Teoria Geral da Prova no Novo Processo Civil Brasileiro

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II Profª Bárbara Fernandes CÂMARA Alexandre Freitas O Novo Processo Civil Brasileiro 7 ed Rio de Janeiro Editora Atlas 2021 DIDIER JÚNIOR Fredie Curso de Direito Processual Civil 23 ed Vol 1 Editora Jus Podium 2021 MEDINA José Garcia Medina Direito processual civil moderno 6 ed Ed Revista dos Tribunais 2021 VICTALINO Ana Carolina BARROSO Darlan Processo Civil 3 ed São Paulo Saraiva Educação 2021 Biblioteca Saraiva UNIDADE III Fase Instrutória Teoria Geral da Prova Conceito objeto finalidade destinatário e valoração da prova Poderes instrutórios do juiz Ônus da prova e sua distribuição Meios de provas Admissibilidade e prova ilícita Provas em espécies Produção Antecipada de Prova Audiência de Instrução e Julgamento CONCEITO e OBJETO Na doutrina o conceito de prova possui variadas definições Daniel Amorim Assumpção Neves afirma que pode consistir nos meios ou elementos que contribuem para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinados fatos Outros entendem a prova como a própria convicção sobre os fatos alegados em juízo Há ainda os que preferem conceituar a prova como um conjunto de atividades de verificação e demonstração que tem como objetivo chegar à verdade relativa às alegações de fatos que sejam relevantes para o julgamento Provas são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo CONCEITO e OBJETO O objeto da prova da forma como disposto no Código de Processo Civil SÃO OS FATOS pois o caput do art 374 do CPC prevê que alguns fatos não dependem de prova e ressalvadas as exceções do mencionado artigo os demais fatos devem ser provados No mesmo sentido o art 369 prevê que as partes têm direito de empregar todos os meios de provas para provar a verdade dos fatos Os fatos que não dependem de prova são os seguintes a notórios aqueles de conhecimento geral tomandose por base o homem médio b confessados são os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária c incontroversos quando há aceitação expressa ou tácita da parte quanto às alegações da parte contrária d em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade quando há presunção de veracidade por exemplo Súmula 301 do STJ que determina a presunção de paternidade na hipótese de o réu se negar injustificadamente a realizar o exame de DNA FINALIDADE DESTINATÁRIO VALORAÇÃO DA PROVA e os PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ A finalidade é firmar o convencimento do destinatário da prova Marcos Vinícius Gonçalves explica que A prova é destinada a convencer o juiz a respeito dos fatos controvertidos Ele é o destinatário da prova Por isso sua participação na fase instrutória não deve ficar relegada a um segundo plano de mero espectador das provas requeridas e produzidas pelas partes cumprelhe decidir quais as necessárias ou úteis para esclarecer os fatos obscuros Arts 370 e 371 CPC ÔNUS DA PROVA Quanto à incumbência de quem deve provar e às consequências de não ter realizado a prova temos as regras existentes quanto ao ônus da prova O ônus da prova possui a seguinte divisão a subjetivo analisa quem é o responsável pela prova b objetivo regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz no momento de proferir a sentença no caso de não ter no processo provas suficientes A regra geral de distribuição do ônus da prova é prevista no art 373 do CPC cabendo ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor ÔNUS DA PROVA A aplicação das regras do ônus da prova deve ficar reservada à hipótese de terem sido esgotadas as possibilidades de aclaramento dos fatos Se ainda houver prova que o auxilie deverá o juiz mandar produzila de ofício na forma do art 370 do CPC As regras do ônus da prova vêm formuladas no art 373 do CPC ÔNUS DA PROVA Distribuição do ônus da prova O art 373 do CPC dispõe que cumpre ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito cumpre ao réu a prova da existência de fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor Essas duas regras podem ser condensadas em uma única assim resumida O ônus da prova em regra cabe a quem alega determinado fato FONTES E MEIOS DE PROVAS ADMISSIBILIDADE E PROVA ILÍCITA A convicção do juiz deve ser estabelecida por meios e instrumentos reconhecidos pelo direito como idôneos isto é provas juridicamente admissíveis Os meios de prova são os mecanismos que podem ser usados no processo para investigação e demonstração dos fatos São os tipos genéricos de provas que se admitem no processo Não se confundem com as fontes de prova que são os