Revista de Direito Empresarial RDEmp - Ano 10, N. 1, 2013 - Editora Fórum

ano 10 n 1 janeiroabril 2013 Belo Horizonte p 1273 ISSN 1806910X R de Dir Empresarial RDEmp Revista de DIREITO EMPRESARIAL RDEmp EDITORA Fórum REVISTA DE DIREITO EMPRESARIAL RDEmp Editora geral Caroline Sampaio de Almeida Coordenadores Marcia Carla Pereira Ribeiro e Oksandro Osdival Gonçalves Conselho Editorial Aldacy Rachid Coutinho UFPR Curitiba PR BR Manoel de Queiroz Pereira Calças PUCSP São Paulo SP BR Antonio Maristrello Porto FGVRJ Rio de Janeiro RJ Marcia Carla Pereira Ribeiro UFPR e PUCPR Curitiba PR BR Erasmo Valladão USP São Paulo SP BR Marcia Diegues Leuzinger UNICEUB Brasília DF BR Fábio Ulhoa Coelho PUCSP São Paulo SP BR Marcos Wachowicz UFSC FlorianópolisSC BR Fernando Araújo Universidade de Lisboa Lisboa Portugal Newton Silveira USP São Paulo SP BR Irena Carneiro Martins UNIFACS Salvador BA BR Oksandro Osdival Gonçalves PUCPR Curitiba PR BR Ivo Gico Junior UCB Brasília DF BR Osmar Brina CorrêaLima UFMG Belo Horizonte MG BR Ivo Waisberg PUCSP São Paulo SP BR Paula Andrea Forgioni USP São Paulo SP BR Jeffrey Talpis Université de Montréal Montréal Canadá Paula Vaz Freire Universidade de Lisboa Lisboa Portugal João Glicério de Oliveira Filho UFBA Salvador BA BR Suzy Elizabeth Cavalcante Koury CESUPA Belém PA BR José Augusto Fontoura Costa USP São Paulo SP BR Uinie Caminha UFC Fortazela CE Luciano Benetti Timm PUCRS Porto Alegre RSBR R454 Revista de Direito Empresarial RDEmp ano 10 n 1 janabr 2013 Belo Horizonte Fórum 2012 Quadrimestral ISSN 1806910X Publicada do v 1 2004 ao v 15 2011 pela Editora Juruá Curitiba Publicada a partir do ano 8 n 2 juldez 2011 pela Editora Fórum Belo Horizonte 1 Direito empresarial Periódicos 2 Sociedades 3 Atividade econômica I Ribeiro Marcia Carla Pereira Coord II Gonçalves Oksandro Coord III Fórum CDD 34607 CDU 3477 2013 Editora Fórum Ltda Todos os direitos reservados É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico inclusive através de processos xerográficos de fotocópias ou de gravação sem permissão por escrito do possuidor dos direitos de cópias Lei n 9610 de 19021998 EDITORA Fórum Luís Cláudio Rodrigues Ferreira Presidente e Editor Av Afonso Pena 2770 15º16º andares Funcionários CEP 30130007 Belo HorizonteMG Brasil Tel 0800 704 3737 wwweditoraforumcombr Email editoraforumeditoraforumcombr Impressa no Brasil Printed in Brazil Os conceitos e opiniões expressas nos trabalhos assinados são de responsabilidade exclusiva de seus autores Esta revista está catalogada em RVBI Rede Virtual de Bibliotecas Congresso Nacional Library of Congress Biblioteca do Congresso dos EUA Supervisão editorial Marcello Bellico Revisão Cristhiane Mauricio Marilane Casoria Leonardo Eustáquio Siqueira Aquino Bibliotecárias Izabel Antonina de A Miranda CRB 3094 6ª Região Tatiana Augusta Duarte CRB 3542 6ª Região Capa Igor Jamur Projeto gráfico Virginia Loureiro Diagramação Walter Sanitos O procedimento licitatório simplificado da Petrobras O dilema jurisprudencial de uma sociedade estatal de mercado Marcia Carla Pereira Ribeiro Mestre e Doutora em Direito pela UFPR Pósdoutoramento pela FGVSP Professora titular da PUCPR Professora Associada da UFPR Procuradora do Estado do Paraná e Advogada Email marciaribeiropucprbr Paula Ritzmann Torres Pósgraduanda em Direito pela FEMPARPR Email paulartorreshotmailcom Resumo A análise da legislação e da jurisprudência bem como de dados econômicos existentes sobre o tema demonstra que o condicionamento da sociedade de economia mista que atua no ambiente concorrencial aos ditames rígidos e inflexíveis do regime licitatório comum regido pela Lei nº 86661993 é contrária aos princípios da eficiência e da livre competição descritos nos artigos 37 e 170 da Constituição da República Isto porque a utilização das regras licitatórias tradicionais engessa o potencial produtivo de uma empresa que não obstante conjugue interesses públicos e privados tem como um de seus objetivos primordiais a lucratividade Após o exame jurisprudencial da legalidade do procedimento instituído com o Decreto nº 27481998 realizado por meio do posicionamento do Supremo Tribunal Federal do Tribunal de Contas e da Advocacia Geral da União trouxese à baila alguns indicativos econômicos que apontam para a adoção do procedimento licitatório simplificado como um dos elementos determinantes para o aumento das contratações produtividade e lucro da Petrobras no último decênio Vislumbrase destarte que a implementação de um procedimento mais agilizado e flexível que atenda aos princípios constitucionais basilares da Administração Pública ao mesmo tempo em que garanta a sobrevivência da Petrobras num ambiente concorrencial marcado pela instabilidade econômica e crise financeira internacional parece ser o mecanismo mais adequado para fazer cumprir a função que esta sociedade de economia mista atualmente deve possuir no Brasil Palavraschave Processo licitatório simplificado Petrobras STF Sumário 1 Considerações introdutórias a temática legislativa brasileira referente à Petrobras 2 O posicionamento do Tribunal de Contas da União R de Dir Empresarial RDEmp Belo Horizonte ano 10 n 1 p 169188 janabr 2013 quanto à adoção do processo licitatório simplificado pela Petrobras 3 O posicionamento da Advocacia Geral da União quanto à adoção do processo licitatório simplificado pela Petrobras 4 O posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto à adoção do processo licitatório simplificado pela Petrobras 5 O procedimento licitatório simplificado ferramentas e dados da evolução econômica da Petrobras desde sua adoção em 1998 6 Aspectos Conclusivos Referências 1 Considerações introdutórias a temática legislativa brasileira referente à Petrobras As sociedades de economia mista ostentam natureza híbrida uma vez que por estarem na fronteira entre o direito comercial o constitucional e o administrativo não obstante se sujeitem às normas de direito privado e sejam dotadas de comercialidade também são condicionadas a alguns imperativos do regime jurídico de direito público De toda sorte foi o desígnio de aumento da flexibilidade e da eficiência da máquina administrativa voltada à atividade de índole econômica que justificou a adoção dessa forma societária mista com vistas a permitir ao Estado além da prestação de serviço público uma atuação no mercado sob uma das formas de direito privado buscando afastar os entraves burocráticos característicos da administração pública a fim de obter uma atuação competitiva e preferencialmente nãodeficitária em verdadeira igualdade em face do particular1 No Brasil a utilização da SEM ampliouse após a II Guerra Mundial com o exercício e o financiamento partilhado de atividades econômicas da parte de agentes públicos e privados Nesse momento histórico graças a uma conjuntura de fatores de ordem política e econômica foi criada no Brasil a Petróleo Brasileiro SA Petrobras uma sociedade de economia mista constituída sob forma de sociedade anônima de capital aberto que atuaria em segmentos relacionados à indústria de óleo visando garantir o fornecimento de combustível e energia à população brasileira Com a autorização para sua criação por meio da Lei nº 20041953 à Petrobras foi dado o monopólio de todas as fases da indústria nacional do petróleo com exceção da distribuição 1 RIBEIRO Sociedade de economia mista e empresa privada p 8687 As décadas subsequentes foram marcadas pela promulgação da Constituição garantidora de 1988 a qual adotou o modelo de organização aberta do mercado e pela onda de privatizações da década de 1990 a qual visando a minimização das despesas públicas e a introdução de mecanismos concorrenciais para aperfeiçoamento da oferta de serviços públicos levou ao enfraquecimento do Estado Providência2 Nesse ínterim no ano de 1995 foi editada a Emenda Constitucional nº 9 que reinstituiu a competição no setor petrolífero ao relativizar o monopólio gerencial da Petrobras sobre as reservas petrolíferas do país A edição dessa emenda ampliou os debates sobre a regulamentação no setor energético culminando com a promulgação da Lei nº 947897 um dos objetivos da mudança feita por essas regras foi permitir o ingresso de empresas não estatais na exploração e produção de petróleo e gás antes exclusivas da Petrobras e suas subsidiárias e submeter todos os prestadores estatais ou não ao sistema contratual da concessão petrolífera3 A seguir em 1998 foi editada uma nova Emenda Constitucional que afetaria a Petrobras a Emenda Constitucional nº 191998 Com o intuito de implantar uma administração gerencial reformulou as regras contidas no artigo 173 da Constituição Federal estabelecendo em seu parágrafo primeiro4 entre outras diretrizes a possibilidade de instauração de um regime licitatório diferenciado para as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica5 6 2 FERREIRA Comentários à Constituição brasileira p 308 3 SUNDFELD Quanto reformar do direito brasileiro do petróleo Revista de Direito Público da Economia RDPE p 31 4 Art 173 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços dispondo sobre III licitação e contratação de obras serviços compras e alienações observados os princípios da administração pública 5 A despeito de alguns autores considerarem que a inovação do 1º abarca as sociedades de economia mista prestadoras de serviço público a posição mais acertada parece ser a de Marçal Justen Filho e Antônio Carlos Cintra do Amaral que entendem que o estatuto jurídico desse parágrafo somente disciplina a empresa estatal que explora atividade econômica JUSTEN FILHO Comentários a Lei de licitações e contratos administrativos 6 A promulgação dessa emenda trouxe à baila a controvérsia sobre a natureza dos serviços prestados pela Petrobras se fosse considerada como prestadora de serviço público seria regida pelas normas de direito público do artigo 175 da Constituição Federal submetendose consequentemente ao dever de licitar e aos imperativos da Lei nº 86661993 por outro lado caso fosse considerada empreendedora de atividade econômica obedeceria ao regime jurídico preferencialmente privado ficando abarcada pela inovação do artigo 173 1º da Constituição Federal Na esteira da oportunidade constitucional oferecida pela EC nº 191998 a presidência da república editou o Decreto nº 27451998 que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras da forma como estabelecido no art 67 da Lei nº 9478977 Destarte a partir de 1998 a Petrobras passou a utilizar para a realização dos certames licitatórios um procedimento que a despeito de ser menos burocratizado compatibilizase com os princípios constitucionais da Administração Pública expostos no caput do artigo 37 da Carta Magna Havia grande expectativa de que a promulgação do Decreto nº 27451998 encerrasse a contenda envolvendo o dever de licitar da Petrobras contudo a divergência de posicionamento entre os ministros do Tribunal de Contas da União e os do Supremo Tribunal Federal confirmou que essa questão ainda provocaria extensos debates nos órgãos colegiados brasileiros Realizado este breve retrospecto histórico incumbese esclarecer os próximos passos desse trabalho Essencialmente visase esclarecer os principais aspectos que permeiam a contenda jurisprudencial sobre a utilização do procedimento licitatório simplificado pela Petrobras Para explicitar os principais argumentos favoráveis e contrários à adoção desse procedimento serão examinados os posicionamentos do Tribunal de Contas da União da Advocacia Geral da União e do Supremo Tribunal Federal Subsequentemente para estudar as consequências práticas do processo licitatório simplificado farseá a análise de alguns dados e ferramentas da evolução econômica da Petrobras desde o início da utilização de tal método em 1998 com o intuito de sopesar o debate entre a submissão das sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas aos ditames burocráticos licitatórios e sua necessidade de competitividade e produtividade para sobreviver no cenário concorrencial 2 O posicionamento do Tribunal de Contas da União quanto à adoção do processo licitatório simplificado pela Petrobras Segundo o disposto nos artigos 170 a 173 da Constituição Federal o Tribunal de Contas da União é um órgão auxiliar do Poder Legislativo o qual na sua alçada que lhe permitiria postular regulamento licitatório simplificado o Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre o tema no exame da Ação Direta de Inconstitucionalidade 32739DF em que afirmou que a Petrobras não é prestadora de serviços públicos e que portanto deve atuar em concorrência com as empresas da iniciativa privada 7 Art 67 os contratos celebrados pela Petrobras para aquisição de bens e serviços serão precedidos de procedimento licitatório simplificado a ser definido em decreto do Presidente da República de atuação realiza atividade judicante competência esta confirmada no posicionamento expresso na edição da Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal a qual consagra a competência do Tribunal de Contas para apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Público no exercício de suas atribuições Independentemente da vinculação ou não8 da manifestação do Tribunal de Contas da União no tocante à inconstitucionalidade de normas jurídicas interessante descrever o seu posicionamento no que concerne à aplicação do procedimento licitatório simplificado pela Petrobras uma vez que essa SEM ao se enquadrar na qualidade de ente da Administração Pública tem suas contas que incluem as compras feitas nos moldes do Decreto nº 27451998 avaliadas por essa corte O pensamento do TCU é uníssono no sentido de considerar inconstitucional o supracitado Decreto entendendo irregulares as contratações que não obedecem aos estritos requisitos estabelecidos na Lei nº 86661993 tal como exposto numerus apertus nas decisões 66320029 14452003¹⁰ 13702006¹¹ 11252007¹² 21152008¹³ e 10972010¹⁴ No bojo desse entendimento surge como principal fundamento do TCU o fato do regramento da Petrobras ter sido criado por meio de Decreto e não de Lei Ordinária Para tanto enfatizase a decisão nº 6632002 Processo no TC 01617620005¹⁵ considerada um acórdão paradigma vez que embasou todas as decisões ulteriores do TCU que versam sobre essa problemática Da referida decisão extraise o seguinte excerto do voto do ministro relator Ubiratan Aguiar ⁸ Há dentre os doutrinadores brasileiros muita divergência sobre a possibilidade de se atribuir caráter conclusivo as manifestações de inconstitucionalidade do Tribunal de Contas da União e não convém pormenorizar aqui essa discussão ⁹ TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 6632002Plenário Relatório de Auditoria Relatoria Min Ubiratan Aguiar Julgamento em 12062002 Publicação DOU 24 jun 2002 ¹⁰ TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 14452003Plenário Embargos de Declaração Relatoria Min Edylson Motta Julgamento em 08102003 Publicação DOU 13 out 2003 ¹¹ TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 13702006Plenário Pedido de reexame em relatório de auditoria Relatoria Valmir Campelo Julgamento em 09082006 Publicação DOU 11 ago 2006 ¹² TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 11252007 Pedido de reexame Relatoria Min Guilherme Palmeira Julgamento em 13062007 Publicação DOU 15 jun 2007 ¹³ TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 21152008 Pedido de reexame Relatoria Min Raimundo Carreiro Julgamento em 24092008 Publicação DOU 25 set 2008 ¹⁴ TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 13702006Plenário Pedido de reexame em relatório de auditoria Relatoria Valmir Campelo Julgamento em 09082006 Publicação DOU 11 ago 2006 ¹⁵ TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 10972010 Pedido de reexame Relatoria Min Aroldo Cedraz Julgamento em 19052010 Publicação DOU 06 jun 2010 R de Dir Empresarial RDEmp Belo Horizonte ano 10 n 1 p 169188 janabr 2013 O constituinte derivado expressou sua disposição de que as empresas públicas sociedades de economia mista e suas subsidiárias que exer rem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sujeitemse ao regime jurídico próprio das empri sas privadas mas delegou à lei ordinária específica a definição de que for ma elas sujeitarseão O inciso XXI do art 37 da Constituição Federali remeteu à lei o disciplinamento das licitações e contratações efetuadas pelo Poder Público A única lei que realmente disciplinou o assunto foi a de nº 866693 uma vez que a Lei nº 947897 ao invés de dispor au menos sobre normas e princípios gerais remeteu a questão para norma de hierarquia inferior¹⁶ Em seus argumentos o ministro se vale do pensamento de Marçal Justen Filho para sustentar que não haveria necessidade de emendar a Constituição para amoldar o regime licitatório das SEM pois seria suficiente modificar a Lei de Licitações e Contratos Administrativos Ademais o voto tem por base também a doutrina de Clèmerson Merlin Clève e José Joaquim Gomes Canotilho para concluir que o art 67 da Lei nº 947897 não poderia ter remetido integralmente o disciplinamento de questão de natureza constitucional para regulamento a ser editado pelo Poder Executivo¹⁷ Apartandose dessa discussão de índole constitucional que a despeito de sua imensurável relevância apenas estará esclarecida mediante a apreciação definitiva do tema pelo Supremo Tribunal Federal frisase outro aspecto exposto pelo ministro Aguiar qual seja o reconhecimento da necessidade de um regulamento simplificado para as SEM O afastamento por este Tribunal da aplicação do art 67 da Lei nº 947897 e do Decreto no 274598 não implica em dizer que a Petrobras deve se utilizar de forma irrestrita da integralidade dos comandos inseridos na Lei nº 866693 para toda e qualquer situação Existem particularidades inerentes às sociedades de economia mista que conduzem à necessidade de soluções não contempladas naquele diploma¹⁸ Após a decisão de nº 6632002 todas as demais manifestações do TCU seguiram o arrolado neste acórdão sempre determinando à Petrobras que deixasse ¹⁶ TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 6632002Plenário Relatório de Auditoria Relatoria Min Ubiratan Aguiar Julgamento em 12062002 Publicação DOU 24 jun 2002 ¹⁷ TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 6632002Plenário Relatório de Auditoria Relatoria Min Ubiratan Aguiar Julgamento em 12062002 Publicação DOU 24 jun 2002 ¹⁸ TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 6632002Plenário Relatório de Auditoria Relatoria Min Ubiratan Aguiar Julgamento em 12062002 Publicação DOU 24 jun 2002 R de Dir Empresarial RDEmp Belo Horizonte ano 10 n 1 p 169188 janabr 2013 de aplicar às suas licitações e contratos administrativos o Decreto nº 274598 e o artigo 67 da Lei nº 947897 em razão de sua inconstitucionalidade Assim podese afirmar que o entendimento do Tribunal de Contas da União é o de que não obstante o procedimento licitatório simplificado da Petrobras seja inconstitucional por não ter sido instituído pelo mecanismo legislativo correto as SEM especialmente as que atuam no mercado possuem peculiaridades que as separam dos demais entes estatais sendo portanto essencial a criação de regras eficientes e distintas das leis gerais de licitação pública para o seu funcionamento 3 O posicionamento da Advocacia Geral da União quanto à adoção do processo licitatório simplificado pela Petrobras Cabe à Advocacia Geral da União a elaboração de pareceres para a União sendo que de acordo com o disposto no artigo 40 1º da Lei nº 731993 quando estes forem aprovados e publicados juntamente com o despacho presidencial vinculam a Administração Federal inclusive as SEM cujas entidades ficam obrigadas a lhe dar fiel cumprimento Nesse diapasão em 20 de maio de 2003 foi publicado o Parecer AC15 Processo nº 10951002359200204 da Advocacia Geral da União o qual ditou que estando em vigor a Lei nº 947897 inclusive o seu artigo 67 e o Decreto nº 274598 deve a Petrobras aplicálos e observálos salvo decisão judicial na instância própria pela inconstitucionalidade visto como não é facultativa a observância da lei¹⁹ Como fundamento do parecer citase o seguinte fragmento do AG15 foge à competência da Corte de Contas o controle da constitucionalidade de leis e decretos cabendolhe fiscalizar a legalidade dos procedimentos administrativos Em consequência a manifestação quanto à inconstitucionalidade representa um posicionamento mas não uma decisão Desta forma em pleno vigor a lei e o decreto de que aqui se trata e em relação a eles vigentes nenhuma ilegalidade foi apontada como tendo sido praticada pela empresa Ao contrário o que se lhe imputa é exatamente a observância dos mesmos²⁰ ¹⁹ ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO Parecer nº AC152003 do processo nº 10951002359200204 sobre a aplicabilidade do processo licitatório simplificado instaurado pelo DecretoLei nº 27451998 Brasília 2004 ²⁰ ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO Parecer nº AC152003 do processo nº 10951002359200204 sobre a aplicabilidade do processo licitatório simplificado instaurado pelo DecretoLei nº 27451998 Brasília 2004 R de Dir Empresarial RDEmp Belo Horizonte ano 10 n 1 p 169188 janabr 2013 Para corroborar com o juízo dessa entidade no referido parecer mencionase o juízo de Adilson Abreu Dallari para o corpo jurídico da Petrobras no Processo nº 01011520029 do Tribunal de Contas da União no qual o jurista enfatiza que cabe deixar claro que o respeitável e Egrégio Tribunal de Contas da União não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos federais com o efeito de retirálos do sistema jurídico Quem tem tal competência é o Supremo Tribunal Federal e o Congresso Nacional Esta observação é feita para precisar que o TCU apenas entende serem inconstitucionais o texto legal e o decreto presidencial que permitem à Petrobras realizar procedimentos licitatórios simplificados mas tais normas estão em vigor podendo portanto caso tivessem algum vício de origem ganhar fundamento de validade com o decorrer do tempo mais exatamente com a promulgação da Emenda Constitucional nº 1998 A Advocacia Geral da União afastou a inaplicabilidade do Decreto nº 27451998 alegando que a Petrobras subordinase ao artigo 40 da Lei nº 731993 e que a declaração de inconstitucionalidade do TCU é barrada pelo primado da presunção de constitucionalidade das leis e consequentemente da legalidade dos atos administrativos até que advenha decisão judicial em sentido contrário Para a AGU o imperativo de eficiência e o fato de se manter num ambiente de livre competição econômica justificam que a Petrobras siga utilizando o processo simplificado até que aconteça uma decisão judicial em sentido contrário