentes à rescisão sem justa causa de con tratos de trabalho com prazo indeterminado em razão do deslocamento de atividades econômicas No Brasil essa indenização abrange Saldo de salário total de dias trabalhados desde o último paga mento calculado de forma proporcional Aviso Prévio exceto se o empregador informar o funcionário sobre a dispensa com a antecedência de 30 trinta dias o funcio nário receberá um salário mensal nominal Férias integrais eou férias proporcionais O funcionário tem direito ao pagamento de um salário nominal por ano de trabalho Décimoterceiro salário FGTS Indenização adicional correspondente a um salário mensal no caso da dispensa sem justa causa ocorrer no período de 30 dias anteriores ao início da vigência de reajustamento salarial coletivo Notese que a concessionária não está obrigada a se responsabilizar por indenizações em caso de rescisão de situações de emprego sem re gistro Contudo se qualquer direito for formalmente reconhecido ao empregado em razão da rescisão desse vínculo informal a concessioná ria deverá arcar com os ônus da rescisão desse vínculo 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 118 II3612 as alteRnatIVas De ReassentaMento ResIDencIal oFeRecIDas no caso Da concessão Da ba 093 Quando a pessoa atingida pelo projeto não tiver direito a indenização no valor do terreno no qual reside por exemplo por se tratar de imóvel ocupado irregularmente mas apenas o direito a indenização pelas benfeitorias o concessionário deverá oferecer à pessoa atingida pelo projeto além da opção de indenização em dinheiro apenas pelas ben feitorias alternativas de reassentamento residencial A oferta dessas alternativas de reassentamento residencial é condi cionada ao compromisso da pessoa atingida pelo projeto de ocupar a residência que lhe for oferecida por 10 anos em regime de comodato intransferível antes de receber efetivamente o título de propriedade No caso do projeto da BA 093 o próprio contrato de concessão previu no seu anexo sobre aquisição de terras e reassentamento 3 opções de reassentamento residencial que deveriam ser oferecidas pelo conces sionário às pessoas atingidas pelo projeto que estivessem nas condições de elegibilidade acima descritas Essas opções de reassentamento resi dencial estão previstas na Tabela 4 abaixo Tabela 4 Alternativas de reassentamento residencial para pessoas que não têm direito à indenização pelos terrenos ocupantes irregulares Dimensão Descrição A quem está direcionada Alternativa 1 Módulo básico residencial de 280 m2 em terreno urbanizado de 1250 m2 O módulo básico residencial será constituído minimamente de quarto banheiro e cozinha totalizando 280 m2 de área construída em lote urbanizado com cerca de 1250 m2 Solução para grupamentos familiares reduzidos com até 5 pessoas e para famílias que privilegiem a expansão do módulo inicial por autoconstrução e que prefiram portanto receber um terreno maior 119 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s Dimensão Descrição A quem está direcionada Alternativa 2 Módulo básico residencial de 450 m2 em terreno urbanizado de 800 m2 No mínimo terá que ter sala 2 quartos banheiro e cozinha totalizando 450 m2 de área construída em lote urbanizado com cerca de 80 m2 Solução direcionada a famílias que prefiram receber um módulo básico residencial maior em detrimento de uma área de terreno menor Alternativa 3 Disponibilização de unidades em conjunto habitacional de interesse social Não há prédefinição da dimensão no contrato de concessão Aplicarseia apenas a pessoas atingidas pelo projeto que não precisem ser realocadas no curto prazo A escolha de uma das alternativas acima descritas ou da indenização em dinheiro apenas pelas benfeitorias deverá ser realizada pelas pesso as afetadas pelo projeto no processo de cadastramento socioeconômico Em relação à Alternativa 3 disponibilização de imóvel em conjun to habitacional de interesse social a concessionária fará préavaliação da demanda potencial por conjuntos habitacionais nas regiões de in teresse e realizará os atos necessários a incluir as pessoas atingidas pelo projeto interessadas nas listas de beneficiários junto aos órgãos responsáveis pela produção das unidades habitacionais Se houver custo para inclusão dos interessados nessas listas ou custos para a aquisição dos imóveis para as pessoas atingidas pelo projeto esse cus to será da concessionária É condição prévia à determinação da elegibilidade da pessoa atingi da pelo projeto para a Alternativa 3 a verificação dos custos projetados de moradia no conjunto habitacional visàvis as condições econômicas para arcar com tais custos Para as pessoas atingidas pelo projeto que optem pelas Alternativas 1 e 2 acima mencionadas o concessionário deverá disponibilizar auxí lio jurídico para a formação de cooperativa para autoconstrução por mutirão e assistência técnica para autoconstrução por meio da dispo nibilização de profissionais do ramo arquitetos engenheiros mestres de obra etc 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 120 O concessionário terá que divulgar o valor a preço de custo de cada uma das Alternativas incluindo custos do terreno infraestrutura pro jetos e aprovação e construção não podendo acrescer qualquer sobre taxa ou valor de remuneração adicional Em outras palavras o concessionário não pode lucrar com as obras necessárias à atribuição dos benefícios constantes das Alternativas 1 2 e 3 Além disso se os direitos indenizatórios das pessoas afetadas pelo projeto excederem ao valor a preço de custo da alternativa de reassen tamento escolhida pela pessoa atingida esta terá direito ao recebimen to da diferença em dinheiro II3613 DIFIculDaDe De coIbIR atIVIDaDe esPeculatIVa Um dos desafios práticos da aplicação dos Princípios do Equador a processos de desocupação e desapropriação é evitar a atividade especu lativa que pode surgir de uma eventual divulgação dos benefícios a serem disponibilizados para as pessoas atingidas pelo projeto Essa atividade especulativa pode se manifestar por meio por exem plo da invasão da área a ser utilizada pelo projeto por populações que não a ocupavam antes de se tornarem públicos os eventuais benefícios a serem atribuídos às pessoas afetadas pelo projeto A dificuldade prática principal para evitar especuladores é que a linha de corte entre a população atingida pelo projeto e os eventuais especuladores só pode ser traçada após cadastramento daquelas pes soas50 Mas a própria realização do cadastramento mesmo quando realizado com cuidados em torno da sua comunicação muitas vezes atrai especuladores Por isso é de extrema relevância que sempre que possível o Poder Público e seus consultores realize esse cadastramento por ocasião da realização dos estudos de viabilidade do projeto de modo a criar linha de corte clara que minimize as consequências da especulação 50 Parágrafo 12 do Padrão de Desempenho nº5 121 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s II3614 o acoMPanhaMento MeRaMente FoRMal Dos PRIncí PIos Do equaDoR Pelas InstItuIções FInanceIRas e o Falso cuMPRIMento Dos PRIncíPIos Do equaDoR Durante a investigação desse tema percebemos que alguns bancos co merciais signatários dos Princípios do Equador realizam acompanha mento meramente documental do cumprimento por parte de seus clientes das obrigações relativas aos Princípios do Equador Chamo de acompanhamento meramente documental o acompa nhamento despreocupado com o cumprimento substancial dos Princípios do Equador e focado apenas na verificação da produção pelo financiado de documentação comprobatória da realização dos passos formais ne cessários ao cumprimento dos Princípios do Equador Essa forma de acompanhamento dá margem ao falso cumprimento dos Princípios do Equador pelos financiados e é claro modifica os custos do concessionário envolvidos nas desapropriações e desocupações que só supostamente seguem os Princípios do Equador Evidentemente é difícil recolher informação sobre a ocorrência e sobre o impacto nos custos do concessionário do falso cumprimento dos Princípios do Equador em relação a desapropriações e desocupações Também é difícil prever se haverá um fortalecimento seja do regra mento em torno da aplicação dos Princípios do Equador seja dos depar tamentos nos bancos responsáveis pela supervisão do cumprimento desses princípios pelos seus clientes II37 à guIsa De conclusão Ao cabo deste estudo sobre a transferência da obrigação de realização de desapropriações e desocupações por concessionários vale a pena chamar atenção para o seguinte A sensibilidade política do tema das desapropriações e desocupa ções é tal que Estados e Municípios estão desenvolvendo regras 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 122 para a concessão de benefícios às pessoas atingidas pelos projetos apesar de em tese a competência para emissão de regras sobre ambos os temas ser da União Essa concessão de benefícios por Estados e Municípios tem sido o instrumento principal de atuali zação das práticas de entes públicos no Brasil no que toca a de sapropriações e desocupações Particularmente essas regras reconhecem direitos e benefícios a populações vulneráveis e a pessoas que ocupam irregularmente áreas a serem utilizadas pelos projetos direitos e benefícios esses que não seriam reconhecidos em aplicação seca da legislação federal sobre o assunto A sensibilidade política do tema das desapropriações e desocupa ções também levou órgãos multilaterais e bancos comerciais a tornálas itens não financiáveis dos projetos de infraestrutura A consequência disso é que desapropriações e desocupações quan do realizadas por concessionário utilizam sempre recursos pro vindos dos acionistas que é o recurso mais caro utilizado na implantação de projetos de infraestrutura Por isso a depender da dimensão do custo das desocupações e desapropriações visàvis o custo total do investimento do projeto elas podem reduzir a alavancagem do projeto e assim ter impacto relevante no preço final do projeto ao usuário e ao Poder Público A razão principal por que a obrigação de realizar desapropriações e desocupações tem sido transferida para concessionários é a efi ciência de cumprimento de prazos da iniciativa privada quando comparada à Administração Pública À vista contudo dos custos adicionais e das dificuldades de realização de desapropriações e desocupações por concessionários é preciso realizar estudo ain da que sumário de custobenefício da transferência da obrigação de realizar desapropriações e desocupações para concessionários Existem riscos em torno das desapropriações e desocupações que não são controláveis por concessionário como por exemplo o risco de variação do preço de imóveis Para maximizar a eficiência econômica da contratação e obter a melhor relação custobenefí cio para o usuário e para o Poder Público os contratos de conces 123 D e s a P Ro P R I açõ e s e D e s o c u Paçõ e s e M co n c e s s õ e s e P P P s são e PPP deveriam sempre atribuir ao Poder Público os riscos não controláveis pelo concessionário A realização da licitação sem conhecimento adequado da dimen são dos problemas envolvidos na realização das desapropriações e desocupações para implantação de dado projeto pode levar à seleção adversa na licitação isto é o participante da licitação que mais investir em conhecer sobre o tema tenderá a ter proposta menos competitiva Os Princípios do Equador se constituem no parâmetro mais exi gente de cumprimento de obrigações sociais e ambientais para países em desenvolvimento A aplicação dos Princípios do Equador na realização de desapropriações e desocupações no Brasil impli ca aumento de custo relevante dessas atividades quando compa radas à sua realização seguindo a legislação nacional e esses custos e prazos dilatados devem ser considerados nos estudos de viabilidade de projetos de infraestrutura realizados pela Adminis tração Pública quando estiver claro que fatalmente os concessio nários terão que seguir Princípios do Equador O fato dos órgãos multilaterais e atualmente praticamente todos os grandes bancos serem signatários dos Princípios do Equador cria necessidade de concessionários seguirem as regras decorrentes dos Princípios do Equador Para além das notas acima o presente artigo buscou fazer uma des crição sumária do procedimento e das compensações e benefícios a serem disponibilizados por concessionários às pessoas atingidas por projetos sob as regras dos Princípios do Equador Desse modo evidenciouse que os custos e o esforço de realização de desapropriações e desocupações por concessionários que tenham que seguilos podem ser substancial mente mais altos que os custos e o esforço para a realização de desapro priações e desocupações seguindo as regras da legislação nacional Essas diferenças lamentavelmente não têm sido consideradas no processo decisório sobre a transferência da obrigação de executar as desapropriações e desocupações para concessionários Tampouco os custos adicionais de se seguir Princípios do Equador têm sido conside rados nos estudos de viabilidade dos projetos de infraestrutura em que se transferem essas obrigações para concessionários Parecenos contudo indispensável que os consultores do Poder Pú blico para a modelagem e estruturação de projetos de infraestrutura levantem as informações necessárias para a realização ao menos de uma análise sumária de custobenefício sobre a transferência para concessio nários da obrigação de realizar desocupações e desapropriações e caso optese pela transferência os estudos de viabilidade devem considerar o custo do concessionário em realizar as desapropriações e desocupações seguindo Princípios do Equador II4 Concessões de aeroportos e de rodovias federais o erro de atribuir ao concessionário riscos controlados pelo poder concedente e as suas consequências 1 2 Mauricio Portugal Ribeiro gabriela engler Pinto 1 Os autores gostariam de agradecer a Francisco Figueira por ter nos ajudado com a pes quisa sobre o terceiro aeroporto de São Paulo Eventuais erros e omissões são responsabili dade exclusiva dos autores 2 Esse estudo foi publicado em versão preliminar em 10042014 no link httpptslidesha renetportugalribeiro20140204riscoscontroladosporumaparteeatribuidosaoutra partepublicado A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 127 II41 IntRoDução Contratos de concessão de infraestrutura aeroportuária e rodoviária recentemente celebrados pela União alocaram a seus concessionários o risco de ocorrência de eventos que estão sob controle direto ou indireto do Poder Concedente eou da agência reguladora Por exemplo a variação da demanda pela implantação de novos aeroportos é risco que foi atribuído aos concessionários pelos contratos de concessão de infraestrutura aeroportuária recentemente licitados Dias após o leilão da concessão dos aeroportos do Galeão e de Con fins e meses após a assinatura do contrato de concessão dos aeroportos de Guarulhos Brasília e Viracopos a Presidente da República anunciou a intenção do Governo Federal de implantar o terceiro aeroporto de São Paulo Tal decisão do Governo Federal configura materialização de evento gravoso relativo a risco que o contrato de concessão aloca ao concessionário Essa decisão se levada a cabo impactará substancialmente a renta bilidade dos contratos de concessão pelo menos dos aeroportos de Guarulhos Viracopos e do Galeão o que pode até mesmo inviabilizá los de um ponto de vista econômicofinanceiro considerando parti cularmente as obrigações de pagamento de outorga assumidas nos leilões3 3 Valor de outorga de R 1621 bilhões em Guarulhos com ágio de 37351 R 382 bilhões em Viracopos com ágio de 15975 e R 19018 bilhões no Galeão com ágio de 293 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 128 Evidentemente que concessionários de aeroportos ou de outras infra estruturas não se deixarão espoliar4 Exigirão compensações e no li mite usarão o Poder Judiciário para obstar quaisquer condutas oportunistas do Governo tendentes a impactar a rentabilidade de seus investimentos nas concessões O mesmo erro de alocar riscos controlados pelo Poder Concedente eou agência reguladora ao concessionário ocorreu em outros casos que também analisaremos neste artigo a atribuição aos concessionários de rodovias federais da variação dos custos do asfalto que é controlado direta ou indiretamente pela União por meio da Petrobras e a atribui ção a concessionários em projetos em que o Poder Concedente é a União dos riscos relativos à variação do custo e das condições de financiamen to disponibilizadas pelos bancos públicos federais particularmente BNDES Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social Caixa Econômica Federal e Banco do Brasil que como cediço são controlados pelo Governo Federal O presente artigo se destina a mostrar a contrariedade ao interesse público das situações criadas pela alocação ao concessionário de riscos controlados direta ou indiretamente pelo Poder Concedente eou pela agência reguladora como ocorreu nos exemplos citados acima A situação criada pela imperícia governamental na alocação de riscos abre espaço para contencioso cujo resultado pode ser inclusive o legíti mo não cumprimento pelos concessionários de obrigações importantes dos contratos de concessão o que poderá penalizar diretamente os usuários do serviço Como se verá a seguir não faltarão fundamentos jurídicos para o concessionário afastar o cumprimento de obrigações contratuais por 4 O Presidente da Concessionária do Aeroporto de Viracopos disse em entrevista ao G1 publicada no dia 1012014 Fizemos um plano de investimentos e agora lançar um tercei ro aeroporto no meio dos dois obviamente é querer gerar confusão A notícia menciona que de acordo com o empresário há a intenção de discutir o assunto com o Governo Federal mas este não especificou uma data Cf Presidente de Viracopos diz que novo aeroporto seria injustiça à concessão Disponível na internet httpmg1globocomspcampinasregiaonoticia201401presidentedevi racoposdizquenovoaeroportoseriainjusticaconcessaohtml Acesso em 17 de janeiro de 2014 129 co n c e s s õ e s D e a e Ro P o R to s e D e Ro D oV I a s Fe D e R a I s consequência de decisão do Poder Concedente eou agência reguladora espoliativa dos concessionários após terlhes atribuído o risco das con sequências de tais decisões Por outro lado como em contratos relacionais como são os de con cessão o contencioso é sempre pernicioso para todas as partes Inclusi ve para a agência reguladora há diversas soluções negociais mais eficientes para as partes que o contencioso e que não estão adstritas necessariamente aos cânones republicanos ou ao âmbito de cada con trato de concessão Este artigo terá atingido seu objetivo se servir de alerta aos agentes públicos técnicos ou políticos sobre as consequências do erro e da imperícia na alocação de riscos em contratos de longo prazo como os de concessão e PPP Em suma a situação criada por essas alocações incorretas de risco fragilizam os contratos abrem espaço para conten cioso e ao final terminam por prejudicar sobretudo o usuário Para isso nas linhas a seguir primeiro vamos explicar5 as regras ele mentares de distribuição de riscos em contratos de concessão e PPP evi denciando assim como as cláusulas que pretendemos analisar fogem das melhores práticas de distribuição de riscos e como os participantes da lici tação trataram em regra essas cláusulas ao longo dos processos licitatórios Depois vamos reproduzir como exemplo as cláusulas que atribuem aos concessionários de infraestrutura aeroportuária e rodoviária riscos cuja ocorrência de eventos gravosos são controlados pelo Poder Conce dente eou pelas agências reguladoras A seguir vamos evidenciar como o Poder Concedente ou agência reguladora controla direta ou indiretamente nos casos a serem anali sados a ocorrência do evento gravoso que é risco atribuído ao conces sionário e fazer exposição sumária em cada um dos exemplos citados sobre eventuais fundamentos jurídicos para os concessionários evitarem as consequências gravosas de eventual decisão espoliativa adotada pelo Poder Concedente e pela agência reguladora 5 Já tratamos desse tema pelo menos nos seguintes trabalhos RIBEIRO Mauricio Portugal Concessões e PPPs melhores práticas em licitações e contratos São Paulo Editora Atlas 2011 no Capítulo II1 e no Capítulo II3 da presente obra 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 130 Por fim vamos tecer considerações sobre os efeitos da decisão do Poder Concedente ou agência reguladora de materializar o evento gravoso a possibilidade de ocorrência de contencioso fragilização do contrato de concessão e por fim a tendência à ocorrência de solução negociada II42 coMo DeVeRIaM seR DIstRIbuíDos RIscos eM contRatos De con cessão e PPP e o que aconteceu nos casos a seReM analIsaDos6 Uma das regras mais elementares sobre a distribuição de riscos em con tratos de concessão e PPP é que não se deve transferir para um conces sionário riscos sobre os quais ele não tem qualquer controle e muito menos riscos que são controlados pela outra parte do contrato Isso porque se o concessionário não tem controle nenhum sobre um risco que lhe é alocado pelo contrato provavelmente por ocasião da sua participação na licitação ele vai provisionar na sua proposta um valor para lidar com o risco não controlável que lhe foi transferido Se o evento gravoso relativo a esse risco se materializa o concessio nário usará o valor provisionado para lidar com ele Se contudo o evento gravoso não se materializa então o valor provisionado vira margem lucro do concessionário Nesse contexto faz mais sentido alocar o risco do evento não con trolável ao Poder Concedente de maneira que caso ocorra o evento gravoso o Poder Concedente ou o usuário pague por ele Se contudo o evento gravoso não se materializar nem o Poder Concedente nem o usuário pagará por ele Observese que o cenário em que a alocação do risco não controlável é feita ao Poder Concedente é muito mais vantajosa para o Poder Con cedente e para o usuário do que o cenário em que a alocação do risco não controlável é feita ao concessionário pois no cenário em que esse risco é alocado ao concessionário o Poder Concedente paga pelo even to gravoso em qualquer circunstância mesmo que ele não ocorra en 6 Os primeiros parágrafos desse item repetem ipsi literis a argumentação que realizei no item II121 acima 131 co n c e s s õ e s D e a e Ro P o R to s e D e Ro D oV I a s Fe D e R a I s quanto que no cenário em que o risco não controlável é alocado ao Poder Concedente o Poder Concedente e os usuários só pagam por esse risco quando e se o evento gravoso se materializar Portanto em situações normais é mais vantajoso que os riscos de eventos não controláveis e não seguráveis pelo concessionário sejam atribuídos ao Poder Concedente e não ao concessionário Nos casos analisados neste artigo alocouse aos concessionários riscos não apenas não controlados pelos concessionários mas claramen te controlados direta ou indiretamente pelo Poder Concedente eou pela agência reguladora subvertendo completamente a lógica da alocação de riscos eficiente em um contrato de longo prazo Em pelo menos um dos exemplos a seguir discutidos os participan tes da licitação da concessão perceberam a imperícia na atribuição ao concessionário de riscos controlados pelo Poder Concedente eou pela agência reguladora e questionaram isso ao longo do processo de con sulta pública da licitação Nesse caso a agência reguladora responsável pela licitação confirmou a atribuição ao concessionário do risco contro lado pelo Poder Concedente e pela agência reguladora7 Ao longo do processo de elaboração da proposta nos exemplos a seguir citados cada participante da licitação enfrentou um dilema difí cil Se eles considerassem que o Poder Concedente eou a agência regu ladora estavam de máfé e que iriam decidir pela materialização do evento gravoso pouco tempo após o leilão vg criação de terceiro aero porto de São Paulo a sua proposta seria elaborada já considerando o 7 A exemplo do questionamento nº 407 do Ato de Esclarecimentos referente ao Leilão 012013 Galeão e Cofins Tendo em vista que a autorização para implantação de uma nova infra estrutura aeroportuária depende de prévia avaliação e autorização do Poder Público Federal notadamente do Poder Concedente portanto sendo elemento absolutamente fora da atuação ou influência da Concessionária mas que poderá impactar fortemente sobre o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato ao atingir diretamente a demanda que referencia a remu neração da Concessionária temse certo que este risco deve ser assumido integralmente pelo Poder Concedente Confirma este entendimento que foi respondido pela comissão da seguinte maneira O entendimento não está correto A cláusula 543 do Contrato determi na expressamente que é risco da Concessionária a não efetivação da demanda projetada ou sua redução por qualquer motivo inclusive se decorrer da implantação de novas infraestru turas aeroportuárias dentro ou fora da área de influência do Aeroporto com exceção apenas do disposto no item 523 Disponível na internet httpwww2anacgovbrconcessoes arquivosAtadeesclarecimentospdf Acesso em 18 de janeiro de 2014 p125 e 126 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 132 impacto desse evento gravoso no contrato de concessão sob licitação O participante da licitação que adotasse essa premissa teria pouquíssimas chances de se sagrar vencedor da licitação A outra possibilidade seria supor a boafé do Poder Concedente e da agência reguladora não considerar na sua proposta o impacto de novos aeroportos e assim ter uma proposta mais competitiva Essa opção traria como último recurso a confiança de que se a máfé do Poder Concedente e da agência reguladora se manifestasse então buscarseia a tutela judi cial para se exigir o cumprimento do princípio da boafé objetiva ou como preferem dizer os publicistas o princípio da proteção à confiança legítima8 Essa escolha dos participantes da licitação apesar de juridicamente arriscada trouxe à licitação propostas evidentemente melhores para os usuários e para o Poder Concedente II43 a DIstRIbuIção De RIscos sobRe a cRIação De noVos aeRoPoR tos nos contRatos De concessão Dos aeRoPoRtos De guaRu lhos VIRacoPos e galeão II431 os contRatos atRIbueM claRaMente o RIsco De VaRIa ção De DeManDa PoR IMPlantação De noVo aeRoPoR to ao concessIonáRIo Os contratos de concessão dos aeroportos de Guarulhos e de Viracopos estabelecem o seguinte 8 É certo que o futuro não pode ser um perpétuo prisioneiro do passado nem podem a segu rança jurídica e a proteção à confiança se transformar em valores absolutos capazes de petri ficar a ordem jurídica imobilizando o Estado e impedindoo de realizar as mudanças que o interesse público estaria a reclamar Mas de outra parte não é igualmente admissível que o Estado seja autorizado em todas as circunstâncias a adotar novas providências em contradi ção com as que foram por ele próprio impostas surpreendendo os que acreditaram nos atos do Poder Público SILVA Almiro do Couto O Princípio da Segurança Jurídica Proteção à Confiança no Direito Público Brasileiro e o direito da Administração Pública de anular seus próprios atos administrativos o prazo decadencial do art 54 da lei do processo administrati vo da União Lei nº 978499 Revista Eletrônica de Direito do Estado Salvador Instituto Brasileiro de Direito Público da Bahia nº 2 abrilmaiojunho 2005 Disponível na Internet httpwwwdireitodoestadocombrredaeasp Acesso em 14 de janeiro de 2014 p 6 133 co n c e s s õ e s D e a e Ro P o R to s e D e Ro D oV I a s Fe D e R a I s 53 Observado o disposto no item 52 constituem riscos suportados exclusivamente pela Concessionária 533 não efetivação da demanda projetada ou sua redução por qual quer motivo inclusive se decorrer da implantação de novas infraestru turas aeroportuárias dentro ou fora da área de influência do Aeroporto com exceção apenas do disposto no item 513 grifei Por sua vez o item 513 do contrato estabelece que 51 Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Conce dente que poderão ensejar Revisão Extraordinária nos termos deste contrato 513 restrição operacional decorrente de decisão ou omissão de entes públicos exceto se decorrente de fato imputável à Concessionária Nos contratos de concessão dos aeroportos do Galeão e Confins há cláusulas com exatamente o mesmo teor das citadas todavia com nu meração diferente estão no item 543 e no item 523 Portanto os contratos de concessão atribuem aos concessionários o risco de impacto sobre a demanda da criação de novos aeroportos den tro ou fora da área de influência do respectivo aeroporto II432 o RIsco De cRIação De noVo aeRoPoRto é contRolaDo Pela anac Não é difícil demonstrar que a construção e entrada em operação de novos aeroportos depende de decisão da Administração Direta ou Indi reta da União controlada pelo Governo Federal A Lei n 1118205 que criou a ANAC Agência Nacional da Avia ção Civil atribuilhe competência para aprovar e fiscalizar a construção e reforma de aeroportos 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 134 Art 8º Cabe à ANAC adotar as medidas necessárias para o atendimen to do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil da infraestrutura aeronáutica e aeroportuária do País atuando com independência legalidade impessoalidade e publicidade compe tindolhe XXIV conceder ou autorizar a exploração da infraestrutura aero portuária no todo ou em parte XXV estabelecer o regime tarifário da exploração da infraestrutura aeroportuária no todo ou em parte XXVI homologar registrar e cadastrar os aeródromos XXVIII fiscalizar a observância dos requisitos técnicos na construção reforma e ampliação de aeródromos e aprovar sua abertura ao tráfego Redação dada pela Lei nº 12462 de 2011 XXIX expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade a operação integrada e a interconexão de informações entre aeródromos grifo nosso Aeródromos conforme artigo 27 da Lei nº 7565 de 19 de dezembro de 1986 é toda área destinada a pouso decolagem e movimentação de aeronaves Os aeroportos são espécie do gênero aeródromo Caracterizam se como aeroportos conforme o artigo 31 inciso I da mesma lei os aeródromos públicos dotados de instalações e facilidades para apoio de operações de aeronaves e de embarque e desembarque de pessoas e cargas Conforme artigo 8º inciso XXVI da Lei n 1118205 citado acima foi atribuída à ANAC a competência para homologar registrar e cadas trar aeródromos Com base nessa competência a ANAC emitiu a Resolução 15810 que regulamentou a emissão de autorização prévia para a construção de aeroportos9 e seu cadastramento 9 Resolução ANAC nº 15810 Art 2º A construção de áreas destinadas a pouso e decola gem e movimentação de aeronaves e a modificação de suas características dependem de 135 co n c e s s õ e s D e a e Ro P o R to s e D e Ro D oV I a s Fe D e R a I s Portanto é competência da ANAC a emissão da autorização para construção e abertura ao tráfego de novos aeroportos A ANAC o mesmo ente que formalmente modelou os contratos de concessão e que tomou a decisão de atribuir nesses contratos ao conces sionário o risco de variação da demanda tomará formalmente a decisão de implantar novos aeroportos dentro ou fora da área de influência dos aeroportos já concedidos II433 a ReleVâncIa Da DeManDa eFetIVa e Das estIMatIVas De DeManDa nas concessões aeRoPoRtuáRIas Nos contratos de concessão de aeroportos os custos estimados dos investimentos e a demanda estimada10 foram as variáveis mais im portantes para que os potenciais participantes da licitação definissem o valor a ser oferecido na licitação em pagamento da outorga da concessão Como o valor da tarifa é fixada o número de passageiros a utilizar o aeroporto é extremamente importante porque ele define o montante de receitas tarifárias da futura concessionária e indiretamente o montante de receitas não tarifárias decorrentes sobretudo da explo ração dos espaços comerciais nos terminais dos aeroportos Portanto a demanda pelo aeroporto é central para definição das receitas da concessionária autorização prévia da ANAC exigida como etapa preparatória a seu cadastramento como aeródromo e à respectiva atualização 2º A autorização de que trata o caput deste artigo compreende a construção inicial bem como toda e qualquer modificação de características físicas de aeródromo existente 10 Conforme informações disponibilizadas no site da ANAC quando da divulgação da mi nuta do edital de concessão O Aeroporto Internacional Antônio Carlos Jobim Galeão recebe anualmente 175 milhões de passageiros e é o segundo mais movimentado do país A projeção de demanda para o Galeão é de 60 milhões de passageirosano em 2038 fim da concessão O Aeroporto Internacional Tancredo Neves Confins com 104 milhões de passageiros por ano é o quinto mais movimentado do país A demanda prevista para o Aeroporto de Confins até 2043 fim da concessão é de movimentar 43 milhões de passagei rosano ANAC divulga minuta de edital de concessão de GIG e CNF Disponível na inter net httpwwwanacgovbrNoticiaaspxttCDCHAVE1007 Acesso em 19 de janeiro de 2014 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 136 As outras variáveis fundamentais para o cálculo de quanto uma concessionária pode pagar ao Poder Concedente pela outorga da con cessão são os custos dos investimentos e os custos operacionais Com essas variáveis e considerando o valor mínimo do pagamen to pela outorga o participante da licitação verifica qual a remuneração potencial a ser obtida na exploração do aeroporto Com esse dado ele decide qual o montante que ele pode ofertar sob a forma de pagamen to adicional ao mínimo pela outorga e qual o montante ele pretende reter para si a título de remuneração pelo seu investimento e pelos riscos que correrá Notese que apesar de em regra nos contratos recentes de con cessão as obrigações do concessionário serem definidas como obri gações de desempenho vinculadas à manutenção de índices de qualidade do serviço há nesses contratos também diversas obrigações de investimento isto é obrigações de realização de obras e aquisição e implantação de equipamentos cujo cumprimento é exigível pelo Poder Concedente independentemente do seu impacto nos níveis de serviço estipulados no contrato Por exemplo a exigência constante do item 851 do Anexo 2 do Contrato de Concessão de construção de novas instalações de embarque e desembarque de passageiros fi sicamente conectadas ao Terminal de Passageiros com pelo menos 26 vinte e seis pontes de embarque adicionais e respectivas posições de pátio com área equivalente à adequada para atender aeronaves Código C11 Observese ademais que os participantes da licitação dos aeroportos de Guarulhos Viracopos e Galeão contaram certamente com a eventu al concorrência entre esses três aeroportos e também com os eventuais tetos de expansão de capacidade que existem nesses aeroportos Se a demanda por um aeroporto aumenta mas por imposições da área em que está localizado não há possibilidade de expansão essa demanda tende a ser atendida por outro aeroporto da região 11 Item 851 do Anexo 2 Plano de Exploração Aeroportuária do Contrato de Concessão do Aeroporto do Galeão 137 co n c e s s õ e s D e a e Ro P o R to s e D e Ro D oV I a s Fe D e R a I s II434 o anúncIo Do teRceIRo aeRoPoRto De são Paulo Em 18 de dezembro de 2013 a Presidente da República anunciou pu blicamente12 a intenção do Governo de implantar o terceiro aeroporto a servir à Cidade de São Paulo a se situar no Município de Caieiras13 Isso apenas alguns dias após o leilão de concessão dos aeroportos do Galeão e de Confins e alguns meses após a assinatura dos contratos de concessão dos Aeroportos de Guarulhos e de Viracopos A Presidente não deixou claro quando seria a implantação desse terceiro aeroporto Apenas esclareceu que está trabalhando para isso e que em pouco tempo o Governo anunciaria quando seria a implanta ção desse novo aeroporto II435 FunDaMentos PaRa o lItígIo e as consequêncIas PRátIcas Do lItígIo PaRa os usuáRIos e PaRa o PoDeR conceDente Com o anúncio do terceiro aeroporto de São Paulo desenhase um ce nário no mínimo preocupante para execução pelo menos dos contratos de concessão de infraestrutura aeroportuária de Guarulhos Galeão e Viracopos que são provavelmente os aeroportos concedidos que terão a demanda pelos seus serviços mais impactada pela implantação do novo aeroporto 12 Mesmo antes da entrada em vigor de um texto jurídico normativo pronunciamentos oficiais podem antecipar o modo como uma norma será empregada pelo Estado Se essas declarações já foram capazes de frustrar uma expectativa o princípio da proteção da con fiança está autorizado a atuar ARAÚJO Valter Shuenquener O princípio da proteção da confiança Editora Impetus ano p 84 13 Cf entre outras as seguintes notícias publicadas na internet httpeconomiaestadao combrnoticiaseconomiabrasildilmadizquesaopauloteraterceiroaeroporto1733570 htm httpg1globocomsaopaulonoticia201312dilmaanunciaterceiroaeroportona regiaometropolitanadesaopaulohtml httpvejaabrilcombrnoticiaeconomiadilma aprovaaconstrucaodonaspo3aeroportodesp httpnoticiasterracombrbrasil politicagovernovaiautorizarfuncionamentodemaisumaeroportoemspdizdilma92 2ef13472103410VgnCLD2000000dc6eb0aRCRDhtml httpnoticiasbanduolcombr brasilnoticia100000652483prefeitodecaieiraseafavordaconstrucaodeaeroporto html 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 138 Ao anunciar a implantação do terceiro aeroporto de São Paulo apenas semanas após o leilão do Galeão e poucos meses após a assinatura dos contratos de Guarulhos e Viracopos se o anúncio realizado pela Presidente for consequente e se traduzir na efetiva implantação do ae roporto a conduta do Poder Concedente União e da ANAC na nossa opinião pode facilmente ser enquadrada como descumprimento do princípio da proteção à confiança14 ou da boafé objetiva15 que também na nossa opinião é perfeitamente aplicável aos contratos ad ministrativos16 Nesse contexto não nos parece difícil obterse no Judiciário a sus pensão pelo concessionário do cumprimento de obrigações contratuais que impliquem em desembolso de recursos relevantes investimentos e pagamentos pela outorga que levam em consideração uma projeção de demanda a ser frustrada pela implantação do novo aeroporto 14 Já há decisões do STF baseadas no Princípio da Proteção da Confiança como entre outros o julgado cuja ementa é a seguinte Obrigatoriedade da observância do princípio da segu rança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas re lações jurídicas de direito público RTJ 1191170 Relator Gilmar Mendes 15 da boafé nascem mesmo na ausência de regra legal ou previsão contratual especí fica os deveres anexos laterais ou instrumentais de consideração com o alter de proteção cuidado previdência e segurança com a pessoa e os bens da contraparte de colaboração para o correto adimplemento do contrato de informação aviso e aconselhamento e os de omissão e segredo os quais enucleados na conclusão e desenvolvimento do contrato situam se todavia também nas fases pré e pós contratual MARTINSCOSTA Judith O Direito Privado como um sistema em construção as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro Jus Navigandi Teresina ano 5 n 41 1 maio 2000 Disponível em http juscombrrevistatexto513 Acesso em 18 de janeiro 2014 16 Destacamos os seguintes trechos que dão a ver que tanto o STF quanto o STJ já deram guarida ao Princípio da Proteção da Confiança e da BoaFé Objetiva na sua jurisprudência Na realidade os postulados da segurança jurídica da boafé objetiva e da proteção da confiança enquanto expressões do Estado Democrático de Direito mostramse impregnados de elevado conteúdo ético social e jurídico projetandose sobre as relações jurídicas mesmo as de direito público STF AC 3172 MCAGR DF Relator Celso de Mello julgamento realizado em 1922013 Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica Presença de um componente de ética jurídica Aplicação nas relações jurídicas de direito público STF MS nº 24268 MG Relator para o acórdão Gilmar Mendes julgamento realizado em 522004 DJU 1792004 Em consonância com o entendimento exarado pelo STJ segundo o qual Os contratos administrativos não estão imunes aos princípios da boafé e do equilíbrio econômico STJ RMS 1694RS Relator Humberto Gomes de Barros Primeira Turma DJ 2541994 p 9196 139 co n c e s s õ e s D e a e Ro P o R to s e D e Ro D oV I a s Fe D e R a I s Cultores tradicionais do Direito Administrativo considerariam fato da administração o evento de criação de novo aeroporto na área de influência dos aeroportos concedidos e alegariam que por se tratar de evento extraordinário17 isso daria direito ao concessionário de obter a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato à luz do art 65 inciso II alínea d da Lei 866693 Esse tipo de argumento ainda encontra eco no nosso Poder Judiciário apesar do contrato ser explícito em atribuir o risco ao concessionário18 E não nos surpreenderia que por aí os concessionários conseguissem judicialmente a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato e eventualmente a suspensão do cumprimento de obrigações contratuais mais onerosas enquanto o contrato não for reequilibrado Notese que há outros tantos argumentos que poderiam ser usados pelos concessionários para minorarem as consequências gravosas da perda de demanda por meio da suspensão de obrigações previstas no contrato Por exemplo a depender do impacto do terceiro aeroporto de São Paulo sobre o cumprimento dos contratos de concessão não seria descabido alegar onerosidade excessiva no cumprimento do contrato e assim soli citar a suspensão judicial do cumprimento de obrigações de investimento Enfim a alocação ao concessionário de riscos que são controlados pelo Poder Concedente e pela agência reguladora e ato continuo a even tual decisão do Poder Concedente de materializar o evento gravoso re lativo a esses riscos impactando substancial e negativamente as condições econômicofinanceiras dos contratos de concessão de aero portos que foram assinados ainda há pouco pode dar cabida a conten 17 Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim define álea econômica extraordinária a álea econômica consiste em circunstâncias externas ao contrato estranhas à vontade das partes imprevisíveis excepcionais inevitáveis que causam desequilíbrio muito grande tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 21 edSão Paulo Atlas 2008 p 262 18 No nosso entendimento esse argumento não é cabível porque o próprio texto do art 65 inc II alínea d da Lei 866693 condiciona a sua incidência à ocorrência de álea extra contratual Como no caso em tela o contrato atribuiu expressamente ao concessionário o risco de impacto sobre a demanda decorrente da criação de terceiro aeroporto o nosso en tendimento é que nesse caso essa é uma questão contratual e não extracontratual o que afastaria a incidência do artigo citado da Lei 866693 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 140 cioso que certamente porá em risco o cumprimento dos próprios contratos com possíveis impactos negativos sobre os usuários do servi ço dos aeroportos concedidos II436 coMo noRMalMente se DIscIPlIna o RIsco De noVas InFRaestRutuRas eM contRatos De concessão A forma tradicional de disciplinar o risco de novas infraestruturas é a seguinte atribuise a concessionários o risco das infraestruturas já previstas nos instrumentos governamentais de planejamento e ao Poder Concedente o risco de decidir implantar novas infraestruturas diversas das já previstas nos instrumentos estatais de planejamento Mesmo a forma tradicional de alocação desse risco tem defeitos e dificuldades relevantes O principal instrumento estatal de planejamento de investimentos é o PPA Plano Plurianual Sabese contudo que o fato de um projeto estar previsto no PPA não significa que ele será realizado em breve sequer significa que ele será em algum momento realizado A forma tradicional de alocação do risco de implantação de novas infraestruturas concorrentes implica em supor que os participantes da licitação estimarão com base na sua experiência com Governos e no seu conhecimento das dificuldades de implantação de cada um dos projetos previstos no PPA se esses projetos serão de fato implantados e quando eles serão implantados A atividade de realização dessas esti mativas é praticamente uma aposta Não há um cálculo racional depen dente da competência de cada concessionário Daí que a nossa opinião é que mesmo a forma tradicional de aloca ção de riscos mencionada acima não é adequada pois ela transfere para o concessionário riscos que ele não tem como controlar o que contraria os princípios para a distribuição eficiente de riscos em contratos de concessão conforme explicamos no item II42 acima Isso é prova que temos que progredir das formas mais tradicionais de alocação desse risco em direção à atribuição ao Poder Concedente nos contratos de concessão do risco de surgimento de novas infraestru turas concorrentes 141 co n c e s s õ e s D e a e Ro P o R to s e D e Ro D oV I a s Fe D e R a I s Nos contratos de concessão de infraestrutura aeroportuária recen temente licitados contudo lamentavelmente evoluímos para o sentido errado Em relação ao novo aeroporto de São Paulo nem o PPA Plano Plu rianual de 2012 da União nem o do Estado de São Paulo preveem espe cificamente a criação de aeroportos O da União apenas menciona como meta a expansão da oferta de transporte aéreo regular19 e o do Estado de São Paulo fala em modernização da infraestrutura aeroportuária que consiste em executar obras e serviços de melhorias e segurança nos ae roportos do estado em parcerias com os governos federal programa fe deral de auxílios a aeroportos PROFAA e municipal convênios20 II44 a alocação a concessIonáRIos De InFRaestRutuRa RoDoVIá RIa De RIscos sobRe o PReço De InsuMos contRolaDos Pela PetRobRás II441 as cláusulas contRatuaIs que alocaM os RIscos RelatIVos aos custos Das obRas aos concessIonáRIos Os contratos de concessão de infraestrutura rodoviária da 3ª Etapa Fase III do Governo Federal também chamados de contratos de con cessão de rodovias do PIL Programa de Investimento em Logística alocam aos concessionários de forma genérica o risco de variação de custos das obras nos seguintes termos 19 Vale destacar ainda o papel dos aeroportos de São Paulo Congonhas e Guarulhos como principais pontos de origem e destino das rotas de maior densidade de tráfego bem como o de Brasília para a distribuição de voos entre as Regiões NorteNordeste e SulSudes te Por isso um dos principais eixos do Programa é a expansão da oferta de transporte aéreo regular incorporação de novos aeroportos e novas rotas ampliar para 150 o número de aeroportos atendidos por transporte aéreo regular de passageiros e cargas Plano Plu rianual 2012 Políticas de infraestrutura p 199 e 200 Disponível na internet httpwww planejamentogovbrsecretariasuploadArquivosspiPPA2012mp005dimensaotati coinfrapdf Acesso em 14 de janeiro de 2014 20 Plano Plurianual 2012 de São Paulo Vol II Programa 1607 Modernização da infraes trutura aeroportuária p78 Disponível na internet httpwwwppaspgovbrarquivos legislacaoPPA20122015volIIpdf 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 142 211 Com exceção das hipóteses da subcláusula 212 a Concessioná ria é integral e exclusivamente responsável por todos os riscos relacio nados à Concessão inclusive mas sem limitação pelos seguintes riscos 2116 custos excedentes relacionados às obras e aos serviços objeto da Concessão exceto nos casos previstos na subcláusula 212 abaixo 2117 custos para execução dos serviços previstos nas Frentes de Re cuperação e Manutenção Ampliação e Manutenção do Nível de Servi ço Conservação e Serviços Operacionais de todas as Obras de Ampliação de Capacidade e Melhorias da Frente de Ampliação e Ma nutenção do Nível de Serviço A cláusula 212 citada no dispositivo acima é a que estabelece expli citamente os riscos alocados ao Poder Concedente Na cláusula transcrita acima o risco de variação do custo da obra é alocado genericamente ao concessionário Não há especificação sobre o risco de variação do custo dos insumos das obras II442 o IMPacto De eVentual VaRIação Do custo Do asFalto Todo concessionário de rodovias contrata com construtoras a realização de obras de engenharia de implantação de rodovias novas greenfield ou de restauração das faixas de rodovias existentes ou expansão de sua capacidade brownfield Por isso ao tratarmos do custo do asfalto há uma diferença relevante entre o impacto do custo do asfalto para o construtor e para o concessionário Estimase que o preço do asfalto é responsável por em média 40 a 50 do custo direto das obras para o construtor no caso da implanta ção de rodovias novas e em torno de 70 do custo das obras para o construtor no caso de reabilitação de rodovias existentes21 Para o concessionário da rodovia 10 do preço do EPC sigla em inglês representativa do contrato de empreitada integral por preço global contratado pelo concessionário para a implantação das obras da conces são está relacionado ao custo de ligantes betuminosos e de 10 a 15 21 Dados obtidos por estimativa em entrevista com técnicos de construtoras 143 co n c e s s õ e s D e a e Ro P o R to s e D e Ro D oV I a s Fe D e R a I s do preço do EPC a outros insumos para a pavimentação asfáltica Por tanto em torno de 20 a 25 do custo total da obra e serviços de en genharia para o concessionário está relacionado ao preço do asfalto Isso significa que em uma concessão de rodovia variações relevantes no custo do asfalto que não possam ser repassados para os usuários ou para o Poder Concedente podem significar a diferença entre uma con cessão lucrativa e a quebra do concessionário II443 a PetRobRás contRola no MeRcaDo InteRno o custo Do PRIncIPal InsuMo Do asFalto O preço do asfalto está diretamente relacionado ao preço do petróleo pois em torno de 90 do custo de produção do asfalto22 é direta ou indiretamente a aquisição e processamento do petróleo23 Já há vários anos a Petrobras vem mantendo o preço do asfalto arti ficialmente baixo apesar da subida nos últimos anos no preço dos seus insumos particularmente o petróleo no mercado internacional Há no Brasil atualmente para o mercado de concessões de rodovias dois fornecedores principais de asfalto a Petrobras e a Greca Asfaltos A Greca compra da Petrobrás os insumos derivados do petróleo para a confecção da mistura asfáltica O aumento dos preços dos insumos do asfalto pela Petrobras levaria necessariamente a Greca a em pouco tempo ajustar também os seus preços II444 o auMento Do custo Do asFalto PoR DecIsão Da PetRobRás IMPactaRIa MaIs DIRetaMente os noVos concessIonáRIos Se a Petrobras resolvesse ajustar o preço do asfalto para alinhálo com preços internacionais e se a ANTT entendesse que as cláusulas dos contratos de concessão atribuem o risco de variação dos custos de as falto aos concessionários isso sem dúvida espoliaria os concessionários 22 Essa estimativa considera apenas a produção sem incluir o custo da logística 23 O asfalto é formado de produtos que são refugo do processo de refino do petróleo 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 144 Descabe após todos esses anos de controle de preços dos com bustíveis por decisão do controlador da Petrobras para minorar seu impacto na inflação e da consequente depredação do valor da compa nhia e espoliação dos acionistas minoritários imaginar que as regras atuais do mercado de capitais brasileiro e o funcionamento da entida de que fiscaliza a sua aplicação a CVM Comissão de Valores Mobiliários se constituam em limites à fixação pela União à sua vontade via Petrobras dos preços dos derivados do petróleo no mer cado interno24 Notese que apesar de eventual aumento do custo do asfalto afetar todos os concessionários de rodovias esse aumento tende a ser espe cialmente nefasto para os concessionários dos contratos recentemente firmados aqueles da 3ª Etapa Fase III das concessões de rodovias federais É que nos contratos de concessão de rodovias há geralmente nos primeiros anos do contrato grande concentração do investimento do concessionário em expansão de capacidade das rodovias e em melhoria da qualidade dos pavimentos Portanto os contratos recentemente ce lebrados nos quais os concessionários não fizeram ainda os grandes investimentos iniciais serão os mais impactados pelo eventual aumento do preço do asfalto ou dos seus insumos II445 enquaDRaMento juRíDIco Da VaRIação Do custo Do asFalto que IMPacte De FoRMa ReleVante e negatIVa Mente a RentabIlIDaDe Do concessIonáRIo Como o contrato de concessão não é expresso em relação à atribuição à concessionária do risco de variação dos insumos e como a variação do custo do asfalto está sob o controle do Poder Concedente uma das possibilidades seria classificar a alteração do custo do asfalto como fato 24 A CVM escuda a sua atuação na possibilidade do acionista controlador poder voltar a sua atuação para atendimento do interesse público conforme artigo 238 da Lei das Socie dades Anônimas 145 co n c e s s õ e s D e a e Ro P o R to s e D e Ro D oV I a s Fe D e R a I s da administração pois neste caso seria viável caracterizar esse risco como evento extraordinário e extracontratual eis que não houve atri buição explícita desse risco ao concessionário com base no art 65 inciso II alínea d da Lei 866693 O sucesso desse pleito implicaria em atribuir ao concessionário o direito à recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro em virtude da variação do custo do asfalto e poderia ser combinado com o pedido de suspensão do cumprimento pelo concessionário de quaisquer neces sidades de investimento exigidas pelo contrato até que a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro seja realizada Essa linha de enquadramento enfrentaria as seguintes dificuldades a alguns poderiam ver na linguagem genérica constante dos itens 2116 e 2117 dos contratos de concessão de infraestrutura rodoviá ria acima citados a atribuição ao concessionário do risco de variação do custo do asfalto o que afastaria em princípio a extracontratuali dade ensejadora da aplicação do art 65 inc II alínea d da Lei 86669325 b de uma forma mais geral é possível que haja questio namento sobre a aplicação subsidiária do art 65 inc II alínea d por se entender que ele estabelece regras para distribuição de riscos incompatível com contratos de concessão e PPP e que por essa razão ele estaria afastado pelas disposições da Lei 898795 que mandam aplicar as disposições da legislação geral sobre contratos administra tivos apenas no que couber arts1º e 14 da Lei 898795 Isso apesar da tendência comum na Administração Pública e no Ju diciário de entender que a Lei 866693 se aplica integralmente aos contratos de concessão tendência essa que é decorrência da própria dificuldade de juízes gestores públicos e procuradores dos órgãos esta tais de entenderem as diferenças econômicas entre as concessões e os contratos administrativos em geral regidos pela Lei 866693 Outra linha de enquadramento possível seria o questionamento da aplicabilidade da cláusula atributiva do risco de variação do asfalto por 25 Apesar da doutrina tradicional do direito administrativo e da jurisprudência não dar a devi da importância a isso a alínea d do inciso II do artigo 65 da Lei 866693 estabelece expres samente que sua aplicação depende da ocorrência de álea extraordinária e extracontratual 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 146 descumprimento do princípio da proteção à confiança ou da boafé objetiva consubstanciado na decisão do Poder Concedente de dar ma terialidade ao evento gravoso relativo ao risco após alocálo aos conces sionários em contratos que preveem investimentos extremamente relevantes em aumento de capacidade das rodovias em alguns casos inclusive desvinculados das necessidades de tráfego do momento em que se exige o investimento em expansão de capacidade Nesse caso o plei to mais provável seria de suspensão pelo concessionário de obrigações de realizar investimentos até que seja ajustada alguma forma de recom posição do equilíbrio entre as prestações das partes A depender do impacto da mudança do preço do asfalto em cada contrato de concessão eventualmente a alegação de violação do prin cípio da proteção à confiança ou da boafé objetiva pode ser combina da com a alegação de onerosidade excessiva no cumprimento das obrigações contratuais em virtude de evento causado por decisão do próprio Poder Concedente II45 a VaRIação Do custo De FInancIaMento eM Relação às conDI ções DIsPonIbIlIzaDas Pelos bancos PúblIcos PaRa o PRojeto antes Da lIcItação26 Os contratos de concessão de infraestrutura rodoviária do PIL alocaram aos concessionários o risco de obtenção do financiamento e de variação dos seus custos Seguindo determinação do Governo Federal o BNDES Caixa e BB Bancos Públicos publicaram em conjunto carta Carta de Finan ciamento anunciando as condições de financiamento que pretendiam disponibilizar para esses projetos antes da publicação dos editais de 26 Queremos agradecer a Paulo Meira Lins com quem comentamos sobre o conteúdo da presente nota após a sua primeira versão estar redigida Em conversa informal sobre o tema ele percebeu que o risco de financiamento de infraestruturas é um exemplo de risco atribu ído a uma das partes mas sob controle da outra parte Isso nos levou a elaborar o presente item 5 dessa nota 147 co n c e s s õ e s D e a e Ro P o R to s e D e Ro D oV I a s Fe D e R a I s licitação27 A Carta de Financiamento foi publicada pela ANTT junta mente com todo o material e documentação relativa às concessões de rodovias do PIL antes da publicação dos editais de concessão Essas condições de financiamento subsidiadas foram consideradas pelos participantes da licitação quando formularam as suas propostas nas licitações E qualquer participante da licitação que não utilizasse essas condições subsidiadas de financiamento dificilmente teria qualquer chance de vencer a licitação Os contratos dos financiamentos de longo prazo das concessões dessas rodovias aparentemente não foram assinados com exceção do Consórcio Planalto mas os contratos de concessão já o foram com exceção do da BR153 Imaginese agora que por qualquer motivo os Bancos Públicos mo difiquem as condições para financiamento das concessões após a assi natura dos contratos de concessão mas antes do fechamento dos contratos de financiamento de longo prazo dessas concessões Essa decisão dos Bancos Públicos que enfatizese são controlados como mencionado acima pelo Governo Federal configuraria materia lização de evento gravoso relativo a risco atribuído pelos contratos de concessão aos concessionários Essa decisão teria claro efeito espoliativo sobre os concessionários que não teriam outras opções de financiamento com preços compa ráveis no mercado e que estando com os preços das tarifas já defini das nos seus contratos de concessão não teriam outra escolha senão aceitar o novo custo de financiamento estipulado pelos Bancos Pú blicos reduzindo assim a rentabilidade do seu investimento na concessão Notese que em condições normais do mercado de crédito privado as concessões das rodovias mencionadas não seriam viáveis com as ta rifasteto que foram estabelecidas para as licitações Se fossem mantidas 27 A rigor podese dizer que as concessões de rodovias federais da 3ª Etapa Fase III são PPPs em que o subsídio público se faz por meio do financiamento subsidiado e da atribuição ao DNIT Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes da responsabilidade pela execução de obras relevantes na rodovia concedida e concomitantemente ao período de con cessão A realização desses projetos como PPPs explicitaria os custos fiscais envolvidos na sua realização em vista das exigências previstas entre outros no artigo 10 da Lei 1107904 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 148 as tarifasteto mas fosse deixado claro para os concessionários que eles teriam que se financiar em condições de mercado as licitações certa mente teriam dado vazias Só foi possível ampla participação na licitação porque os participan tes da licitação confiaram que os Bancos Públicos de fato disponibili zariam financiamento subsidiado nas condições que divulgaram antes das licitações A mudança nas condições de financiamento pelos Bancos Públicos que como é cediço são controlados pelo Poder Concedente das con cessões de infraestrutura rodoviária sem dúvida espoliaria os con cessionários que teriam rentabilidade menor do que a esperada por mera decisão do Governo Federal II451 as cláusulas Dos contRatos De concessão De InFRa estRutuRa RoDoVIáRIa que atRIbueM o RIsco De VaRIação Das conDIções De FInancIaMento ao concessIonáRIo Os contratos de concessão de infraestrutura rodoviária da 3ª Etapa Fase III da ANTT estabelecem na sua cláusula de distribuição de riscos o seguinte 211 Com exceção das hipóteses da subcláusula 212 a Concessioná ria é integral e exclusivamente responsável por todos os riscos relacio nados à Concessão inclusive mas sem limitação pelos seguintes riscos 21113 aumento do custo de capital inclusive os resultantes de au mentos das taxas de juros Esse dispositivo transfere para o concessionário o risco de aumento do custo de capital Como o dispositivo citado acima não especifica que a referência a custo de capital abrange não apenas o custo de capital próprio mas também o custo de capital de terceiros custo de financia mento apenas para os efeitos desse artigo vamos supor que o risco 149 co n c e s s õ e s D e a e Ro P o R to s e D e Ro D oV I a s Fe D e R a I s transferido para o concessionário nesses contratos é o de aumento do custo de capital tanto próprio quanto o de terceiros E a seguir a cláusula sobre financiamentos dos mesmos contratos de concessão estabelece o seguinte 261 A Concessionária é a única e exclusiva responsável pela obtenção dos financiamentos necessários à exploração da Concessão de modo a cumprir cabal e tempestivamente com todas as obrigações assumidas no Contrato Portanto em vista das cláusulas citadas acima vamos considerar para os efeitos deste trabalho que os contratos atribuem aos concessio nários tanto o risco de obtenção do financiamento quanto o risco de variação dos custos do financiamento28 II452 coMPaRanDo as conDIções De FInancIaMento DIsPo nIbIlIzaDas PaRa o PIl e as conDIções oRDInáRIas De FInancIaMento De InFRaestRutuRa RoDoVIáRIa Pelo bnDes Abaixo comparamos as condições de financiamento disponibilizadas pelos Bancos Públicos para o PIL para concessões de infraestrutura rodoviária e as condições ordinárias do FINEM Financiamento a Empreendimentos que é o programa tradicional do BNDES para finan ciamento dos setores de infraestrutura O modelo de financiamento adotado para o PIL é muito semelhante ao que o BNDES utiliza para o FINEM No FINEM as taxas de juros dos empréstimos do BNDES geral mente são compostas da seguinte forma a No caso de apoio direto isso é no caso em que o BNDES empresta diretamente ao empreendedor a taxa de juros é com 28 Não há contudo nos contratos nenhuma menção expressa ao risco de variação das condições de financiamento por exemplo o prazo 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 150 posta do Custo Financeiro somado à Remuneração Básica do BNDES e somada à Taxa de Risco de Crédito b No caso de apoio indireto operação de repasse o BNDES repassa os recursos para bancos públicos ou privados que por sua vez emprestam esses recursos aos empreendedores a taxa de juros é composta do Custo Financeiro somado à Remunera ção Básica do BNDES somado à Taxa de Intermediação Finan ceira e somada à Remuneração da Instituição Financeira Credenciada Notese que no caso de operação de repasse o BNDES provê fundos subsidiados aos bancos repassadores e assume o risco de crédito apenas desses bancos Os bancos credenciados por sua vez recebem os recur sos do BNDES e os repassam para os empreendedores assumindo o risco dos empreendedores e dos projetos Comparação das condições de financiamento FINEM com PIL FINEM PIL1 O que é mais vantajoso para o concessionário Custo financeiro 70 TJLP e 30 TJ462 que é igual a TJLP 10 aa 100 TJLP PIL Remuneração básica do Banco Público 13 aa 2 aa Em tese estaria contido nesse valor a remuneração básica do Banco Público a taxa de risco de crédito a taxa de intermediação financeira e a remuneração da instituição financeira credenciada PIL Taxa de risco de crédito 418 aa conforme o risco de crédito do cliente Taxa de Intermediação Financeira 01 aa para micro pequenas e médias empresas e 05 aa para as médiagrandes e grandes empresas Remuneração da instituição financeira credenciada Estipulada entre a instituição financeira credenciada e o cliente 151 co n c e s s õ e s D e a e Ro P o R to s e D e Ro D oV I a s Fe D e R a I s FINEM PIL1 O que é mais vantajoso para o concessionário Alavancagem Por regra 60 dos itens financiáveis Pode ser estendida até 90 dos itens financiáveis Em rodovias o normal é 70 Apesar de isso não estar expresso nas condições públicas o índice de cobertura do serviço da dívida igual ou maior que 12 ou 13 a depender do projeto Até 70 dos itens ordinariamente financiáveis pelo BNDES Caixa e Banco do Brasil observado o índice de cobertura do serviço da dívida maior ou igual a 12 Condições semelhantes Prazo Para rodovias normalmente 20 anos com 5 anos de carência e 15 de amortização 25 anos com 5 anos de carência e 20 anos de amortização PIL Observese que para os projetos do PIL não estão claras as condições em que os bancos privados participariam dos financiamentos apesar de ter ficado claro que a intenção é trazer bancos privados para atuarem por meio do sistema de repasses Na nossa avaliação contudo se o Governo de fato cumprir o custo limite do financiamento previsto na carta mencionada acima não será viável a participação de bancos privados pois ao custo de TJLP mais 2 aa não nos parece possível atrair bancos privados para realizarem operações de repasse A consequência disso é que todo o financiamento será provavelmente realizado por meio de operações diretas dos bancos públicos com os empreendedores Propositalmente estamos deixando de fora da comparação entre FINEM e PIL as condições do empréstimoponte porque tradicional mente os Bancos Públicos não faziam empréstimosponte para os setores de infraestrutura de transportes Os financiamentos de infra estrutura de transportes com recursos subsidiados eram realizados exclusivamente pelo BNDES que se focava apenas nos empréstimos 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 152 de longo prazo A partir da crise financeira de 2008 o BNDES passou a fazer empréstimosponte além dos financiamentos de longo prazo Não incluímos também na tabela acima as condições relativas às garantias do financiamento O tradicional é que no período préopera cional os Bancos Públicos exijam garantias corporativas dos acionistas das concessionárias e que essas garantias só sejam parcialmente libera das após o assim chamado completion financeiro do projeto que ocorre em regra de 1 a 2 anos após a entrega das obras principais quando a geração de caixa atinge índices financeiros préestabelecidos Contudo os massivos montantes de investimentos previstos no PIL e o nível de endividamento dos investidores tradicionais em infraestrutura no Brasil inviabilizariam que fossem exigidas garantais corporativas mesmo no período préoperacional Por essa razão para o PIL em re gime de melhores esforços os bancos públicos se comprometeram a sempre que possível preferir no período préoperacional outras garantias ESA Equity Suport Agreement com limite de 20 do investimento total estimado para cobertura de sobrecustos de obra segurogarantia de cumprimento de contrato entre outros em lugar das garantias cor porativas fiançabancária ou aval corporativo Isso significa que os Bancos Públicos se comprometeram a em regime de melhores esforços utilizar para os financiamentos de concessões de rodovias do PIL a estrutura de Project Finance Limited Recourse na qual os bancos re cebem como garantia do financiamento mesmo no período préopera cional garantias não corporativas29 Por fim enfatizese que as condições de financiamento do PIL são muito melhores muito mais subsidiadas que as do FINEM E que tan to as condições do PIL quanto do FINEM estão extremamente distantes de condições de financiamento do mercado bancário privado 29 Geralmente os bancos privados quando utilizam a modalidade de financiamento de Project Finance Limited Recourse cobram taxas de juros mais altas do que quando recebem garantias corporativas Isso porque eles avaliam que a limitação no uso de garantias corpo rativas em regra aumenta o risco do projeto para o financiador Isso reforça a nossa per cepção já anunciada acima de que não será viável a participação de bancos privados no financiamento dos projetos de rodovias do PIL nas condições de preço e prazo anunciadas pelo Governo nem mesmo no sistema de repasses de recursos 153 co n c e s s õ e s D e a e Ro P o R to s e D e Ro D oV I a s Fe D e R a I s II453 o que aconteceRIa se o goVeRno FeDeRal ResolVes se PoR qualqueR MotIVo não DIsPonIbIlIzaR conDI ções De FInancIaMento subsIDIaDas conFoRMe PRoMetIDo Como já mencionamos acima os participantes das licitações conside raram para efeito de formulação das suas respectivas propostas os custos de financiamento anunciados pelos Bancos Públicos na Carta de Financiamento Se o Governo Federal decidisse por qualquer motivo quebrar a promessa representada pela Carta de Financiamento essa seria uma decisão tão relevante que não acreditamos que os Bancos Públicos a tomariam sem autorização para tanto do Ministério da Fazenda ou da Presidência da República e estabelecer após a assinatura dos con tratos de concessão ao longo da discussão do financiamento de longo prazo condições de financiamento piores que aquelas prometidas na Carta de Financiamento como a o impacto disso nas concessões seria extremamente relevante o financiamento abaixo dos padrões tradicio nais do BNDES foi uma das principais formas de subsidiar as tarifas ao usuário a serem cobradas nesses projetos e b como os concessio nários não encontrariam no mercado condições de financiamento se melhantes àquelas prometidas na Carta de Financiamento não restaria aos concessionários outra opção a não ser buscar judicialmente a sus pensão da exigibilidade das suas obrigações principais dos contratos de concessão até que os Bancos Públicos cumprissem as condições previs tas na Carta de Financiamento E como já mencionamos acima nos itens II435 e II445 deste trabalho não faltariam fundamentos jurídicos para a obtenção pelo concessionário de