elementos específicos concretos que servem para a comprovação de um fato em determinado processo EXEMPLO a prova testemunhal é um meio de prova determinada testemunha que tenha presenciado um fato relevante para o processo é uma fonte de prova Deve haver uma correlação direta entre uma fonte e um meio de prova Uma informação só poderá ser obtida de uma fonte se isso se enquadrar entre os meios de prova FONTES E MEIOS DE PROVAS ADMISSIBILIDADE E PROVA ILÍCITA Art 369 CPC São meios de prova A confissão A ata notarial O depoimento pessoal das partes A prova testemunhal A prova documental A prova pericial A inspeção judicial Este rol não é taxativo FONTES E MEIOS DE PROVAS ADMISSIBILIDADE E PROVA ILÍCITA PROVA ILÍCITA A Constituição Federal no art 5º LVI veda a utilização de provas obtidas por meios ilícitos sem fazer nenhuma ressalva O art 369 do CPC por sua vez estabelece que As partes têm o direito de empregar todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz FONTES E MEIOS DE PROVAS ADMISSIBILIDADE E PROVA ILÍCITA Prova ilícita é aquela que em si mesma considerada fere o ordenamento jurídico Assim por exemplo a tortura expressamente proibida pelo art 5º III da Constituição Federal Prova obtida por meios ilícitos é aquela que em si mesma considerada é admitida ou tolerada pelo sistema mas cuja forma de obtenção fere o ordenamento jurídico A prova ilícita ou obtida de forma ilícita deve ser entendida como não produzida Ela não pode ser levada em conta pelo magistrado na formação de sua convicção FONTES E MEIOS DE PROVAS ADMISSIBILIDADE E PROVA ILÍCITA A gravação telefônica é feita por um dos participantes da conversa ao passo que a interceptação é feita por um terceiro que não a protagonizava A gravação pode ser validamente utilizada como prova mesmo sem o consentimento do outro participante Se um dos protagonistas grava uma conversa que tem com outro ao telefone a gravação pode ser por ele utilizada como prova ainda que o outro não consinta Não há violação ao direito de intimidade porque foi feita por um dos participantes Diferente é a interceptação em que há afronta ao direito de intimidade a conversa está sendo gravada sem o conhecimento e o consentimento dos envolvidos FONTES E MEIOS DE PROVAS ADMISSIBILIDADE E PROVA ILÍCITA A interceptação não pode ser usada como prova salvo nos casos especiais previstos em lei No Brasil a interceptação só poderá ser usada como prova quando autorizada pelo juiz para instrução em processocrime É o que estabelece o art 5º XII da CF regulamentado pela Lei n 929696 que trata da interceptação telefônica por ordem judicial para instrução processual penal A E 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça admitiu em caráter excepcional a utilização de interceptação telefônica em processo civil envolvendo direito de família quando não havia alternativa e em situação em que havia grave risco a um menor ver a respeito o HC 203405 do STJ PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA Produção antecipada arts 381 ao 383 CPC É uma ação autônoma que pode ter natureza preparatória ou incidental e que visa antecipar a produção de determinada prova realizandoa em momento anterior àquele em que normalmente seria produzida Poderá ser realizada no curso de processo já ajuizado em fase anterior àquela na qual normalmente a prova seria produzida ou antes do ajuizamento do processo quando terá a natureza de procedimento preparatório PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA Quando é possível antecipar 1 O temor da perda da prova 2 A prova é suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio de solução de conflito 3 O prévio conhecimento dos fatos que possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação PROVAS EM ESPÉCIE 1 ATA NOTARIAL A ata notarial é documento lavrado pelo tabelião a requerimento da parte que tem por objetivo certificar a existência e o modo de existir de algum fato Nos termos do art 384 parágrafo único do CPC os dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar na ata notarial São exemplos de fatos jurídicos que podem ser certificados pela ata notarial conversas de WhatsApp Messenger páginas de Facebook etc PROVAS EM ESPÉCIE 2 PROVA ORAL a Depoimento pessoal O depoimento pessoal previsto nos arts 385 a 388 do CPC consiste no interrogatório requerido pelo adversário com a finalidade de se obter a confissão O interrogatório ocorrerá na audiência de instrução e julgamento sendo a parte intimada a comparecer sob pena de confesso art 385 1º do CPC Para a parte que residir em comarca diferente da que tramita