do Supremo Tribunal Federal 4 O posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto à adoção do processo licitatório simplificado pela Petrobras O Supremo Tribunal Federal guardião da Constituição da República ainda não enfrentou definitivamente a questão da utilização do Decreto nº 27451998 pela Petrobras porém teve oportunidade de julgar em sede liminar inúmeros mandados de segurança interpostos pela empresa em face do Tribunal de Contas da União com o intuito de suspender a decisão desta corte que decretou mais de uma vez a inconstitucionalidade do processo simplificado Tramita igualmente 21 DALLARI Adilson Abreu Parecer Jurídico In TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Processo TC nº 01011520029 2002 Brasília Disponível em httpportal2tcugovbrportalplsportaldocs2057624PDF Acesso em 13 abr 2012 na corte constitucional desde 2005 o Recurso Extraordinário nº 441280RS22 23 no qual a Frota de Petroleiros do Sul Limitada Petrosul pleiteia a declaração de inconstitucionalidade do mesmo Decreto vez que nos moldes da Lei nº 86661993 esta empresa venceria uma licitação promovida por tal sociedade de economia mista Num primeiro momento o STF tem optado pelo reconhecimento da aplicação do regulamento simplificado pela Petrobras suspendendo a eficácia das decisões do TCU que declararam a inconstitucionalidade de tal procedimento Dentre os principais argumentos que fundamentam as liminares de alguns dos mandados de segurança está a controvérsia quanto i a possibilidade do TCU manifestarse sobre a constitucionalidade das leis ii a legalidade do procedimento de aprovação do Decreto nº 27451998 iii a configuração da exploração da atividade econômica do petróleo no Brasil Para a compreensão da posição preliminar dos ministros salientamse segmentos da decisão proferida pelo ministro Gilmar Mendes na medida cautelar no Mandado de Segurança nº 25888 o qual por ter sido a primeira ação desse tipo é citado como paradigma nas demais liminares Nessa liminar o ministro Gilmar Mendes sustenta a plausibilidade jurídica do pedido da Petrobras questionando a atualidade da Súmula nº 347 do STF que autoriza a apreciação da constitucionalidade de leis pelo TCU e ampara a utilização do processo licitatório simplificado Sobre a competência do Tribunal de Contas da União o ministro afirma que A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13121963 num contexto constitucional totalmente diferente do atual Até o advento da Emenda Constitucional nº 16 de 1965 que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas admitiase como legítima a recusa por parte de órgãos nãojurisdicionais à aplicação da lei considerada inconstitucional No entanto é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade Em escritos doutrinários tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional 22 A primeira turma por maioria de votos resolveu julgar em 30 de setembro de 2008 o recurso extraordinário desde então após indicação do ministro relator Marco Aurélio Mello o processo foi submetido a apreciação pelo plenário da corte e atualmente encontrase na pauta de julgamento nº 352010 não tendo ainda sido julgado 23 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RE nº 441280RS Recurso Extraordinário Relatoria Min Marco Aurélio Aguardando julgamento Pauta nº 352010 ao Supremo Tribunal Federal operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil Parece quase intuitivo que ao ampliar de forma significativa o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal no processo de controle abstrato de normas acabou o constituinte por restringir de maneira radical a amplitude do controle difuso de constitucionalidade A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade Assim o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas Assim a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil verificada desde então está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 198824 Expõese deste modo a fragilidade das decisões do TCU que determinam a suspensão na utilização do Decreto nº 27451998 pela Petrobras já que estão embasadas numa faculdade legal reconhecida na metade do século passado sumulada no Enunciado nº 347 do STF que não coincide com a atual normativa constitucional pautada essencialmente no controle concentrado abstrato de constitucionalidade25 Gilmar Mendes justifica a estrutura normativa vigente ao declarar que A EC nº 995 ao alterar o texto constitucional de 1988 continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo porém flexibilizou a sua execução permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica mediante a celebração com a União de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público Dessa forma embora submetidas ao regime de monopólio da União as atividades de pesquisa lavra refinação importação exportação transporte marítimo e transporte por meio de conduto incisos I a IV do art 177 podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência A hipótese prevista no art 177 1º da CRFB88 que relativizou o monopólio do petróleo remete à lei a disciplina dessa forma especial 24 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RE nº 441280RS Recurso Extraordinário Relatoria Min Marco Aurélio Aguardando julgamento Pauta nº 352010 25 Interessante posicionamento sobre a problemática envolvendo as atuais tendências do controle de constitucionalidade é trazido pela doutrina a exemplo da síntese feita por Clèmerson Clève em A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro de contratação A Lei nº 947897 portanto disciplina a matéria A matéria está regulamentada pelo Decreto nº 2745 de 1998 o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobras Evidenciase para o ministro que em princípio não há vícios formais quanto à regulamentação do procedimento licitatório simplificado por meio de Decreto pois a Lei do Petróleo supriria a exigência constitucional de previsão legal para a disciplina dessa matéria No concernente ao âmbito comercial o ministro arrazoou que A submissão legal da Petrobras a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC nº 995 a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade as quais frisese não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei nº 866693 Lembrese nesse sentido que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes Em epítome na liminar deferida no MS nº 25888 materializouse definitivamente no judiciário a aceitação da Petrobras como uma SEM que atua no panorama concorrencial competindo com empresas privadas que não se sujeitam ao regime de licitações Desse modo a Petrobras fica desobrigada da obediência às normas estritas da Lei nº 86661993 sujeitandose ao Decreto nº 27451998 que seguindo os princípios estatúidos em seu artigo 3º estabelece diretrizes mais eficientes para as compras e contratações dessa empresa Não obstante não seja possível afirmar que exista um posicionamento propriamente dito do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade do Decreto nº 27451998 pois como ainda não houve julgamento de mérito sobre 26 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RE nº 441280RS Recurso Extraordinário Relatoria Min Marco Aurélio Aguardando julgamento Pauta nº 352010 27 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RE nº 441280RS Recurso Extraordinário Relatoria Min Marco Aurélio Aguardando julgamento Pauta nº 352010 28 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL MS nº 25888 MCDF Medida Cautelar no Mandado de Segurança Relatoria Min Gilmar Mendes Julgamento em 22032006 Publicação DJ 2006b 29 Na mesma linha cumpre destacar os seguintes precedentes do STF MS nº 26410MCDF MS nº 27232DF e MS nº 27796MCDF Supremo Tribunal Federal MS nº 26410MCDF Relatoria Min Ricardo Lewandowski Julgamento em 17022007 Publicação DJ 02 mar 2007 Supremo Tribunal Federal MS nº 27232DF Relatoria Min Eros Grau Julgamento em 13052008 Publicação DJ 20 maio 2008 Supremo Tribunal Federal MS nº 27796DF Relatoria Min Carlos Britto Julgamento em 27012009 Publicação DJ 09 fev 2009 esse tema as manifestações dos ministros foram apenas em sede de liminar o posicionamento favorável ao processo simplificado nos numerosos Mandados de Segurança impetrados pela Petrobras são indícios da posição monocrática de alguns dos ministros do plenário daquela corte Objetivando amparar o posicionamento liminar dos ministros do Supremo Tribunal Federal na defesa do procedimento licitatório simplificado das Petrobras SEM prestadora de atividade econômica que atua no ambiente concorrencial serão trazidos alguns indicativos econômicos que corroboram para a aplicação de normas mais eficientes para compras e contratações no âmbito da Petrobras 5 O procedimento licitatório simplificado ferramentas e dados da evolução econômica da Petrobras desde sua adoção em 1998 A manutenção das imposições do sistema de licitação imposto pela Lei nº 86661993 mostrase inadequada à perseguição dos objetivos da Petrobras que necessita conjugar em suas metas os interesses públicos e privados da coletividade brasileira e de seus acionistas particulares visando em última instância aumentar a sua produtividade sem perder o foco que justificou a sua criação Assim a simplificação do procedimento de aquisição de bens e serviços flexibiliza a forma de contratação da empresa sem contudo contrariar os princípios estabelecidos no artigo 37 da Constituição da República que permeiam as atividades dos entes da Administração Pública Com o intuito de garantir a manutenção da moralidade legalidade impessoalidade e publicidade nas compras a Petrobras segue uma série de dispositivos especificamente previstos no Decreto de 1998 dos quais se destacam o cadastro corporativo de fornecedores e as condições para a dispensa e inexigibilidade de licitação O cadastro corporativo de fornecedores é uma ferramenta utilizada para facilitar o acesso do mercado fornecedor nas compras de materiais e contratações de serviços bem como proporcionar confiança à Petrobras quanto à qualidade e competência de seus fornecedores por meio da préavaliação da aptidão e 30 O Decreto nº 274598 dispõe em seu Capítulo I que é vedado admitir prever incluir ou tolerar nos atos convocatórios cláusulas ou condições que restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação é vedado que estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade da sede ou domicílio dos licitantes e a licitação não será sigilosa sendo públicos e acessíveis a todos os interessados os atos de seu procedimento 31 PETROBRAS Fatos e dados 2009 habilitação das companhias interessadas em participarem do processo licitatório desta empresa O preenchimento desse registro necessita seguir requisitos internacionais de regularidade fiscal legalidade capacidade técnica e econômica gestão e segurança saúde e meio ambiente por meio dos quais a Petrobras avalia a qualificação das candidatas Para aumentar a confiabilidade das contratações a Petrobras tem utilizado também o Programa de Garantia de Qualidade de Materiais e Serviços Associados Apenas as empresas que forem aprovadas nesses exames seletivos é que podem potencialmente realizar contratações diretas dispensa e inexigibilidade ou participar dos certames licitatórios da Petrobras No tocante à contratação direta sem licitação o Decreto traz hipóteses análogas às previstas nos artigos 24 e 25 da Lei nº 86661993 com algumas inovações O Decreto nº 274598 estabelece ainda que nos casos de dispensa o valor máximo estabelecido para cada unidade seja o designado em ato específico da Diretoria da Companhia Ao realizar uma leitura do Decreto nº 27451998 apreendese que este disciplinou especificamente todo o procedimento a ser seguido para a aquisição de bens e serviços pela Petrobras que a despeito de em vários momentos aproximarse da normativa genérica da Lei nº 86661993 e obedecendo aos seus princípios norteadores distinguese desta pela maior celeridade e menor burocratização Os resultados práticos da adoção desse procedimento mais agilizado de contratações podem ser exemplificados por alguns indicativos econômicos tais como a quantidade de contratações a evolução da produção e a lucratividade da Petrobras desde a promulgação do decreto que instituiu o processo simplificado A Petrobras possui mais de 240 mil contratos o que evidencia a vultosa proeminência dessa empresa petrolífera e igualmente dá uma indicação da quantidade de produtos e serviços que essa companhia contrata diariamente Para se ter 32 INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA APLICADA IPEA Poder de compra da PETROBRAS impactos econômicos nos seus fornecedores síntese e conclusões p 49 33 Ao mencionar que no item 22 do Capítulo II a dispensa licitação dependerá de exposição de motivos do titular da unidade administrativa interessada na contratação da obra serviço ou compra em que sejam detalhadamente esclarecidos a a caracterização das circunstâncias de fato justificadoras do pedido b o dispositivo deste Regulamento aplicável à hipótese c as razões da escolha da firma ou pessoa física a ser contratada d a justificativa do preço de contratação e a sua adequação ao mercado e à estimativa de custo da Petrobras o Decreto nº 27451998 oferece uma maior responsabilidade aos diretores da unidade responsáveis pela definição dessas hipóteses de dispensa ideia do volume de negócios temse os contratos com advogados especializados que entre 2003 e 2009 aumentaram em 260 o número de advogados próprios passou de 250 para os 650 O setor de logística da Petrobras serve como outro ilustrativo da importância da rapidez nas contratações desta empresa vez que a compra de materiais peças e serviços necessita acompanhar a dinâmica da distribuição da produção nacional de petróleo e gás De acordo com o relatório anual da Petrobras em 2010 iniciouse um programa de modernização e expansão da frota da Transpetro subsidiária integral da Petrobras para aumentar a capacidade da frota atual em 4 milhões de toneladas de porte bruto tbp por meio da construção licitada de navios que propiciarão o aumento da capacidade competitiva internacional dos estaleiros da Petrobras contribuindo decisivamente para o aumento da lucratividade da empresaNo que diz respeito aos índices de produção e lucratividade da Petrobras é imperioso ressaltar que a adoção do processo licitatório simplificado foi apenas um dos motivos que contribuíram para a ampliação dessa empresa uma vez que uma conjuntura de fatores de diferentes âmbitos e intensidades colaboraram para o seu crescimento No período entre 1998 e 2012 a produção da Petrobras teve um incremento de mais de 250 Em 1997 a produção diária em milhões de barris de petróleo Mboedia era de 869 no ano seguinte 1998 chegou ao patamar de 1000Mboedia em 2002 galgou crescer para 1500Mboedia e em 2006 atingiu a marca de 2060Mboedia Atualmente produção da Petrobras é de 2292Mboedia Frisese que a contratação de profissionais da área do Direito é normalmente uma das hipóteses de contratação direta por inexigibilidade uma vez que a prestação de auxílio jurídico envolve uma atividade de natureza singular que requer profissionais de notória especialização Isso justifica o fato de que dos R230 milhões gastos nessa área apenas R50 milhões tenham sido precedidos de licitação INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA APLICADA IPEA Poder de compra da PETROBRAS impactos econômicos nos seus fornecedores síntese e conclusões p 49 PETROBRAS Relatórios anuais 2011 Dentre os fatores responsáveis pelo crescimento da Petrobras podemos destacar a estagnação da produção de alguns concorrentes internacionais o aumento do preço do petróleo a valorização da marca a capacidade de criação de empregos e às expectativas de resultados com a exploração offshore do présal PETROBRAS Relatórios anuais 2011 Petrobras Relatórios anuais 2012 AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO Disponível em httpwwwanpgovbrpg60580mt 1t2t3t4arpscachebust134013121780 A Agência Nacional do Petróleo ANP divulgou em meados de abril de 2012 o boletim referente às atividades da produção de petróleo e gás natural no qual destacou haver várias empresas operando os campos produtores desses recursos naturais no Brasil Dos 20 maiores campos apenas dois não são operados pela Petrobras Statoil Brasil e OstraShell o que resulta no domínio pela empresa de 9425 da produção nacional Ademais a Petrobras é responsável por 985 da distribuição da produção de gás natural e por 934 da distribuição de petróleo e derivados A expressiva concentração exploratória dessa empresa evidencia sua capacidade produtiva e sua importância tanto para o setor energético quanto para toda a economia brasileira Segundo o IBGE em 2010 a Petrobras respondeu pela movimentação de cerca de 10 do PIB brasileiro além de ser responsável pela produção de mais de 90 do petróleo nacional que por sua vez corresponde a mais de 40 da matriz energética brasileira Outro indicador econômico que atesta a magnitude da Petrobras é a lucratividade da empresa que multiplicou em 1200 o valor de suas ações entre 1997 e 2007 e tem mantido rentabilidade superior a US10 bilhões desde então A partir de 1998 quando a sua porcentagem de lucro foi de 472 o percentual de crescimento tem se mantido a despeito de variações em percentuais superiores a 10 com destaque para os anos de 2006 quando obteve um lucro de 259 bilhões de reais e 2010 ano em que o lucro líquido foi de R352 bilhões Índices de distribuição do Valor Adicionado da Petrobras 2010 No ano de 2011 por sua vez a empresa teve um lucro líquido de R333 bilhões Ademais em 2010 Petrobras posicionouse em 61º lugar no ranking da agência de pesquisa Millward Brown das 100 marcas mais valiosas do mundo e ocupou a 75ª posição no ano de 2011 No ranking específico do setor a Petrobras ocupa a 5ª colocação e dentre as empresas mais respeitadas das listagens da revista Forbes ocupou a 8ª colocação na lista divulgada no último ano Atestase portanto que a Petrobras teve substancial incremento produtivo e de lucratividade desde a promulgação do Decreto nº 27451998 A posição da AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO Disponível em httpwwwanpgovbrpg60580mt1t2t3t4arpscachebust134013121780 INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA ESTATÍSTICA IBGE PETROBRAS Relatórios anuais 2011 PETROBRAS Relatórios anuais 2012 MILLWARD BROWN FORBES Reputation Institute Survey Petrobras entre as maiores empresas do país e do mundo corrobora para o fato de que essa empresa não pode ficar adstrita a normas licitatórias inflexíveis que dificultam o seu crescimento pois ela deve ter direitos que a aproximem das outras companhias com as quais concorre mundialmente para que possa disputar mercado de forma isonômica 6 Aspectos Conclusivos A controvérsia da constitucionalidade da aplicação do procedimento licitatório simplificado pela Petrobras a despeito de já ter sido objeto de um extenso debate doutrinário e jurisprudencial somente estará definitivamente resolvida com a apreciação de mérito das ações que estão tramitando no Supremo Tribunal Federal Com embasamento nas decisões liminares dos ministros dessa egrégia corte é possível contudo ter indícios do posicionamento dos magistrados sobre a adoção do sistema do Decreto nº 27451998 que tem sido no sentido de garantir a eficácia da referida norma uma vez que a exploração de atividade econômica em regime concorrencial por essa SEM exige regras de compras e contratações mais céleres e eficientes Submeter a Petrobras às amarras licitatórias fixadas na Lei nº 86661993 além de contrariar os preceitos constitucionais da eficiência e da livre competição vai contra a intenção do Estado de conjugarse com a iniciativa privada num modelo societário misto com o intuito de perseguir o objetivo comum da lucratividade que pode satisfazer muito embora de maneira distinta os interesses de ambos Não obstante após o rompimento da política exploratória monopolista em 1997 as previsões fossem de enfraquecimento dessa empresa face às grandes corporações de petróleo internacional o que ocorreu ao revés foi que uma conjuntura de diversos fatores levou ao crescimento desta SEM Nessa senda a ascendência da Petrobras às primeiras posições nos rankings das maiores e mais lucrativas empresas de todo mundo corroboram para o entendimento de que a simplificação do procedimento de licitações favorece a dinâmica concorrencial aumentando o seu potencial produtivo rentabilidade e eficácia empresarial Nas circunstâncias de oferta de bens no mercado que opera com investimento privado apto a trazer recursos financeiros a um empreendimento de interesse coletivo geral o procedimento simplificado é um dos instrumentos indispensáveis à atuação mercadológica das SEM Por outro lado conjuntamente a um estatuto próprio que regulamenta o regime licitatório outros mecanismos empresariais poderiam ser adotados para garantir a observância dos princípios constitucionais da Administração Pública tais como regras que assegurem o direito entre todas as categorias de acionistas a equânime divisão das cadeiras do conselho administrativo e a escolha dos gestores com base na adequação entre a expertise técnica e os requisitos do cargo Uma legislação clara e precisa47 minimizaria as polêmicas doutrinárias e jurisprudenciais facilitando a aplicação direta das normas e dinamizando as relações cotidianas do direito empresarial acondicionadas ao cumprimento dos preceitos instituídos no texto constitucional pátrio The Petrobras Simplified Bidding System The Case Law Dilemma of a PublicPrivate Company Abstract The analysis of the legislation and case law as well as economic data exist on the subject show that the conditioning of the private public company which operates in a competitive environment to the rigid and inflexible dictates of the common bidding system governed by the Law 86661993 is contrary to the principles of free competition and efficiency as described in Articles 37 and 170 of the Constitution This is because the use of traditional bidding rules plaster the productive potential of a company that despite combining public and private interests has profitability as one of its primary objectives After examining case law about the legality of the procedure established with the Decree 27481998 performed by the positioning of the Brazilian Supreme Court the Brazilian Court of Accounts and the Brazilian Attorney Generals Office it was brought to the fore some indicators that point to the economic adoption of simplified bidding procedure as one of the determining factors for the Petrobras increase in hiring productivity and profit in the last decade Thus the implementation