decisão judicial que suspenda o cumprimento de suas obrigações no contrato de concessão Isso como já apontamos acima teria diversas consequências perniciosas para a concessão fragilização do contrato contencioso e espaço para soluções negociadas não neces sariamente republicanas 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 154 II46 solução negocIaDa nos casos eM que o PoDeR conceDente DecIDa MateRIalIzaR eVentos gRaVosos Contratos de concessão são contratos relacionais que dependem de cooperação entre as partes para lidar com a complexidade e as vicissi tudes envolvidas na prestação dos serviços Cientes disso e da sua dependência da cooperação do Poder Conce dente e da agência reguladora concessionários experientes geralmente evitam grandes contenciosos contra os seus respectivos Poderes Conce dentes e agências reguladoras pois percebem que conflitos desabridos tendem a ser ruins para todas as partes Por isso a nossa percepção é que no caso da materialização pelo Poder Concedente de evento gravoso que espolie o concessionário e cujo risco foi atribuído ao concessionário pelo contrato de concessão se as negociações entre o Poder Concedente respectivas agências reguladoras e concessionários forem racionais haverá sempre soluções capazes de acomodar as pretensões das partes que são mais eficientes que o con flito Aplicase aqui em toda a sua extensão o provérbio mais vale um mau acordo que uma boa demanda Por isso como cidadãos temos esperança que nos casos em que o Poder Concedente e a agência reguladora resolverem dar materialidade aos eventos gravosos cujo risco foi alocado ao concessionário alguma solução seja encontrada que evite o conflito e que sobretudo não tire dos concessionários o incentivo para cumprir os contratos II47 lIção a seR aPRenDIDa seguIR as MelhoRes PRátIcas na DIstRI buIção De RIscos ReDuz as chances De contencIoso e De Des cuMPRIMento De contRatos A possibilidade de criação de contencioso para os Poderes Concedentes e agências reguladoras e as incertezas em torno do cumprimento dos contratos de concessão poderiam ter sido evitadas se o Poder Conceden te e a agência reguladora tivessem seguido em seus contratos regras 155 co n c e s s õ e s D e a e Ro P o R to s e D e Ro D oV I a s Fe D e R a I s elementares de distribuição de riscos atribuindo o risco das ocorrências a quem tem maior controle sobre elas e nos casos em que nenhuma das partes tem controle sobre os riscos atribuílos ao Poder Concedente Claramente o risco de implantação de um terceiro aeroporto de variação do custo do asfalto e de variação das condições e custos de financiamento deveriam ter sido assumidos pelo Poder Concedente Geralmente esses erros realizados pelos responsáveis por modelar contratos de concessão e PPP são produto da combinação do seguinte a visão ingênua de que proteger o Erário e o usuário do serviço é transferir indiscriminadamente riscos à iniciativa privada b repetição das cláusulas previstas em contratos anteriores em face das quais agentes públicos neófitos na estruturação de contratos de concessão e PPP muitas vezes têm uma postura reverencial c incompreensão dos princípios básicos sobre a alocação de riscos em contratos de concessão e PPP d insensibilidade às provocações e questionamentos trazidos ao conhecimento dos responsáveis pela licitação ao longo do pro cesso de consulta pública e ao longo do road show do projeto quando houver O que nos importa é documentar esses erros e suas consequências na esperança de que eles não sejam repetidos II5 Erros e acertos no uso do plano de negócios e da metodologia do fluxo de caixa marginal 1 2 3 Mauricio Portugal Ribeiro 1 Esse estudo é dedicado a Patricia Lelis Assunção e a Marcelo Rangel Lennertz que em um mesmo dia sem se conhecerem e sem saberem um da existência do outro notaram a utilidade que poderia ter a publicação nesse momento de um artigo sobre esse tema 2 Queria agradecer a Mario Engler Pinto Jr a leitura atenta das primeiras minutas deste estudo e as diversas provocações que fez sobre o tema que me fizeram estender ou mudar partes significativas deste artigo Queria agradecer também a Marcelo Rangel Lennertz que comentou em detalhes uma primeira versão deste estudo o que contribuiu para melhorar bastante a sua qualidade em vários aspectos Há diversas notas de rodapé e explicações no corpo deste artigo que só existem em virtude desses comentários do Marcelo Lennertz e do Mario Engler Pinto Junior 3 Esse estudo foi publicado em versão preliminar em 1722013 no link httpptslidesha renetportugalribeiroerroseacertosnousodoplanodenegciosedametodologiado fluxodecaixamarginal A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 159 II51 usos e DesconFoRto Recente Do goVeRno FeDeRal coM o Plano De negócIos De concessões e PPPs O Plano de Negócios PN é geralmente utilizado na regulação e acompanhamento de contratos de concessão ou PPP e nos respectivos processos de contratação para a Julgar a inexequibilidade de propostas para essa função ele geralmente é entregue pelo participante da licitação ao órgão licitante juntamente com a sua proposta econômica ou técnica ou com os documentos de habilitação algumas vezes a título de metodologia de execução do contrato b Recompor o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato para essa função bastaria ele ser entregue pelo adjudicatário ao Poder Concedente no final da licitação como condição de assinatura do contrato de concessão Portanto a depender do uso que se pretenda fazer do PN ele pode ser solicitado de formas diversas ao longo do procedimento de con tratação4 4 Pareceme que vale a pena trazer a descrição do plano de negócios que realizei em escri to anterior sobre o tema Preliminarmente vale a pena entender o que é geralmente chamado de plano de negócios para esse efeito Muito embora a expressão plano de negócios designe o conjunto de infor mações necessárias para caracterizar um novo negócio ou empreendimento inclusive in formações sobre o setor no qual está inserido mercado alvo estratégia demanda receitas custos principais principais insumos etc e por fim fluxo de caixa estimado do negócio considerando alguns cenários possíveis no caso dos planos de negócio exigidos nas lici 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 160 Nos setores de transportes no âmbito da União houve uma demoni zação política do PN ele é visto como instrumento que cria risco de atrasos desnecessários nas licitações e que permite ganhos inadequados do concessionário nos processos de recomposição do equilíbrio econômi cofinanceiro dos contratos Particularmente é comum atualmente no âmbito do Governo Federal culpar o PN pelo atraso de mais de um ano na celebração do contrato de concessão da BR101 ES por conta de disputa judicial A discussão na esfera administrativa e judicial em torno do preenchimento adequado das rubricas do PN pelo participante que ofertou a proposta mais competitiva retardou a assinatura do contrato Além disso também no âmbito do Governo Federal culpase o PN pelos problemas recentemente detectados na área de fiscalização de contratos de concessão rodoviária da ANTT Nesse caso o argumento seria que o PN daria ao regulador uma liberdade que em contexto de eventual captura do regulador pelo regulado permitiria a espoliação dos usuários pelo concessionário e por agentes públicos mal intencionados A solução subministrada para dar consequência a essas críticas no âmbito do Governo Federal são as seguintes tações de concessão comum e PPP podemos distinguir claramente três partes que terminam tendo funções diferentes na licitação A primeira que podemos denominar de estratégica na qual o participante da licitação provê informações sobre o negócio suas características principais riscos custos e receitas e sobre como ele pretende se financiar e se organizar para explorálo A segunda a qual tem natureza mais técnica que envolve estudo preliminar e anteprojeto conceituação e plantas esquemáticas cortes elevações perspectivas ou equivalentes tudo a depender evidentemente do tipo de obra serviço ou equipamentos envolvidos na consecu ção do objeto da concessão A terceira que consubstancia fluxo de caixa na qual é apresentada um conjunto de planilhas geralmente em meio digital preenchidas pelo participante da licitação com base em modelos templates disponibilizados pelo Poder Público juntamente com o edital das quais constam informações sobre estimativas de receitas e custos de investimento e operação ano a ano custos financeiros de capital próprio e de terceiros forma de financiamento e demais pre missas financeiras utilizadas pelo participante da licitação para planejamento da concessão Feita uma primeira definição do plano de negócios duas notas precisam ser feitas Em primeiro lugar é importante observar que as discussões sobre o plano de negócios podem ser desdobradas em dois tópicos correlatos o primeiro sobre a sua utilização na licitação como instrumento para selecionar participantes e o segundo sobre seu uso enquanto anexo do contrato para mera informação do Poder Concedente ou como instrumento vinculante para a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato Cf RIBEIRO Mauricio Portugal Concessões e PPPs melhores práticas em licitações e contratos São Paulo Editora Atlas 2011 p 33 e seguintes 161 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s a Excluir o plano de negócios do processo de licitação conviver seia com a situação algo esdrúxula em que os bancos apresen tam cartas assinalando que leram e aprovaram um plano de negócios mas ele não é trazido ao conhecimento do Poder Pú blico no processo licitatório ou seja teríamos o plano de negócios oculto nas licitações b Substituir o método tradicional de uso do PN para recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro pela metodologia do fluxo de caixa marginal e pela adoção de uma série de outros meca nismos que supostamente automatizam a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato5 Ainda que as críticas a alguns usos do PN possam ter mérito e ain da que os problemas nos quais a crítica se baseia sejam reais e deman dem reflexão e busca de solução o tema que eu quero abordar nesse artigo é que a demonização política do PN no âmbito do Governo Federal levou à busca por coibilo a qualquer custo desconsiderando se os limites técnicos dos próprios mecanismos substitutivos do PN como por exemplo os limites do uso tecnicamente consistente da me todologia do fluxo de caixa marginal Esse uso dos mecanismos substitutivos do PN para além da sua pró pria capacidade técnica cria uma série de outros problemas na regulação dos contratos que têm sido em regra ignorados nos processos de mode lagem dos contratos São esses problemas que eu gostaria de trazer à tona no presente trabalho Nas linhas a seguir pretendo a trazer à tona avaliar e revisar as críticas aos usos do PN em licitações e contratos de concessão e PPP b explicar os fundamentos econômicos e jurídicos da recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro por eventos que o contrato estabelece que são risco de uma parte mas que atingem negativamente a outra parte do contrato focando particularmente na discussão sobre a taxa 5 Refirome ao fator D fator C fator Q etc previstos nos contratos de concessão de rodo vias e aeroportos federais 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 162 a ser utilizada para diluição no tempo da compensação financeira à parte atingida por evento que é risco da outra parte c mostrar os li mites da metodologia do fluxo de caixa marginal quando empregada para a recomposição de equilíbrio econômicofinanceiro por eventos que são risco de uma parte mas atingem a outra parte do contrato e os limites dessa metodologia também para a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro por novos investimentos O modo como esse estudo foi redigido pressupõe alguma familiari dade do leitor com o funcionamento do PN nas licitações de concessões e PPPs e na regulação dos contratos II52 o Plano De negócIos coMo InstRuMento PaRa julgaMento Da exequIbIlIDaDe De PRoPosta Eu sempre fui bastante cético quanto à utilização do PN como instru mento para definição da inexequibilidade de proposta6 É que me parece extremamente difícil distinguir em um processo licitatório formal como o brasileiro no qual é inviável diálogo competitivo uma proposta simplesmente agressiva mas exequível de uma proposta inexequível Para entender por que vale a pena distinguir os dois ângulos possíveis de análise de um plano de negócios em uma licitação O primeiro é o de coerência interna entre as informações nele veiculadas O segundo é o de correspondência entre as estimativas nele veicula das e a realidade A análise de coerência interna pode ser feita no processo licitatório A análise contudo da correspondência com a realidade dos valores dos custos estimativas de quantitativos para dimensionamento dos investimentos demanda etc é extremamente difícil de ser realizada Em um contexto em que as licitações fossem menos formalistas e que hou 6 RIBEIRO Mauricio Portugal Concessões e PPPs melhores práticas em licitações e contratos São Paulo Editora Atlas 2011 p 33 e seguintes 163 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s vesse no Brasil um sistema de diálogo competitivo talvez fosse possível realizar esse tipo de análise por meio do questionamento pelo Poder Concedente ao longo do processo de diálogo competitivo por exemplo dos números estimativas etc de um participante da licitação que des toasse dos demais participantes7 Todas as vezes que estive no Poder Público responsável pela condução de uma licitação ou como assessor do Poder Público pareciame sempre que o PN era apenas um instrumento para sistematizar informações cuja correspondência com a realidade dificilmente poderia ser checada ao longo da licitação Nesse sentido a única coisa que me parecia viável analisar no âmbi to de uma licitação era a coerência interna das informações veiculadas pelo PN Sempre pairava para mim a questão sobre se essa possibilidade de análise da coerência interna do PN era suficiente para justificar a sua exigência na licitação Na grande maioria das vezes me parecia que não Atualmente com o recente glamour em torno do Brasil e dos pro jetos de infraestrutura tenho visto contudo licitações em que os valores ofertados parecem completamente descolados da realidade tão assim que é difícil imaginar um PN internamente coerente que articule essas informações Ao mesmo tempo há uma clara percepção de que essas ofertas agressivas têm resultado na assinatura de contra tos que não são executados adequadamente os investimentos são adiados e o usuário termina na prática penalizado como tem ocor 7 Vale trazer a tona nota constante do escrito anterior de minha autoria O Poder Conce dente poderia em casos como esse abrir diligência com base no artigo 43 3 da Lei 866693 e solicitar as informações necessárias para esclarecimento do problema A dificuldade neste caso é que as incertezas quanto à aderência dos custos a realidade são de tal monta que um mero procedimento desse tipo não traria necessariamente mais segurança para o Poder Pú blico Além disso ao apontar falhas menores no preenchimento do plano de negócios o Poder Público abre o espaço para que esse ponto vire objeto de questionamento pelos outros parti cipantes da licitação e no formalismo do nosso processo licitatório essas falhas menores e formais podem levar a desqualificação ou desclassificação de proponentes sérios Por isso na prática uma comissão de licitação experimentada só converteria em diligência falhas extremamente relevantes e que pudessem ser sanadas sem por em risco o processo licitatório Cf RIBEIRO Mauricio Portugal Concessões e PPPs melhores práticas em licitações e contratos São Paulo Editora Atlas 2011 nota de rodapé 144 página 113 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 164 rido por exemplo com alguns dos 7 lotes de rodovias federais que foram licitados em 20078 Nesse contexto tenho me perguntado em que medida exigir dos participantes da licitação que articulem o seu cálculo em um plano de negócios poderia ao menos garantir um mínimo de coerência entre as informações sobre o projeto usadas pelos participantes da licitação para realizar as suas propostas9 Seria viável por exemplo requerer que os participantes da licitação entregassem planos de negócios em formato de planilha Excel que sa tisfizessem a um conjunto de testes por exemplo relativos ao índice mínimo de cobertura da dívida alavancagem máxima e outros estabe lecidos em coerência com as condições de mercado para projetos desse tipo10 A rigor isso não impediria que um participante da licitação simplesmente fizesse estimativa completamente dissociada da realidade mas que satisfizesse a esses testes Mas de qualquer modo isso daria alguns limites ainda que formais à proposta Notese ainda que na estrutura das licitações atualmente utilizadas no Governo Federal para os setores de transportes a utilização do PN para controle de exequibilidade de propostas iria requerer uma reflexão sobre a sua compatibilização com a lógica de lances em vivavoz ou eletrônico É que ao realizar lances em vivavoz ou eletrônicos quaisquer que sejam os números colocados no PN entregue juntamente com a proposta ou com os documentos de habilitação se tornam inválidos já 8 Notese que para esses 7 lotes havia a exigência de entrega ao longo da licitação do PN e isso não evitou a realização de ofertas de valor de tarifa extremamente agressivas que terminaram não sendo honradas pelos concessionários pois os principais investimentos previstos nos contratos ou foram feitos muitos anos depois do neles previsto ou não foram ainda realizados 9 No âmbito do financiamento desses projetos o BNDES tem tratado a distância entre as propostas e a realidade por meio da estipulação de mecanismos que em última análise leva o BNDES a não tomar o risco propriamente do projeto Permanecem em vigor ao longo do contrato de financiamento mecanismos que permitem ao banco exigir novos aportes dos controladores da concessionária sempre que as receitas da concessão não sejam suficientes para cobrir os custos do financiamento e da operação da concessionária 10 A sugestão de incluir esses testes no plano de negócios em licitação me foi feita pela primeira vez por Adriano Maia a quem agradeço pelo aprendizado que tive na discussão que tivemos recentemente sobre esse tema 165 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s que a proposta final vencedora do certame terá valor diferente daque la espelhada no PN11 Uma alternativa seria o PN prever além do preço consignado na proposta margem de variação do preço até onde o participante acha ser viável executar a proposta Se esse sistema fosse adotado todavia a questão que emergiria é por que não fazer então uma licitação com apenas a fase de propostas escritas excluindose a fase em vivavoz Se a ideia é que a proposta escrita e o respectivo PN reflita o valor da melhor proposta do participante da licitação então a licitação com apenas uma fase de propostas escritas em envelopes fechados seria a melhor forma de realizar o certame Um uso do PN que tem me parecido útil particularmente em pro jetos em que há custos não revelados ou de difícil identificação e no qual o Governo por razões políticas não queira dar prazo suficiente à iniciativa privada para a realização de estudos profundos o suficiente para revelar esses custos é incluir no edital exigência do participante da licitação consignar no PN valores mínimos para lidar com custos por exemplo de compensações ambientais desapropriações etc que o Poder Público já saiba existir Esse uso do PN diminui a a assimetria de informações entre o Poder Concedente e os par ticipantes da licitação por meio desse mecanismo o Poder Pú blico transfere informação sobre o custo estimado para lidar com os problemas relacionados ao projeto e o que é mais importante b a assimetria de informações entre os participantes da licitação de modo a evitar a seleção adversa na licitação evita que participantes que estudem mais profundamente o problema percam competitividade por incluírem em suas respectivas pro 11 Marcelo Lennertz me chamou atenção com razão de que esse problema ocorre mesmo sem a exigência de apresentação de PN Na rodada passada de licitação de concessão de aeroportos a instituição financeira declarava que a proposta escrita era exequível mas não era chamada a ratificar o lance vencedor no leilão em vivavoz 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 166 postas o custo de lidar com o problema que participantes que não realizaram esforço para obter as informações não conside rarão nas respectivas propostas e por isso esses últimos terão propostas mais competitivas12 II53 o Plano De negócIos coMo InstRuMento PaRa RecoMPosIção Do equIlíbRIo econôMIcoFInanceIRo O instituto do equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos adminis trativos abrange basicamente dois tipos de compensações financeiras entre as partes a A compensação financeira pela ocorrência de eventos que são risco de uma das partes mas que afetam negativamente a outra parte b A compensação financeira pela inclusão de novos investimentos no contrato ou por mudanças no seu escopo Ambas essas compensações financeiras podem ser feitas utilizando como referência o PN originário do contrato Os contratos de concessão de rodovias federais a partir de 2009 por consequência inclusive de críticas que fiz no passado limitaram o uso do PN às compensações financeiras pela ocorrência de eventos que são risco de uma parte mas afetam a outra parte A seguir tanto a ANTT neste caso por exigência do TCU13 como a ARTESP evoluíram no sentido de adotar para novos investimentos mesmo em contratos em curso a recomposição do equilíbrio econômico 12 Há certamente outras opções para resolver o problema da seleção adversa na licitação Uma delas seria simplesmente atribuir o risco relativo ao objeto sobre o qual há dificuldade de obtenção de informação ao Poder Público Isso faria com que esse objeto não afetasse a concorrência na licitação pois qualquer que seja o custo envolvido na remediação do pro blema esse custo será de responsabilidade do Poder Público 13 Acórdão TCU n 21542007 As exigências constantes desse acórdão foram responsáveis por gerar a Resolução ANTT n 365111 de 7 de abril de 2011 167 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s financeiro por fluxo de caixa marginal O uso do PN como referência para as compensações financeiras ficava então restrito àquelas situações em que ocorre evento gravoso que é risco de uma parte mas afeta a outra parte do contrato A partir de então foi comum buscarse limitar ou até mesmo abolir o uso do PN para realização da recomposição do equilíbrio econômicofi nanceiro Por exemplo nos contratos de concessão dos aeroportos de Guarulhos Brasília e Viracopos e depois nos contratos dos aeroportos de Galeão e Confins e das rodovias federais da 3ª Etapa Fase III da ANTT licitadas em 2013 e 2014 o PN foi abolido como instrumento de recom posição do equilíbrio econômicofinanceiro e foi adotada para ambas as hipóteses acima descritas a metodologia do fluxo de caixa marginal14 A seguir vou descrever e avaliar as críticas ao PN como instrumen to para a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro O objetivo é definir quais críticas têm mérito em que casos faz sentido continuar usando o PN e em que casos ele deve de fato ser substituído II531 cRítIcas ao Plano De negócIos Estudando a partir de 2002 o uso tradicional do PN pela ANTT e AR TESP no setor de rodovias fui possivelmente um dos primeiros a fazer publicamente duas críticas sobre o plano de negócios como instrumento para a realização do equilíbrio econômicofinanceiro em concessões15 a A primeira sobre as distorções que o uso tradicional do PN re alizava na matriz de riscos contratual b A segunda sobre os ganhos auferidos por concessionários por consequência do uso da rentabilidade estimada no PN como re 14 Cf Cláusula 626 da minuta de contrato de concessão anexo 25 do Edital e anexo 5 Fluxo de Caixa Marginal dos editais e contratos daquelas concessões 15 Essas críticas foram o ponto de partida para desenvolvimento da Cláusula sobre recom posição do equilíbrio econômicofinanceiro constante do contrato de concessão das rodovias BR 116324 Mas elas só ganharam forma analítica no meu livro sobre melhores práticas em licitações e contratos de concessão e PPPs Cf RIBEIRO Mauricio Portugal Concessões e PPPs melhores práticas em licitações e contratos São Paulo Editora Atlas 2011 itens XV23 e seguintes 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 168 ferência para novos investimentos cuja decisão de realização era tomada vários anos após a assinatura do contrato de concessão Como vou mostrar a seguir essas críticas foram ouvidas e se desen volveram mecanismos16 para resolvêlas de maneira que atualmente i Para resolver a crítica relativa à distorção da matriz de riscos praticamente todos os contratos que preveem o uso do PN como instrumento para recomposição do equilíbrio econô micofinanceiro dizem claramente que o concessionário só pode solicitar recomposição do equilíbrio quando o evento for risco atribuído pelo contrato ao Poder Concedente17 ii Para resolver a crítica relativa ao uso das premissas finan ceiras do PN para novos investimentos foi desenvolvida a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro por fluxo de caixa marginal A seguir vou descrever em mais detalhes as críticas aos usos inade quados do PN e os remédios que foram e estão sendo adotados para resolver os problemas que apontei II5311 Plano De negócIos e a DIstoRção Da MatRIz De RIscos O PN era utilizado como referência para a manutenção da rentabilida de do negócio taxa interna de retorno do projeto muitas vezes sem qualquer preocupação com a distribuição de riscos contratual 16 Eu mesmo tive oportunidade de participar de projetos em que mecanismos para isso foram desenvolvidos como por exemplo cláusulas contratuais sobre a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro que deixavam claro que a solicitação pelo concessionário da recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro só pode se realizar se o risco do even to causador do desequilíbrio estiver claramente atribuído ao Poder Concedente 17 Cláusula com redação nesse sentido foi incluída no contrato de concessão das rodovias BR 116324 e depois copiada e reproduzida em todos os contratos de concessão ou PPP modelados pela EBP e pela parceria IFC BNDES e BID para estruturação de projetos 169 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s Nesse contexto o PN virava um instrumento para fazer mark up de preços Se o concessionário por exemplo não conseguia gerir ade quadamente um risco que o contrato lhe atribuía e isso reduzia a sua rentabilidade ele simplesmente mostrava ao regulador que a sua ren tabilidade real era menor do que a estimada no PN e solicitava por essa razão a recomposição do equilíbrio para atingir a rentabilidade estimada Essa prática distorcia completamente a distribuição de riscos contra tual e terminava por garantir ao concessionário a rentabilidade previs ta em sua proposta independentemente do concessionário ter o desempenho na prestação dos serviços necessário para obter aquela rentabilidade Isso contudo até como consequência da crítica que fiz e do tra balho de desenvolvimento de um novo modelo de contrato de concessão de rodovias realizado em torno do projeto da concessão da BR 116324 e depois fartamente reutilizado em projetos federais e estaduais foi resolvido pela utilização de contratos com matrizes de riscos muito mais detalhadas que aquelas que originalmente constavam dos contratos de concessão de rodovias pré2005 ano em que foi desenvolvida a minuta de contrato da BR 116324 Todos os contratos de concessão de rodovias e nos demais setores em que o mesmo modelo foi utilizado a partir de então passaram a consignar que só é cabível a recomposição do equilíbrio econômicofi nanceiro a favor do concessionário se o evento causador do desequilíbrio for risco atribuído pelo contrato ao Poder Concedente A farta utilização em outros projetos do conjunto de cláusulas que constou do projeto da BR 11632418 e a disseminação da crítica que eu fazia à visão tradicional de equilíbrio econômicofinanceiro de contratos que tornava isso viável praticamente resolveram o problema da distor 18 O BNDES e as suas parceiras com a EBP Estruturadora Brasileira de Projetos e como o IFC e o BID foram os responsáveis por difundir para outros setores de infraestrutura os mecanismos que foram desenvolvidos no contrato da BR 116324 Alguns desses mecanismos sofreram aperfeiçoamentos outros no entanto tiveram usos diversos da sua concepção originária como é o caso do que ocorreu com o fluxo de caixa marginal conforme aponta remos no item II55 abaixo 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 170 ção da matriz de riscos que ocorria por consequência do uso tradicional do PN particularmente no setor de rodovias pela ANTT e ARTESP A grande maioria dos contratos de concessão e PPP nos setores de transportes atualmente consigna que a recomposição do equilíbrio em favor do concessionário só pode ser realizada quando o risco do evento causador do desequilíbrio tiver sido contratualmente atribuído ao Poder Concedente Por isso na minha visão esse problema da perspectiva da modelagem contratual está resolvido Tratase portanto de uma críti ca que se refere a um problema passado muito comum nos contratos celebrados pré2005 A questão que ainda paira é saber se na prática os reguladores estão de fato fazendo a verificação que o evento causador do desequilíbrio é responsabilidade contratual do Poder Concedente antes da realização da recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro a favor do conces sionário Não tenho dados sobre isso e é bastante difícil fazer levanta mento para obtêlos Mas a minha experiência é que ao menos no âmbito do Governo Federal até pelo temor da atividade fiscalizatória dos órgãos de controle tem sido condição da obtenção do reequilíbrio por concessionários a prova de que o risco do evento que causou o de sequilíbrio está atribuído ao Poder Concedente II5312 Plano De negócIos coMo InstRuMento PaRa RecoMPosIção Do equIlíbRIo econôMIcoFInan ceIRo PoR noVos InVestIMentos O outro problema que eu apontava no uso tradicional do PN era a uti lização das suas premissas financeiras para a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro pela inclusão de novos investimentos em contex to em que a melhoria da situação macroeconômica do país havida nos últimos 20 anos tornava as condições originárias do PN extremamente benéficas para o concessionário quando utilizadas como referência para a modelagem de novos investimentos Eu dizia então que a utilização do PN como instrumento para re composição do equilíbrio por novos investimentos levava a que o con 171 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s cessionário se apropriasse sozinho de ganhos que decorriam de eventos fora do seu controle melhoria da situação macroeconômica do país Foi nesse contexto que desenvolvi também no âmbito da estrutura ção do projeto da BR 116324 em conjunto com diversos colegas do Governo Federal19 as cláusulas para aplicação pela primeira vez no Brasil da metodologia do fluxo de caixa marginal para a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro É importante notar que essas cláusulas quando foram desenvolvidas estavam voltadas apenas para a recomposição do equilíbrio econômico financeiro por novos investimentos Não havia então a intenção de aplicar o fluxo de caixa marginal à recomposição do equilíbrio econô micofinanceiro pela ocorrência de riscos atribuídos a uma parte mas cujas consequências gravosas atingissem a outra parte do contrato Aliás a minha percepção já nessa época era que pelas razões que exponho no item II552 abaixo a utilização da metodologia do fluxo de caixa marginal para a recomposição do equilíbrio econômicofinan ceiro por qualquer ocorrência que não seja a inclusão de novos investi mentos no contrato configura em regra impropriedade técnica II54 o PaRâMetRo PaRa a coMPensação FInanceIRa Da PaRte atIngI Da PoR eVento que é RIsco Da outRa PaRte A compensação pela ocorrência de eventos cujo risco é atribuído pelo contrato a uma das partes mas que afetam a outra parte deveria res tabelecer a condição econômicofinanceira da parte atingida anterior ao evento gravoso Qualquer metodologia que implique em deixar a parte atingida em condição pior do que a que tinha antes da ocorrência do evento gravo 19 Estiveram envolvidos entre outros pelo BNDES Marcos Barbosa Pinto Henrique do Amarante da Costa Pinto Marcelo Miterhof Rodolfo Torres Cleverson Aroeira e Paulo de Meira Lins pelo Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão Ruy Moraes Barbara Brito Lucas Prado Bernardo Figueiredo Antonio Henrique Silveira Arno Meyer Antonio José Alves e outros 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 172 so é inadequada para esse fim pois reduz a eficácia da própria matriz de riscos contratual II541 oPções teMPoRaIs eM Relação à RecoMPosIção Do equIlíbRIo econôMIcoFInanceIRo PaRa InVestIMentos PReVIstos no contRato oRIgInáRIo Existem duas opções temporais para a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro em concessões e PPPs a A primeira é o pagamento à vista de indenização à parte afeta da por evento que é risco de outra parte b A segunda é a diluição do pagamento dessa compensação finan ceira no fluxo de caixa da concessionária Quando se trata de evento que é risco do Poder Concedente mas que afeta negativamente o fluxo de caixa da concessionária o Poder Concedente geralmente não quer pagar à vista à concessionária Isso porque um pagamento à vista a um concessionário apesar de ser algo completamente legítimo possivelmente geraria manchetes de jornais desfavoráveis Além disso possivelmente para realizar tal pagamento o Poder Executivo teria que aprovar uma modificação da lei orçamentária junto ao Poder Legislativo E isso também tem custos políticos que são difíceis de serem assumidos pelo Poder Executivo quando o evento em si isto é o pagamento ao concessionário não gerar bônus políticos nem para o Poder Executivo nem para o Poder Legislativo Essas notas vêm a propósito de dizer que na prática o Poder Con cedente nunca paga ao concessionário à vista para compensálo finan ceiramente por ter sofrido as consequências gravosas de riscos que são do Poder Concedente Portanto na prática o Poder Concedente diluirá no tempo a compensação financeira aos concessionários por eventos que são risco do Poder Concedente mas cuja ocorrência afeta negati vamente ao concessionário 173 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s A questão central nesse contexto é qual a taxa a ser utilizada para diluir no tempo esse adiamento da compensação ao concessionário por ter sofrido consequências de riscos que são do Poder Concedente Essa discussão sobre a taxa leva também a uma discussão sobre a fonte des sa taxa se ela dever contratual se ela deve ser objeto de regulamento etc Observese por fim que apesar da taxa contratual para diluição no tempo da compensação por eventos gravosos que atinge uma das partes mas que é risco da outra ser em tese uma via de mão dupla incidiria sobre a diluição no tempo da compensação por eventos que são risco de qualquer das partes na prática como o concessionário na condição de quem implanta e opera diretamente projeto está muito mais expos to a ser atingido por riscos que são de responsabilidade do Poder Con cedente do que o Poder Concedente está exposto a riscos de responsabilidade do concessionário eventuais diferenças entre a taxa de rentabilidade do concessionário e a taxa para diluição no tempo da compensação financeira tenderá a ter impacto muito maior para o con cessionário que para o Poder Concedente Na próxima rubrica vou tratar da discussão sobre a fonte dessa taxa No item seguinte vou tratar da metodologia para a sua estipulação II542 a Fonte Da taxa a seR utIlIzaDa PaRa DIluIR no teMPo eVentual coMPensação PoR eVentos gRaVosos que são RIsco De uMa PaRte Mas aFetaM negatIVaMente à outRa PaRte A discussão sobre qual a taxa a ser utilizada para diluir no tempo a compensação das partes mas que em regra como já notei acima atin girá o concessionário tem dois aspectos o primeiro é a fonte onde se obtém essa taxa o segundo é a relação entre o valor dessa taxa e a taxa de atratividade do negócio estipulada pelo concessionário Como se verá abaixo esses dois aspectos se entretecem na discussão sobre a fonte da taxa a ser utilizada Em relação à fonte a discussão é se a taxa deve ser 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 174 a estabelecida pelo Poder Concedente em regulamento ou no contrato de concessão ou b uma taxa estipulada pela concessionária em sua proposta nesse caso a vinculação das partes a essa taxa seria contratual Em relação à fonte a minha percepção é que faz sentido que ela seja ou estabelecida no contrato ou estipulada pelo concessionário em sua proposta originária Em ambos esses casos a vinculação das partes à taxa teria origem no contrato Não me parece fazer nenhum sentido que a fonte dessa taxa seja regulamento da agência reguladora que pode ser modificado a qualquer tempo de maneira que o concessionário fica completamente a mercê da decisão do regulador sobre um aspecto que pode impactar de maneira peremptória a sua rentabilidade Essa solução de remeter a regulamento da agência a definição da taxa para diluição no fluxo de caixa das compensações financeiras foi ado tada nos recentes editaiscontratos de concessão dos aeroportos de Guarulhos Brasília Viracopos Galeão Confins e em todos os contra tos de concessão de rodovias da 3ª Etapa Fase III da ANTT que reme teram ao processo de revisão contratual a definição da taxa de desconto a ser utilizada na metodologia do fluxo de caixa marginal Naqueles contratos esse fluxo é a forma de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro adotada para ambos os casos compensações por novos investimentos ou compensações por riscos atribuídos a uma par te mas cujas consequências afetam a outra parte O fato de não haver clareza sobre essa taxa no ato de assinatura do contrato tira a credibilidade da própria distribuição de riscos Isso porque a incerteza sobre a taxa cria incerteza sobre se uma parte será adequadamente compensada quando vier a sofrer as consequências gravosas de riscos atribuídos à outra parte Ora isso atinge a própria efetividade da distribuição de riscos Por essa razão pareceme um erro técnico remeter a regulamento a definição da taxa a ser utilizada para diluição no tempo das compensa ções por riscos a serem atribuídos a uma parte mas cujos eventos gra vosos impactam à outra parte 175 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s Restam portanto duas opções que me parecem razoáveis como fonte da taxa para diluição no tempo da compensação financeira A primeira seria estabelecer no contrato que será utilizada a taxa de rentabilidade prevista no PN A taxa nesse caso seria estipulada pelo vencedor da licitação ou ao tempo em que realizou a sua proposta ou como condição da assinatura do contrato a depender do momento em que as regras da licitação exigiram a entrega do PN20 21 Essa opção tem o mérito de trazer para o contrato a taxa de renta bilidade declarada pelo investidor Eventuais diluições no tempo de compensações financeiras ao concessionário por riscos que são do Poder Concedente se realizadas utilizando essa taxa estariam usando a taxa de atratividade do negócio estipulada pelo próprio participante da lici tação que se tornou concessionário de maneira que rigorosamente 20 No passado critiquei várias vezes a ideia expressada de forma irrefletida por alguns dos nossos doutrinadores do Direito Administrativo de que a taxa interna de retorno prevista no PN é necessariamente vinculante para efeito de recomposição do equilíbrio econômicofinan ceiro De fato a minha opinião é que para efeito de recomposição do equilíbrio econômico financeiro o que importa é o que está estabelecido no contrato Se o contrato de concessão diz que a taxa prevista no PN será utilizada para diluir no tempo as compensações financeiras então é essa regra que vale Se o contrato por sua vez estabelece por exemplo uma fórmula para cálculo da recomposição do equilíbrio vale o que está previsto no contrato Não fazia e continua sem fazer qualquer sentido para mim o argumento às vezes usados por doutrinadores tradicionais do Direito Administrativo de que haveria uma vinculação intrínseca do direito à recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro à taxa de retorno do projeto prevista no PN Na minha opinião o que faz sentido econômica e juridicamente é que valha a regra prevista no contrato pois foi com base nessa regra que o concessionário estipulou o preço da sua proposta quando ainda na condição de participante da licitação 21 Observese que se essa solução for adotada talvez seja conveniente tornar as referências de custo do plano de negócios vinculantes para efeito de recomposição do equilíbrio econô micofinanceiro por eventos cujo risco é de uma parte mas cuja ocorrência afeta a outra parte É que se esses itens de custo não forem vinculantes haverá incentivo para o conces sionário por ocasião da formulação do seu plano de negócios subestimar os custos para maximizar a rentabilidade estimada no plano de negócios É que em contexto em que a taxa de rentabilidade for vinculante mas os custos não o sejam o concessionário terá incentivo para superestimar a taxa de rentabilidade e reduzir artificialmente os custos para efeito de confecção do plano de negócios de maneira que sempre que houver a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro a rentabilidade a ser utilizada seja a mais alta possível Se contudo os custos forem vinculantes o concessionário perderá o incentivo para superestimar a sua rentabilidade É que quando for realizada a recomposição do equilíbrio econômico financeiro os custos estimados no plano de negócios serão usados também como referência de maneira que empurrálos artificialmente para baixo quando da confecção do plano de negócios pode não ser uma boa estratégia para o concessionário no longo prazo 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 176 essa diluição do pagamento no tempo se faria neutra de uma perspec tiva econômica para o concessionário eis que realizada usando a sua taxa de rentabilidade estimada e declarada como condição para entra da na concessão22 A outra opção seria prever uma fórmula no contrato de concessão para a diluição no tempo dessas compensações Nesse caso a taxa seria estipulada pelo Poder Concedente quando da definição da minuta de contrato submetida à licitação Essa taxa a rigor será superior ou inferior àquela que o concessio nário usou na sua estimativa de rentabilidade para o negócio Da perspectiva do Poder Concedente essa será em regra percebida como uma taxa justa eis que calculada com premissas que ele estabeleceu Essa percepção contudo nem sempre será a mesma para o con cessionário Para o concessionário eventual diferença entre a taxa contratual para diluição no tempo de compensações por riscos que são da outra parte será percebida em si como um risco o risco de que a sua com pensação por riscos que são do Poder Concedente seja insuficiente para lhe por na condição anterior à ocorrência do evento gravoso risco esse que como já disse acima afeta a credibilidade do sistema contratual de distribuição de riscos A depender de quão grande for a diferença entre a taxa estipulada no contrato pelo Poder Concedente e as taxas de mercado para implan tar e operar projetos semelhantes talvez os potenciais participantes da licitação resolvam não entrar na licitação por terem a percepção de que o sistema de compensação pela ocorrência de eventos que afetem o concessionário mas que são risco do Poder Concedente simplesmente não é sério 22 Notese que apesar de nesse caso essa diluição ser economicamente neutra para o con cessionário ela não o é financeiramente É que no curto prazo o concessionário e seus acionistas terão que arcar com as consequências financeiras de desencaixe de caixa decor rente da ocorrência de eventos que pelo contrato são risco do Poder Concedente Daí que da diluição no tempo do pagamento ao concessionário como meio para recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro recompõe o equilíbrio econômico do contrato mas rigo rosamente não recompõe o equilíbrio financeiro 177 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s O problema descrito se aplica perfeitamente à tentativa muito comum atualmente de utilização da metodologia do fluxo de caixa marginal para a diluição no tempo da compensação financeira a concessionário em caso de ocorrência de risco do Poder Concedente Por isso é extremamente importante que quando o Poder Público estipular essa taxa contratual considere a visão de mercado sobre a rentabilidade necessária para implantar e operar um projeto com nível de risco semelhante Creio que vale a pena comentar a seguir as estratégias para estipula ção dessa taxa contratual para diluição no tempo de eventuais compen sações pela ocorrência de eventos que são risco de uma das partes mas afetam a outra parte II543 estIPulação Da taxa a seR utIlIzaDa PaRa DIluIR no teMPo eVentual coMPensação FInanceIRa PoR eVen tos gRaVosos que são RIsco De uMa PaRte Mas aFe taM negatIVaMente a outRa PaRte Existem algumas estratégias que têm sido utilizadas pelos entes estatais para estabelecer a taxa para diluir no tempo as compensações financei ras decorrentes de riscos atribuídos no contrato a uma parte por eventos que quando ocorrem geram consequências negativas na outra parte a Estipular fórmula que represente a diferença entre o risco espe cífico do projeto medido por um WACC estimado no contrato em função da soma entre uma taxa de mercado como por exemplo a CDI TJLP etc e um spread prédefinido na fór mula Esse spread é a diferença entre o risco por exemplo da CDI risco médio do setor bancário nacional e o risco específi co do projeto no momento em que ele foi modelado23 os 23 Essa é uma forma de fixar a taxa de desconto de maneira a dar segurança ao concessio nário que o risco específico do projeto será remunerado por uma taxa acima por exemplo 8 pontos percentuais de uma taxa de mercado como por exemplo o CDI Isso dá previsi bilidade ao concessionário sobre qual será a taxa a ser utilizada em caso de diluição no tempo dos efeitos de eventual recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 178 projetos que usaram fórmulas desse tipo o fizeram apenas para novos investimentos mas não o fizeram para a diluição da com pensação financeira por riscos atribuídos a uma parte mas cujos eventos afetam a outra Vejase o exemplo dos contratos de concessão federal da BR 116324 e da rodovia do Estado da Bahia BA093 que estabeleceram a seguinte fórmula paramé trica para fixar a taxa de desconto do fluxo de caixa marginal que estabiliza ao longo da concessão a diferença entre o WACC utilizado no estudo de viabilidade e a TJLP 1 TJLP 8 1 1 π Onde π equivale à meta de inflação estabelecida pelo Conselho Monetário Nacional para o respectivo ano em que ocorrer a recomposição do equilíbrio econômico financeiro e a TJLP é a vigente na data da definição da recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro b Estipular fórmula que represente o WACC do negócio fór mula semelhante está sendo utilizada nas novas concessões de rodovias federais cf item 2252 da minuta de contrato das concessões da 3ª Etapa Fase III da ANTT Nesse caso na verdade será necessário estimar o WACC de um negócio seme lhante à concessionária pois como é cediço o WACC real da concessionária como sociedade de propósito específico só será conhecido quando da extinção do contrato de concessão eis que a remuneração do capital próprio é sempre algo residual e incer A pressuposição da adoção desse tipo de fórmula é que a relação entre o risco específico do projeto e as taxas de mercado é estável no tempo Essa pressuposição sequer tem a pretensão de ser algo preciso empiricamente Tratase de uma simplificação útil para dar às partes a segurança necessária quanto à definição da taxa mantendoa atrelada contudo à variação de outras taxas de mercado 179 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s to e por isso o custo real do capital próprio só é conhecido no ato de extinção do contrato24 Em todos esses casos o grande problema é que a taxa contratual mente estabelecida será diferente da rentabilidade de referência estima da pelo concessionário quando participante da licitação E esse descolamento entre a taxa de referência utilizada pelo concessionário quando da tomada de decisão sobre o investimento e a taxa contratu almente estabelecida pode em caso de ocorrência dos eventos gravo sos que atingem uma parte mas são risco da outra em tese levar a i Aumento da rentabilidade da parte atingida pelo evento isso se a taxa estabelecida contratualmente for maior que a taxa estipulada como referência pelo concessionário para a realização do investimento ii Redução da rentabilidade da parte atingida pelo evento isso se a taxa estabelecida contratualmente for menor que 24 Conversando uma vez com um técnico de uma agência reguladora federal comentei com ele que na minha opinião é imperícia deixar para estabelecer posteriormente em regula mento a taxa de rentabilidade a ser usada como referência para recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro por eventos que são risco de uma parte mas atingem à outra Esse técnico me explicou que a razão por que a agência tinha evitado estabelecer a taxa de ren tabilidade quando da elaboração do edital e contrato dessas concessões era porque se o fi zessem naquele momento essas taxas seriam estipuladas pelo Ministério da Fazenda e portanto sofreriam as distorções que decorrem delas terem se tornado objeto de atenção dos agentes políticos e da imprensa Segundo esse técnico o adiamento pela agência da definição da taxa de retorno era uma estratégia para evitar a influência do Ministério da Fazenda sobre os valores dessas taxas e ter oportunidade de fazer algo tecnicamente mais robusto Na minha opinião o depoimento desse técnico cuja identidade manterei anônima mostra a derrocada institucional da forma como os nossos projetos de infraestrutura são atualmen te modelados Não faz sentido o Ministério da Fazenda estipular a taxa de rentabilidade de referência de projetos muito menos se imiscuir no modo como os reguladores estabelecem a taxa a ser utilizada como referência para a recomposição do equilíbrio econômicofinan ceiro Os reguladores sem suporte político e sem os mecanismos institucionais para exercer a sua independência no cumprimento das suas atribuições mecanismos esses que foram dizimados nos últimos anos defendemse da ascendência política do Ministério da Fazenda por meio do adiamento da definição das taxas Isso aumenta o risco regulatório dos projetos e leva usuários e Poder Concedente a pagar mais do que pagariam se o ambiente institucio nal fosse adequado 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 180 a taxa estipulada como referência pelo concessionário para a realização do investimento Como contudo as taxas usadas pelo Governo Federal para mode lagem desses projetos têm sido sempre muito mais baixas que as taxas exigidas pelo mercado para projetos similares25 a ocorrência de evento que é risco de uma das partes e impacta a outra parte levará necessa riamente à redução da rentabilidade dos concessionários porque na prática as taxas contratuais nos projetos do Governo Federal serão 25 Isso nos levaria a perguntar por que então essas licitações não dão vazias Não há uma explicação genérica para isso É preciso olhar cada projeto para entender a razão do sucesso da licitação No caso das rodovias federais e dos aeroportos recentemente licitados o suces so das licitações teve a ver sobretudo com a superficialidade dos estudos de demanda rea lizados pelo Poder Concedente nos seus estudos de viabilidade preliminares à licitação Era notório entre os potenciais concessionários que o CAPEX particularmente no caso das rodovias estava subestimado como consequência inclusive do baixo detalhamento dos estudos realizados pela ANTTEBPBNDES e dos padrões seguidos pelo TCU na sua análi se desses projetos Mas como os estudos de demanda foram realizados com nível de detalha mento e qualidade questionável os estudos de demanda contratados pela iniciativa privada mostravam possibilidades de ocorrência de receitas maiores que as estimadas pelo Poder Concedente e foi isso que gerou o espaço para descontos nas tarifas de referência Notese que no âmbito do Governo Federal o anúncio das taxas de rentabilidade estimada dos projetos virou um tema de relevância política Para aparecer como um Governo preocu pado em limitar o lucro empresarial o Governo divulga taxas de rentabilidade estimadas dos projetos para efeito de definição de preçoteto da licitação completamente desalinhadas da rentabilidade necessária para que investidores sérios assumam o risco dos respectivos projetos No plano do estudo de viabilidade a correção dessa situação é dada pela utilização de custos de financiamento subsidiados no caso dos projetos do PIL Programa de Inves timento em Logística TJLP 2 por meio dos quais se obtém o efeito de aumento da taxa interna de retorno estimada do investidor Em outros casos como por exemplo nos 7 lotes de concessão rodoviária federais licitados em 2007 o sucesso das licitações pode estar inti mamente ligado ao insucesso no cumprimento dos contratos Em outras palavras apesar das licitações não darem vazias o contratado simplesmente não cumpriu no prazo pactuado as obrigações de investimento previstas no contrato Parece que a estratégia nesse caso foi o adiamento de investimentos exigidos no contrato por exemplo por meio de falso esforço para obtenção das licenças ambientais entrega pelo concessionário ao órgão ambiental de estudos deficientes que levaram o órgão ambiental a não emitir as licenças e uso do suposto radicalismo dos órgãos ambientais como desculpa para não obtenção das licenças Isso ocorreu em projetos de concessão brownfield isto é projetos em que já existe infraestrutu ra implantada e que por isso a cobrança das tarifas ou percepção de outras receitas pelo concessionário é viável mesmo antes da realização de investimentos relevantes Daí que talvez a solução desse problema seja modelar os projetos de modo a darlhes características da perspectiva financeira semelhantes às de projetos greenfield 181 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s sempre menores que aquelas estabelecidas pelos concessionários como referência para a realização do investimento26 27 Isso quer dizer que a ocorrência de evento gravoso que impacta o concessionário mas que é risco do Poder Concedente levará à redução da rentabilidade do primeiro Em outras palavras o sistema de compen sação ao concessionário por riscos que são atribuídos ao Poder Conce dente será insuficiente para colocálo na mesma condição anterior à ocorrência do evento gravoso E isso é o que materialmente caracteri zaria do ponto de vista jurídico enriquecimento sem causa Não have ria contudo enriquecimento sem causa nesse caso simplesmente porque como essas metodologias são em regra estipuladas no contrato a causa do enriquecimento nesse caso seria a natureza e estrutura do próprio contrato que as partes celebraram Pareceme contudo mais controversa a relação entre a figura jurídi ca da onerosidade excessiva prevista no artigo 478 a 480 do Código Civil e a circunstância descrita acima28 26 Isso decorre das premissas geralmente utilizadas particularmente pelo Ministério da Fazenda para cálculo do WACC a ser utilizado como referência para os projetos A impres são que às vezes fica a um observador atento é que se define um número cabalístico de TIR de projeto por exemplo 8 se define o custo da dívida e a alavancagem por referência às regras de financiamento do BNDES para o setor e a resultante disso é o TIR do investidor A metodologia do CAPM Capital Asset Princing Model para definição da TIR do inves tidor de referência nesse contexto parece ser usada apenas como um instrumento para jus tificar o valor do TIR do investidor resultante dessa conta A extensão da série histórica utilizada para definição do risco Brasil e a metodologia para cálculo do β setorial são os alvos de ajustes para justificar o número já estabelecido pelo exercício acima mencionado 27 Notese que não é incomum que os próprios consultores do Governo nessas circunstân cias para que as decisões governamentais sejam respeitadas sem por em risco a atratividade do projeto tenham desenvolvido por exemplo entre outros artifícios para tanto formas de aumentar os custos de investimentooperacionais na modelagem de maneira que esses custos mais altos compensem a diferença entre as taxas de rentabilidade de mercado e aquelas de claradas pelo Governo 28 Um tema que tenho visto ser discutido no âmbito do Poder Público é a possibilidade de uso do instituto da onerosidade excessiva para reduzir a rentabilidade de contratos de con cessão assinados vários anos atrás pelo fato da sua rentabilidade parecer excessivamente alta em vista das condições macroeconômicas atuais O meu entendimento é que não é viável usar o instituto da onerosidade excessiva nesse caso Notese que a a rentabilidade de uma concessão é algo que não se sabe qual será até o dia que se extingue o contrato portanto não me parece fazer sentido buscar mudar a rentabili dade real do concessionário ideia de alterar o contrato por onerosidade excessiva com base na comparação entre a rentabilidade estimada originalmente para o contrato e a rentabilida de estimada em vista das condições atuais macroeconômicas do país não me parece fazer 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 182 Como exemplo imaginese a existência de contrato de concessão que fixa taxa contratual para diluição no tempo da compensação financeira por riscos de uma parte mas cujos eventos gravosos afetam a outra Suponhase que essa taxa é menor do que a taxa de rentabilidade de re ferência fixada pelo concessionário por ocasião da sua proposta como é comum acontecer recentemente nos projetos do Governo Federal Ima ginese agora que por circunstâncias fora do controle das partes ao longo do contrato de concessão se materializem diversos eventos que são risco do Poder Concedente mas que afetam diretamente o concessionário sentido b a rentabilidade de referência do Plano de Negócios se a regulação do contrato for feita adequadamente nada tem a ver com a rentabilidade real efetiva do concessionário que depende fundamentalmente da sua eficiência na gestão dos riscos que o contrato lhe atribuí c por fim o concessionário ao tomar a decisão de investimento no projeto o faz por 2530 anos e ele não tem opção de simplesmente deixar o investimento retirar os seus recursos e investir em outro projeto Ele fica trancado dentro do projeto até a extinção do contrato Nesse contexto qualquer mudança de regras sobre sua remuneração afeta substan cialmente a lógica da decisão de investimentos e a própria idoneidade do processo licitatório e da celebração do contrato d a taxa de rentabilidade estimada no plano de negócios ori ginário considerou esse trancamento do concessionário no investimento por 2530 anos considerando as outras opções de investimento com perfil semelhante no momento em que a decisão de investimento foi tomada e com base em processo licitatório que em tese avaliou quem precificou mais baixo esse custo estar trancado dentro do investimento Uma mu dança do contrato por onerosidade excessiva simplesmente desvirtuaria essa tomada de de cisão e reduziria a rentabilidade do concessionário que não teve e não teria a opção de tirar os recursos desse investimento para realizar outros caso esse investimento não fosse rentável Portanto rever contratos em curso por onerosidade excessiva por conta das taxas de rentabili dade previstas nas estimativas dos seus planos de negócios é algo que não faz sentido para mim Vale lembrar por fim que apesar dessa ideia parecer sedutora ao Poder Público nesse mo mento imaginese que a situação macroeconômica do país tivesse piorado ao longo de todos esses anos de contrato o Poder Concedente admitiria revisão dos contratos em favor do concessionário por isso Observese que não me parece que estamos muito longe de teste munhar piora dos fundamentos macroeconômicos do país Se isso ocorrer será dado aos concessionários revisarem os contratos a seu favor Tecnicamente me parece que se admitir a alegação de onerosidade excessiva dos contratos pelo fato da taxa de rentabilidade estimada dos planos de negócio serem excessivamente altas à vista das condições macroeconômicas atuais do país seria quebrar a própria lógica desses contratos e abrir a porta para revisões de parte a parte que no fundo desconsideram a própria distribuição de riscos contratual O aumento da aleatoriedade dos contratos e perda da credibilidade da distribuição de riscos contratual no médio prazo resultarão em custos maiores para os usuários e para o próprio poder público porque ou serão atraídos para esses contratos apenas os apostadores aven tureiros caso em que os contratos só eventualmente serão cumpridos particularmente em relação às obrigações de investimento ou serão atraídos os participantes sérios mas com remuneração do seu capital muito mais alto em vista das inseguranças decorrentes da alea toriedade dos contratos 183 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s Como descrito acima a cada vez que o Poder Concedente diluir no tempo a compensação ao concessionário pela ocorrência desses eventos ele reduzirá a rentabilidade do projeto para o concessionário em com paração com a rentabilidade de referência estipulada pelo concessioná rio quando entrou no negócio Nesse contexto se a discussão do enriquecimento sem causa pa rece pouco promissora pois se trata de enriquecimento com base em contrato celebrado e portanto produto da manifestação de vontade das partes pareceme por outro lado que a situação acima descrita a depender das consequências econômicofinanceiras para o concessioná rio pode ser enquadrada na categoria jurídica de onerosidade excessiva prevista no arts 478 a 480 do Código Civil o que daria a possibilida de da parte afetada que em regra será o concessionário requerer a resolução do contrato ou a sua alteração II5431 DIluIção no teMPo De ValoR ceRto não DePen Dente Do DeseMPenho Do concessIonáRIo Vs DIluIção De ValoR DePenDente De DeseMPenho Do concessIonáRIo Tem sido comum discutirse em processos de recomposição de equilíbrio econômicofinanceiro de projetos de concessão ou PPP se faria sentido estabelecer taxas diferentes para diluição no tempo a de receitas futuras dependentes do desempenho do concessioná rio por exemplo quando a recomposição do equilíbrio eco nômicofinanceiro se dá por aumento de prazo do contrato b de receitas futuras que não dependem do desempenho do con cessionário nesse caso o valor a ser recebido pelo concessio nário já está definido o seu pagamento contudo é diluído em parcelas por exemplo no caso em que o Poder Concedente em uma PPP resolve reequilibrar o contrato por meio do pagamen to em 5 parcelas anuais de um valor reconhecidamente devido ao concessionário 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 184 A ideia que se tem trazido à discussão é que no caso da recomposi ção do equilíbrio econômicofinanceiro por meio de pagamentos futuros não dependentes do desempenho do concessionário a taxa para diluição do pagamento no tempo deveria ser menor que a taxa contratual que reflete a rentabilidade do contrato e portanto o risco de desempenho do concessionário Essa discussão como várias outras em torno do equilíbrio econômi cofinanceiro de contratos aparece em situações em que os contratos de concessão são omissos ou pouco claros sobre a exata metodologia a ser empregada para a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro Na minha opinião na situação descrita acima não faz sentido a distinção entre a hipótese em que há risco de desempenho e a hipótese em que não há risco de desempenho do concessionário para efeito de definição de taxas diversas para diluição no tempo do pagamento Todas as vezes que o Poder Concedente empurrar para o futuro o pagamento ao concessionário de alguma compensação ele estará redu zindo a rentabilidade do concessionário ele estará retendo capital do concessionário relacionado ao projeto sem darlhe a remuneração equivalente à rentabilidade que o concessionário estimou obter no pro jeto Por isso para que o concessionário seja compensado adequada mente isto é para que ele não perca rentabilidade em virtude de riscos que são do Poder Concedente todas as vezes que houver atra so na percepção de valores devidos ao concessionário ele deverá ser compensado com remuneração equivalente à rentabilidade estimada em vista dos riscos do projeto conforme os critérios previstos no contrato de concessão ou PPP taxa prevista no PN ou taxa estimada nos estudos de viabilidade elaborados originariamente pelo Poder Concedente etc O argumento contrário é que quando o valor da compensação fi nanceira se tornar certo mas apenas o seu pagamento for diluído no tempo como no exemplo já citado acima no qual o Poder Conceden te resolve em uma PPP pagar a compensação sob a forma de contrapres tação pública fixa diluída em várias prestações anuais o concessionário não estaria em tese correndo o risco do projeto o risco de desempenhar bem ou mal na execução de obrigações contratuais 185 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s relativas ao projeto Tratarseia de um pagamento certo só que diluído no tempo Os defensores desse argumento geralmente creem que a taxa para diluição no tempo desse valor deve ser menor que a rentabilidade do projeto para o concessionário uma vez que nesse caso o único risco que o concessionário estaria correndo é o de não pagamento e não propriamente todos os riscos do projeto Contra esse argumento basta dizer que ao reter o valor devido ao concessionário sem remunerálo pela rentabilidade contratualmente estabelecida supondose que essa rentabilidade seja igual à rentabilida de estimada do concessionário o Poder Concedente estará a reduzir a rentabilidade geral do projeto para o concessionário E isso me parece suficiente para afastar a posição que gostaria de remunerar nesses casos o capital do concessionário por uma taxa menor que aquela estipulada para o projeto como um todo simplesmente porque nesse caso o con cessionário não estaria correndo risco de desempenho Notese que o raciocínio que supõe que a remuneração dos recursos deve ser menor que a taxa de rentabilidade contratual em caso de reten ção para pagamento a prazo de valores certos de compensação finan ceira para recomposição de equilíbrio econômicofinanceiro de contrato parece equiparar o investimento voluntário do concessionário com a retenção compulsória realizada pelo Poder Concedente porque não quer pagar à vista ao concessionário Se o concessionário resolves se investir os seus recursos em uma aplicação qualquer com o nível de risco da retenção de valores para pagamento a prazo pelo Poder Con cedente ele possivelmente poderia concordar com remuneração mais baixa que a rentabilidade contratual mas não é isso que está ocorrendo nesse caso a retenção da sua compensação por riscos do Poder Conce dente é feita compulsoriamente da perspectiva do concessionário e à medida que essa retenção se realiza a sua rentabilidade no projeto cai Portanto na minha opinião qualquer diluição no tempo da recom posição da situação do concessionário anterior a ocorrência do evento que é risco do Poder Concedente deve ser feita seguindo a taxa de renta bilidade do projeto contratualmente estabelecida supondo que ela refle te o risco de investimento e operação do projeto como um todo Isso 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 186 porque a utilização de qualquer outra taxa menor que essa levaria à perda da rentabilidade do projeto para o concessionário pela ocorrência de evento que o contrato estabeleceu que é risco do Poder Concedente II55 lIMItes no uso Da MetoDologIa Do Fluxo De caIxa MaRgInal Com as licitações de concessões dos aeroportos de Guarulhos Viraco pos e Brasília o Governo Federal passou a utilizar em seus contratos de concessão de infraestruturas a metodologia do fluxo de caixa mar ginal em substituição ao PN para realização da recomposição do equi líbrio econômicofinanceiro por riscos que são atribuídos a uma das partes mas cujos eventos gravosos afetam a outra parte A seguir pretendo descrever rapidamente a metodologia do fluxo de caixa marginal e mostrar que ela tem limites como substituto do PN para a compensação financeira por riscos que são de uma parte mas cujos eventos gravosos afetam a outra parte II551 DescReVenDo a MetoDologIa Do Fluxo De caIxa MaRgInal A metodologia do fluxo de caixa marginal foi desenvolvida para com pensação de concessionários pela inclusão de novos investimentos no contrato A ideia fundamental dessa metodologia é privilegiar o contexto eco nômico do momento em que é tomada a decisão do novo investimento Isso se opõe à ideia tradicional de utilização das premissas financeiras do PN originário para reger as condições do novo investimento Notese que o PN é elaborado antes da assinatura do contrato Por isso quando há a decisão de inclusão de um novo investimento por exemplo no décimo ou décimoquinto ano do contrato de concessão ou PPP é provável que já tenha havido mudança relevante nas condições macroeconômicas financeiras e técnicas de execução do contrato e por isso as premissas financeiras do PN muitas vezes são inadequadas para a modelagem de novo investimento 187 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s A metodologia do fluxo de caixa marginal utiliza 2 instrumentos para privilegiar o contexto econômico do momento da inclusão do novo investimento no contrato a utiliza taxa de desconto que pode ser obtida por uma fórmula préestipulada no contrato e que deveria se basear em uma taxa de mercado como por exemplo o CDI a versão já citada incluída no contrato de concessão da rodovia BR 116324 usou como referência a TJLP b utiliza custos de mercado no dimensionamento dos custos ope racionais e de investimentos para a modelagem do novo inves