o processo da forma como dispõe o 3º do art 385 do CPC poderá ocorrer o depoimento pessoal por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real podendo ocorrer inclusive durante a realização da audiência de instrução e julgamento Nos termos do art 387 do CPC a parte interrogada deverá responder pessoalmente sobre os fatos articulados não podendo servirse de escritos anteriormente preparados podendo tão somente consultar breves anotações Não são todos os fatos que a parte é obrigada a depor conforme dispõe o art 388 do CPC com exceção das ações de família não há obrigatoriedade de depor a respeito dos seguintes fatos a criminosos ou torpes que lhe forem imputados b a cujo respeito por estado ou profissão deva guardar sigilo c acerca dos quais não possa responder sem desonra própria de seu cônjuge de seu companheiro ou de parente em grau sucessível d que coloquem em perigo a vida do depoente ou de seus familiares PROVAS EM ESPÉCIE 2 PROVA ORAL b Confissão Há confissão quando a parte adere à versão dos fatos contrária ao seu interesse e favorável ao da parte contrária Nos termos do art 390 do CPC a confissão judicial pode ser provocada quando é obtida durante o depoimento pessoal decorrente da atuação do advogado da parte adversa que por meio das perguntas obtém a confissão do depoente ou espontânea que é o caso em que é realizada pela própria parte ou por representante com poderes especiais para confissão Havendo litisconsórcio a confissão realizada por um confitente não atingirá os demais litisconsortes que não realizaram confissão art 391 do CPC aplicandose a mesma regra para os casos em que as ações versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios ocasião em que a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens art 391 parágrafo único do CPC A admissão em juízo de fatos relativos a direitos indisponíveis não vale como confissão art 392 do CPC Nos termos do art 393 do CPC a confissão é irrevogável todavia pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação sendo a ação que tenha por objeto a anulação de legitimidade exclusiva do confitente podendo ser transferida a seus herdeiros se houver falecimento do confitente após a propositura da ação art 393 parágrafo único do CPC Poderá haver confissão extrajudicial e se realizada de forma oral somente terá efeito nos casos em que a lei não determine prova literal PROVAS EM ESPÉCIE 2 PROVA ORAL c Testemunha A prova testemunhal terá cabimento sempre que a lei não dispor de modo diverso todavia nos termos do que dispõe o art 444 do CPC em casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação não poderá haver apenas a prova testemunhal sendo admissível esta quando houver começo de prova por escrito emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova De acordo com o art 447 do CPC podem depor como testemunhas todas as pessoas exceto as incapazes impedidas ou suspeitas NÃO PODEM DEPOR COMO TESTEMUNHA INCAPAZES IMPEDIDOS SUSPEITOS o interdito por enfermidade ou deficiência mental o que acometido por enfermidade ou retardamento mental ao tempo em que ocorreram os fatos não podia discernilos ou ao tempo em que deve depor não está habilitado a transmitir as percepções o menor de 16 anos o cego e o surdo quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam o cônjuge o companheiro o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral até o terceiro grau de alguma das partes por consanguinidade ou afinidade salvo se o exigir o interesse público ou tratandose de causa relativa ao estado da pessoa não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito o que é parte na causa o que intervém em nome de uma parte como o tutor o representante legal da pessoa jurídica o juiz o advogado e outros que assistam ou tenham assistido às partes o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo o que tiver interesse no litígio Todavia nos termos do art 447 4º do CPC sendo necessário o juiz poderá admitir o depoimento dos menores impedidos e suspeitos atribuindo o valor que merecer art 447 5º do CPC PROVAS EM ESPÉCIE 2 PROVA ORAL c Testemunha Conforme disposição do art 448 do CPC a testemunha não é obrigada a depor sobre fatos a que lhe acarretem grave dano bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins em linha reta ou colateral até o terceiro grau b a cujo respeito por estado ou profissão deva guardar sigilo Em regra a prova testemunhal é determinada no despacho saneador ocasião em que o juiz fixará prazo comum não superior a 15 dias para que as partes apresentem rol de testemunhas art 357 4º do CPC