of a more streamlined and flexible procedure that meets the basic constitutional principles of public administration while ensuring the survival of Petrobras in a competitive environment featured by economic instability and financial crisis seems to be the most appropriate mechanism to enforce the function that this private public company currently must have in Brazil Key words Simplified bidding system Petrobras Brazilian Supreme Court 47 Sobre esse tema interessante proposta é trazida por Marcia Carla Pereira Ribeiro e Rosangela do Socorro Alves no trabalho por um estatuto jurídico para as sociedades estatais que atuam no mercado apresentada sob a forma de proposta de minuta a lei complementar aplicável às sociedades estatais em cumprimento ao art 173 1º da Constituição Federal RIBEIRO ALVES Por um estatuto jurídico para as sociedades estatais que atuam no mercado proposta de minuta a lei complementar aplicável às sociedades estatais em cumprimento ao art 173 1º da Constituição Federal Menção Honrosa no IV Prêmio DestMP de Monografias Estatais Summary 1 Introductory considerations the brazilian legislative theme related to Petrobras 2 The position of the Court of Audit on the adoption of the simplified bidding system by Petrobras 3 The position of the Attorney Generals Office regarding the adoption of the simplified bidding system by Petrobras 4 The positioning of the Supreme Court regarding the adoption of the simplified bidding system by Petrobras 5 The simplified bidding system data and tools of the economic evolution of Petrobras since its adoption in 1998 6 Concluding aspects References Referências ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO Parecer nº AC152003 do processo nº 10951002359200204 sobre a aplicabilidade do processo licitatório simplificado instaurado pelo DecretoLei 27451998 Brasília 2004 Disponível em httpwwwagugovbrsistemassitePaginasInternasNormasInternasAtoDetalhadoaspxidAto8434 Acesso em 12 abr 2011 AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO Disponível em httpwwwanpgovbrpg60580mt1t2t3t4arpscachebust1340131217807 Acesso em 14 jun 2012 BRASIL Constituição 1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988 Brasília 2008 BRASIL Decreto da Presidência nº 274598 Aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado do Petróleo Brasileiro SA PETROBRAS previsto no art 67 da Lei nº 9478 de 06 de agosto de 1997 Brasília 1998 BRASIL Lei Complementar nº 7393 Institui a Lei Orgânica da AdvocaciaGeral da União e dá outras providências Brasília 1993 BRASIL Lei nº 200453 Dispõe sobre a Política Nacional do Petróleo e define atribuições do Conselho Nacional do Petróleo institui a Sociedade Anônima e dá outras providencias Revogada pela Lei nº 9478 de 06 de agosto de 1997 Brasília 1953 BRASIL Lei nº 64041976 Dispõe sobre as Sociedades por Ações Brasília 1976 BRASIL Lei nº 866693 Regulamenta o art 37 inciso XXI da Constituição Federal institui normas para licitações e contratos administrativos da Administração Pública e dá outras providências Brasília 1993 BRASIL Lei nº 947897 Dispõe sobre a política energética nacional as atividades relativas ao monopólio do petróleo institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências Brasília 1997 CLÈVE Clèmerson Merlin A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2000 CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE O processo licitatório na Administração Pública um estudo de caso na Petróleo Brasileiro SA Petrobras Disponível em httpwwwcfcorgbruparqTerceiroLugarpdf Acesso em 02 abr 2011 FERREIRA Pinto Comentários à Constituição brasileira São Paulo Saraiva 1994 FORBES Reputation Institute Survey Disponível em httpwwwforbescom20070521reputationinstitutesurveyleadcitizencxsm0521companiestablehtml Acesso em 15 maio 2011 INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA ESTATÍSTICA IBGE Disponível em httpwwwbmeibgegovbr Acesso em 12 mar 2011 INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA APLICADA IPEA Poder de compra da PETROBRAS impactos econômicos nos seus fornecedores síntese e conclusões IPEA 2010 Disponível em httpipeagovbrportalimagesstoriesPDFslivrosbookpoderdecomprapetrobraspdf Acesso em 05 maio 2011 JUSTEN FILHO Marçal Comentários a Lei de licitações e contratos administrativos São Paulo Dialética 2002 JUSTEN FILHO Marçal Empresa ordem econômica e Constituição Revista de Direito Administrativo RDA n 212 abr 1998 MILLWARD BROWN Disponível em httpwwwmillwardbrowncomBrandZdefaultaspx Acesso em 13 abr 2012 PETROBRAS avança na lista de marcas mais valiosas do mundo Folha de SPaulo 09 maio 2011 Disponível em httpwww1folhauolcombrmercado913196petrobrasavancanalistademarcasmaisvaliosasdomundoshtml Acesso em 15 maio 2011 PETROBRAS Fatos e dados 2009 Disponível em httpfatosedadosblogspotrebrascombr20090611procedimentolicitatoriosimplificado Acesso em 30 abr 2011 PETROBRAS Relatórios anuais 2010 Disponível em httpwwwpetrobrascombrriShowaspxidmateriaKhX9vb4AbnlWJYpldv5qwidcanal1MgOvbjDlckPa6GiJlfyAidcanalpaiBCfjUWXpdumojDWoXjzKag Acesso em 20 mar 2011 PETROBRAS Relatórios anuais 2011 Disponível em httpwwwinvestidorpetrobrascombrptdivulgacaoeresultadoscentralderesultados4t112htm Acesso em 19 maio 2012 PETROBRAS Relatórios anuais 2012 Disponível em httpwwwinvestidorpetrobrascombrptdivulgacaoeresultadoscentralderesultados4t112htm Acesso em 19 maio 2012 RIBEIRO Marcia Carla Pereira Sociedade de economia mista e empresa privada Curitiba Juruá 2004 RIBEIRO Marcia Carla Pereira ALVES Rosangela Socorro Por um estatuto jurídico para as sociedades estatais que atuam no mercado proposta de minuta a lei complementar aplicável às sociedades estatais em cumprimento ao art 173 1º da Constituição Federal Menção Honrosa no IV Prêmio DestMP de Monografias Estatais 2009 Disponível em httpwwwplanejamentogovbrsecretariasuploadArquivosdestpremiodestmencaohonrosamarciaIVpremiopdf Acesso em 12 dez 2010 SUNDFELD Carlos Ari Quanto reformar do direito brasileiro do petróleo Revista de Direito Público da Economia RDPE Belo Horizonte ano 8 n 29 janmar 2010 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ADIn nº 221DF Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade Relatoria Min Moreira Alves Julgamento em 16091993 Publicação DJ 1993 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ADIn nº 32739DF Relatoria Min Eros Grau Julgamento em 16032005 Publicação DJ 2005 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL MS nº 25888MCDF Medida Cautelar no Mandado de Segurança Relatoria Min Gilmar Mendes Julgamento em 22032006 Publicação DJ 2006b SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL MS nº 26410MCDF Relatoria Min Ricardo Lewandowski Julgamento em 17022007 Publicação DJ 02 mar 2007 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL MS nº 27232DF Relatoria Min Eros Grau Julgamento em 13052008 Publicação DJ 20 maio 2008 Do particularismo normativo em matéria de propriedade imaterial legislar para quêm Marcia Carla Pereira Ribeiro Profa Dra Marcia Carla Pereira Ribeiro Prof Titular de Direito Societário PUCPR Prof Associada de Direito Empresarial UFPR Pósdoc pela FGVSP 2006 e pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa 2012 Pesquisadora ConvUniversité de Montréal CA 2007 Advogada e Procuradora do Estado do PR Giovani Ribeiro Rodrigues Alves Advogado Professor de Direito Comercial e de Direito Constitucional Mestrando em Direito das Relações Sociais pela UFPR 1 Introdução Este artigo busca apresentar um panorama sobre o significado de propriedade e as transformações ocorridas no transcurso da história de forma a demonstrar que garantir ou não a propriedade material e imaterial é tema recorrente e controverso no Direito possuindo peculiaridades conforme a modalidade de bem a ser protegido Especialmente a modalidade imaterial da propriedade submetese a um regime jurídico ainda em construção e do qual depende em parte o grau de inovação das economias dos países Dentre as modalidade de propriedade industrial destacamse as patentes de invenção e de modelo de utilidade e o registro das marcas Muito embora a legislação reconheça as marcas de produto e de serviço marcas coletivas e de certificação além da marca notoriamente conhecida este artigo abordará para atingir aos seus fins apenas as marcas de produto e de serviço Conforme a linha de raciocínio que será exposta neste artigo é possível que se associe o reconhecimento de uma marca de produto ou de serviço ou a vedação ao seu registro a dois diferentes objetivos assegurar ao titular a exploração exclusiva do sinal escolhido como referência de um produto ou serviço ou impossibilitar que qualquer agente possa tomar como de uso próprio e exclusivo um sinal visualmente perceptível tornado legalmente indisponível O trabalho parte da análise do significado da propriedade intelectual focando especialmente as razões de se atribuir a alguém o privilégio sobre a marca que não possui em si a característica de rivalidade como se reforçará a seguir Na sequencia propõese à análise de produtos do intelecto que não são passíveis de registro como marca pela Lei de Propriedade Industrial Lei 927996 LPI para buscar aquilatar os potenciais efeitos das exceções previstas no parágrafo único do art 3 da Lei n 126632012 Lei Geral da Copa LGC em favor da FIFA Fédération Internationale de Football Association durante a Copa das Confederações de 2013 e a Copa do Mundo de Futebol de 2014 que buscam assegurar a proteção de símbolos que pela Lei de Propriedade Industrial são tidos como em princípio não registráveis na categoria marca Permeia o artigo a percepção de que a FIFA será a única habilitada a titular como marca nome prêmio ou símbolo de evento esportivo no país especificamente no que se refere à Copa do Mundo de Futebol e à Copa das Confederações por ato ex oficio com os direitos reconhecidos em todos os ramos de atividades independente do pagamento das taxas normalmente envolvidas Esta constatação permite que se avance para algumas considerações sobre as potencialidades de se atribuir regime de exceção mediante particularismos legislativos 2 Por que existe a propriedade Variadas são as discussões envolvendo a propriedade e em especial o direito de propriedade Discutese a origem a natureza as obrigações os deveres e as funções De Aristóteles a Bentham ou de Hobbes a Marx a propriedade foi alvo de acaloradas discussões sempre envolvendo direta ou indiretamente a figura do ente estatal já que não é possível ter direitos de propriedade sem lei e não há lei sem Estado1 Na Economia o tema também é 1 PINHEIRO Armando Castelar SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p101 alvo de estudos buscandose primordialmente prever os efeitos das formas alternativas de propriedade sobre a eficiência e a distribuição2 No século XXI pouca dúvida permanece no que tange à importância do direito de propriedade O fracasso dos modelos socialistas abalou os pilares de um conjunto de Estados que pretendia em ultima ratio a abolição da propriedade privada3 e se deu concomitantemente à consagração do paradigma capitalista que a tem como um de seus marcos centrais No decorrer da história o direito de propriedade foi alvo de diferentes interpretações ora ampliando seu significado ora o delimitando Somente a título ilustrativo na análise dos dois últimos séculos observese que de uma concepção individualista de propriedade consagrada pela modernidade e seus ideais burguesesiluministas na redação do art 544 do Código Civil Francês de 1804 passouse a uma visão pluralística da mesma não mais limitando o campo de análise à figura do proprietário e de seu respectivo bem mas vislumbrando que a propriedade além de garantir direitos também obriga seu proprietário a praticar determinadas condutas consoante o disposto no célebre art 153 da Constituição de Weimar Perguntas comuns relativas ao direito de propriedade cujas respostas já se adianta podem ser as mais variadas possíveis dizem respeito às razões para se proteger a propriedade e os motivos de se entender um bem como passível de ser apropriado ou não Em relação ao primeiro questionamento as razões de se proteger a propriedade remetem a motivações no mínimo similares às justificadoras da existência e necessidade do Estado e do Direito Tutelase a propriedade para que os indivíduos convivam em harmonia sabedores da esfera e dos bens que podem livremente usar gozar fruir e dispor Por outro lado a percepção já consolidada da importância da definição dos direitos de propriedade também decorre da potencialidade de minimização dos custos de monitoramento em relação ao bem titulado Assim como o estado de natureza não contribui para o manejo de uma sociedade apta a abarcar espaços para o desenvolvimento geral do bem estar de seus integrantes também os sistemas caracterizados 2 COOTER Robert ULEN Thomas Direito e Economia Tradução de Luis Marcos Sander e Francisco Araújo da Costa 5ª edição Porto Alegre Bookman 2010 p 90 3 MARX Karl ENGELS Friedrich Manifesto do Partido Comunista httpwwwebooksbrasilorgadobeebookmanifestocomunistapdf acesso em 07102012 por direitos de propriedade fracos são pouco eficientes na geração de riquezas a partir da negociação Individualmente tomados os agentes são limitadamente racionais agem na busca da autossatisfação valendose de condutas maximizadoras individuais que não são aptas a custos razoáveis a delimitar o âmbito de atuação de cada agente sobre cada recurso Desta impossibilidade emerge a necessidade de um ente fiscalizador e organizador Estado que ao mesmo tempo é regido e é a fonte da qual emanam as regras de comportamento Direito Do Estado especialmente a partir da competência normativa depende o estabelecimento de um sistema suficientemente simples e claro de forma a favorecer a compreensão e a confirmação do direito de propriedade Porém é deste mesmo ordenamento que proveem as delimitações não apenas em relação a outros proprietários como também por intermédio da consagração da funcionalização do direito de propriedade Quanto ao segundo questionamento razões pelas quais determinados bens são apropriáveis e outros não o foco da análise tradicional está na rivalidade ou não rivalidade do bem isto é se a utilização de um bem por um determinado sujeito inviabiliza ou não o mesmo uso ou ao menos similar por outrem O elemento ar por exemplo não pode ser apropriado já que o fato do sujeito respirálo não impedirá o vizinho ou o eremita mais isolado do planeta de também agir deste modo Outro prisma de análise se dá por intermédio da escassez e das estratégias de maximização social dos recursos Neste canal tornase possível pensar a importância da proteção da propriedade e de atribuição do direito de exclusividade em comparação ao reconhecimento de recursos sem titularidade exclusiva contemplada na passagem conhecida como Tragédia dos Comuns Os Comuns eram pedaços de terra pasto em que pastores criavam seus respectivos rebanhos Qualquer pastor poderia ter acesso livremente a esse pedaço de terra já que esta não era propriedade de ninguém Nesta esteira cada um deles visando a maximizar o proveito e a obter o maior benefício pessoal possível o que é inato à própria natureza humana começou a inserir mais um animal a seu rebanho Ocorre que como todos os pastores chegaram à mesma conclusão de aumentar o rebanho para obter um proveito pessoal maior o pasto passou a ser insuficiente para alimentar os rebanhos o que ocasionou não só a ruína dos rebanhos como também redundou na tragédia dos comuns terra4 o exaurimento do recurso comum Agustinho5 sintetiza o significado da Tragédia dos Comuns ao apontar que Todo ser humano busca individualmente a maximização da sua utilidade de forma infinita em um mundo cujos bens são finitos Desse modo o exercício dessa liberdade ao invés de representar o resultado positivo racionalmente esperado por cada um isoladamente conduz à sobreutilização e ao esgotamento dos recursos naturais À luz da vertente econômica no mesmo sentido da conclusão que se extrai da Tragédia dos Comuns Cooter e Ulen explicam as razões de haver bens públicos e bens privados a eficiência exige que bens que implicam rivalidade e exclusão sejam controlados por indivíduos ao passo que bens que não implicam rivalidade ou exclusão sejam controlados por um grupo grande de pessoas como o Estado6 As necessidades de proteção da propriedade e do reconhecimento de que pertencem a alguém estão portanto diretamente relacionadas à maximização racional de seu proveito e à impossibilidade de todos utilizarem os mesmos bens Reproduzse a clássica assertiva recursos são finitos mas as necessidades humanas são infinitas ou seja a escassez Há como se concluir que a definição da propriedade privada exclusiva dos bens materiais tem como fundamentos primordiais a minimização dos custos de monitoramento e a adoção de uma estratégia compatível com medidas de maximização do proveito individual e social do bem No entanto o direito de propriedade em um primeiro momento tinha por objeto apenas os bens materiais Contudo aos poucos a partir do paulatino reconhecimento da importância dos bens imateriais para a sociedade novas 4 AGUSTINHO Eduardo As tragédias dos comuns e dos anticomuns In RIBEIRO Marcia Carla Pereira KLEIN Vinicius coords O que é análise econômica do direito uma introdução Belo Horizonte Editora Fórum 2011 p 52 5 AGUSTINHO opcit p 52 6 COOTER ULEN op cit p 120 formas de titularidade se apresentaram ao Direito brotando do mundo dos fatos como consequência das novidades tecnológicas e porque não dizer do mundo das ideias O Direito deparouse com a necessidade de premiar o criador de obra ou invenção como forma de reconhecimento e retribuição pelos gastos que foram necessários para se chegar ao resultadoproduto e concomitantemente servir como estímulo a que outros fizessem o mesmo Depois de há muito consolidado o conceito de propriedade dos bens corpóreo passa a integrar a pauta das reflexões a tutela de propriedades incorpóreas O Direito portanto ao tutelar bens incorpóreos respondeu a uma necessidade tanto no campo da inovação e da oferta de novos produtos como no âmbito de incentivo à produção O ramo do Direito que estuda a propriedade imaterial é o Direito Intelectual visto como gênero cujas espécies são Direito Autoral e Propriedade Industrial A diferença entre as espécies está centrada na aplicação empresarial dos bens objetos de análise pelo Direito Industrial7 No presente estudo a análise se restringe aos assuntos ligados à Propriedade Industrial e mais especificamente em um de seus objetos a marca A proteção dos bens intelectuais era até o século XVII dependente única e exclusivamente da graça dos soberanos não havendo leis que regessem a matéria de maneira objetiva8 As autoridades simplesmente emitiam cartaspatentes que autorizavam uma determinada pessoa a utilizarse de sua obra intelectual de modo exclusivo geralmente em troca de favores particulares9 O artificialismo da proteção então conferida por meio de privilégios outorgados é resultado da natureza do bem que se pretende proteger Se a propriedade dos bens corpóreos uma vez definida é facilmente identificável pelos sentidos humanos assim como naturalmente dotada de exclusividade o mesmo não ocorre com relação aos bens incorpóreos O uso de uma patente 7 BERTOLDI Marcelo M RIBEIRO Marcia Carla Pereira Curso Avançado de Direito Comercial 6ª edição São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 109 8 DI BLASI Gabriel GARCIA Marcio S MENDES Paulo P M A Propriedade Industrialos sistemas de marcas patentes e desenhos industriais analisados a partir da Lei 9279 de 14 de maio de 1996Rio de Janeiro Forense 1997 p 04 9 POSNER faz interessante abordagem sobre o assunto POSNER Richard A Para Além do Direito Tradução de Evandro Ferreira e Silva São Paulo WMF Martins Fontes 2009 fls 42 51 de invenção de uma marca ou insígnia não excluiu automaticamente o uso da parte de outro agente pois são bens cujo uso potencial é ilimitado Assim forjase a exclusividade num primeiro estágio pela concessão de privilégios emanados do governante Esse modelo de proteção da propriedade foi alvo de severas críticas em especial na Inglaterra em razão de sua arbitrariedade vindo a culminar na promulgação pelo Parlamento Inglês no século XVII do Statute of Monopolies que além de estipular requisitos legais para concessão de privilégio ao inventorcriador determinava prazo de duração para o exercício dos benefícios a eles concedidos10 Salientese que a benesse concedida pelo Estado a um particular não foi alterada pelo Statute of Monopolies tendo sido somente objetivados os critérios para a concessão do benefício já que uma vez preenchidos os requisitos era o ente estatal quem conferia o privilégio ao particular Observese desde já que a noção de tutela de bens imateriais está ligada ao reconhecimento pelo ente estatal de que o sujeito foi o criadorinventor de um determinado bem e de que como prêmio disporá do direito de exclusividade do uso de seu inventocriação por um determinado tempo eou determinadas condições Terceiros somente poderão utilizar do bem mediante concessões contratadas normalmente mediante pagamento de royalties ao criador Findo o prazo de exclusividade no caso da patente de invenção e do modelo de utilidade a criação se torna de domínio público acessível a todos independentemente de concessões Para a marca e outras formas registrais há a possibilidade no regime brasileiro de renovação do registro atendidos os requisitos estabelecidos na Lei de Propriedade Industrial Se desatendidos o seu criador perde o direito antes protegido Como mencionado a proteção à propriedade intelectual é um mecanismo de duplo viés a por um lado estimula novas criações conferindo royalties ao criador que teve de desenvolver esforço intelectual e financeiro para chegar ao resultado criativo Por outro lado b ela limita o uso da criação já que a partir do momento em que se tem de pagar royalties para o criador ou 10 DI BLASI GARCIA MENDES op cit p04 que se garante a ele a exclusividade um número menor de pessoas poderá utilizar o produto fruto da criatividade de um ou mais indivíduos Em face deste duplo viés é que desde o Statute of Monopolies se fixa um tempo determinado para a exclusividade do indivíduo sobre sua criação sem possibilidade de prorrogação no que tange àquelas que impactam no estado de técnica qual seja no que se refere à invenção e ao modelo de utilidade e com possibilidade de sucessivas prorrogação com relação à marca e outros elementos indicativos de produtos e serviços Para a invenção e o modelo de utilidade após o tempo que deve ser mensurado a fim de que compense o investimento e ao mesmo