timento isso se opõe a ambos i a utilização de sistemas de preços públicos como o SICRO II29 e ii a utilização das refe rências originárias do PN Além disso tem sido comum transferir em relação aos novos inves timentos o risco de demanda do concessionário para o Poder Público isso por meio do ajuste periódico do modelo financeiro utilizado para os novos investimentos nos processos de revisão do contrato substi tuindose as estimativas de demanda constante do modelo financeiro pelo valor da demanda real mantendose todas as outras variáveis e premissas do modelo II552 lIMItações Do equIlíbRIo PoR Fluxo De caIxa MaRgI nal PaRa coMPensação De RIscos De uMa PaRte Mas cujos eVentos aFetaM a outRa PaRte Como mencionado acima a metodologia do fluxo de caixa marginal quando prevista adequadamente no contrato fixa no contrato a taxa a ser usada para desconto do fluxo de caixa do novo investimento Quando o contrato estabelece que a metodologia do fluxo de caixa marginal será utilizada para diluir no tempo a compensação financeira 29 Em alguns contratos contudo a metodologia foi distorcida para utilizar sistemas de custos públicos ao invés de custos de mercado 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 188 pelos eventos que são risco de uma das partes mas cuja ocorrência afeta a outra a taxa para desconto do fluxo do novo investimento pas sa a ser utilizada para diluição no tempo da mencionada compensação financeira Isso como já notamos implica na prática em ter uma taxa contra tual para diluição no tempo da compensação financeira de uma parte por riscos que são da outra parte menor que a taxa de rentabilidade esperada do concessionário Essa circunstância como já notamos acima a reduz a credibilidade da própria distribuição de riscos contra tual por insuficiência do sistema estabelecido para compensação financeira por riscos de uma parte mas cujos eventos gravosos afetam a outra parte o concessionário receberá compensação financeira por ter sido atingido por eventos que são risco do Poder Concedente que a rigor não lhe coloca na situação ante rior à ocorrência do evento gravoso Em outras palavras o concessionário terá as condições econômicas e financeiras do seu contrato atingidas por riscos que são atribuídos pelo con trato ao Poder Concedente b cria risco relevante de ocorrência de situações caracterizáveis juridicamente como onerosidade excessiva do contrato para a parte atingida por riscos que o contrato atribui à outra parte Mas há um problema ainda mais grave que a metodologia do fluxo de caixa marginal não consegue equacionar E acho que a melhor forma de explicálo é com um exemplo Imaginese um projeto de concessão de rodovias cujo contrato esta beleça i a obrigação do Poder Concedente de emitir o DUP Decre to que declara de Utilidade Pública as áreas lindeiras à rodovia existente para efeito de desapropriação em até 60 dias da assinatura do contrato e b a obrigação também do Poder Concedente de obter a licença prévia para o projeto de duplicação dessa rodovia Como o pro cesso de licenciamento prévio estava avançado na época da modelagem 189 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s do contrato o contrato de concessão estabeleceu prazo máximo de 120 dias para o Poder Concedente disponibilizar essa licença contados da assinatura do contrato Imagine além disso que esse é um projeto que envolve investimentos relevantes nos primeiros anos e por essa razão o vencedor da licitação além de ter aportado montante relevante de recursos na sociedade de propósito específico como condição da assinatura do contrato obteve empréstimoponte e reservou recursos adicionais para os aportes que seriam necessários caso a obra tivesse início Agora suponha que o Poder Concedente simplesmente não consiga obter nem o DUP nem licença prévia ambiental nos prazos estipulados no contrato Esse atraso implicaria em empurrar receitas e investimentos para o futuro o que significa na prática perda de rentabilidade para o investidor porque a ele estará pagando taxa pela disponibilidade e não uso do recurso do empréstimoponte junto ao banco os bancos não assumem risco de atraso de projetos b o investidor estará com recur so próprio disponível mas sem uso ele não poderá fazer qualquer apli cação de mais longo prazo e risco mais alto porque a qualquer momento o recurso precisará estar disponível para o caso da obtenção das licença prévia e do DUP pelo Poder Concedente c o adiamento do início da percepção das receitas do projeto também implica em perda de rentabilidade e isso geralmente não é compensado pelo simples atraso das obrigações de investimento Enfim a não utilização dos recursos voltados para o projeto ao tempo e hora leva a perda de rentabilidade do investidor perda essa que é diretamente proporcional ao atraso Nesse contexto será necessário recompor o equilíbrio econômico financeiro do contrato para que o concessionário não sofra as conse quências gravosas decorrentes de risco atribuído ao Poder Concedente Mas em um contrato de concessão em que o PN não é levado ao conhecimento do Poder Concedente e o sistema de reequilíbrio é por fluxo de caixa marginal a questão central é como fazer o reequilíbrio nesse caso Como estabelecer o valor dos custos esperados do concessionário e o valor das suas receitas se não há PN nem qualquer outra referência 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 190 para isso Como enfim prever os efeitos financeiros sobre a concessio nária ou sobre o seu investidor do adiamento que é risco do Poder Concedente O grande problema neste caso é que a concessionária não tem ainda um fluxo de caixa ela não tem qualquer receita e os custos que ela teve são apenas os iniciais relativos à montagem da empresa contratação de pessoas eventualmente a contratação dos projetos das obras etc Então não há a nem custos estimados no PN nos quais as Partes poderiam se basear b nem referências de custos reais decorrentes dos investimen tos e operação da própria concessionária Aliás nessa situação a única referência disponível para se projetar o fluxo de caixa do projeto são os estudos de viabilidade do projeto elaborados pelos consultores do Poder Concedente Para evitar contudo que esses estudos sejam utilizados para gerar responsabilidade para o Poder Concedente por erros equívocos nas suas projeções o contrato de concessão ou PPP nesse exemplo hipotético que estamos descrevendo estabelece claramente que esses estudos são referenciais e não vinculam nem o concessionário nem o Poder Público Se houvesse PN seria relativamente simples definirse a compensação ao concessionário pelo atraso Bastaria prever o atraso no PN incluir como custo adicional as penalidades pagas pelo concessionário a tercei ros por consequência desse atraso por exemplo a taxa pela disponibi lidade dos recursos do empréstimoponte e verificar como o Poder Concedente iria compensar o concessionário mantendose a mesma meta de rentabilidade prevista no PN poderia ser por aumento da tarifa aumento do prazo de contrato atraso ou supressão de investimentos etc sempre mantendo como meta a rentabilidade do projeto para o concessionário Mas sem o PN e considerando que a metodologia do fluxo de caixa marginal simplesmente é um instrumento inapto a dar solução a esse problema a indispensável compensação do Poder Concedente ao concessionário pelo atraso vai virar um processo de pura negociação Portanto nesse caso o esforço de afastar e de não utilizar a qualquer custo o PN e a extensão tecnicamente inconsistente da metodologia 191 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s do fluxo de caixa marginal para compensação de riscos que são de uma parte mas cujos eventos gravosos atingem à outra parte transforma rá o processo de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro em pura negociação E a minha pergunta é será que isso protege será que isso tutela os interesses do Poder Concedente Será que isso protege os interesses do usuário e do Poder Público A minha percepção é que não E o pior é que isso mais cedo ou mais tarde vai levar as questões à arbitragem ou ao Judiciário pois mesmo que os agentes públicos en volvidos na regulação e fiscalização dos contratos entendam que uma situação como a descrita no exemplo acima demande a recompo sição do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato a falta de critérios para realizar a tal recomposição vai criar uma situação extremamente desconfortável para que esses agentes públicos aprovem a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro particularmente em situação como a atual em que os órgãos de controle da Administração Pública certa mente vão questionar qualquer critério que venha a ser usado para essa recomposição baseado em mera negociação O resultado disso é que para evitar conflitos ou problemas com os órgãos de controle os agentes públicos vão simplesmente se negar a fazer a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro na via admi nistrativa e isso vai levar a solução da questão para a arbitragem ou para o Judiciário o que aumentará os prejuízos e incertezas para todas as partes e certamente resultará mais cedo ou mais tarde direta ou indiretamente em aumento do custo total do serviço para o usuário II553 lIMItações Da MetoDologIa Do Fluxo De caIxa MaRgI nal PaRa noVos InVestIMentos Já defendi várias vezes no passado e continuo achando que a metodolo gia do fluxo de caixa marginal é um excelente instrumento para a re composição do equilíbrio econômicofinanceiro por novos investimentos Há entretanto algumas limitações que tenho percebido seja pela evolução da minha reflexão sobre o tema seja por deficiências que o próprio uso prático da metodologia tem demonstrado 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 192 A primeira decorre do fato da metodologia do fluxo de caixa margi nal estabelecer uma taxa contratual para desconto dos fluxos para novos investimentos Como já notamos acima a própria estipulação de uma taxa contra tual cria o risco de que essa taxa seja maior ou menor que a rentabili dade estimada pelo concessionário em relação ao projeto Nos projetos do Governo Federal em regra a taxa contratual é menor do que renta bilidade estimada do concessionário Nesse contexto cada vez que se inserir um novo investimento no contrato haverá uma queda da renta bilidade geral do projeto para o concessionário E quanto maior for o novo investimento a ser inserido maior será a queda da rentabilidade para o concessionário Daí que acho razoável que o contrato preveja a ou limites à inclusão de novos investimentos no contrato de concessão por exemplo limite como percentual do valor esti mado do contrato o contrato poderia estabelecer que inves timentos maiores que esse limite seriam objeto de negociação da taxa de desconto entre as partes ou o Poder Concedente seria obrigado a fazer nova licitação para o projeto ou custear o novo investimento por meio de outros contratos30 b ou a possibilidade do concessionário se negar a realizar o novo investimento caso em que as Partes poderiam acordar fazer o novo investimento em condições negociadas ou o Poder Con cedente poderia realizálo por meio de contrato de obra pública A rigor o meu entendimento sobre esse tema já expressado em artigo já publicado31 é que a não ser que o contrato preveja expressamente a obrigação do concessionário realizar o novo investimento caso em que sequer se poderia dizer que a rigor é novo investimento o concessionário não tem obrigação de 30 Nos novos contratos de concessão de infraestrutura ferroviária esta hipótese está em discussão entre a ANTT e a iniciativa privada 31 Ver RIBEIRO Maurício Portugal PRADO Lucas Navarro Alteração de Contratos de Concessão e PPP por Interesse da Administração Pública Problemas Econômicos Limi tes Teóricos e Dificuldades Reais Revista de Contratos Públicos RCP Belo Horizonte ano 2 n 2 set 2012 fev 2013 193 e R Ro s e ac e R to s n o u s o D o P l a n o D e n eg ó c I o s aceitar a inclusão de novo investimento no contrato Isso porque não se aplica automaticamente aos contratos de concessão e PPP o 1 do art 65 da Lei 866693 que estabelece obrigação do contratado da Administração Pública em aceitar alterações quantitativas no contrato dentro dos limites que estabelece O regramento sobre a possibilidade do concessionário se negar a realizar o novo investimento enfrenta uma série de desafios entre eles o desenvolvimento das normas contratuais para lidar com as interfaces entre o contrato de concessão e os contratos eventualmente celebrados pelo Poder Concedente caso ele decida realizar por outros meios in vestimento que o concessionário se negue a realizar32 32 Nessa situação será comum haver a ameaça velada do Poder Público de encampar o projeto Por isso o concessionário terá pouco incentivo para não realizar o novo investi mento Na verdade o poder que o contrato lhe der para resistir será utilizado na negociação para obtenção de uma rentabilidade maior que a desejada pelo Poder Concedente nesse novo investimento II6 Financiamento de concessões e PPP Sugestões sobre como lidar com os riscos de encampação e rescisão 12 Mauricio Portugal Ribeiro Paulo Vitor torres da Matta3 1 Os autores gostariam de agradecer e confessar dívida com Adriano Sá de Seixas Maia e Mariana Deperon Grimaldi de Oliveira advogados em São PauloSP pelas diversas contri buições que realizaram para a redação do presente artigo Agradecem sua disponibilidade para discutir abertamente ideias em torno do tema o que melhorou substancialmente o seu conteúdo e deixou a exposição do assunto mais escorreita Quaisquer erros ou omissões são contudo de exclusiva responsabilidade dos autores 2 Esse estudo foi publicado em versão preliminar em 2322014 no link httpptslidesha renetportugalribeiroriscopoliticoemfinanciamentodeconcessoesfinal A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 3 Paulo Vitor Torres da Matta é advogado no Portugal Ribeiro Advogados pauloportu galribeirocombr 197 II61 IntRoDução Em contratos de concessão e PPP chamase de encampação a extinção antecipada do contrato por iniciativa do Poder Concedente por moti vação política E chamase de rescisão a extinção antecipada do contra to por iniciativa do Concessionário por descumprimento do contrato pelo Poder Concedente Encampação e rescisão são manifestações do risco político no que toca à extinção dos contratos de concessão e PPP No Brasil em contratos de financiamento do parceiro privado ou concessionário mesmo nos casos em que o crédito é concedido por uma agência de fomento ou banco de desenvolvimento chamaremos nesse estudo a agências de fomento e os bancos de desenvolvimento em con junto de instituições de fomento4 os financiadores buscam transfe rir o risco político de extinção do contrato ao concessionário e até aos acionistas do concessionário obrigandoos a garantir o pagamento do saldo da dívida mesmo no caso de rescisão ou encampação do contra to de concessão ou PPP Contudo a ocorrência dos eventos ensejadores de rescisão inadim plemento do Poder Concedente e encampação decisão por interesse público não é controlável pela concessionária ou por seus acionistas e atualmente não há no mercado brasileiro seguro disponível que permi ta ao ente privado diluir socialmente tal risco Nesse contexto as orientações mais elementares de alocação eficien te de riscos em contratos de concessão aconselhariam que os riscos de 4 São instituições de fomento no Brasil o BNDES a Caixa Econômica Federal o BNB o BASA o BDMG a SUDENE entre outros 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 198 rescisão e encampação fossem assumidos pelo Poder Concedente5 No entanto as regras constantes da Lei 898795 Lei de Concessões a ausência de cláusulas detalhadas nos contratos de concessão e PPP e a superficialidade da visão doutrinária e das decisões judiciais sobre o tema terminam por atribuir na prática parcela relevante desse risco ao concessionário e até a seus acionistas Buscando contribuir para o desenvolvimento de melhores práticas na estruturação de contratos de financiamento de infraestrutura as per guntas que gostaríamos de tratar no presente estudo são as seguintes i Em cenário ideal como deveriam ser a legislação e as cláu sulas contratuais sobre encampação e rescisão dos contratos de concessão e PPP E como deveriam ser as cláusulas dos contratos de financiamento de concessionários ou parceiros privados acerca da distribuição de riscos sobre encampação e rescisão de contratos de concessão ou PPP ii No cenário atual como são a legislação e as cláusulas con tratuais sobre encampação e rescisão dos contratos de con cessão e PPP Qual a dimensão exata desses riscos Quem na prática assume o risco de encampação e rescisão nos contratos de concessão e PPP e nos contratos de financia mento de parceiros privados iii Que medidas legislativas e contratuais seriam desejáveis para aproximarmos o cenário real do ideal II62 o cenáRIo IDeal o PoDeR conceDente assuMe os RIscos De extInção Do contRato De concessão PoR Razões PolítIcas Como os riscos de extinção de contrato por encampação e a ocorrência dos eventos ensejadores de rescisão contratual não são controláveis pelo 5 Sobre as regras para alocação eficiente de riscos em contratos de concessão e PPP vide RIBEIRO Mauricio Portugal Concessões e PPPs melhores práticas em licitações e contra tos São Paulo Atlas 2011 p 78104 199 FI n a n c I a M e n to D e co n c e s s õ e s e P P P parceiro privado em cenário ideal esses riscos deveriam ser comple tamente assumidos pelo Poder Concedente em contratos de concessão e PPP Tanto no caso de encampação quanto no caso de rescisão o Poder Concedente deveria indenizar em dinheiro previamente o concessio nário pelos investimentos não amortizados incluindo na indenização o fluxo de distribuição de dividendos previstos para os acionistas da SPE trazido a valor presente por uma taxa de mercado como por exemplo a SELIC6 No caso de encampação já há exigência legal expressa de que a in denização seja prévia art 37 da Lei de Concessões No caso de rescisão há dois momentos que precisam ser tratados pelas normas legais e contratuais O primeiro é o momento do litígio para definir se houve descumprimento do contrato e se ele dá cabida ao direito de rescisão O segundo é após o término do litígio caso seja declarada a rescisão Em relação ao momento do litígio é preciso haver regras sobre as condições financeiras para o concessionário continuar prestando o ser viço até a decisão final do litígio Imaginese por exemplo que o fun damento do pedido de rescisão seja o descumprimento pelo Poder Concedente das suas obrigações de pagamento de contraprestação em uma concessão administrativa na qual todas as receitas do concessioná rio provenham de pagamento público por exemplo nas PPPs de presí dios Se não houver fixação da obrigação do Poder Concedente pagar a contraprestação ao longo do prazo necessário à decisão do litígio é provável que o concessionário venha a falir muito antes de qualquer 6 É regra basilar dos contratos de concessão e PPP que uma das consequências de qualquer caso de sua extinção antecipada seja a indenização pelo Poder Concedente ao concessionário por investimentos não amortizados Isso porque ao extinguir a concessão revertem para o Poder Concedente todos os bens indispensáveis à prestação dos serviços mesmo que eles não estejam amortizados ou seja não estejam totalmente pagos ao concessionário que os cons truiu ou adquiriu Quando se extingue um contrato privado a parte que fez investimentos que adquiriu bens poderia alienar esses bens e assim amortizar ao menos parcialmente o investimento que realizou Contudo nos contratos de concessão todos os bens necessários à prestação de serviço obrigatoriamente devem ser transferidos para o Poder Concedente Por isso o concessionário deve ser indenizado pelos investimentos não amortizados em bens da concessão evitandose o enriquecimento sem causa do Poder Concedente 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 200 decisão sobre a rescisão Por isso é indispensável que no ato da confi guração do litígio sobre a rescisão o Judiciário ou a Corte Arbitral fixe imediatamente as condições econômicofinanceiras para que o conces sionário dê continuidade à prestação do serviço até a decisão final sobre a rescisão7 Uma vez que haja decisão final declaratória da rescisão é preciso que a indenização e o pagamento pelo Poder Concedente de multas ao con cessionário se dê antes e como condição da ruptura do contrato Para isso o ideal seria que o juiz ao decidir sobre a rescisão estabeleça desde logo o valor da indenização pelos ativos não amortizados ou caso seja do interesse do ente privado condicione a rescisão ao paga mento dessa indenização pelo Poder Concedente O momento mais sensível no caso da rescisão é durante o litígio Quanto mais longo for o litígio maior o risco para ambas as partes8 Por isso o ideal seria que a decisão final fosse tomada o mais rapida mente possível Daí a importância de ser possível decidir esse conflito por meio de arbitragem já que no Judiciário brasileiro seriam necessá rios anos para se atingir uma decisão transitada em julgado Como mencionado anteriormente no cenário ideal todo o risco de encampação e da ocorrência de eventos ensejadores de rescisão seria atribuído ao Poder Concedente A SPE Sociedade de Propósito Espe cífico signatária do contrato de PPP ou concessão os acionistas da SPE e os seus financiadores não seriam impactados por esses riscos o que quer dizer que eles estariam protegidos tanto do risco de no momento da extinção do contrato a indenização pelos investimentos não amor tizados ser menor que o saldo da dívida captada perante os financiado res somado aos investimentos privados efetuados quanto do risco de atraso no pagamento da referida indenização 7 Isso é inclusive uma condição para a própria efetividade da decisão judicial sobre a rescisão e por isso do ponto de vista do processo civil é razoável que ela seja obtida como tutela judicial de urgência 8 Notese que o parágrafo único do art 39 da Lei de Concessões estabelece a obrigação do concessionário de dar continuidade à prestação dos serviços até a decisão sobre a rescisão 201 FI n a n c I a M e n to D e co n c e s s õ e s e P P P Para isso no cenário ideal seria necessário que os contratos de con cessão e PPP estabelecessem regras adequadas para cálculo da indeni zação pelos investimentos realizados pelo ente particular e não amortizados II63 DIFIculDaDes ReaIs eM toRno Da DIstRIbuIção De RIscos De RescIsão e encaMPação A seguir enumeramos os obstáculos à ocorrência do cenário ideal acima descrito a Os contratos de concessão em regra não estabelecem a me todologia de cálculo do valor da indenização pelo investimen to não amortizado Quando muito estabelecem o procedimento para definição desse valor por exemplo indi cação de auditores para realização de levantamentos e cálcu lo do valor da indenização Criase o risco da indenização pelos investimentos não amortizados ser menor que o saldo da dívida e risco de atraso para definição do valor da indeni zação Há alguns contratos que dizem claramente que a inde nização deve ser suficiente para cobrir o saldo da dívida mas esses são exceção b Em relação à rescisão a Lei 898795 estabelece que o conces sionário tenha que continuar prestando o serviço até a decisão transitada em julgado de rescisão parágrafo único do art 39 sem nenhuma referência às condições econômicofinanceiras para a continuidade da prestação do serviço Há portanto o risco do concessionário ser forçado a prestar o serviço até a decisão judicial ou arbitral transitada em julgado sobre a resci são sem ter a contrapartida econômicofinanceira necessária para tanto c A lei não estabelece expressamente que o pagamento da indeni zação tem que ser anterior à efetivação rescisão Diante do 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 202 inadimplemento do Poder Concedente e consequente rescisão do contrato por culpa deste último apesar da legitimidade do recebimento de indenização prévia pelo concessionário ser pa tente haveria risco do Judiciário ou Corte Arbitral decidir pela rescisão do contrato a se efetivar imediatamente sem determinar o pagamento em dinheiro da indenização prévia o que faria com que o concessionário precisasse buscar a definição e a sa tisfação do seu direito à indenização pelas vias ordinárias9 Decisões desse tipo aumentariam o risco de atraso no pagamen to da indenização Esse risco no contexto atual tem sido lan çado sobre o concessionário e até mesmo sobre seus acionistas já que mesmo as instituições de fomento têm exigido que o acionista seja responsabilizado pelo pagamento do saldo da dívida nesse caso independentemente do direito do concessio nário de obtenção da indenização d Alguns questionam a possibilidade da existência de decisão sobre a rescisão contratual ser tomada pela via arbitral devendo ser necessária decisão judicial transitada em julgado para tanto Essa posição foi veiculada recentemente nas respostas a questio namentos na consulta pública das concessões de rodovias da ANTT10 e nos parece completamente despropositada Entende mos que as questões em torno da extinção dos contratos podem sim ser resolvidas por meio de arbitragem inclusive no que diz 9 É o que tem acontecido nas decisões do STJ sobre extinção dos contratos de concessão por decurso do prazo nos quais tem se exigido que o concessionário busque seu direito a inde nização pelas vias ordinárias Vejase os resultados dos julgamentos do REsp nº 1197430 SC e do AgRg na SS nº 1307PR nos quais registrouse que em tais situações a efetivida de do direito à indenização da concessionária caso devida deve ser garantida nas vias or dinárias 10 Assim aconteceu por exemplo durante as Consultas Públicas nº 1312013 e nº 1322013 da ANTT nas quais se discutiam os contornos legais e econômicos dos editais de licitação e contratos referentes à 3ª Etapa do Programa de Concessões de Rodovias Federais Em resposta aos pedidos de alteração das cláusulas que limitam o campo de incidência da arbi tragem a ANTT registrou que as sugestões não poderiam ser acolhidas uma vez que a rescisão do contrato é um direito indisponível não sujeito a arbitragem além do fato de que a ação judicial a ser proposta está expressamente prevista na Lei nº 898795 203 FI n a n c I a M e n to D e co n c e s s õ e s e P P P respeito à indenização por investimentos não amortizados11 Eventual predominância da posição acima mencionada aumen taria substancialmente o risco de delonga na decisão sobre a rescisão bem como sobre a indenização por investimentos não amortizados II64 na RealIDaDe atual quaIs seRIaM os RIscos atRIbuíDos à concessIonáRIa eM Relação à encaMPação e RescIsão Do contRato De concessão Os principais riscos da concessionária em caso de encampação ou res cisão do contrato de concessão são a A indenização pelos investimentos em bens não amortizados ser menor do que o valor dos investimentos efetuados incluindose o saldo da dívida com financiadores b A demora de pagamento pelo Poder Concedente da indenização pelo investimento efetuado e não amortizado 11 Originalmente a Lei 898795 não mencionava a possibilidade de adoção da arbitragem para solução de conflitos em contratos de concessão Ela falava apenas da possibilidade de solução de conflitos por meios amistosos o que alguns juristas consideravam insuficiente para utilização da arbitragem A ausência de menção expressa à arbitragem se justificava pelo fato de que a Lei 9307 Lei de Arbitragem só seria publicada quase um ano e meio depois da Lei de Concessões A legislação precisa ser interpretada à luz desse fato ou seja de maneira sistemática Como atualmente há regras expressas tanto na Lei 898795 art 23A quanto na Lei 1107904 art 11 inciso III autorizando o uso de arbitragem nos contratos de concessão e PPP parecenos fora de propósito discutir a viabilidade jurídica do uso da arbitragem Na nossa opinião é perfeitamente possível o uso da arbitragem para solução de quaisquer questões de fato ou de direito e particularmente as questões econômi cofinanceiras relativas a contratos de concessão ou PPP Nesse sentido todas as referências que existiam na legislação sobre a necessidade de decisão judicial por exemplo o art 39 da Lei 898795 devem ser entendidas como exigindo decisão arbitral nos casos em que os contratos preverem a submissão dos conflitos a arbitragem Por isso entendemos que por exemplo a verificação do descumprimento do contrato pelo Poder Concedente para decre tação da rescisão pode ser realizada por arbitragem Também achamos perfeitamente viável o uso da arbitragem para a definição do valor da indenização por investimentos não amor tizados em bens concessão em qualquer dos casos de extinção do contrato 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 204 II641 o RIsco Do salDo Da DíVIDa seR MaIoR que a InDenIza ção Pelo InVestIMento não aMoRtIzaDo Como a dívida captada junto aos financiadores custeia apenas parte do investimento a outra parte é custeada pelo capital próprio do acionista em tese a indenização pelo investimento não amortizado deveria sempre ser maior que o saldo da dívida Essa afirmativa tende a ser verdadeira especialmente considerando que o prazo para amortização dos financiamentos a concessionários tende a ser menor que o prazo total da amortização do conjunto de investimentos das concessões A certeza de que a indenização pelo investimento não amortizado cobriria a dívida seria reforçada pelo critério previsto no contrato para estipulação da indenização pelo investimento não amortizado O tema dos critérios de indenização dos investimentos não amorti zados em concessões e PPPs não foi ainda entre nós tratado com a de vida seriedade12 Talvez a explicação para isso seja o fato da extinção antecipada dos contratos ser considerada evento improvável já que não existe notícia de ter ocorrido recentemente As regras constantes dos contratos de concessão e PPP sobre esse tema não estabelecem critérios e metodologias para o cálculo da inde nização Elas simplesmente limitamse a repetir a lei dizendo que a in denização é devida A forma exata de cálculo dessa indenização acaba por ser definida quando da ocorrência da encampação ou rescisão Então sem prejuízo de oportunamente tratarmos do tema dos critérios de indenização achamos razoável afirmar para os efeitos desse estudo que geralmente há incerteza nos contratos acerca dos efetivos critérios e metodologias para estabelecimento do valor das indenizações o que gera risco de discussão sobre o valor de indenização ao concessionário 12 A única exceção a essa regra é PRADO Lucas Navarro Extinção de contratos de PPP e concessão breves reflexões sobre o cálculo de indenizações considerando os parâmetros In OLIVEIRA Gesner FILHO Luiz Chrysostomo de Oliveira Parcerias PúblicoPrivadas experiências desafios e propostas Rio de Janeiro LCT 2013 205 FI n a n c I a M e n to D e co n c e s s õ e s e P P P II642 o RIsco De atRaso no PagaMento Da InDenIzação O risco de atraso no pagamento da indenização é substancialmente maior no caso de rescisão do que no caso de encampação No caso de encampação o art 37 da Lei 898795 exige expressa mente prévia indenização para a realização da encampação Isso reduz o risco de demora no pagamento da indenização pois a própria ocor rência da encampação está claramente vinculada ao efetivo pagamento da indenização A encampação portanto só poderá produzir efeitos extinguir o contrato assunção da prestação de serviço pelo Poder Con cedente etc quando a indenização já estiver paga O caso da rescisão é diferente do de encampação na medida em que a exigência de pagamento prévio da indenização não está expressa na lei Além disso a decisão de encampação é uma decisão política e ela está em regra desvinculada da necessidade de apuração dos fatos que lhe dão origem Já no caso da rescisão como a causa do pedido de res cisão pelo concessionário é o descumprimento pelo Poder Concedente do contrato é preciso haver um prévio processo para apuração do des cumprimento do contrato Considerando que a causa da rescisão pode ser um descumprimento do contrato pelo Poder Concedente que inviabilize a continuidade do pagamento dos juros e amortização do principal da dívida aos financiadores13 há na rescisão dois pontos a serem equacionados O primeiro é o pagamento dos juros e amortização do principal da dívida até o momento da tomada de decisão sobre a procedência do plei to de rescisão Concomitantemente ao ajuizamento do pedido de rescisão provavelmente o concessionário solicitará a estipulação pelo juiz ou árbitro da causa liminarmente das condições de cumprimento do con trato pelo Poder Concedente até decisão final do pleito É que o parágra fo único do art 39 da Lei 898795 estabelece a obrigação de o 13 Um exemplo disso seria o não pagamento pelo Poder Concedente da contraprestação numa PPP em que a remuneração do concessionário provenha exclusivamente de contrapres tação pública 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 206 concessionário continuar a prestar o serviço até a decisão que declarar a rescisão do contrato Para que essa obrigação seja cumprida é preciso que o juiz da causa estipule a obrigação do Poder Concedente de conti nuar cumprindo o contrato até a decisão sobre a rescisão Isso é indispen sável para que o concessionário tenha condições econômicofinanceiras para continuar a prestar o serviço Mas não há nenhuma menção expres sa na lei sobre a necessidade de o juiz ou árbitro da causa fazêlo apesar de ser claro para qualquer especialista no tema a necessidade de se exigir que o Poder Concedente cumpra o contrato regularmente até a decisão da rescisão O segundo ponto a ser equacionado é o do momento do pagamento da indenização uma vez tomada a decisão sobre a rescisão Em relação ao momento do pagamento da indenização há dois ce nários muito diferentes O primeiro cenário lamentavelmente o mais improvável de ocor rer na prática é o decisor juiz ou árbitro estabelecer no ato de de claração da rescisão do contrato o valor da indenização e tornar exigível líquida e certa a indenização já na sentença que declarar a extinção do contrato prevendo inclusive o pagamento de imediato prévio à extinção do contrato como na encampação O segundo cenário seria a declaração pelo juiz ou árbitro da resci são do contrato com o envio às vias ordinárias para a decisão sobre o direito e o valor da indenização significando que o Concessionário teria que ajuizar uma ação de conhecimento em separado para obter provi mento jurisdicional sobre a indenização E isso evidentemente atrasaria ainda mais o recebimento da indenização especialmente no âmbito do Poder Judiciário considerando o tempo necessário para obtenção de uma decisão transitada em julgado no Poder Judiciário estamos falan do de um prazo certamente maior que cinco anos Em ambos os cenários no caso da decisão da indenização junta mente com a rescisão ou no caso em que a indenização é lançada para decisão separada nas vias ordinárias uma questão que impactaria substancialmente o prazo para recebimento da indenização é se o 207 FI n a n c I a M e n to D e co n c e s s õ e s e P P P concessionário teria que executar essa decisão pela forma ordinária de execução contra a Administração Pública sistema precatorial Idealmente a lei deveria reforçar a necessidade de pagamento de inde nização prévia14 Enfim atualmente na prática os concessionários acabam assumin do o risco de atraso no pagamento de indenização por investimentos efetuados e não amortizados Há contudo cenários menos prováveis mas que reduziriam o pra zo necessário à obtenção da indenização pelo concessionário O pri meiro desses cenários é o do valor da indenização ser estabelecido na própria sentença declaratória de rescisão A outra possibilidade tam bém de difícil implantação pois dependeria do interesse do concessio nário seria a conversão do direito à indenização pelos ativos não amortizados em direito de reequilíbrio do contrato por meio do au mento de prazo aumento da tarifa etc Nesse caso o direito de rescin dir o contrato ficaria suspenso até a amortização dos investimentos fazendose necessário eventualmente renegociar as dívidas contraídas junto a financiadores Por fim uma questão que impacta substancialmente o momento de pagamento da indenização em caso de rescisão é a inclusão de cláusula compromissória nos contratos A arbitragem reduz substancialmente os prazos necessários à obtenção de decisões definitivas sobre a rescisão e com isso mitiga o risco de atraso da indenização 14 A jurisprudência do STJ tem caminhado no sentido de se o prazo do contrato estiver vencido então o Poder Concedente tem direito a assumir o serviço e a execução da inde nização se faz fora do contrato A respeito disso confirase o AREsp nº 144449SC rel Min Herman Benjamin j 10092012 da onde se extrai que o STJ firmou o entendimen to de que extinto o contrato de concessão por decurso do prazo de vigência cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço até a realização de nova licitação a fim de assegurar a plena observância do princípio da continuidade do serviço público não estando condicionado o termo final do contrato ao pagamento prévio de eventual indeni zação referente a bens reversíveis que em sendo devida deve ser garantida nas vias ordi nárias Assim também ocorreu no julgamento do REsp nº 1059137SC no qual a Primeira Turma do STJ seguindo o voto do Relator Min Francisco Falcão decidiu que o termo final do contrato de concessão de serviço público não está condicionado ao pa gamento prévio de eventual indenização referente a bens reversíveis não amortizados ou depreciados 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 208 II65 o que DeVeRIa seR FeIto PaRa aPRoxIMaR o cenáRIo Real Do IDeal As seguintes providências deveriam ser adotadas para que os riscos de encampação e de rescisão do contrato de concessão sejam alocados de forma mais eficiente a Os contratos de concessão e PPP deveriam estabelecer os critérios e metodologias a serem utilizados para indenização por investi mentos realizados e não amortizados Assim no caso de extin ção antecipada do contrato não haveria o risco da indenização ser inferior ao saldo da dívida contraída para realização desses investimentos b A Lei 898795 deveria ser alterada para estabelecer b1 que em caso de pedido de rescisão pelo concessionário o juiz ou árbitro determinará liminarmente a obrigação do Poder Conce dente cumprir o contrato naquilo que afete às condições econô micofinanceiras da concessionária até a decisão final do feito de modo a resguardar a efetividade da decisão final do juiz ou árbitro sobre o pedido de rescisão deixar que o Poder Con cedente continue descumprindo o contrato pode levar à falência do concessionário o que tornaria a decisão judicial ou arbitral sobre o pedido de rescisão perdesse toda a sua efetividade b2 a necessidade do pagamento prévio da indenização para reali zação da rescisão à semelhança das regras existentes sobre encampação c O Governo Federal por meio do FGIEABGF deveria disponi bilizar para PPPs e concessões firmadas pela União Estados e Municípios seguro contra o risco político que entre outras co berturas abranja os riscos de encampação e de rescisão Possi velmente para isso o FGIEABGF exigiria do ente governamental contratante contragarantia d A Lei Federal deveria deixar claro que todos os aspectos relati vos à extinção antecipada de contratos de concessão e PPP e 209 FI n a n c I a M e n to D e co n c e s s õ e s e P P P relativos à indenização por investimentos não amortizados po dem ser objeto de decisão arbitral e O contrato deverá estabelecer a obrigação das partes submete rem todos os litígios sobre extinção antecipada do contrato à arbitragem f Alterar a legislação do CADIP Sistema de Registro de Ope rações de Crédito com o Setor Público para sempre que os bancos receberem em garantia de financiamentos a concessio nário créditos contra o Poder Concedente em contratos de PPP ou concessão os bancos poderem registrar isso junto ao CADIP e registrar também eventuais inadimplências do Poder Conce dente no contrato de concessão que atinjam o pagamento ou a garantia de pagamento o financiador Essa alteração das regras sobre o CADIP e a sua operacionalização levanta diver sos desafios que contudo está fora do escopo do presente artigo deslindar II66 no cenáRIo atual coMo DeVeRIaM seR os contRatos De FInancIaMento De concessão celebRaDos coM InstItuIções De FoMento Mas o que fazer enquanto as alterações sugeridas acima não são implan tadas Faz sentido as instituições de fomento assumirem riscos de en campação e de rescisão dos contratos Na nossa opinião sim pelas seguintes razões a A iniciativa privada tem dificuldade de assumir esses riscos e isso inibe ou deixa substancialmente mais caro para os usuários e para o Poder Concedente a participação privada em contratos de concessão ou PPP b Ao tomarem para si os riscos políticos relativos à extinção de contratos de concessão ou PPP as instituições de fomento sina lizam para o mercado que pelo menos elas avaliam o risco 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 210 político como algo em patamares aceitáveis Se nem as institui ções de fomento que são entidades integrantes da Administração Pública confiam que os contratos serão cumpridos dificilmen te a iniciativa privada confiará Ou pelo menos se a iniciativa privada o fizer significa que resolveu realizar investimento de alto risco e para isso exigirá remuneração à altura c No Brasil como os bancos de desenvolvimento federais que são os principais financiadores de concessionários têm papel rele vante no financiamento de Estados e Municípios dificilmente os chefes do Poder Executivo de Estados e Municípios inadim plirão suas obrigações em relação aos contratos de concessão ou PPP se souberem que isso afetará a sua capacidade de se endivi dar perante as instituições de fomento federais Nesse cenário quanto mais as instituições de fomento estiverem expostas em contratos de financiamento ao risco político menores serão os incentivos para que Estados e Municípios descumpram os con tratos Se a própria assunção de riscos políticos pelas agências de fomento reduz a probabilidade dos eventos gravosos relativos a esses riscos se materializarem isto é se o próprio envolvi mento da instituição de fomento reduz a chance de extinção antecipada de contratos por risco político então podese afirmar que em contratos de financiamento dos parceiros pri vados ou concessionários a alocação mais eficiente de riscos é aquela que atribui à instituição de fomento os riscos políticos relativos à extinção antecipada dos contratos Por essas razões nos parece razoável que enquanto as condições previstas no item II65 acima não se realizarem as instituições de fo mento tomem risco de encampação e de rescisão Isso significa que em caso de encampação a instituição de fomento não terá garantia do acionista da concessionária E em caso de rescisão a instituição de fomento deveria além de assumir o risco de diferença entre o valor da indenização e o saldo da dívida em casos em que o descumprimento do contrato pelo Poder Concedente seja tal que im 211 FI n a n c I a M e n to D e co n c e s s õ e s e P P P pacte a capacidade do concessionário de continuar amortizando a dí vida prever um período eou uma metodologia ex pagamento apenas de juros sem amortização do principal de cura a ocorrer entre o pedi do de rescisão pelo concessionário e a decisão judicial ou arbitral sobre a rescisão Para tornar sustentável essa prática o ideal é que a assunção desses riscos pelo financiador passe a se refletir na sua política de preços de financiamento III Subsídios em concessões e PPPs e o aporte de recursos III1 Subsídio a investimento em concessões e PPPs 1 2 3 4 Mauricio Portugal Ribeiro gabriel galípolo5 1 Este estudo foi feito quando iniciou a discussão dos problemas que deram origem a Medi da Provisória nº 57512 que alterou a Lei de PPP para prever entre outros a possibilidade de pagamento de aporte público por investimentos em bens reversíveis no período préope racional do projeto Essa Medida Provisória foi posteriormente convertida na Lei 1276612 Os autores estiveram profundamente envolvidos na redação e discussão do texto da referida Medida Provisória tanto no Poder Executivo quanto na sua tramitação no Poder Legislati vo O tratamento do tema realizado nesse estudo baseou várias discussões que foram reali zadas para a geração tramitação e aprovação da referida Medida Provisória Por essa razão foi preservado no processo de revisão desse estudo a linguagem e as referências temporais originárias Portanto por exemplo todas as vezes que o estudo se refere a projetos que ainda não haviam sido licitados preservouse no corpo do estudo o texto originário reali zando a sua atualização em nota de rodapé 2 Este estudo é fruto do desdobramento revisão modificação e expansão pelos autores de artigo publicado em 2632012 por Mauricio Portugal Ribeiro com título Aspectos rele vantes do subsídio a investimento em concessões e PPPs no website httpwwwslideshare netportugalribeiroaspectosrelevantesdosubsidioaconcessoeseppps 3 Queremos agradecer às contribuições do Professor Mario Engler Pinto Junior que leu atentamente a versão anterior deste artigo e discutiu com os autores os temas nele tratados 4 Este estudo foi publicado em versão preliminar em 2342012 no link httpptslidesha renetportugalribeirosubsidioainvestimentoemconcessoeseppps A sua versão prelimi nar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 5 Gabriel Galípolo é economista especializado na estruturação e modelagem de projetos nos setores de infraestrutura trabalhou como consultor na estruturação de projetos que se candidataram ao PAC Mobilidade e é Professor do Departamento de Economia da PUCSP 217 III11 DescRIção De sItuação coMuM nos setoRes De InFRaestRutuRa Um Governo Estadual ou Municipal quer implantar um projeto em setor de infraestrutura por exemplo no setor de transportes metropo litanos como um metrô ou um veículo leve sobre trilhos e ter assegu rada a sua manutenção e operação adequada por prazos longos por meio de uma concessão ou uma PPP Os altos custos do investimento na infraestrutura desse projeto tor nam inviável a sua sustentação somente com a cobrança de tarifa ao usuário e por isso será preciso a realização de alguma sorte de trans ferência de recursos públicos aos contratados para a sua implantação operação e manutenção O Governo estadual ou municipal possui parcela relevante dos re cursos para a realização do investimento em caixa ou tem acesso a transferências do PAC para viabilizar a implantação do projeto O Governo quer viabilizar o início de operação do projeto em prazo curto em vista da necessidade de atender a um cronograma de eventos como o da Copa e da Olimpíada O Governo percebe além disso que ao incluir o investimento do projeto em um contrato de PPP o valor das contraprestações públicas fica extremamente alto quando comparado ao custo estimado desse investimento se arcado pelo Poder Público diretamente Isso porque ao realizar o pagamento pelo investimento ao parceiro privado sob a for ma de contraprestação criamse ineficiências financeiras e tributárias De um ponto de vista financeiro a dilação temporal entre o investi mento e o pagamento da contraprestação leva à necessidade de remu nerar pelo período da dilação o capital investido do concessionário 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 218 De um ponto de vista tributário o pagamento como contraprestação por serviço atrai a incidência de todos os tributos federais que incidem sobre receita PIS COFINS além do ISS e dos tributos sobre a renda IR CSLL III12 Plano Desse aRtIgo Pretendemos nas próximas linhas à vista da situação acima descrita em primeiro lugar no item III13 abaixo mapear as atribuições a serem alocadas entre as partes Governo e seus contratados e agrupálas nos contratos necessários para a consecução dos projetos com o perfil acima mencionado A seguir no item III14 abaixo elencaremos os principais critérios a serem utilizados para a tomada de decisão sobre o modelo de contra to a ser utilizado para implantação e operação dos projetos Nessa ocasião trataremos de temas como a as vantagens de realização de contratos como os de concessão e PPP para implantação de projetos com esse perfil item III14 a seguir b a necessidade de projeto básico e de especificações com o grau de detalhamento de projeto básico para a realização de contra tos de obra ou de fornecimento de equipamentos item III141 abaixo c as questões em torno da contabilidade pública para a realização de subsídio por meio de contratos de concessão e PPPs e sua relação com a Lei de Concessões e com a Lei de PPPs item III142 abaixo d a desoneração tributária da subvenção a investimento item III143 abaixo e o carregamento dos custos financeiros entre a realização do investimento pela SPE Sociedade de Propósito Específico e o 219 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s pagamento do subsídio pelo Poder Concedente item III144 abaixo f a utilização das debêntures para transferência de recursos do Poder Concedente para a SPE item III145 abaixo g a proibição no Estado de São Paulo de subsídio a serviço conce dido item III146 abaixo e h a influência do Governo Federal na decisão sobre os modelos de contrato a serem adotados por meio do PAC mobilidade item III147 abaixo Por fim vamos no item III15 tratar dos aspectos fiscais do subsídio a investimento por meio de contratos de concessão ou PPP e à guisa de conclusão enumerar no item III16 de forma resumida o que extraímos dessa investigação III13 atRIbuIções a seReM alocaDas entRe as PaRtes e seu agRuPa Mento eM contRatos a seReM celebRaDos PaRa a consecução Dos PRojetos Há nesse contexto basicamente 4 atribuições que podem ser agrupadas e alocadas entre as partes de diversas formas a A realização da obra civil para implantação da infraestrutura b O fornecimento de material rodante e fornecimento e instalação de sistema elétrico e de sistemas de controle e comunicação c A manutenção da infraestrutura e do material rodante d A operação do transporte O Poder Público pode agrupar as atribuições para consecução do projeto pelo menos nos seguintes contratos i contrato de obra para implantação da infraestrutura com binado com um contrato de concessão ou PPP para operação 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 220 e manutenção neste caso o Governo faria o investimen to na obra e tornaria assim possível a realização de con cessão comum ou PPP com baixa contraprestação para operação e manutenção da infraestrutura ii contrato de concessão administrativa para implantação e manutenção da infraestrutura combinado com um contra to de concessão comum ou patrocinada para operação do transporte iii contrato de obra e de fornecimento de material rodante e sistemas combinado com um contrato de concessão comum para manutenção da infraestrutura e do material rodante sistemas e para operação do transporte iv contrato de concessão patrocinada para implantação e manutenção da infraestrutura fornecimento de material rodante e sistemas e sua manutenção e operação do transporte v contrato de aquisição do material rodantesistemas há al gumas eficiências tributárias em deixar a aquisição do material rodante a cargo do Poder Concedente combinado com uma concessão para a realização de obra manutenção da infraestrutura e do material rodantesistemas e para operação do transporte III14 cRItéRIos PaRa toMaDa De DecIsão quanto à FoRMa Dos contRatos a seReM eMPRegaDos PaRa IMPlantação e oPeRação Do PRojeto Existem diversas vantagens na implantação do projeto por meio de contrato de longo prazo no qual o contratado fica responsável tanto pela realização do investimento quanto pela operação e manutenção Apenas para enumerar sumariamente algumas dessas vantagens que aliás são mencionadas com frequência na literatura sobre o assunto 221 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s a resume em um contrato todas as atribuições necessárias para a disponibilização e prestação do serviço aos usuários o que sig nifica que será feita só uma licitação uma audiência pública uma consulta pública o modo tradicional de implantar e operar o projeto implicaria em celebrar um contrato de obra outro para fornecimento do material rodante outro ainda para os sistemas elétrico de comunicação e sinalização e outros para a manutenção e operação e também na grande maioria dos casos outros tantos contratos para endividamento do ente go vernamental para obtenção de recursos no mercado ou de trans ferências estatais para realização do investimento6 além evidentemente da realização de concurso público para contrata ção dos funcionários do ente público que vier a operar o serviço b transfere para o contratado entre outros o risco de sobrecusto e atraso nas obras e fornecimento do material rodante e sistemas o que tem se mostrado um mecanismo eficaz para coibir os sobrecustos e atrasos comuns nas formas de contratação públi ca tradicionais c introdução de uma lógica de longo prazo na gestão do ativo público na medida em que o mesmo ente que realizará o inves timento será responsável por mantêlo por prazo longo o que tende a tornar o investimento mais eficiente pois no seu dimen sionamento e definição de qualidade o contratado considerará os custos de manutenção e operação da infraestrutura pelo prazo do contrato d possibilidade dos órgãos públicos responsáveis pela prestação dos serviços focarem seus esforços na definição regulação e 6 No caso da aquisição de material rodante e sistemas por empresa estatal como os equi pamentos são geralmente importados a fonte de financiamento mais comum é a obtenção de recursos junto a agências estatais do país de origem dos equipamentos de fomento às exportações ou agências multilaterais Se para isso for necessária a obtenção de aval sobe rano ou aumento do limite de endividamento do ente governamental que pretende endividar se haverá ainda um trâmite a ser feito junto ao Tesouro Nacional COFIEX etc para a realização disso Por tudo isso a celebração desses contratos pode demorar mais que 1 ano e impactar de maneira relevante o prazo para implantação do projeto 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 222 fiscalização dos padrões de serviço deixando ao concessionário a responsabilidade de cuidar de todos os insumos necessários para atingilos Essas vantagens deveriam impelir os entes governamentais a realiza rem a contratação de projeto com esse perfil por meio de concessão ou PPP Há entretanto outros elementos que trataremos com mais detalhes abaixo que no contexto atual de necessidade de implantação de proje tos de mobilidade urbana para viabilização da Copa e da Olimpíada7 terminam se destacando no processo de tomada de decisão sobre a implantação desses projetos III141 a necessIDaDe De PRojeto básIco quanDo enVolVeR contRato De obRa ou De FoRnecIMento Do MateRIal RoDantesIsteMas Em todas as opções de implantação do projeto que envolve ou um contrato de obra ou um contrato de fornecimento de material rodan tesistemas a ser celebrado pelo Poder Público será necessária a prévia realização de projeto básico como condição do início do processo de contratação dessa obra art 7º 2º inc I da Lei 866693 e a es pecificação projeto do material rodante e sistemas como condição da realização da licitação para seu fornecimento art 14 e 15 7º inc I Para fazer esses projetos e especificações o Poder Público terá que em regra licitar os contratos para a realização do projeto básico da obra e especificações do material rodante e sistemas8 e depois aguar 7 Nota de Revisão na época em que foi escrito este estudo ainda havia tempo para realiza ção de contratação de PPPs de mobilidade urbana que estariam em operação pelo menos na Olimpíada 8 No caso de material rodante contudo empresas como a Companhia do Metrô do Estado de São Paulo e a CPTM possuem capacidade interna para definir as especificações de mate rial rodante e sistemas inclusive com nível de detalhamento que seria equivalente ao de projeto executivo de obra de maneira que para essas empresas não seria em regra neces sária a contratação externa dessa expertise 223 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s dar e acompanhar a sua execução o que significa gastar em torno de 45 meses para a licitação e mais pelo menos 36 meses para realiza ção do projeto Esses prazos muitas vezes vão inviabilizar o início de operação do serviço de transporte no prazo desejado pelo Poder Público Nos casos de projetos relacionados à Copa do Mundo e a Olimpíada por conta da incidência do Regime Diferenciado de Contratação será viável iniciar a obrafornecimento utilizando apenas o anteprojeto da obra material rodante e sistemas o que pode abreviar de forma rele vante o prazo necessário para início da licitação da obra ou do forneci mento vide art 12 da Lei Federal 12462119 10 O anteprojeto é o nível de detalhamento do estudo de engenharia geralmente exigido também para início da licitação da concessãoPPP Portanto se o RDC incidir sobre o projeto a opção por uma forma de implantação que inclua a celebração de contrato de obra ou de forneci mento de material rodante e sistemas não implicará em atraso do pro jeto em comparação com o cronograma para sua implantação por meio de concessão ou PPP11 Uma possibilidade que não foi ainda experimentada no Brasil é a realização de uma licitação única para celebração de dois contratos um contrato de obra para implantação de infraestrutura e um contrato de concessão para fornecimento de material rodante e sistemas e operação do serviço 9 Existem projetos de mobilidade urbana que não foram incluídos nas matrizes de respon sabilidade para projetos da Copa assinadas entre União Estados e Municípios porque se acreditava que tais projetos não ficariam prontos em tempo para a Copa de 2014 Por outro lado esses projetos poderão ser implantados até 2016 de maneira a contribuírem para a melhoria da mobilidade nas respectivas cidades Notese que várias das cidades sedes da Copa do Mundo no Brasil serão subsedes Olímpicas para os jogos do Campeonato Olímpi co de Futebol Para que seja usado o RDC nesses casos basta que o projeto esteja previsto ou na matriz de responsabilidade da Copa ou na Carteira de Projetos Olímpicos definida pela APO Autoridade Pública Olímpica 10 Nota de revisão nessa época a utilização do RDC estava limitada a projetos vinculados à Copa e Olimpíada 11 Nesse caso seria necessário avaliar quais os riscos para implantação do projeto trazidos pelo fato do RDC ser objeto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ainda não jul gadas pelo STF 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 224 Nessa forma de implantar o projeto o vencedor da licitação assina ria ambos os contratos o de obra diretamente e o de concessão por meio de SPE a ser por ele constituída e controlada Percebase que como o pagamento pelo investimento na obra será feito por medição ou por etapas de obra evitarseá nesse caso ao menos para o valor investido na obra as ineficiências tributários e fi nanceiras mencionadas nos itens III143 e III144 abaixo Além disso como o mesmo grupo econômico que realizar a obra ficará encarregado da manutenção e operação do serviço pelo prazo de concessão ele terá incentivo para maximizar a eficiência do seu inves timento sopesando se faz sentido fazer um investimento maior na in fraestrutura e ter um custo de manutenção e operação menor ao longo dos anos ou se faz sentido fazer um investimento menor na infraestru tura e ter um custo maior de operação e manutenção Essa estrutura de contratação será especialmente útil em projetos que por sua vinculação à Copa ou à Olimpíada estejam submetidos ao RDC É que nesses projetos seria viável iniciar a contratação conjunta em uma só licitação da obra por meio da modalidade de contratação integrada e da concessão comum ou PPP ambos com estudos em nível de detalhamento de anteprojeto de maneira a evitar os atrasos causados muitas vezes pela necessidade de realização prévia da contratação e realização do projeto básico como condição da abertura da licitação da obra Notese ademais que nesse caso a redução do nível de detalhamen to dos estudos de engenharia para a realização da obra exigência do anteprojeto em lugar do projeto básico é do ponto de vista econômico compensada pela transferência para o mesmo grupo econômico que realizar a obra da obrigação de mantêla e operála por prazos longos o que cria o incentivo para que o contratado para obra tome decisões sobre a qualidade do investimento compatíveis com o prazo de vida útil do ativo Isso quer dizer que nesse contexto não haverá incentivos para o contratado usar da sua prerrogativa de realizar o projeto básico da obra para reduzir sua qualidade sob pena dele mesmo ter que arcar com as consequências disso ao longo do prazo da concessão 225 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s III142 as questões RelatIVas à leI De contabIlIDaDe PúblI ca e sua Relação coM a leI De concessões e coM a leI De PPP Antes de tratar das regras de contabilidade pública incidentes sobre o problema em tela será preciso especificar alguns conceitos para evitar confusões vocabulares Por isso ao longo dessa e das rubricas seguin tes deste artigo será preciso fazer pelo menos 2 distinções a primeira entre os conceitos econômicos de subsídio e contraprestação a segun da entre os conceitos contábeis de subvenção e transferência de capital Após isso será preciso especificar a noção tributária de sub venção a investimento e como ela se relaciona com aqueles outros conceitos Subsídio é um conceito econômico e pode ser utilizado para qualquer caso em que um ente geralmente mas não necessariamente o Estado paga parcialmente ou totalmente por uma utilidade a ser usufruída por um terceiro É nesse sentido que é comum falarse em subsídio tarifário quan do por exemplo o Estado paga ao prestador de um serviço público parcela do custo do serviço para reduzir o valor da tarifa ao usuário desse serviço ou subsídio cruzado quando por exemplo um usuário custeia parcialmente o serviço a ser provido a outro usuário ou ainda subsídio para investimento quando por exemplo um ente governa mental transfere recursos para uma empresa estatal ou privada para realizar investimentos em uma infraestrutura para a prestação de ser viços públicos12 É possível contudo verificando as circunstâncias de uso do concei to de contraprestação e do de subsídio constatar uma diferença relevante 12 Nesse sentido econômico genérico de subsídio poderseia até mesmo chamar a con traprestação pública por exemplo em uma concessão patrocinada de subsídio Para evitar confusões contudo vamos trabalhar neste texto com um conceito de subsídio que tem como limite e oposição o conceito de contraprestação Portanto nos limites deste texto a contraprestação pública não integra a ideia de subsídio 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 226 O conceito de contraprestação se refere geralmente a pagamento em contrato bilateral sinalagmático e aponta portanto para alguma pro porcionalidade entre as obrigações das partes entre de um lado o pagamento e do outro o serviço prestado ou o título ou direito sobre bem que foi transferido pelo contrato Já o conceito de subsídio aponta geralmente para a cobertura de custos para um apoio financeiro dado por um ente estatal para tornar viável a realização de empreendimentos ou obras de interesse público ou a prestação de serviços de interesse ou utilidade pública Da perspectiva contudo da contabilidade pública o subsídio con ferido pelo Poder Concedente ao concessionário ou parceiro privado pode ser caracterizado ou como subvenção quando se tratar de sub sídio dado para custeio das atividades dessas empresas isto é cobertu ra de deficit operacionais ou como transferência de capital quando se tratar de subsídio para a realização pelo ente beneficiado de investi mentos em obras fornecimento de equipamentos etc A Lei de Contabilidade Pública Lei Federal 432064 diferencia claramente as subvenções e as transferências de capital das contrapres tações pela aquisição de serviços e bens art 12 2º 3º e 6º Vincula assim as subvenções e as transferências de capital à cobertura de deficit dos entes beneficiários deficit operacional no caso das subvenções e deficit decorrente da realização de investimento no caso das transferên cias de capital Em relação às subvenções a Lei 432064 condiciona a sua realização a empresas lucrativas como o são as SPEs signatárias de contratos de concessão comum administrativa ou patrocinada à autorização em lei especial art 19 da Lei 432064 No que toca às transferências de capital há na Lei 432064 a proi bição de sua realização quando os investimentos se incorporam ao pa trimônio de empresas privadas de fins lucrativos art 21 Daí que essas transferências de capital só podem ser realizadas quando os investimen tos se referirem a ativos de natureza pública inclusive aqueles que por efeito da reversibilidade dos bens afetos à prestação do serviço público retornam para o patrimônio de ente estatal 227 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s Notese que a Lei Federal 432064 foi recepcionada pela Consti tuição Federal de 1988 como Lei Complementar Por essa razão o regramento previsto nessa lei sobre as subvenções para empresas lu crativas e sobre as transferências de capital para empresas privadas só poderia ser alterado por norma do mesmo grau hierárquico Lei Com plementar ou superior Emenda Constitucional Decorre disso que nem a Lei Geral de Concessões Lei Federal 898795 nem a Lei de PPPs Lei Federal 1107904 poderiam alterar as condições estabele cidas na Lei 432064 para realização de subvenções ou transferências de capital Apesar da impossibilidade da Lei Geral de Concessões alterar o re gime genérico das subvenções e das transferências de capital previstas na Lei 432064 ela dispôs indiretamente sobre o assunto no seu art 17 que com o objetivo de evitar quebra da isonomia entre as propostas dos concorrentes em licitações de concessão previu que as propostas só podem consignar os subsídios termo que abrange tanto as subvenções quanto as transferências de capital necessários à sua viabilização que estejam previstos em lei Esse dispositivo apesar de claramente não ter sido essa a preocu pação que norteou a sua redação foi interpretado de modo a condi cionar a realização de subsídios tarifários à prévia autorização legislativa Sem dúvida contudo essa interpretação é perfeitamente harmônica com a exigência de autorização legislativa para as subvenções constan te do art 19 da Lei Federal 432064 Em relação às transferências de capital em geral inclusive os auxílios a investimentos não havia na Lei 432064 exigência de prévia autori zação em lei especial sendo contudo evidentemente indispensável a previsão da transferência na LOA Lei Orçamentária Anual da enti dade governamental a realizar a transferência de capital Como a regra do artigo 17 da Lei 898795 abrange qualquer tipo de subsídio a in terpretação usual desse dispositivo é que ele teria por efeito a exigência de autorização legislativa para transferência de capital do Poder Conce 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 228 dente para a SPE signatária de contrato de concessão comum patroci nada e administrativa13 Sobre o tema da necessidade de autorização legislativa para os auxí lios a investimento há ainda a discussão em torno do art 26 da LRF Lei de Responsabilidade Fiscal Esse dispositivo estabelece as condi ções para a realização de transferências de recursos de entes estatais para quaisquer pessoas físicas e jurídicas No 2º desse dispositivo enumerase os tipos de transferência que requerem autorização legisla tiva nos seguintes termos 2º Compreendese incluída a concessão de empréstimos financiamen tos e refinanciamentos inclusive as respectivas prorrogações e a com posição de dívidas a concessão de subvenções e a participação em constituição ou aumento de capital Observese que apesar desse dispositivo mencionar a concessão de subvenções que são como se disse acima os subsídios para custeio e várias formas de despesas de capital participação em constituição ou aumento de capital não há qualquer menção aos auxílios a investimen to Isso nos permite sustentar que mesmo em face do art 26 da LRF não é necessária autorização legislativa específica além é claro da previsão no orçamento para realizar auxílio a investimento Contudo conforme nos chamou atenção André Marques Subsecretário de PPPs e Concessões da Casa Civil da Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro a questão tem comportado tantas interpretações equivocadas que 13 Faria sentido indagar se pode a Lei 898795 dispor sobre as condições para realização de subsídio por Estados e Municípios já que a rigor isso é matéria de direito financeiro reser vada portanto a Lei Complementar A pertinência temática com as licitações de concessão é sem dúvida um argumento a favor da possibilidade da Lei 898795 regrar as condições de disponibilização de subsídios para concessionárias privadas de serviço público O argumen to contrário é que ainda que indiretamente a Lei Federal 898795 estaria interferindo com a liberdade orçamentária dos entes subnacionais No meu entendimento uma solução para esse problema seria interpretar o art 17 da Lei 898795 conforme a sua intenção que claramente é exigir a disponibilização a público antes da licitação da informação sobre os eventuais subsídios a serem aplicáveis ao contrato de concessão de modo a assegurar a iso nomia de propostas na licitação dos contratos de concessão e PPP sem entretanto exigir que eventuais transferências de capital estivessem previstas em lei diversa da orçamentária 229 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s mesmo que a autorização legislativa não seja necessária os potenciais participantes de licitação no setor privado preferem que haja tal autori zação para redução de riscos Voltando ao tema do tratamento pela Lei de Concessões do tema dos subsídios na versão aprovada pelo Congresso da Lei Federal 898795 havia dispositivo que permitia a garantia de receita bruta mínima pelo Poder Concedente ao concessionário art 24 Esse artigo foi contudo vetado pelo Poder Executivo exatamente porque ele estava na contramão dos objetivos do Governo de utilizar as concessões prioritariamente como instrumento para melhoria da situação fiscal do país e por isso não fazia sentido permitir a criação de comprometimentos de recursos orçamentários por meio da celebração de contratos de concessão Alguns juristas interpretaram que esse veto teria tornado inviável a realização de subsídio a concessionário comum de serviço público e por extensão também a parceiro privado em concessão patrocinada ou ad ministrativa e alguns chegam a manter esse entendimento mesmo na presença da autorização legislativa em lei especial no âmbito do Poder Concedente para realizar o subsídio Esse entendimento parecenos equivocado É que em primeiro lugar a criação de restrição por meio de legislação federal à realização de subsídio por ente subnacional Estado ou Município é tema de Direito Financeiro e por isso conforme art 163 inc I da Constituição Fe deral só poderia ser feita por Lei Complementar nos moldes da Lei 432064 que permitiu a subvenção econômica à empresa lucrativa inclusive concessionária de serviço público se houver para tanto au torização legislativa específica O veto portanto de um dispositivo de Lei Ordinária jamais poderia ter efeito restritivo do poder genérico dos órgãos subnacionais de criarem subsídios para as atividades que achem cabível Em segundo lugar o veto não tem poder legislativo adicional a não ser o de retirar apagar o dispositivo vetado da Lei Não faz o menor sentido conferir ao veto um poder normativo como se o veto a uma dada permissão gerasse automaticamente e per si uma proibição ou o oposto o veto a uma proibição gerasse uma permissão Nesse contexto 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 230 o que é relevante é saber se na ausência da norma vetada isto é com o seu desaparecimento antes mesmo de se tornar válida no sistema ju rídico subsistiria no ordenamento jurídico norma que permita a reali zação do subsídio E como já dito acima não resta dúvidas que o art 19 da Lei 432064 permite a subvenção econômica à empresa lucrativa desde que haja autorização legislativa específica para tanto naquele ente go vernamental e em relação às transferências de capital nem mesmo a autorização em lei especial para além da previsão na LOA é exigida Há apenas a exigência de que as transferências de capital não se realizem para investimentos em bens que se incorporem ao patrimônio de em presas privadas art 21 da Lei 432064 Por fim a Lei de PPP Lei 1107904 ao disciplinar o pagamento público em contratos de concessão administrativa ou patrocinada caracterizou tal pagamento como contraprestação por serviços São duas as razões por que a Lei de PPP adotou essa caracterização para o pagamento público A primeira razão é porque a Lei de PPP sendo Lei Ordinária não poderia alterar as condições estabelecidas na Lei Federal 432064 que como já dissemos tem status de Lei Com plementar para a realização de subsídios Em segundo lugar como a contraprestação o pagamento público que é a contrapartida na aquisição de um bem ou serviço é uma das duas partes mais centrais de qualquer contrato a outra é a especificação do serviço ou do bem a ser adquirido há que se entender que a compe tência da União de emitir regras gerais sobre contratos administrativos art 22 inc XXVII da Constituição Federal abrange o poder de dis por sobre a contraprestação de maneira que não há dúvidas que ao adotar por Lei Ordinária nesse caso a Lei de PPP o conceito de paga mento público sob a forma de contraprestação por serviços a União não estaria exorbitando a competência que lhe conferiu o art 22 inc XXVII da Constituição Federal Pareceme contudo que do ponto de vista econômico havia ao longo da tramitação da Lei de PPP no Congresso Nacional uma prefe rência do legislador por um modelo de contratação que estivesse mais 231 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s próximo do que a própria Lei 898795 chama de regime do preço do serviço do que do regime por custo do serviço No regime de custo do serviço o contratado transfere para o Poder Público os custos da prestação mais uma dada margem O modelo nesse caso é o de cobertura pelo Poder Público dos deficit operacionais e margem do contratado Esse regime é muito comum entre nós nas concessões ou permissões de transporte urbano de passageiros por ôni bus Já no regime do preço do serviço o contrato estabelece uma matriz de riscos clara que regula quais variações de custos podem ser repassa das do concessionário para o Poder Concedente ou para o usuário A preferência dos atores envolvidos na tramitação da Lei de PPP no Congresso Nacional pelo regime de preço do serviço levou a Lei de PPP a focarse na ideia de contraprestação pública caracterizada pelo seu art 7º como pagamento por serviço disponibilizado ou parcela fruível de serviço disponibilizado14 Mas novamente é importante afirmar que o foco da Lei PPP na ideia de contraprestação não quer dizer que o regime dos subsídios esteja afastado Ele permanece como uma possibilidade desde que cumpridas as condições previstas para tanto na Lei 432064 e nas demais normas que disporem sobre o assunto em cada ente governamental15 14 O art 6º da Lei de PPP estabelece que o Poder Público possa realizar pagamento por desempenho Já tive contato com situações em que advogados públicos interpretavam o pagamento por desempenho não como uma possibilidade mas sim como uma exigência da lei Como o dispositivo de Lei é expresso em dizer que o Poder Público poderá pagar por desempenho cremos que não vale a pena gastar tinta na sustentação dessa nossa posição No que diz respeito ao sistema de pagamentos cremos que o mais importante é a verificação da adequação dos incentivos econômicos por ele gerados para cumprimento do contrato 15 No livro Comentários à Lei de PPP fundamentos econômicojurídicos Malheiros Editores 2007 item VII Mauricio Portugal Ribeiro em coautoria com Lucas Navarro Prado comentando o art 7º da Lei 1107904 posicionouse no seguinte sentido a razão da inserção do dispositivo ora em análise foi evitar a realização de parcerias com a estrutura das celebradas no Brasil ao final do século XIX para a construção dos pri meiros projetos ferroviários Do ponto de vista estritamente técnico contudo sua redação revela opção por um modelo de PPP em detrimento de outros Ao exigir que a contraprestação só se faça após a disponi bilização dos serviços a Lei de PPP afastou a possibilidade de se fazer projetos de PPPs que prevejam subsídio ao investimento na infraestrutura No presente artigo Mauricio Portugal Ribeiro revê essa posição porque a Lei de PPP é Lei Ordinária e o regime dos subsídios é regulado por Lei Complementar art 12 e parágrafos 19 e 21 da Lei 432064 Por essa razão a Lei de PPP não poderia de qualquer modo al 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 232 Alguns juristas contudo enxergam obstáculo especificamente na possibilidade de realizar subsídio no caso de concessão administrativa O raciocínio que seguem é o seguinte a previsão de subsídio em contra tos de concessão consta do art 17 da Lei Federal 898795 A Lei de PPP definiu o regime aplicável às concessões patrocinadas e administra tivas da seguinte forma a em relação às concessões patrocinadas aplicou subsidiariamente todas as normas da Lei 898795 art 3º 1º da Lei 1107904 b em relação contudo às concessões administrati vas enumerou expressamente os artigos da Lei 898795 que se aplicam às concessões administrativas deixando contudo fora dessa enumera ção o art 17 da Lei 898795 art 3º caput da Lei 1107904 O fato do art 17 da Lei 898795 não estar citado no art 3º 1º da Lei 1107904 levou esses juristas a concluírem que não poderia haver sub sídio em concessão administrativa Na nossa opinião contudo esse argumento é falacioso pois ele pressupõe que a previsão ou não da aplicabilidade de um dispositivo de Lei Ordinária às concessões administrativas poderia afastar a previsão do subsídio em concessões previsto em Lei Complementar arts 12 19 e 21 da Lei 432064 Aliás esse argumento é especialmente falacioso no caso dos Estados e Municípios É que não é admissível que a União por legislação ordi nária e sem previsão específica para tanto na Constituição Federal ou em Lei Complementar limite as prerrogativas financeiras e orça mentárias de Estados ou Municípios Logo não pode a União eliminar a possibilidade de Estados ou Municípios subsidiarem as suas concessões administrativas possibilidade essa prevista genericamente e para quais quer contratos na Lei 432064 por meio da omissão à referência da aplicabilidade do art 17 da Lei 898795 às concessões administrativas terar ou suprimir o regime dos subsídios Por isso apesar do modo como a Lei 1107904 caracterizou o pagamento em contrato de PPP como contraprestação expressar de uma perspectiva econômica clara preferência pelo modelo de pagamento por serviço em contra posição ao modelo do subsídio a Lei de PPP não poderia ter e não teve o condão de supri mir a possibilidade da realização de subsídio em concessão comum ou PPP desde que seguidas as exigências e os condicionamentos para tanto previstas na legislação sobre orça mento e finanças públicas 233 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s Admitir que a União o fizesse na nossa opinião seria fazer pouco das prerrogativas financeiras e orçamentárias dos Estados e Municípios Resulta portanto na nossa opinião clara a possibilidade dos Estados e Municípios subsidiarem as concessões administrativas É entretanto discutível em que medida pode a União autolimitar por legislação ordinária o seu poder de subsidiar concessões adminis trativas Em relação a esse ponto há duas questões que precisariam ser respondidas A primeira é um problema de competência do instrumento legislati vo empregado e a pergunta que emergiria é muito parecida com a que realizamos acima poderia a União dispor em Lei Ordinária sobre as suntos que a Constituição reservou à Lei Complementar Particular mente pode a União criar limites a sua gestão orçamentária por Lei Ordinária A nossa resposta a essa pergunta seria positiva Na verdade a União não só pode como aliás o faz diariamente e existem exemplos disso aos borbotões16 A segunda pergunta é a seguinte é viável interpretarse que a mera omissão da Lei 1107904 em prever a aplicabilidade do art 17 da Lei 898795 às concessões administrativas é suficiente para afastar a apli cabilidade do regime de subsídios previsto na Lei 432064 A nossa resposta a essa pergunta seria negativa É que se teria que presumir que houve uma derrogação parcial da aplicabilidade do regime de subsídios às concessões administrativas pelo mero fato de não ter sido mencionado na Lei de PPP a aplicabilidade do art 17 da Lei 898795 a tais contratos O artigo 17 da Lei 898795 todavia é um dispositivo sobre isonomia nas licitações e não sobre subsídios Ele exige que as propostas dos participantes da licitação de concessão só prevejam sub sídios necessários à sua viabilização que estejam previstos em lei Não há nesse dispositivo qualquer preocupação em disciplinar a concessão 16 Um exemplo constante da própria Lei de PPP é a previsão de limite de despesas da União com PPP de 1 da sua Receita Corrente Líquida Esse limite é uma autoimposição da União de li mite por Lei Ordinária em matéria que a rigor deveria ser tratada por Lei Complementar 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 234 de subsídios impedilos condicionálos ou permitilos Não por acaso o art 17 se encontra no Capítulo V da Lei de Concessões cujo título é Da Licitação Portanto não nos parece fazer qualquer sentido que a menção ou não pela Lei de PPP à aplicabilidade ou não desse disposi tivo às concessões administrativas implicasse em permitir ou proibir a aplicação do regime de subsídios às concessões administrativas Seria pois perfeitamente viável na nossa opinião sem dúvidas no caso dos Estados e dos Municípios mas também no caso da União o subsídio a contrato de concessão administrativa Conforme já tínhamos mencionado mais acima é perfeitamente possível também realizar subsídio em contratos de concessão comum e patrocinada no âmbito da União dos Estados e Municípios Seria importante que as próximas edições do Manual de Contabili dade Aplicada ao Setor Público que é aprovado por Portaria do Tesou ro Nacional contemplasse e disciplinasse essa possibilidade17 III143 a questão tRIbutáRIa De uma perspectiva econômica em uma PPP ou concessão comum o Poder Público poderá realizar o pagamento pelo investimento realizado pela SPE 17 Nota de revisão na versão preliminar e originária desse estudo havia um item 421 sobre o Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público MACASP que tratava de ajustes conceituais que na opinião dos autores precisavam ser realizados no MACASP Du rante a revisão do estudo para publicação no presente livro notei que houve erro na elabo ração daquele item pois ele comentava a 2ª edição do MACASP apesar de estar em vigência na época da publicação do artigo a 4ª edição desse manual O erro contudo não invalidava a maior parte das afirmações que fizemos sobre incorreções conceituais do MACASP em relação ao tema dos pagamentos públicos em PPPs e sua dificuldade de conciliação com a lógica utilizada nas novas normas contábeis aplicadas às SPEs concessionárias de PPPs e concessões comuns Na reanálise do tema durante a revisão do presente artigo resolvi su primir esse item porque me pareceu que a análise que fazíamos do MACASP era desneces sária para a sustentação dos argumentos centrais desse estudo Por isso incluímos apenas menção nesse ponto do estudo da necessidade de prever nas próximas edições do MACASP a possibilidade de subsídio público em concessões e PPPs Deixei portanto para outra oportunidade a realização de análise sistemática e detalhada dos trechos do MACASP que tratam da contabilização pública das PPPs 235 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s a ou sob a forma de contraprestação caso em que se tratará de um pagamento por serviço disponibilizado ou prestado b ou sob a forma de subsídio para usar a linguagem da contabi lidade pública subvenção ou transferência de capital caso em que o Poder Concedente ou apenas cobrirá o deficit opera cional no caso de subvenção ou pagará os custos do investi mento da SPE quando for transferência de capital Se o Poder Público realizar pagamento à SPE sob a forma de contra prestação portanto só após a disponibilização do serviço estará nesse caso não apenas reembolsando custos mas também remuneran do o concessionário com a rentabilidade estimada do capital investido Por isso incidirá sobre o valor da contraprestação o conjunto de tribu tos incidentes sobre qualquer prestador de serviços CSLL PIS COFINS IR e ISS Por outro lado há no mundo tributário algumas figuras que poderiam permitir a desoneração tributária desse pagamento uma vez que se trata de pagamento do Poder Concedente a SPE para investimento em ativo de propriedade ou reversível para o Poder Concedente Há pelo menos 3 figuras que estão em discussão para se obter essa desoneração a subvenção a investimento o reembolso de investimento e o pagamento direto a subcontratada Como não somos especialistas em Direito Tributário não realizaremos análise detida de cada uma dessas figuras Limitaremonos a mencionar a discussão que estamos a acompanhar enquanto especialistas em estruturação de participação privada em infraestrutura Dessas figuras a mais regulamentada e que parece ser a que mais coaduna com a natureza da operação é a subvenção a investimentos18 cuja correspondente na contabilidade pública é o auxílio a investimento que é como já mencionamos uma forma de transferência de capital 18 Sobre os aspectos tributários das subvenções a investimento ver o art 38 2º do Decre toLei 159877 o art 18 da Lei 1194109 e os Pareceres Normativos CST Coordenador do Sistema de Tributação 14273 0278 e 11278 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 236 O enquadramento do auxílio a investimento como subvenção a investi mento afastaria a tributação mencionada acima19 Por isso a aplicação desse regime de subvenção a investimento redu ziria substancialmente o custo global do projeto para o Estado ou Mu nicípio que for nesse caso Poder Concedente Além de exigências formais e contábeis a principal exigência subs tancial para incidência desse regime é que o valor a ser reembolsado pelo Poder Concedente seja menor ou igual ao valor do investimento realizado pela SPE20 Mesmo quando convencidos da possibilidade de realizar subsídio a investimento não é incomum que as Procuradorias e departamentos jurídicos de entes estatais em esforço para conciliar a ideia de subvenção a investimentos transferência de capitais para os efeitos da contabi lidade pública com a exigência do art 7º da Lei de PPP de que o pa gamento da contraprestação a SPE só seja realizado após disponibilização do serviço prefiram que o pagamento da subvenção ao investimento só seja realizado pós disponibilização do serviço Como contudo o regime de subvenção a investimentos de uma perspectiva tributária foi talhado para que o pagamento por aquele que subvenciona se fizesse ao longo da e geralmente concomitantemente a realização do investimento o pagamento da subvenção ao investimento no pósdisponibilização do serviço pela SPE pode aumentar o risco da Receita Federal enquadrar tais receitas da SPE como contraprestação fazendo assim incidir toda a carga tributária que se quer evitar 19 Neste sentido parecer emitido pelo Professor Luis Eduardo Schoueri em consulta reali zada pela CPD Companhia Paulista de Desenvolvimento em 27042011 No mesmo sentido mas enfatizando mais a possibilidade de desoneração do IRPJ e da CSLL do que dos demais tributos nota técnica emitida pelo Gabinete do Procurador Geral da Procuradoria do Estado de São Paulo datada de 11082011 e assinada pelos Procuradores Cristina M Wagner Mastrubuono e Denis Dela Vedova Gomes 20 É possível também que se entenda necessário para tanto uma adequação da Portaria Interministerial STNSOF 1632001 da qual foi eliminada a previsão da subvenção a inves timento supostamente sob entendimento de que o art 21 da Lei 432064 por ter proibido transferência de capital para investimento em ativos que se incorporem ao patrimônio de empresas privadas haveria proibido as subvenções a investimento Contudo no caso trata do nesse artigo os ativos a receberem o investimento serão ou ativos de propriedade do ente público ou ativos reversíveis para o patrimônio público 237 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s Juntese a isso outro problema de natureza contábil e fiscal que ocorre quando se tenta fazer o pagamento da subvenção ao investi mento após a disponibilização do serviço É que as regras constantes da Lei 1194109 que tratam do RTT Regime Tributário de Tran sição limitam a destinação dos recursos da subvenção o que dificul ta e limita as possibilidades de restituição ou ressarcimento dos investimentos já realizados com recursos próprios dos acionistas e de financiadores Vale a pena passar a vista sobre o tratamento contábil e fiscal da subvenção na Lei nº 1194109 Art 18 Para fins de aplicação do disposto nos arts 15 a 17 desta Lei às subvenções para investimento inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e às doações feitas pelo Poder Público a que se refere o art 38 do DecretoLei no 1598 de 26 de dezembro de 1977 a pessoa jurídica deverá I reconhecer o valor da doação ou subvenção em conta do resultado pelo regime de competência inclusive com observância das determina ções constantes das normas expedidas pela Comissão de Valores Mo biliários no uso da competência conferida pelo 3o do art 177 da Lei no 6404 de 15 de dezembro de 1976 no caso de companhias abertas e de outras que optem pela sua observância II excluir do Livro de Apuração do Lucro Real o valor decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos reconheci do no exercício para fins de apuração do lucro real III manter em reserva de lucros a que se refere o art 195A da Lei no 6404 de 15 de dezembro de 1976 a parcela decorrente de doações ou subvenções governamentais apurada até o limite do lucro líquido do exercício IV adicionar no Livro de Apuração do Lucro Real para fins de apu ração do lucro real o valor referido no inciso II do caput deste artigo no momento em que ele tiver destinação diversa daquela referida no inciso III do caput e no 3o deste artigo 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 238 1º As doações e subvenções de que trata o caput deste artigo serão tributadas caso seja dada destinação diversa da prevista neste artigo inclusive nas hipóteses de I capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular mediante redução do capital social hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos II restituição de capital aos sócios ou ao titular mediante redução do capital social nos 5 cinco anos anteriores à data da doação ou da subvenção com posterior capitalização do valor da doação ou da sub venção hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos ou III integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios 2º O disposto neste artigo terá aplicação vinculada à vigência dos incentivos de que trata o 2º do art 38 do DecretoLei no 1598 de 26 de dezembro de 1977 não se lhe aplicando o caráter de transitoriedade previsto no 1º do art 15 desta Lei 3º Se no período base em que ocorrer a exclusão referida no inciso II do caput deste artigo a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e subvenções governamentais e neste caso não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do inciso III do caput deste artigo esta deverá ocorrer nos exercícios subsequentes Fica evidente que os recursos oriundos da subvenção a investimento só podem ser utilizados para estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos Na hipótese de o valor da subvenção ser maior que o valor do investimento realizado naquele ano ele deverá ser mantido em reserva de lucro e qualquer destinação distinta obriga a sua contabilização na apuração de lucro real desfigurando a subvenção e onerandoa com tributos 239 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s Quando a subvenção ocorre após o início da operação do serviço os investimentos já foram realizados portanto para retirarse da SPE o valor do investimento que foi financiado o valor da dívida terseá que dar um salto lógico e sustentar que pagar o financiamento apenas o principal sem juros do investimento seria igual a pagar o investimento O ressarcimento do investimento realizado com capital próprio dos acionistas ficaria represado pois todas as formas de restituir ao acio nista redução de capital restituição dividendos etc podem ser tribu tadas conforme estabelece a própria Lei 1194109 A conclusão indica que a SPE teria que ficar com esse dinheiro represado pois se resolver restituir aos acionistas perde o benefício fiscal Essa interpretação da Lei 1194109 indica que para se aproveitar da desoneração tributária própria do regime da subvenção econômica o pagamento da subvenção a investimento quando feito após a dispo nibilização do serviço teria que ser em valor igual ou inferior à dívida realizada para consecução do investimento Supondo que em torno de 30 do investimento seja realizado pela SPE com capital próprio para que se mantivesse a desoneração tributária do regime da subvenção a investimento seria necessário que o pagamento dessa subvenção pelo Poder Concedente só abrangesse 70 do investimento o que significa que em relação aos restantes 30 se verificaria toda ineficiência tri butária e financeira do pagamento do investimento sob a forma de contraprestação Nesse contexto uma opção que já foi cogitada foi a de estruturar o montante do investimento a ser bancado com capital próprio como dí vida da SPE com os acionistas O grande problema dessa solução é que ela impacta negativamente os indicadores contábeis e financeiros da SPE a SPE ficaria 100 alavancada a ponto de colocar em risco a própria obtenção de financiamento no BNDES em outras agências de fomento em bancos privados ou no mercado Diante da situação descrita acima parecenos que para obter a de soneração tributária própria do regime da subvenção econômica é muito mais simples e seguro que a subvenção seja realizada pari passu com a realização do investimento pela SPE 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 240 Por outro lado achamos importante assinalar que mesmo que a subvenção seja paga após a disponibilização do serviço isso não deveria impedir a incidência do regime de desoneração tributária próprio das subvenções econômicas desde que o valor da subvenção seja igual ou inferior àquele do investimento realizado III144 o caRRegaMento Do custo FInanceIRo Do InVestIMen to e o MoMento Do PagaMento Outro tema relevante para escolha do modelo de contratação para im plantação e operação do projeto é o do momento do pagamento seja da contraprestação seja da subvenção a investimento É que se houver dilação temporal entre a realização do investimento pela SPE e o momento de recepção dos recursos do EstadoMunicípio seja a título de contraprestação seja a título de subvenção a investi mentos isso gerará um custo financeiro para a SPE eis que o capital despendido pela SPE terá que ser remunerado a valores atrativos para o risco envolvido no investimento pelo prazo em que ocorrer essa dilação Quanto mais longo portanto o período entre a realização do investi mento e o seu pagamento maior será o custo financeiro envolvido nessa operação Se o pagamento do serviço a SPE se fizer sob a forma de contrapres taçãotarifa esse custo financeiro que da perspectiva do investidor da SPE é a taxa de retorno do capital nela investido será repassado para o preço do serviço e arcado portanto ou pelo usuário por meio da tarifa ou pelo Poder Concedente por meio de contraprestação Se contudo o Poder Concedente Estado ou Município resolver realizar o pagamento sob a forma de subvenção a investimento e se quiser se beneficiar do regime de desoneração tributária a ela aplicável esse pagamento não poderá cobrir o retorno do investidor já que a caracterização da subvenção a investimentos para incidência dos efeitos tributários requer o pagamento apenas dos custos do concessionário sem pagamento de uma margem ou de uma taxa de retorno sobre esse valor ao concessionário 241 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s Por isso caso o Poder Concedente resolva realizar dilação entre o momento do investimento realizado pela SPE e o momento do paga mento da subvenção ao investimento o valor pago para que se preserve a possibilidade de aplicação do regime de desoneração tribu tária deve ser no máximo o valor do custo do investimento para a SPE A margem da SPE composta nesse caso pela sua taxa de retorno do investimento não poderá ser reembolsada como subvenção pelo Município ou Estado21 III145 a utIlIzação Das DebêntuRes PaRa tRansFeRêncIa De RecuRsos Do PoDeR conceDente PaRa a sPe Com o objetivo de minimizar custos financeiros e de realizar subvenção econômica apenas após a disponibilização do serviço em um esforço para cumprir o art 7º da Lei de PPP alguns financistas e juristas propuseram a emissão de debêntures pela SPE a serem adquiridas pelo Poder Concedente em valores iguais ou inferiores ao do investimento a ser realizado para a prestação dos serviços Nessa modelagem a transferência de recursos do Poder Concedente para a SPE para a realização do investimento ocorreria por meio da aquisição pelo Poder Concedente das debêntures emitidas pela SPE Após a entrada em operação do serviço o auxílio a investimento se tornaria devido pelo Poder Concedente a SPE E o contrato de concessão e os documentos relativos à emissão das debêntures autorizariam que nessa ocasião a SPE compensasse o crédito contra o Poder Concedente decorrente do auxílio a investimento com a dívida que ela possui tam bém com o Poder Concedente por decorrência da aquisição das debên tures pelo Poder Concedente Dessa forma essa modelagem atingiria um duplo objetivo a dis ponibilizar recursos a SPE ao longo da realização do investimento evitando assim os custos financeiros da dilação entre o investimento e 21 Se houver a dilação temporal e se essa margem não for reembolsada pelo Poder Conce dente para preservar a desoneração tributária então certamente essa margem será paga pelo usuário no preço da tarifa ou pelo Poder Concedente no preço da contraprestação 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 242 o pagamento da subvenção a investimentos b realizar a subvenção a investimento apenas após a disponibilização dos serviços sob o entendimento a nosso ver equivocado que o art 7º da Lei de PPP impediria o pagamento da subvenção antes da disponibilização do serviço22 Essa modelagem é uma inovação cujos desdobramentos em vista da legislação administrativa tributária e societária vai requerer esforço de aprofundamento que já está sendo feito tanto na iniciativa privada quanto nos órgãos públicos envolvidos com os programas de PPP e concessões A sua razão de existência contudo é o entendimento de que não é viável pagar a subvenção a investimento antes da disponibilização do serviço por conta do disposto no art 7º da Lei de PPP do veto ao art 24 da Lei 898795 e do teor do art 17 da Lei 898795 Como já mencionamos acima cremos que esse entendimento é fruto do equívoco de se achar que a Lei de PPP e a Lei de Concessões que são Leis Ordinárias poderiam alterar o regime dos subsídios previs to na Lei 432064 que foi recepcionada pela Constituição Federal como Lei Complementar Superandose esse entendimento equivocado pelos argumentos que já expomos acima cremos que a tendência é que prevaleça modelagens mais simples baseadas na possibilidade de pagamento pelo Poder Con cedente a SPE da subvenção a investimento ao longo da realização do investimento pela SPE 22 Uma variante que está sendo discutida em alguns projetos é a realização de debênture perpétua que só seria quitada ao término do projeto mediante compensação com a indeni zação devida pelo Poder Concedente pelos investimentos não amortizados da SPE Essa modelagem tem também diversos desafios Em primeiro lugar seria preciso prever mecanis mo para amortização do custo financeiro da debênture ao longo do contrato Além disso será preciso prever critério de indenização pelo investimento não amortizado da SPE que tenha alguma correspondência com o valor das debêntures perpétuas Por fim esse modelo traz alguns desafios da perspectiva tributária que precisariam ser analisados com mais vagar Mario Engler Pinto Junior talvez tenha sido o primeiro a cogitar esse modelo Agradecemos a ele a discussão que realizamos quando este artigo estava em elaboração sobre as virtudes e dificuldades desse modelo 243 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s III146 a PRoIbIção no estaDo De são Paulo De subsíDIo a seRVIço conceDIDo à InIcIatIVa PRIVaDa No Estado de São Paulo há uma proibição na Constituição Estadual para a realização de subsídio a serviços concedidos à iniciativa privada art 119 Parágrafo Único Uma questão que emerge da redação desse dispositivo é saber em que medida as transferências de capital devem ser entendidas nesse caso como subsídio a serviços concedidos uma vez que se trata como já dissemos acima de investimento em ativo de titularidade do Poder Público ou gravado de cláusula de reversão De qualquer modo pendente ainda até onde sabemos de ser reali zada uma discussão mais profunda do assunto nos parece que não faz sentido considerar como subsídio a serviços concedidos a subvenção a investimento em ativo de titularidade do Poder Público ou que rever terá para ele ao final do contrato III147 o Pac MobIlIDaDe e a sua InFluêncIa na toMaDa De DecIsão sobRe os MoDelos De contRato O Governo Federal destinou por meio do assim chamado PAC Mobi lidade recursos para realização de transferências para Estados e Muni cípios para a implantação de projetos de mobilidade urbana particularmente para aqueles que não poderiam ser concluídos no prazo para a Copa e por isso não entraram no PAC Copa Vários dos grandes projetos a serem implantados dependem dessas transferências de recursos federais e por isso a posição dos órgãos federais sobre a forma de transferência desses recursos terá influência crucial na decisão dos modelos a serem utilizados Essa questão também não está ainda equacionada mas é especial mente delicada quando a implantação dos empreendimentos a serem subsidiados demanda volume de recursos que geralmente ultrapassam a capacidade de investimento dos municípios majorando a percepção de risco relativa ao projeto 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 244 É fundamental para a viabilidade dos projetos que essa percepção de risco adicional decorrente da necessidade de recursos da União para implantação de projetos que são estaduais e municipais seja mitigada com o emprego das melhores práticas na modelagem como por exem plo o estabelecimento de estrutura adequada de garantias a realização de estimativa de demanda conforme as melhores técnicas disponíveis o dimensionamento dos investimentos e custos operacionais de forma realista e estipulação de prêmio rentabilidade de referência compatível com o risco do projeto como um todo e realização repartição de riscos adequada nos respectivos contratos de PPP III15 o subsíDIo a concessões e PPPs e os contRoles De natuReza FIscal sobRe a celebRação De contRatos Uma questão que não tem sido ainda objeto de discussão no contexto de projetos semelhantes ao descrito acima mas que certamente será levantada em algum momento é a da compatibilidade entre o subsídio a concessões e PPPs e os controles fiscais previstos na LRF para a cele bração de novos contratos e na Lei de PPP para celebração de contratos de PPP A resposta para eventual questionamento sobre esse tema requer a realização de descrição ainda que sumária da lógica dos controles fiscais sobre contratos como os de PPPs e concessões que faremos nas próximas linhas Em primeiro lugar é importante notar que o entendimento consen sual era de que os controles fiscais existentes para a celebração de novos contratos por entidades governamentais não se aplicavam a contratos de concessão comum É que como os contratos de concessão comum não geram em tese despesas ou outros compromissos de pagamento para os entes governamentais eis que são custeados com cobrança de tarifa ao usuário esses contratos não são em regra submetidos a controles fiscais 245 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s Já os contratos de PPP como envolvem em regra a assunção pelo Poder Público de compromissos de pagamento são submetidos aos controles previstos na LRF Evidentemente que ao tratarmos do tema de subsídio a investimen to a questão da incidência dos controles fiscais emerge não apenas para os contratos de PPP mas também para os contratos de concessão comum A LRF estabelece dois tipos de controles para realização dos contra tos em geral O primeiro é o controle sobre a criação de novas despesas que é realizado pelos artigos 15 a 17 da LRF Tratase do sistema de controle chamado na experiência internacional de pay as you go que basicamente significa que só poderá ser criada uma nova despesa se ou for diminuída uma despesa existente ou for criada uma nova receita23 O segundo sistema é o de controle sobre a dívida estipulado nos artigos 32 e seguintes da LRF Esse sistema aplicase a todas as operações geradoras de dívida inclusive as aquisições de bens a prazo Esses dois mecanismos de controle incidem ou deveriam incidir sobre a contratação de PPPs porque nos contratos de PPP há em regra ao mesmo tempo a criação de uma despesa com a prestação de serviços submetida portanto aos arts 15 a 17 da LRF e o pagamento pelo investimento em um ativo público ou que será revertido para o Poder Público o que seria em tese objeto dos controles constantes do art 32 e seguintes da LRF que trata das operações de crédito realizadas por entes governamentais Como era inviável à Lei de PPP disciplinar como os mecanismos acima incidiriam sobre as PPPs a Lei de PPP de um lado estabeleceu a competência da STN Secretaria do Tesouro Nacional para regrar a contabilização das PPPs o que foi feito pela Portaria 614 de 2006 e estabeleceu limite para despesas com PPPs dos entes estatais no caso de Estados e Municípios em 3 da sua RCL Receita Corrente Lí quida e no caso da União em 1 da RCL 23 Estamos deixando de lado porque alheio ao tema deste trabalho a discussão sobre a efetividade desses sistemas de controle 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 246 Nesse contexto na nossa opinião sobre a criação de compromissos de pagamento de subsídio subvenção ou transferência de capital por ente governamental em PPP ou em concessão comum se a pretensão é que esse subsídio seja pago a SPE concomitantemente à realização do investimento incidirão apenas os controles tradicionais sobre fluxo de pagamentos previstos na LRF arts 15 a 17 nos mesmos moldes que incidiriam caso a União Estado ou Município viesse a contratar a realização direta do investimento por meio por exemplo de um con trato de obra No processo para a realização de PPPs essa análise faz parte do próprio processo de contratação conforme art 10 inc I alínea b da Lei de PPP No caso contudo das concessões comuns seria neces sário aplicar diretamente os arts 15 e 16 da LRF eis que como em regra as concessões comuns não geram compromissos financeiros para o Poder Concedente não há regras específicas sobre o assunto na Lei de Concessões Quando todavia o pagamento da subvenção ao investimento se fizer após a disponibilização do serviço a depender do tempo dessa dilação entre a realização do investimento e o seu pagamento correse o risco de que se entenda que se trata para os efeitos da LRF de operação de crédito entre o Poder Concedente e a SPE o que implicaria em necessi dade de se seguir o procedimento previsto no art 32 e seguintes da LRF assim como cômputo do seu valor no limite de endividamento do ente governamental Essa análise para o caso das PPPs será feita à luz da Portaria STN 61406 que criou critérios específicos para definir em que casos os pagamentos em PPPs serão considerados como dívida Questão espinhosa que deixamos por ora fora da nossa investigação é saber se o subsídio caracterizaria ou não receita da SPE para efeito da referida Portaria Por fim cremos ser absolutamente claro que os subsídios pagos pelo Poder Concedente em contratos de PPP não devem ser consideradas no cômputo das despesas para aferição do limite do valor de 3 em face da RCL É que o artigo 28 da Lei de PPP que trata desse assunto dispõe que 247 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s Art 28 A União não poderá conceder garantia e realizar transferência voluntária aos Estados Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido no ano anterior a 3 três por cento da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 dez anos subsequentes excederem a 3 três por cento da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios Redação dada pela Lei nº 12024 de 2009 grifos nossos Como se pode notar o dispositivo estabelece que o limite de 3 sobre a RCL aplicase às despesas de caráter continuado derivadas das PPPs As subvenções a investimento são despesas de capital para a im plantação reabilitação ou melhoria de um ativo de natureza pública Por isso são despesas pontuais de natureza diversa das despesas de caráter continuado que são essencialmente despesas correntes III16 conclusões Diante desse quadro ciente de que o tema comporta ainda mais estudos e considerando que o mundo ideal para os Estados e Municípios que se encontram nessa situação seria conseguir realizar o investimento para implantação e operação do projeto em um só contrato de PPP ou con cessão comum no qual fosse viabilizada a realização de subsídio sob a forma de transferência de capital a ser pago concomitantemente ao andamento da obra de modo a não gerar custos financeiros desneces sários e sob o regime de desoneração tributária da subvenção a inves timentos de modo a reduzir o custo tributário do empreendimento cremos já ser possível alinhavar o seguinte a a separação dos investimentos em obra e em material rodante e sistemas em contratos de obra pública ou de fornecimento e instalação dos equipamentos a serem licitados e assinados pelo 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 248 Poder Público separadamente dos contratos de concessão ou PPP para operação do transporte e manutenção da infraestru tura e do material rodantesistemas exige que o Poder Público elabore ou contrate a elaboração de projeto básico das obras e do material rodante e sistemas a serem fornecidos E essa obrigação de obtenção dos projetos básicos pode implicar em atraso de mais de um ano para o início da licitação da obra ou fornecimento o que significa em muitos casos inviabilizar a utilização dessa opção de modelagem contratual Por outro lado em projetos submetidos ao RDC Regime Diferencia do de Contratação seria viável realizar uma contratação inte grada da obra e da concessão utilizando para início da licitação do contrato de obra apenas o seu anteprojeto que é algo que algumas vezes o poder público já dispõe ou é capaz de elaborar internamente em prazos compatíveis com a ur gência na disponibilização dos serviços em vista da Copa e da Olimpíada24 b que seria viável realizar uma única licitação para a celebração de dois contratos um para construção da obra e outro para contratação concessão da operação do serviço e fornecimento do material rodante Esses contratos poderiam ser assinados pelo vencedor de uma única licitação Quando esses contratos envolverem projetos submetidos ao RDC será viável fazer con tratação integrada da obra juntamente com contratação da concessão Isso significa que a licitação única para os dois contratos poderá iniciar com estudos em grau de detalhamento de anteprojeto tanto para a obra quanto para a concessão c que o veto ao art 24 da Lei 898795 a existência do art 17 da Lei 898795 o advento do art 7º da Lei 1107904 e o fato do caput do art 3º da Lei de PPP não ter mencionado a apli cabilidade do art 17 da Lei 898795 às concessões adminis 24 Cf RIBEIRO M P PRADO L N PINTO Jr M E Regime Diferenciado de Con tratação licitação de infraestrutura para a Copa do Mundo e Olimpíadas São Paulo Editora Atlas 2012 p 1667 249 s u b s í D I o a I n V e s t I M e n to e M co n c e s s õ e s e P P P s trativas não afastaram nem invalidaram a possibilidade de realização de subsídios pelo Poder Concedente a SPEs conces sionárias em contratos de concessão comum patrocinada ou administrativa nos setores de infraestrutura pois a possibilida de de realização de subsídios a concessões e PPPs continuam regrados pela Lei 432064 que foi recepcionada pela Consti tuição Federal de 1988 como Lei Complementar e por isso não pode ser alterada por Leis Ordinárias como é o caso da Lei de PPP e da Lei de Concessões d que a conclusão c acima é ainda mais forte para o caso de subsídios a concessões e PPPs que sejam contratadas por Estados e Municípios pois em vista do disposto no art 163 inciso I da Constituição Federal que estabelece que matéria de finanças públicas deve ser tratada por Lei Complementar seria ignorar o Princípio Federativo e solapar a liberdade orçamentária dos Estados e Municípios supor que a União pode por Lei Ordiná ria dispor sobre matéria de finanças públicas e limitar assim a possibilidade dos Estados e Municípios destinarem quando acharem cabível subsídios para viabilizar concessões ou PPPs Essas limitações às prerrogativas orçamentárias dos Estados e Municípios só poderiam ser criadas pela União conforme o art 163 inciso I da Constituição Federal por Lei Complementar e que seria importante ajustar o Manual de Contabilidade Apli cada ao Setor Público para disciplinar claramente a possibilida de de transferências de capital de entes governamentais a SPEs signatárias de contratos de concessão comum administrativa e patrocinada f que existem benefícios tributários extremamente relevantes em caracterizar a transferência de capital como subvenção a inves timentos de maneira a evitar a carga tributária incidente sobre o pagamento sob a forma de contraprestação de serviços g que há uma regulação tributária específica sobre a subvenção a investimento cuja questão substancial mais relevante para ob tenção da desoneração tributária é que o valor a ser pago a tí 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 250 tulo de subvenção seja igual ou menor que o valor do investimento realizado pela SPE h que a dilação entre a realização do investimento pela SPE e o pagamento da subvenção a investimento ou contraprestação gera um custo financeiro taxa de retorno da SPE que em última análise será arcado ou pelo Poder Público como contraprestação já que esse custo não pode em tese ser objeto de subvenção a investimento para efeito tributário ou pelo usuário do serviço e que o ideal é que essa dilação seja eliminada i que o Governo Federal terá influência crucial nessa discussão por meio da definição dos condicionamentos para a transferên cia dos recursos do PAC Mobilidade para Estados e Municípios j que do ponto de vista fiscal o valor do subsídio a ser realizado deverá ser submetido aos controles ordinários constantes da Lei de Responsabilidade Fiscal No caso contudo de subsídio em contrato de PPP parecenos certo que o valor do subsídio não deve ser computado para efeito do cálculo do limite de despesas continuadas com PPP de 3 da RCL III2 Explicando a MP 57512 a especialistas e não especialistas 1 2 Mauricio Portugal Ribeiro gabriel galípolo3 lucas navarro Prado4 1 Gostaríamos de registrar o nosso agradecimento a Mario Engler Pinto Jr e a Tacio La cerda Gama com quem tivemos oportunidade de discutir diversos temas tratados nessa nota A responsabilidade por quaisquer equívocos é obviamente apenas dos autores 2 Esse estudo foi publicado em versão preliminar em 1782012 no link httpptslidesha renetportugalribeironotamp57512versaopublicada A sua versão preliminar continu ará disponível nesse link após a publicação deste livro 3 Professor de Economia da PUCSP e Sócio da Galipolo Associados 4 Advogado especialista nos setores de infraestrutura e sócio do Navarro Prado Advogados 253 III21 IntRoDução A publicação recente da MP 57512 levantou uma série de dúvidas no meio jurídico e financeiro envolvido em projetos de infraestrutura sobre os seus objetivos e efeitos Como acompanhamos a discussão do texto dessa MP e publicamos inclusive no período que a antecedeu artigos sobre esse tema5 achamos por bem a par de redigirmos um trabalho mais profundo sobre esse assunto que vamos publicar em breve publicar logo a presente nota para dar a público nossas reflexões na esperança de esclarecer alguns dos pontos mais controversos sobre o tema e fomentar o debate de outros Em vista da novidade da MP corremos voluntariamente o risco de no futuro próximo mudarmos os nossos entendimentos em vista de análises mais aprofundadas III22 DescRIção Do PRobleMa Os pagamentos da Administração Pública sob a forma de contrapres tação pública isto é após a disponibilização do serviço às SPEs sig 5 Entre outros Mauricio Portugal Ribeiro Gabriel Galípolo Subsídio a Investimento em Concessões e PPPs publicado em 23042012 no httpwwwslidesharenetportugal ribeirosubsidioainvestimentoemconcessoeseppps 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 254 natárias de contratos de PPP por investimentos relevantes realizados no princípio do projeto criavam algumas ineficiências tributárias e financeiras Ineficiência financeira porque a dilação entre os investimentos iniciais feitos pela SPE e o pagamento da contraprestação pública gerava a ne cessidade de remunerar esse intervalo temporal nesse caso com a ren tabilidade equivalente a TIR de projeto sendo que muitas vezes o Poder Público já tinha disponibilidade de caixa para pagar por tais in vestimentos desde a época da contratação da PPP Antes da MP para reduzir a ineficiência financeira e por conta do art 7º da Lei de PPP que vedava e continua a vedar o pagamento de contraprestações públicas antes da fruição dos serviços ie antes da execução do investimento que precede a disponibilização dos serviços diversos projetos de PPP passaram a prever pagamentos de contrapres tações públicas elevadas nos primeiros anos de concessões ou até mesmo imediatamente após a disponibilização dos serviços ainda que parcial mente Ou seja ao invés de se diluir os pagamentos ao longo da fruição dos serviços disponibilizados ou prestados ao longo da concessão a modelagem econômicofinanceira indicava que melhores resultados seriam alcançados por meio da concentração de pagamentos logo após ou pouco tempo depois da conclusão do investimento ainda que par cialmente Da perspectiva do parceiro privado significava a antecipação do pay back do negócio reduzindose o risco e diminuindo a necessidade de financiamento Sob o ponto de vista do Poder Público tratavase de minimizar o comprometimento de recursos com o pagamento de con traprestações públicas que na soma total nominal passava a ser um valor bastante inferior embora concentrado no curto prazo Essa estratégia de antecipação do pagamento das contraprestações públicas no entanto gerava ou ao menos criava um risco de interpre tação pela fiscalização tributária nesse sentido6 6 Já se pensou em ao invés de ativar os investimentos procedendose à sua depreciação pelas regras fiscais aplicáveis a esse instituto tratar os investimentos como despesa e diferir sua realização para o momento em que se verificasse a receita correspondente ou alterna 255 e x P l I c a n D o a M P 5 75 12 a e s P ec I a l I s ta s e n ão e s P ec I a l I s ta s a antecipação da tributação de PIS e COFINS e de ISS quando não houvesse isenção municipal dado que a base de cálculo des ses tributos é justamente o faturamento pelos serviços prestados e uma ineficiência tributária relevante no pagamento de IRPJ e CSLL dado que as depreciações fiscais dos ativos apenas ocorre riam no médio e longo prazo considerando as regras fiscais apli cáveis No caso de obras civis por exemplo que costumam representar a maior parte dos investimentos em projetos de infra estrutura essa depreciação se dá na proporção de 4 ao ano Com o acúmulo de receita nos primeiros anos ou imediatamente após a conclusão do investimento o lucro líquido desses exercícios fiscais se mostrava sobremaneira elevado impondo pagamentos também elevados nesse período a título de IRPJ e CSLL Essas consequências tributárias decorrentes da concentração do pagamento de contraprestações públicas nos primeiros anos ou logo após a conclusão do investimento acabavam por eliminar parte dos ganhos financeiros pretendidos com essa concentração de pagamentos logo após a conclusão do investimento Além disso verificase e isso continua a acontecer mesmo após a MP 57512 que o investimento em bens reversíveis pelo parceiro privado acaba incorrendo em uma ineficiência tributária adicional que indepen de da distribuição das contraprestações públicas ao longo do tempo tratase do fato de que comumente o investimento não é executado pela Sociedade de Propósito Específico SPE constituída como concessio nária da PPP mas isto sim por uma construtora subcontratada Tanto a SPE quanto a construtora pagarão PIS e COFINS sobre os valores destinados à execução do investimento e eventualmente também po tivamente diferir o reconhecimento da receita de modo que acompanhe a realização da depreciação Isso em nome da prevalência do princípio da tributação em regime de compe tência Todavia o risco de entendimento divergente por parte das autoridades de fiscalização acabava por afastar na prática a aplicação concreta dessas interpretações tributariamente mais benéficas 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 256 derão sofrer impacto de ISS Logo o investimento em si tende a custar mais caro Isso não se mostra um problema para a União dado que os pagamentos de PIS e COFINS em princípio retornam aos cofres públi cos federais Porém para Estados e Municípios implica indiretamente transferência de renda para a União Diante do exposto até aqui as Ineficiências tributárias relacionadas ao pagamento de contraprestações públicas em contratos de PPP podem ser assim resumidas i havendo concentração de pagamentos nos pri meiros anos ou imediatamente após a conclusão dos investimentos verificase a antecipação dos pagamentos a título de PIS COFINS e ISS supondo a ausência de isenção e embora por meio distinto também de IRPJ e CSLL dado que o lucro líquido fica também sobremaneira elevado nesse período ensejando maior pagamento dos tributos inci dentes sobre o resultado e ii independentemente da distribuição de pagamentos de contraprestações públicas ao longo da concessão a subcontratação da obra pela SPE até por exigência dos financiadores tende a ampliar o custo tributário da PPP Por isso o foco dos esforços realizados nos últimos meses que resul taram na emissão da MP 57512 era exatamente obter alguma desone ração desses tributos III23 soluções MaPeaDas antes Da MP e onDe elas esbaRRaVaM Antes da MP para evitar as ineficiências financeira e tributárias acima mencionadas diversos Estados e Municípios desenvolveram teses que permitiam o repasse de recursos ao parceiro privado ainda durante o período de execução dos investimentos superando dessa forma a in tepretação padrão do art 7º da Lei de PPP que supostamente não permitia tal pagamento ou posteriormente mas buscando a sua des caracterização como receitas da SPE para fins tributários Tratase das propostas por exemplo de introdução de subsídios caracterizados eventualmente como subvenções para investimento ao longo da fase de execução da obra ou alternativamente de tratar a 257 e x P l I c a n D o a M P 5 75 12 a e s P ec I a l I s ta s e n ão e s P ec I a l I s ta s parcela das contraprestações públicas destinadas aos investimentos como tendo a natureza jurídica de subvenção para investimento ainda que pagas posteriormente à disponibilização ou início da prestação dos serviços Já foram sugeridos também o uso do ressarcimento de investimen to pari passu ou após a conclusão do investimento ou da aquisição pelo Poder Público de debêntures emitidas pela SPE Todas essas estratégias esbarravam em riscos jurídicos relevantes e ou em outras ineficiências III24 o que a MP 57512 se PRoPôs a ResolVeR A parte da MP sobre os aspectos tributários se propôs a resolver o pro blema da antecipação dos pagamentos de tributos nos casos em houves se a concentração de pagamentos de contraprestações públicas nos primeiros anos ou imediatamente após a execução do investimento total ou parcialmente Paralelamente permitiu que sejam feitas transfe rências de recursos do Poder Público para a SPE ao longo da fase de investimento ie mesmo antes da disponibilização ou início da presta ção dos serviços Isso significa que agora é possível eliminar parte relevante da inefi ciência financeira acima mencionada transferindo ou pagando valores relevantes à SPE no período de investimento ou logo após sua conclusão sem gerar os efeitos tributários negativos pois a incidência dos tributos se dará apenas quando da realização dos custos dos bens reversíveis inclusive por depreciação As alterações provocadas pela MP 575 no âmbito fiscal têm nesse sentido consequências financeiras pois ao permitirem i a concentração de transferências de recursos ou pagamentos ao longo da fase de cons trução ou logo após sua conclusão e ii que o recolhimento dos tributos seja feito apenas por ocasião da realização dos custos dos bens vamos explicar melhor essa expressão abaixo o que ocorre apenas ao longo da concessão geram impacto financeiro positivo no fluxo de caixa 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 258 III25 alguMas caRacteRístIcas e a oPeRacIonalIDaDe Da MP III251 a exPRessão aPoRte De RecuRsos A MP usa expressão genérica que engloba tanto os pagamentos realiza dos antes da disponibilização dos serviços subsídios subvenções au xílios a investimentos ou reembolso de investimentos quanto pagamentos realizados após a disponibilização dos serviços a título de contraprestação A intenção disso é permitir que o benefício tributário que a MP es tabelece possa ser utilizado independentemente de a que título o paga mento tenha sido definido no contrato A caracterização de qualquer parcela do pagamento como aporte de recursos requer contudo o cumprimento de dois requisitos a o primeiro é um requisito formal do qual tratamos em item abaixo a aprovação por lei7 b o segundo é um requisito material a destinação do recurso re cebido pela SPE para investimento ou para pagamento de inves timento em bens reversíveis O primeiro requisito é meramente formal de maneira que obtida a autorização legislativa o tema não dá margem para grande discussão O segundo requisito todavia vai requerer esforço do Poder Conce dente de definição no caso base utilizado para modelagem do projeto pelo Governo de quanto da contraprestação e em que cronograma está voltada para pagamento de investimento realizado em bens reversíveis Será preciso também ter regras de como isso será aplicado à modelagem final do projeto apresentada como parte da proposta do proponente vencedor da licitação 7 Nota de revisão no processo de conversão da MP 57512 na Lei 1276612 esse requi sito se manteve apenas para o aporte de recurso em PPPs cujo contrato tenha sido celebrado antes de 8 de agosto de 2012 isto é antes da emissão da MP 57512 259 e x P l I c a n D o a M P 5 75 12 a e s P ec I a l I s ta s e n ão e s P ec I a l I s ta s A conveniência de caracterização da contraprestação como aporte de recursos para obtenção dos benefícios tributários previstos na MP 57512 deve ser ponderada caso a caso pelo Poder Concedente a vista dos benefícios potenciais que serão provavelmente benefícios financeiros que a aplicação do mecanismo previsto na MP pode gerar Cremos que na prática o que fará sentido será caracterizar contra prestações como aporte de recursos nos casos em que os pagamentos de montantes mais altos da contraprestação estejam concentrados nos primeiros anos de operação do projeto isto é em prazo mais curto que o da depreciação dos bens reversíveis objeto dos investimentos da SPE8 III252 a exIgêncIa De autoRIzação legIslatIVa A autorização legislativa do Poder Concedente é exigida para acesso ao benefício tributário Portanto mesmo que o pagamento do aporte de recursos seja feito sob a forma de contraprestação para que o benefício tributário seja aplicável será necessária a autorização legislativa O nosso entendimento é que os projetos podem ser licitados sem essa autorização legislativa que deve ser obtida antes da assinatura do con trato Nesse caso evidentemente o contrato deverá regrar como será realizado a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro caso o benefício tributário seja obtido após a licitação III253 a PRoIbIção De antecIPação De PagaMento A MP estabelece que os pagamentos antes da disponibilização do ser viço devem ser realizados de forma proporcional ao investimento Uma vez que não há exigência de sincronicidade entre o pagamento e o investimento o objetivo desse dispositivo parece ser apenas evitar a ante cipação de pagamentos pagamentos antes da realização dos investimentos 8 Nota de revisão a minha reflexão sobre o tema evoluiu para diferenciar claramente apor te de recursos de contraprestação pública Ambos são espécies do gênero pagamento públi co Mas o aporte de recursos está submetido a um regime específico de emprego dos recursos pela SPE e tributário O aporte de recursos pode ocorrer antes ou após o início da operação do projeto A contraprestação só pode ocorrer após o início da operação do projeto 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 260 III254 RealIzação Dos bens O 4º do art 7º diz que 4º A parcela excluída nos termos do 3º deverá ser computada na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o PISPASEP e da COFINS na proporção em que o custo para a constru ção ou aquisição de bens a que se refere o 2º for realizado inclusive mediante depreciação ou extinção da concessão nos termos do art 35 da Lei nº 8987 de 1995 Esse é o dispositivo que mais dúvidas tem gerado na interpretação da MP Alguns estão achando que se trata de mero erro ou que a MP tirou com uma mão o que deu com outra Contudo esse é exatamente o dispositivo que criou a equivalência tributária pretendida pela MP entre um pagamento de aporte de re cursos no período de investimento do projeto ou a realização do pa gamento diluído ao longo da operação do projeto Esse dispositivo exige que seja incluído na base de cálculo dos tribu tos o valor equivalente ao aporte de recursos na proporção em que os custos de investimento forem realizados O reconhecimento da tributação proporcional à realização do custo que pode ser feita por exemplo por depreciação é exatamente o que permite que os tributos sejam pagos pari passu ao reconhecimento dos custos gerando assim o efeito de neutralidade tributária que já mencionamos acima III26 coMo FIca Da PeRsPectIVa contábIl Não é nova a percepção de que a manutenção das regras fiscais em face das mudanças de regras contábeis ocorridas nos últimos anos cria a necessidade de tratar separadamente os aspectos tributários dos aspec 261 e x P l I c a n D o a M P 5 75 12 a e s P ec I a l I s ta s e n ão e s P ec I a l I s ta s tos exclusivamente contábeis Até que a Receita Federal termine o pro cesso de transição das regras fiscais diversas empresas estão fazendo e aprovando dois balanços e demonstrações financeiras um para efeito fiscal e outro para efeito meramente contábil Nesse contexto o que se pode dizer é que a MP manteve essa sepa ração entre os aspectos fiscais e os contábeis Seu impacto não atinge as regulamentações contábeis para as SPEs concessionárias de PPPs Isso quer dizer que por um lado os investimentos da SPE para cons trução melhoria ou fornecimento de equipamentos necessários à pres tação do serviço devem ser ativados em seu balanço societário como ativo intangível ou financeiro uma vez que tais investimentos são feitos na expectativa das receitas a serem geradas para a SPE pela exploração do projeto A divisão portanto da remuneração do concessionário em ativos financeiro e intangível se dá em função da divisão entre as recei tas tarifárias que dependem da utilização dos usuários e a remuneração à qual o concessionário tem o direito contratual incondicional de rece ber pelos investimentos realizados representados pelas contraprestações e após a MP também pelos aportes de recursos Essa remuneração do ponto de vista contábil implica em amortização do ativo financeiro mencionado acima III3 A portaria 26213 do Ministério das Cidades repasse de recursos para PPPs de mobilidade urbana e risco dos projetos atrasarem1 2 Mauricio Portugal Ribeiro 1 Nota de revisão este estudo se baseou no temor de que a lógica de análise e aprovação pela União dos projetos prevista na Portaria 26213 atrasasse os projetos de mobilidade urbana a serem implantados como PPP utilizando recursos da União A passagem do tempo mostrou que o principal motivo dos atrasos dos projetos não foi a Portaria mas sim as dificuldades dos Estados e Municípios de contratarem desenvolverem e aprovarem os estudos de viabilidade dessas infraestruturas e especialmente a sua dificuldade de tomar decisões sobre o resultado desses estudos Vejase o caso por exemplo das PPPs de Metrô de Curitiba e de Porto Alegre que sofreram atrasos relevantes decorrentes das dificuldades dos Governos Municipais de tomarem decisões sobre os projetos A estrutura da Portaria também levou a atrasos mas eles não impediram os projetos de saírem quando os Estados e Municípios tomaram a decisão de colocálos em licitação e realizar a contratação como foi o caso do VLT do Município do Rio de Janeiro e do Metrô da Cidade de Salvador contratado pelo Estado da Bahia Até o momento contudo da revisão final do presente livro não tive notícia de ter sido rea lizado sequer o primeiro desembolso de aporte público pago pela União em PPP de mobili dade urbana integrante do PAC mobilidade Toda a ineficiência prenunciada pelo presente estudo sobre a reanálise pelo Governo Federal dos estudos de viabilidade e minutas de contrato e edital aprovados pelos Estados e Muni cípios está ocorrendo na prática Tem sido comum por exemplo a União nessas análises exigir que os projetos de mobilida de urbana estaduais e municipais se conformem ao modo de pensar padrão na União sobre estruturação de projetos de concessão e PPP sob pena desses projetos não receberem os re cursos do PAC Mobilidade Por exemplo em relação aos projetos que foram à aprovação da União após a emissão da Portaria tem sido comum a União exigir que o contrato preveja o reequilíbrio por fluxo de caixa marginal que conste a previsão de fator X e que a taxa de retorno utilizada como referência nos estudos de viabilidade seja compatível com aquelas estipuladas em projetos federais Essas exigências além de na minha opinião em muitos casos tecnicamente desca bidas forçase os Estados e Municípios a cometerem alguns dos erros que a União tem co metido em seus projetos e que aponto em estudos constantes deste livro criam ineficiência no processo de implantação e aprovação dos projetos 2 Esse estudo foi publicado em versão preliminar em 2272013 no link httpptslidesha renetportugalribeiroportaria262eosrepassesparapppsdemobilidadeurbanav4env A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 265 III31 IntRoDução Em 7 de junho de 2013 o Ministério das Cidades emitiu a Portaria 26213 que trata dos repasses de recursos do OGU Orçamento Ge ral da União para projetos de mobilidade urbana do PAC Programa de Aceleração do Crescimento a serem implantados e operados por meio de contratos de PPP Parceria PúblicoPrivada Esses recursos já estavam prometidos há muito e a definição da sua alocação para cada um dos projetos foi objeto da Portaria 185 de 4 de abril de 2012 do Ministério da Cidades que selecionou 32 projetos de mobilidade urbana linhas de metrô VLT monotrilho etc com valor de investimento total estimado somandose todos os projetos de apro ximadamente R 30 bilhões sendo que a transferência de recursos da União para viabilizar esses projetos seria na ordem de R 21 bilhões Tabela 1 Valor do investimento dos projetos de mobilidade urbana do PAC2 Mobilidade Grandes Cidades e valor dos recursos a serem disponibilizados pela União em R milhões Valor de Investimento Recursos da União OGU FIN 29739 10268 11164 O restante dos recursos necessários para a viabilização desses projetos seria oriundo ou dos EstadosMunicípios responsáveis pela 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 266 implantação dos projetos ou da cobrança de tarifas aos usuários do serviço3 Na época em que foi emitida a Portaria 18512 aquela que definiu a alocação dos recursos para cada projeto os repasses do Ministério das Cidades para obras de Estados e Municípios eram regidos pela Portaria 40 de 31 de janeiro de 20114 que aprovou o Manual de Instruções para Contratação e Execução dos Programas e Ações do Ministério das Cidades inseridos na segunda fase do Programa de Aceleração do Cres cimento PAC 2 Exatamente porque era focada nos repasses de recursos da União para obras de Estados e Municípios a Portaria 4011 estabelecia siste mática de repasses incompatível com a implantação de projetos por meio de contratos de PPP5 Após processo de convencimento realizado por Estados e Municípios que já estavam desenvolvendo vários dos projetos de mobilidade urbana para contratação sob a forma de PPP o Ministério das Cida des decidiu que emitiria outro normativo para viabilização dos repasses para os projetos de PPP Por isso em 24 de julho de 2012 o Ministério das Cidades emitiu a Portaria 33112 que anunciava no seu artigo 1º 3º que haveria um normativo específico para repasses para PPPs de mobilidade urbana 3 Notem que para os projetos a serem implantados sob a forma de PPP o valor dos paga mentos do Estado ou Município e dos usuários seria possivelmente muito superior à diferen ça entre o total de recursos disponibilizados pela União e o valor total do investimento É que ao diluir o pagamento ao concessionário em por exemplo 30 anos além do custo do investimento o pagamento do EstadoMunicípio e usuários deverá fazer face aos custos operacionais do projeto tributos encargos e à remuneração do concessionário 4 Revogada e substituída posteriormente pela Portaria 164 de 2013 5 Entre outros a Portaria 4011 exigia que para assinatura do Termo de Compromisso houvesse projeto básico das obras termo de dominialidade das áreas a serem utilizadas para a implantação do projeto e licença prévia ambiental Em projetos a serem implantados por meio de contratos de PPP muitas vezes a elaboração do projeto básico as licenças am bientais e as desapropriações e desocupações são responsabilidade do parceiro privado Por isso na sistemática da Portaria 4011 seria inviável ter o Termo de Compromisso que asse gura os recursos para repasse da União para o Estado ou Município assinado antes da contratação da PPP E isso criava uma insegurança relevante pois os projetos teriam que ser licitados sem a assinatura do Termo Compromisso isto é sem a garantia de que os recursos indispensáveis à sua implantação estariam disponíveis para pagamento ao parceiro privado 267 a P o R ta R I a 26 2 13 D o M I n I s t é R I o Da s c I Da D e s Já antes da emissão da Portaria 33112 e sobretudo após a sua emissão participei na condição de especialista em PPPs de diversas reuniões seminários e oficinas inclusive um seminário promovido pela Caixa Econômica Federal em 18 de outubro de 2012 com a participa ção do Ministério das Cidades e do Ministério do Planejamento Orça mento e Gestão no qual ministrei duas palestras uma sobre projetos de PPP de mobilidade urbana e outra sobre os requisitos que deveria cumprir a já esperada portaria sobre repasses para PPPs A apresentação em PowerPoint que usei nesse seminário está publicada desde o dia 22 de outubro de 2012 no seguinte link httpwwwslidesharenetportu galribeiropppdemobilidadeurbanamp575eportariadoministerio dascidadessobrerepassesdopac Contratado como consultor em diversos projetos de PPP de mobili dade urbana de Estados e Municípios fui instado duas vezes a redigir minutas dessa portaria e o fiz minutas essas que até onde sei chegaram ao conhecimento do Ministério das Cidades por meio dos Governos Estaduais eou Municipais Outras tantas vezes elaborei pequenos textos para explicar aos mais diversos agentes públicos e privados o que era necessário estar contido nessa portaria para viabilizar as PPPs de mobilidade urbana Fiz também em diversos fóruns exposição