tempo não se impeça o desenvolvimento o acesso às fórmulas e esquemas é liberado para a sociedade que por sua vez tendo acesso a eles pode aprimorálos contribuindo para o desenvolvimento social e econômico independentemente de pagamento de retribuição ao seu inventor Nada obstante a lógica acima narrada prazo determinado e benesse estatal prevalece apenas parcialmente no que tange à proteção do bem imaterial denominado marca Esta pode ser tomada como o conjunto de sinais visualmente perceptíveis11 que distingue determinados produtos ou serviços profissionais ou em outras palavras o sinal nominal ou figurativo aplicado a determinados bens12 A lógica subsiste no que tange ao necessário reconhecimento estatal para que haja a atribuição dos privilégios ao seu criador Entretanto conforme comentário anterior diferentemente do que ocorre com a invenção e o modelo de utilidade as marcas podem ser renovadas permanecendo de uso fruição gozo e disposição exclusivos do seu proprietário por quanto tempo desejar o agente que a criou atendidos os requisitos estabelecidos pela legislação para fins de renovação do registro As razões para essas diferenciações de tratamento são de simples constatação i a marca é um elemento que distingue um determinado produto ou serviço de outro sendo fundamental para o reconhecimento feito pelo consumidor acerca do que está sendo ofertado e ii a marca não tem um caráter de inovação que possa auxiliar em futuras inovações como ocorre com 11 BERTOLDI RIBEIRO op cit p 112 12 DI BLASI GARCIA MENDES op cit p 161 a invenção e o modelo de utilidade estando um pouco mais afastada portanto da noção de desenvolvimento social e econômico A respeito do assunto Blasi Garcia e Mendes13 elucidam que Ao estudar a patente vimos que o seu principal propósito é dinamizar o desenvolvimento dos países A função da marca no entanto é diferente Ela atua em essência no plano comercial do ponto de vista público na defesa do consumidor evitando confusão e do ponto de vista privado auxiliando o titular no combate à concorrência desleal Este brevíssimo panorama delineado auxilia de início a observar que o significado de propriedade foi sofrendo transformações no transcurso da história e que garantir ou não a propriedade material e imaterial é tema recorrente e controverso no Direito possuindo peculiaridades conforme a modalidade de bem a ser protegido O presente trabalho nos próximo tópicos analisará o significado da propriedade intelectual no Brasil focando especialmente i nas razões de se atribuir a alguém o privilégio sobre a marca que não possui em si a característica de rivalidade como se reforçará a seguir ii na análise de produtos do intelecto que não são passíveis de registro como marca pela Lei de Propriedade Industrial Lei 927996 e iii nos potenciais efeitos das exceções previstas no parágrafo único do art 3 da Lei n 126632012 Lei Geral da Copa em favor da FIFA Fédération Internationale de Football Association durante a Copa das Confederações de 2013 e a Copa do Mundo de Futebol de 2014 que buscam assegurar a proteção de símbolos que pela Lei de Propriedade Industrial são tidos como não registráveis na categoria marca 2 A quem interessa a proteção da marca Por que protegêla Alguns exercícios de abstração Conforme narrado acima a atribuição da propriedade a alguém pode ser explicada a partir da impossibilidade das pessoas fazerem uso dos mesmos bens de maneira igual fenômeno que a economia chama de rivalidade 13 DI BLASI GARCIA MENDES op cit p 162 Ao se ter em conta os bens materiais esta lógica faz completo sentido vez que não é possível a utilização do lápis de seu colega ao mesmo tempo em que ele o utiliza sem corromper a sua integridade ou não se pode beber os mesmos 350 mililitros da sua lata de refrigerante se ele o estiver tomando Entretanto no que se refere aos bens imateriais este raciocínio não é plenamente válido Para utilizarse o exemplo da marca o fato de um terceiro utilizála não inviabilizará o criador dela de fazer o mesmo uso Em vista deste aparente conflito a doutrina por muito tempo discutiu se realmente seria condizente atribuir a qualidade de propriedade aos bens imateriais14 como a marca Quando se fala em proteção da marca as razões para sua proteção são diferenciadas bem como a sua tutela é distinta das outras espécies de propriedade intelectual Não se poderia invocar o argumento de que a marca contribui para novas invenções que por sua vez contribuiriam para o desenvolvimento tecnológico da sociedade já que conforme explanado essas são justificativas para a proteção das outras espécies protegidas pela propriedade industrial mas não para a marca Protegese pois a marca não em proveito do desenvolvimento de uma nova tecnologia ou seu aperfeiçoamento mas para garantir a propriedade exclusiva a um sinal visualmente perceptível relacionado a determinada qualidades do produto ou do serviço ou de forma inversa para inviabilizar o uso de determinados sinais na condição de marca A marca ao menos em princípio a partir de seu potencial associativo permite que rapidamente o adquirente do produto ou do serviço leve em conta a qualidade do que lhe é ofertado suas características relativas por exemplo ao material utilizado durabilidade expectativas para com a aquisição Neste diapasão o produtor deve atentar para que a credibilidade da marca se sustente no mercado já que em princípio é ela que conduz à aceitação e reconhecimento da marca influenciando de forma fundamental na escolha por contratar de forma específica aquele produto ou serviço 14 A respeito do assunto ver CERQUEIRA João Gama Tratado da Propriedade Industrial vol 1 parte I Rio de Janeiro Ed Forense 1946 p 148 e CORREIA Miguel J A Pupo Direito Comercial 6 ed Lisboa Ediforum 1999 p 291 Por evidente na sociedade contemporânea em que o marketing e o seu poder persuasório também devem ser levados em consideração mais importante do que a realidade das características que se presume pela simples projeção de uma marca é a percepção que o público tem destes caracteres como elemento fundamental Percepção que muitas vezes é forjada por dispendiosas campanhas de marketing que ao associar os valores cuidadosamente selecionados pelos publicitários como representativos para o público alvo conseguem criar necessidades ou fazer acreditar que determinada marca tem o poder da realização pessoal ou de elevar o status daquele que ostenta determinado produto ou serviço De toda forma quer seja pelas características reais seja pela percepção das pessoas e dos grupos sociais o uso de determinadas marcas é elemento de alavancagem dos negócios o que dota o bem imaterial marca de valor próprio para fins de transferência ou autorizações de uso assim como valoriza o bem no qual é reproduzida Portanto a partir do reconhecimento atribuído à determinadas marcas lembrese que na origem tratase apenas de um sinal visualmente perceptível criase riqueza quer seja relativamente à ela mesma modalidade de propriedade industrial quer seja em relação aos bens ou serviços identificados pela marca Porém para que o valor de uma marca se consolide num determinado mercado é preciso que exista uma distinção entre a generalidade dos produtos ou serviços e aqueles associados à marca vale dizer que se estabeleça uma clara distinção entre estes e as demais ofertas Assim é que por exemplo uma agua engarrafada sob determinada marca de produto ao ser distinguida de uma água retirada da torneira incorpora atributos de mais valia que só se sustentam porque a água é apresentada numa garrafa sob determinada marca ao invés de ser simplesmente extraída de uma torneira ou filtro Nada obstante não são todos os símbolos e emblemas frutos do intelecto humano que são passíveis de serem registrados como marca Não é possível por exemplo que se registre a simples letra A como marca vez que se fosse viável qualquer pessoa que fosse utilizar a referida letra teria de pagar royalties ao proprietário da marca Há vedação para que bens de uso comum possam ser utilizados como fonte de riqueza de um sujeito determinado A respeito das vedações é útil destacarse três incisos apenas a título de demonstração e posterior análise constantes de incisos do art 124 da Lei de Propriedade Industrial Lei 927996 a seguir transcritos Art 124 Não são registráveis como marca I brasão armas medalha bandeira emblema distintivo e monumento oficiais públicos nacionais estrangeiros ou internacionais bem como a respectiva designação figura ou imitação II letra algarismo e data isoladamente salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva XIII nome prêmio ou símbolo de evento esportivo artístico cultural social político econômico ou técnico oficial ou oficialmente reconhecido bem como a imitação suscetível de criar confusão salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento Cada vedação possui um significado e uma justificativa vez que se trata de uma verdadeira opção expressa do legislador no sentido da impossibilidade de registro de determinados elementos que poderiam ser visualmente distinguíveis como marca Existem dois enfoques a serem considerados i a inviabilidade do reconhecimento de titularidade e uso exclusivo cujo compartilhamento pressuporia o pagamento de remuneração ao titular ii o impedimento de uso do elemento visual de forma a caracterizar um específico produto ou serviço Em um exercício de abstração poderseia supor que em relação ao inciso I por exemplo vedase o registro da bandeira nacional como marca para impedir que um patrimônio de todos os brasileiros ou nacional fosse fonte de riqueza de particulares numa postura de proprietários de um símbolo pátrio Seria impensável o pagamento de royalties por aquele que quisesse se utilizar de um bem cívico Por outro lado também inconcebível em nosso sistema que a bandeira nacional perca o status de elemento cívico para tornarse uma fonte de reconhecimento de atributos de produtos e serviços Da mesma forma quanto ao inciso II podese argumentar que se veda o registro de letra algarismo e data como marca para impedir que determinado sujeito possa se apropriar de algo que necessariamente será utilizado por todos os cidadãos Novamente assim como a bandeira tratase de bem de uso comum cujo registro como marca configuraria manifesto contrassenso No que diz respeito ao objeto do presente estudo destaquese a análise do contido no inciso XIII do art 124 reproduzido acima que afirma não ser possível registrar como marca nome prêmio ou símbolo de evento esportivo salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento Perguntase em primeiro plano qual é a vedação existente Conforme a linha de raciocínio já exposta neste artigo é possível que se associe quer seja o reconhecimento de uma marca ou à vedação ao seu registro a dois diferentes objetivos assegurar ao titular a exploração exclusiva do sinal escolhido como referência de um produto ou serviço ou impossibilitar que qualquer agente possa tomar como de uso próprio e exclusivo um sinal visualmente perceptível tornado indisponível para este fim em decorrência do disposto no art 124 Para fins de compreensão do teor do inciso XIII da referida norma pode se novamente utilizar como recurso o exercício de abstração Em relação ao âmbito de incidência da vedação vejase que diferentemente dos demais incisos citados não se está a proibir de forma genérica o registro de determinado sinal como marca mas somente buscase vedar que um terceiro tome a marca como sua de forma a se aproveitar dos benefícios gerados pela garantia de exclusividade e seu subsequente potencial de ser comercializada sem uma autorização emanada da autoridade competente ou entidade promotora do evento a fim de promover o registro de nome prêmio ou símbolo de evento esportivo O propósito da norma parece ter sido conferir uma proteção para com a autoridade competente ou a entidade promotora do evento esportivo em face de algum indivíduo que buscasse aproveitar sem qualquer contribuição criativa ou de anterioridade a notoriedade de determinado espetáculo esportivo para obter lucro para si Exemplificando se não houvesse a vedação Paulo e José sabedores do quão representativos e chamativos são os elementos visuais distinguíveis caracterizadores do Campeonato Brasileiro de Futebol poderiam na visão do legislador registrálos como marca e todos que desejassem fazer uso dos elementos seriam obrigados a pagar royalties a Paulo e José Sob este ponto de vista parece justificada a vedação expressa na Lei Em que pese a existência da referida norma específica relacionada a evento desportivo na qual se enquadraria perfeitamente a Copa do Mundo de 2014 para fins de regulamentação do consagrado evento que será realizado agora pela segunda vez no Brasil disciplinouse o tema do registro de marca de forma específica pela chamada Lei Geral da Copa 23 A Lei Geral da Copa casuísmos X necessidades Sintetizadas as determinações normativas quanto à registrabilidade de marcas tornase interessante fazer a comparação entre o regime previsto na LPI e aquele disposto na LGC no art 3 e no seu respectivo parágrafo único Art 3o O Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI promoverá a anotação em seus cadastros do alto renome das marcas que consistam nos seguintes Símbolos Oficiais de titularidade da FIFA nos termos e para os fins da proteção especial de que trata o art 125 da Lei no 9279 de 14 de maio de 1996 I emblema FIFA II emblemas da Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014 III mascotes oficiais da Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014 e IV outros Símbolos Oficiais de titularidade da FIFA indicados pela referida entidade em lista a ser protocolada no INPI que poderá ser atualizada a qualquer tempo Parágrafo único Não se aplica à proteção prevista neste artigo a vedação de que trata o inciso XIII do art 124 da Lei nº 9279 de 14 de maio de 1996 De plano observase que o legislador imputou dever de fazer ao INPI no sentido de que este promova a anotação em seus cadastros das marcas de titularidade da FIFA dentre elas emblemas da Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014 na qualidade de marca de alto renome Alguns aspectos já podem ser destacados na referida previsão i as marcas associadas à Copa das Confederações FIFA 213 e Copa do Mundo FIFA 2014 serão tomadas como marcas de alto renome Vale dizer serão enquadradas na categoria prevista no art 125 da LPI qual seja lhes será assegurada proteção especial em todos os ramos de atividade ii o registro das referidas marcas será feito de ofício de parte do Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI Quanto ao alto renome tratase de um regime especial em relação ao regime geral assegurado pelo LPI Neste se reconhece o direito do agente sobre marca cuja originalidade e direito de exclusividade se refere a um específico ramo de atividade e não a todos os ramos de atividade Esta extensão só é reconhecida na Lei justamente à marca de alto renome cuja afirmação depende de expresso registro e reconhecimento perante o INPI O alto renome de uma dada marca e a garantia de uso exclusivo para além de ramo de atividade podem encontrar sua justificativa na proteção dos consumidores assim como para evitar a prática conhecida como free rider ou caronistas que são aqueles que mesmo sem ter contribuído para o sucesso de um determinado empreendimento se aproveitam do sucesso dele para obter êxito para si na carona15 Além do risco do efeito de carona quanto aos consumidores o uso de uma marca muito forte em outro ramo de atividade que não aquele em que a marca se consolidou poderia induzilos a acreditar que se trata de produto ou serviço correlato a que possa atribuir características associadas ao produto ou serviço pertencente ao original Assim a depender da força da marca no mercado geral justificase o seu registro como de alto renome o que impedirá que o mesmo sinal distintivo seja utilizado para qualquer outra atividade além daquela originária da marca como forma de se evitar o aproveitamento econômico daquele que pretende se beneficiar da posição de uma marca no mercado sem ter participado das estratégias que conduziram a esta posição Tratase também de estratégia de proteção do consumidor evitandose confusões quanto às características dos produtos e serviços ofertados sob uma determinada marca que muito embora garantida 15COOTER ULEN op cit p 120121 num determinado ramo de atividade acaba por produzir efeitos em qualquer outro ramo Portanto admitirse que um agente se valesse do reconhecimento já firmado num dado mercado relativamente a um produto ou serviço integrante de outro mercado seria desprestigiar o direito de propriedade intelectual conferido a outro agente como decorrência de um processo econômico que envolve investimentos relacionados à atividade criativa e sobretudo às estratégias de consolidação no mercado o que significa o dispêndio de tempo e recursos Se antes se falou sobre a potencialidade de geração de riqueza a partir da consagração de uma marca lembrese aqui da marca como elemento diferenciador de produto ou serviço o que outorga ao seu titular a possibilidade de fixação de preço do bem ou serviço com relativa independência em relação aos seus concorrentes diretos assim como sua condição de bem valorável em si mesmo passível de negociação seja pela via da cessão definitiva ou de uso devese agora concluir que a aceitação da figura do caronista neste campo serviria como desestímulo a que empreendedores investissem para a criação e manutenção de sua reputação diante da observação do favorecimento de terceiros de forma gratuita sem a partilha dos custos de entrada E na mesma linha de pensamento este desestímulo afastaria o potencial de geração de riqueza incompatibilizandose com ideais de crescimento econômico Por outro lado a LGC também determina de forma atípica e indesejável que o INPI de ofício anote o registro de diversas formas de propriedade intelectual ligadas aos eventos esportivos Esta determinação implicitamente afasta algumas das determinações da LPI relacionadas a quem pode pedir o depósito de marca e quais os requisitos que deve ostentar A LPI determina em seu art128 que podem requerer registro de marca as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado Estabelece no 1º que as pessoas de direito privado só podem requerer registro de marca relativo à atividade que exerçam efetiva e licitamente de modo direto ou através de empresas que controlem direta ou indiretamente declarando no próprio requerimento esta condição sob as penas da lei A Lei prevê a necessidade de um requerimento apresentado por pessoa física ou jurídica ao passo que a LGC determina a anotação de marca de alto renome A LPI condiciona a que os pedidos apresentados por pessoas jurídicas de direito privado refiramse a produtos e serviço decorrentes de atividade que exerçam efetivamente observese aqui que a FIFA é uma pessoa jurídica de direito privado registrada na Suíça Conclui se portanto que o interessado seja ele pessoa física ou jurídica por ser o titular do interesse é quem deve apresentar o pedido de registro Pela LGC o legislativo obriga uma autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior órgão do executivo a fazer algo de modo particularizado para beneficiar uma entidade neste caso com o agravante de ser estrangeira e de natureza privada notadamente para tornar mais célere e abrangente o registro de sinais visualmente distinguíveis remetentes à FIFA E a forma registral prevista é diretamente na categoria de marca de alto renome para fins de produção de efeitos relativamente a todos os ramos de atividades Aqui se opera mais uma derrogação da LPI A Lei trata do registro de marca inclusive na categoria de alto renome A LGC menciona uma anotação realizada de ofício pelo INPI No entanto a LPI prevê em seu art 136 tendo como destinatárias as marcas que as anotações se restringem aos atos de I da cessão fazendo constar a qualificação completa do cessionário II de qualquer limitação ou ônus que recaia sobre o pedido ou registro e III das alterações de nome sede ou endereço do depositante ou titular Com base no disposto na LPI haveria uma impropriedade na determinação contida na LGC ao prever uma hipótese de anotação que na verdade seria de pedido de registro com as consequenciais formais daí decorrentes Não há como se interpretar como se fosse apenas a anotação de notoriedade de marca como mencionado na LGC quando se trata de registro da marca Registro este de sinais que em algumas de suas modalidades são constituídos após a definição do país no qual será realizado o próximo evento e normalmente mediante alguma forma de concurso o que demanda tempo até que seja definitivamente elaborada e registrada Por outro lado como o dever de anotação é imposto ao INPI há de se concluir que o titular dos bens intelectuais estará isento das despesas que normalmente são associadas ao pedido de registro caracterizandose mais um privilégio para a FIFA Há uma questão de técnica legislativa que também merece ser considerada Pela redação do parágrafo único do art 3 da LGC que se repete no parágrafo único do art 4 da mesma lei Não se aplica à proteção prevista neste artigo a vedação de que trata o inciso XIII do art 124 da Lei nº 9279 de 14 de maio de 1996 A mencionada vedação é assim redigida Art 124 Não são registráveis como marca XIII nome prêmio ou símbolo de evento esportivo artístico cultural social político econômico ou técnico oficial ou oficialmente reconhecido bem como a imitação suscetível de criar confusão salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento Depreendese do dispositivo do inciso XIII do art 124 do LPI que é vedado a um terceiro fazer o registro de nome prêmio ou símbolo de competição esportiva sem que tenha autorização da entidade promotora do evento ou competente para tanto Assim num simples exercício lógico temse que pela interpretação literal do parágrafo único do art 3º da LGC se está a retirar a vedação ou seja permitese que qualquer pessoa possa registrar como marca independentemente de autorização da entidade promotora do evento os elementos visualmente distinguíveis relativos a prêmio nome ou símbolo de evento esportivo Por certo que não foi esse o objetivo do legislador até mesmo por conta da interpretação sistêmica da LGC que deixa clara a intenção dos legisladores de conceder todo tipo de benefícios e vantagens à FIFA organizadora da Copa do Mundo de Futebol em prol das supostas e desejáveis vantagens que devem resultar do fato de nosso país ter sido escolhido como sede dos eventos esportivos especialmente a COPA de 2014 Deste modo indubitavelmente a única