sobre a relevância dessa portaria e o que tinha que estar contido nela6 Nas discussões que tive sobre a estrutura dessa Portaria alguns ar gumentaram que para realizar a Portaria com a estrutura que eu pro punha seria necessário alterar a Lei do PAC Lei 11578 de 26 de novembro de 2007 e estabelecer claramente que os repasses de recursos do OGU para PPPs não precisariam seguir a exigência constante da LDO Lei das Diretrizes Orçamentárias de que os orçamentos das obras custeadas com dinheiro da União tenham que ser realizados uti lizando como referência o SICRO eou o SINAPI7 6 Cf exposição feita sobre o tema na FGV em março de 2013 cuja apresentação está publicada no seguinte link httpwwwslidesharenetportugalribeiroaulafgvmobilidade lei12766eportariaderepasseversaopreliminar 7 Nota de revisão essa exigência foi excluída da LDO de 2014 Vide estudo sobre esse tema no item VII4 a seguir 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 268 O meu entendimento era que essas alterações legais não eram ne cessárias Mas sempre disse a meus interlocutores que se o Governo ou se os órgãos de controle da União nomeadamente CGU Contro ladoria Geral da União e TCU Tribunal de Contas da União por terem uma interpretação mais conservadora entendiam que tais alte rações legais eram necessárias por que o Governo não as fez ou pelo menos não as propôs Grandes projetos de mobilidade urbana são tão importantes que justificam inclusive realizar essas alterações por Medida Provisória E acho que até as manifestações de rua recentes estava claro que o Go verno se quisesse não teria grandes dificuldades em aprovar medidas desse tipo no Congresso Com as manifestações de rua talvez se torne ainda mais fácil aprovar essas alterações Para afastar a exigência da LDO de precificação dos estudos de via bilidade utilizando SICRO eou SINAPI a Lei 1276612 inseriu o 4º no art 10 da Lei de PPP Lei 1107904 que estabeleceu expressamen te que o orçamento dos investimentos de PPP poderiam não seguir SICRO eou SINAPI de maneira que uma das questões acima apontadas esta ria superada8 Emitida quase um ano depois do seu anúncio a Portaria 26213 que de agora em diante chamarei apenas de Portaria tem uma estrutura coerente com as regras tradicionais do PAC mas inadequada para o cronograma necessário para a implantação dos projetos de mobilidade dos Estados e Municípios A seguir pretendo sugerir as linhas mestras do que me parece uma estrutura adequada para uma portaria a ser emitida nesse momento Além disso há outras dificuldades que decorrem de posições adota das pela Portaria que eu pretendo apontar com objetivo de contribuir para a sua mudança 8 Nota de revisão esse tema está tratado em detalhes na no item VII3 269 a P o R ta R I a 26 2 13 D o M I n I s t é R I o Da s c I Da D e s III32 o atRaso na eMIssão Da PoRtaRIa toRnou necessáRIa MuDan ça na sua estRutuRa Ao longo do ano passado todos nós envolvidos com a modelagem de projetos estaduais e municipais de mobilidade urbana trabalhamos com a premissa da emissão ainda no ano passado da Portaria9 Se emitida no ano passado10 talvez a Portaria pudesse viabilizar ainda neste ano11 a contratação dos projetos estaduais seguindo as regras tradicionais do PAC que implicam em análise e aprovação pela União neste caso representada pelo Ministério das Cidades dos estudos de viabilidade técnica econômicofinanceira e jurídica minutas de edital e contratos elaborados pelos Estados e Municípios Essa estrutura tradicional de repasses da União para Estados e Mu nicípios é calcada na desconfiança de que se não forem devidamente controlados Estados e Municípios usarão os recursos repassados pela União para outros fins diversos daqueles para os quais os recebeu Por isso que na sistemática tradicional de repasses do PAC a União a analisa e aprova previamente os projetos de engenharia das obras b estabelece diretrizes para a contratação dessas obras c libera os recur sos apenas em conta vinculada para pagamento da empresa contratada para a realização da obra após a verificação pela Caixa Econômica Federal da medição da obra realizada ou do cumprimento da etapa prevista no contrato Essa mesma lógica foi utilizada na Portaria mudando apenas o que era necessário para compatibilizar essa lógica com a das PPPs Como contudo a emissão da Portaria se deu no meio de 2013 na minha opinião ela praticamente inviabilizou que projetos estruturados pelos Estados sejam contratados ainda nos atuais mandatos dos Gover nadores Isso significa que esses projetos ficariam no melhor dos mun dos para serem licitados em 2015 ou 2016 9 Nota de revisão a Portaria foi emitida em 2013 Eu me referia ao trabalho de modelagem dos projetos de PPP de mobilidade urbana ao longo de 2012 10 Nota de revisão refirome aqui ao ano de 2012 11 Nota de revisão 2013 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 270 É que não há tempo para que seja realizada a análise e validação pelo Ministério das Cidades dos estudos de viabilidade editais e contratos em tempo de se fazer o processo de contratação antes de 2014 que é ano eleitoral para os Estados Como assinalo com mais vagar nos itens abaixo se o processo de contratação de PPPs de mobilidade urbana estaduais não for realizado no ano de 2013 o mais provável é que a contratação desses projetos seja empurrada para 2015 em diante a depender do que ocorrer nas próximas eleições estaduais Para a Portaria ser efetiva e viabilizar a contratação dos projetos ela deveria ter adotado uma estrutura diferente da tradicional do PAC Seria preciso repassar os recursos para os Estados e Municípios sem análise dos estudos de viabilidade editais e contratos dos projetos porque não há tempo para essas análises Para proteger a União contra a possibilidade de Estados e Municípios resolverem usar os recursos do OGU para fins diversos da implantação dos projetos de mobilidade urbana a União poderia exigir contraga rantias dos Estados e Municípios que seriam executadas apenas se os projetos não forem executados nos prazos cabíveis O cronograma de implantação desses projetos a constar dos termos de compromisso para repasse poderia ser proposto pelos Estados e Mu nicípios e aprovados pela União A preocupação central da União nes se caso seria adotar cronogramas que tornassem as administrações atuais estaduais e municipais comprometidas com a implantação dos projetos sob pena de execução das contragarantias O problema é que alguns entendem que para aprovação de uma portaria com a estrutura que estou propondo seria indispensável a emissão de uma medida provisória que criasse uma nova lógica de re passes de recurso da União diversa da lógica tradicional do PAC Se adotada a premissa de que é necessária a medida provisória esta deveria ser enviada para o Congresso o quanto antes e paralelamen te ao seu envio e utilizando da sua eficácia jurídica imediata como medida provisória deverseia iniciar e praticar os atos necessários à realização dos repasses 271 a P o R ta R I a 26 2 13 D o M I n I s t é R I o Da s c I Da D e s Isso parece algo drástico quando comparado ao que o Governo pla nejou até aqui Mas me parece a única forma de viabilizar a efetiva implantação dos projetos de PPP de mobilidade urbana com a urgência cabível até mesmo para dar resposta aos clamores das ruas Manter a Portaria como está isto é supondo que o Ministério das Cidades analisará e aprovará os estudos de viabilidade editais e contra tos de cada PPP de mobilidade do PAC Mobilidade Grandes Ci dades implica na minha opinião em alto risco dos projetos estaduais que representam mais da metade dos projetos inseridos no programa ficarem para 2015 em diante o que seria lamentável A seguir analiso a Portaria com o objetivo sobretudo de evidenciar o risco de atraso dos projetos que a sua atual estrutura acarreta III33 o atRaso na eMIssão Da PoRtaRIa e o atRaso nos PRojetos estaDuaIs que PoDeM FIcaR agoRa só PaRa 201516 A Portaria condicionou o início das licitações dos projetos de mobilida de urbana a serem implantados e operados por PPPs à assinatura dos termos de compromisso que disciplinam os repasses entre a União os Estados e os Municípios Além disso a Portaria condicionou a assinatura dos termos de com promisso à aprovação dos estudos de viabilidade dos projetos editais e contratos pelo Ministério das Cidades Portanto até que o Ministério das Cidades aprove os estudos de viabilidade e demais documentos as licitações dos projetos de mobilidade terão que ficar paradas terão que esperar Notese que diversos desses projetos já têm estudos de viabilidade prontos e editais e contratos de concessão que já foram à consulta pú blica Vejase o exemplo da Linha 03 do Metrô do Rio12 cujos estudos de viabilidade estão prontos mas não foram à consulta pública e os 12 Nota de revisão a Linha 03 do Metrô do Rio até o presente não foi à licitação 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 272 casos do VLT de Goiânia13 e do Metrô de Curitiba14 cujos editais e contratos também já foram à consulta pública A reanálise e mudança pelo Ministério das Cidades dos estudos de viabilidade editais e contratos implicaria em atrasos relevantes em projetos que estão prontos para sair Será que essas alterações uma vez realizadas vão requerer novas consultas e audiências públicas antes de dar seguimento à contratação das PPPs Ou as alterações solicitadas pelo Ministério das Cidades serão frugais e por isso será viável publi car as versões finais dos editais diretamente sem nova consulta pública15 Além disso há o caso do Metrô de Salvador que está em licitação Não está claro o que fará o Ministério das Cidades nesse caso será que por ocasião da aprovação do respectivo Termo de Compromisso para repasse o Ministério das Cidades vai estabelecer condições para o repasse que implicam em necessidade de alterar projetos já licitados induzindo os EstadosMunicípios a mudar as condições de competição e violar o princípio da vinculação ao edital Espero que não16 Há um sinal alvissareiro contudo em relação aos projetos já licitados que vem da rapidez com que foi aprovado o Termo de Compromisso relativo ao VLT do Rio cujo contrato de PPP entre o Município e os vencedores da licitação já estava assinado na data em que foi publicada a Portaria Mas será que isso será repetido em relação aos projetos que estão ainda por iniciar a licitação Enfim creio que há reais riscos da Portaria levar ao adiamento de diversos projetos de mobilidade 13 Nota de revisão o contrato de PPP do VLT de Goiânia foi assinado e está aguardando cumprimento das condições de eficácia para início de sua execução inclusive condições de eficácia relacionadas à disponibilidade dos recursos do PAC para pagamento do aporte 14 Nota de revisão o metrô de Curitiba continua aguardando definições pelo Município relativas à sua modelagem 15 Nota de revisão as alterações solicitadas não são frugais Em regra exigese adequação dos editais e contratos estaduais e municipais ao padrão dos editais federais com adoção por exemplo do fluxo de caixa marginal para todos os eventos de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro Mas o entendimento nos Estados e Municípios na minha opinião correto é que mesmo essas alterações não exigem a realização de nova consulta pública 16 Nota de revisão a melhor informação que consegui sobre isso é que não foram exigidas até aqui alterações em licitações já realizadas O contrato da PPP do Metrô de Salvador foi assinado e está em execução 273 a P o R ta R I a 26 2 13 D o M I n I s t é R I o Da s c I Da D e s No caso dos projetos estaduais e do Distrito Federal esse risco de atraso é ainda maior E notese que dos 32 projetos incluídos no PAC2 Mobilidade Grandes Cidades 17 são estaduais ou do Distrito Federal Isso representa mais de 50 do programa Como licitações de PPPs e concessões sempre levantam alguma con trovérsia do ponto de vista político são raros os agentes políticos que têm a coragem de colocar uma licitação de PPP ou concessão na rua em ano eleitoral E 2014 é ano eleitoral para Estados e União Além disso mesmo que se iniciem licitações de projetos estaduais em 2014 elas ocorrerão em ambiente políticoinstitucional minado propício para a sua interrupção ou seu adiamento por denúncias na imprensa ao Ministério Público e outros órgãos de controle Por isso é provável que se as licitações dos projetos de PPP de mobilidade urbana estaduais não forem colocadas na rua nesse segundo semestre de 2013 elas terminarão adiadas possivelmente no melhor dos mundos para 201517 Existe ainda a possibilidade das licitações dessas PPPs serem iniciadas em 2014 a contratação não ser concluída antes da eleição e o eventual novo Governo simplesmente cancelar a licitação no princípio de 2015 Vejase o caso das PPPs colocadas em licitação no último ano de man dato 2010 de Yeda Crusius no Rio Grande do Sul a PPP do Com plexo Prisional de Canoas e da rodovia ERS 010 cujos processos licitatórios não chegaram ao fim no seu mandato e que foram cancelados em 2011 logo após a posse de Tarso Genro como Governador III34 a PoRtaRIa exIgIu que os estuDos De VIabIlIDaDe e outRos DocuMentos Dos PRojetos sejaM enVIaDos ao MInIstéRIo Das cIDaDes Mas não DIsse o que o MInIstéRIo exIgIRá eM Relação a esses estuDos A Portaria enunciou que o Ministério das Cidades terá que aprovar os estudos de viabilidade dos projetos de mobilidade para os quais haverá 17 Nota de revisão essa possibilidade não está ainda excluída Existem alguns projetos como a Linha 03 do Metrô do Estado do Rio de Janeiro que tudo indica que irá a licitação exatamente durante o período eleitoral 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 274 repasse de recursos mas não estabeleceu quais exigências terão que ser obedecidas pelos estudos de viabilidade e editais e contratos para ob tenção dessa aprovação Não me surpreenderia que nos próximos meses o Ministério das Cidades emita outro ato normativo estipulando por exemplo i o valor da taxa de retorno oficial que o estudo de viabi lidade terá que prever para ser aprovado seria ingênuo achar que essas taxas não terão os vezos das taxas de rentabilida de calculadas atualmente pelo Tesouro Nacional para as concessões federais ii o critério de precificação dos investimentos exigindo que os estudos de engenharia sejam precificados seguindo SI CROSINAPI18 e iii o texto padrão das cláusulas dos editais e contratos sobre equilíbrio econômicofinanceiro ou outros temas atualmen te caros para a forma padronizada de pensamento no Go verno Federal sobre concessões a fórmula vem sendo repetida com mudanças pontuais nas concessões de rodo vias aeroportos ferrovias e eventualmente será também nos arrendamentos e concessões de Portos Essa indefinição e portanto também incerteza sobre o que de fato o Ministério das Cidades exigirá para aprovar os estudos na minha opinião tem o potencial de se tornar mais uma fonte possível de atrasos e de discussões infindáveis As últimas vezes que perguntei a agentes públicos federais a razão por que a União teria que reaprovar perdoemme o neologismo os estudos de viabilidade feitos pelos Estados e Municípios ao fim e ao cabo o argumento era que os órgãos de controle nomeadamente a CGU 18Na minha opinião não se aplica ao repasse para PPPs a exigência que os estudos sigam SICROSINAPI prevista nas LDOs da União dos últimos anos Na minha opinião a exi gência constante da LDO alcança apenas o caso de investimentos realizados por meio de contratos de obra pública 275 a P o R ta R I a 26 2 13 D o M I n I s t é R I o Da s c I Da D e s e o TCU não deixariam que os repasses fossem feitos sem que os pro jetos fossem reaprovados pela União Para mim esse argumento pode fazer algum sentido quando vindo de um agente público subalterno Mas não faz nenhum sentido quando vindo de um Ministro responsável por viabilizar os projetos de mobi lidade urbana É que CGU e TCU cumprem leis No limite se não houver outra forma de disciplinálos que se envie uma Medida Provisória para o Congresso mudando as leis mudando por exemplo a Lei do PAC para permitir que os repasses sejam feitos sem necessidade de reaprovação desses estudos no âmbito da União Notese que os repasses da União para Estados e Municípios eram feitos no passado muito mais facilmente e com muito mais simplicidade Foi a legislação do PAC que inaugurou o conjunto de exigências que existem atualmente para esses repasses Isso juntamente com a exigência que vinha desde a LDO de 2003 de se utilizar SICRO eou SINAPI para precificar as obras a serem realizadas com repasses da União deu os contornos do que é hoje a atividade de realização de repasses da União para projetos do PAC Em vista da relevância do problema do transporte urbano no Brasil poderia o Governo ter modificado a Lei do PAC para viabilizar os re passes deixando para os Estados e Municípios a aprovação desses estu dos e dos editais e contratos de PPP dos respectivos projetos Isso seria de fato privilegiar o princípio da cooperação entre entes estatais na implantação desses projetos19 III35 queM FaRá a análIse Dos estuDos PaRa o MInIstéRIo Das cIDaDes Apesar do Ministério das Cidades ter tomado para si a incumbência de reanalisar e aprovar os estudos de viabilidade realizados por Estados e 19 A Portaria diz basearse nesse princípio 3º do art 1º Na minha opinião esse princípio seria verdadeiramente privilegiado se a aprovação dos estudos de viabilidade dos editais e contratos de PPP fosse realizada pelo ente responsável pela sua contratação 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 276 Municípios a Portaria não estabeleceu quem exatamente analisará esses estudos Não é segredo para ninguém que o Ministério das Cidades não tem atualmente corpo técnico treinado para analisar estudos de viabilidade de projetos de PPP e concessão de mobilidade urbana Aliás a falta dessa expertise no Ministério das Cidades é exatamente uma das justi ficativas para o atraso na emissão da Portaria20 Criar e treinar corpo técnico para analisar esses estudos de viabili dade mesmo que com a ajuda do corpo técnico da Unidade de PPP do Ministério do Planejamento21 vai demorar algum tempo E isso na minha percepção caminha no sentido de se configurar como mais uma fonte de atraso dos projetos estes ficarão parados aguardando a análi se e aprovação dos seus respectivos estudos de viabilidade pelo Minis tério das Cidades Sobre quem analisará os estudos de viabilidade a Portaria diz o seguinte 4º Para a aprovação de que trata o 1º deste artigo aprovação do Termo de Compromisso entre Estados ou Municípios e União Termo de Compromisso esse cuja assinatura é condição do repasse o Minis tério das Cidades deverá apreciar o EVTE e verificar a aderência das minutas do edital e do contrato ao EVTE e às condições estabelecidas nesta Portaria 5º Para os fins do disposto no parágrafo anterior o Ministério das Cidades poderá celebrar convênios acordos de cooperação técnica contratos ou quaisquer outras avenças com pessoas físicas ou jurídicas nacionais ou internacionais de direito público ou privado observado o disposto na legislação aplicável 20 Nota de revisão na prática quem está realizando a análise desses estudos é a equipe da Unidade de PPP e da SEPAC do Ministério do Planejamento 21 Apesar da equipe da Unidade de PPP ser bem formada por razões políticas não hou ve ainda PPP no Governo Federal que saísse do papel com exceção do Datacenter mon tado pelo Banco do Brasil e pela Caixa cuja modelagem ocorreu independente da Unidade de PPP 277 a P o R ta R I a 26 2 13 D o M I n I s t é R I o Da s c I Da D e s A Portaria portanto deu a entender que o Ministério das Cidades contratará ou fará convênios ou termos de cooperação técnica com terceiros para analisar os estudos de viabilidade dos projetos Um convênio ou um termo de cooperação desses no âmbito da União demora no melhor dos mundos 4 meses para ser assinado Uma con tratação de empresa para realizar análise desses estudos se for median te licitação demora em regra mais de 6 meses Se for contratação por inexigibilidade ou dispensa de licitação demorará também em torno de 34 meses pelo menos se o membro da AGU Advocacia Geral da União encarregado de dar o parecer sobre a dispensainexigibilidade estiver completamente convencido da legitimidade da dispensa ou da inexigibilidade Pareceme enfim difícil que os projetos sejam aprovados antes do ano que vem22 E em relação aos projetos estaduais creio haver risco que eles sejam lançados agora para no melhor dos mundos 2015 e 2016 III36 e os RecuRsos De FInancIaMento Do banco Do bRasIl e Do bnDes O PAC 2 Mobilidade Grandes Cidades selecionou projetos es taduais e municipais para receber recursos da União tanto por repas se do OGU quanto sob a forma de financiamento pelo BNDES e Banco do Brasil A Portaria tratou apenas das condições para repasse dos recursos do OGU Nada foi dito nela sobre as condições para recebimento dos demais recursos Como é inviável dar seguimento ao processo de implantação dos projetos sem certeza do equacionamento do recebimento de todos os recursos é possível que os projetos continuem aguardando clareza sobre as regras a respeito dos demais recursos a serem destinados aos projetos 22 Nota de revisão 2014 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 278 III37 o RePasse De DInheIRo Do ogu não cRIa qualqueR ResPonsabI lIDaDe PaRa a unIão queM PagaRá Pelos ReequIlíbRIos PoR atRaso no PagaMento A Portaria diz que os repasses de recursos do OGU não criam qualquer responsabilidade para a União art 1º 4º Na minha opinião isso cria problemas de uma perspectiva técnica e política De uma perspectiva técnica a minha preocupação é com o atraso nos pagamentos a serem feitos pela União ao concessionário Atrasos no pagamento resultam geralmente em queda de rentabili dade do projeto para o concessionário A depender de sua dimensão podem ter consequências graves como a interrupção das obras com custos eventualmente de desmobilização e depois de remobilização atraso na disponibilização do serviço e portanto do início da percepção das receitas do concessionário Tudo isso em regra impacta negativa mente a rentabilidade do projeto para o concessionário Uma questão relevante na modelagem dos projetos é quem assume esse risco Não faz sentido que o risco seja do concessionário porque diz respeito a atrasos consequentes da burocracia da União ou dos Es tados e Municípios Como a Portaria estipulou que a União não cobrirá esse risco este será necessariamente do Estado ou Município E aí a questão é se o orçamento do Estado e do Município tem condição de suportar esse risco Em outras palavras a questão é caso a União atrase o repasse por qualquer motivo não imputável ao concessionário se o orçamen to ou se a estrutura de garantia para a PPP montada pelo Estado ou Município terá condição de cobrir ainda que temporariamente o valor do repasse Em muitos casos o Estado ou Município simplesmente não terá condição de cobrir o atraso da União Isso resultará em interrupção de obras e na necessidade de reequilibrar o contrato de PPP o que tornará o projeto como um todo mais caro para o usuário e para o Poder Público Na minha opinião seria mais razoável que a União arcasse com as consequências do seu atraso o que 279 a P o R ta R I a 26 2 13 D o M I n I s t é R I o Da s c I Da D e s geraria incentivo para que os pagamentos não fossem interrompidos ou atrasados por questões de menor relevância Da perspectiva política me parece que a Portaria por meio do já aludido art 1º 4º e de outros dispositivos criou um sistema de incen tivos equivocado É que se a União não tem qualquer responsabilidade nem assume riscos em relação aos projetos qual o sentido nesse con texto dela ter que aprovar os estudos de viabilidade editais e contratos dos projetos O natural seria que os estudos de viabilidade editais e contratos fossem aprovados apenas pelo órgão contratante Estado Distrito Fe deral ou Município até mesmo para gerar o incentivo adequado se contratar bem seguindo as cautelas devidas o Chefe do Poder Execu tivo do órgão contratante terá os louros políticos de ter tirado o projeto do papel Se contratar mal e se o projeto não se viabilizar ele terá que arcar com o seu insucesso Nesse contexto não me parece fazer sentido que a União que não assume qualquer responsabilidade ou risco no projeto aprove os estudos edital e contrato do respectivo projeto III38 à guIsa De conclusão Creio que há grande risco que os grandes projetos de mobilidade urba na tão importantes para melhoria das condições de vida das populações das grandes cidades e agora também relevantes para responder aos protestos e manifestações de rua terminem atrasados por consequência da própria engenharia institucional montada para a realização dos re passes Como já mencionei acima a única forma de viabilizar que os proje tos estaduais sejam contratados e se tornem legados dos atuais Governos Federal e Estaduais é viabilizar os repasses sem a reanálise e reaprova ção pela União dos estudos de viabilidade editais e contratos elabora dos pelos Estados e Municípios 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 280 Projetos selecionados para receber recursos do PAC 2 mobilidade grandes cidades conforme Portaria 18512 do Ministério das Cidades UF Proponente Município Beneficiado Intervenção CartaConsuta OGU VALOR REPASSE FIN VALOR EMPRÉSTIMO TOTAL INVESTIMENTO BA Governo Estadual Salvador Sistema Integrado de Transporte Metropolitano RMS 0001390273201196 1000 600 3000 CE Governo Estadual Fortaleza Implantação da Linha Leste do Metrô de Fortaleza 0001370273201170 1000 1000 3033 CE Prefeitura Fortaleza Programa de Transporte Urbano de Fortaleza 0001280273201189 100 200 369 DF Distrito Federal Brasília Sistema de Passageiros Eixo Sul Corredor Gama Valparaiso Sistema de Passageiros Eixo Oeste Expansão e Modernização do Metrô do DF 0000950273201168 0001070273201172 0000930273201141 800 1079 2211 MG Governo Estadual Prefeitura Belo Horizonte Implantação de Terminais Metropolitanos de Integração Rede de Metrô da RMBH Complexo de Lagoinha 0001430273201136 0001120273201121 0001530273201135 1000 1013 3102 PE Governo Estadual Recife II Perimetral Via Metropolitana Norte IV Perimetral Binário Cajueiro Seco Corredores de Transporte Público Fluvial Sistema de Transporte Rápido por Ônibus para a RMR 0001170273201171 0001150273201155 0000990273201109 726 657 1819 PE Prefeitura Recife Implantação de Corredores Exclusivos de Ônibus no Recife II Perimetral III Perimetral e Radial Sul 0001350273201153 274 389 821 PR Governo Prefeitura Curitiba Linha Azul do Metrô de Curitiba 1ª Etapa 0000860273201177 1000 750 2253 RJ Prefeitura Rio de Janeiro Implantação da VLT Área Central e Portuária BRT Transbrasil 0000960273201176 0000980274201137 532 1097 2464 RJ Governo Estadual Rio de Janeiro Metrô Linha 3 São Gonçalo Niterói 0001210273201111 500 774 1734 RS Governo Estadual Prefeitura Porto Alegre Sistema de Transporte Integrado Metropolitano Metrô de Porto Alegre MetrôPoa 1ª Fase 0001500274201155 0000870273201185 1000 1049 2817 SP Governo Estadual São Paulo Linha São Bernardo do Campo São Paulo Fase 1 0001040273201148 400 1276 2863 SP Prefeitura São Paulo Corredor Capão Redondo Campo Limpo Vila Sonia Corredor de Ônibus Inajar de Souza 0001290273201197 0001230274201182 304 0 334 281 a P o R ta R I a 26 2 13 D o M I n I s t é R I o Da s c I Da D e s UF Proponente Município Beneficiado Intervenção CartaConsuta OGU VALOR REPASSE FIN VALOR EMPRÉSTIMO TOTAL INVESTIMENTO AM Governo Estadual Manaus Implantação Ligação viária Av Timbiras AM010 AV TORRES 0000840273201151 177 42 228 GO Governo Estadual Goiânia Metrô Leve Eixo Anhanguera 0001440274201199 108 108 1371 GO Prefeitura Goiânia BRT Norte Sul 0001400274201156 70 140 237 MA Prefeitura São Luis Novo Anel Viário de São Luis Trecho 1 0000890273201100 56 113 430 MA Governo Estadual São Luis Implantação da Avenida Metropolitana de São Luis 0000810273201126 144 144 588 PA Governo Estadual Belém BRT trecho BR316 Via Metropolitana Av João Paulo II Prolongamente Av João Paulo II 0000900273201117 80 104 215 PA Prefeitura Belém BRT Almirante Barroso e Augusto Montenegro e Centro de Belém e Icoaraci 0001550273201151 100 314 498 SP Prefeitura Campinas Plano de Mobilidade Urbana 0001250273201154 98 197 340 SP Prefeitura Guarulhos Programa de Mobilidade Urbana de Guarulhos 0001610273201118 83 165 308 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 282 UF Proponente Município Beneficiado Intervenção CartaConsuta OGU VALOR REPASSE FIN VALOR EMPRÉSTIMO TOTAL INVESTIMENTO AL Governo Estadual Maceió Implantação do Corredor VLT AeroportoMaceió 1º Trecho 0001560273201160 133 133 280 MS Prefeitura Campo Grande Reestruturação do Sistema Integrado de Transporte Modernização do Sistema Integrado de Transporte 0001300273201111 0001240275201135 56 113 180 PB Governo Estadual João Pessoa VLT Metropolitano de J Pessoa Corredor e Viaduto 0001200273201111 73 53 168 PB Prefeitura João Pessoa Rede Integrada e Corredores de Transporte Público 0001480273201187 95 59 188 PI Governo Estadual Teresina Melhoria e ampliação do transporte ferroviário 0001090273201199 23 100 130 PI Prefeitura Teresina Implantação P Diretor de Transp e Mob Urb 1ª Etapa 0001340273201145 30 70 104 RJ Prefeitura Nova Iguaçu Sistema Sobre Trilhos Aeromovel Nova Era Valverde Sistema Sobre Trilhos Aeromovel Centro Nova Era 0001490273201195 0001460273201161 84 168 279 RN Governo Estadual Natal Revitalização da linha RibeiraExtremoz 0000920273201133 74 56 136 RN Prefeitura Natal Projeto de Reestruturação de Corredores de transporte 0001330274201181 66 35 104 SP Prefeitura São Bernardo do Campo Ligação LesteOeste 0001540273201143 82 165 332 IV Garantias de pagamento público em PPPs IV1 Garantias de pagamento público em contratos de PPP Como estruturar um sistema ideal 1 Mauricio Portugal Ribeiro 1 Este estudo foi publicado em versão preliminar em 17032014 no link httpptslidesha renetportugalribeiroquaisasgarantiasideaisparapppsformatadofinalvfpublicado em180214 A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 287 IV11 IntRoDução Desde a aprovação da Lei de PPP Lei Federal 1107904 União Estados e Municípios que se interessaram por implantar projetos de infraestru tura por meio de PPP estruturaram diversas formas de garantia de pa gamento de PPP Não há contudo até o presente um conjunto de princípios para orientar agentes públicos que desejem estruturar garantias de pagamen to de boa qualidade para os seus programas e projetos de PPP O presente artigo tem por objetivo descrever as características de sistema de garantia de pagamento de PPP ideal mas ainda assim possí vel de ser implantado na realidade da União e de diversos Estados e Municípios Regulei a qualidade do sistema de garantia abaixo descrito pelo que na minha experiência pregressa como financiador de concessões e PPPs2 me parecia aceitável como garantia suficiente para financiar projeto PPP com base em seu risco isto é sem exigir dos acionistas do parceiro privado garantias corporativas ou fianças bancárias para cobrir o risco de pagamento ao concessionário pela Administração Pública3 2 Fui responsável no Citibank Brasil em 2007 e 2008 pelo relacionamento com empresas nos setores de infraestrutura e nessa condição tive oportunidade de discutir com colegas com clientes e com agentes públicos as características de sistema de garantias de pagamento adequado para contratos de PPP 3 Após elaborar o conjunto de princípios descrito no presente trabalho tive oportunidade de discutilos com executivos da área financeira de empresas de infraestrutura vinculadas ao SINICON Sindicato Nacional da Indústria da Construção e com executivos da área de financiamento de projetos do BNDES Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 288 Notese que o fato do sistema de garantias ser tal que permita aos financiadores não exigirem garantias corporativas ou fiança bancária dos acionistas da concessionária tem por efeito baratear o custo finan ceiro do projeto para o acionista ao definir a remuneração esperada do capital próprio o acionista considera como fator relevante se terá que dar garantias de financiamento utilizando o seu balanço adicionalmen te às garantias emergentes do próprio projeto Supondo que a licitação da PPP será bem estruturada e competitiva essa menor remuneração do capital próprio do acionista da concessionária será repassado para o preço a ser pago pelos usuários eou pela Administração Pública resul tando em melhor relação qualidadecusto para o usuário e a Adminis tração Pública Ao iniciar o trabalho de desenvolvimento dos princípios a seguir enumerados percebi que eles poderiam ser descritos com mais detalhes e mais aderência à realidade se eu pudesse prédefinir que tipo de bens de alta qualidade União Estados e Municípios poderiam utilizar para estruturar um sistema de garantia de pagamento Supus por isso para desenvolvimento dos princípios abaixo que será utilizada como garan tia a cessão de recebíveis que é um tipo de ativo que a União e os vários Estados e Municípios dispõem muitas vezes em qualidade e quantidade suficiente para garantir os seus programas de PPP Como os princípios descritos abaixo se referem à montagem de um sistema de garantias de alta qualidade é possível que alguns Estados e Municípios não sejam capazes pelos mais diversos motivos de cumpri los à risca Adaptações pontuais em vista de circunstâncias e limitações reais sempre serão necessárias para dar realidade a um modelo ideal de sistema de garantia Note que como a montagem de estrutura de garantias de pagamen tos de PPP pode levar meses exigindo em regra inclusive aprovação de lei na esfera governamental da Administração Pública concedente é possível que Governos queiram iniciar a licitação de PPP antes de estar aprovado constituído e em operação o sistema de garantia de pagamento a ser utilizado para as suas PPPs Nesse caso os princípios a seguir enumerados podem com adaptações pontuais ser inseridos 289 g a R a n t I a s D e Pag a M e n to P ú b l I co eM co n t R ato s D e P P P como anexo do edital de licitação de projetos de PPP na forma por exemplo de condicionantes da eficácia do contrato de PPP ou de con dições a serem cumpridas para a emissão da ordem de serviço do início da implantação do projeto Isso permitiria que o Governo pudesse levar a cabo a licitação e a assinatura do contrato de PPP mesmo sem ter ainda as garantias estruturadas e em operação Evidentemente que essa utilização dos princípios abaixo exigiria a inclusão no contrato de PPP de regras claras sobre as consequências de eventualmente o Governo não conseguir estruturar as garantias conforme estabelecido nos prin cípios incluídos no edital de licitação Antes contudo de enunciar os princípios pretendo explicar por que é necessária a a outorga de garantias de pagamento pela Administração Pública ao parceiro privado b quando é possível realizar PPPs pres cindindo de garantias de pagamento público c por que apesar do grau de investimento a União precisou e precisa ainda outorgar ga rantia de pagamento em suas eventuais PPPs e d o erro dos Estados e Municípios que copiaram o sistema de garantias previsto na Lei de PPP Federal IV12 PoR que é PRecIso gaRantIas De PagaMento Da aDMInIstRação PúblIca eM PPPs Contratos de PPP exigem do parceiro privado o investimento em infra estrutura que geralmente é amortizado por meio da percepção pelo parceiro privado de tarifas dos usuários e de pagamento público da Administração Pública Como os entes da nossa Administração Pública nas diversas esferas de governo geralmente têm classificação de qualidade de crédito rating baixa4 é preciso que os contratos de PPP outorguem garantias de paga mento ao concessionário para que ele tenha certeza de que se realizar os investimentos adequadamente e prestar o serviço conforme previsto 4 A exceção tem sido a União e alguns poucos Estados e Municípios nos últimos anos 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 290 no contrato receberá o pagamento devido por esse serviço nos valores e nos prazos previstos no contrato de PPP A iniciativa privada trata como um risco a incerteza sobre o recebi mento de pagamento contratualmente estipulado por investimentos realizados e serviços prestados Quanto maior a percepção de risco da iniciativa privada em relação à capacidade da Administração Pública de cumprir as obrigações de pagamento assumidas em contrato de PPP maior o preço que o parceiro privado ofertará na licitação do contrato de PPP Além disso a partir de dado nível de risco de não recebimento dos pagamentos é provável que diversos entes privados sequer tenham in teresse em ser contratados para a realização do investimento o que na prática resulta em licitações vazias O mesmo raciocínio se aplica se a Administração Pública montar um sistema de garantias de pagamento de baixa qualidade A incerteza sobre o recebimento do pagamento que é condição para a amortização do investimento do parceiro privado levará o parceiro privado a pre cificar esse risco isto é cobrar uma remuneração mais alta por conta do risco de não pagamento decorrente das vulnerabilidades do sistema de garantia de pagamentos aplicável àquele projeto de PPP ou simples mente não participar da licitação para aquele projeto de PPP Nesse contexto a melhoria da qualidade do crédito dos pagamentos públicos em PPPs pode ser uma condição para o sucesso da licitação e tende em qualquer caso a contribuir para aumento da competição na licitação do contrato de PPP o que supondose uma licitação bem estruturada resultará em uma proposta vencedora que representará melhor relação qualidadecusto para a Administração Pública5 5 Apesar de ser claro que a melhoria da qualidade de crédito do pagamento público por meio da implantação de sistema de garantias é quase sempre indispensável para viabilizar os projetos de PPP sem ela não haveria investidor sério disposto a contratar a PPP e apesar dela contribuir para aumentar a competição na licitação com tendência portanto de dimi nuir o preço pago pela Administração Pública eou pelos usuários para a prestação de ser viços seria importante em tese sopesar o custo e o benefício de cada tipo de garantia que um ente estatal possa outorgar à iniciativa privada em contrato de PPP Na prática contudo apesar de não ser difícil criar metodologia para medir o custo para a Administração Pública de outorgar cada tipo de garantia é extremamente difícil medir qual exatamente os diferen 291 g a R a n t I a s D e Pag a M e n to P ú b l I co eM co n t R ato s D e P P P IV13 quanDo é PossíVel PRescInDIR De gaRantIas na estRutuRação De PPPs Algumas situações específicas permitem que se prescinda de garantias de pagamento em PPPs A primeira delas é o caso do ente estatal que tenha boa classificação de crédito No caso do Brasil contudo ainda que o ente estatal tenha boa classificação de crédito pouquíssimos a tem o estabelecimento pela Constituição Federal art100 do sistema precatorial de execução das obrigações contra os entes governamentais e as tentativas de criar regimes especiais de pagamento6 que permitem à Administração Públi ca utilizar mecanismos para protelar ou não pagar integralmente as suas obrigações judicialmente reconhecidas abalam a credibilidade do siste ma de execução de obrigações contra entes submetidos para esse fim ao regime público Nesse contexto mesmo entes governamentais que mantenham suas contas em dia e que consigam obter boa classificação de crédito pelas agências de rating que se focam em regra na capacidade do ente anali sado de adimplemento de obrigações no curto prazo teriam a percepção de risco de crédito de longo prazo os contratos de PPP geralmente tem prazo superior a 10 anos afetada pela existência do próprio sistema precatorial e dos riscos associados à criação dos regimes especiais de pagamento7 tes benefícios decorrentes de cada um dos tipos de garantia que um dado ente estatal possa outorgar ao parceiro privado 6 A Constituição Federal de 1988 concedeu 8 anos para pagamento da dívida judicial existente pelos entes governamentais A seguir no ano 2000 ou seja 12 anos depois da instituição do regime especial de pagamento já previsto na Constituição de 1988 a Emenda Constitucional 30 permitiu outro parcelamento dos pagamentos dos precatórios esse abran gendo as ações ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 A última tentativa de criar regimes especiais de pagamento foi a prevista na Emenda Constitucional nº 62 de 9 de dezembro de 2009 já declarada em vários aspectos inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal 7 Importante notar que os regimes especiais quando usados com parcimônia e em situação excepcional podem ser instrumentos interessantes para viabilizar o saneamento de dívidas passadas criando uma situação que permita o pagamento adequado pelos entes públicos no futuro A criação contudo quase que periódica de regimes excepcionais afeta a própria credibilidade do sistema de pagamentos Os descumprimentos no pagamento das obrigações 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 292 Daí que mesmo entes estatais que possuam atualmente boa classifi cação de crédito dificilmente conseguiriam convencer empresas da ini ciativa privada a realizar investimentos e ter exposição de capital de longo prazo a pagamentos a serem realizados por esses entes públicos sem garantias de boa qualidade Em relação contudo a entes estatais não submetidos ao regime dos precatórios já houve entre nós um exemplo de celebração de PPP sem garantia de pagamento Isso ocorreu no caso da PPP do Datacenter em que os contratantes são o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal Como Banco do Brasil e Caixa estão submetidos à regulação bancária e não poderiam sem consequências graves para a sua atividade deixar de realizar pagamentos devidos em contratos de longo prazo a PPP do Datacenter foi realizada sem garantias de pagamento Outra possibilidade de realizar PPPs sem garantias seria no caso de projetos que não gerem exposição de capital ou que gerem baixa expo sição de capital dos parceiros privados aos entes públicos Por exemplo os projetos em que os pagamentos públicos são realizados pela entrega de obras e serviços e em que os valores desses pagamentos cobrem todos os desembolsos do parceiro privado para a realização de obras e aqui sição de equipamentos Isso tem ocorrido nas PPPs realizadas para re vitalização de áreas urbanas como parte de operações consorciadas urbanas O melhor exemplo disso é a PPP do Porto Maravilha do Município do Rio de Janeiro Outras PPPs com características seme lhantes estão sendo gestadas para o Município de Niterói e o Município de Belo Horizonte Há também diversas PPPs celebradas por Municípios para disposição de resíduos sólidos que foram celebradas sem garantia de pagamento Isso porque até o surgimento das obrigações de tratamento de resíduos sólidos a se tornarem efetivas em agosto de 20148 os projetos de PPP reconhecidas judicialmente contra entes públicos passam a se fazer na esperança de que se crie um novo regime especial que dará conta dos pagamentos não realizados 8 O artigo 54 da Lei 12305 de 2 de agosto de 2010 estabelece que A disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos observado o disposto no 1º do art 9º deverá ser implantada em até 4 quatro anos após a data de publicação desta Lei 293 g a R a n t I a s D e Pag a M e n to P ú b l I co eM co n t R ato s D e P P P para disposição de resíduos sólidos em aterro sanitário nos casos em que o Município contratante ficava responsável por fornecer o terreno para a implantação do aterro eram projetos em que o investimento inicial do parceiro privado era baixo e os demais investimentos ao lon go de sua vida eram modulares isto é se realizavam pari passu com os pagamentos recebidos pela disposição de resíduos IV14 PoR que aPesaR Da classIFIcação Dos títulos FeDeRaIs coMo gRau De InVestIMento a unIão PRecIsou cRIaR estRutuRa PaRa gaRantIR os seus PagaMentos eM PPPs Porque existe na União uma diferença expressiva entre as regras inci dentes sobre o pagamento da sua dívida mobiliária e as regras inciden tes sobre o pagamento da sua dívida contratual na qual se enquadram as obrigações de pagamento assumidas em contrato de PPP O grau de investimento foi conferido aos títulos públicos federais brasileiros pelas agências de rating levando em consideração as regras incidentes e o sistema de pagamentos da dívida mobiliária da União cujo pagamento é inclusive garantido pelo Banco Central do Brasil9 A dívida contratual da União cuja execução em caso de inadim plemento está submetida ao sistema de precatórios por conta do art 100 da Constituição Federal até onde consegui verificar nunca foi objeto de avaliação das agências de rating e caso fosse certamente não obteria grau de investimento mesmo nos períodos de bonança econô mica do país Por essa razão apesar do grau de investimento dos títulos públicos emitidos pelo Tesouro Nacional é ainda necessária a estruturação de sistema de garantias de pagamento para realizar projetos de PPP no âmbito da União 9 Cf art 2º do Decretolei nº 2376 de 25 de novembro de1987 assim estabelece O Banco Central do Brasil garantirá o pagamento nos respectivos vencimentos do principal e acessórios dos títulos do Tesouro Nacional 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 294 O mesmo raciocínio se aplica aos entes governamentais subnacionais que nos últimos anos fizeram rating da sua dívida mobiliária como por exemplo o Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio de Janeiro Mesmo que o rating da sua dívida mobiliária seja alto ainda assim serão necessárias garantias de pagamento em vista da baixa classificação de crédito da sua dívida contratual pelas razões acima mencionadas Aliás no caso dos entes subnacionais brasileiros em virtude dos acordos para renegociação das suas dívidas assinados com a União na década de 1990 eles só poderão emitir títulos públicos após a quitação das suas dívidas com a União Nesse contexto o rating da dívida mo biliária dos Estados e Municípios brasileiros é apenas um exercício te órico já que esses entes estão proibidos de emitir títulos IV15 a cóPIa e o eRRo Dos estaDos e MunIcíPIos que coPIaRaM a estRutuRa MontaDa Pela unIão PaRa gaRantIa Das PPPs A Lei de PPP federal previu a criação do FGP Fundo Garantidor de PPP que seria o mecanismo para garantir os pagamentos públicos das PPPs celebradas pela União10 Após a aprovação da Lei Federal de PPP diversos Estados e Municí pios se apressaram em copiar a Lei Federal de PPP e criaram fundos garantidores à imagem do federal cujo funcionamento dependia da qualidade dos bens a serem aportados nesses fundos mas sem estabe lecer regras adequadas para a utilização de recebíveis receitas futuras desses Estados ou Municípios para garantia de PPPs Como contudo os Estados e Municípios geralmente não possuem bens de boa qualidade para esse fim a não ser recebíveis o resul tado é que esses fundos garantidores estaduais e municipais simplesmen 10 O FGP foi estruturado e entrou em operação apesar de nunca ter outorgado uma garan tia pois a União até o presente não celebrou contrato de PPP 295 g a R a n t I a s D e Pag a M e n to P ú b l I co eM co n t R ato s D e P P P te não eram capazes de cumprir o seu objetivo Exatamente por isso muitos desses fundos garantidores sequer foram criados apesar da autorização legal para tanto Por isso que todos os Estados e Municípios que resolveram de fato implantar programas de PPP tiveram que desenvolver sistemas próprios de garantias diferentes daqueles copiados da União e geralmente base ados em cessão de recebíveis que é o tipo de patrimônio que muitos Estados e Municípios particularmente os grandes e médios dispõem na quantidade e qualidade necessárias para implantar os seus programas de PPP Vale a pena olhar o exemplo dos Estados de Minas Gerais e da Bahia Tanto Minas Gerais quanto a Bahia previram em lei estruturas de ga rantia semelhante à federal Mas além de terem copiado a estrutura federal cometeram erros na cópia O FGP Fundo Garantidor de PPP federal é uma entidade de natureza privada separada da União Tanto o Estado de Minas Gerais quanto o da Bahia criaram fundos garantidores que na verdade não passavam de fundos contábeis previstos no orçamento desses Estados Esses fundos não se caracterizam como entidades separadas do ente governamental Por isso a execução de obrigações contra eles seria rigorosamente a execução de obrigações contra os Estados em cujos orçamentos esses fundos estão previstos A consequência disso é que a garantia eventualmente outorgada por esses fundos garantidores não teria qualquer efeito para melhoria da classificação de crédito do Estado No caso do Estado de Minas Gerais esse fundo garantidor foi cria do pela Lei Estadual nº 14869 de 16 de dezembro de 2003 Essa lei dizia claramente no seu artigo 1º Art 1º Fica criado o Fundo de Parcerias PúblicoPrivadas do Estado de Minas Gerais entidade contábil sem personalidade jurídica com o objetivo de dar sustentação financeira ao Programa de Parcerias Públi coPrivadas 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 296 No caso do Estado da Bahia a Lei nº 9290 de 27 de dezembro de 2004 também dizia claramente que o fundo garantidor era um fundo contábil sem personalidade jurídica Art 17 Fica criado o Fundo Garantidor das Parcerias PúblicoPrivadas do Estado da Bahia FAGE Bahia entidade contábil sem personalida de jurídica com o objetivo de viabilizar a implementação do Programa de Parcerias PúblicoPrivadas conferindolhe sustentação financeira Portanto esses Estados além de copiarem a estrutura do FGP federal que como já se disse acima não é adequada para a utilização do tipo de patrimônio que os Estados possuem copiaram mal cometendo erros que a rigor inviabilizariam o próprio funcionamento do fundo como estrutura de garantia de pagamento Quando os Estados da Bahia e de Minas Gerais resolveram tirar projetos do papel tiveram que montar outras estruturas de garantia O Estado de Minas Gerais utilizou a CODEMIG Companhia de Desenvolvimento Econômico do Estado de Minas Gerais como garan tidora dos pagamentos das PPP vide Cláusula 38 do Contrato de Concessão Patrocinada para Exploração da MG 050 Já o Estado da Bahia criou por meio da Lei 11477 de 1º de julho de 2009 um sistema de pagamento e garantia de PPPs em cuja estru turação estive envolvido destinado especificamente a utilizar receitas provenientes do FPE Fundo de Participação dos Estados A ideia no caso desse sistema de garantia do Estado da Bahia é que a alta qualidade da classificação de crédito do sistema de pagamento montado evitasse a necessidade de garantias de pagamento IV16 o que eM teoRIa sIgnIFIca qualIDaDe De uMa gaRantIa No presente segmento deste trabalho pretendo fazer uma reflexão mais acadêmica sobre quais os parâmetros para mensurar a qualidade de uma garantia de pagamento em uma PPP Para isso seguirei marginando 297 g a R a n t I a s D e Pag a M e n to P ú b l I co eM co n t R ato s D e P P P exposição elaborada e realizada por Mario Engler Pinto Junior sobre garantias de pagamento em contratos de PPP11 Podese afirmar que a qualidade de uma garantia é função da relação entre a qualidade dos ativos a quantidade desses ativos e a facilidade de acesso pelo parceiro privado a esses ativos Colocando de maneira mais analítica é possível afirmar que os se guintes itens são levados em consideração para avaliar a qualidade de uma garantia a Liquidez dos ativos no momento de honrar a garantia possi bilidade de avaliar e converter em numerário os ativos dados em garantia b Variação de valor dos ativos no tempo volatilidade quanto menor a volatilidade dos ativos dados em garantia maior a qualidade da garantia c Volume de ativos vs volume de garantia prestada índices de cobertura da garantia quanto mais alto for o índice de co bertura calculado como valor dos ativos sobre o valor das obrigações garantidas mais alta é a qualidade da garantia em casos de volatilidade moderada do valor dos ativos é possível por exemplo compensar a volatilidade dos ativos com índices de cobertura que cubram a variação máxima esperada dos ativos d Baixa correlação no valor dos ativos possibilidade reduzida de eventos que afetam todos os ativos ao mesmo tempo quanto menos correlacionado é o valor dos ativos integrantes da garan tia maior a qualidade da garantia e Baixa correlação no valor dos passivos possibilidade reduzida de todas as garantias serem chamadas simultaneamente o grande problema das garantias de pagamento público em PPP é que a sua função central é proteção do parceiro privado contra o risco de não pagamento do ente governamental inclusive por 11 Apresentação realizada na condição de DiretorPresidente da CPP Companhia Pau lista de Parceria PúblicoPrivada na Reunião Anual do BID Banco Interamericano de Desenvolvimento realizada em Belo Horizonte MG em 2006 Sobre essa reunião anual vide httpwwwiadborgam2006 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 298 razões políticas Ora se houver decisão política de não paga mento de PPPs por exemplo por ser o Chefe do Poder Execu tivo contrário a contratos que transfiram a operação de ativos públicos para a iniciativa privada essa decisão impactará ao mesmo tempo todos os contratos celebrados por esse ente esta tal Daí que há em regra alta correlação entre os eventos de acionamento das garantias de contratos de PPPs de um dado ente estatal Essa circunstância dificulta imaginar uma estrutu ra de garantia que possa ser alavancada o valor da garantido ser maior que o valor dos ativos garantidores f Facilidade no acionamento das garantias definição de eventos claros de inadimplência e de eventuais agentes gestores da garantia o ideal é que a execução da garantia se faça extrajudicialmente e de forma automática sem necessitar de atos volitivos das partes do contrato de PPP Tratarei desse tema no item IV174 abaixo g Facilidade de acesso aos ativos agentes fiduciários contas se gregadas ativos identificados o ideal é que o agente fiduciá rio constituído pelas partes seja completamente independente delas não faz sentido que banco sob controle governamental seja agente fiduciário do ente governamental que o controla e tenha todos os poderes para executar a garantia de modo a satisfazer o credor do pagamento público IV17 os PRIncíPIos PaRa MontageM De estRutuRa De gaRantIa De PagaMento De PPPs12 O sistema de garantias a ser montado deve abranger a vinculação e a alienação ou cessão fiduciária pela Administração Pública Direta ou 12 Redigi de forma sistemática esses princípios pela primeira vez em atividade de consultoria ao SINICON Sindicato da Indústria da Construção Pesada relativa à sugestão de estrutu ra para os contratos de concessão de ferrovias do PIL Programa de Investimento em Logís tica Eles foram a seguir debatidos e aperfeiçoados em reuniões sucessivas com a a direção do SINICON e com os integrantes das áreas financeiras das empresas filiadas ao SINICON interessadas nas novas concessões de ferrovias do governo federal e b integrantes das áreas de financiamento de projetos do BNDES Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal 299 g a R a n t I a s D e Pag a M e n to P ú b l I co eM co n t R ato s D e P P P Indireta de recebíveis com histórico de solvabilidade valores e solidez jurídica adequados para dar a certeza à concessionária da satisfação dos seus créditos contra a Administração Pública ao longo de todo o con trato de PPP e a constituição de uma reserva de liquidez para esse siste ma de garantia para dar cabo das situações mais urgentes de descumprimento de contrato IV171 abRangêncIa Das gaRantIas Deverão ser garantidos quaisquer pagamentos devidos pela Administra ção Pública concedente à concessionária em virtude do contrato de PPP tanto no período préoperacional aporte público quanto ao longo da operação contraprestação pública Em projetos com grandes obras de implantação em que os custos com fatores críticos como desapropriaçãodesocupação condicionantes am bientais e interferências sejam total ou parcialmente arcados pelo par ceiro privado mas reembolsados ou indenizados pela Administração Pública o sistema garantias deverá cobrir os pagamentos em virtude de eventuais reequilíbrios do contrato indenizações ou reembolso do Poder Concedente à concessionária para cobertura dos custos de responsabi lidade da Administração Pública É extremamente importante que o sistema de garantias cubra o valor da indenização por investimentos não amortizados em caso de extinção do contrato por qualquer motivo Notese que a obrigação de reversão à Administração Pública de todos os bens necessários à prestação dos serviços prevista no art 35 1º da Lei 898795 mesmo os bens cujos investimentos realizados para a sua aquisição ou construção não estão amortizados ao término do contrato tem o efeito prático de uma expropriação que por isso conforme garantido por lei art 36 da Lei 898795 precisa ser indenizada ao parceiro privado O proble ma é que conforme já tratei em mais detalhes em outro estudo13 há 13 Cf Ribeiro Mauricio Portugal Da Matta Paulo Vitor Torres Financiamento de Concessões e PPPs sugestões sobre como lidar com os riscos de encampação e rescisão publicado em 23022014 na internet e disponível no link httpptslidesharenetportugal ribeiroriscopoliticoemfinanciamentodeconcessoesfinal 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 300 uma série de incertezas em torno dessas indenizações decorrentes de deficiências da nossa legislação e do modo como a nossa doutrina e os contratos trataram desse tema Por isso é muito importante que o sis tema de garantias abranja o pagamento dessas indenizações de manei ra a dar segurança ao parceiro privado que em caso de extinção antecipada do contrato particularmente nas hipóteses de rescisão extinção antecipada do contrato por descumprimento pela Adminis tração Pública ou de encampação extinção antecipada do contrato por motivos políticos o parceiro privado de fato receberá o pagamento pelos investimentos não amortizados IV172 solVabIlIDaDe Dos cRéDItos A solvabilidade dos créditos da concessionária contra a Administração Pública deverá ser assegurada pela vinculação e cessão fiduciária de um conjunto de recebíveis com rating pelo menos igual ao rating soberano em moeda local conforme estabelecido pelas agências de risco Moodys Standard Poors ou Fitch respectivamente e se houver divergências entre elas será considerado o rating daquela que fizer a pior avaliação dos recebíveis A vinculação ao rating soberano torna o fluxo de recebíveis teorica mente livre de risco para padrões locais uma vez que a capacidade de pagamento do Tesouro Federal é derivada da capacidade de paga mento de todos os contribuintes do país e dessa forma em tese é o menor risco de crédito possível em moeda local IV173 ValoRes Dos RecebíVeIs e cRonogRaMa De sua RealIzação O valor presente dos recebíveis a serem utilizados para garantia deve cobrir pelo menos o valor presente líquido das obrigações financeiras devidas pela Administração Pública concedente à concessionária ao longo de todo o contrato de PPP utilizando como taxa para cálculo do valor presente líquido dos fluxos das receitas e do pagamento a SELIC 301 g a R a n t I a s D e Pag a M e n to P ú b l I co eM co n t R ato s D e P P P O ideal é que haja sincronicidade entre os recebíveis a serem utiliza dos como garantia e as obrigações de pagamento da Administração Pública de maneira que caso a Administração Pública resolva sistema ticamente inadimplir seus pagamentos o concessionário possa receber os pagamentos devidos nas datas pactuadas por meio da realização do fluxo de recebíveis IV174 solIDez juRíDIca Do sIsteMa De gaRantIas A solidez jurídica será assegurada pelo seguinte a pela escolha de recebíveis que possam ser cedidos fiduciariamen te em garantia à concessionária b pela aprovação das autorizações legais necessárias à vinculação das receitas e cessão fiduciária c pela montagem de estrutura contratual que dê poderes irrevo gáveis e irretratáveis a agente fiduciário para proceder automa ticamente à execução extrajudicial das garantias e pagamento à concessionária em caso de inadimplência da Administração Pública concedente em relação a qualquer das suas obrigações de pagamento assumidas no contrato de PPP É indispensável que esse agente fiduciário seja uma instituição finan ceira de primeira linha não controlada direta ou indiretamente por quaisquer entes da Administração Pública IV175 ReseRVa De lIquIDez O sistema de garantias deverá contemplar uma reserva de liquidez a ser constituída em numerário no valor de pelo menos 6 seis meses do valor do pagamento público devido à concessionária no período de operação do projeto O valor dessa reserva de liquidez deve ser definido de acordo com as características específicas do projeto Em alguns casos pode ser justifi cável reserva de liquidez maior do que a mencionada acima 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 302 Os recursos que se constituírem em reserva de liquidez devem estar cedidos fiduciariamente para o concessionário e a administração das contas nas quais eles fiquem depositados deve ser realizada pelo agente fiduciário já mencionado de acordo com as instruções para tanto cons tantes dos contratos de administração de contas e cessão de recebíveis Os valores em numerário deverão ser mantidos em aplicações com perfil conservador e liquidez imediata a serem previstas nos contratos relativos à garantia IV176 PRazo PaRa constItuIção e oPeRacIonalIzação Do sIsteMa De gaRantIas e aPRoVação Do sIsteMa De gaRantIas Como para realizar a vinculação e cessão fiduciária de receitas da Ad ministração Pública geralmente é preciso autorização legislativa e como autorizações legislativas muitas vezes demoram para serem obtidas caso não seja viável a estruturação das garantias antes do início da licitação de um dado projeto de PPP a operacionalização das garantias deve ser condição para a eficácia desse contrato de PPP Isso significa que desde que estabelecido em anexo ao edital clara mente os princípios para a montagem da garantia a licitação pode ser realizada e o contrato de PPP assinado antes da estruturação das garantias Para isso será preciso condicionar a eficácia do contrato ao cumpri mento pela estrutura de garantias a ser montada dos princípios previstos em anexo do edital Esse tipo de sistemática estipulação no contrato de princípios para montagem futura de garantia como condição de sua eficácia foi utilizado por exemplo no projeto de PPP do VLT do Município do Rio de Janeiro14 Caso a opção do Governo seja por publicar edital de licitação de projeto de PPP que preveja um conjunto de princípios para a montagem de garantias que será realizada após a assinatura do contrato de PPP 14 Os princípios contudo que integraram aquele edital eram bem diferentes dos que des crevo no presente trabalho 303 g a R a n t I a s D e Pag a M e n to P ú b l I co eM co n t R ato s D e P P P será preciso prever no contrato o mecanismo para aprovação das garan tias a serem montadas Isso é indispensável porque sendo a montagem das garantias uma atividade complexa que envolve autorizações legais e geralmente a estruturação de diversos contratos complexos é preciso haver um mecanismo para certificar que o sistema de garantias montado pela Administração Pública de fato cumpre o conjunto de princípios previs to no edital Como já mencionei na introdução a este artigo o sistema de garan tias de pagamento aqui descrito foi regulado para ser suficiente para os financiadores da concessionária não exigirem dos acionistas da conces sionária garantias para cobrir o risco de não pagamento pela Adminis tração Pública ao concessionário Como o objetivo é evitar que os financiadores da concessionária exijam dos acionistas da concessionária a outorga de garantias para cobertura do risco de pagamento da Administração Pública pareceme que a melhor solução é prever no contrato de PPP que a Administração Pública concedente submeterá aos financiadores da concessionária o conjunto de contratos e demais instrumentos necessários ao cumprimen to dos princípios relativos ao sistema de garantias previsto em anexo ao contrato de PPP O financiador poderá aprovar esses contratos ou suge rir alterações para que eles cumpram com os princípios previstos em anexo ao contrato de PPP IV177 solução De DIVeRgêncIas O contrato de PPP e todos os contratos de garantia deverão estabelecer que as divergências entre a Administração Pública e a concessionária relativas a tudo o que afeta o sistema de garantias dos pagamentos pú blicos serão dirimidas necessariamente por arbitragem seguindo para tanto as regras de câmara de arbitragem isenta a ser estabelecida no contrato de PPP e nos contratos de garantia IV2 Novo fundo garantidor de PPPs federais pode também ser utilizado por Estados e Distrito Federal agora vai 1 Mauricio Portugal Ribeiro 1 Esse estudo foi publicado em versão preliminar em 992012 no link httpptslidesha renetportugalribeironovofundogarantidordepppsfederal A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 307 IV21 IntRoDução No dia 30082012 foi convertida em Lei Federal 1271212 a Medida Provisória 56412 que a par de autorizar a União a participar com aporte no limite de R 11 bilhões art 32 em fundo garantidor auto rizou a criação da ABGF Agência Brasileira Gestora de Fundos Garantidores e Garantias SA empresa pública que tem por objetivo desempenhar atividades securitárias e gerir administrar e representar os fundos garantidores da União art 37 A Lei 1271212 estabelece ainda que a ABGF criará administrará será a gestora e representará o fundo mencionado A Exposição de Motivos da MP 56412 já informava que a intenção da União é criar entre outros o assim chamado Fundo Garantidor de Projetos de Infraestrutura de Grande Vulto FGIE cujo objetivo decla rado é complementar ou suplementar o mercado segurador e ressegurador oferecendo capacidade adicional para assunção de riscos não absorvidos parcial ou integralmente pelo mercado securitário art 33 4º2 A Lei 1271212 permite que o FGIE conceda garantias contra ris co de crédito de performance de descumprimentos de obrigações contratuais ou de engenharia nos seguintes casos art 33 2º i projetos de infraestrutura constantes do Programa de Ace leração do Crescimento PAC ou de programas estra tégicos definidos em ato do Poder Executivo 2 Cf item 57 da Exposição de Motivos da MP 56412 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 308 ii projetos de financiamento à construção naval iii operações de crédito para o setor de aviação civil iv projetos resultantes de parcerias públicoprivadas na forma da Lei nº 11079 de 30 de dezembro de 2004 Lei de PPP v outros programas estratégicos ligados a operações de infra estrutura definidos por ato do Poder Executivo Além disso a Lei 1271212 autoriza o FGIE a emitir garantias para cobertura de vi riscos diretamente relacionados à realização da Copa das Confederações FIFA 2013 e Copa do Mundo FIFA 2014 e demais eventos conexos e vii riscos diretamente relacionados à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e demais eventos co nexos Em relação aos setores de infraestrutura a intenção do Governo parece ter sido unificar em uma só entidade o FGIE o patrimônio necessário à concessão de garantias antes dispersos em 3 fundos garan tidores o FGP Fundo Garantidor de PPP o FGEE Fundo de Ga rantia dos Empreendimentos de Energia3 e o FGCN Fundo Garantidor da Construção Naval e expandir esse escopo permitindo quaisquer outras garantias para cobertura de riscos relacionados aos grandes eventos que ocorrerão entre 2013 e 2016 no Brasil4 Por sua vez a autorização legal para criar a ABFG não apenas via bilizará o surgimento de empresa estatal para administrar gerir e re 3 Criado pela MP 45008 depois convertida na Lei 1194309 o FGEE tem por objetivo prestar garantias proporcionais à participação direta ou indireta de empresa estatal do setor elétrico em sociedades de propósito específico constituídas para empreendimentos de ex ploração da produção ou transmissão de energia elétrica no Brasil e no exterior constantes do Programa de Aceleração do Crescimento PAC ou referentes a programas estratégicos eleitos por ato do Poder Executivo aos financiamentos concedidos por instituição financeira Não encontrei contudo qualquer informação na internet sobre o funcionamento desse fun do ou sobre garantias que ele tenha realizado de maneira que sequer foi possível ter certeza se ele de fato está funcionando ou se como o FGP nunca emitiu uma garantia 4 Cf item 58 e seguintes da Exposição de Motivos da MP 56412 309 n oVo Fu n D o g a R a n t I D o R D e P P P s Fe D e R a I s presentar os fundos garantidores da União art 38 inc II já existentes e a serem criados inclusive o FGIE mas também materializou a possi bilidade do Governo Federal desempenhar atividade securitária em di versos mercados art 38 inc I IV22 FgIe quaIs gaRantIas PaRa queM e PaRa quê A autorização legal para a constituição do FGIE é suficientemente ampla para deixar uma série de incertezas sobre como será exatamente o seu funcionamento A Exposição de Motivos da MP 56412 dá algumas pistas do que o Governo pretende fazer Mas evidentemente os reais limites da atuação do FGIE são aqueles definidos na sua lei de criação que são a limites relativos aos tipos de risco que o FGIE poderá cobrir risco de crédito risco de engenharia risco de não cumprimento de contrato e quaisquer riscos relativos à Copa do Mundo de Futebol à Olímpiada e aos demais eventos conexos a ocorrerem no Brasil entre 2013 e 2016 b limites relativos aos tipos de projetos a receberem as garantias no que importa aos setores de infraestrutura projetos do PAC programas estratégicos definidos por ato do poder executivo projetos resultantes de contratos de PPP Como se pode notar o espectro de projetos que podem receber essas garantias é extremamente amplo A lei não deixa claro também quem será o tomador e quem será o beneficiário dessas garantias o que agrega ainda mais incerteza ao que se pode esperar do FGIE De qualquer modo se a intenção do Governo fosse apenas dar con tinuidade à atividade garantidora permitida aos fundos já existentes relacionados aos setores de infraestrutura FGP e FGEE a atividade do FGIE se cingiria a prover 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 310 I garantias a parceiros privados pelo risco de não pagamento risco de crédito para usar a linguagem da Lei 1271212 das obrigações pecuniárias dos entes públicos contratantes II garantias de cumprimento de contrato em favor do Poder Concedente em nome das empresas do grupo Eletrobrás na condição de acionistas de SPEs Sociedades de Propó sito Específico concessionárias de serviços públicos ou para exploração de bens públicos De qualquer modo considerando o modo como a Lei 1271212 está escrita há claramente espaço para o FGIE outorgar diversas outras garantias em circunstâncias as mais diversas desde que se trate de pro jetos de PPP projetos do PAC ou outros projetos a serem definidos em ato do poder executivo Se considerarmos que o PAC é apenas um rótulo aplicável não apenas a projetos do Governo Federal mas também a projetos dos Governos Estaduais e Municipais que recebem algum apoio da União e que o FGIE tem autorização para garantir PPPs estaduais e do Distrito Federal basicamente o FGIE poderá atuar em todos os projetos de infraestrutu ra que estão ocorrendo no país nos mais diversos setores Somese a isso a possibilidade de emitir garantias cobrindo quaisquer riscos relativos à Copa das Confederações à Copa do Mundo à Olim píada e à Paraolimpíada Portanto a letra da Lei dá margem a que o FGIE atue em um espec tro tão amplo de projetos de tantas formas e em tantas circunstâncias que é difícil saber qual será exatamente o seu perfil IV23 gaRantIas FeDeRaIs PaRa as PPPs estaDuaIs A Lei 1271212 permitiu que o FGIE emitisse garantias em favor dos parceiros privados em contratos de PPP celebrados por Estados e Dis trito Federal 311 n oVo Fu n D o g a R a n t I D o R D e P P P s Fe D e R a I s A demanda para que a União particularmente por meio do FGP garantisse obrigações de pagamento de Estados e Municípios em seus respectivos contratos de PPP tem sido lugar comum da agenda de infra estrutura do país A origem dessa demanda é por um lado o diagnóstico correto de que vários entes subnacionais têm dificuldade em obter as garantias necessárias à viabilização dos seus respectivos Programa de PPP Por outro lado ínsita nessa demanda está a suposição de que o me canismo existente para garantias de pagamento de PPPs no âmbito da União o FGP é efetivo Essa suposição está todavia equivocada Até o momento o FGP não foi utilizado Não emitiu sequer uma garantia de maneira que não há clareza sobre o real valor que o mer cado dará às suas garantias Em estudo anterior escrito em 2007 em coautoria com Lucas Prado tratamos desse tema e expomos os diversos pontos fortes e fraquezas do FGP5 A opção pelo desenho de fundo garantidor não me parecia desde a origem a mais sólida Sem a menor dúvida teria sido melhor ao invés disso constituir uma empresa pública voltada para a atividade securi tária de pagamentos públicos em projetos de infraestrutura Digo isso porque tradicionalmente no nosso direito os fundos são condomínios entidades sem personalidade jurídica Condomínios entre entes públicos da Administração Direta é copropriedade de bens públicos que por tanto não podem ser objeto de direitos de garantia nem estão sujeitos ao regime ordinário de excussão A tese contudo que levou à criação dos fundos garantidores de PPP o Federal e depois por imitação os Estaduais e Municipais era que apesar de serem fundos eles seriam sujeitos de direito e responde riam pelas suas obrigações e deveres com o seu patrimônio próprio separado do patrimônio dos seus quotistas6 Acreditavase que assim 5 RIBEIRO Mauricio Portugal PRADO Lucas Navarro Comentários à Lei de PPP fun damentos econômicojurídicos São Paulo Malheiros Editores 2007 reimpresso em 2010 6 Houve alguns Estados e Municípios que por imperícia realizaram imitação imperfeita e terminaram por criar fundos contábeis ou fundos especiais para usar a linguagem da Lei 432064 que como se sabe são rubricas orçamentárias com alguns efeitos diferen ciados por exemplo carregar o saldo de um exercício para outro 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 312 estavase a criar por lei uma nova forma de pessoa jurídica que não se confundia com a personalidade jurídica dos seus quotistas De fato essa tese parece estar prosperando Mas ela nunca foi testa da ela ainda não foi desafiada perante os tribunais Por outro lado em relação às empresas públicas ninguém tem dúvi da que elas respondem com o seu patrimônio por direitos e obrigações e que esse patrimônio está sujeito à excussão pelo regime ordinário privado Juntese a isso o fato de que foi inserida na tramitação da Lei de PPP na Câmara dos Deputados disposição que exigia que a administração e gestão do FGP fosse feita por instituição financeira controlada pela União7 Isso criou um conflito de interesses difícil de remediar o ad ministrador e gestor do FGP além de gerir o seu patrimônio e tomar decisões de emissão de garantias deveria cumprir obrigações de paga mento em PPPs quando a União ou as entidades da sua Administração Indireta por razões políticas orçamentárias ou simplesmente procedi mentais não quisesse ou não pudesse cumprir com essas obrigações Na ocorrência do evento gravoso não pagamento o gestor do FGP nes se caso o Banco do Brasil também controlado pela União seria o ente a executar a ordem de pagamento contra a vontade ou possibilidade da própria União É verdade que se tentou gerenciar esse conflito de interesse de uma maneira algo heterodoxa Registrouse o fundo na CVM até onde sei não havia qualquer exigência da CVM a justificar esse registro salvo a intenção de dar um ar ao FGP de mecanismo de mercado su postamente infenso à vontade política da União direta ou indiretamen te via Banco do Brasil Percebase ademais que da sua origem até o presente o FGP dimi nuiu de um patrimônio originário de quase R 35 bilhões para menos de R 300 milhões8 Isso porque boa parte das quotas da União foram resgatadas para realização de investimento no FGEE 7 Art 17 da Lei de PPP 8 Nota de Revisão a verificação do valor depositado no FGP foi realizada quando da re dação do presente estudo e não foi novamente checada quando da sua publicação no presen te livro 313 n oVo Fu n D o g a R a n t I D o R D e P P P s Fe D e R a I s E em 2010 a Lei de PPP foi modificada para prever a possibilidade do FGP se alavancar9 Os limites prudenciais de alavancagem atuais são apenas regulamentares e podem ser facilmente alterados E isso torna as garantias pessoais corporativas como por exemplo a fiança dada pelo FGP extremamente insegura podese enfraquecer a solvabilidade dessas garantias pelo mero aumento da alavancagem do FGP E essa lógica parece ter migrado para o FGIE Tudo indica que a ABFG esta belecerá ao longo da operação do FGIE quais os seus limites prudenciais de alavancagem o que tornará as garantias corporativas do FGIE tão inseguras quanto as do FGP10 A esperança de utilização adequada do FGIE deve se focar nas garantias reais desse fundo particularmente em vista da qualidade dos ativos que devem ser aportados nele Adicionese a tudo isso o fato da União simplesmente não ter assina do qualquer contrato de PPP O único contrato de PPP assinado na es fera federal é o do Datacenter do Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal de maneira que até o presente o FGP não foi uti lizado e por isso não se sabe como exatamente seria será o seu de sempenho como garantidor11 Nesse contexto a mera criação do FGIE e da possibilidade dele dar garantias para as PPPs Estaduais ou do Distrito Federal não deveria despertar entusiasmo pois a história recente prova que em matéria de PPPs há um abismo entre o que o Governo Federal aprova no legislati vo e o que põe em prática Se não foi viável à União fazer PPPs até aqui e portanto não se usou o FGP fica a pergunta sobre se a União se movimentará para emitir garantias para Estados e para o Distrito Federal 9 Essa modificação foi realizada pela MP 51310 convertida depois na Lei 1240911 Essa norma modificou o art 18 da Lei de PPP que dizia o seguinte Art 18 As garantias do FGP serão prestadas proporcionalmente ao valor da participação de cada cotista sendo vedada a concessão de garantia cujo valor presente líquido somado ao das garantias anteriormente prestadas e demais obrigações supere o ativo total do FGP A nova redação contudo permitiu a alavancagem do FGP Art 18 O estatuto e o regula mento do FGP devem deliberar sobre a política de concessão de garantias inclusive no que se refere à relação entre ativos e passivos do Fundo 10 Cf item 56 da Exposição de Motivos da MP 56412 11 A PPP do DataCenter não utilizou garantias do FGP particularmente porque o perfil de crédito do Banco do Brasil e da Caixa tornam desnecessária qualquer garantia adicional 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 314 Notese por fim que a emissão de garantias pela União para PPPs de Estados demandará alinhamento do cronograma da emissão da ga rantia pelo FGIE com o cronograma do desenvolvimento e licitação do projeto Estadual ou do Distrito Federal o que na prática pode se mostrar um desafio relevante Além disso a Lei 1271212 condicionou a emissão de garantias pelo FGIE em PPPs de Estados e Distrito Federal à emissão de contragaran tia do Estado ou Distrito Federal em favor do FGIE e cumprimento pelo Estado ou Distrito Federal dos seus limites para contratação de operação de crédito definidos pelo Senado Federal art 33 8º IV24 o que aconteceRá coM o FgP Como o FGP não deu até o presente qualquer garantia o seu destino é uma questão meramente burocrática sem impacto por ora na realidade dos projetos de PPP A Exposição de Motivos da MP 56412 aponta que o FGIE será constituído com recursos atualmente aportados nos FGP FGEE e no FGCN Isso significa que ou as quotas desses fundos serão aportados no FGIE caso em que o FGIE se tornaria o controlador desses fundos ou a União resgatará suas quotas no FGP FGEE e no FGCN e usará os recursos recebidos para realizar aporte no FGIE Portanto ou o FGP será extinto ou ele passará a ser controlado pelo FGIE Se o FGP não for extinto como a ABGF será gestora administrado ra e responsável pela representação do FGIE e considerando que a ABGF tem autorização legal para assumir a gestão administração e represen tação de outros fundos federais e como o fundamento da criação da ABGF é criar escala e especialização na gestão dos fundos garantidores federais12 é razoável imaginar que o regulamento do FGP será alterado para que a sua gestão administração e representação que atualmente são feitas pelo Banco do Brasil passem a ser feitas pelo ABGF 12 Vide item 56 e seguintes da Exposição de Motivos da MP 56412 315 n oVo Fu n D o g a R a n t I D o R D e P P P s Fe D e R a I s Apesar disso não ser geralmente notada pelos entes públicos no Brasil contratantes de PPPs e concessões há uma diferença substancial entre garantias outorgadas sob forma de seguro e garantias realizadas por exemplo sob a forma de fiança bancária No caso do uso de seguro a lógica subjacente à garantia não é diferente das dos demais seguros será necessário demonstrar que o sinistro causou prejuízo ao segurado e a indenização será proporcional ao prejuízo cau sado Por isso em caso de segurogarantia será necessário a apuração do valor do sinistro para pagamento da indenização Já no caso da fiança bancária a garantia pode funcionar como uma garantia à primeira demanda Não há necessariamente a vinculação que é intrínseca à noção de seguro entre o prejuízo causado pelo evento gravoso e a indenização Por isso a depender de quais sejam os termos da fiança é viável que o pagamento se dê à primeira demanda e com valor préestabele cido independentemente do exato dimensionamento do prejuízo Observese que a doutrina do Direito Administrativo interpretou que a escolha entre as formas previstas no art 56 da Lei 866693 de outorga pelo participante da licitação em favor da Administração Pública de garantia de proposta e da garantia de cumprimento de contrato é direito do participante da licitação E dessa forma equiparou segurogarantia fiança bancaria caução em dinheiro e em títulos públicos como se fossem iguais como se fossem perfeitos subs titutos uns dos outros o que simplesmente não é realidade Percebendo a peculiaridade de cada uma das formas de outorga de garantias e ciente das dificuldades que envolvem a análise de cada uma delas já me posicionei em estudo passado Mauricio Portugal Ribeiro Concessões e PPPs melhores práticas em licitações e contratos São Paulo Editora Atlas 2011 pela possibilidade da Administração Pública escolher no edital de licitação quais as formas das garantias que admite receber em cada licitação em cada contrato Já me manifestei várias vezes inclusive em conjunto com Lucas Navarro Prado no nosso Comentários à Lei de PPP dizendo da conveniência e constitucionalidade da criação pelas enti dades governamentais de empresas estatais ou fundos com objetivo de garantir o risco de não pagamento em contratos de PPP ou em outros contratos da entidade governamental que o criou Isso é especialmente importante e justificável em face do art 173 da Constituição Federal porque atualmente apesar de haver entes estatais no Brasil que na sua dívida mobiliária são classifi cados como grau de investimento inclusive a União e por exemplo o Estado do Rio de Janei ro nas respectivas dívidas contratuais estes entes por conta do sistema dos precatórios e do seu comportamento contratual todos os entes governamentais no Brasil possuem montantes re levantes de dívidas vencidas e não pagas boa parte dessas dívidas inclusive reconhecidas judi cialmente estão muito longe do grau de investimento Se entes com perfil de crédito nesse nível desejam que seus parceiros nesse caso os parceiros privados realizem investimento fiados nos seus pagamentos futuros sem dúvida que precisarão obter garantias no mercado Como a obtenção de garantias contra o não pagamento de contraprestação em PPPs seria bastante custosa imaginese o custo de uma fiança bancária para isso e muitas vezes será difí cil a obtenção no mercado de garantia firme independentemente de renovação por todo prazo em que o pagamento da contraprestação se realizará por exemplo 10 20 ou 30 anos e consi derando que pelo menos a União o Estado de São Paulo e alguns outros Estados e Municípios têm patrimônio muitas vezes subutilizado ou receitas que podem ser dadas em garantia ou ainda serem utilizadas para realizar sistema de pagamento com classificação de crédito melhor 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 316 que a do ente governamental titular dessas receitas seria indispensável e faria todo sentido a criação de entidade de natureza privada para prestar tais garantias de modo a criar nos seus parceiros a confiança necessária para a realização dos investimentos em infraestrutura por meio de contratos de PPP Nos setores de infraestrutura são utilizados em regras segurosgarantia de completude da obra e do fornecimento de equipamentos para cobrir o risco de não cumprimento da obrigação de implantação da infraestrutura e segurogarantia de performance para garantir o risco do tomador não atingir os indicadores de desempenho contratualmente definidos Ambos esses seguros são espécies do seguro contra o não cumprimento das obrigações contratuais Não ficou claro da leitura dos documentos em torno da MP 56412 e da Lei a qual ela deu origem a razão por que o Governo Federal pretende realizar garantias de risco de engenharia A informação que temos é que o seguro de riscos de engenharia geralmente chamado de All Risks de Engenharia encontrase disponível no mercado sendo bastante comum a sua utilização tanto em obras de médio quanto de grande porte Não conseguimos apurar se houve alguma dificuldade na obtenção de seguros desse tipo para as grandes obras de engenharia de usinas hidrelétricas recentemente iniciadas no Brasil V Contabilidade Pública e controle fiscal das PPPs V1 Contabilização pública do aporte e da contraprestação em PPP e o seu controle fiscal 1 2 Mauricio Portugal Ribeiro 1 Este artigo é dedicado a Mario Engler Pinto Jr que em conversa despretensiosa sobre controle fiscal de PPPs conseguiu formular todas as perguntas relevantes para a redação deste texto 2 Esse estudo foi publicado em versão preliminar em 1º22013 no link httpptslideshare netportugalribeiroalei12766eocontrolefiscaldaspppsfinalenv A sua versão preli minar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 321 V11 IntRoDução As alterações na Lei Federal 1107904 Lei de PPP realizadas pela Medida Provisória 575 de 7 de agosto de 2012 MP 57512 con vertida em 30 de dezembro de 2012 na Lei 1276612 foram produto de diversas discussões havidas nos últimos meses para resolver problemas muito específicos que surgiram com enorme frequência nos projetos de PPP que sobretudo Estados e Municípios pretendem contratar nos próximos meses com ou sem recursos da União Como consultor contratado nesses projetos pelo Poder Concedente ou pela iniciativa privada tive oportunidade de participar com outros colegas3 da própria formulação desses problemas Publicamos artigos4 sobre o tema e tivemos a oportunidade de discutilos com agentes pú blicos e da iniciativa privada nos mais diversos fóruns incluindo os agentes públicos do Governo Federal que depois formularam o próprio 3 Entre outros Gabriel Galipolo Lucas Navarro Prado e Mario Engler Pinto Jr 4 Cf entre outros Mauricio Portugal Ribeiro Gabriel Galipolo e Lucas Navarro Prado Explicando a MP 57512 a especialistas e não especialistas publicado em 1782012 no httpwwwslidesharenetportugalribeironotamp57512versaopublicada Publi cado também com título e formatação levemente diferente no httpwwwconjurcom br2012ago22mpdareficienciatributariafinanceiraprojetosinfraestrutura entre outros websites da internet Mauricio Portugal Ribeiro Gabriel Galípolo Subsídio a Investimento em Concessões e PPPs publicado em 2342012 no httpwwwslidesha renetportugalribeirosubsidioainvestimentoemconcessoeseppps e Mauricio Por tugal Ribeiro Aspectos Relevantes do Subsídio a Investimento publicado em 2332012 no httpwwwslidesharenetportugalribeiroaspectosrelevantesdosubsidioaconces soeseppps 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 322 texto da MP 57512 e aqueles que de outra forma participaram do seu processo legislativo5 Nessa condição cremos ser importante dar a público o conhecimen to acumulado sobre o tema reportando o que estava por trás das dis posições veiculadas na MP 57512 e contribuindo para a interpretação e aplicação escorreita desses dispositivos Para isso já anunciei que pretendo publicar uma série de 3 ou 4 es tudos sobre o assunto alguns em coautoria outros individualmente Esse é o segundo estudo dessa série O primeiro deles foi publicado no dia 1212013 sobre a inclusão do 4 no art 10 da Lei de PPP e a consolidação do nível de detalhamento dos estudos de engenharia de anteprojeto para contratação de PPPs6 7 No presente estudo pretendo centrar atenção na contabilização pelos entes estatais dos aportes públicos e nos controles fiscais incidentes sobre o aporte público quando realizado antes e após a disponibilização dos serviços em comparação com os incidentes sobre as contraprestações públicas Para tornar a linha de raciocínio a ser exposta o mais direta possível vou iniciar expondo as minhas conclusões para depois explicar aquelas que parecem mais controversas V12 conclusão sobRe a classIFIcação FIscal Dos PagaMentos PúblIcos e PPPs A tabela abaixo resume as minhas conclusões sobre a classificação con tábil e os controles fiscais incidentes sobre os pagamentos em PPP 5 Cabe aqui um agradecimento especial ao Senador Sergio Souza a Thallis Murieta a Rodolpho Tourinho e a Petronio Lerche com quem tive diversas interações extremamente produtivas ao longo da tramitação da MP 57512 sempre com o objetivo de encontrar os melhores meios para destravar as PPPs Parcerias PúblicoPrivadas e concessões 6 Cf Mauricio Portugal Ribeiro Gabriel Galipolo e Lucas Navarro Prado A lei 12766 Resultante da Conversão da Medida Provisória 57512 e o nível de detalhamento dos es tudos de engenharia em ppps publicado em 1212013 no seguinte link httpwwwsli desharenetportugalribeiroalei1276612eodetalhamentodosestudosdeppp 7 Nota de revisão o estudo mencionando no texto consta do item VII3 do presente livro 323 co n ta b I l I z aç ão P ú b l I c a D o a P o R t e e Da co n t R a P R e s taç ão e M P P P Como referência incluí também na tabela abaixo os pagamentos em outros tipos de contrato por exemplo o de obra e o de mera pres tação de serviços sua contabilização e instrumento de controle fiscal aplicável Despesa corrente Despesa de capital Dívida Submetida ao Pay as you go arts 15 a 17 da LRF Submetida ao limite de 5 do art 28 da Lei de PPP Submetida ao controle sobre dívida da LRF Contraprestação em contratos de PPP Pode ser Se for dívida Pode ser Sim Quando não for dívida Quando for dívida Aporte antes da disponibilização do serviço em contratos de PPP Não Sim Em regra não Sim Não Em regra não Aporte após a disponibilização do serviço em contratos de PPP Pode ser Se for dívida Se for despesa de capital Sim Pode ser Pode ser Pagamento em contratos de prestação de serviços Sim Não Não Sim NA Não Pagamento em contratos de obra pública Não Sim Não Sim NA Não V13 a classIFIcação na contabIlIDaDe PúblIca e contRoles FIscaIs sobRe a contRaPRestação PúblIca A contraprestação pública em contrato de PPP é pagamento público realizado sempre após a disponibilização dos serviços Na contabilidade pública discutese se a contraprestação deve ser classificada como despesa corrente ou como despesa de capital E quan do caracterizada como despesa de capital discutese se ela consubstan cia ou não dívida Essas discussões veem a propósito do contrato de PPP 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 324 ser por um lado um contrato de prestação de serviços o que apontaria para classificação do pagamento público como despesa corrente e doutro lado um contrato que envolve investimentos pelo parceiro pri vado em bens que revertem depois ao patrimônio público o que apon ta para uma caracterização do pagamento como despesa de capital Se o concessionário realiza investimentos em bens reversíveis e só receberá pagamentos por isso ao longo dos anos essa operação é seme lhante a uma compra de bem a prazo que gera dívida Percebase que a discussão sobre se a contraprestação consubstancia dívida ou não e portanto também sobre se ela é despesa de capital ou corrente está conectada com a discussão sobre a consolidação dos con tratos de PPP no balanço dos entes públicos Se o pagamento público for considerado dívida os bens objeto do contrato de PPP cuja aquisição gera a dívida devem ser consolidados no balanço patrimonial do ente público A Portaria STN 61406 e o Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Púbico8 Manual estabeleceram as regras para contabiliza ção das contraprestações públicas O Manual deixou claro que os pagamentos em PPPs são contabili zados em regra como despesas correntes9 No caso das concessões 8 Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público Parte III Procedimentos Contá beis Específicos Aplicado à União Estados e Distrito Federal e Municípios válido para o exercício de 2013 Portaria STN 4372012 5ª edição 9 No passado logo após a criação da Lei de PPP defendi em coautoria com Lucas Na varro Prado no nosso Comentários à Lei de PPP Fundamentos EconômicoJurídicos Malheiros Editores São Paulo 2007 reimpresso em 2010 a posição de que as contra prestações públicas se caracterizavam como despesa corrente dos entes públicos O meu entendimento era que essa caracterização decorria das contraprestações serem a rigor pa gamento por serviço e que por isso em princípio poderiam ser interrompidas se o serviço não fosse prestado adequadamente mesmo quando tal contraprestação embutisse pagamen to para amortização de investimento em bens de capital A minha posição nesse sentido era muito influenciada pela ideia inglesa de unitary charge pagamento único nos pagamen tos de PPP que levava a um tratamento contábil e fiscal unitário dos pagamentos públicos em contratos de PPP Contudo a aprovação das primeiras versões do Manual de Contabili dade Aplicada ao Setor Público juntamente com o conhecimento prático dos sistemas de pagamento nas PPPs celebradas e modeladas no Brasil nos últimos anos me fizeram mudar de posição Essa mudança de posição aparece pela primeira vez muito claramente no seguin te artigo Mauricio Portugal Ribeiro Controles fiscais e PPPs excluindo as PPPs que geram dívida do limite de despesas com PPPs de Estados e Municípios publicado em 292012 no website httpwwwslidesharenetportugalribeirolimitededespesascomppppubli cadovf Todavia a 5ª edição do Manual aprovada em 2012 e aplicável ao exercício de 2013 325 co n ta b I l I z aç ão P ú b l I c a D o a P o R t e e Da co n t R a P R e s taç ão e M P P P patrocinadas o Manual estabelece que as contraprestações sejam con tabilizadas como subvenções econômicas previstas no art 12 3 inciso II da Lei 432064 porque o Manual entende que na essên cia a contraprestação do parceiro público é considerada ajuda financei ra relacionada ao objeto da parceria10 Já em relação às concessões administrativas o Manual estabeleceu que as contraprestações devem ser contabilizadas como pagamento por serviço o que também é uma despesa corrente Contudo excepcionalmente nos casos em que for atribuído ao setor público riscos relativos à propriedade dos bens estes serão consolidados no balanço patrimonial do setor público e será reconhecida a respectiva modificou substancialmente algumas regras que estavam previstas nas suas versões anterio res inclusive para harmonizálo com o previsto na Portaria STN 61406 Na versão atual do Manual não me parece haver espaço para discussão que os pagamentos em PPPs serão considerados em regra despesas correntes e só excepcionalmente quando os bens forem consolidados na balanço do ente público de acordo com os critérios previsto no Manual e na Portaria 61406 é que a contraprestação será considerada amortização de dívida que é uma despesa de capital 10 Notese que o Manual deixa claro que essas subvenções não são as subvenções previstas na Resolução CFC n13052007 que institui a NBC TG 07 o que permite criar inferências sobre como esse pagamento deve ser contabilizado na SPE Sociedade de Propósito Espe cífico concessionária do serviço É importante ressaltar que o fato das contraprestações ao parceiro privado assemelharem se às transações normais da entidade a exemplo da contraprestação pecuniária em uma concessão patrocinada tais contraprestações não se caracterizam como subvenções gover namentais conforme caracterização dada pela Resolução CFC nº 13052007 que institui a NBC TG 07 Subvenção e Assistência Governamentais Subvenção governamental é uma assistência governamental geralmente na forma de contri buição de natureza pecuniária mas não só restrita a ela concedida a uma entidade normal mente em troca do cumprimento passado ou futuro de certas condições relacionadas às atividades operacionais da entidade Não são subvenções governamentais aquelas que não podem ser razoavelmente quantificadas em dinheiro e as transações com o governo que não podem ser distinguidas das transações comerciais normais da entidade A subvenção go vernamental é também designada por subsídio incentivo fiscal doação prêmio etc Acerca disso assim dispõe a lei nº 116382007 que altera e revoga dispositivos da Lei nº 64041976 Art 195A A assembleia geral poderá por proposta dos órgãos de administração destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório inciso I do caput do art 202 desta Lei Deste modo não se enquadrando como subvenções governamentais as contraprestações públicas não podem ser objeto de constituição de reserva de incentivos fiscais por parte do parceiro privado grifos originais Cf Manual item 030203 Contabilização dos Contratos de PPP 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 326 dívida Nesse caso a contraprestação passa a ser contabilizada como amortização de dívida que é uma despesa de capital Nesse ponto tanto o Manual quanto a Portaria STN 61406 adota ram a lógica utilizada pelo Reino Unido11 e pela Eurostat12 que elegeram os riscos de construção demanda e disponibilidade do serviço como os mais relevantes para sinalizar qual das partes corre os riscos inerentes à propriedade do ativo A Portaria STN 61406 estabelece que se mais de 40 de qualquer desses riscos for alocado ao ente público13 então o contrato de PPP deverá ser consolidado no balanço patrimonial do ente público previsão dos bens no ativo patrimonial com o consequente reconhecimento da respectiva dívida na parte passiva do balanço14 Se nenhum dos mencionados riscos for alocado em mais de 40 para o setor público então o contrato de PPP é considerado off balance she et isto é não será consolidado no balanço patrimonial do ente público e as contraprestações devidas serão consideradas despesa corrente Enfatizese que usando os critérios da Portaria STN 61406 a ou a totalidade das contraprestações é considerada despesa de capital e dívida ou b a totalidade das contraprestações é considerada despesa corrente caso em que não haveria dívida Não há na aludida Portaria 11 O Reino Unido contudo está em processo de mudança das regras contábeis para con tabilização de PPPs por entes públicos seguindo as mudanças decorrentes do IFRIC 12 Cf HM Treasury Financial Reporting Advisory Board Accounting for PPP arrangements including PFI contracts Dec 10th 2007 Vide esse e outros documentos disponíveis no se guinte link httpwwwhmtreasurygovukinfrastructurepppbudgetinghtm 12 European Communities Long term contracts between government units and nongover nment partners Publicprivate partnerships 2004 edition disponível no httpeppeurostat eceuropaeucacheITYOFFPUBKSBE04004ENKSBE04004ENPDF 13 A regra brasileira é mais rígida do que a da Eurostat e do que a britânica Contudo di gamos que o seu rigor é flexibilizado por uma aplicação nem sempre atenta à natureza econômica das operações 14 As versões anteriores do Manual previam a possibilidade de segmentação da contrapres tação pública para que parcela dela fosse contabilizada como despesa de capital dívida e parcela dela fosse contabilizada como despesa corrente pagamento por serviço No artigo de minha autoria Controles fiscais e PPPs excluindo as PPPs que geram dívida do limite de despesas com PPPs de Estados e Municípios publicado em 292012 no website http wwwslidesharenetportugalribeirolimitededespesascomppppublicadovf assinalei a incompatibilidade entre o Manual e a Portaria STN 61406 Essa incompatibilidade foi agora resolvida com a nova versão do Manual 327 co n ta b I l I z aç ão P ú b l I c a D o a P o R t e e Da co n t R a P R e s taç ão e M P P P espaço para uma alocação de parcela das contraprestações como des pesa corrente e outra parcela como despesa de capital e dívida V131 quaIs contRoles FIscaIs IncIDeM sobRe a contRaPRes tação PúblIca Em relação aos controles fiscais a contraprestação pública conforme art 10 inc I b da Lei de PPP está sujeita ao mecanismo chamado na experiência internacional de pay as you go que é um mecanismo de controle sobre o fluxo de despesas do ente público Por esse mecanis mo uma nova despesa só pode ser criada se for compensada pela redu ção de uma despesa existente ou pelo aumento da receita sendo irrelevante por exemplo se a despesa criadareduzida é de capital ou corrente15 Esse mecanismo está previsto nos artigos 15 a 17 da LRF Lei de Responsabilidade Fiscal Lei Complementar 1012000 e especificamente para as contraprestações públicas no art 10 inc I b da Lei de PPP Esse controle na prática tem pouca eficácia particularmente porque ele nunca foi regulamentado e nunca foram desenvolvidos parâmetros rígidos para controle das reduções de despesas e criação de receitas para criação de novas despesas Daí que mesmo no âmbito da União o cumprimento das obrigações relativas ao sistema do pay as you go se tornou mera formalidade consubstanciada na declaração do ordenador da despesa de que a despesa criada será compensada pela redução de outras despesas ou aumento de receitas Quando a contraprestação se caracterizar como despesa corrente ela estará sujeita ao limite de 5 de despesas com PPP previsto no art 28 da Lei de PPP conforme mencionado em outro trabalho de minha autoria16 15 Apesar desse sistema de controle ser antigo ele se tornou famoso pelo sucesso do seu emprego no Governo de Bill Clinton nos Estados Unidos na vigência do Budget Enforcement Act de 1990 16 Cf Mauricio Portugal Ribeiro Controles fiscais e PPPs excluindo as PPPs que geram dívida do limite de despesas com PPPs de Estados e Municípios publicado em 292012 no website httpwwwslidesharenetportugalribeirolimitededespesascomppppubli cadovf 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 328 E quando a contraprestação se caracterizar como dívida nos termos do Manual e da Portaria STN 61406 ela estará sujeita ao controle sobre a dívida e endividamento constante dos arts 29 e seguintes da LRF V14 classIFIcação na contabIlIDaDe PúblIca e contRoles FIscaIs sobRe o aPoRte PúblIco quanDo RealIzaDo antes Da DIsPonIbI lIzação Do seRVIço Como por lei o pagamento do aporte está vinculado a investimentos em bens reversíveis não me parece haver dúvida de que a sua classifica ção na contabilidade pública deveria ser como despesa de capital na modalidade de auxílio de investimento previsto no art 21 da Lei Fe deral 432064 Por outro lado como em regra o pagamento do aporte anterior à disponibilização do serviço será concomitante à realização do investi mento pelo parceiro privado não há que se falar em dívida pois para caracterizar dívida é preciso haver a dilação entre a disponibilização de um bem para o Poder Públicousuário e o momento em que o Poder Público pagar por esse bem Notese contudo que o Manual não tratou ainda da contabilização do aporte de recursos Há portanto incerteza sobre como será o trata mento contábil desse tema A lógica contudo do aporte de recursos permitenos estabelecer balizas para a sua contabilização pelo menos até a definição da regra contábil sobre esse tema Em relação aos controles fiscais o aporte anterior à disponibilização do serviço está sujeito apenas ao mecanismo do pay as you go Não se aplicam ao aporte público realizado antes da disponibilização dos serviços a nem o controle sobre a dívida previsto no art 29 e se guintes da LRF porque o aporte geralmente não constitui dívida uma vez que não há dilação entre a entregadisponibilização dos bens e o seu pagamento b nem o limite de despesas com PPP de 5 previsto no 329 co n ta b I l I z aç ão P ú b l I c a D o a P o R t e e Da co n t R a P R e s taç ão e M P P P art 28 da Lei de PPP porque como já mencionamos em outro traba lho17 esse limite incide sobre despesas correntes e não de capital V15 classIFIcação na contabIlIDaDe PúblIca e contRoles FIscaIs sobRe o aPoRte PúblIco quanDo RealIzaDo aPós a DIsPonIbIlI zação Do seRVIço Assim como o aporte realizado antes da disponibilização do serviço a classificação contábil do aporte realizado após a disponibilização do serviço deveria em tese ser de despesa de capital Isso porque o aporte público independentemente do momento do seu pagamento por lei está vinculado a investimentos em bens reversíveis que são por exce lência despesas de capital Notese contudo que como mencionamos acima o Manual não tratou ainda da contabilização do aporte de recursos Há portanto particularmente em relação ao aporte pósdisponibilização dos serviços dúvida sobre qual será o seu tratamento nas futuras versões do Manual Percebase que no caso do aporte pósdisponibilização do serviço há dilação entre o momento da realização do investimento pelo parcei ro privado e o momento de pagamento pelo Poder Público Essa dilação é elemento necessário mas não suficiente para carac terização de dívida Nesse ponto duas opções são possíveis a primeira seria dar ao apor te de recursos realizado após a disponibilização do serviço o mesmo tratamento dado pelo Manual e pela Portaria STN 61406 às contra prestações públicas isto é o aporte realizado após a disponibilização do serviço será considerado dívida quando a distribuição de riscos constante do contrato de PPP nos termos da Portaria 61406 e do Ma nual implique em reconhecimento no balanço patrimonial do ente público da titularidade dos ativos que foram adquiridos construídos ou 17 Mauricio Portugal Ribeiro Controles fiscais e PPPs excluindo as PPPs que geram dívida do limite de despesas com PPPs de Estados e Municípios publicado em 292012 no web site httpwwwslidesharenetportugalribeirolimitededespesascomppppublicadovf 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 330 reformados por meio do contrato de PPP e da respectiva dívida para a sua aquisição construção ou reforma conforme explicação sobre esse tema constante do item V13 acima Essa seria a opção mais coerente com a sistemática montada até aqui para a contabilização dos pagamen tos em PPPs A segunda opção seria simplesmente considerar o aporte posterior à disponibilização do serviço como dívida pois se trata de pagamento a prazo por investimentos já realizados pelo concessionário em bens re versíveis Essa seria a opção mais conservadora Na minha opinião até que as regras da contabilidade pública sejam adaptadas para definir como se dará a contabilização do aporte reali zado após a disponibilização do serviço o mais lógico seria darlhe o mesmo tratamento contábil da contraprestação pública Em relação aos controles fiscais o aporte posterior à disponibilização do serviço por similaridade às contraprestações públicas está sujeito ao mecanismo do pay as you go previsto nos artigos 15 a 17 da LRF Como já mencionei acima no caso da contraprestação pública o art 10 I b da Lei de PPP expressamente a sujeita ao controle de fluxo do pay as you go apesar de não mencionar expressamente os arts 15 a 17 da LRF No caso contudo do aporte público realizado pos teriormente à disponibilização do serviço não há previsão específica na Lei de PPP sobre a incidência do pay as you go Contudo os textos dos próprios arts 15 a 17 da LRF são suficientes para se chegar à con clusão de que o aporte posterior à disponibilização dos serviços está sujeito a esse controle Notese todavia que tanto quando os arts 15 a 17 da LRF são usados para controle da contraprestação pública quanto quando forem usados para controle do aporte público realizado após disponibilização do serviço esse controle terminará tendo eficácia limitada É que como já mencionei acima mesmo no âmbito da União os arts 15 a 17 nunca foram adequadamente regulamentados e nunca se desen volveu propriamente parâmetros rígidos para a sua aplicação Daí que o seu cumprimento se tornou uma formalidade consubstanciada na declaração do ordenador da despesa de que a criação daquela nova 331 co n ta b I l I z aç ão P ú b l I c a D o a P o R t e e Da co n t R a P R e s taç ão e M P P P despesa sob a sua responsabilidade seria compensada pela redução de outras despesas ou aumento de receitas Há também dúvidas sobre se incide ou não sobre o aporte público realizado após a disponibilização do serviço o limite de 5 de despesas com PPP previsto no art 28 da Lei de PPP Se adotarmos a posição de que o aporte público realizado após disponibilização do serviço é ne cessariamente uma despesa de capital então esse controle não incidiria sobre o aporte público pois o limite de despesas previsto no art 28 da Lei de PPP incide apenas sobre despesas correntes18 Se contudo entendermos que o regime contábil aplicável à contra prestação pública é igual ao do aporte então em regra o aporte públi co posterior à disponibilização do serviço seria classificado como despesa corrente sujeita portanto ao limite de 5 previsto no art 28 da Lei de PPP e excepcionalmente como dívida de acordo com os critérios de distribuição de riscos do contrato de PPP estipulados pela Portaria STN 61404 e pelo Manual Portanto existem duas possibilidades de se interpretar a incidência dos controles fiscais sobre o aporte público quando realizado após a disponibilização do serviço que são as seguintes a O aporte é classificado simplesmente como despesa de capital e dívida considerando a sua destinação pagamento por investi mentos e a dilação temporal entre a realização dos investimen tos pelo concessionário e o seu pagamento Nesse caso incide o controle sobre a dívida e endividamento constante dos arts 29 e seguintes da LRF o controle sobre o fluxo previsto nos arts 15 a 17 da LRF e não incide o controle de despesas com PPP de 5 previsto no art 28 da Lei de PPP b O aporte é classificado em regra como despesa corrente e excep cionalmente apenas quando atender os critérios da Portaria STN 61406 e do Manual para tanto ele será considerado 18 Mauricio Portugal Ribeiro Controles fiscais e PPPs excluindo as PPPs que geram dívida do limite de despesas com PPPs de Estados e Municípios publicado em 292012 no web site httpwwwslidesharenetportugalribeirolimitededespesascomppppublicadovf 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 332 dívida Nesse caso o controle sobre a dívida e endividamento constante dos arts 29 e seguintes da LRF só incidirá se o apor te for considerado dívida incidirá o controle sobre o fluxo previsto nos arts 15 a 17 da LRF e incidirá o controle de des pesas com PPP de 5 previsto no art 28 da Lei de PPP apenas quando o aporte for considerado despesa corrente V2 Controles fiscais e PPPs excluindo as PPPs que geram dívida do limite de despesas com PPPs de Estados e Municípios 1 Mauricio Portugal Ribeiro 1 Esse estudo foi publicado em versão preliminar em 292012 no link httpptslidesha renetportugalribeirolimitededespesascomppppublicadovf A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 335 A Lei 1107904 Lei de PPP estabelece limite de despesas de cará ter continuado com PPPs de 3 da RCL Receita Corrente Líquida para Estados e Municípios art 28 e de 1 da RCL no caso da União art 22 Recentemente todavia o limite de despesas de caráter continuado com PPP dos Estados Distrito Federal e Municípios foi aumentado de 3 para 5 da RCL pela Medida Provisória 57512 ainda em trami tação no Congresso Nacional O tema que quero tratar nessa nota é o modo de aferição desse limi te e sua relação com as normas sobre a consolidação das PPP no balan ço dos entes públicos estabelecidas na Portaria STN 61406 Por um lado o artigo 28 da Lei 1107904 ao estabelecer limite para despesas de caráter continuado com PPPs utilizou claramente categoria que remete à noção de despesas correntes Por outro lado ao estabelecer as regras sobre consolidação das PPPs no balanço dos entes públicos a Portaria STN 61406 utilizou como critério para tanto a distribuição de riscos Por essa Portaria se determinados riscos considerados como os mais relevantes são atribuídos pelo contrato de PPP ao ente público então considerase que o ativo decorrente do contrato de PPP deve ser registrado no balanço do ente público e que o montante dos pagamentos devidos pelo ente público ao parceiro privado é dívida A combinação entre o tratamento dado pela Portaria STN 61406 e o art 28 da Lei de PPP pareceme levar necessariamente ao seguinte efeito se os pagamentos públicos em um contrato de PPP são classifica dos como dívida nos termos da Portaria 61406 tais pagamentos não deveriam ser considerados como despesas de caráter continuado para efeito do art 28 da Lei de PPP 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 336 Isso porque uma vez que se registre a PPP no ativo patrimonial do ente público e que se considere que o montante devido a título de con traprestação em contratos PPPs é dívida para o ente público contratante o pagamento dessas contraprestações deveria ser classificado do ponto de vista contábil como amortização de dívida que é uma despesa de capital conforme art 13 da Lei 432064 Isso parece afastar a possibi lidade de classificação desse pagamento como despesas de caráter con tinuado afastando igualmente a incidência do artigo 28 da Lei de PPP Pareceme também claro que despesas de caráter continuado são necessariamente despesas correntes Do ponto de vista da legislação sobre responsabilidade fiscal existe a categoria das despesas obrigatórias de caráter continuado definida na LRF Lei de Responsabilidade Fiscal como a despesa corrente derivada de lei medida provisória ou ato admi nistrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua exe cução por um período superior a dois exercícios art 17 A LRF dá um tratamento diferenciado à criação dessas despesas em vista dos riscos que elas trazem para a situação fiscal do ente público No caso das despesas com PPPs elas não são obrigatórias para efeito do art 17 pois não derivam diretamente de Lei ou de ato administrativo normativo mas sim de contrato As despesas com PPP contudo quando não consideradas pagamento de dívida são despesas correntes pagamento por prestação de serviços De qualquer modo resta claro por um lado que a expressão despesas de caráter continuado constante do art 28 da Lei de PPP remete necessariamente a despesas correntes e que ao classificar os pa gamentos em dado contrato de PPP como pagamento de dívida não faria sentido incluir tais pagamentos naqueles considerados pelo art 28 da Lei de PPP para definição do limite de despesas correntes com PPPs2 2 No livro Comentários à Lei de PPP fundamentos econômicojurídicos expressei juntamente com Lucas Navarro Prado o entendimento de que as contraprestações em con tratos de PPP são pagamentos por serviço e que por isso deveriam ser classificadas em regra como despesas correntes Esse nosso entendimento foi referendado pelo Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público que também classificou em regra como despesas correntes os pagamentos em PPP Naquela época analisamos a Portaria STN 61406 e expressamos o entendimento de que apesar do pagamento em PPP ser uma despesa corrente a referida Portaria estabelecia cri térios para quando os riscos principais relativos à PPP fossem atribuídos ao setor público o montante de contraprestações devidas fossem consideradas parte da dívida consolidada 337 co n t Ro l e s FI s c a I s e P P P s Atualmente Estados e Municípios que possuem Programas de PPP estão realizando cálculo do seu limite de despesas de caráter continuado com PPP sem abater desse montante o valor das contraprestações que são consideradas dívidas porque os respectivos projetos de PPP pelos crité rios da Portaria 61406 foram consolidados no balanço dos entes públicos contratantes O efeito disso é uma percepção equivocada de que o limite de pagamentos com PPPs de Estados e Municípios é menor do que o que de fato estabelece o art 28 da Lei de PPP E em um país como o Brasil com alta demanda por infraestruturas não podemos nos dar ao luxo de limitar a possibilidade de realização de PPPs por conta de intepretação equivocada de regras fiscais que limitam nem sempre de forma racional a possibilidade de uso da participação privada em infraestrutura Caso o texto atual da MP 57512 seja mantido uma discussão que certamente virá à tona é a relativa ao enquadramento na contabilidade pública do assim chamado aporte público Esse enquadramento tem evidentemente reflexos importantes para a incidência dos controles fiscais sobre as PPPs A se manter a linguagem atual da referida MP o mais razoável pa rece ser o enquadramento do aporte público como investimento se ele for realizado concomitantemente à realização de obras ou forneci mentos pelo parceiro privado A decisão de enquadramento fica contu do bem mais complexa se há um descolamento temporal entre o momento de realização do investimento pelo parceiro privado e o mo mento do pagamento pelo ente público Contudo não dissemos claramente que nos casos em que os pagamentos devidos pelo ente público ao parceiro privado forem considerados dívida a despesa para pagamento dessas contraprestações se torna despesa de capital Poderseia extrair esse entendimento do que escrevemos naquela época mas não o afirmamos com todas as letras A evolução das regras contábeis e também da minha reflexão sobre o tema me leva a afirmar isso de forma clara na presente nota É que se considerarmos que o montante devido de contraprestações em um dado contrato de PPP é parte da dívida consolidada o seu paga mento seria classificado como amortização de dívida e portanto despesa de capital nos termos do art 13 da Lei 432064 No balanço do ente público esse reconhecimento como dívida das contraprestações devidas implicará em registro de um ativo patrimonial relativo àquela PPP 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 338 Uma interpretação isolada da Portaria STN 61406 e o modo como a experiência internacional particularmente do Reino Unido e da Eurostat trata a contabilização de PPP se a PPP for consolidada no balanço patrimonial do ente público todos os pagamentos ao parceiro privado teriam a natureza de amortização de dívida Isso é um desdo bramento da perspectiva contábil da ideia de pagamento único unita ry charge pelo serviço prestado nas PPPs Portanto a contabilização de pagamentos públicos em PPPs devia ser feita no Brasil até aqui como uma decisão de tudo ou nada ou o montante total do pagamento era classificado como amortização de dívida ou o montante total do paga mento era visto como despesa corrente Contudo o Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público abriu a possibilidade de haver PPPs em que se considere parcela do pagamen to ao parceiro privado como dívida despesa de capital e parcela como pagamento por serviço despesa corrente Vejase por exemplo o que está dito na página 42 alínea e do item 232 do aludido Manual Considerase que ocorre assunção de dívida contratual de PPP quando o contrato indicar uma segregação mesmo que implícita entre despesas correntes e de capital Por exemplo suponhase um contrato de PPP dis pondo que depois de realizados os investimentos e não sendo disponibi lizados os serviços contratados deverão ser pagas por parte do parceiro público 90 das contraprestações contratadas independentemente da prestação dos serviços Isto significa que 90 destas contraprestações correspondem ao pagamento de dívida decorrente de investimentos em PPP e 10 contrapartida dos serviços prestados pelo parceiro privado devendo este fato ser corretamente refletido na contabilidade3 4 3 Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público 4ª edição Volume III Procedimen tos Contábeis Específicos aplicado à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municí pios e válido para o exercício de 2012 objeto da Portaria STN nº 406 de 20 de junho de 2011 4 Nota de Revisão na versão desse estudo publicada preliminarmente na internet havia um erro pois foi analisada a 2ª edição do Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Pú blico O correto seria ter analisado a 4 ª edição que era a então vigente Na presente publi cação corrigimos esse erro 339 co n t Ro l e s FI s c a I s e P P P s Essa possibilidade de separar no pagamento público o que é paga mento por serviço e o que é pagamento por aquisição a prazo de bens muda substancialmente a lógica de contabilização das PPPs utilizada até aqui no Brasil E essa mudança pareceme não ter sido ainda notada por muitos e não ter sido ainda devidamente avaliada pelos especialistas e pelos práticos da contabilidade e do orçamento público Particular mente essa mudança traz a necessidade de se criar critérios claros para separar no montante dos pagamentos devidos o que é pagamento por serviço do que é pagamento pela aquisição de bens E isso levanta uma dúvida em relação à efetividade da própria Portaria 61406 enquanto critério para consolidação das PPPs no ativo do ente público É que se agora para efeito de contabilização podemos separar no pagamento público em um dado contrato de PPP o montante que é pa gamento por aquisição de bens do montante que é pagamento por prestação de serviços qual o sentido de usar a distribuição de riscos contratual para saber se a PPP será consolidada ou não no balanço patrimonial do ente público Se teremos que desenvolver critérios para separar a parcela dos pagamentos devidos em um contrato de PPP que é dívida e a parcela que é mero pagamento por prestação de serviços não serão esses critérios necessariamente suficientes para definir os montantes a serem registrados no balanço patrimonial do ente público De qualquer modo esse é um questionamento de lege ferenda isto é para discussão da mudança futura das normas Por ora temos que continuar respeitando a Portaria 61406 e seguirmos buscando uma conciliação entre ela e o texto do Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público Em relação à contabilização dos aportes públicos previstos na MP 57512 isso cria dúvidas especialmente nos casos em que pelos critérios de distribuição de riscos da Portaria 61406 em princípio o projeto de PPP não seria consolidado no balanço público A questão central é se o pagamento de um montante relevante nos primeiros anos da operação do projeto independentemente ou desproporcionalmente aos serviços a serem prestados levaria ao entendimento de que a parcela desses paga mentos que sejam desproporcionais aos serviços a serem prestados na 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 340 queles anos seria considerada amortização de dívida que tem como contrapartida a aquisição de bens Mas a resposta a essa questão no novo contexto criado pelo Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público vai depender dos critérios que forem criados para separar pa gamento por serviço de pagamento por aquisição de bens em contratos de PPP Enfim ao cabo dessas notas é possível alinhavar o seguinte que os montantes de pagamentos públicos em contratos de PPP considerados como dívida não devem ser computados no cálculo das despesas de caráter continuado com PPP para efeito do art 28 da Lei de PPP que o Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público abriu a possibi lidade de separar para efeito de contabilização do valor previsto do pagamento público em qualquer das suas formas aporte transferência ou contraprestação etc entre montante para pagamento por aquisição a prazo de bens e montante para pagamento por serviço e que isso criou novo desafio para a definição para fins da contabilidade pública de qual parcela será considerada dívida e qual parcela será considerada despesa corrente que a noção de aporte público prevista na MP 57512 torna mais aguda a necessidade de clareza em relação aos critérios para a separação entre a parcela do pagamento público a ser considerada dívida e aquela a ser considerada despesa corrente Vale a pena lembrar que no caso da União não há qualquer sanção para eventual descumpri mento do seu limite de despesas com PPP Já para os Estados Distrito Federal e Municípios o descumprimento desse limite no exercício anterior ou nos 10 anos seguintes conforme projeções realizadas seguindo as regras estabelecidas pela STN é apenado com a proibição da União de realizar transferências voluntárias e de emitir garantias para operações de crédito em favor de Estados Distrito Federal ou Municípios que estiverem nessa situação Essas proibições consubstanciam sanções extremamente duras pois as transferências volun tárias da União são essenciais para os Estados e Municípios menos abastados e as garantias para operações de crédito são extremamente relevantes inclusive para os Estados Distrito Federal e Municípios mais abastados que mesmo para obter recursos no mercado com base na sua própria capacidade de geração de receitas por conta das regras vigentes de responsabilidade fiscal e dos acordos de renegociação de dívidas assinados com a União na década de 1990 precisam muitas vezes de garantias da União Já expressei no passado em conjunto com Lucas Prado no nosso livro Comentários à Lei de PPP fundamentos econômicojurídicos a opinião de que o estabelecimento pela União e 341 co n t Ro l e s FI s c a I s e P P P s por lei ordinária de limite para despesas com PPPs de Estados Distrito Federal e Municípios é inconstitucional É que o art 163 inciso I da Constituição Federal fixa que finanças públicas são matéria da competência de lei complementar Por isso se a União quiser fixar limite de despesas com PPPs para Estados Distrito Federal e Municípios terá que fazêlo por lei comple mentar Portanto ao estabelecer por lei ordinária como sanção para Estados e Municípios que excedam o limite de 5 de despesas com PPPs vedação de realizar transferências voluntárias e garantias em operações de crédito a União usou um expediente constitucional que é o uso do seu poder discricionário para outorga de transferências voluntarias e garantias em operações de crédito para obter uma finalidade inconstitucional que é limitar as despesas de Estados e Mu nicípios com PPPs Tratase na minha opinião de típico caso de inconstitucionalidade por desvio de finalidade legislativa no qual um meio constitucional é utilizado para obter uma fina lidade inconstitucional Até o presente contudo essa questão ainda não foi levada ao STF Supremo Tribunal Federal Mas é possível que em futuro próximo com o crescimento do número de contratos de PPP e com o aumento da fiscalização da STN sobre esse tema que poderia decorrer por exemplo de cenário de restrição fiscal essa questão seja levada ao STF Nota de revisão a tramitação da MP 57512 foi concluída pela sua conversão na Lei 1276612 O aumento do limite de despesas com PPP de Estados e Municípios para 5 passou a integrar a Lei de PPP VI A execução dos contratos de concessão e PPP VI1 Concessões e PPPs o que temos a aprender com o falso cumprimento dos contratos 1 Mauricio Portugal Ribeiro 1 Esse estudo foi publicado em versão preliminar em 1492013 no link httpptslideshare netportugalribeirooquetemosaaprendercomofalsocumprimentodoscontratos deconcessoeppp A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 347 Um dos problemas mais centrais dos contratos de concessão e PPP da atualidade é o falso cumprimento de contratos Empresas ganham contratos de concessões por preços magicamente baixos ocupam os noticiários como vencedores e como portadores de boas notícias a usuários e aos Governos que supostamente pagarão surpreendentemente menos do que esperavam pelos serviços Mas dois anos depois o suposto sucesso do leilão é desmascarado na incapacida de do concessionário de fazer os investimentos e na péssima qualidade da prestação do serviço ao usuário Em relação a esse tema os 7 lotes de concessão rodoviária licitados pelo Governo Federal em 2007 são emblemáticos As tarifas extrema mente baixas resultantes do leilão foram anunciadas na época como um grande sucesso do Governo A promessa contudo de investimentos e melhores serviços não foi cumprida Até o presente os grandes investimentos por exemplo na expansão de capacidade da Rodovia Regis Bittencourt na Região da Serra do Cafezal não foram feitos e o assunto tem gerado desde então repercussão negativa na mídia e um jogo de empurra da responsabili dade entre concessionário órgãos ambientais agência reguladora a ANTT e o Governo Em meados de 2011 a discussão em torno do descumprimento dos contratos de concessão dos 7 lotes de 2007 levou o TCU a realizar uma auditoria no contrato de concessão relativo às rodovias BR101SC e BR116376PR no trecho entre Florianópolis e Curitiba processo TC n 00553420119 Essa auditoria documentou uma série de descum primentos dos contratos e levantou suspeitas sobre a leniência e coni 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 348 vência de agentes públicos responsáveis pela fiscalização que além de não aplicarem as multas devidas ainda promoveram aumentos indevidos das tarifas O processo de fiscalização ainda está em curso particularmente no que diz respeito à responsabilização dos agentes públicos e por isso é preciso cuidado ao falar desse tema para não sermos injustos conde nando publicamente agentes públicos que não tiveram ainda oportuni dade de se defender Há contudo desde dezembro de 2012 uma determinação do TCU à ANTT para correção dos erros nos cálculos tarifários e aplicação de multas ao concessionário inclusive a multa por atraso na realização do investimento na implantação do contorno ro doviário de Florianópolis Os casos acima citados são apenas exemplos O foco desse texto é saber o que podemos aprender com a experiência de falso cumprimento de contratos particularmente nesse momento em que o Governo Fede ral brasileiro e diversos governos estaduais pretendem fazer tantos in vestimentos sob a forma de concessão ou PPP O descumprimento de contratos de concessão não é um fenômeno novo no mundo E os remédios a serem adotados contra esse mal de pendem do tipo de descumprimento Há descumprimentos que resultam da imprevidência sem máfé dos participantes do leilão É o fenômeno chamado de maldição do vence dor Ocorre quando participantes do leilão deslumbrados com alguma circunstância específica ou desinformados sobre os reais custos para implantar e operar um projeto fazem propostas que depois descobrem ser inviáveis Outras vezes e esse parece ser o caso do Brasil o descumpri mento é evento planejado por empresas que já entram na licitação con tando com a leniência ou conivência do órgão fiscalizador e com a lentidão e resistência do governo de decretar a caducidade de contratos de concessão descumpridos pelo temor de assumir o ônus político do insucesso da concessão Nesse contexto ocorrem os falsos cumprimentos de contrato o concessionário finge que cumpre o contrato se negando contudo a 349 co n c e s s õ e s e P P P s realizar os investimentos necessários à prestação do serviço com a qua lidade prevista no contrato Segue auferindo as receitas tarifárias e ad ministrando no varejo as acusações de descumprimento do contrato usando muitas vezes vezos marotos para culpar os órgãos ambientais o regulador o governo e o acaso pelos problemas na prestação dos serviços Isso geralmente acontece em concessões de projetos brownfield isto é que já estão implantados como rodovias e aeroportos existentes quando da licitação nos quais é possível iniciar a cobrança de tarifas antes de realizar grandes investimentos O pretexto mais utilizado para o descumprimento dos prazos é a falta da licença ambiental Culpase assim o radicalismo dos órgãos ambientais pelo atraso na realização das obras Para isso o ardil já empregado no passado é o concessionário causar o atraso no próprio processo de licenciamento seja pela não realização dos estudos ambien tais requeridos seja por não trazer ao processo de licenciamento os documentos exigidos O que fazer para evitar que isso aconteça novamente nos novos pro jetos de concessão rodoviária aeroportuária ferroviária ou outros Para começar é preciso que as licitações efetivamente cortem os in capazes de prestar o serviço Isso implica em limitar a competição de preço para que ela se realize apenas entre empresas capazes de prestar o serviço Exigências reais de capacidade financeira e de habilitação técnica devem ser consideradas atentamente Tem sido comum em licitações de concessão se exigir a apresentação pelos participantes da comprovação de patrimônio líquido mínimo mas sem exigir que os balanços e de monstrações financeiras sejam auditados o que dá margem ao fácil falseamento do valor do patrimônio líquido Esse tipo de imperícia tem que ser coibida A hipótese de aporte em dinheiro na concessionária por exemplo de uma vez ou mais o valor do investimento do primeiro ano o normal é em torno de 10 desse valor como condição de assinatura do con trato de concessão com possibilidade de redução do capital social quando do fechamento do financiamento do longo prazo deve ser 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 350 considerado mesmo que isso implique em aumento do custo financeiro global do projeto A exigência de fechamento do contrato de financiamento ponte para os investimentos antes da assinatura do contrato de concessão também é uma medida que deve ser considerada pois a obtenção do financia mento demonstra que o vencedor da licitação foi capaz de dar ao finan ciador as garantias necessárias ou comprovou a sua capacidade de pagamento do empréstimo A entrega de garantias de cumprimento de contrato como condição de sua assinatura com valores elevados e com exigências específicas em relação aos seus emissores níveis de rating dimensão da empresa cláu sulas especiais etc são também algo indispensável para que o vencedor da licitação tenha que ir ao mercado antes da assinatura do contrato de concessão e obter instrumentos que só serão emitidos se ele efetivamen te tiver pujança financeira para dar cabo do projeto Além disso empresas que ganharam concessões e não realizaram investimentos e pelo menos suas controladoras deveriam ficar impedi das de participar de novas licitações Isso pode ser feito já nos novos editais mas para evitar questionamentos isso poderia ser reforçado por mudança da lei que permitisse fazêlo de modo sistemático Além de tudo isso é preciso revisitar algumas questões estruturais para fortalecer as agências reguladoras Entre outros é preciso reduzir o prazo de vacância dos cargos de direção superior e estou consideran do também como vacância a nomeação de diretores interinos por De creto demissíveis a qualquer tempo e que portanto não têm como gozar da independência necessária para tomada das decisões nomear especialistas reputados para compor esses órgãos acabando tanto com a distribuição meramente política de cargos quanto com a nomeação de técnicos subservientes Ademais é preciso revisitar com mudanças legislativas ou até cons titucionais o tema da independência financeira e administrativa das agências permitindo que elas tenham acesso às taxas de fiscalização que arrecadam independentemente da alocação orçamentária anual acabando com os cortes orçamentários e garantindo às agencias flexi 351 co n c e s s õ e s e P P P s bilidade para contratação tanto de agentes públicos concursados quan to do apoio externo que se fizer necessário para a realização da regulação e da fiscalização Isso é uma pauta mínima que parece distante da realidade Mas como vários dos temas acima mencionados podem ser definidos nos editais e contratos há esperança que os próximos editais de concessões sejam portadores de algumas boas notícias Dessa vez para os usuários VI2 Alteração nas regras relativas à intervenção nas concessões no setor elétrico 1 2 Mauricio Portugal Ribeiro 1 Este estudo é dedicado ao meu amigo Isaac Pinto Averbuch 2 Este estudo foi publicado em versão preliminar em 2362013 no link httpptslidesha renetportugalribeirointervenonasconcessesdosetoreltricopublicadoem220612013 A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 355 VI21 IntRoDução Recentemente publiquei estudo sobre o problema do falso cumprimen to dos contratos de concessão e PPP no qual defendi o recrudescimento das regras sobre descumprimento de contratos e a necessidade de maior cuidado na definição dos critérios de seleção dos participantes de licita ções de concessão e PPP Naquele artigo contudo por falta de tempo não toquei no tema das intervenções que é a medida disponível à Ad ministração Pública para assumir o controle de concessionárias de serviço público ou signatárias de contrato de concessão administrativa em situações de urgência que põem em risco a continuidade dos servi ços os usuários ou o meio ambiente Por conta da necessidade prática de intervir nas concessionárias do Grupo Rede Celtins Centrais Elétricas do Pará Celpa Cemat Mato Grosso Enersul Mato Grosso do Sul Vale Paranapanema Caiuá Companhia Nacional e a Bragantina o Governo resolveu alterar as regras sobre intervenção em contratos de concessão do setor elétrico por meio da Medida Provisória nº 577 de 29 de agosto de 2012 recentemente convertida na Lei nº 12767 de 27 de dezembro de 2012 Várias das mudanças realizadas por essa Lei me parecem alvissarei ras e talvez fosse o caso de com alterações pontuais pensarmos na incorporação dessas novas regras à Lei Geral de Concessões Lei 898795 Algumas dessas novas regras vêm ao encontro da solução de proble mas e de propostas que formulei no passado e que constaram do livro 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 356 de minha autoria Concessões e PPPs melhores práticas em licitações e contratos publicado pela Editora Atlas em 2011 Nas linhas a seguir vou descrever uma situação hipotética de inter venção e confrontar os problemas enfrentados em tais situações com as regras existentes sobre o tema na Lei Geral de Concessões O meu ob jetivo é evidenciar como essas regras são frágeis e distantes dos proble mas reais enfrentados nas intervenções Depois vou descrever as novas regras criadas recentemente para intervenções nas empresas do setor elétrico que têm claramente maior aderência às situações reais de inter venção Por fim vou levantar sem pretensão de tratar profundamente o problema da aplicabilidade a contratos de concessão ou PPP em curso de novas normas legais sobre o tema da intervenção VI22 as RegRas legaIs sobRe InteRVenção na leI geRal De concessão eM conFRonto coM a RealIDaDe De uMa InteRVenção Podese dizer que as regras sobre intervenções constantes da Lei 898795 são frugais mencionam de forma genérica os contornos externos e o procedimento para declaração de intervenção Vale a pena transcrever os artigos que tratam diretamente do tema Art 32 O poder concedente poderá intervir na concessão com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço bem como o fiel cum primento das normas contratuais regulamentares e legais pertinentes Parágrafo único A intervenção farseá por decreto do poder conceden te que conterá a designação do interventor o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida Art 33 Declarada a intervenção o poder concedente deverá no prazo de trinta dias instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades assegu rado o direito de ampla defesa 1º Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupos tos legais e regulamentares será declarada sua nulidade devendo o 357 a lt e R aç ão n a s R eg R a s R e l at I Va s à I n t e RV e n ç ão n a s co n c e s s õ e s serviço ser imediatamente devolvido à concessionária sem prejuízo de seu direito à indenização 2º O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias sob pena de considerarse inválida a intervenção Art 34 Cessada a intervenção se não for extinta a concessão a admi nistração do serviço será devolvida à concessionária precedida de prestação de contas pelo interventor que responderá pelos atos pratica dos durante a sua gestão Notese que o artigo 32 trata do conceito de intervenção O art 33 trata do procedimento administrativo para declarar a intervenção E o art 34 trata da extinção da intervenção Ao ler esses artigos sempre sinto uma sensação de alheamento do texto legal ao enorme problema