interpretação cabível passa a ser de que a FIFA será a única habilitada a titular como marca nome prêmio ou símbolo de evento esportivo no país especificamente no que se refere à Copa do Mundo de Futebol e à Copa das Confederações por ato ex oficio direitos reconhecidos em todos os ramos de atividades independente do pagamento das taxas normalmente envolvidas16 Há de se questionar e considerar que indiretamente outras normas procedimentais da LPI também foram afastadas pela LGC ao determinar a anotação de notoriedade das marcas da FIFA O procedimento legalmente estabelecido para registro de marca pressupõe o pedido de registro depósito análise preliminar do pedido abertura de prazo para oposição concluindose o processo com a decisão que irá deferir ou não o pedido de registro Há prazos e procedimentos estabelecidos na Lei porque os técnicos do INPI e outros interessados devem ter a oportunidade de analisar a originalidade do material apresentado sua pertinência em relação à condição do solicitante se o pedido não esbarra em algum impeditivo legal dentre outros aspectos Fugindo de forma contundente do regime geral a LGC inclusive possibilita à FIFA aditar novos elementos para anotação mediante aditamento à listagem Vale dizer ouve uma edição normativa especial para evento esportivo de natureza especial que em atenção às exigências da FIFA derrogou parcialmente a normativa vigente em vários temas e no que foi objeto deste estudo no regime jurídico reconhecido às marcas em nosso país Afastouse legitimidade custos procedimentos revogouse temporariamente normas vigentes sem que se discuta se houve ou não algum atentado à soberania nacional criandose regime de exceção ou perda de receitas para o Estado que em última análise poderia ser o titular até mesmo por meio de entidade criada para isso de direitos sobre algumas destas marcas sem se falar na imposição da anotação de ofício do INPI e independente do pagamento de emolumentos Talvez os fins justifiquem os meios talvez não haja interesse em se questionar as imposições da FIFA diante de uma população maravilhada pela possibilidade de sediar a Copa do Mundo mas a ideia em si de particularismo 16Notese que o número de marcas de alto renome existentes em toda a história é menor do que o número de marcas de alto renome registradas em favor da FIFA neste processo simplificadoDe acordo com o site do INPI a marca FIFA é registrada desde 1994 mas sem ser de alto renome Vejase que a norma comentada neste artigo da LGC inclui as marcas relacionadas à Copa do Mundo de 2014 e Copa das Confederações httpwwwinpigovbr acesso em 26 de novembro de 2012 conflita com aquela de estado de direito que se pressupõe estabelecido sobre bases gerais e estáveis não sobre particularismos justificadores do reconhecimento de privilégios que conflitam com as dificuldades que enfrentam os demais profissionais interessados em fazer uso do registro de patentes modelos de utilidade e marcas Profissionais estes que normalmente enfrentam um sistema considerado moroso que demanda no mínimo dois anos para a obtenção de um registros cuja justificativa do prazo recai sobre uma alegada insuficiência de quadros técnicos17 Há quem invoque os benefícios que acompanharão a realização da Copa no Brasil as almejadas melhorias de infraestrutura geral e voltada para os esportes mas o que se pode dizer das melhorias que poderiam decorrer do aperfeiçoamento do regime registral no Brasil de forma a que nossas mentes criadoras tivessem maior agilidade no registro de patentes assim como se o próprio regime definidor da titularidade sobre a propriedade industrial pudessem atingir um estágio de desenvolvimento que nos permitisse sair da incômoda 58ª posição no ranking mundial de inovações da Organização Mundial de Propriedade Intelectual publicado em 2012 atrás de países muito menores e com economias menos fortes como Brunei Montenegro Croácia Chile Estônia entre outros18 3 Conclusões A modalidade de bens incorpóreos titulada como propriedade intelectual teve seu reconhecimento na história dependente da outorga de privilégios de parte dos governantes de forma a garantirse a exclusividade do titular e no que se refere à propriedade industrial a possibilidade de negociação dos direitos mediante cessões onerosas de uso ou cessão da própria titularidade A outorga de privilégios no entanto conflita com a necessidade de estabelecimento de critérios objetivos aptos a transmitir a mensagem de que vale a pena investir na criação destes bens incorpóreos sob a garantia da 17 De acordo com sites especializados o tempo médio para obtenção do registro de uma marca no INPI é de 4 a 5 anos Fontes httpwwwriccipicombrpaginasservicos03htm httpjuscombrrevistatexto13852oprocessoadministrativoparaobtencaoderegistrode marca httpwwwfecuffbrindexphpoptioncomcontentviewarticleid528 Acesso em 03 de novembro de 2012 18 Ranking completo pode ser acessado em httpwwwwipointexportsiteswww freepublicationseneconomicsgiigii2012pdf titularidade exclusiva a ser comprovada pelo cotejo com tais critérios Esta foi a motivação para que os ordenamentos jurídicos passassem do regime de privilégio governamental para o regime registral criandose mecanismos de controle das propostas de registro e assecuratórios de direitos mínimos aos legítimos titulares A titularidade dos bens imateriais precisa ser assegurada pela Lei de forma eficiente para ao mesmo tempo minimizar os custo de litígio sobre os bens desestimular o uso abusivo da propriedade imaterial e garantir aos agentes econômicos o reconhecimento da exclusividade sobre tais bens de forma a que possam se ressarcir e remunerar de forma adequada criandose um ambiente de inovação O Brasil ostenta uma posição muito tímida no ranking do países que se destacam pela inovação O regime atual de registro de marcas e patentes ainda está longe de ser suficiente para mudar esta situação Observese ainda que a própria definição de titularidade no caso das patentes é um regime em construção vejase por exemplo a Lei de Inovação Federal e as Estaduais que vem sendo editadas A estrutura do INPI tem sido tomada como insatisfatórias e o prazo de registro excessivamente longo Porém a breve exposição trazida neste artigo demonstra que no que se refere às marcas associadas à Copa do Mundo modificouse legislativamente a disciplina geral prevista na LPI em diversos aspectos i ao se determinar a anotação de alto renome sem menção ao registro da marca ii ao prever o dever do INPI proceder à anotação sem a previsão de como os custos do processo serão ressarcidos ao órgão registral iii ao afastar os requisitos que são impostos a quaisquer outros interessados E para além destes aspectos pontuais a que se poderia acrescentar vários outros são estabelecidos privilégios e facilidades que não encontram semelhança no tratamento dado a qualquer outro empreendedor nacional ou estrangeiro Esta situação permite que se reflita i por que conferir a benesse exclusivamente para uma entidade estrangeira para dois eventos esportivos específicos rompendo com o preceito de que as normas devem ser gerais e abstratas ii em última análise quais os efeitos dessa interpretação expansiva dos direitos conferidos em regime de exceção à FIFA Há perdas para o país É desnecessário fazer uma análise pormenorizada a respeito do princípio da isonomia e do quão grave exceções particularistas podem se apresentar para o sistema jurídico Em apertada síntese bastaria dizer que estarseia bastante próximo do regime do período anterior à promulgação do Statute of Monopolies em que as cartas de patente eram atribuídas somente aos amigos do rei na base de troca de favores Mais do que isso aceitar ofensas ao princípio da isonomia pode ocasionar um perigoso precedente para futuras relativizações de outros direitos e garantias fundamentais Desrespeitar as regras do jogo criando particularizações por intermédio de leis especiais e contingenciais pode ser considerado atentatório à democracia Não se está discutindo os potenciais benefícios trazidos por um evento esportivo no país mas sim a necessidade de se compreender que o particularismo legislativo ainda que na atual situação pudesse ter a melhor das intenções turismo renda desenvolvimento social e econômico etc pode macular os preceitos básicos de uma sociedade que se pretende justa e igualitária Se há algo a ser aperfeiçoado em nossas instituições que o seja mediante modificações normativas de caráter geral e que resultem em aperfeiçoamentos de que se possam beneficiar todos os empreendedores brasileiros e estrangeiros interessados em investir no Brasil REFERÊNCIAS AGUSTINHO Eduardo As tragédias dos comuns e dos anticomuns In RIBEIRO Marcia Carla Pereira KLEIN Vinicius coords O que é análise econômica do direito uma introdução Belo Horizonte Editora Fórum 2011 BERTOLDI Marcelo M RIBEIRO Marcia Carla Pereira Curso Avançado de Direito Comercial 6ª edição São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 CERQUEIRA João da Gama Tratado da Propriedade Industrial vol 1 parte I Rio de Janeiro Ed Forense 1946 COOTER Robert ULEN Thomas Direito e Economia Tradução de Luis Marcos Sander e Francisco Araújo da Costa 5ª edição Porto Alegre Bookman 2010 CORREIA Miguel J A Pupo Direito Comercial 6 ed Lisboa Ediforum 1999 DI BLASI Gabriel GARCIA Marcio S MENDES Paulo P M A Propriedade Industrialos sistemas de marcas patentes e desenhos industriais analisados a partir da Lei 9279 de 14 de maio de 1996Rio de Janeiro Forense 1997 MARX Karl ENGELS Friedrich Manifesto do Partido Comunista httpwwwebooksbrasilorgadobeebookmanifestocomunistapdf acesso em 07102012 PINHEIRO Armando Castelar SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 POSNER Richard A Para Além do Direito Tradução de Evandro Ferreira e Silva São Paulo WMF Martins Fontes 2009 httpwwwriccipicombrpaginasservicos03htm httpjuscombrrevistatexto13852oprocessoadministrativoparaobtencao deregistrodemarca httpwwwfecuffbrindexphpoptioncomcontentviewarticleid528 httpwwwwipointexportsiteswwwfreepublicationseneconomicsgiigii2012 pdf httpwwwinpigovbr 87 Ano 52 Número 205 janmar 2015 MARCIA CARLA PEREIRA RIBEIRO PATRÍCIA DITTRICH FERREIRA DINIZ Compliance e Lei Anticorrupção nas Empresas Marcia Carla Pereira Ribeiro é Professora Titular de Direito Societário na PUCPR Professora Associada de Direito Empresarial na UFPR Procuradora do estado do Paraná tem pósdoutorado pela Universidade de Lisboa 20112012 Patrícia Dittrich Ferreira Diniz é advogada mestre em Direito Econômico e Socioambiental pela PUCPR especialista em Direito Tributário e Direito do Trabalho Sumário Introdução 1 Definições e objetivos 11 Objetivos e forma de implantação 12 A importância da ética na economia e a sua interrelação com o direito concretizador do Compliance 2 Compliance e custos de transação 21 Breves apontamentos sobre a Análise Econômica do Direito 22 Noção de custos de transação 23 Forma de minimização dos custos 3 Cooperação e confiança 31 A importância da cooperação como facilitador de uma política de Compliance efetiva 32 Estrutura de incentivos em especial a partir da Lei brasileira no 128462013 Considerações finais Introdução O presente artigo possui a finalidade de revelar uma nova perspectiva do Compliance no âmbito empresarial com base na Análise Econômica do Direito principalmente por meio da noção dos custos de transação e da eficiência Para alcançar tal intento descrevese inicialmente o conceito de Compliance bem como pontuamse seus objetivos e forma de implanta ção Além disso demonstramse a importância do estudo e da aplicação da ética na economia e a sua interrelação com o direito como concre tizador da adoção de tal política Com o intuito de verificar a imperatividade de implantação de uma política de Compliance tornase necessário fazer breves apontamentos sobre a Análise Econômica do Direito e posteriormente apresentar a noção de custos de transação e a forma de minimização destes Para que tal implantação seja realizada com eficiência serão avaliadas a utilização da cooperação como facilitador e a devida estrutura de incen 88 Revista de Informação Legislativa tivos em especial a partir da Lei no 128462013 Lei Anticorrupção Empresarial a qual dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública nacional ou estrangei ra e dá outras providências BRASIL 2013 Esta se mostra como verdadeiro estímulo para a concretização de conduta empresarial ética e do combate à corrupção bem como para o crescimento e o desenvolvimento dos progra mas de Compliance além de exaltar o papel da confiança nos negócios pressuposto básico que deve ressurgir como característica essencial em tais condutas Por fim será analisada a importância do Compliance como estimulador do desenvolvi mento sustentável uma vez que possui como metas a transparência a confiança e a ética essenciais para a fruição natural da cooperação mútua única forma capaz de alterar a mentali dade dos atores e transformar de forma efetiva o ambiente empresarial 1 Definições e objetivos Inicialmente destacase que o foco deste trabalho é o âmbito empresarial e é exatamen te sob esse aspecto que se conceitua o termo Compliance Compliance é uma expressão que se volta para as ferramentas de concretização da missão da visão e dos valores de uma empresa Não se pode confundir o Compliance com o mero cumprimento de regras formais e in formais sendo o seu alcance bem mais amplo ou seja é um conjunto de regras padrões procedimentos éticos e legais que uma vez definido e implantado será a linha mestra que orientará o comportamento da instituição no mercado em que atua bem como a atitude dos seus funcionários CANDELORO RI ZZO PINHO 2012 p 30 Será instrumento responsável pelo controle dos riscos legais ou regulatórios1 e de reputação devendo tal função ser exercida por um Compliance Officer2 o qual deve ser independente e ter acesso direto ao Conselho de Administração3 O Compliance envolve questão estratégica e se aplica a todos os tipos de organização visto que o mercado tende a exigir cada vez mais condutas legais e éticas para a consolidação de um novo comportamento por parte das empresas que devem buscar lucratividade de forma sustentável focando no desenvolvimento econômico e socioambiental na condução dos seus negócios4 1 Risco legal ou regulatório relacionase a não confor midade com leis regulações e padrões de compliance que englobam matérias como gerenciamento de segregação de função conflitos de interesse adequação na venda dos produtos prevenção à lavagem de dinheiro etc Este arcabouço regulatório tem como fonte leis convenções do mercado códigos e padrões estabelecidos por associações órgãos regulatórios e códigos de conduta COIMBRA MANZI 2010 p 2 2 A International Organization of Securities Commis sions IOSCO Organização Internacional da Comissão de Valores OICV em documento de outubro de 2003 The Function of Compliance Officer Study on what the Regu lations of the Compliance Officer identifica o Compliance Officer como o agente responsável por aconselhar todas as linhas de negócios da instituição bem como todas as áreas de suporte no que diz respeito à regulação local e às políticas corporativas aplicáveis à indústria em que atua a organi zação sempre zelando pelos mais altos padrões éticos de comportamento comercial Além disso o Compliance Officer coordena com outras áreas de controle a efetiva comunica ção com reguladores e facilita a estruturação de produtos o desenvolvimento de negócios buscando encontrar soluções criativas e inovadoras para questões tanto regulatórias como internas CANDELORO RIZZO 2012 p 31 3 Para saber mais sobre a definição e o objetivo de Compliance ver Coimbra e Manzi 2010 Rodrigues 2005 Norma AS 3806 Programas de Compliance Série Risk Management 2006 e Gonçalves 2012 4 No cenário mundial casos como os atos terroristas nos Estados Unidos em 2001 os escândalos de governança como por exemplo os relacionados ao Banco Barings En ron WordCom e Parmalat e a mais recente crise financeira mundial além da divulgação de casos de corrupção envol vendo autoridades públicas e também desvios de recursos em entidades do terceiro setor acentuaram a necessidade de maior conformidade a padrões legais e éticos de conduta O aumento da pobreza dos problemas sociais ambientais e neste último caso a chamada crise ambiental ampliou a abrangência do Compliance para novos padrões desejáveis de comportamento COIMBRA MANZI 2010 p 12 89 Ano 52 Número 205 janmar 2015 A definição de Compliance seus objetivos e forma de implantação podem ser extraídos de documentos e regras formatados por di versos órgãos internacionais que se voltam a determinado ramo de atividade ou mesmo por analogia dependendo do resultado esperado Entre esses órgãos estão de forma não taxa tiva o Bank for Internacional Settlements BIS o Comitê de Supervisão Bancária da Basiléia o Acordo da Basiléia I 1998 o Acordo da Basiléia II 2004 o Acordo da Basiléia III 2010 o Fundo Monetário Internacional FMI o Grupo de Ação Financeira Internacional GAFI a International Organization of Secu rities Commissions IOSCO The Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission COSO o Wolfsberg Group The Egmont Group of Financial Intelligence Units a Convenção das Nações Unidas contra a Cor rupção a Convenção Interamericana contra a Corrupção e a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangei ros em Transações Comerciais Internacionais CANDELORO RIZZO 2012 p 343347 No Brasil há regras semelhantes também de forma não taxativa nos órgãos reguladores como o Banco Central do Brasil em especial as Circulares nos 3461 e 3462 de 24 de julho de 2009 a Comissão de Valores Mobiliários CVM a Superintendência Nacional de Pre vidência Complementar Previc a Superin tendência de Seguros Privados Susep bem como nos órgãos autorreguladores como a BMFBovespa Supervisão de Mercados BSM a Cetip SA Balcão Organizativo de Ativos e Derivativos a Associação Brasileira das Enti dades dos Mercados Financeiro e de Capitais Anbima e a Associação dos Analistas e Profis sionais de Investimento do Mercado de Capitais Apimec além da Lei no 96131998 e da Lei no 128462013 Lei Anticorrupção Empresarial CANDELORO RIZZO 2012 p 342 Após breve explanação acerca da definição do Compliance passam a ser descritos seus objetivos e sua forma de implantação 11 Objetivos e forma de implantação Os objetivos da implantação de uma polí tica de Compliance são inúmeros mas entre os principais estão cumprir com a legislação nacional e internacional além das regulações do mercado e das normas internas da empresa prevenir demandas judiciais obter transparên cia na condução dos negócios salvaguardar a confidencialidade da informação outorgada à instituição por seus clientes evitar o conflito de interesse entre os diversos atores da instituição evitar ganhos pessoais indevidos por meio da criação de condições artificiais de mercado ou da manipulação e uso da informação privilegia da evitar o ilícito da lavagem de dinheiro e por fim disseminar na cultura organizacional por meio de treinamento e educação os valores de Compliance CANDELORO RIZZO 2012 p 3738 Para a implantação de uma política de Compliance a empresa deverá inicialmente ela borar um programa com base na sua realidade cultura atividade campo de atuação e local de operação Ele deverá ser implementado em todas as entidades que a organização participa ou possui algum tipo de controle ou investi mento COIMBRA MANZI 2010 p 2021 principalmente mediante o estabelecimento de políticas a elaboração de um Código de Ética5 a criação de comitê específico o treinamento constante e a disseminação da cultura o moni 5 Na doutrina acerca do tema há uma discussão quanto a chamar tal código de conduta ou de ética mas partindo do pressuposto de que efetivamente nos interessa ter um código e que qualquer código já determina um comporta mento acreditamos mais adequado chamálo de Código de Ética CANDELORO RIZZO 2012 p 80 90 Revista de Informação Legislativa toramento de risco de Compliance a revisão periódica incentivos bem como a criação de canal confidencial para recebimento de denúncias com a consequente investigação e imposição de penalidades em razão de eventual descumprimento da conduta desejada Com a implantação da política de Compliance a empresa tende a orientar todas as suas ações para os objetivos definidos utilizar os re cursos de forma mais eficiente visto que as decisões passam a ser mais econômicas pois uniformes para casos similares proteção contra as pressões das emergências ter uniformidade e coerência em todos os seus atos e decisões colaborando com a transparência dos processos facilitar a adaptação de novos empregados à cultura organizacional disponibili zar aos gestores mais tempo para repensar políticas e atuar em questões estratégicas aumentar e aperfeiçoar o conhecimento da organização por todos os seus atores GONÇALVES 2012 p 6465 Enfim uma vez implantada tal política e funcionando de forma efetiva a empresa tende a obter mais confiança dos investidores e maior credibilidade no mercado Assim alcançará altos níveis de cooperação interna e externa com o consequente aumento de lucro mas sempre de forma sustentável trazendo benefícios à organização a seus empregados e à sociedade 12 A importância da ética na economia e a sua interrelação com o direito concretizador do Compliance Uma visão ponderável na doutrina acerca do questionamento da inserção do estudo da ética na economia é aquela expressa por Amartya Sen O economista defende a concepção de um desenvolvimento pleno fomentado pela inclusão da análise da ética na economia discutindo o pressuposto do comportamento autointeressado utilizado na economia moderna tendo em vista que para obter o pleno desenvolvimento há que se analisar a condição de bemestar aplicação da justiça distribu tiva e a condição de agente adotando uma visão mais abrangente da pessoa incluindo a valorização de elementos desejados pelo agente sua capacidade de formar estes objetivos e realizálos Destaca o valor dentro da teoria econômica pondo em xeque a própria teoria da escolha social dominante duvidando da possibilidade de definição de um ótimo social apenas em função do aumento de riqueza total e propugnando por uma revisão ética do conceito de racionalidade econômica SEN 1999 p 94106 Exigese contemporaneamente que as empresas atuem de forma sustentável e se insiram na comunidade Para isso tornase essencial a análise da ética nos negócios e essa nova orientação opera transfor 91 Ano 52 Número 205 janmar 2015 mações no modo de relação dos participantes entre si com a tecnologia com os stakeholders com o entorno e com os processos de trabalho e da tomada de decisões