que é a intervenção Em primeiro lugar os incentivos políticos são sempre para não in tervir Nenhum Governo quer assumir o controle de uma concessão problemática e correr o risco de se ver diretamente responsável pelos insucessos na prestação do serviço público particularmente sabendo das dificuldades para mover a máquina pública para dar cabo de uma situação desse tipo Por isso a decisão política de intervenção se dá sempre em um contexto a Ou de oportunismo político em que o Governo da vez por razões escusas resolve espoliar o concessionário ou a concessão b Ou em que a qualidade do serviço já se deteriorou e há de fato ou já a descontinuidade da prestação do serviço ou ela ocorrerá no curtíssimo prazo Felizmente a experiência do Brasil com intervenções se fez em torno da segunda alternativa acima A primeira experiência brasileira com intervenções após as desesta tizações da década de 1990 e já sob a Lei 898795 foi o caso da 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 358 CEMAR a distribuidora de energia do Maranhão que ocorreu entre 20022004 Descrevi essa experiência no livro de minha autoria já citado acima sobre melhores práticas em concessões e PPPs Há contudo algo de peculiar nessa experiência que limita o seu aproveitamento para pensar a disciplina das intervenções em geral É que no caso da CEMAR os seus controladores não resistiram à intervenção Eles já pretendiam abandonar o negócio e quando veio a decisão da intervenção eles a viram como uma ponte para a sua saída da concessionária Por óbvio é de se esperar que na maioria dos casos de intervenção o controlador da concessionária resista com todas as suas forças à trans ferência do controle para o interventor E em uma situação dessas me parece claro que os artigos da Lei 898795 citados acima serão de pouca ajuda para lidar com as consequências da intervenção É importante notar que os contratos de concessão e PPP são em regra muito mal redigidos A ciência tradicional entre nós de redação de contratos e editais pode ser descrita como mera cópia de documentos passados ou do texto da lei Por isso não é realista também esperar que os contratos tratem do tema de maneira adequada O mais comum é que eles simplesmente repitam com outras ou com as mesmas palavras o conteúdo da lei Percebendo essa situação e com o objetivo de resolver o problema sem mudança de lei isto é no âmbito da elaboração da minuta de con trato de concessão ou PPP quando redigi o meu livro sobre melhores práticas em concessões e PPPs propus que os editais e contratos de concessão e PPP exigissem a previsão do interventor como um órgão estatutário da concessionária com plenos poderes para conduzir a con cessionária quando da decretação da intervenção Isso legitimaria o interventor de uma perspectiva societária e com isso reduziria de forma relevante as possibilidades de oposição do controlador da con cessionária à intervenção Essa sugestão que eu saiba nunca foi adotada na minha opinião pela sua inovação combinada com digamos assim a pouca atenção devotada pelos Poderes Concedentes à elaboração das cláusulas contra tuais que tratam de situações futuras de conflito 359 a lt e R aç ão n a s R eg R a s R e l at I Va s à I n t e RV e n ç ão n a s co n c e s s õ e s Imaginem agora que no olho do furacão da degradação de uma concessão por exemplo de distribuição de energia elétrica com apa gões frequentes causados por subinvestimento na infraestrutura ou ainda o caso de uma concessão de infraestrutura rodoviária após o desabamento de uma ponte com vítimas o Poder Concedente decre te a intervenção e inicie um processo de disputa administrativa e judicial com o controlador da concessionária com desdobramentos na mídia A própria disputa provavelmente agravará ainda mais a situação da concessionária piorando a qualidade da prestação dos serviços e preju dicando os usuários Se na hipótese descrita acima o Poder Concedente conseguir no curto prazo sagrarse vencedor ainda que temporariamente da dispu ta com o controlador da concessionária subitamente cairá nas mãos do interventor um conjunto de outros desafios E vamos supor para efeito de argumentação que a Administração Pública vai encontrar alguém capacitado experiente e disposto a assumir a posição de interventor e se tornar da noite para o dia responsável pela situação difícil de uma concessão em processo de degradação sem ne cessariamente dispor das ferramentas para resolver o problema e com não apenas alto risco reputacional se não der conta do problema a reputação do interventor como profissional pode restar lesada mas também a disposição para correr risco de ser responsabilizado civil administrativa e criminalmente por seus atos enquanto interventor Para começar se a concessionária já não estiver em situação préfa limentar o natural é que a decretação da intervenção leve à aceleração de todas as suas dívidas pois os contratos de financiamento a conces sionários possuem regras genéricas que preveem a possibilidade de aceleração da dívida em situações de distúrbio à normalidade da con cessão Isso significa que após receber o bastão das operações e o con trole do caixa da concessionária o interventor se dará conta que a primeira consequência direta da própria intervenção é a piora das condições econômicofinanceiras da própria concessionária e sua mar gem de manobra vai depender nesse momento da negociação com os credores coisa que é difícil realizar na posição de interventor pois 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 360 em primeiro lugar ele necessariamente é alguém que está de passagem pela concessão já que toda a intervenção em tese é algo temporário Além disso nesse momento a obtenção da cooperação dos credores depende da percepção que eles tenham sobre a chance de recuperar o que lhes é devido Isso envolve não apenas a sua percepção sobre o ce nário no qual a concessionária atuará nos anos seguintes mas também a percepção sobre a seriedade e sobre a capacidade do interventor e do Poder Concedente de adotar as medidas necessárias ao saneamento da concessionária É muito comum que nesse tipo de situação os financia dores esperem que o Governo faça algum aporte de recursos na conces sionária para lhe dar um fôlego inicial necessário à própria estruturação do processo de saneamento aporte esse que é também um sinal do comprometimento do Governo com o salvamento da conces sionária ainda que isso implique em substituir o seu controlador Note se que não há qualquer menção na Lei 898795 à realização de aportes pelo Poder Concedente na concessionária em situação de intervenção Se todos os obstáculos descritos acima forem superados aí caberá ao interventor focar na operação da concessionária e lhe dar sustenta bilidade técnicooperacional e financeira E notese que se houver lití gio em torno da intervenção podemse passar facilmente vários meses até que o interventor assuma o controle efetivo da concessionária Aí o próximo passo será então pensar no término da intervenção porque a intervenção é sempre um remédio temporário Paralelamente à intervenção a Administração Pública deveria apurar o que levou a empresa à situação de risco à continuidade da operação aos usuários e ou ao meio ambiente Provavelmente até que se tenha decidido pela intervenção diversos descumprimentos contratuais ocorreram e a essa altura já estarão abertos e em curso os processos administrativos para aplicação das penalidades É possível também que paralelamente ao processo de in tervenção a Administração Pública tenha iniciado um processo de caducidade por descumprimento do contrato pelo concessionário Esse processo dá margem à ampla defesa e pode demorar por isso diversos meses 361 a lt e R aç ão n a s R eg R a s R e l at I Va s à I n t e RV e n ç ão n a s co n c e s s õ e s Se o interventor conseguir chegar a esse ponto ele e o Governo estarão diante do desafio de decidir se o Poder Público reestatiza a prestação do serviço se ele transfere a concessionária para um tercei ro se ele relicita a concessão ou se ele devolve a concessão para o antigo controlador Nesse tema também as regras da Lei 898795 são extremamente superficiais e não tocam nas questões mais fundamentais para disciplinar esse momento da intervenção Não há sequer na Lei 898795 a previsão da transferência de controle gerenciada pelo Poder Concedente em conjunto com o interventor como porta de saída de uma intervenção Cada uma das hipóteses acima mencionadas de saída da interven ção implica em diversas consequências que não cabe abordar neste artigo De qualquer modo o que resta claro é que as regras constantes da Lei Geral de Concessões pouco ajudarão na implantação de qualquer das hipóteses escolhidas pelo Poder Concedente como saída para a intervenção Creio que basta a descrição dos desafios acima para deixar claro como é superficial e alheio à realidade de uma intervenção o texto dos artigos 32 a 34 da Lei de Geral de Concessões Com efeito quando a Lei Geral de Concessões foi redigida praticamente não tínhamos senão experiências muito antigas com intervenções anteriores à década de 1950 pelo que consegui apurar Por isso não havia massa crítica sobre quais são as dificuldades reais de realização de uma intervenção Só muito recentemente é que tivemos que enfrentar problemas concretos inclusive com concessionárias controladas por acionistas com aparente disposição de resistir à intervenção VII23 as noVas RegRas PaRa InteRVenção eM concessões Do setoR elétRIco As novas regras sobre intervenção em empresas do setor elétrico foram criadas com base na necessidade premente de intervenção nas conces sionárias do Grupo Rede 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 362 Algumas dessas concessionárias estavam em estado praticamente préfalimentar e outras em situação econômicofinanceira ruim com dívidas relevantes em atraso inclusive com o Fisco As regras portanto foram feitas para maximizar as chances de sucesso da intervenção que aparentemente já se sabia que seria necessário realizar Há nove características das novas regras de intervenção em concessões do setor elétrico que vale a pena ressaltar a reduziram substancialmente a possibilidade do controlador da concessionária resistir à intervenção dando plenos poderes ao interventor sobre a administração da companhia e portanto também sobre o seu caixa b reforçaram o efeito imediato da intervenção tomada a decisão da intervenção por Resolução da ANEEL todos os poderes da administração da concessionária passam imediatamente para o interventor c permitiram a contratação de empresa para gerir a companhia a ser remunerada pela própria concessionária sob intervenção d permitiram o aporte de recursos do Tesouro na empresa recur sos esses que têm que ser restituídos ao Tesouro 90 dias após a entrada do novo controlador apesar disso até hoje o Tesou ro Nacional não aportou os recursos prometidos nas concessio nárias do Grupo Rede e permitiram explicitamente ao Poder Concedente realizar a transferência do controle da concessionária sob intervenção para terceiros f tornaram inaplicáveis à concessionária os regimes de falência e recuperação judicial na vigência do contrato de concessão em outras palavras até que a ANEEL decrete extinto o contrato de concessão não poderá ser decretada a falência nem o regime de recuperação judicial da concessionária g tornaram possível decretar a intervenção por um ano renovável por mais um ano 363 a lt e R aç ão n a s R eg R a s R e l at I Va s à I n t e RV e n ç ão n a s co n c e s s õ e s h criaram uma série de obrigações e exigências para os adminis tradores da concessionária sob intervenção cujo objetivo apa rentemente era preparar eventual responsabilização por malversação de recursos e danos à concessionária i criaram a possibilidade do controlador da concessionária sob intervenção submeter plano de recuperação para a concessioná ria que será analisado e aprovado ou rejeitado pela ANEEL VI24 estenDenDo as noVas RegRas PaRa InteRVenção eM conces sões Do setoR elétRIco a outRas concessões PaRtIculaRMente as Da antt Essas regras com modificações e acréscimos pontuais de conteúdo e redação poderiam ser inseridas na Lei Geral de Concessões particular mente nesse momento em que é preciso dar ao Poder Concedente ferra mentas para coibir os descumprimentos e o falso cumprimento dos contratos de concessão como os que parecem estar ocorrendo nas concessões de infraestrutura rodoviária em específico no caso dos 7 lotes da 2ª rodada e da 1ª etapa da 3ª rodada de concessões rodoviárias federais VI25 o PRobleMa Da aPlIcabIlIDaDe IMeDIata a contRatos eM cuRso Das noVas RegRas legaIs sobRe InteRVenção No nosso sistema jurídico contratos já assinados na data da entrada em vigor de uma lei são considerados ato jurídico perfeito e por isso não estão submetidos à nova lei mas sim à lei vigente quando da sua assi natura Olhados dessa perspectiva os contratos de concessão e PPP já assinados na data das alterações legais sobre o instituto da intervenção seriam imunes a tais mudanças legais Por outro lado é consenso que em contratos administrativos o ente governamental contratante tem a prerrogativa de realizar alterações nas 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 364 cláusulas regulamentares do contrato para atendimento do interesse público tendo o concessionário direito apenas à recomposição do equi líbrio econômicofinanceiro do contrato Além disso em contratos administrativos por disposição legal vide por exemplo o art 65 inc II alínea d da Lei 866693 ou por con sequência de cláusulas contratuais o risco de alteração de regras por outros órgãos ou entes governamentais alheios à Administração Pública contratante é em regra considerado risco da Administração Pública contratante dando ensejo à recomposição do equilíbrio econômicofi nanceiro do contrato em favor do contratado No caso de mudanças nas regras legais sobre intervenção que a rigor dificilmente produzem impacto direto nos custos ou nas receitas do concessionário poderseia alegar que houve aumento do risco político envolvido na execução do contrato e que esse aumento de risco deve gerar reequilíbrio por meio por exemplo do aumento da rentabilidade do contrato para o investidor Notese que no mundo do Direito Administrativo brasileiro há claramente um acentuado desprestígio do contrato administrativo e é comum a visão de que a Administração Pública pode tudo desde que previsto em lei e não proibido pelas Constituições Federal e do respec tivo ente governamental Constituição Estadual ou Lei Orgânica Somase a esse contexto a possibilidade de se distinguir regras subs tanciais a respeito da intervenção e regras procedimentais complemen tares que apenas desdobram e disciplinam a ação da Administração Pública Dessa perspectiva as regras substanciais como impactam a esfera jurídica do contratado não poderiam ser alteradas por lei poste rior Por outro lado as regras procedimentais a respeito da intervenção que se referem por exemplo ao passo a passo da ação da Administração Pública enquanto interventora sem impacto portanto relevante na esfera jurídica do contratado poderiam ser modificadas a qualquer tempo no curso do contrato Enfim no meio dessas distinções e argumentos é preciso delimitar quais mudanças nas regras sobre intervenção podem de fato ser feitas por regras legais posteriores à assinatura do contrato A proteção ao ato jurídico perfeito impede as mudanças das regras sobre intervenção Ou 365 a lt e R aç ão n a s R eg R a s R e l at I Va s à I n t e RV e n ç ão n a s co n c e s s õ e s a natureza pública da intervenção e a sua conexão com o interesse pú blico tornaria o novo regime aplicável imediatamente aos contratos em curso Haveria algum tipo de distinção entre a natureza das regras sobre intervenção que podem ser mudadas por lei com efeito imediato sobre os contratos em curso e as regras que não podem ser mudadas por lei posterior à assinatura do contrato Todas essas questões requerem investigação mais aprofundada não cabível nos limites deste estudo Sobre esses temas a palavra final mais cedo ou mais tarde será certamente do Judiciário pois esse é um dos poucos temas acerca das concessões e PPPs que em vista da resistên cia a ser eventualmente oposta por controladores de concessionárias que sejam submetidos a processos de intervenção é de se esperar que chegue ao Judiciário VI3 Concessões de infraestruturas e a proibição de indenizar concessionário por investimentos não amortizados Cortar o mal pela raiz ou tapar o sol com a peneira 1 Mauricio Portugal Ribeiro 1 Este estudo foi publicado em versão preliminar em 1752014 no link httpptslidesha renetportugalribeiroproibicaodeindenizacaoporinvestimentosnaoamortizados A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 369 VI31 suPRIMInDo InDenIzações PoR InVestIMentos não aMoRtIza Dos coRtanDo o Mal Pela RaIz Desde a celebração do contrato de concessão da BR 116324 que os contratos de concessão de rodovias federais passaram a incluir cláusulas estabelecendo que não haverá indenização por investimentos não amor tizados ao término desses contratos A intenção dessas cláusulas supressivas de direito à indenização por investimentos não amortizados seria exigir que todos os investimentos realizados pelo concessionário sejam amortizados no prazo do contrato de concessão Evitarseia dessa forma discussões sobre o valor das indenizações por investimentos não amortizados ao término dos con tratos cortando portanto pela raiz o problema da definição do valor critério e forma de cálculo e do momento da indenização por investi mentos não amortizados A utilização pela EBP Estruturadora Brasileira de Projetos2 pelo BNDES Banco de Desenvolvimento Econômico e Social e pela par ceria entre IFC International Finance Corporation BNDES e BID Banco Interamericano de Desenvolvimento do contrato da BR 116324 como modelo para a elaboração de diversos contratos de concessão fe derais e de concessão ou PPP estaduais e municipais tornou padrão a previsão nos contratos de concessão e PPP de cláusula supressiva da indenização por investimentos não amortizados ao término dos contra 2 A EBP é um ente privado controlado por bancos entre eles o BNDES Apesar do BNDES não ter o controle formal da EBP pois ele não detém mais que 50 das ações ele controla por meio de convêniocontrato o conteúdo dos estudos que ela realiza 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 370 tos de concessão3 A inércia da utilização de um modelo anterior dita va então a frequente reutilização da cláusula de supressão de indenização por investimentos não amortizados Os problemas havidos recentemente no término dos contratos de geração do setor elétrico4 contudo trouxeram novo fundamento e 3 O guia de boas práticas na estruturação de concessões e PPPs disponibilizado na internet pela EBP utiliza como modelo cláusulas que suprimem a indenização por investimentos não amortizados Vejam as cláusulas dadas como exemplo de boas práticas 392 Extinta a CONCESSÃO o PODER CONCEDENTE assumirá imediatamente a prestação dos SERVIÇOS sendolhe revertidos gratuitamente todos os BENS REVERSÍVEIS livres e desembaraçados de quaisquer ônus ou encargos 397 As intervenções e substituições realizadas com o objetivo de dar concretude ao dever de manutenção dos BENS REVERSÍVEIS pela CONCESSIONÁRIA não gerarão direito à indenização ou compensação em favor da CONCESSIONÁRIA grifei Cf Wiki de Boas Práticas de Concessões e PPPs disponibilizado na internet pela EBP página com título Exemplos Procedimento e critérios de reversão dos bens disponível no link http ebpbrasilwikispacescomExemplosProcedimentoecritC3A9riosdereversC3 A3odosbens Notese contudo que no item do Wiki de Boas Práticas que descreve as principais opções em torno das reversão de bens há menção à possibilidade de previsão de indenização por investimentos não amortizados Cf httpebpbrasilwikispacescomProcedimentoecrit C3A9riosdereversC3A3odosbens 4 O Governo Federal enfrentou uma série de dificuldades recentemente com a chegada ao termo dos contratos de concessão de geração do setor elétrico Para quem acompanha de perto os setores de infraestrutura essas dificuldades do ponto de vista técnico não repre sentavam uma novidade Situação semelhante já havia sido enfrentada anos antes no setor de saneamento onde o término dos antigos contratos de concessão celebrados entre companhias estaduais de sane amento e municípios como parte do PLANASA Plano Nacional de Saneamento de 1971 começou a ocorrer em 2001 Nos anos seguintes centenas desses contratos de concessão chegaram ao seu termo e tiveram que ser substituídos ou por contratos de programa entre os municípios e as empresas de saneamento estaduais ou por contratos de concessão submetidos à prévia licitação Notese que a figura do contrato de programa foi criada no setor de saneamento para per mitir a continuação dos arranjos existentes desde o PLANASA entre as companhias estadu ais de saneamento e os municípios Na prática o contrato de programa é um contrato de concessão celebrado sem licitação entre o município e a companhia estadual de saneamento mas que não usa o rótulo de contrato de concessão para minimizar o risco de questionamento da sua constitucionali dade em face do artigo 175 da Constituição Federal que exige que os contratos de concessão sejam celebrados sempre mediante licitação Muitos municípios que ao termo dos contratos de concessão do PLANASA resolveram não celebrar contratos de programa com companhias estaduais e sim submeter o novo contrato de concessão à licitação foram acionados judicialmente pelas companhias estaduais de sa neamento que pleitearam ou o pagamento prévio e a vista de indenização pelos investimen tos não amortizados ou a prorrogação dos contratos de concessão do PLANASA até que os seus investimentos fossem amortizados 371 concessões De InFR aestRutuR a s e a PRoIbIç ão De InDenIz aR concessIonáRIo assim reforçaram o costume de se proibir contratualmente a indeniza ção por investimentos não amortizados É que essa proibição passou a ser vista como uma solução para evitar que se repita no futuro as difi culdades que o Governo Federal enfrentou na discussão das indenizações por investimentos não amortizados nessas concessões5 A ideia é como mencionado acima cortar o mal pela raiz suprimese contratualmente o direito à indenização e assim supostamente eliminamse completa mente as dificuldades em torno da definição do valor e do pagamento da indenização Nos contratos de concessão federal recentemente celebrados de rodovias refirome aos contratos de rodovias federais da 3ª Etapa Fase III da ANTT6 e de aeroportos refirome aos contratos de concessão dos aero portos de Guarulhos Brasília Viracopos Galeão e Confins chamarei esses contratos de agora em diante de Novos Contratos Federais de Concessão mantevese a pretensão de cortar o mal pela raiz proibin do a indenização aos concessionários por investimentos não amortizados7 Em vários desses casos as companhias estaduais conseguiram adiar por anos a realização da licitação da nova concessão Esses embates judiciais contribuíram para formar e conso lidar jurisprudência em torno da extinção dos contratos de concessão e em relação à obriga ção de indenizar por investimentos não amortizados 5 Não encontrei nenhuma nota técnica ou documento emitido pelas agências reguladoras ou pelos ministérios envolvidos na modelagem dos projetos que vinculasse claramente a utilização dessas cláusulas aos problemas havidos no setor elétrico Mas conversando com técnicos envolvidos na modelagem desses projetos cujas identidades manterei anônimas a razão dada para a manutenção dessas cláusulas nos contratos recentemente estruturados é evitar a ocorrência dos problemas havidos recentemente ao termo dos contratos de con cessão do setor elétrico com a discussão do valor das indenizações por investimentos não amortizados 6 A 3ª Etapa Fase III da ANTT abarca a concessão das rodovias BR050GOMG BR 163MT BR163MS e BR060153262DFGOMG 7 Os contratos de concessão dos aeroporto de Guarulhos Brasilia Viracopos Galeão e Confins dispõem em seu item 13121 que Ao termo da concessão ocorrerá a reversão para a União dos bens vinculados a ela e esta se dará sem direito a qualquer indenização para o Concessionária Os contratos de concessão de rodovias da 3ª Etapa Fase III da ANTT estabelecem cláusulas com o seguinte teor A Concessionária não fará jus a qualquer indenização relativa a investimentos vinculados aos Bens da Concessão em decorrência do término do Prazo da Concessão tendo em vista o que dispõe a subcláusula 433 e 433 Todos os Bens da Concessão ou investimentos neles realizados deverão ser integralmente depreciados e amortizados pela Concessionária no Prazo da Concessão de acordo com os termos da legislação vigente não cabendo qualquer pleito de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro no advento do termo contratual 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 372 Considerando contudo as características específicas dos Novos Contratos Federais de Concessão é possível que nos últimos anos des ses contratos seja importante ter a possibilidade de prever indenizações por investimentos não amortizados como mecanismo para incentivo a investimentos No presente estudo sem entrar especificamente na discussão dos critérios para cálculo das indenizações por investimentos não amorti zados pretendo explicar a lógica dessas indenizações e a sua utilida de nos últimos anos dos contratos de concessão particularmente no contexto de contratos baseados em obrigações de desempenho e sem a utilização de plano de negócios como instrumento para sua regulação como o são os Novos Contratos Federais de Concessão Depois pretendo mostrar em quais contextos me parece fazer sen tido suprimir a indenização por investimentos não amortizados dei xando claro que os Novos Contratos Federais de Concessão não estão entre aqueles contratos nos quais me parece fazer sentido suprimir essa indenização VI32 PaRa que seRVe a InDenIzação PoR InVestIMentos não aMoRtIzaDos Em contratos de concessão e PPP o concessionário realiza investimentos em uma infraestrutura para prestação de serviços e recebe remuneração que em parte se destina a amortizar esses investimentos8 e em parte se destina a cobrir os custos operacionais da prestação do serviço Quando da extinção antecipada ou por decurso de prazo do con trato de concessão o concessionário é obrigado a transferir a infraes trutura que construiu ou melhorou para a Administração Pública por meio do processo de reversão dos bens necessários à continuidade da prestação do serviço 8 Cobrindo o custo do investimento mais a remuneração do concessionário por ter renun ciado à liquidez remuneração essa que geralmente é chamada de taxa interna de retorno 373 concessões De InFR aestRutuR a s e a PRoIbIç ão De InDenIz aR concessIonáRIo A reversão dos bens se dá independentemente dos investimentos que foram realizados para a sua aquisição construção e implantação esta rem ou não amortizados Rigorosamente o processo de reversão tem a mesma natureza de uma expropriação Mesmo que as receitas percebidas pelo concessioná rio com a exploração do objeto do contrato de concessão não tenham sido suficientes para remunerálo pela realização das obras ou aquisição dos bens ele é obrigado a transferilos ao Poder Concedente9 Mas ao contrário das expropriações por exemplo de imóveis urba nos ou rurais em que existe metodologia consolidada normas técnicas específicas para cálculo da indenização vide NBR nº 14653 e marco legal absolutamente claro em relação à necessidade de prévia indeniza ção para expropriação DecretoLei nº 3365 de 21 de junho de 1941 no caso da indenização por investimentos não amortizados em conces sões e PPPs a o critério10 e a forma de cálculo da indenização para tanto ain da é tema novo com literatura escassa 11 muita incompreensão em torno do tema e tratamento parco nos contratos de concessão e PPP que muitas vezes sequer definem os critérios para cálculo ou o procedimento para definição do valor da indenização 9 Em qualquer outro negócio entre entes privados de prestação de serviço de longo prazo que exijam investimentos do prestador de serviços em equipamentos ou outros bens para cumprir as suas obrigações quando da ruptura do contrato o prestador de serviço tem di reito a alienar os bens que adquiriu ficando com o produto dessa alienação No caso con tudo dos contratos de concessão o concessionário é obrigado a devolver esses bens para o Poder Concedente Portanto ele é expropriado desses bens mesmo que ainda não tenha sido pago ainda pela sua aquisição 10 Existem vários critérios que podem ser empregados utilizando como referência desde o valor patrimonial dos bens nos quais foram realizado os investimentos passando por critérios contábeis que levam em conta o valor contábilfiscal registrado dos bens que foram objeto de investimento do concessionário até critérios financeiros ou contábeis societários que levam em conta a expectativa de remuneração do investimento realizado pelo concessionário 11 O único artigo que me parece até aqui tratar do tema de maneira adequada é PRADO Lucas Navarro Extinção de contratos de PPP e concessão breves reflexões sobre o cálculo de indenizações considerando os parâmetros gerais da Lei Federal nº 898795 In OLIVEI RA FILHO Gesner Oliveira e Luiz Chrysostomo de Org Parcerias Público Privadas Experiências Desafios e Propostas São Paulo Editora LTCGEN 2013 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 374 b o entendimento mais comum entre os juristas12 é que o marco legal só exige expressamente indenização prévia para o caso de extinção do contrato por encampação art 37 da Lei 898795 Em todos os outros casos supostamente não haveria disposição legal expressa exigindo a indenização prévia o que termina abrindo espaço para discussões sobre o momento quando deve ser realizada a indenização13 c há decisões judiciais esparsas definindo que a cobrança pelo concessionário do Poder Concedente de indenização pelos in vestimentos não amortizados ao termo do contrato deve ser realizado pelas vias ordinárias14 o que no caso de entes da Administração Direta e Autárquica significa que em caso de inadimplemento pelo Poder Concedente será necessário o ajui zamento de ação ordinária que pode durar mais que cinco anos e submissão do pagamento ao regime precatorial o que torna o momento do efetivo pagamento dessa indenização bastante in certo e afeta a própria credibilidade do direito à indenização15 12 O requisito do prévio pagamento da indenização quando da extinção pelo fim do prazo contratual porém não está expresso na Lei 89871995 Houve sim o reconhecimento do dever de indenizar o investimento ainda não amortizado Mas o texto legal nessa passagem não foi tão incisivo para indicar o momento de pagar a indenização como o foi na hipótese de encampação SUNDFELD Carlos Ari Pareceres Volume II Direito Administrativo contratual São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2013 p 300 13 O meu entendimento contudo é que em vista da natureza expropriatória da reversão a interpretação correta da Lei 898795 é que o concessionário tem o direito à indenização prévia à extinção do contrato por investimentos não amortizados 14 Das quais se pode citar decisão exarada pelo STJ que firmou o entendimento de que extinto o contrato de concessão por decurso do prazo de vigência cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço até a realização de nova licitação a fim de as segurar a plena observância do princípio da continuidade do serviço público não estando condicionado o termo final do contrato ao pagamento prévio de eventual indenização refe rente a bens reversíveis que em sendo devida deve ser garantida nas vias ordinárias STJ AREsp nº 144449SC rel Min Herman Benjamin j 10092012 15 No caso do setor elétrico como existe a obrigatoriedade dos usuários pagarem como parte da tarifa um valor recolhido a título de reserva para reversão destinado especifica mente para o Poder Concedente pagar aos concessionários no término dos contratos a in denização por investimentos não amortizados a incerteza sobre a disponibilidade dos valores para realizar esse pagamento era bem menor Contudo havia incerteza sobre o critério de cálculo dessas indenizações e se os montantes recolhidos a título de reserva de reversão seriam suficientes para pagar todas as indenizações se houvesse término sem renovação de todos os contratos que chegaram ou que estavam para chegar ao seu termo 375 concessões De InFR aestRutuR a s e a PRoIbIç ão De InDenIz aR concessIonáRIo Todas essas características tornam o valor e o momento do efetivo pagamento da indenização por investimentos não amortizados na prá tica muito mais incertos que o caso de indenização por expropriação apesar dessas indenizações terem rigorosamente a mesma natureza Malgrado as incertezas em torno do seu efetivo pagamento o direi to à indenização por investimentos não amortizados ainda é um instru mento importante para incentivar a realização de investimentos por concessionários ao final dos contratos e seria pertinente que os contra tos a regrassem adequadamente ao invés de simplesmente suprimila16 Para lidar com essas incertezas em relação à efetividade do direito à indenização o ideal seria que os contratos previssem a regra clara sobre o critério parâmetros e forma de cálculo da indenização b se não conseguir prever regra clara sobre isso estabelecer pro cedimento sobre como será calculada a indenização a ser apli cado em tempo de se ter estabelecido o valor da indenização para pagamento por ocasião da extinção do contrato c regra estabelecendo a obrigação de pagamento prévio da inde nização para extinção do contrato e caso a indenização não seja paga a conversão automática do valor da indenização em prazo adicional do contrato podendo contudo o Poder Con cedente realizar nova licitação para novo contrato de concessão da infraestrutura desde que a extinção do contrato em curso e a assinatura do novo contrato de concessão fiquem condiciona dos ao pagamento da indenização por investimentos não amor tizados ao concessionário A Lei 127832012 elegeu o critério econômico valor de reposição dos bens para calcular o valor das indenizações por investimentos não amortizados ao termo dos contratos de ge ração e distribuição Por razões que não tenho condições de especificar no presente trabalho esse critério nesse caso me parece inadequado 16 Para análise das incertezas em torno do pagamento de indenizações por investimentos não amortizados em contratos de concessões e PPP vide o artigo Ribeiro Mauricio Portugal Da Matta Paulo Vitor Torres Financiamento de concessões e PPPs sugestões sobre como lidar com o risco de encampação e rescisão publicado em 2322014 e disponível no seguinte link httpptslidesharenetportugalribeiroriscopoliticoemfinanciamentode concessoesfinal 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 376 VI33 obRIgações De DeseMPenho e De InVestIMento e Regulação PoR Plano De negócIos A supressão da indenização por investimentos não amortizados pode ser uma opção adequada se os contratos de concessão e PPP forem mo delados como contratos baseados em obrigações de investimento pré definidas e reguladas por plano de negócios Mas em contratos baseados em obrigações de desempenho e em que o plano de negócios não é utilizado para fins regulatórios a supressão do direito à indeni zação pode ter efeito de desencorajar a realização pelo concessionário de investimentos nos anos finais do contrato Para entender essa afirmação é preciso distinguir claramente con tratos baseados em obrigações de investimento dos contratos baseados em obrigações de desempenho Nos contratos baseados em obrigações de investimento o concessio nário está vinculado à realização de investimentos com valores e mo mentos prédefinidos no contrato de concessão Nos contratos baseados em obrigações de desempenho o concessio nário tem apenas a obrigação de manter os níveis de serviço pactuados Contratos baseados em obrigações de investimento e contratos base ados em obrigações de desempenho são tipos ideais Na prática em todos os contratos de concessão e PPP constam obrigações de desempe nho e obrigações de investimento Contudo é possível perceber em cada contrato a prevalência de um desses dois tipos de obrigação Os contratos por exemplo da primeira rodada de concessão rodoviária federal17 eram contratos baseados em obrigações de investimento Neles as expansões de capacidade eram previstas como investimentos a serem realizados no futuro com valores fixos e em momentos prédefinidos no plano de negócios Já os Novos Contratos Federais de Concessão vinculam os conces sionários a índices de serviço Evidentemente para cumprimento desses índices de serviço o concessionário tem que realizar investi 17 Vide por exemplo o contrato de concessão da Rodovia Presidente Dutra ou da Ponte RioNiterói 377 concessões De InFR aestRutuR a s e a PRoIbIç ão De InDenIz aR concessIonáRIo mentos Mas não há predefinição no contrato nem do valor do inves timento nem do momento em que ele se realizará Por exemplo nos Novos Contratos Federais de Concessão as expansões de capacidade são vinculadas a gatilhos de demanda Quando for atingido o gatilho isto é quando a demanda pelo serviço alcançar os níveis definidos no contrato para tanto o concessionário é obrigado a realizar a expansão de capacidade duplicação se for rodovia em pista simples ou criação de uma nova faixa de rolamento se for uma rodovia duplicada Além disso é preciso fazer a distinção entre contratos regulados por meio de um plano de negócios dos contratos que não utilizam plano de negócios Nos contratos que são regulados por um plano de negócios apresen tado durante a licitação há previsão de uma curva de demanda estima da e previsão dos investimentos em cada momento do contrato para adequar a capacidade da infraestrutura à prestação de serviços adequa dos para o nível de demanda estimado Nos contratos que não são regulados por plano de negócios como os Novos Contratos Federais de Concessão simplesmente não há refe rência regulatória de quais os investimentos que estão previstos em cada ano do contrato O concessionário está vinculado à execução do inves timento quando os gatilhos para tanto ocorrerem Mas não há qualquer documentação recebida pelo regulador e vinculada ao contrato de concessão que formalize quando os concessionários previram o atingi mento dos gatilhos de demanda e a realização dos investimentos para atendêla VI34 o que a DIstInção entRe MoDelos De contRato e De Regulação teM a VeR coM a suPRessão Da InDenIzação PoR InVestIMentos não aMoRtIzaDos Fazendo a pergunta veiculada no título de maneira mais específica o que essa distinção entre contratos baseados em obrigações de desempe nho e de investimento e entre contratos regulados por plano de negócios 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 378 e contratos não regulados por plano de negócios tem a ver com o pro blema das indenizações por investimentos não amortizados A exigência de amortização de todos os investimentos ao termo do contrato pode funcionar bem em contratos baseados em obrigações de investimento e regulados por plano de negócios É que neles há uma programação prévia do momento em que se realizarão os investimentos Com essa programação prévia os acionistas da concessionária enquan to ainda participantes da licitação conseguem dimensionar a tarifa e o pagamento público se for uma PPP necessária à amortização desses investimentos considerando inclusive os investimentos a serem efetu ados nos últimos anos do contrato Se houver obrigações de investimentos altos nos últimos anos do contrato por exemplo uma obrigação de construção de uma pista de um aeroporto no ano 25 de um contrato de 30 anos a amortização desse investimento do ano 25 será diluído na tarifa ou pagamento pú blico do prazo inteiro do contrato Isso significa que os usuários estarão amortizando desde o princípio do contrato investimentos que serão feitos apenas nos seus últimos anos O processo de amortização dos investimentos relevantes a serem realizados nos últimos anos do contra to começa a ser realizado portanto muito antes até mesmo da realiza ção desses investimentos Quando contudo utilizase contratos baseados em obrigações de desempenho nos moldes dos Novos Contratos Federais de Concessão esse procedimento simplesmente não é viável É que nesses contratos geralmente as obrigações principais de investimento posteriores aos primeiros cinco anos de contrato são definidas por indicadores de ser viço O gatilho para a realização por exemplo do investimento em expansão de capacidade dessas infraestruturas é assim vinculado ao crescimento da demanda o que torna incerto os momentos e também os valores dos investimentos a serem realizados Essa vinculação do concessionário a obrigações de desempenho por meio da previsão contratual de indicadores de serviço traz diversas vantagens para o Poder Concedente Já enumerei essas vantagens em 379 concessões De InFR aestRutuR a s e a PRoIbIç ão De InDenIz aR concessIonáRIo outro trabalho de minha autoria18 e por isso não o farei novamente aqui Mas esse modelo de contrato certamente não é compatível com uma regra rígida de amortização forçada de todos os investimentos ao termo do contrato particularmente se não for utilizado um plano de negócios como instrumento para regular a concessão É que se ocorrer de inesperadamente19 o gatilho para um grande investimento se materializar no final do contrato e não houver tempo hábil para a amortização desse investimento no prazo restante do con trato e se não houver como não há nos Novos Contratos Federais de Concessão a possibilidade de indenização por investimentos não amortizados ao termo do contrato na prática o concessionário simples mente não vai realizar esse investimento ou vai realizálo apenas no que for compatível com o prazo restante do contrato ou ainda vai solicitar que o contrato seja reequilibrado para realização do investimento plei to esse que será negado porque esses contratos não preveem essa hipó tese de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro Na prática o mais provável é que o investimento não seja realizado e que o usuário termine sendo o grande prejudicado Nesse contexto o concessionário enfrentará a escolha entre a descumprir um indicador de serviço do contrato cujo cum primento requer a realização do investimento para acomodação da capacidade da infraestrutura à demanda com risco de sofrer penalidades a serem impostas pela agência reguladora ou b realizar o investimento para cumprir o indicador de serviço sabendo que esse investimento não será amortizado no prazo do contrato que não receberá qualquer indenização pelo investi mento não amortizado mas que a realização do investimento evitará a aplicação da penalidade por descumprimento do indi cador de serviço acima mencionado 18 RIBEIRO Mauricio Portugal Concessões e PPPs melhores práticas em licitações e contratos São Paulo Editora Atlas 2011 Capítulo XIII 19 Inesperadamente em relação ao plano de negócios elaborado pela concessionária mas não disponibilizado nesse caso ao Poder Concedente 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 380 Certamente concessionários colocados diante dessa situação tende rão a agir de forma racional verificando qual entre as duas escolhas gerará perdas menores Apesar de me parecer improvável esse cenário se a penalidade pelo descumprimento dos indicadores for altíssima talvez haja incentivo para que o concessionário realize o investimento De qualquer modo o que me parece certo é que em contratos de concessão ou PPP flexíveis e vinculados a obrigações de desempenho faria muito mais sentido da perspectiva econômica permitir a possibi lidade de indenização por investimentos não amortizados ao termo do contrato especialmente para casos em que os gatilhos de demanda sejam atingidos nos anos finais do contrato e que não faça sentido esperar para incluir esses investimentos no próximo contrato de concessão20 VI35 o sol taPaDo coM a PeneIRa Quando daqui a 20 anos a 5 anos do término dos contratos de con cessão de infraestrutura recentemente celebrados21 forem atingidos gatilhos de demanda que exijam investimentos relevantes esses contra tos terão que ser renegociados para prever alguma forma de amortização desses investimentos Contudo como os gestores públicos estão cada vez menos livres cada vez mais de mãos atadas pelos órgãos de controle para realizar qualquer negociação mesmo aquelas necessárias para a satisfação do interesse 20 Parece que subjacente à decisão de suprimir o direito à indenização por investimentos não amortizados está a ideia de que o crescimento da demanda até o atingimento do gatilho para o investimento por si remunera o concessionário pelo investimento a ser realizado Essa ideia contudo raramente corresponde à realidade e quando corresponde é por acidente Cada setor e cada projeto de infraestrutura tem suas peculiaridades O comportamento da demanda e dos custos de investimento tem especificidades que dificultam em muito validar genericamente uma ideia desse tipo 21 Como ocorre com os contratos de concessão dos aeroportos do Galeão e de Brasília mas ressaltase a vigência de 30 trinta anos dos contratos dos aeroporto de Confins e Campinas e das rodovias federais BR050 BR163MT BR163MS e BR060153262DFGOMG e de 20 anos do aeroporto de Guarulhos 381 concessões De InFR aestRutuR a s e a PRoIbIç ão De InDenIz aR concessIonáRIo público o mais provável é que o investimento necessário a atender o interesse dos usuários simplesmente não se realize no prazo desses con tratos O sol tapado com a peneira revelará então seu poder de queimar Mas o que importa As queimaduras aparecerão daqui a 20 anos Muitos de nós não estaremos mais por aqui E tudo isso me lembra uma frase que não sei a origem mas que meu pai sempre repetia Para todo problema complexo há uma solução simples Mas ela filho muitas vezes está errada O contrato de concessão da BR116324BA da 2ª Etapa Fase II da ANTT assinado em 392009 assim tratava do tema 433 Todos os Bens da Concessão ou investimentos neles realizados deverão ser integralmente depreciados e amortizados pela Concessionária no Prazo da Concessão de acordo com os termos da legislação vigente não cabendo qualquer pleito de recomposição do equilíbrio econômico financeiro no advento do termo contratual 2631 A Concessionária não fará jus a qualquer indenização relativa a investimentos vinculados aos Bens da Concessão em decorrência do término do Prazo da Concessão tendo em vista o que dispõe a subcláusula 433 Os contratos de concessão de rodovias federais posteriores ao da BR116324BA ou seja todos os abarcados pela 3ª Etapa da ANTT em qualquer de suas Fases também não previram o direito à indenização por investimentos não amortizados utilizandose de redação idêntica à retrotranscrita Portanto além do contrato de concessão da BR116324BA não preveem o direito à inde nização os seguintes contratos BR040DFGOMG celebrado em 1232014 na 3ª Etapa Fase I da ANTT itens 433 e 3031 BR101ESBA celebrado em 1742013 na 3ª Etapa Fase II da ANTT itens 433 e 2831 e BR050GOMG celebrado em 5102013 BR163MT e BR163 MS ambos celebrados em 1232014 e BR060153262DFGOMG celebrado em 3012014 todos na 3ª Etapa Fase III da ANTT itens 433 e 3031 Cabe ressaltar que o contrato de concessão referente à BR116MG celebrado na 3ª Etapa Fase I da ANTT não foi encontrado de sorte que não foi possível conhecer suas determinações sobre o tema Os contratos de concessão de rodovias federais anteriores ao da BR 116324 no entanto previam o direito à indenização por investimentos não amortizados Abaixo cito as cláusulas sobre esse tema de diversos contratos de concessão federal anteriores ao da BR 116324 confor me suas etapa e fase no programa de concessão federal 1º Etapa da ANTT BR101RJ celebrado em 28121994 117 A reversão no advento do termo contratual farseá com a prévia indenização das parcelas dos investimentos vinculados aos bem adquiridos pela CONCESSIONÁRIA ainda não amortizados ou depreciados que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade dos serviços objeto da concessão 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 382 BR116RJSP celebrado em 31101995 144 A reversão dos bens na extinção da conces são farseá com o pagamento pelo DNER das parcelas dos investimentos vinculados aos bens adquiridos pela CONCESSIONÁRIA ainda não amortizados ou depreciados que tenham sido realizados com a prévia aprovação do DNER com objetivo de garantir a continuidade e a atu alidade da concessão BR040MGRJ e BR116RJ respectivamente celebados em 31101995 e 22111995 114 A reversão no advento do termo contratual farseá com indenização das parcelas dos investi mentos vinculados a bem reversíveis ainda não amortizados OU depreciados que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade dos serviços pertinentes à concessão BR290RS celebrado em 431997 135 A reversão dos bens na extinção da concessão farseá com o pagamento pelo DNER das parcelas dos investimentos vinculados aos bens adquiridos pela CONCESSIONÁRIA ainda não amortizados ou depreciados que tenham sido realizados com a prévia aprovação do DNER como objetivo de garantir a continuidade e a atualidade da concessão BR116RS 293 RS e 392RS celebrado em 18071998 1336 A reversão no advento da termo contratual farseá com a previa indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados que tenham sido realizados com o ob jetivo de garantir a continuidade e atualidade dos servi os pertinentes à concessão 2ª Etapa Fase I da ANTT BR116PRSC BR116SPPR BR116376PR e BR101SC BR381MGSP BR101RJ e BR153SP todos celebrados em 1422008 e BR393RJ celebrado em 2632008 39 A re versão dos bens quando da extinção da Concessão se fará com o pagamento pela União das parcelas dos investimentos vinculados aos bens adquiridos pela Concessionária ainda não amortizados ou depreciados que tenham sido realizados com a prévia aprovação da ANTT com objetivo de garantir a continuidade e a atualidade da Concessão No Estado de São Paulo a ARTESP Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo continua prevendo nos contratos de concessão o direito à indenização por ativos não amortizados No caso da concessão das rodovias Anhanguera e Bandeirantes que integrou a primeira rodada de concessões estadual e cujo contrato foi celebra do em 1º51998 dispunhase que a Concessionária terá direito à indenização correspondente ao saldo não amortizado de bens cuja aquisição devidamente autorizada pelo Contratante tenha ocorrido nos últimos 5 cinco anos do prazo da Concessão desde que realizada para garantir a continuidade e a atualidade dos serviços abrangidos pela Concessão item 444 Em contratos mais recentes da ARTESP como o de concessão do Trecho Oeste do Rodoanel que foi assinado em 1º62008 o contrato dispõe que A Concessionária terá direito à indeni zação correspondente ao saldo não amortizado dos bens cuja aquisição devidamente autorizada pela Contratante tenha ocorrido nos últimos 5 cinco anos do prazo de Concessão desde que realizada para garantir a continuidade e a atualidade dos serviços abrangidos pela Concessão observadas as disposições legais vigentes item 414 VII Licitação e Estudos de Viabilidade VII1 Proibição de empresa ganhar mais de um lote em licitação de obra concessão ou PPP 1 2 Mauricio Portugal Ribeiro 1 Este estudo é dedicado a meu amigo Sergio Henrique Passos Avelleda 2 Este estudo foi publicado em versão preliminar em 2032012 no link httpptslidesha renetportugalribeiroproibicaodeempresaganharmaisdeumloteemlicitacaode concessoespppseobras A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 387 Considerese a hipótese de uma licitação por menor preço de obra me troviária a ser contratada pelo Poder Público em um mercado dominado por duas empresas de construção que possuem completa atestação téc nica e capacidade financeira para realizar a obra Considerese ainda que para encorajar entrantes nesse mercado o Poder Público resolva dividir a licitação em 4 lotes a serem licitados simultaneamente e esti pule a regra de que nenhum grupo econômico possa vencer mais que um lote O grande benefício desse arranjo é encorajar entrantes que de outra forma se a obra fosse dividida em apenas dois lontes talvez não parti cipassem da licitação A perspectiva de que haverá dois lontes da obra que não poderão ser ganhos pelas duas empresas já consolidadas nesse mercado incentiva entrantes a participarem nas licitações diante de chances reais de ganharem pelo menos dois lontes O aumento da com petição impacta o preço final da licitação que tenderá a ser melhor para o Poder Público Por outro lado quando analisadas as propostas da licitação é pos sível que uma mesma empresa ofereça o melhor preço em mais que um lote Nesse caso em vista das regras do leilão a empresa que ofereceu o melhor preço em mais de um lote será forçada a renunciar a um deles qual deles dependerá das regras do leilão Nesse contexto ao anunciaremse os resultados do leilão ficará claro que por conta das regras do leilão em alguns dos lotes da licitação o Poder Público não poderá assinar contrato com aqueles que ofereceram a melhor proposta de preço Ficará então claro exatamente quanto o Poder Público perdeu em cada um dos lotes em que isso aconteceu a 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 388 diferença entre a melhor proposta e a proposta do participante da lici tação que poderá assinar o contrato Essa diferença de preço de um ponto de vista político poderá ser caracterizada e não me espantaria que isso fosse feito inclusive pelos órgãos de controle como dano ao Erário perda do Poder Público prejuízo ao patrimônio público a ser evitado e punido por meio de ação civil pública e ação de improbidade administrativa A situação hipotética descrita retrata o contexto em que os benefícios do modelo de leilão que encoraja os entrantes são intangíveis porque é difícil calcular qual o ganho gerado pelo aumento da competição en quanto os malefícios são tangíveis porque o valor perdido pelo Poder Público por não poder contratar com o primeiro colocado em alguns dos lotes é mensurável Esse tipo de situação já aconteceu no Brasil recentemente na licita ção de obras da Linha 5 do Metrô de São Paulo e correu o risco de acontecer de novo na concessão dos aeroportos cujo edital proibia qualquer grupo econômico de assinar mais que um dos 3 contratos que foram licitados No caso dos aeroportos essa regra tinha um fundamento adicional que era o fato do aeroporto de Cumbica Guarulhos ser em tese con corrente do aeroporto de Viracopos Campinas Por isso seria interes sante ao Poder Público ter operadores de grupos econômicos diversos de maneira que houvesse competição não apenas pelo mercado na lici tação mas também no mercado entre os dois aeroportos Da experiência internacional me vêm à cabeça duas situações seme lhantes a venda do direito de uso do espectro de rádio na Nova Zelândia na década de 1990 e na Austrália a venda do direito de uso do espectro 3G de telefonia celular Em ambos os casos o problema aconteceu na aplicação do Leilão de Vickrey leilão pelo qual vence o primeiro colo cado mas paga o preço do segundo colocado Está fora do escopo deste artigo explicar a razão por que se adotou nesses e em outros casos o Leilão de Vickrey Mas nele acontece a mesma situação acima descrita o Poder Público em virtude das regras do leilão assina o contrato com o valor da segunda melhor proposta e não com o valor da primeira 389 PRoIbIção De eMPResa ganhaR MaIs De uM lote eM lIcItação De obRa concessão ou PPP Em ambos os casos citados da experiência internacional assim como no da Linha 05 do Metrô de São Paulo o Poder Público e especialmen te os agentes governamentais responsáveis pelos projetos foram subme tidos a questionamento público na imprensa e em alguns casos a processos judiciais sobre o prejuízo supostamente causado ao Poder Público por conta do uso desses sistemas de leilão Tenho me pronunciado sempre a favor de dar ao Poder Público am pla liberdade para em cada processo de licitação mediante análise do mercado e dos riscos específicos do projeto estruturar a licitação da forma que lhe parece mais adequada Contudo creio que a repercussão dos casos em que o Poder Público estabeleceu regras que o levava a não contratar com o valor da melhor proposta oferece lições a serem aprendidas e consideradas na tomada de decisão sobre a estruturação das licitações Acredito sobretudo que os aspectos políticos são inerentes às licita ções de grandes projetos e não devem ser tratados por nós técnicos e teóricos do assunto como aspectos exógenos às decisões sobre modela gem dos leilões Modelos tecnicamente irretocáveis mas que politicamente na ex periência acumulada em diversos contextos já tenham se mostrado in viável devem ser avaliados como arriscados e a decisão da sua adoção ser tomada com atenção a tais riscos A grande dificuldade contudo disso ser adequadamente feito nos processos licitatórios no Brasil está no fato de que os nossos especialis tas em licitações cuja formação é normalmente jurídicotradicional preferem dissertar sobre hermenêutica legal a dissertar sobre a experi ência real vivida e acumulada nas licitações de grandes projetos A riqueza da amálgama entre problemas jurídicos econômicos financei ros práticos e políticos produzida por essas licitações não é explorada e disseminada de maneira que esse conhecimento termina restrito a pouquíssimos especialistas e raramente alcança as instituições de ensino para ser transmitido aos futuros técnicos e políticos que enfrentarão algum dia essas decisões Juntese a isso o fato de decisões nodais sobre grandes licitações serem ainda tomadas muitas vezes por agentes públicos técnicos e políticos com pouca experiência e sem formação nas questões que permeiam o mundo das grandes licitações e por isso com dificuldades de acesso a esse conhecimento VII2 Pode o valor do aporte público ser critério de julgamento da licitação de PPPs 1 Mauricio Portugal Ribeiro gabriela engler Pinto2 1 Este estudo foi publicado em versão preliminar em 1442014 no link httpptslidesha renetportugalribeiroaportecomocriteriodelicitacaofinal A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 2 Gabriela Engler Pinto é advogada de Portugal Ribeiro Advogados gabrielaportugalri beirocombr e LLM pela Columbia Law School James Kent Scholar 393 VII21 IntRoDução Na sua versão originária a Lei de PPP não permitia o subsídio a obras ou a compras de equipamentos Condicionava qualquer pagamento público a concessionário à disponibilização de serviço fruível Por força de uma série de circunstâncias já tratadas com mais vagar em outros trabalhos3 a Lei Federal nº 1276612 modificou o artigo 6º 2º da Lei Federal nº 1107904 Lei de PPP para prever a possibi lidade de em contratos de PPP haver o pagamento da Administração Pública a concessionário por investimentos em bens reversíveis Esse pagamento foi denominado de aporte de recursos ou aporte público A Lei nº 1276612 não previu todavia a possibilidade do aporte de recursos ser critério de julgamento de licitação de PPP VII22 a questão legal A Lei de PPP é categórica em relação aos critérios de julgamentos permi tidos i o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração 3 RIBEIRO Mauricio Portugal GALÍPOLO Gabriel PRADO Lucas Navarro Expli cando a MP 57512 a especialistas e não especialistas Disponível na internet http ptslidesharenetportugalribeironotamp57512versaopublicada Publicado também com título e formatação levemente diferente em httpwwwconjurcombr2012ago22 mpdareficienciatributariafinanceiraprojetosinfraestrutura RIBEIRO Mauricio Portugal GALÍPOLO Gabriel PRADO Lucas Navarro A Lei 12766 resultante da conversão da Medida Provisória nº 57512 e o nível de detalhamento dos estudos de engenharia em PPPs Disponível na internet httpptslidesharenetportugalribeiroa lei1276612eodetalhamentodosestudosdeppp 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 394 Pública ii a melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública com o de melhor técnica de acordo com os pesos estabelecidos no edital iii o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado e iv a melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica4 Não há nenhuma menção expressa ao aporte de recursos e essa ausência é interpretada muitas vezes como uma vedação ao uso do aporte como critério de julgamento da licitação assim como qualquer outra forma não expressamente prevista em lei56 Poderíamos discutir a amplitude do conceito de contraprestação para avaliar se haveria a possibilidade de se interpretar o aporte de re cursos como uma forma de contraprestação O art 6º da Lei de PPP dispõe que a contraprestação pública poderá ser feita por i ordem bancária ii cessão de créditos não tributários iii outorga de direitos em face da Administração Pública iv outorga de direitos sobre bens públicos dominicais ou v outros meios admitidos em lei A margem poderia estar nos outros meios admitidos em lei para sustentar que 4 Vide artigo 12 inc II da Lei de PPP 5 Nesse sentido citamos a seguir a posição de alguns doutrinadores que entendem que as enumerações em lei de critérios de julgamento de licitação são taxativas A enumeração do art 45 da Lei 866693 é numerus clausus O ato convocatório não poderá criar novo tipo de licitação que não se subsuma ao referido elenco Mais precisamente não é possível ado tar critério de julgamento que não possa ser reconduzido a uma das espécies arroladas no dispositivo enfocado FILHO Marçal Justen Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos 15ª edição Editora Dialética p 710 Os tipos licitatórios afiguramse critérios de julgamento a reger a licitação A LGL estabe leceu quatro critérios distintos menor preço maior oferta melhor técnica e melhor técnica e preço Sob a disciplina da LGL este é um elenco fechado numerus clausus conforme o 5º do art 45 Não é possível criar tipo diverso nem combinar ou conjugar a aplicação da queles incorporados no art 45 MOREIRA Egon Bochmann GUIMARÃES Fernando Vernalha Licitação Pública A Lei Geral de Licitação LGL e o Regime Diferenciado de Contratação RDC Malheiros Editores 2012 p 128 A Lei 866693 preestabelece taxativamente os critérios de julgamento disponíveis pela Administração para definir a proposta que vai considerar mais vantajosa ARAGÃO Alexandre Santos de Curso de Direito Administrativo Editora Forense 2012 p 314 6 Notese que por ocasião da redação dos seus Comentários à Lei de PPP apesar de não ter discutido especificamente esse tema Mauricio Portugal Ribeiro aderia à ideia de que os critérios de julgamento da licitação previstos em lei configuravam enumeração taxativa Cf RIBEIRO Mauricio Portugal PRADO Lucas Navarro Comentários à Lei de PPP fun damentos econômicojurídicos Malheiros 2007 reimpresso em 2010 item XII2 395 PoDe o ValoR Do aPoRte PúblIco seR cRItéRIo De julgaMento Da lIcItação De PPPs entre eles está o aporte de recursos Ou seja por essa lógica a contra prestação poderia consubstanciarse também no aporte de recursos Contudo o grande obstáculo desse raciocínio é o disposto no art 7º da Lei de PPP que determina que a contraprestação somente pode ser paga após a disponibilização dos serviços Isso inviabilizaria portanto a classificação do aporte de recursos pago durante o período de obras prédisponibilização dos serviços como contraprestação pública Em suma não há na literalidade da lei a possibilidade de se utilizar o aporte de recursos como critério de julgamento na licitação Não obstante cabe a pergunta que é título desse artigo é viável utilizar o aporte de recursos como critério de licitação de PPPs VII23 uM exeMPlo concReto Para facilitar a visualização das implicações da pergunta que queremos responder é indispensável recorrermos a um exemplo concreto Considerese a seguinte situação um projeto de concessão adminis trativa em que as receitas estimadas da concessionária provenham 85 de aporte público a serem pagos ao longo do período de implantação do projeto primeiros 3 anos e 15 de contraprestação pública a serem pagos ao longo dos 12 anos seguintes de operação do projeto Situações semelhantes a essa têm ocorrido em diversos projetos em setores tais como saneamento intervenções urbanas contratadas sob a forma de concessão administrativa e custeadas por recursos obtidos por operações consorciadas urbanas projetos de mobilidade urbana metrôs VLT monotrilhos etc projetos de equipamentos esportivos destinados a sediar jogos da Copa ou da Olimpíada construção e operação de infraestrutura escolar entre outros VII24 IMPlIcações PRátIcas Do caso concReto Se entendermos que não é viável usar o aporte público como critério de licitação isso significa que o único critério de licitação que poderá ser 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 396 empregado no caso acima descrito é o menor pagamento de contrapres tação pública Como apenas 15 das receitas estimadas do concessionário a valor presente provêm de contraprestação pública 15 seria o desconto máximo possível no preço de referência da licitação A depender de como tenha sido estimado o preço de referência 15 pode ser um desconto muito relevante Mas se considerarmos as licitações recentes de concessões e PPPs têm sido comum descontos quando se trata de licitação com critério de menor tarifa ou de menor contraprestação ou ágios quando se tratar de licitação por maior pagamento pela outorga com valores em percentual muito superiores a 15 do preço de referência das licitações7 VII25 qual é o IMPacto De não se PeRMItIR que o aPoRte IntegRe o cRItéRIo De julgaMento Da lIcItação A não utilização do aporte público como critério de licitação cria um limite para o desconto no pagamento público a resultar do processo de licitação O impacto disso é que o Poder Concedente terminará pagando mais pelos serviços realizados por meio de contratos de PPP do que poderia pagar caso fosse viável incluir o aporte público como parte do critério da licitação O interesse público em permitir que o aporte seja critério licitatório é óbvio suprimir limites à competição de preço de modo a permitir que a Administração Pública obtenha a melhor relação custobenefício pos sível na aquisição de serviços por meio dos contratos de PPP No caso acima descrito se o aporte não puder ser usado como crité rio de licitação são altas as chances de que a licitação termine em em 7 Quanto aos descontos podem ser citadas as rodovias BR040 com 6113 de desconto a BR163 com 5274 e as BR060 BR153 e BR262 com 52 assim como as usinas hidrelétricas de Belo Monte com deságio de 38 e de São Manoel de 22 No que tange aos valores de outorga os principais exemplos são os aeroportos de Brasília com ágio de 67389 Guarulhos com 37351 do Galeão com 293 e de Viracopos 15975 397 PoDe o ValoR Do aPoRte PúblIco seR cRItéRIo De julgaMento Da lIcItação De PPPs pate e seja decidida pelo critério de desempate tradicional sorteio ou pelas regras de preferência para bens e serviços nacionais VII26 o DIleMa centRal entRe o InteResse PúblIco De seguIR a lIteRalIDaDe Da leI e o InteResse PúblIco De MaxIMIzaR o beneFí cIo Da coMPetIção na lIcItação PaRa o PoDeR conceDente Em vários aspectos a cultura em torno do nosso direito administrativo evoluiu de um legalismo estrito que imaginava que a ação administra tiva só podia se dar por comandos legais explícitos e específicos para um legalismo torneado por normas legais abertas que estipulam prin cípios metas e objetivos cujo atingimento depende necessariamente da realização no âmbito administrativo de escolhas e ações não especifica mente previstas explicitamente em leis8 8 Na doutrina jurídica isso tem aparecido recentemente como substituição do Princípio da Estrita Legalidade pelo Princípio da Juridicidade que seria mais amplo mais abrangente conforme trechos da doutrina e de decisões judiciais a seguir citados Princípio que vem se firmando na doutrina e na jurisprudência mais moderna como uma nova acepção não uma superação do princípio da legalidade a juridicidade costuma ser referida como a submissão dos atos estatais a um padrão amplo e englobante de legalidade cujos critérios não seriam apenas a lei estrita mas também os princípios gerais do Direito e sobretudo os princípios objetivos e valores constitucionais É a visão de que a Administração Pública não deve obe diência apenas à lei mas ao Direito como um todo ARAGÃO Alexandre Santos de Curso de Direito Administrativo Editora Forense 2012 p 57 e 58 a vinculação da atividade administrativa ao direito não obedece a um esquema único nem se reduz a um tipo específico de norma jurídica a lei formal Essa vinculação ao revés dáse em relação ao ordenamento jurídico como uma unidade Constituição leis re gulamentos gerais regulamentos setoriais expressandose em diferentes graus e distintos tipos de normas conforme disciplina estabelecida na matriz constitucional BINENBOJM Gustavo Uma teoria do Direito Administrativo Direitos Fundamentais Democracia e Constitucionalização 2ª edição Editora Renovar 2008 p 142 A legalidade será observada ainda que a função normativa seja desenvolvida não apenas pelo Poder Legislativo GRAU Eros Roberto O Direito posto o Direito pressuposto 2002 p 179 A lei não é a única origem do direito para o sistema constitucional ENTERRÍA Eduar do García Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho 1986 p 93 Não é conferido ao Público Administrador afastarse do princípio da razoabilidade pro jeção que atinente ao princípio da juridicidade que lhe é superior encampa o da mera le galidade estrita mormente em um Estado que se intitula como sendo de Direito TRF1 AC nº 200434000122295 Relator Marcelo Dolzany da Costa 2ª Turma Suplementar julgamento realizado em 272013 publicação em eDJF1 p848 de 1272013 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 398 Apesar disso em relação aos critérios de julgamento de licitações há ainda consenso de que é indispensável a previsão expressa em lei para a sua utilização9 Na nossa experiência em torno das concessões e PPPs já ocorreram contudo flexibilizações das exigências de se seguir a estrita legalidade na estruturação do procedimento de licitação Em relação ao critério de julgamento das licitações vejase o caso da licitação do projeto da rodovia Transolímpica do Município do Rio atualmente denominada Via Rio que é uma rodovia greenfield mo delada sob a forma de concessão subsidiada10 ligando a Barra da Tijuca a Deodoro áreas nas quais ocorrerão competições olímpicas onde se utilizou como critério de julgamento da licitação o maior valor de outorga negativa Isto é o menor valor de subsídio pago pelo Município ao concessionário A Lei Federal nº 898795 Lei de Con cessões prevê como critério de licitação em concessões comuns o maior pagamento pela outorga Para compatibilizar o critério de julgamento de menor subsídio com o critério de licitação de maior outorga o edital da Via Rio chamou de maior outorga negativa o critério de julgamento da licitação Em relação ao procedimento das licitações de concessão ou PPP o exemplo mais destacado de alteração do procedimento realizado pela prática é o caso da alteração do momento de análise das garantias de proposta A Lei de PPP permitiu a inversão de fases da licitação com abertura da proposta técnica e econômica antes da análise dos docu mentos de habilitação Contudo esqueceuse de prever que para isso a garantia de proposta que é instrumento para avaliação da própria O deslinde que se impõe vai ao encontro das melhores tendências de um Direito Adminis trativo filtrado pela ótica do princípio da juridicidade o qual representa a substituição da estrita legalidade administrativa pela juridicidade ampliando os espaços destinados a um agir administrativo racional e ponderativo TRF2 AC nº 435444 Processo nº 200551010089131 Relator Poul Erik Dyrlund 8º Turma Especializada julgamento realizado em 1022009 publicação em DJU pp 132 e 133 de 1722009 9 Sobre isso vide notas de rodapé 235 e 236 deste trabalho 10 RIBEIRO Mauricio Portugal GALÍPOLO Gabriel Subsídio a investimento em con cessões e PPPs Disponível na internet httpptslidesharenetportugalribeirosubsidio ainvestimentoemconcessoeseppps 399 PoDe o ValoR Do aPoRte PúblIco seR cRItéRIo De julgaMento Da lIcItação De PPPs seriedade da proposta deveria ser analisada antes da abertura da proposta Apesar de na sistemática tradicional das licitações a garantia de proposta integrar os documentos de habilitação o que levaria a sua análise para apenas após a abertura das propostas técnica e econô mica a nossa prática de licitações de concessões e PPPs trouxe a análise da garantia da proposta para antes da abertura das propostas técnica e econômica mesmo à revelia de qualquer previsão legal para isso A análise da garantia de proposta antes da abertura das propostas técnica e econômica em processos de licitação que adotam a inversão de fases se tornou uso comum apesar de não haver previsão legal para tanto a ponto de não haver no nosso conhecimento qualquer processo licitatório de concessão ou PPP no Brasil que tenha invertido as fases da licitação sem trazer a análise das garantias de proposta para antes da abertura das propostas Isso significa que apesar dos nossos doutrinadores continuarem pro fessando a necessidade de definição legal estrita dos critérios de julga mento da licitação a nossa prática licitatória já criou exceções bastante notáveis a essa regra em situações em que os potenciais benefícios para o Poder Concedente e para o usuário pareciam se sobrepor aos benefícios de se seguir a legalidade estrita VII27 a solução IDeal PaRa o PRobleMa seRIa a alteRação legIslatIVa A solução simples e ideal para o problema apontado até aqui seria evi dentemente alterar a Lei de PPP para permitir que o aporte seja um dos critérios de licitação eventualmente combinado com outros critérios previstos no art 12 inciso II da Lei de PPP Mas e se isso não for feito Como lidar com os projetos em que faz todo o sentido do ponto de vista econômico e do interesse público usar o aporte como critério de licitação Trataremos disso a seguir 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 400 VII28 enquaDRaMento FoRMal Do aPoRte PúblIco enquanto cRItéRIo De julgaMento Da lIcItação De PPPs Conseguimos divisar algumas possibilidades para viabilizar o uso do aporte público como critério de julgamento das licitações de PPPs A primeira possibilidade seria aplicar subsidiariamente o critério de menor preço previsto no artigo 45 1º inciso I da Lei nº 866693 O aporte é sem dúvida uma das variáveis financeiras que compõem o pre ço pago pelo Poder Concedente ao concessionário e por isso a aplicação subsidiária seria cabível para complementar os critérios de julgamento previstos no artigo 12 inciso II da Lei de PPP Notese que o caput do artigo 12 da Lei de PPP diz claramente que o procedimento licitatório obedecerá à legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos isto é à Lei nº 866693 e também ao disposto na Lei de PPP Além disso o artigo 10 da Lei de PPP mencio na que a licitação de PPP será realizada pela modalidade de concorrên cia em óbvia referência às regras sobre concorrência previstas na Lei nº 866693 Nesse contexto parecenos perfeitamente razoável recorrermos à Lei nº 866693 para utilizar critério de licitação nela previsto apli cável à modalidade de concorrência e que na situação concreta traz consequências obviamente harmônicas com o interesse público Portanto recorreríamos subsidiariamente à Lei nº 866693 para utilizar o critério de menor aporte público como critério de licitação de PPPs com base no artigo 45 1º inciso I da Lei nº 866693 que es tabelece que a licitação poderá ser realizada utilizando o critério de menor preço11 11 Uma pergunta que surge dessa argumentação é em que medida seria viável utilizar em licitações de PPP os demais critérios de julgamento previstos na Lei nº 866693 Não nos parece haver impedimento em utilizálos quando compatíveis de uma perspectiva econômi ca com a estrutura da licitação de uma PPP A grande dúvida recairia sobre o critério de melhor técnica que apesar de previsto no arti go 45 1º inc II da Lei 866693 não encontrou qualquer manifestação nos critérios elencados no artigo 12 inciso II da Lei de PPP Notese que isso levou Mauricio Portugal Ribeiro a nos seus Comentários à Lei de PPP dizer que esse critério não se aplicava às licitações de PPP Cf RIBEIRO Mauricio Portugal PRADO Lucas Navarro Comentários à Lei de PPP fundamentos econômicojurídicos Malheiros 2007 reimpresso em 2010 item XII2 401 PoDe o ValoR Do aPoRte PúblIco seR cRItéRIo De julgaMento Da lIcItação De PPPs A segunda solução seria distinguir os conceitos de contraprestação em sentido amplo da contraprestação em sentido estrito A contraprestação em sentido amplo seria qualquer forma de paga mento ao concessionário em contrato de PPP abrangendo inclusive o aporte de recursos realizado antes do início da operação do projeto Na Lei 1107904 o termo contraprestação teria sido usado clara mente em sentido amplo no artigo 6º que cita algumas espécies de contraprestação e a seguir menciona outras formas admitidas em lei Portanto contraprestação em sentido amplo seriam todas as formas de pagamento do Poder Concedente pecuniários ou não realizados antes ou depois do início do período operacional do projeto de PPP Já a contraprestação em sentido estrito designaria os pagamentos do Poder Concedente ao parceiro privado condicionados ao início da ope ração do projeto isto é todas as formas de pagamento público ao con cessionário com exceção do aporte de recursos previsto no artigo 2º do artigo 6º da Lei 1107904 O caput do artigo 7º da Lei 1107904 que prevê que a contrapres tação só pode ser paga mediante disponibilização parcial ou total dos serviços teria usado o termo contraprestação em sentido estrito Adotando essa distinção poderíamos interpretar que o artigo 12 inciso II da Lei 1107904 ao elencar entre os critérios de julgamento da licitação de PPP a menor contraprestação teria utilizado o termo contraprestação em sentido amplo abrangendo tanto a contraprestação em sentido estrito pagamentos após a disponibilização parcial ou total dos serviços quanto o aporte de recursos anterior ao período operacio nal pagamento por bens reversíveis antes da disponibilização dos ser viços Isso permitiria utilizar como critério de julgamento apenas o aporte de recursos ou o aporte de recursos combinado com a contra Contudo com base na visão de subsidiariedade das Leis nº 866693 e da Lei de Concessões à Lei de PPP entendemos que não há porque não ser possível em tese desde que justificável economicamente e portanto da perspectiva do interesse público a utilização do critério de julgamento de melhor técnica com preço fixo em uma licitação de PPP Contudo não conseguimos divisar qualquer situação em que a utilização do critério melhor técnica com preço fixo faça sentido no caso de PPPs Isso é uma mudança de posição do autor Mauricio Portugal Ribeiro em relação ao tratamen to do tema realizado nos seus Comentários à Lei de PPP 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 402 prestação em sentido estrito isto é a soma dos pagamentos públicos a serem realizados pelo Poder Concedente ao concessionário A fragilidade dessa segunda opção é a já mencionada no item VII22 do presente estudo É que a interpretação completamente literal da lei levaria a crer que há apenas um conceito de contraprestação e que ele designaria apenas os pagamentos após a disponibilização dos serviços A terceira possibilidade é simplesmente afastar em relação à lei de PPP a visão de que os critérios de licitação são elencados de forma ta xativa e não exemplificativa Notese que a classificação da enumeração dos critérios de licitação como enumeração taxativa foi feita pela doutrina jurídica com o obje tivo de evitar que critérios esdrúxulos fossem utilizados desvirtuando a exigência de neutralidade do procedimento licitatório e eventualmen te criando margem para manobras que dirigissem a licitação para esse ou aquele potencial proponente Contudo nesse caso específico a visão de que a enumeração dos critérios de julgamento é taxativa claramente prejudica a realização do interesse público de se obter a melhor proposta de preço para a Admi nistração Pública O problema de tratar os critérios de licitação enumerados na lei como exemplos admitindo novas possibilidades é que isso abre um preceden te com consequências difíceis de prever já que não há garantia que essa flexibilização será usada com parcimônia e apenas quando houver de fato um interesse público que lhe justifique Por isso na nossa opinião o melhor seria usar a primeira das opções acima apontadas recorrer subsidiariamente à Lei nº 866693 para aplicar às PPPs o critério de melhor preço previsto no art 45 1º inci so I da Lei nº 866693 considerando que o aporte de recursos integra o preço pago pelo Poder Concedente ao concessionário VII3 A Lei 12766 Resultante da Conversão da Medida Provisória 57512 e o nível de detalhamento dos estudos de engenharia em PPPs 1 Mauricio Portugal Ribeiro gabriel galípolo2 lucas navarro Prado3 a lei 12766 e o nível de detalhamento dos estudos de engenharia em PPPs 1 Este estudo foi publicado em versão preliminar em 1112013 no link httpptslidesha renetportugalribeiroalei1276612eodetalhamentodosestudosdeppp A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 2 Professor de Economia da PUCSP e Sócio da Galipolo Associados 3 Advogado especialista nos setores de infraestrutura e sócio do Navarro Prado Advogados 405 VII31 IntRoDução As alterações na Lei Federal 1107904 Lei de PPP realizadas pela Medida Provisória 575 de 7 de agosto de 2012 MP 57512 con vertida em 30 de dezembro de 2012 na Lei 1276612 foram produto de diversas discussões havidas nos últimos meses para resolver problemas muito específicos que surgiram com enorme frequência nos projetos de PPP que sobretudo Estados e Municípios pretendem contratar nos próximos meses com ou sem recursos da União Como consultores contratados nesses projetos pelo Poder Conceden te ou pela iniciativa privada participamos da própria formulação desses problemas Publicamos artigos4 sobre o tema e tivemos a oportunidade de discutilos com agentes públicos e da iniciativa privada nos mais diversos fóruns incluindo os agentes públicos do Governo Federal que depois formularam o próprio texto da MP 57512 e aqueles que de outra forma participaram do seu processo legislativo Nessa condição cremos ser importante dar a público o conhecimen to acumulado sobre o tema reportando o que estava por trás das dis 4 Cf Entre outros Mauricio Portugal Ribeiro Gabriel Galipolo e Lucas Navarro Prado Explicando a MP 57512 a especialistas e não especialistas publicado em 1782012 no httpwwwslidesharenetportugalribeironotamp57512versaopublicada Publicado também com título e formatação levemente diferente no httpwwwconjurcombr2012 ago22mpdareficienciatributariafinanceiraprojetosinfraestrutura entre outros websi tes da internet Mauricio Portugal Ribeiro Gabriel Galípolo Subsídio a Investimento em Concessões e PPPs publicado em 2342012 no httpwwwslidesharenetportugalribei rosubsidioainvestimentoemconcessoeseppps Mauricio Portugal Ribeiro Aspectos Relevantes do Subsídio a Investimento publicado em 2332012 no httpwwwslideshare netportugalribeiroaspectosrelevantesdosubsidioaconcessoeseppps 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 406 posições veiculadas na MP 57512 e contribuindo para a interpretação e aplicação escorreita desses dispositivos Nesse estudo vamos tratar especificamente dos impactos da inclusão pela Lei 1276612 do 4 no art 10 da Lei de PPP que estabeleceu que o nível de detalhamento dos estudos de engenharia necessários para início de licitação de PPP é o de anteprojeto e que o dimensionamento dos custos de investimento das PPPs deve ser realizado utilizando me todologias compatíveis com esse nível de detalhamento do projeto de engenharia VII32 atuação Dos autoRes no PRocesso legIslatIVo Da MP 57512 Na condição de especialistas no assunto consultores contratados do SINICON Sindicato Nacional da Indústria da Construção Pesada5 ou como contratados de empresas no setor de infraestrutura ao lon go da tramitação da MP 57512 tivemos oportunidade de ter inter locução com agentes do Governo Federal e particularmente com o Relator no Senado da MP 57512 Senador Sergio Souza e com seus assessores6 Nessas oportunidades sugerimos a que o nível de detalhamento dos estudos de engenharia para a realização de PPPs seja de anteprojeto e que os orçamentos dos investimentos sejam compatíveis com esse nível de detalhamen to essa sugestão foi acolhida por meio da inclusão do 4º no art 10 na Lei de PPP 5 Mauricio Portugal Ribeiro foi contratado como consultor do SINICON para tratar desse tema Mauricio agradece particularmente a Rodolpho Tourinho e Petronio Lerche com quem discutiu diversas vezes os temas objeto deste artigo e que tiveram atuação central para melhoria do texto da MP 57512 ao longo da sua tramitação legislativa 6 Queríamos agradecer particularmente a Thallis Murieta assessor do Senador Sergio Souza com quem tivemos oportunidade de discutir em profundidade todos os temas tratados na MP 57512 407 a leI 12766 e o níVel De De talhaMento Dos estuDos De engenhaRIa eM PPP s b a exclusão da exigência de autorização legislativa para realização dos aportes essa sugestão foi acolhida no texto do art 6º 2º da Lei de PPP c a explicitação que o aporte pode ser feito antes e após a dispo nibilização do serviço e que isso seja disciplinado no edital essa sugestão foi acolhida por meio da inclusão do inciso XI no art 5º da Lei de PPP d esclarecimento que os aportes de recursos são uma mera con trapartida contratual pelo investimento em bens e serviços e não um repasse tem um dispositivo que foi incluído ao longo da tramitação da MP no Senado que menciona explicitamente a palavra repasse essa sugestão não foi acolhida mas o tema pode ser resolvido pela atividade de interpretação e aplicação do direito e a isenção dos tributos essa sugestão não foi acolhida mas do modo que ficou o texto final da MP como se verá abaixo o casamento entre o recolhimento dos tributos e a realização dos custos terá efeito próximo da isenção Portanto das 5 sugestões que fizemos 3 foram acolhidas ao longo do processo legislativo VII33 níVel De DetalhaMento Dos estuDos e Dos oRçaMentos De ReFeRêncIa PaRa contRatação De PPP7 Por sugestão nossa8 foi incluído na MP 57512 um dispositivo que insere um parágrafo no art 10 da Lei de PPP a sobre o nível de deta 7 Notese que o presente texto apoiase em ampla medida em textos anteriormente publi cados nos livros RIBEIRO Mauricio Portugal PRADO Lucas Navarro PINTO JUNIOR Mario Engler Regime Diferenciado de Contratação licitação de infraestrutura para a Copa do Mundo e Olimpíadas São Paulo Editora Atlas 2012 e RIBEIRO Mauricio Portugal Concessões e PPPs melhores práticas em licitações e contratos São Paulo Edi tora Atlas 2011 8 A redação desse dispositivo foi inspirada em dispositivos constantes da Lei Federal 1246212 que instituiu o RDC Regime Diferenciado de Contratações Notese que sa 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 408 lhamento dos estudos de engenharia realizados como referência para a contratação de PPP e b sobre a precificação dos investimentos realiza da nesses estudos com o seguinte teor Art 10 4º Os estudos de engenharia para a definição do valor do investi mento da PPP deverão ter nível de detalhamento de anteprojeto e o valor dos investimentos para definição do preço de referência para a licitação será calculado com base em valores de mercado consideran do o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto aferidos em qualquer caso mediante orçamento sintético elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica Esse dispositivo por um lado consolida entendimento já defendido por especialistas da área de infraestrutura9 de que o nível exigido de detalhamento dos estudos de engenharia para dimensionamento do investimento em uma PPP para efeito da realização da contratação é o de anteprojeto Por outro lado estabelece que os investimentos previstos em uma PPP sejam orçados com nível de detalhamento compatível com o de anteprojeto de engenharia A seguir vamos tratar separadamente desses dois temas Antes porém achamos importante chamar atenção para o fato de que o estudo de engenharia usado como referência para contratação em PPPs e Concessões é apenas um instrumento de precificação dos inves timentos bíamos ser possível obter o mesmo resultado com uma redação mais clara Mas buscamos usar como base a redação dos artigos do RDC porque era nosso entendimento que essa semelhança facilitaria o processo de tramitação e aprovação do dispositivo 9 Cf RIBEIRO Mauricio Portugal Concessões e PPPs melhores práticas em licitações e contratos São Paulo Editora Atlas 2011 p 40 e seguintes e RIBEIRO Mauricio Portu gal PRADO Lucas Navarro e PINTO JUNIOR Mario Engler Regime Diferenciado de Contratação licitação de infraestrutura para a Copa do Mundo e Olimpíadas São Paulo Editora Atlas 2012 409 a leI 12766 e o níVel De De talhaMento Dos estuDos De engenhaRIa eM PPP s Em regra esses estudos de engenharia não são vinculantes para o vencedor da licitação Isso porque a premissa da realização de uma PPP é que o parceiro privado encontrará uma forma de implantar o projeto mais eficiente do que aquela projetada pelo Poder Público Por isso os contratos de PPP estabelecem em regra que o estudo de engenharia realizado pelo Poder Público para contratação não é vincu lante para o parceiro privado ou é vinculante apenas em alguns aspetos Dessa forma transfere o Poder Concedente para o parceiro privado a atribuição de realizar projetos detalhados juntamente com o risco de projeto O contrabalanço dessa liberdade dada ao contratado de realizar os projetos é o cumprimento ao longo de todo o contrato de PPP ou con cessão dos indicadores de desempenho nele previsto Exatamente porque o parceiro privado está vinculado ao cumprimento desses in dicadores é que o Poder Concedente pode lhe dar flexibilidade no cumprimento do projeto referencial disponibilizado para mensuração preliminar do investimento e início do processo de contratação da PPP ou concessão VII34 a exIgêncIa Do níVel De DetalhaMento De antePRojeto Dos estuDos De engenhaRIa Antes do surgimento desse dispositivo a exigência legal sobre o nível de detalhamento dos estudos para PPPs e concessões constava do art 18 inc XV da Lei 898795 Lei Geral de Concessões aplicável também às PPPs por conta do art 11 da Lei 1107904 que exige que o Poder Concedente disponibilize elementos do projeto básico das obras in cluídas na concessão ou PPP Como a expressão elementos de projeto básico não tem uma tra dução técnica rigorosa discutiase então qual exatamente era o nível de detalhamento exigido De uma perspectiva mais técnica os níveis de detalhamento existentes e bem definidos de projetos de engenharia em 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 410 relação por exemplo às edificações são os seguintes conforme NBR 135311995 ou o Manual de Concepção de Produto da ASBEA As sociação Brasileira dos Escritórios de Arquitetura a Estudo Preliminar NBR ou Concepção do Produto ASBEA em inglês concept design b Anteprojeto NBR ou Definição do Produto ASBEA em inglês schematic design c Projeto Básico ou Projeto PréExecutivo NBR ou Identificação e Solução de Interfaces ASBEA em inglês design develop ment d Projeto Executivo NBR ou Projeto de Detalhamento de Espe cialidades ASBEA em inglês construction documents Para descrição do que integra cada nível de detalhamento acima mencionado ver Quadro 1 a seguir Em relação ao conceito de elementos de projeto básico havia dú vida isso se constituía de fato em nível de detalhamento inferior ao de projeto básico Essa dúvida foi superada em praticamente todos os entes governamentais que realizaram projetos de concessão ou PPP Portanto podemos dizer que essa era uma dúvida comum em entes governamentais que não tinham ainda a experiência de estruturar con cessões ou PPPs Admitido no entanto que elementos de projeto básico seja qualquer coisa com nível de detalhamento inferior ao de projeto básico a ques tão que emergia era o que exatamente seria esse nível de detalhamento se o de Projeto Preliminar se o de Anteprojeto O dispositivo legal veio a resolver essa dúvida e consolidar que o nível de detalhamento exigido é o de Anteprojeto 411 a leI 12766 e o níVel De De talhaMento Dos estuDos De engenhaRIa eM PPP s Este quadro foi extraído de Ribeiro Mauricio Portugal Conces sões e PPPs melhores práticas e licitações e contratos Editora Atlas São Paulo 2011 p 43 Quadro 1 Padrões de Detalhamento de Projeto de Edificação conforme NBR 135311995 e Manual ASBEA de Concepção de Produtos 1 Estudo Preliminar usando a expressão constante da men cionada NBR ou Concepção do Produto usando a lin guagem constante do Manual mencionado da ASBEA em inglês concept design Levantar um conjunto de informações jurídicas legais pro gramáticas e técnicas dados analíticos e gráficos objetivando determinar as restrições e possibilidades que regem e limitam o produto imobiliário pretendido Essas informações permitem caracterizar o partido arquitetô nico e urbanístico e as possíveis soluções das edificações e de implantação dentro das condicionantes levantadas Esta fase está subdividida nas seguintes etapas a Levantamento de Dados b Programa de Necessidades c Estudo de Viabilidade Nestas fases podem ser produtos i Planilhas quantitativas e qualitativas com os dados e as necessidades do projeto ii Análises gráficas do imóvel potenciais e restrições iii Estudo de massas e croquis esquemáticos de implantação do projeto arquitetônico iv Análise das restrições e possibilidades legais técnicas e físicas 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 412 v Análise preliminar macro e paramétrica da viabilidade técnicofinanceira 2 Anteprojeto na dicção da mencionada NBR ou Definição do Produto conforme o Manual da ASBEA em inglês schematic design Desenvolver o partido arquitetônico e demais elementos do empreendimento definindo e consolidando todas as informações necessárias a fim de verificar sua viabilidade física legal e econô mica bem como possibilitar a elaboração dos Projetos Legais Esta fase está subdividida nas seguintes etapas a Estudo Preliminar b Anteprojeto c Projeto Legal opcional Nesta fase podem ser produtos i Conceituação e plantas baixas esquemáticas de todos os níveis ii Corte transversal e longitudinal iii Elevações das fachadas principais iv Perspectivas externas e internas v Simulações e estudos básicos do layout interno vi Considerações e conceituação quanto às premissas e ne cessidades para instalações prediais vii Estimativa macro de custos 3 Projeto Básico ou Projeto PréExecutivo conforme ex pressões usadas na NBR ou Identificação e Solução de Interfaces nas palavras do Manual aludido da ASBEA em inglês design development Consolidar claramente todos ambientes suas articulações e demais elementos do empreendimento com as definições necessárias para o intercâmbio entre todos envolvidos no processo A partir da negociação de soluções de interferências entre sistemas o projeto 413 a leI 12766 e o níVel De De talhaMento Dos estuDos De engenhaRIa eM PPP s resultante deve ter todas as suas interfaces resolvidas possibilitan do uma avaliação preliminar dos custos métodos construtivos e prazos de execução Nesta fase podem ser produtos i Plantas detalhadas e ampliadas de todos os níveis ii Memoriais descritivos iii Cortes transversais e longitudinais iv Elevações de todas as fachadas v Perspectivas externas e internas vi Estudos definitivos do layout vii Projetos básicos e memoriais descritivos de todas as ins talações prediais ar condicionado elétrica hidráulica incêndio gás circuito fechado de tv controle de acesso paisagismo etc viii Estimativa detalhada de custos 4 Projeto Executivo nos termos da NBR mencionada ou Projeto de Detalhamento de Especialidades na linguagem da ASBEA em inglês construction documents Executar o detalhamento de todos os elementos do empreen dimento de modo a gerar um conjunto de informações suficientes para a perfeita caracterização das obrasserviços a serem execu tadas bem como a avaliação dos custos métodos construtivos e prazos de execução incorporando os detalhes necessários de produção dependendo do sistema construtivo O resultado deve ser um conjunto de informações técnicas claras e objetivas sobre todos os elementos sistemas e componentes do empreendimento VII341 o níVel De DetalhaMento exIgIDo Do oRçaMento Das obRas PaRa contRatação De PPP Para tratar desse tema creio que vale a pena citarmos novamente o 4º do art 10 inserido na Lei de PPP 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 414 4º Os estudos de engenharia para a definição do valor do investi mento da PPP deverão ter nível de detalhamento de anteprojeto e o valor dos investimentos para definição do preço de referência para a licitação será calculado com base em valores de mercado consideran do o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto aferidos em qualquer caso mediante orçamento sintético elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica O objetivo do dispositivo é que os orçamentos dos investimentos tenham nível de detalhamento compatível com os dos estudos de engenharia De nada adiantaria que o nível de exigência do grau de detalha mento do estudo de engenharia fosse reduzido para o nível de ante projeto se o orçamento referencial tivesse que ser realizado com nível de detalhamento que só seria viável se houvesse projeto básico de engenharia Portanto ao priorizar a utilização de custos globais de obras no Brasil e no exterior como parâmetro para precificação dos investi mentos a intenção do dispositivo foi permitir que os orçamentos fossem compatíveis com o nível de detalhamento exigido dos estudos de engenharia VII3411 o 4 Do aRtIgo 10 Da leI De PPP aFastou PaRa PPPs a exIgêncIa no âMbIto Da unIão De PRecIFI caR os InVestIMentos PoR sIcRo e sInaPI Antes de entrarmos propriamente nos critérios de precificação descritos no dispositivo observese que no âmbito da União e no âmbito das PPPs estaduais e municipais a serem realizadas com recursos da União na prática o 4º do art 10 da Lei de PPP afasta a incidência do caput do art 102 da LDO Lei de Diretrizes Orçamentárias 2013 equiva lente ao art 125 da LDO 2012 que diz o seguinte 415 a leI 12766 e o níVel De De talhaMento Dos estuDos De engenhaRIa eM PPP s Art 102 O custo global das obras e dos serviços de engenharia contra tados e executados com recursos dos orçamentos da União será obtido a partir de composições de custos unitários previstas no projeto me nores ou iguais à mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil SINAPI man tido e divulgado na internet pela Caixa Econômica Federal e pelo IBGE e no caso de obras e serviços rodoviários à tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias SICRO excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como de construção civil Antes da criação do 4º do art 10 da Lei de PPP já era nossa in terpretação que o art 102 da LDO 2013 não se aplicava às PPPs e concessões federais ou às PPPs e concessões estaduais e municipais a receberem recursos da União É que o art 102 da LDO 2013 diz que o custo das obras e serviços de engenharia em uma referência aos contratos de obra pública Esse dispositivo não se aplicava portan to aos contratos de PPP e concessão Havia contudo a possibilidade de fazer uma interpretação desse dispositivo de que ele se referia à atividade obra independentemente do arranjo contratual a ser utilizado para a sua consecução Discordá vamos dessa interpretação porque claramente o contexto do dispositivo como um todo e da sua aplicação sinalizavam que ele foi redigido para aplicação aos contratos tradicionais de obra pública O surgimento do 4º do art 10 da Lei de PPP contudo pacificou a questão deixando claro que o art 102 da LDO 2013 e também os artigos com a mesma redação que vierem a ser inseridos nas LDOs se guintes não se aplicam às concessões e PPPs É que ao permitir que os investimentos realizados em PPPs tenham seus valores calculados com base em valores de mercado conside rando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto o dispositivo claramente afastou a aplicação às PPPs do art 102 da LDO 2013 que exige que a 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 416 precificação dos investimentos seja realizada a partir de composi ções de custos unitários previstas no projeto menores ou iguais à me diana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil SINAP I A permissão constante do 4º art 10 da Lei de PPP de que os pre ços sejam aferidos em qualquer caso mediante orçamento sinté tico elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica também conduz a afastar o art 102 da LDO 2013 É que a exigência do art 102 da LDO 2013 de que o orçamento seja realizado por com posição de custos unitários previstas no projeto requer nível de detalha mento do projeto de engenharia maior que o de anteprojeto e é incompatível portanto com a ideia de precificação dos custos do inves timento por meio de orçamento sintético por metodologia expedita ou paramétrica nos moldes previstos no 4º do art 10 da Lei de PPP Em suma a criação do 4º do art 10 da Lei de PPP afastou com pletamente a aplicação às PPPs do art 102 da LDO 2013 A consequência prática disso é que os órgãos públicos federais res ponsáveis por modelarem as PPPs e os órgãos públicos estaduais e mu nicipais que estão modelando PPPs que receberão recursos federais particularmente para pagamento dos aportes poderão realizar antepro jeto de engenharia e poderão realizar a precificação dos investimentos para efeito de contratação da PPP utilizando custos globais de obras no Brasil e no exterior usando orçamentos sintéticos por meio de meto dologia expedita ou paramétrica VII3412 a MetoDologIa De PRecIFIcação Dos InVestI Mentos eM PPPs10 O 4º do art 10 da Lei de PPP estabelece que o valor estimado do investimento da PPP para efeito de contratação será calculado com base 10 Seguimos com modificações pontuais neste trecho o Capítulo 416 do livro RIBEIRO Mauricio Portugal PRADO Lucas Navarro PINTO JUNIOR Mario Engler Regime Di ferenciado de Contratação licitação de infraestrutura para a Copa do Mundo e Olimpíadas São Paulo Editora Atlas 2012 417 a leI 12766 e o níVel De De talhaMento Dos estuDos De engenhaRIa eM PPP s a nos valores praticados pelo mercado considerando o custo glo bal de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou b com base em sistemas de custos que utilizem como insumo va lores de mercado do setor específico do projeto Tratase de dois critérios bastante diversos de definição do preço que podem ser adotados pelo órgão púbico Notese que o dispositivo legal mencionou em primeiro lugar os valores praticados pelo mercado considerando o custo global de obras semelhantes o que nos parece assinalar uma preferência por esse crité rio em relação ao do sistema de custos que utilizem como insumo valo res de mercado do setor específico do projeto De qualquer modo a escolha entre esses critérios deve ser realizada pelo órgão público encarregado de estruturar o projeto de PPP ou concessão Além disso o 4º do art 10 diz que tais valores serão aferidos mediante a orçamento sintético b por meio de metodologia expedita ou paramétrica Preliminarmente é preciso notar que para cada um dos critérios de precificação será necessária a utilização de uma metodologia Por exem plo para verificação dos valores praticados pelo mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior será ne cessária a utilização de uma metodologia de pesquisa de mercado que inclui tanto a atividade de levantamento dos dados quanto a utilização de recursos básicos de estatística como por exemplo as extrapolações para tratamento desses dados É preciso não confundir valores de mercado com valores estimados com base em sistemas que buscam reproduzir os custos de um potencial contratado da Administração Pública como por exemplo no setor rodoviário o SICRO II11 O SICRO não é apenas uma tabela de preços 11 Apesar de ser parte do SICRO tabelas de preços de insumos ordinariamente utilizados nas obras rodoviárias 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 418 de mercado de insumos de obra como alguns supõem mas um sistema que com preços prédefinidos dos insumos e estimativas de produti vidade do uso dos insumos e equipamentos simula o processo de produção do preço de uma empresa privada a ser contratada pela Ad ministração Pública para obras rodoviárias Valores de mercado pres supõem a pesquisa o levantamento de preços efetivamente praticados e não simulados como é o caso dos preços do sistema SICRO O dispositivo permite de outro lado a utilização de sistemas de cus to que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto Isso quer dizer que o órgão público responsável pela estrutura ção do projeto pode optar por usar um sistema de custos nos moldes do SICRO desde que ele tenha sido criado para o setor específico do pro jeto A intenção do dispositivo é impedir que se repita o que tem acon tecido em diversos projetos no país que é utilização do SICRO ou do SINAPI para precificar obras em setores que utilizam insumos com ca racterísticas diferentes do que constitui a amostra utilizada para confec ção do SICRO e do SINAPI Por esse dispositivo o SICRO por exemplo só poderia de agora em diante ser utilizado para projetos de PPP de ro dovias De qualquer modo o importante é que o dispositivo legal deu ao órgão público o poder de avaliar se prefere utilizar pesquisa de mer cado do preço global de obras semelhantes no Brasil ou exterior ou sistema de custos específico para o setor a que se refere o projeto Em relação à forma como esse preço de referência será estabelecido o dispositivo fala que tais valores serão aferidos mediante orçamento sintético por meio de metodologia expedita ou paramétrica O objetivo desse dispositivo é claro simplificar a apresentação das informações utilizadas para definição do valor de referência E isso é algo louvável É que o real preço do investimento para o Poder Conce dente e para o usuário será determinado pela competição entre os participantes da licitação Por isso não faz sentido ter uma metodologia complexa robusta e de aplicação demorada para estabelecer preços de referência O importante e é sobre isso que os órgãos de controle deveriam se debruçar é que os editais de licitação tenham cláusulas que permitam 419 a leI 12766 e o níVel De De talhaMento Dos estuDos De engenhaRIa eM PPP s a competição12 de maneira que o preço de referência estabelecido com folga inclusive para aumentar a participação na licitação possa ser corrigido para valores de mercado por meio da efetiva competição E aqui vale a pena enfatizar que nos opomos e achamos sem sentido o foco que alguns órgãos de controle têm dado à manipulação de me todologias mais ou menos sofisticadas cujo objetivo final é apertar o preçoteto usado como referência nas licitações Esse foco tem alguns efeitos perversos O primeiro é que ao apertar o preçoteto da licitação pode contribuir para afastar do processo licitatório participantes sérios que seriam atraídos e aumentariam a competição pelo projeto se o pre ço de referência fosse estabelecido com folga13 Mas o principal efeito perverso é a própria demora para início da licitação do projeto Já mencionamos em outros escritos nossos que o valor gerado pelo controle do preçoteto pode ser muitas vezes menor que os custos para a sociedade de ter atrasada a realização de um dado projeto os custos de não dispor do projeto de não dispor do serviço que ele provê a sociedade e à Administração Pública Mesmo sem números definitivos sobre o custo social de atraso nos projetos seria muito melhor que os órgãos controladores da Adminis tração Pública ao invés de se focarem em discutir detalhes da metodo logia do estabelecimento do preçoteto deixassem o preçoteto com as folgas originárias e voltassem atenção para a promoção da competição de maneira que esses preços fossem ajustados pelas próprias propostas na licitação Com isso se economizaria tempo precioso reduzindo por tanto o próprio custo social do controle sobre a Administração Pública É para evitar esse tipo de situação e seus efeitos perversos que o 4º do art 10 da Lei PPP buscou tornar expedito e simplificado o processo 12 Isso não significa abertura total É preciso que o edital exclua os incapazes de prestar o serviço 13 Notese que a obtenção de preço agressivo quando feito de maneira responsável é ge ralmente produto do investimento pelos potenciais participantes da licitação em estudos para encontrar formas mais eficientes de implantar o projeto que aquelas imaginadas origi nalmente pelo Poder Público Nesse contexto estabelecer preçostetos muito abaixo do es perado considerando as melhores técnicas para realização dos estudos afasta participantes da licitação que de outra forma poderiam investir na busca de soluções que alcance inclu sive preços mais agressivos que aqueles estimados pelo Poder Público 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 420 de definição do preço de referência dos investimentos em PPPs e concessões que é um dos elementos centrais para definição do preçoteto da tarifa ou da contraprestação para licitação de um projeto de PPP ou concessão Além de falar em metodologia expedita e orçamento sintético o dispositivo legal também mencionou a possibilidade de uso de meto dologia paramétrica para estipular o preço de referência ou preçoteto da licitação da obra ou serviço o que tem uma tradução técnica bem mais específica do que as outras duas expressões utilizadas nesse inciso Caracteriza metodologia paramétrica a definição do preço de re ferência da obra ou serviço multiplicandose alguma medida de dimen são da obraserviço por custo genérico e preliminar da sua realização obtido geralmente com base na experiência dos técnicos no setor Como exemplo imaginemos o caso da contratação via PPP de uma obra civil de Metrô na Cidade do Rio de Janeiro Para calcular o preço de referência dessa obra por meio de metodologia paramétrica os téc nicos do Poder Público responsáveis pela obra poderiam multiplicar o custo médio por quilômetro considerando para a realização dessa média por exemplo as obras civis de Metrô realizadas nos últimos cinco anos pelo número de quilômetros a serem implantados no contrato a ser licitado Com esse cálculo se chegaria a um valor de re ferência da obra estabelecido por metodologia paramétrica Enfim o 4º do art 10 da Lei de PPP logrou transmitir de manei ra cristalina a intenção de simplificar e tornar expedito o processo de definição do preço de referência dos investimentos a serem contratados sob a forma de PPP Isso porque em primeiro lugar não faz sentido aprofundar a discussão sobre o preço de referência antes da licitação quando a contratação está sendo feita com o anteprojeto e portanto sem sequer haver elementos suficientes para ter um preço de referência com alto grau de precisão Além disso a simplificação do processo de estabelecimento do preço de referência ou preçoteto da licitação caminha no sentido de desmo bilizar excessos que têm ocorrido no escrutínio da metodologia para a definição dos preçosteto de licitações de obras concessões e PPPs ex cessos esses que terminam por atrasar a contratação desses projetos VII4 Veto à exigência da ldo de uso do SICRO e SINAPI Quais os seus efeitos 1 Mauricio Portugal Ribeiro gabriela engler Pinto 1 Esse estudo foi publicado em versão preliminar em 1712014 no link httpptslidesha renetportugalribeironotasobresicrosinapirevmprenviadagabirevisofinalmprpara publicacaoem170114 A sua versão preliminar continuará disponível nesse link após a publicação deste livro 423 VII41 IntRoDução No dia 24 de dezembro de 2013 a Presidente Dilma sancionou a Lei 12919 mais conhecida como Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2014 LDO 2014 com veto ao inciso X do art 1º e ao art 1072 que exigem que os preços de referência para licitações de obras a serem 2 Art 1º São estabelecidas em cumprimento ao disposto no 2o do art 165 da Constitui ção Federal e na Lei Complementar no 101 de 4 de maio de 2000 Lei de Responsabilidade Fiscal as diretrizes orçamentárias da União para 2014 compreendendo X os custos de obras e serviços de engenharia Art 107 O custo global das obras e dos serviços de engenharia contratados e executados com recursos dos orçamentos da União será obtido a partir de composições de custos uni tários previstas no projeto menores ou iguais à mediana de seus correspondentes no Siste ma Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil SINAPI mantido e divulgado na internet pela Caixa Econômica Federal e pelo IBGE e no caso de obras e serviços rodoviários à tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias SICRO exce tuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considera dos como de construção civil 1o O disposto neste artigo não impede que a administração federal desenvolva sistemas de referência de custos aplicáveis no caso de incompatibilidade de adoção daqueles de que trata o caput incorporandose às composições de custo unitário desses sistemas sempre que possível os custos de insumos constantes do SINAPI e do SICRO devendo sua necessidade ser demonstrada por justificação técnica elaborada pelo órgão mantenedor do novo sistema o qual deve ser aprovado pelo Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão e divulgado pela internet 2o No caso de inviabilidade da definição dos custos consoante o disposto no caput deste artigo a estimativa de custo global poderá ser apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da admi nistração pública federal em publicações técnicas especializadas em sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado 3o Na elaboração dos orçamentosbase os órgãos e entidades da administração pública federal poderão considerar especificidades locais ou de projetos na elaboração das respecti vas composições de custos unitários desde que demonstrada em relatório técnico elaborado por profissional habilitado a pertinência dos ajustes para obras ou serviços de engenharia a serem orçados 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 424 custeadas com recursos da União sejam definidos com base nos custos unitários dos itens previstos no projeto menores ou iguais a mediana dos seus correspondentes no Sistema de Custos de Obras Rodoviárias SICRO e no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil SINAPI Esse veto foi recebido na impressa com fortes críticas sob a alegação de criar uma brecha para afrouxar o controle sobre custos de obras públicas em 20143 4 Na nossa opinião contudo o veto a tem efeitos normativos positivos sobre os processos de modela gem de concessões e Parcerias Público Privadas PPPs no âmbito da União e também nos projetos dos Estados e Municí pios a serem custeados com recursos federais b elimina qualquer dúvida sobre a compatibilidade com a LDO 2014 das novas regras sobre critério para estipulação de preços teto em licitações regidas pelo Regime Diferenciado de Con tratação RDC e pela Lei Federal 110792004 Lei de PPP e c abre espaço para mudanças relevantes dos critérios para estabe lecer preçoteto nas licitações de obras públicas custeadas com 4o Deverá constar do projeto básico a que se refere o inciso IX do caput do art 6º da Lei no 8666 de 1993 inclusive de suas eventuais alterações a anotação de responsabilidade técnica pelas planilhas orçamentárias as quais deverão ser compatíveis com o projeto e os custos do sistema de referência nos termos deste artigo 5o Somente em condições especiais devidamente justificadas em relatório técnico circuns tanciado elaborado por profissional habilitado e aprovado pelo órgão gestor dos recursos ou seu mandatário poderão os custos unitários do orçamentobase da licitação exceder o limite fixado no caput e 1o sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle interno e externo 3 O Estado de S Paulo Veto de Dilma na LDO abre brecha para afrouxar controle de gastos de obras 612014 disponível em httpwwwestadaocombrnoticiasimpressoveto dedilmanaldoabrebrechaparaafrouxarcontroledegastosdeobras11153620htm 4 Para o presidente do TCU Augusto Nardes a decisão enfraquece os mecanismos de fiscalização e causa surpresa Surpreende porque a presidente tem tido um discurso muito favorável a que aconteça um controle por parte do governo em relação a fraudes desvios e irregularidades Com somente o decreto isso se fragiliza É como uma portaria que eu aprovo e a qualquer momento posso modificar afirmou O Estado de S Paulo Veto de Dilma na LDO abre brecha para afrouxar controle de gastos de obras 612014 425 V e to à e x I g ê n c I a Da l D o D e u s o D o s I c Ro e s I n a P I q ua I s o s s eu s e Fe I to s recursos da União por mera alteração do Decreto 7983 de 8 de abril de 2013 que estabelece atualmente a metodologia para cálculo dos preçosteto para obras e serviços de engenharia Explicaremos a nossa posição nas linhas a seguir VII42 oRIgeM Da obRIgatoRIeDaDe Do uso Do sIcRo e sInaPI os MInIstéRIos Da áRea econôMIca tentanDo contRolaR os MInIs téRIos setoRIaIs e a DesconFIança Dos óRgãos De contRole eM Relação às lIcItações O sistema SICRO foi desenvolvido pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes DNIT para ser utilizado para simu lação do processo pelo qual empresas privadas precificam obras de in fraestrutura rodoviária A tabela SINAPI por sua vez foi elaborada e é mantida pela Caixa Econômica Federal em parceria com o IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística para ser utilizada no setor da construção civil com foco em insumos de obras de habitação popular e saneamento básico Quando da sua criação o objetivo tanto do sistema SICRO quanto da tabela SINAPI era estabelecer preços de referência para contratação de obras públicas Esses preços de referência na nossa sistemática de contratação pública passaram a funcionar necessariamente como preço teto ou como preferem os economistas preço de reserva5 Apesar de tratados na legislação como similares o SICRO e o SINA PI são instrumentos para a precificação de obras substancialmente di ferentes Enquanto o SICRO é uma planilha para simulação de como uma empreiteira precifica uma obra com espaço para inserção de dados sobre produtividade de máquinas custos indiretos margem etc o SINAPI é apenas uma tabela de preços Contudo atualmente usase 5 SÚMULA TCU Nº 2592010 Nas contratações de obras e serviços de engenharia a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global com fixação de preços máximos para ambos é obrigação e não faculdade do gestor 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 426 geralmente o sistema SICRO completo para a precificação de obras rodoviárias e apenas as tabelas de preços de itens do SICRO quando se trata de outras obras no setor de transportes O histórico de exigência legal de uso desses sistemas de preço públi co para estabelecer preçoteto em licitações é curioso e na nossa opinião reflete dois movimentos que estão ocorrendo simultaneamente há mais de uma década a o primeiro de desconfiança da burocracia e dos ministros da área econômica notadamente os Ministério do Planejamento e da Fazenda em relação aos ministros e à burocracia de minis térios setoriais com orçamentos relevantes para execução de obras públicas Ministério dos Transportes Integração Nacional Minas e Energia Comunicações etc b o segundo de desconfiança na efetividade das licitações enquan to mecanismo para ajustamento de preços referenciais a preços de mercado A mais perfeita manifestação dessa desconfiança pode ser encontrada nos pareceres das SECOBs Secretarias de Obras do TCU Tribunal de Contas da União Mas atual mente essa desconfiança é parte da cultura generalizada de controle interno e externo da Administração Pública particu larmente a federal Desde a redemocratização do Brasil os ministérios setoriais que possuem orçamento relevante para obras transportes integração na cional minas e energia comunicações etc sempre foram objeto da barganha política É por meio da distribuição desses ministérios para outros partidos que o partido do Chefe do Poder Executivo constitui sua base aliada no Congresso Nacional É desnecessário dizer que há uma tendência a que esses ministérios sejam atribuídos a partidos que não necessariamente possuem vinculação programática com o partido do Presidente mas apenas interesses fisiológicos que dão azo à explo ração nem sempre republicana dos poderes ministeriais 427 V e to à e x I g ê n c I a Da l D o D e u s o D o s I c Ro e s I n a P I q ua I s o s s eu s e Fe I to s Isso criou e continua alimentando na Esplanada dos Ministérios a relação de desconfiança entre a burocracia dos ministérios da área eco nômica que tem contato distante e eventual com o mundo e com a iniciativa privada relacionada às obras públicas e os ministérios se toriais que são vistos geralmente pela burocracia dos ministérios da área econômica como aqueles que estabelecem relações espúrias com a iniciativa privada Essa desconfiança é reforçada pelas diferenças políticas entre os ministros dos ministérios da área econômica e dos ministérios setoriais mais relacionados com obras públicas Os ministros da área econômica são geralmente quadros do mesmo partido do Presidente da República olhos e braços do Presidente sobre o orçamento e as finanças públicas enquanto os ministros dos ministérios setoriais mais relacionados a obras são vistos como membros da máquina políticofisiológica um mal ne cessário para manter a maioria do Governo no Congresso Nesse ambiente de desconfiança nada mais natural do que os minis térios da área econômica utilizarem dos recursos que estão ao seu al cance para estabelecer limites à suposta espoliação do Erário decorrente das relações espúrias entre iniciativa privada e os ministros setoriais Foi esse contexto de desconfiança entre ministérios da área econô mica e ministérios setoriais que levou à inclusão da exigência de uso do SINAPI na LDO de 2003 para precificação de obras a serem realizadas com recursos federais Nessa época a regra era de que os custos unitários de materiais e serviços de obras executadas com recursos dos orçamen tos da União não poderiam ser superiores a 30 em relação àqueles constantes do SINAPI6 Desde então em todos os anos as minutas iniciais da proposta de LDO que são redigidas no Ministério do Planejamento incluem dispositivos semelhantes 6 Lei 105242002 Art 93 Os custos unitários de materiais e serviços de obras executa das com recursos dos orçamentos da União não poderão ser superiores a 30 trinta por cento àqueles constantes do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Constru ção Civil Sinapi mantido pela Caixa Econômica Federal 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 428 Já em 2004 a LDO passou a determinar que o custo global de obras e serviços executados com recursos dos orçamentos da União seria ob tido com os custos unitários de insumos ou serviços iguais ou menores que a mediana de seus correspondentes no SINAPI7 Até 2009 isso se repetiu em todas as LDOs e o SINAPI era o único sistema que a lei exigia que fosse utilizado para a definição do preço de referência de obras públicas custeadas com recursos da União A partir de 2010 a LDO passou a prever a exigência de uso da ta bela SICRO voltada especificamente para a definição de preço de refe rência para as licitações de obras rodoviárias8 7Lei n 10707 de 30 de julho de 2003 Art 101 Os custos unitários de materiais e ser viços de obras executadas com recursos dos orçamentos da União não poderão ser superio res à mediana daqueles constantes do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil Sinapi mantido pela Caixa Econômica Federal 1o Somente em condições especiais devidamente justificadas em relatório técnico circuns tanciado aprovado pela autoridade competente poderão os respectivos custos ultrapassar o limite fixado no caput sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle interno e externo 2o A Caixa Econômica Federal promoverá a ampliação dos tipos de empreendimentos atualmente abrangidos pelo sistema de modo a contemplar os principais tipos de obras públicas contratadas em especial as obras rodoviárias ferroviárias e de edificações sane amento barragens irrigação e linhas de transmissão 8 Lei nº 12017 de 12 de agosto de 2009 Art 112 O custo global de obras e serviços contratados e executados com recursos dos orçamentos da União será obtido a partir de custos unitários de insumos ou serviços menores ou iguais à mediana de seus corresponden tes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil SINAPI mantido e divulgado na internet pela Caixa Econômica Federal e no caso de obras e serviços rodoviários à tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias SICRO 1o Em obras cujo valor total contratado não supere o limite para Tomada de Preços será admitida variação máxima de 20 vinte por cento sobre os custos unitários de que trata o caput deste artigo por item desde que o custo global orçado fique abaixo do custo global calculado pela mediana do SINAPI 2o Nos casos em que o SINAPI e o SICRO não oferecerem custos unitários de insumos ou serviços poderão ser adotados aqueles disponíveis em tabela de referência formalmente aprovada por órgão ou entidade da administração pública federal incorporandose às com posições de custos dessas tabelas sempre que possível os custos de insumos constantes do SINAPI e do SICRO 3o Somente em condições especiais devidamente justificadas em relatório técnico circuns tanciado elaborado por profissional habilitado e aprovado pelo órgão gestor dos recursos ou seu mandatário poderão os respectivos custos unitários exceder limite fixado no caput e 1o deste artigo sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle interno e externo 4o O órgão ou a entidade que aprovar tabela de custos unitários nos termos do 2o deste artigo deverá divulgálos pela internet e encaminhálos à Caixa Econômica Federal 5o Deverá constar do projeto básico a que se refere o art 6o inciso IX da Lei no 8666 de 1993 inclusive de suas eventuais alterações a anotação de responsabilidade técnica e declaração expressa do autor das planilhas orçamentárias quanto à compatibilidade dos 429 V e to à e x I g ê n c I a Da l D o D e u s o D o s I c Ro e s I n a P I q ua I s o s s eu s e Fe I to s Concomitantemente à desconfiança entre os ministérios da área econômica e os setoriais surgiu também já no final da década de 1990 crescente desconfiança no Governo Federal e particularmente nos seus órgãos de controle TCU CGU etc em relação às licitações enquanto mecanismo de ajuste de preços a valores de mercado Nos órgãos de controle é comum a suposição que o mercado de obras públicas mesmo de obras realizadas por meio de contratos de concessão e PPP é um mercado especialmente sujeito a conluios em licitações A visão comum entre controladores da Administração Pública federal é que a frequência com que nesse mercado se formam consórcios entre empresas em tese facilitaria a comunicação necessária à realização de conluios Dessa perspectiva as licitações raramente seriam de fato competi tivas e por isso é comum os controladores da Administração Pública federal acharem que não é possível supor que das licitações resultará ajuste dos preços referenciais a preços de mercado9 Apoiados nessa desconfiança e com o suporte legal trazido pela in clusão nas LDOs de regras que como visto são fruto da outra descon fiança entre os ministérios da área econômica e os setoriais os controladores da Administração Pública federal notadamente o TCU tem exigido há mais de 10 anos a utilização pelos gestores públicos das tabelas do SINAPI e posteriormente também do SICRO como critério quantitativos e dos custos constantes de referidas planilhas com os quantitativos do projeto de engenharia e os custos do SINAPI nos termos deste artigo 6o A diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do SINAPI ou do SICRO não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária 7o Serão adotadas na elaboração dos orçamentos de referência os custos constantes das Tabelas SINAPI e SICRO locais e subsidiariamente as de maior abrangência 8o O preço de referência das obras e serviços será aquele resultante da composição do custo unitário direto do SINAPI e do SICRO acrescido do percentual de Benefícios e Des pesas Indiretas BDI incidente que deve estar demonstrado analiticamente na proposta do fornecedor 9o VETADO 10 O disposto neste artigo não obriga o licitante vencedor a adotar custos unitários ofer tados pelo licitante vencido 9 Evidentemente que divergimos fundamentalmente dessa posição dos órgãos de controle 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 430 para cálculo do preçoteto nas licitações dos empreendimentos a serem custeados com recursos da União10 VII43 a coMbInação De FatoRes eM toRno Da utIlIzação De sIcRosInaPI que DIFIculta a VIabIlIzação De PRojetos De InFRaestRutuRa Está fora do escopo deste artigo analisar a adequação e consistência técnica das metodologias de pesquisas de mercado empregadas para confecção das tabelas de preço SICRO e SINAPI Tampouco temos a intenção de avaliar aqui a pertinência de utilização dos itens das tabelas SICROSINAPI em casos concretos por exemplo se o item previsto na tabela SICROSINAPI que foi objeto da pesquisa é da mesma espécie do item a ser empregado em dado tipo de obra Mas é possível afirmar que a utilização das tabelas SICROSINAPI a com estudos de engenharia com baixo nível de detalhamento e qualidade questionável e b para modelar contratos de obra por preço global PPP ou concessão que transferem para o contratado o risco de quantitativos abre grande possibilidade da ocorrência de licitações vazias O risco de licitações vazias é maior em projetos em que o risco de demanda não é transferido para o concessionário Quando o risco de demanda é transferido muitas vezes o estudo de demanda apressado e de baixa qualidade realizado pelo Governo cria oportunidades de ganhos para o concessionário que compensam os efeitos da utilização do SICRO SINAPI O baixo nível de detalhamento e qualidade dos estudos de engenha ria é normalmente decorrência da pressa dos governos que comprimem os prazos de sua elaboração para enquadrálos no cronograma político 10 Em 2010 o TCU sedimentou a exigência dos gestores públicos estabelecerem preçoteto para as licitações de obras e serviços de engenharia Nas contratações de obras e serviços de engenharia a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global com fixação de preços máximos para ambos é obrigação e não faculdade do gestor SÚMULA TCU Nº 2592010 431 V e to à e x I g ê n c I a Da l D o D e u s o D o s I c Ro e s I n a P I q ua I s o s s eu s e Fe I to s A mesma pressa que leva a desenvolvimento açodado dos estudos pressiona para que os prazos para a elaboração de propostas nas licita ções sejam o mais curto possível permitido em lei 30 dias para licitações de concorrência com critério só de preço 45 dias para as licitações de concorrência com critério de técnica e preço de maneira que premida por esses prazos escassos a iniciativa privada também não tem o tempo necessário para formular estudos detalhados que superem as incertezas sobre quantitativos deixadas pelos estudos conduzidos pela Adminis tração Pública Nesse contexto ocorre uma assimetria fundamental entre a visão dos controladores da Administração Pública e a visão da iniciativa pri vada em relação aos quantitativos de insumos de obras previstos em estudos de engenharia sem detalhamento considerando que o contrato estabelecerá que o risco de quantitativo dos insumos será da iniciativa privada para lidar com a incerteza a iniciativa privada supõe o pior cenário quantitativo máximo esperado os controladores da Adminis tração Pública contudo supõem o melhor cenário quantitativo mínimo esperado O resultado dessa assimetria será o estabelecimento de um preçoteto para a licitação que fatalmente será considerado inviável pela iniciativa privada Isso ocorrerá especialmente se não houver oportuni dades em outros aspectos do projeto por exemplo na estimativa de demanda para ganhos relevantes para a iniciativa privada que corrijam as consequências do uso do sistema SICROSINAPI e das demais cir cunstâncias acima apontadas Na nossa opinião foi isso que aconteceu por exemplo com o trecho MGES da rodovia BR 262 cujo leilão da concessão ocorreria em 13 de setembro de 2013 mas deu vazio Essa situação poderia ser corrigida se os controladores da Adminis tração Pública aceitassem a utilização de contingências na precificação das obras inversamente proporcionais ao nível de detalhamento dos estudos de engenharia11 Mas apesar de já termos participado de di versas discussões sobre esse tema entre o TCU iniciativa privada e 11 Sobre a visão do TCU a respeito das margens de erro dos diferentes níveis de detalha mento dos estudos de engenharia ver TCU Obras Públicas recomendações básicas para a contratação e fiscalização de obras de edificações públicas 3ª edição Brasilia 2013 p 16 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 432 gestores públicos o TCU nunca admitiu a utilização de contingências12 No caso específico da BR 262 o uso de contingências era especialmen te justificável em vista de se tratar de trecho em área com topografia bastante acidentada o que aumenta a incerteza em relação aos quanti tativos de insumos de obras Notese que nesse contexto os gestores públicos responsáveis pelos projetos ficam com as mãos completamente atadas Por um lado não podem descumprir as determinações do TCU em relação ao uso dos critérios de precificação de obras sob pena de responsabilização pes soal Por outro lado ainda que achem razoável a realização de estudos mais detalhados de engenharia para reduzir as incertezas em relação a quantitativos os prazos políticos que lhe são postos impedem que isso ocorra E ao final os gestores públicos e para esse efeito também os minis tros setoriais terminam responsáveis pelo insucesso dos projetos pu blicamente a culpa nunca é dos controladores da Administração Pública A forma padrão dos agentes políticos lidarem essa situação é achar algum fator externo responsável pelo insucesso afinal de contas eles também não podem culpar publicamente nem a LDO elaborada pelo Ministério do Planejamento nem os controladores internos e ex ternos da Administração Pública No caso da BR 262 por exemplo culpouse a quantidade de obras públicas do DNIT na rodovia se esse fosse o motivo do seu insu cesso todas as demais licitações de rodovias do PIL dariam vazias já que várias delas têm enorme quantidade de obras a serem realizadas pelo DNIT na vigência da concessão Culpouse também a perspectiva de manifestações sociais contra o pedágio em vista da cultura do Esta do do Espírito Santo o que na nossa percepção não esvaziaria uma li citação Provavelmente apenas aumentaria o risco do concessionário o que deveria ser compensado com uma perspectiva de rentabilidade maior da concessão 12 Há discussão em curso sobre a utilização pelo DNIT de contingências na modelagem de contratos a serem licitados pelo RDC 433 V e to à e x I g ê n c I a Da l D o D e u s o D o s I c Ro e s I n a P I q ua I s o s s eu s e Fe I to s VII44 PanoRaMa Da legIslação sobRe o eMPRego De sIcRo e sInaPI PaRa DeFInIção De PReço De ReFeRêncIa nas lIcItações O estado da legislação préveto na LDO era seguinte a a LDO de 2013 Lei 1270812 estabelecia obrigação de utilizar SICROSINAPI para estabelecer os preçostetos das licitações de obras e serviços de engenharia b apesar do nosso entendimento de que esse dispositivo abrangia apenas os contratos de obra pública13 o TCU exigia que se aplicasse isso a qualquer contrato que envolvesse obras ou ser viços de engenharia custeados com recursos da União mesmo os contratos de concessão e PPP c o RDC estabeleceu para as contratações integradas a possibi lidade de o valor estimado da contratação ser calculado com base nos valores praticados pelo mercado nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica14 o que na nossa opinião configura uma autorização expressa ao gestor público para escolher a metodologia para estabelecer o preço de referência das obras e serviços de engenharia utilizando inclu sive se achar adequado metodologias extremamente simplifi cadas como a definição paramétrica de custos globais mas até onde sabemos isso não foi utilizado pois os controladores da Administração Pública continuavam a exigir com base no dispositivo da LDO que mesmo as obras licitadas pelo RDC utilizassem como referência o SICROSINAPI 13 Portugal Ribeiro Mauricio Galípolo Gabriel Navarro Prado Lucas A Lei 12766 Resultante da Conversão da Medida Provisória 57512 e o Nível de Detalhamento dos Estudos de Engenharia em PPPs Disponível em httpwwwslidesharenetportugalribeiroa lei1276612eodetalhamentodosestudosdeppp 14 Adaptamos ao contexto do presente trabalho o texto Art 9º 2º inc II da Lei 12462 de 4 de agosto de 2011 para maior fluência da leitura 10 a n o s Da l e I D e P P P 2 0 a n o s Da l e I D e co n c e s s õ e s 434 d A Lei de PPP foi modificada para harmonizála com o RDC e na mesma linha do RDC deu poderes ao gestor público para calcular o preço de referência dos investimentos com base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto aferidos em qualquer caso median te orçamento sintético elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica15 e Para as transferências da União para contratos de obra conces são ou PPP de Estados e Municípios o TCU exigia que os pro jetos fossem modelados usando SICROSINAPI VII45 eFeItos Da exclusão Da lDo Da exIgêncIa De uso Do sIcRo e sInaPI O efeito normativo imediato na nossa opinião é o seguinte a O desaparecimento do dispositivo da LDO fortalece os dispo sitivos do RDC e da Lei de PPP que dão amplos poderes ao gestor público para escolher a metodologia para precificar as obras ou investimentos para fins de definição de preçosteto nas licitações conforme mencionado nos subitens c e d do item 4 da presente nota Não há mais margem para argumentarse que os dispositivos do RDC e da Lei de PPP que dão esses po deres aos gestores públicos são inválidos ou que haveria conflito entre eles e a LDO b Para as concessões comuns o veto ao dispositivo da LDO cria na nossa opinião um vazio normativo que permitiria que os gestores também escolham qual a melhor forma de estabelecer o preçoteto dos investimentos nessas licitações c É possível apesar de entendermos ser um equívoco os con troladores da Administração Pública entenderem que o Decreto 15 Art 10 4º da Lei 11079 de 30 de dezembro de 2004 435 V e to à e x I g ê n c I a Da l D o D e u s o D o s I c Ro e s I n a P I q ua I s o s s eu s e Fe I to s 79832013 abrange obras concessões e PPPs Nesse caso o efeito prático do veto dependeria de mudança no Decreto 79832013 d Em relação às obras públicas comuns submetidas às regras da Lei 866693 o veto abre espaço para que mesmo na obra pú blica sejam adotadas outras formas de estipulação do preço teto de referência pela mera mudança pelo Poder Executivo do Decreto 79832013 A nossa experiência nos diz que os órgãos de controle não vão ceder facilmente Apesar do discurso padrão dos controladores externos ser que eles fiscalizam a coerência das decisões do Governo exigindo apenas justificativas coerentes para as decisões adotadas pelos gestores públicos na prática há um conjunto de ideias sobre como estruturar projetos de infraestrutura que é considerada adequada pelos órgãos de controle e desde que os projetos sejam estruturados de modo a seguir esse conjun to de ideias as necessidades de justificativa são minoradas As exigências portanto de justificação das decisões dos gestores públicos na modela gem de contratos e licitações são tanto mais estritas quanto mais as suas decisões fugirem dos cânones tradicionalmente aceitos pelos órgãos de controle Nesse contexto é de se esperar que os controladores exijam dos gestores públicos justificativas extremamente robustas para eles não utilizarem SICROSINAPI para estabelecer preços de referência para licitações mesmo no contexto normativo atual Os gestores que não usarem SICROSINAPI como critérios de pre cificação encontrarão ampla resistência e não nos surpreenderia que mesmo sem base legal ou regulamentar para tanto os órgãos de con trole continuem exigindo a utilização de SICROSINAPI como critério para estabelecer os preços de referência para as licitações 1 Dados extraídos da carta enviada pelo BNDES Caixa e Banco do Brasil ao DiretorGeral da ANTT Jorge Bastos datada de 4 de setembro de 2013 e descrevendo as condições de financia mento disponibilizadas por esses bancos para as concessões de infraestrutura rodoviária da 3ª Etapa Fase III da ANTT Essa carta foi publicada pela ANTT no website destinado à publi cação das informações sobre os projetos da 3ª Etapa Fase III da ANTT http3etapaconcessoes anttgovbrindexphpcontentview2298CartadeFinanciamentodosBancosPublicosao PILRodoviashtml