PATRUSPENA CASTRO 2010 p 149 Entretanto para os propósitos de desen volvimento sustentável não basta a inserção do estudo da ética na economia sendo ne cessário incluir também o estudo do direito principalmente considerando a interrelação entre direito economia e mercado Esses três elementos são fundamentais ao sistema capi talista fazendo surgir a necessidade de busca de um equilíbrio essencial uma vez que não há trocas sem mercado o que por sua vez impede o desenvolvimento da economia PINHEIRO SADDI 2005 p 329 Destacase ainda que assim como o mer cado deve ser regido pelo direito este também deve ser condizente com as regras de mercado sob pena de se instalar o caos num mercado sem direito ou ainda de se inviabilizar o pleno desenvolvimento em razão da ausência de mercado mesmo com a existência do direito PINHEIRO SADDI 2005 p 329 A busca do propalado equilíbrio é impor tante exatamente para alcançarse o pleno de senvolvimento por meio da obtenção da estabi lidade econômica financeira e social Tal busca é plenamente possível seja pela consolidação de instituições eficientes e fortes seja mediante a adoção de ferramentas de Análise Econômica do Direito por meio da identificação dos pro blemas que ensejam um possível desequilíbrio diagnóstico da análise das prováveis reações das pessoas a uma determinada regra prognós tico e por fim pela escolha da melhor regra ou interpretação na busca do equilíbrio entre direito economia mercado e ética Pela junção entre economia mercado direito e ética surge a transparência requisito essencial para o Compliance e por consequên cia para o bom funcionamento do mercado visto que gera confiança e cooperação pois os atores podem prever a jogada dos demais Dentro de tal contexto temse como exem plo dessa interação a Lei SarbanesOxley SOX cujo objetivo é conferir maior transparência e confiabilidade aos resultados das empresas aumentando por exemplo o grau de respon sabilidade desde o presidente e a diretoria da empresa até as auditorias e advogados contra tados CANDELORO RIZZO 2012 p 296 297 e funcionando como um incentivo ideal para o intercâmbio entre direito economia e mercado em prol do bem comum A implantação de práticas de Compliance ou mesmo a decisão de sua não adoção pela empresa ensejam custos de transação os quais serão avaliados no próximo tópico 2 Compliance e custos de transação 21 Breves apontamentos sobre Análise Econômica do Direito Após a apresentação das definições e ob jetivos do Compliance no âmbito empresarial é preciso ressaltar a necessidade de a empresa ponderar os custos de transação envolvidos na implantação ou não da referida política bem como avaliar a sua eficiência De forma sucinta os custos de transação são considerados pela Análise Econômica do Direito6 que é uma teoria ainda pouco conheci da e aplicada no Brasil Não se pode afirmar que possa ser enquadrada em um conceito único pois há diversas escolas e diversos precursores que foram incluindo ou excluindo premissas no decorrer do desenvolvimento do próprio 6 Para saber mais sobre Análise Econômica do Direito ver Cooter e Ulen 2010 Ribeiro e Klein 2011 p 1737 e Pinheiro e Saddi 2005 92 Revista de Informação Legislativa movimento mas apesar de divergências pon tuais há como estabelecer um conceito razoável acerca do tema7 A Análise Econômica do Direito pode ser aplicada em qualquer área do direito e consiste essencialmente em um movimento interdis ciplinar que traz para o sistema jurídico as influências da ciência econômica especialmen te os elementos valor utilidade e eficiência RIBEIRO GALESKI JÚNIOR 2009 p 69 A dita teoria pode ser analisada sob o as pecto normativo do direito em que se busca a alternativa mais eficiente para alcançar um valor determinado assim como pode ser ana lisada sob o aspecto positivo do direito em seu caráter descritivo no qual serão refletidos os prováveis resultados da opção por uma deter minada regra8 Para a aplicação da Análise Econômica do Direito é preciso ter em mente premissas funda mentais o fato de que o ser humano age de for ma racional maximizadora escolhendo o que for melhor para si com base na existência ou não de incentivos e de eventual sanção cabível entre os incentivos ou desincentivos podese citar o conteúdo das regras legais a busca da eficiência principalmente pela consideração do critério de KaldorHicks as falhas do mercado sobretudo em razão da assimetria informacio 7 A Análise Econômica do Direito AED portanto é o campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar os variados ferramentais teóricos e empíricos eco nômicos e das ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento a aplicação e a avaliação de normas jurídicas principalmente com relação às suas consequências RIBEIRO KLEIN 2011 p 1718 8 Em resumo a AED positiva nos auxiliará a compre ender o que é a norma jurídica qual a sua racionalidade e as diferentes consequências prováveis decorrentes da adoção dessa ou daquela regra ou seja a abordagem é eminente mente descritivaexplicativa com resultados preditivos Já a AED normativa nos auxiliará a escolher entre as alternativas possíveis a mais eficiente ie escolher o melhor arranjo institucional dado um valor vetor normativo predefinido RIBEIRO KLEIN 2011 p 21 nal a existência de custos de transação que serão analisados no próximo item RIBEIRO GALESKI JÚNIOR 2009 p 77108 22 Noção de custos de transação A teoria dos custos de transação foi alavan cada por Williamson pensador enquadrado na Teoria Neoinstitucionalista da Análise Eco nômica do Direito o qual criticou a propalada perfeição do mercado aventando que sempre existem custos nas relações de mercado e que estes influenciam na interação entre os agentes e nas condições de negociação ou seja no preço RIBEIRO GALESKI JÚNIOR 2009 p 105 Conjecturar a ausência de custo de tran sação no mercado seria ilusório pela simples razão de que toda transação é custosa e a relação negocial é sopesada pelo sistema de preço pela análise da trajetória da contraparte no mer cado pela confiabilidade exalada aos demais negociantes seu anseio em negociar Em outras palavras essa análise pode alterar a qualidade da negociação e aumentar a segurança na con cretização do negócio o que redunda em custos COASE 2008 p 12 Outro fator que interfere nos custos refere se à assimetria informacional De qualquer forma antes mesmo da assimetria informa cional há a assimetria de condições situação em que o fornecedor de mão de obra possui pouca ou quase nenhuma opção diante do investidor Na verdade o lado cuja gama de opções comportamentais é mais ampla introduz o elemento de incerteza na situação vivida pelo outro lado o qual enfrentando uma liberdade de opção muito menor ou nenhuma opção em absoluto não pode revidar o que também gera aumento dos custos de transação BAUMAN 1999 p 113 Já a assimetria informacional se traduz pelo fato de que uma das partes naturalmente tem 93 Ano 52 Número 205 janmar 2015 um conhecimento mais acurado sobre o objeto da transação o que enseja a alteração do com portamento racional dos agentes e a estrutura de preços no mercado Isso abre campo para atitudes desonestas aumentando os custos de transação em razão da desconfiança e da inefi ciência do Estado em coibir tais condutas RI BEIRO KLEIN 2011 p 8995 o que mais uma vez demonstra a importância da transparência e da ética no âmbito das relações negociais Nesse contexto passam a ser enumerados os custos de transação envolvidos na implantação ou não de uma política de Compliance Eles podem ser gerados interna ou externamente no âmbito empresarial envolvendo os custos de implantação e o retorno de tal investimento Não há como negar a necessidade de a empresa prepararse financeiramente para a implantação de um programa de Compliance Deverá contratar especialistas no assunto organizar uma área específica que atuará na empresa investir em treinamento permanente para os seus empregados em todas as unida des apresentar tal programa aos stakeholders elaborar um Código de Ética que estabeleça procedimentos e as devidas punições melho rar os seus mecanismos de controle internos e externos para aprimorar o gerenciamento dos riscos investir em tecnologia da informação entre diversos outros investimentos que podem variar dependendo do formato e do objetivo de cada empresa Um dos maiores riscos externos que o Compliance pretende minorar é a quebra da re putação pois a sua perda provoca publicidade negativa perda de rendimento litígios caros redução da base de clientes e nos casos mais extremos até a falência COIMBRA MANZI 2010 p 2 Atualmente a reputação que se pretende resguardar não é somente a da empresa mas também no campo macro a do país Daí a iniciativa de elaboração de uma Lei Anticor rupção Empresarial de forma a impingir uma política pública comum ao empresariado com a pretensão de extensão de efeitos reputacionais ou seja benefícios para todos O Brasil entre 175 países avaliados consta na 72a posição do Índice de Percepção da Cor rupção Mundial no ano de 2013 elaborado pela sociedade civil denominada Transparência Internacional IT 2013 Por outro lado estudo realizado pela Fede ração das Indústrias do Estado do Paraná FIEP 2010 com base em dados de 1990 a 2008 traz informações sobre os custos de transação decorrentes da corrupção no Brasil As perdas econômicas e sociais do Brasil com a corrupção foram estimadas conside rando um nível de corrupção percebida no país igual à média de uma cesta de países se lecionados Se o Brasil possuísse um nível de percepção da corrupção igual à média desses países de 745 o produto per capita do país passaria de US 7954 a US 9184 ou seja um aumento de 155 na média do período 19902008 equivalente a 136 ao ano Isto corresponde a um custo médio anual da corrupção estimado em R 415 bilhões correspondendo a 138 do PIB valores de 2008 Se o controle da corrupção fosse ainda mais rigoroso estimase que todos os recursos liberados da corrupção para as atividades produtivas isto é o custo médio anual da corrupção chegue a R 691 bilhões valores de 2008 correspondentes a 23 do PIB No entanto este valor corresponde a um referencial teórico em que se considera um nível de percepção da corrupção tendendo a zero condição que não foi observada por nenhum país até então Dessa forma os custos de transação de correntes da corrupção são extremamente abrangentes envolvendo os setores públicos e privados e principalmente a população pois os desvios não se revertem em atividades produti 94 Revista de Informação Legislativa vas nem em melhorias nas áreas da saúde educação segurança tecnolo gia entre outros bem como prejudica o aumento do produto per capita Assim a implantação de uma política de Compliance anticorrupção indubitavelmente trará altos custos para a organização empresarial po rém os prejuízos causados pela corrupção podem ser bem superiores CANDELORO RIZZO 2012 p 239 Por certo o Compliance possui entre os seus objetivos organizar do cumentação e procedimentos gerenciando de forma adequada os riscos e exaltando a transparência Assim possibilita que a empresa possa iniciar sua certificação perante as normas ISO adaptese à Lei SarbanesOxley aplicada às empresas com ações ou recibos de ações negociadas na bolsa de valores de Nova York GONÇALVES 2012 p 7677 e concorra para a seleção do Índice Dow Jones e do Índice de Sustentabilidade Empresarial utilizado pela Bovespa Tais condutas contudo devem estar atreladas diretamente à efetividade da Lei Anticorrupção Empresarial sob pena de não se alcançar o objetivo almejado De forma resumida os custos de transação para a implantação de uma política de Compliance se dividem em três aspectos custos de manuten ção de não conformidade e de governança Em relação ao primeiro estão abrangidos os custos para executar e promover essa política como custo de pessoal treinamento comunicação e consultoria no que se refere aos custos de não conformidade podemse citar as penalidades multas e tributos custo de remediação perda da receita interrupção dos negócios e perda da produtividade impacto no capital danos à reputação da em presa de seus empregados e da marca despesas com advogados custas judiciais e valorhora da alta administração por fim quanto aos custos de governança essencial para tal implantação têmse a manutenção e as despesas da diretoria e dos comitês custos legais e jurídicos contratação de auditoria externa e relacionamento com investidores e comunicações COIMBRA MANZI 2010 p 106 Arnold Shilder apud COIMBRA MANZI 2010 p 5 realizou um estudo acerca do valor comercial do Compliance e concluiu que US 100 gasto com a implantação equivale a uma economia de US 500 referente a custos com processos legais danos de reputação e perda de produtividade Fazendo uso das palavras de Newton se você pensa que compliance é caro representa custo tente não estar em compliance Portanto a implantação da política de Compliance tende a gerar vantagem competitiva uma vez que num mundo em constante trans formação a nova leva de consumidores tende a ser altamente crítica e a adquirir não somente produtos e serviços mas valores e comportamentos sustentáveis além de seus efeitos em termos de confiança pública nacional e internacional 95 Ano 52 Número 205 janmar 2015 23 Forma de minimização dos custos Para analisar os custos de transação envol vidos adotarseá o Teorema de Coase com o objetivo de averiguar se no que se refere ao Compliance seria mais eficiente a interação e a cooperação entre as pessoas por meio da nego ciação ou a imposição adotandose a premissa de Coase de que a lei é desnecessária e indese jável onde a negociação é bemsucedida e que a lei é necessária e desejável onde a negociação não dá certo COOTER ULEN 2010 p 99 Observase que a prática do comportamento ético no âmbito empresarial interno ou externo pode ser adotada e impulsionada tanto pela cooperação quanto pela imposição sendo a primeira muito mais eficiente pois demonstra a alteração de mentalidade dos atores envolvidos As empresas somente adotarão uma política de Compliance quando o aumento no valor da produção por ela gerado for perceptivel mente maior que os custos incorridos para implementála Neste caso a cooperação terá sucesso principalmente com a aplicação das regras de mercado Entretanto caso o custo de implementação seja maior que as vantagens perceptíveis dela advindas será necessária a im posição por meio de regulação governamental mas tal hipótese nem sempre trará os melhores resultados COASE 2008 p 1314 Uma norma cujo propósito seja minimi zar os custos de implantação da política de Compliance precisa ser eficiente para ensejar o bemestar noção utilitarista e balizamento ético para o maior número possível de pessoas O ganho dos vencedores deve permitir a com pensação dos perdedores conforme o critério de KaldorHicks sendo tal entendimento essencial para a elaboração de políticas públicas eficientes RIBEIRO GALESKI JÚNIOR 2009 p 8592 No caso do Compliance acreditase a im plantação de tal política somente será efetiva se arraigada na cultura organizacional ultra passando a mera divulgação ou a imposição a partir de norma expressa ou seja o respeito e a exigência de condutas adequadas e a into lerância às condutas inadequadas devem fluir naturalmente inclusive dentro da alta adminis tração É por esse motivo que a internalização dos conceitos de Compliance é tão importante e quem sabe suplante a necessidade de existên cia de um sistema de normas sobre o assunto CANDELORO RIZZO 2012 p 37 3 Cooperação9 e confiança 31 A importância da cooperação como facilitador de uma política de Compliance efetiva A cooperação tanto no âmbito interno quanto externo é essencial para o desenvolvi mento das empresas Internamente gera empre gados mais satisfeitos que tendem a aumentar a produtividade e lealdade externamente enseja o estabelecimento de relações mais estáveis que em razão da reputação da empresa criam condi ções que facilitam as negociações tornandoas mais seguras e produzindo o potencial aumento dos lucros Para promover a cooperação é preciso aumentar a importância do futuro em relação ao presente alterar as recompensas dos joga dores a partir dos quatro resultados possíveis numa jogada e ensinar aos jogadores valores por exemplos e práticas que irão promover a cooperação AXELROD 2010 p 118 É importante mencionar que a cooperação sempre está em contraposição ao conflito na sociedade moderna pois ao mesmo tempo que a sociedade foi criada para o benefício de todos 9 Para saber mais ver Balestrin e Verschoore 2008 e Campos 2008 96 Revista de Informação Legislativa sendo um verdadeiro empreendimento cooperativo há conflitos eternos na distribuição desses benefícios impactando na verdadeira cooperação RAWLS 2008 p 5 Reiterase que a cooperação somente é estável quando o futuro for importante o que torna essencial o incentivo a essa conduta criandose interações sucessivas em curto espaço de tempo por um longo tempo Isso de certa forma ensinará ou incentivará as pessoas a se importar uma com as outras demonstrará o valor da reciprocidade e aperfeiçoará a capacidade de reconhecimento AXELROD 2010 p 121132 A fim de aumentar a cooperação entre as partes é imprescindível reduzir os conflitos sob pena de comprometer o desenvolvimento Um simples conflito pode reduzir o consumo a produção e a cooperação pois cada um terá maior preocupação consigo do que com o conjunto situação em que todos perdem Além disso mesmo que persistam na continuidade dos negócios os custos de transação serão muito elevados fator que também prejudica o desenvolvimento FIANI 2011 p 60 Corroborando o pensamento desenvolvido anteriormente para o Dilema do Prisioneiro a recompensa pela cooperação mútua é maior que a média da recompensa pela tentação e pelo simplório AXELROD 2010 p 910 Dessa forma é possível concluir que cabe ao empresário proteger seus clientes sem querer extrair vantagem injustificada a partir da assimetria informacional cabe aos demais empresários atuar com ética e transparência nos negócios e cabe ao consumidor adquirir produtos e serviços das empresas sustentáveis a fim de priorizar o verdadeiro desenvolvimento10 Com o objetivo de obter a cooperação no âmbito interno algumas medidas são necessárias agir de forma a diminuir os conflitos e aumentar a importância do futuro valorizando os empregados ter um plano de cargos e salários objetivo e automático que possibilite visualizar a car reira no futuro tratar de forma uniforme todos os empregados escolher lideranças já reconhecidas pelos demais exigir que a alta administração dê o exemplo No âmbito externo podese obter a cooperação realizandose con tratos a longo prazo facilitandose a negociação quando houver uma 10 O forjamento de uma racionalidade fundada na troca competitiva com todos os princípios dela decorrentes foi conformando na sociedade uma maneira de agir de pensar de conceber o universo e o outro de se relacionar com a natureza etc caracterizando assim uma determinada forma de presença do ser humano no mundo Como vimos essa forma de presença e intervenção no mundo teve como consequência a destruição progressiva e irracional da natureza e a exclusão humana Uma racionalidade fundada no princípio da cooperação deverá ter como consequências o equacionamento das principais crises vividas pela humanidade e a conformação de uma outra presença humana no mundo que além de garantir a sobrevivência da espécie irá estabelecer a hegemonia de uma nova visão do universo ABDALLA 2002 p 112 97 Ano 52 Número 205 janmar 2015 relação de confiança entre as partes mantendose interação constante com os demais atores envolvidos investindose na credibilidade da marca O sucesso das organizações é extremamente dependente da admiração e da confiança pública refletida no valor de suas marcas na sua reputação na capacidade de atrair e fidelizar clientes investidores parceiros e até os empregados Estudos recentes têm demonstrado como estão à frente as organizações que apresentam uma estrutura sólida de preceitos éticos e atuam de forma responsável em detrimento das demais que atuam de forma diversa COIMBRA MANZI 2010 p 5 Tendo em vista que a cooperação é naturalmente estimulada em am bientes com transparência ética e confiança a implantação da política de Compliance é uma ferramenta poderosa para alcançar tal intento e consequentemente o desenvolvimento pleno da empresa 32 Estrutura de incentivos em especial a partir da Lei brasileira no 128462013 A construção de uma estrutura de incentivos encontraria seu locus ideal se todas as partes envolvidas detivessem um idêntico ponto de vista independentemente da sua posição Entretanto em razão da presença marcante na sociedade da objetividade posicional11 a construção da referida estrutura deve considerar tais variáveis SEN 2011 p 187196 Dessa forma devemse inicialmente identificar o objeto e o objetivo a ser atingido a partir da estrutura que no presente caso voltase aos setores público e privado com o propósito de repressão à prática de corrupção envolvendo as empresas Todavia para que se possa analisar a objetividade posicional é preciso considerar que o universo empresarial é composto por pequenas médias e grandes empresas e cada uma possui um limiar de planejamento o que pressupõe incentivos específicos a cada segmento com vista à consecução do objetivo já retratado Assim como devem ser respeitadas as singularidades institucionais das nações evitandose o transplante de um pacote de instituições corretas rule of law o qual geralmente tende a desconsiderar a tra jetória histórica e os respectivos contextos locais SCHAPIRO 2010 também de forma análoga não há como aplicar um pacote de estrutura 11 o que pode ser chamado de objetividade posicional diz respeito à objetividade do que pode ser observado a partir de uma posição específica Estamos interessados em observações e na observalidade que não variam com a pessoa mas que são relativas à posição exemplificadas por aquilo que somos capazes de ver a partir de dada posição SEN 2011 p 190 98 Revista de Informação Legislativa de incentivos sem considerar a trajetória já percorrida pela empresa os objetivos que se pretende atingir bem como quais valores e padrões culturais preza ou pretende enfatizar sob pena de ser inócua a implantação de deter minada estrutura Por analogia também pode ser aplicada às empresas a teoria de Douglas North acerca do desempenho econômico através do tempo visto que os valores organizacionais se alteram apenas gradualmente e não é a imposição de regras formais ou informais que alterará os modelos mentais das partes envolvidas É necessário desenvolver de forma consistente e periódica normas de comportamento que apoiem as alterações desejadas bem como instituições e sistemas que incentivem tais comportamentos o que requer tempo para a obtenção da eficiên cia pretendida NORTH 2013 p 56 Destacase que não se deve aplicar uma estrutura de Compliance única a qualquer em presa nem mesmo com a mesma velocidade sob pena de ineficiência pois cada empresa terá um tempo próprio de preparação para receber e desenvolver o referido sistema12 E não bastam apenas o tempo e a velocidade corretos Há que buscar uma efetiva mudança de pensamento uma verdadeira alteração e aquisição de cultura por parte dos atores o que somente ocorre no tempo próprio de cada empresa não sendo eficiente a imposição pois o Compliance é um estado de espírito CANDELORO RIZZO 2012 p 36 Só haverá uma implantação efetiva do Compliance com impacto no desenvolvimento no momento em que as regras formais e infor 12 O programa de compliance deve ser estruturado de acordo com a realidade particular da organização as suas circunstâncias específicas a sua cultura o seu tamanho o seu setor de atuação o tipo de atividade por ela desen volvido e o local da sua operação COIMBRA MANZI 2010 p 20 mais para tal intento surgirem da opção dos atores NORTH 2013 p 56 Devese destacar que não há como desvin cular o desenvolvimento das organizações do desenvolvimento da própria sociedade sendo um espelho do outro Portanto a evolução em um desses setores influenciará o outro pois estará demonstrando o aprendizado e o desejo de mudança dos atores Em relação às empresas da elite global que atuam de forma translocal a estrutura de incentivo também deve seguir a mesma linha para que seja eficiente13 Há exemplos de estruturas de incentivo ao Compliance decisões no âmbito administrativo e judicial governança corporativa Índice de Sustentabilidade Empresarial da Bovespa Lei SarbanesOxley Índice Dow Jones estrutura criada pela UK Bribery Act além da modifica ção do Código Penal na Espanha No presente trabalho será analisada em especial a Lei Anticorrupção Empresarial de no 128462013 A referida lei entrou em vigor na data de 1o de fevereiro de 2014 e foi criada em razão de com promissos internacionais de combate à corrup ção assumidos pelo Brasil como a Convenção da ONU Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção a Convenção da OEA Convenção Interamericana contra a Corrupção e a Conven ção da OCDE Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangei ros em Transações Comerciais Internacionais Visouse também à equiparação com sistemas já adotados no âmbito internacional em especial nos Estados Unidos e no Reino Unido 13 Por fim mas não menos importante há essa tremen da vantagem de que desfruta a nova elite global ao enfrentar os guardiães da ordem as ordens são locais ao passo que a elite e as leis do livre mercado a que obedece são translocais Se os guardiães de uma ordem local tornamse intrometidos e infames demais há sempre a possibilidade de apelar às leis globais para mudar os conceitos locais de ordem e as regras locais do jogo BAUMAN 1999 p 133134 99 Ano 52 Número 205 janmar 2015 Ressaltese que a existência de dois grandes eventos esportivos a serem realizados no Brasil a Copa do Mundo em 2014 e as Olimpíadas em 2016 além da descoberta de grandes reservas de petróleo no Rio de Janeiro aceleraram a criação da lei em comento CLAYTON 2013 p 153 Os principais objetivos da presente lei são suprir a lacuna existente no ordenamento jurídico brasileiro quanto à responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a administração pública em especial por atos de corrupção bem como atender aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil no combate à corrupção Destacase que o Grupo de Trabalho sobre Corrupção nas Transações Comerciais Internacionais enten deu que a aplicação da Lei no 86661993 Lei de Licitações e Contratos Administrativos da Lei no 63851976 Lei do Mercado de Valores Mobiliários e da Lei no 125292011 Lei da Defesa da Concorrência não era suficiente para combater a corrupção No entanto a diversidade de leis pode provocar situações de conflito de normas o que não foi enfrentado na Lei Anticorrupção De acordo com o parágrafo único do art 1o da referida lei os destinatários desta são Aplicase o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples per sonificadas ou não independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado bem como a quaisquer fundações associações de entidades ou pessoas ou so ciedades estrangeiras que tenham sede filial ou representação no território brasileiro constituídas de fato ou de direito ainda que temporariamente Destacase que a responsabilização é objeti va em relação à pessoa jurídica e subjetiva em relação aos dirigentes e administradores sendo que uma não exclui a outra O rol de condutas puníveis é bastante extenso e taxativo na reda ção do art 5o14 Quanto à previsão de sanções pecuniárias e não pecuniárias assim como aos possíveis parâ metros a serem considerados para a sua dosime tria nos arts 6o e 7o respectivamente reiterase o que já foi mencionado anteriormente no que diz respeito ao tema principalmente no que diz respeito à necessidade de regulamentação objetiva para se alcançar a efetividade da norma Salientamse ainda a possibilidade de des consideração da personalidade jurídica acor dos de leniência nos moldes já previstos no art 86 da Lei no 125292011 responsabilização na esfera administrativa e judicial na qual poderá ser decretado perdimento de bens direitos ou valores suspensão ou interdição parcial de suas atividades dissolução compulsória além da proibição de receber incentivos subsídios subvenções doações ou empréstimos de órgãos ou entidade públicas e de instituições financei ras públicas ou controladas pelo poder público 14 Art 5o I prometer oferecer ou dar direta ou indiretamente vantagem indevida a agente público ou a terceira pessoa a ele relacionada II comprovadamente financiar custear patrocinar ou de qualquer modo sub vencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei III comprovadamente utilizarse de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados IV no tocante a licitações e contratos a frustrar ou fraudar mediante ajuste combinação ou qualquer outro expediente o caráter competitivo de procedimento licitatório público b impedir perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público c afastar ou pro curar afastar licitante por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo d fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente e criar de modo fraudulento ou irregular pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo f obter vantagem ou benefício indevido de modo fraudulento de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública sem autorização em lei no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais ou g manipular ou fraudar o equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos celebrados com a administração pública V dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos entidades ou agentes públicos ou intervir em sua atuação inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional BRASIL 2013 100 Revista de Informação Legislativa por determinado prazo bem como a criação de Cadastro Nacional de Empresas Punidas CNEP Diante das estruturas de incentivo aqui elencadas em especial a da Lei Anticorrupção Empresarial podese inferir que a disseminação nas empresas dos conceitos de transparência e ética é fundamental para a prevenção de condutas inadequadas e para o desenvolvimento e a pere nidade das empresas no mercado Além de incentivar condutas socialmente desejáveis o tratamento di ferenciado para empresas que investem em medidas de prevenção e de promoção de integridade corporativa serve para minimizar desvantagens competitivas e reduzir distorções de mercado que beneficiariam aquelas que nada fazem para evitar práticas ilícitas MAEDA 2013 p 171 O comportamento empresarial esperado não pode ser acatado como um ônus para as empresas mas essencialmente como um bônus15 Con dutas corretas repassam ao mercado segurança e previsibilidade facili tando as negociações comerciais pois alcançam mais confiança e boa reputação16 em um prudente e profícuo circulo vicioso FORGIONI 2003 p 1229 A confiança é elemento essencial para que existam trocas no mercado portanto é característica que deve ser exaltada nos empreendimentos pois é esta que faz o sistema funcionar a suposição fundamental de que a maioria das pessoas é honesta e digna de crédito a maior parte do tempo SOLOMON 2006 p 345 A implantação efetiva de uma política de Compliance auxilia na busca e na consolidação da confiança em âmbito nacional e internacional valor inestimável para uma empresa porque motiva a reciprocidade e suplanta métricas monetárias deixando de ser apenas um ônus e revelandose como a mais perfeita tática competitiva de negócio Entretanto a confiança não se limita ao comportamento da empresa de fazer somente o combinado entre as partes Com a Revolução Tecno lógica e o respectivo aumento da assimetria informacional há um novo panorama em relação à confiança sendo necessário que o empresário proteja os seus clientes e evite que eles incidam em erros É a chamada confiança extrema trustability DON ROGERS 2012 p 5 e 164 A Lei Anticorrupção busca estimular o ambiente empresarial sus tentável por intermédio da coibição de condutas que favoreçam atos de 15 Para saber mais ver Sen e Kliksberg 2010 16 Conforme Williamson apud FORGIONI 2003 p 29 o comportamento honesto não implica gasto mas sim economia tanto para o agente que atuará conforme as regras quanto para o mercado como um todo que tenderá a diminuir a incidência dos custos de transação pelo aumento do grau de certeza e previsibilidade 101 Ano 52 Número 205 janmar 2015 corrupção capazes de alterar de forma artificial a celebração de negócios privados por meio do aprisionamento dos agentes públicos mediante oferta de benefícios indevidos em troca de vantagens injustificáveis No entanto embora a pretensão da lei tenha sido de estabelecimento de uma estrutura de incentivos alguns de seus dispositivos apresentam falhas que podem prejudicar em parte a sua eficiência É o caso da redação do seu art 2o que prevê As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente nos âmbitos administrativo e civil pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício exclusivo ou não BRASIL 2013 Logo é condição de responsabilização que o ato coibido tenha produzido benefício em favor da empresa ou em seu favor e de terceiro gerando incerteza quanto à sua aplicabilidade quando o benefício for direcionado exclusivamente a terceiros Outros dispositivos têm a potencialidade de aumentar o custo de transação e com isso desestimular condutas benéficas para o desenvol vimento É o que decorre do teor do art 4o 2o que estende o âmbito da responsabilização para situações de coligação controle consórcio e grupo Vale dizer existe a possibilidade de o ato do administrador de uma empresa menor de um grande grupo econômico responsabilizar outras empresas do mesmo grupo que sequer tiveram conhecimento ou compartilharam os benefícios indevidos Ampliamse dessa forma os riscos em operações de formação de grupos empresariais locais criando se um obstáculo à tendência de fortalecimento empresarial por meio da associação formal de empresas Outro exemplo interessante pode ser extraído da Lei Anticorrupção Empresarial que no seu art 6o17 enumera as sanções a serem aplicadas na esfera administrativa às pessoas jurídicas quais sejam multa no valor 17 Art 6o Na esfera administrativa serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções I multa no valor de 01 um décimo por cento a 20 vinte por cento do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo excluídos os tributos a qual nunca será inferior à vantagem auferida quando for possível sua estimação e II publicação extraordinária da decisão condenatória 1o As sanções serão aplicadas fundamentadamen te isolada ou cumulativamente de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações 2o A aplicação das sanções previstas neste artigo será precedida da manifestação jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica ou equivalente do ente público 3o A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui em qualquer hipótese a obrigação da reparação integral do dano causado 4o Na hipótese do inciso I do caput caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica a multa será de R 600000 seis mil reais a R 6000000000 sessenta milhões de reais 5o A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de extrato de sentença a expensas da pessoa jurídica em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou na sua falta em publicação de circulação nacional bem como por meio de afixação de edital pelo prazo mínimo de 30 trinta dias no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade de modo visível ao público e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores BRASIL 2013 Acesso em 4 mar 2014 102 Revista de Informação Legislativa de 01 um décimo por cento a 20 vinte por cento do faturamento bruto bem como publicação extraordinária da decisão condena tória Além disso no seu art 7o especifica que será levada em conta na aplicação de sanções a adoção ou não por parte da empresa do Compliance ou seja a existência de mecanis mos e procedimentos internos de integridade auditoria e incentivo à denúncia de irregulari dades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica BRASIL 2013 Contudo a carência de regulamentação em relação à dosimetria da pena além da ausência de objetividade em relação aos reais benefícios a serem concedidos às empresas que tiverem política de Compliance efetivo podem fazer com que a referida Lei Anticorrupção brasileira não seja concebida como uma verdadeira estrutura de incentivos pois não demonstra claramente que os benefícios advindos de sua implantação serão maiores que os prejuízos em caso da não implantação Dessa forma é preciso que a discricionariedade seja reduzida ao máximo tornando o critério de estabelecimento das penalidades o mais objetivo possível uma vez que do jeito que está formatada esta su perlei é perigosa e de difícil aplicação o que pode comprometer a sua eficácia GABARDO ORTOLAN 2014 Há ainda como já mencionado neste tra balho ocasiões em que a lei agora comentada conflita com outras normas É o que decorre da previsão do art 5o 1o da lei que conceitua administração pública estrangeira para fins de aplicação de suas normas Considerase admi nistração pública estrangeira os órgãos e entida des estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro de qualquer nível ou esfera de governo bem como as pessoas jurídicas con troladas direta ou indiretamente pelo poder público de país estrangeiro BRASIL 2013 Ao considerar administração pública estrangeira as pessoas jurídicas controladas pelo poder público de país estrangeiro esbarra a definição legal em dois aspectos Primeiramente quando faz referência à pessoa jurídica controlada pelo poder público dirigese às empresas estatais reconhecidas no Brasil em suas modalidades de sociedades de economia mista ou empresas públicas ambas dotadas de autonomia e de personalidade jurídica de direito privado art 173 da Constituição brasileira o que afasta a adequação de seu enquadramento na categoria de administração pública estrangeira Por outro lado o que configura a nacionalidade de uma empresa no Brasil não é a titularidade de seu controle mas o fato de ter sede no Brasil e de constituirse segundo as leis brasileiras art 1126 do Código Civil Brasileiro Logo a partir da redação do dispositivo chegase ao enqua dramento de uma empresa com personalidade jurídica privada brasileira respeitados os parâ metros do art 1126 do Código Civil Brasileiro como administração pública estrangeira Considerações finais A implantação de uma política de Com pliance é essencial para empresas que prezam pela eficiência e buscam perenizar e aumentar os seus lucros pois a transparência a ética e a confiança são condições legais e não apenas itens de ostentação Tal exigência foi criada pelo próprio merca do porquanto atualmente é inimaginável que uma empresa de grande porte ou que pretenda atingir essa condição atue sem a adoção dos princípios de governança corporativa e de uma política de Compliance principalmente após a Revolução Tecnológica e o fortalecimento de uma massa de consumidores críticos que ad quirem condutas e valores e não mais somente produtos e serviços 103 Ano 52 Número 205 janmar 2015 Analisandose as estruturas de incentivo elencadas no decorrer deste artigo inferese que a conduta ética no âmbito empresarial tanto interno quanto externo pode ser estimulada por meio da cooperação eou da imposição revelandose a primeira mais eficiente visto que evidencia a alteração de mentalidade dos atores abrangidos e está desvinculada de uma análise formal normativa e de todas as possibilidades de sua relativização por ter sido imposta e não absorvida A cooperação no âmbito interno pode ser obtida por meio do abrandamento dos conflitos e da majoração da importância da perspectiva de futuro pela valorização dos empregados existência de um plano de cargos e salários objetivo e automático que possibilite visualizar a carreira no futuro Já a cooperação no âmbito externo pode ser alcançada com a realização de contratos de longo prazo com o incremento da relação de confiança entre as partes com a manutenção da interação constante com os demais atores envolvidos bem como pelo investimento na credibilidade da marca Para alcançar tal intento a implantação da política de Compliance é uma ferramenta poderosa principalmente se obtida a partir da cooperação pois estimula naturalmente um ambiente com transparência ética e confian ça auxiliando no desenvolvimento pleno da empresa e da sociedade Há programas de Compliance nas empresas por meio de uma estrutura de incentivos bem delineada como a governança corporativa o Índice Dow Jones a Lei SarbanesOxley o Índice de Sustentabilidade Empresarial o UK Bribery Act além dos próprios benefícios aqui já mencionados com a adoção de condutas éticas sendo o principal a facilitação da negociação Nesse mesmo sentido a Lei Anticorrupção Empresarial de no 128462013 veio agregarse aos demais modelos de estrutura já existentes buscando servir como instrumento de incentivo e estímulo a uma conduta empresarial ética e de combate à corrupção com o intuito de reforçar a confiança dos investidores no âmbito nacional e internacional trazendo benefícios à sociedade brasileira É preciso ressaltar que a estrutura de incen tivos deverá ser adaptada para cada empresa não podendo meramente transplantar mode los sem considerar a cultura e os objetivos da organização sob pena de ineficiência da medida Portanto a implantação de uma política de Compliance auxilia não somente no desenvol vimento da empresa mas principalmente da sociedade porque os comportamentos ado tados em cada seara tendem a ser copiados e replicados estimulando a transparência a ética e a confiança em qualquer relação bases para uma verdadeira sustentabilidade A recente lei brasileira atende à pressão internacional no sentido de se consolidar em nosso país um ambiente empresarial estável e moralmente controlável No entanto há impre cisões na lei que podem contaminar parte de sua eficácia assim como previsões cujos efeitos podem desestimular algumas condutas empre sariais desejáveis como é o caso da ampliação do risco quando da formação dos grupos de sociedade em razão do aumento dos custos de transação Se é indiscutível que a existência de uma lei pode facilitar e agilizar mudanças institucio nais é certo também que o amadurecimento do ambiente institucional brasileiro e a redução das condutas de corrupção se condicionam não só à existência de uma lei e suas imperfeições mas também à adoção de políticas que esti mulem a cooperação e o estabelecimento de relações negociais duradouras e socialmente sustentáveis 104 Revista de Informação Legislativa Referências ABDALLA Maurício O princípio da cooperação em busca de uma nova racionalidade São Paulo Paulus 2002 AXELROD Robert A evolução da cooperação Tradução de Jusella Santos São Paulo Leopardo Editora 2010 BAUMAN Zygmunt Globalização as consequências humanas Tradução de Marcus Penchel Rio de Janeiro Jorge Zahar 1999 BALESTRIN Alsones VERSCHOORE Redes de cooperação empresarial estratégias de gestão na nova economia Porto Alegre Bookman 2008 BRASIL Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002 Institui o Código Civil Diário Oficial da União Brasília 11 jan 2002 Lei ordinária n 12846 de 1o de agosto de 2013 Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pú blica nacional ou estrangeira e dá outras providências Diário Oficial da União Brasília 2 ago 2013 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato201120142013 leil12846htm Acesso em 5 mar 2014 CAMPOS Marcos Vinícius de Concorrência cooperação e desenvolvimento do falso dilema entre competição ou cooperação ao conceito de concorrência cooperativa São Paulo Singular 2008 CANDELORO Ana Paula P RIZZO Maria Balbina Martins de PINHO Vinícius Com pliance 360º riscos estratégias conflitos e vaidades no mundo corporativo São Paulo Trevisan Editora Universitária 2012 CLAYTON Mona Entendendo os desafios de Compliance no Brasil um olhar estrangeiro sobre a evolução do Compliance anticorrupção em um país emergente In DEBBIO Ales sandra Del MAEDA Bruno Carneiro AYRES Carlos Henrique da Silva Coord Temas de anticorrupção e Compliance Rio de Janeiro Elsevier 2013 p 149166 COASE Ronald O problema do custo social Tradução de Francisco Kummel F Alves Renato Vieira Caovilla The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies v 3 n 1 article 9 2008 COIMBRA Marcelo de Aguiar MANZI Vanessa Alessi Coord Manual de Compliance preservando a boa governança e a integridade das organizações São Paulo Atlas 2010 COOTER Robert ULEN Thomas Direito e economia 5 ed Porto Alegre Bookman Companhia Editora 2010 DON Peppers ROGERS Martha Confiança extrema a honestidade como vantagem competitiva Tradução de Ricardo Bastos Vieira Rio de Janeiro Elsevier 2012 FIANI Ronaldo Cooperação e conflito instituições e desenvolvimento econômico Rio de Janeiro Elsevier 2011 FORGIONI Paula A A interpretação dos negócios empresariais no novo código civil brasileiro Revista de direito mercantil Nova série ano 42 n 130 p 738 abrjun 2003 GABARDO Emerson ORTOLAN Marcelo Nova lei anticorrupção empresarial avanços e perigos de uma superlei Gazeta do Povo 21 fev 2014 Disponível em httpwwwgazeta dopovocombrvidapublicajusticadireitoartigosconteudophtmlid1448675titNova leianticorrupcaoempresarialavancoseperigosdeumasuperlei Acesso em 4 mar 2014 GONÇALVES José Antônio Pereira Alinhando processos estrutura e compliance à gestão estratégica São Paulo Atlas 2012 MAEDA Bruno Carneiro Programas de Compliance anticorrupção importância e elementos essenciais In DEBBIO Alessandra Del MAEDA Bruno Carneiro AYRES 105 Ano 52 Número 205 janmar 2015 Carlos Henrique da Silva Coord Temas de anticorrupção e Compliance Rio de Janeiro Elsevier 2013 p 167201 NORTH Douglass C Economic performance through time Nobelprizeorg 9 dec 1993 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de A Borges Rio de Janeiro Civilização Brasileira 2006 WILLIAMSON Oliver E Transaction cost economics In The economic institutions of capitalism firms markets relational contracting Free Press 1985 OS PRINCÍPIOS ORIENTADORES DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS houve avanços UNITED NATIONS GUIDING PRINCIPLES ON BUSINESS AND HUMAN RIGHTS progress has been made Ana Rachel Freitas da Silva73 Danielle Anne Pamplona74 Resumo O presente trabalho é fruto de pesquisa bibliográfica que procura de monstrar se houve e quais são os avanços alcançados com a edição dos Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos Para tanto desenvolve o histórico da elaboração dos prin cípios para demonstrar que se tratam do ápice de um movimento que há alguns anos procurava deslocar a responsabilidade do Estado até então único ente admitido pelo Direito Internacional como possuidor da obrigação de proteger e garantir os direitos humanos para as em presas Em seguida o trabalho analisa o conteúdo dos princípios apontando avanços e identificando pontos de fricção com a expec tativa de defensores de direitos humanos Ao final o texto conclui que apesar de estarem aquém das expectativas e da necessidade urgente de maiores avanços há que se reconhecer o quanto eles representam uma evolução e como é necessário estender a responsabilidade por violações dos direitos humanos para outros agentes não estatais Os avanços com os princípios não excluem contudo os esforços para a elaboração de um tratado Palavraschave Princípios das Nações Unidas Empresas e Direitos Humanos responsabilidade de proteção e garantia 73 Doutoranda no Centro Universitário de Brasília Visiting Scholar na American University Washington DC Mestre em Direito pelo UniCEUB Procuradora da Fazenda Nacional 74 International Visiting Scholar na American University Washington DC 20152016 Doutora em Direito pela UFSC Mestre em Direito pela PUCSP Professora Titular do Programa de PósGraduação em Direito da PUCPR Coodenadora da Clinica de Direitos Humanos do PPGDPUCPR 148 Abstract This work is the result of bibliographical research that seeks to es tablish whether there has been and what are the achievements in the issue of the UN Guiding Principles on Business and Human Rights Therefore it develops the history of the development of principles to demonstrate that these are the culmination of a movement that a few years ago sought to shift the responsibility for the protection and guar antee of human rights of state hitherto only being accepted by inter national law as possessor of such obligations to the companies Next we analyze the content of the principles pointing advances and iden tifying friction points with the expectation of human rights defenders Finally the paper concludes that despite being short of expectations and despite the urgent need for achieving greater progress we have to recognize as they represent an evolution and how it is necessary to increase the number of agents who can be responsible for violations of human rights The progress reached by the principles doesnt exclude the efforts to sign a treaty on the subject Keywords United Nation Principles Business and Human Rights duty to protect and remedy Sumário 1 Introdução 2 O que são os Princípios Ruggie 21 Histórico e adoção 22 Conteúdo 3 As conquistas e os desafios ainda não resolvidos pelos Princípios Ruggie 31 Princípios Orientadores das Nações Unidas o começo do fim 4 Considerações Finais 1 Introdução Não se nega o dever internacional dos Estados de proteção respeito e de reparação de direitos humanos E não se desconhece que cada um destes termos está a indicar algo diferente No entanto no presente texto será uti lizado o termo respeitar de modo amplo Assim a indicação da obrigação de respeitar os Direitos Humanos não se refere apenas às medidas destinadas a evitar a violação mas sim abrange atos comissivos omissivos preven tivos e reparadores A SUSTENTABILIDADE DA RELAÇÃO ENTRE EMPRESAS TRANSNACIONAIS E DIREITOS HUMANOS 149 Partese da premissa clássica de que Estados são os sujeitos primários de Direito Internacional REZEK 2005 Essa condição os capacita a criar o Direito Internacional firmando tratados ou agindo de forma reiterada e cons ciente de que a prática adotada possui caráter legal A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 identifica os Estados como respon sáveis pela elaboração e aprovação desses acordos Nessa capacidade as sociamse e voluntariamente atribuem direitos e obrigações às organizações por eles criadas São também os Estados os responsáveis por violações do Direito Internacional conforme preveem os Artigos sobre Responsabilidade dos Estados por Ilícitos Internacionais apresentados pela Comissão de Direito Internacional da ONU em 2001 A Carta das Nações Unidas impõe aos Estados a obrigação de promover o respeito universal aos direitos humanos obrigação reiterada no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos 1966 e no Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos e Sociais 1966 Os indivíduos são beneficiários de algumas normas internacionais São os sujeitos a serem protegidos por tratados de direitos humanos Em alguns casos como por exemplo no Sistema Interamericano de Direitos Humanos podem apresentar seus casos diretamente a órgãos internacionais como é o caso da Comissão que precede os julgamentos da Corte deste sistema As arbitragens internacionais no âmbito do Centro Internacional para a Solução de Diferendos em Investimentos criado pela Convenção de Washington de 1965 também ilustram a crescente participação dos indivíduos e empresas nos julgamentos realizados por tribunais internacionais A Convenção supra citada atribui legitimidade ativa aos investidores pessoas físicas ou jurí dicas para ingressarem com ações contra Estados Contudo mesmo nos casos citados a ação dos indivíduos se dá por au torização e nos limites do consentimento estatal Indivíduos e empresas estão atrelados a um Estado pelo vínculo de nacionalidade No caso Barcelona Traction Light and Power Co Case Belgium v Spain 1970 ICJ par 70 a Corte Internacional de Justiça negou o pedido feito pela Bélgica por não reco nhecer a conexão genuína entre a empresa e o Estado de incorporação No caso citado o Tribunal entendeu que o vínculo entre a empresa e o Estado era artificial e não permitiu o exercício da proteção diplomática pelo Estado Belga Esse caso confirma que indivíduos e empresas só podem litigar perante Cortes Internacionais nos limites do consentimento do Estado contra o qual litigam e com a autorização do Estado com o qual possuem vínculo de nacionalidade Ambos os Estados devem ter outorgado o consentimento por tratado ou outro instrumento internacional Esse exemplo ilustra que a proteção internacional dos Direitos Humanos sempre perpassa a figura do Estado 150 O Estado sob essa ótica tem a obrigação primária de proteger os di reitos humanos Essa responsabilidade existe ainda que os atos não tenham sido perpetrados diretamente por agentes estatais Violações de direitos hu manos cometidas por indivíduos podem ser imputadas ao Estado se este não agiu com a devida diligência para prevenir a ocorrência ou remediar a situação punindo os responsáveis e assistindo as vítimas Esse foi o enten dimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Velásquez Rodríguez vs Honduras 1988 an illegal act which violates human rights and which is initially not directly imputable to a State for example because it is the act of a private person or because the person responsible has not been iden tified can lead to international responsibility of the State not because of the act itself but because of the lack of due diligence to prevent the violation on respond to it as required by the Convention Apesar da responsabilidade estatal de proteger promover os direitos humanos e remediar casos de violações o exercício dessa responsabilidade encontra limites na territorialidade O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos 1966 menciona explicitamente que a obrigação dos Estados abrange os indivíduos que se achem em seu território e estejam sujeitos a sua jurisdição A Convenção Interamericana também se refere à jurisdição Discutese todavia se o Estado de nacionalidade da companhia onde se localiza o centro de decisão empresarial poderia disciplinar o com portamento da empresa em relação aos atos executados fora de seu território Garantir que grandes empresas que atuam em diferentes países res peitem os Direitos Humanos tem sido um desafio Muitos países que recebem os investimentos não têm incentivos para endurecer as condições quando barganham com essas empresas Os Estados de origem também encontram limites na regulação extraterritorial além de interesses contrapostos de pro mover suas empresas A proteção internacional acaba limitada à vontade dos Estados de agir nos limites de seus territórios deixando muitos indivíduos sem alternativas na ausência de comprometimento estatal Os Princípios Ruggie nascem nesse contexto numa tentativa de buscar alternativas para promover os Direitos Humanos na atividade empresarial A SUSTENTABILIDADE DA RELAÇÃO ENTRE EMPRESAS TRANSNACIONAIS E DIREITOS HUMANOS 151 2 O que são os Princípios Ruggie Há anos a comunidade internacional reconhece que a responsabilização de empresas é um passo necessário para a evolução na proteção dos direitos humanos Esse reconhecimento deriva da noção de que não é somente o Estado o agente relevante para a ocorrência de violações mas sim que as empresas também podem ser atores que violam direitos humanos O que se convencionou chamar de Princípios Ruggie por conta do nome do responsável por sua elaboração é a resposta da comunidade internacional para essa necessidade A questão será avaliar se a edição destes princípios atendeu às expec tativas ou ficou aquém do que esperavam Estados empresas e defensores de direitos humanos É fácil esperar que diante da diferente posição de cada um os princípios possam ser alvo de críticas pela maior ou menor contundência que apresentem 21 Histórico e adoção É difícil estabelecer um momento preciso em que a preocupação com a responsabilização das empresas transnacionais por violação aos Direitos Humanos tornouse generalizada na comunidade internacional A demanda pela responsabilização das empresas pelas violações de direitos humanos no âmbito da ONU fez com que o exsecretáriogeral da ONU Kofi Annan lançasse a ideia de elaboração de princípios para a atividade empresarial com o objetivo de mobilizar a comunidade empresarial internacional para a adoção em suas práticas de negócios de valores fundamentais e inter nacionalmente aceitos nas áreas de direitos humanos relações de trabalho meio ambiente e combate à corrupção United Nations Global Compact 2016 Assim surge o chamado Pacto Global em 2000 derivado da Declaração Universal de Direitos Humanos da Declaração da Organização Internacional do Trabalho sobre Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento e da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção Esses princípios têm como objetivo procurar identificar o melhor modus operandi das empresas para que elas façam a sua parte em relação à proteção dos direitos humanos Reconhecese portanto que a atividade empresarial é um elemento impor tante para a garantia dos direitos humanos seja nas relações internas com seus próprios funcionários seja nas relações com fornecedores ou com os seus consumidores e terceiros que possam ser afetados por suas atividades 152 por isso os princípios contemplam obrigações gerais de proteção de Direitos Humanos standards trabalhistas e padrões de proteção ambiental Esses princípios partem da constatação de que a violação de direitos humanos ocorre não somente pela atuação estatal mas sim da atividade de pessoas privadas O conjunto destes princípios é chamado Pacto Global e teve adesão de mais de 12 mil organizações signatárias articuladas por cerca de 150 redes ao redor do mundo United Nations Global Compact 2016 A julgar pelas atuais manifestações de rejeição da ideia de adoção de um instru mento vinculante que trate da matéria parece correto concluir que o número expressivo de adesões deve se dar pela não obrigatoriedade de observação do pacto e da consequente ausência de punições por seu descumprimento As empresas que aderiram à iniciativa se comprometeram a adotar os princípios da UN Global Compact em sua estrutura organizacional fazer relatórios anuais do progresso na implementação dos princípios e se engajar em parceiras com a ONU A iniciativa teve o mérito de trazer as empresas para a discussão sobre Direitos Humanos As empresas dei xaram de ser vistas apenas como parte do problema passaram a ser parte da solução Entretanto por sua natureza voluntária The UN Global Compact não previa consequências para as empresas que desrespei tassem algum dos princípios ou práticas previstas O modelo adotado pela sua própria natureza não permitia a fiscalização sobre a adoção efetiva dos princípios nas práticas das empresas Cabia às próprias em presas a avaliação sobre os resultados da iniciativa Esse autoregulação talvez não fosse a medida mais efetiva MARTIN 2012 Se a Global Compact foi uma iniciativa endereçada às empresas para agirem de forma voluntária o documento produzido pela Subcomissão da ONU logo depois caminhou em direção oposta As Normas das Nações Unidas sobre a Responsabilidade das Corporações Transnacionais e outras Entidades Empresariais apontam explicitamente para a responsabi lidade das transnacionais frente ao Direito Internacional por violações aos Direitos Humanos Essas Normas determinavam que cabia aos Estados a obrigação primordial com a implementação de suas recomendações e às empresas o compromisso de monitorar suas atividades e reparar imediatamente os danos provocados aos indivíduos em razão de seu mau desempenho CARDIA 2015 p 248 A proposta ficou a cargo da Subcomissão para Promoção e Proteção de Direitos Humanos da ONU Algumas dificuldades foram encontradas pela Subcomissão quando trabalhava na redação das normas como por A SUSTENTABILIDADE DA RELAÇÃO ENTRE EMPRESAS TRANSNACIONAIS E DIREITOS HUMANOS 153 exemplo a definição de empresas transnacionais a inclusão de empresas domésticas a diferenciação das obrigações das transnacionais empresas domésticas de pequeno e grande porte os conceitos e as normas a serem incluídas e o status legal das Normas após sua adoção A Subcomissão trabalhou próxima às organizações não governamentais e outros grupos defensores de Direitos Humanos As Normas foram redigidas partindo da premissa que encon travam fundamento em tratados e outras fontes de Direito Internacional Dispositivos de tratados em vigor respaldariam a conclusão de que as em presas já seriam obrigadas a respeitar os Direitos Humanos Além disso a aprovação desse documento no âmbito das Nações Unidas poderia ser o primeiro passo para o reconhecimento dessas obrigações como Direito Costumeiro WEISSBRODT KRUGER 2003 Esse raciocínio foi objeto de críticas Knox 2011 considera que ao partir da premissa de que a responsabilidade das empresas já estaria presente no Direito Internacional dos Direitos Humanos as Normas não refletiam o arcabouço legal existente nem justificavam alterações legais que seriam necessárias para formar essa base Para ele os autores da proposta possi velmente não tinham a correta noção da revolução que esses dispositivos representariam no Direito Internacional Talvez tenha sido sua ambição aliada à oposição realizada por atores contrários à proposta e tão poderosos que a mesma não foi adiante Apresentada a proposta a Comissão da ONU sobre Direitos Humanos agradeceu o trabalho da Subcomissão mas entendeu que o documento não tinha status legal MARTIN 2012 Em 2005 John Ruggie foi nomeado Representante Especial do SecretárioGeral da ONU para empresas e direitos humanos com a missão de elaborar padrões de responsabilidade das empresas transnacionais e dos Estados na garantia de que os direitos humanos fossem observados Assim surgem os denominados Princípios das Nações Unidas para Empresas e Direitos Humanos aprovados pelo Conselho de Direitos Humanos em 2011 Ruggie apresentou relatório ao Conselho de Direitos Humanos da ONU em 7 de abril de 2008 O relatório intitulado Protect Respect and Remedy a Framework for Business and Human Rights se baseia em três princípios fundamentais o dever do Estado de prover os direitos humanos contra abusos perpetrados por terceiros inclusive empresas a responsabilidade das empresas de respeitar os direitos humanos e a ne cessidade de acesso mais efetivo à reparação 154 O relatório foi fruto de um trabalho interativo do Representante Especial com vários atores interessados Ele reconheceu as limitações prá ticas a que seu trabalho estava sujeito A multiplicidade de atores envol vidos com interesses mais diversos dificulta o consenso Ao se defender das críticas Ruggie reconhece as dificuldades de preencher os espaços de regulação resultantes da globalização Apesar de concordar que a regulação das atividades das transnacionais oferecia desafios adicionais Ruggie optou por incluir as empresas de forma geral e as violações de direitos hu manos de forma ampla A responsabilização das empresas não deveria estar restrita a uma lista de casos específicos ou violações mais graves Além da diferença no grau de coercitividade que se pretendia dar aos dispositivos legais os Princípios propostos por Ruggie se diferenciavam das Normas propostas pela Subcomissão na forma como a responsabi lidade da empresa era definida Os Princípios deixam claro que as respon sabilidades das empresas não se confundem com as dos Estados elas são complementares Essa diferenciação fica clara com a utilização de dois conceitos distintos duties ou obrigações para se referir aos Estados e responsibilities ou responsabilidades para se referir às empresas A responsabilidade das empresas seria definida pelas expectativas sociais 22 Conteúdo Como informado acima a redação dos trinta e um princípios está di vidida em três pilares Eles estão fundamentados no reconhecimento de que os Estados assumiram obrigações de respeitar proteger e implementar os di reitos humanos e liberdades fundamentais de que as empresas tem um papel a desempenhar como órgãos especializados da sociedade que desempenham funções especializadas e que devem cumprir todas as leis aplicáveis e respeitar os direitos humanos e de que há necessidade de que os direitos e obrigações sejam providos de recursos adequados e eficazes em caso de descumprimento O primeiro pilar trata do dever do Estado de proteger os direitos hu manos São dez princípios que trazem diferentes regras sobre a obrigação imposta aos Estados Os Estados devem proteger as pessoas contra violações dos direitos humanos cometidas em seu território eou sua jurisdição por ter ceiros inclusive empresas Para tanto devem adotar as medidas apropriadas para prevenir investigar punir e reparar tais abusos por meio de políticas adequadas legislação regulação e submissão à justiça Esta é uma norma de conduta ou seja demanda dos Estados uma atuação específica que leve à demonstração de sua preocupação e engajamento com o tema dos direitos A SUSTENTABILIDADE DA RELAÇÃO ENTRE EMPRESAS TRANSNACIONAIS E DIREITOS HUMANOS 155 humanos Ainda que os Estados possam escolher como farão a proteção ou em outras palavras que medidas adotarão é de se ressaltar que devem ser levadas em consideração pelo Estado todas a medidas possíveis de pro teção Como essa obrigação implica o cuidado com as atitudes de terceiros os Estados devem claramente estabelecer que as empresas domiciliadas em seu território ou que estejam sob sua jurisdição devem respeitar os direitos humanos em suas operações Para que isso ocorra é necessário que o Estado cuide para que as leis sejam cumpridas assessore as empresas para que respeitem os direitos hu manos e fomentem a disponibilização de informação acerca do impacto das atividades das empresas sobre os direitos humanos Se as empresas forem de propriedade ou estiverem sob o controle do Estado ou se receberem signifi cativos apoios e serviços de organismos estatais como crédito serviços de seguro ou garantia de investimentos os Estados devem adotar medidas adi cionais de proteção contra violações de direitos humanos que estas empresas possam praticar como por exemplo as auditorias em matéria de direitos humanos Essas auditorias também são tratadas pelo texto dos princípios no terceiro pilar Os Estados devem promover o respeito aos direitos humanos em todas as empresas devendo supervisionar aquelas que são suas contra tadas Devem inclusive assegurar que todos os responsáveis no aparelho estatal por orientar práticas empresariais o façam de acordo com a respon sabilidade que estas empresas devem ter em relação à proteção de direitos humanos exigindose inclusive a adoção de um marco normativo que as segure tal proteção quando se tratar do relacionamento do Estado com outros Estados ou empresas O segundo pilar trata da responsabilidade das empresas em respeitar os direitos humanos São quatorze princípios que esclarecem como o res peito aos direitos humanos pode ser observado pelas empresas Cuidase de enunciar que os princípios se voltam à proteção dos direitos humanos inter nacionalmente reconhecidos e que todas as atividades das empresas estão abarcadas Assim tratase de não violar direitos humanos nas relações com funcionários clientes colaboradores e fornecedores Esclarecese ainda que não há qualquer restrição para se exigir a adoção dos princípios como tamanho setor contexto operacional proprietário ou estrutura da empresa Todas devem agir de acordo com o que estabelecem os princípios Esses cri térios no entanto aliados à gravidade dos impactos negativos das atividades da empresa sobre os direitos humanos podem ser utilizados para avaliar a grandeza e complexidade dos instrumentos utilizados pelas empresas para cumprir com seu dever de respeito aos direitos humanos Para se desven cilhar de sua obrigação de respeito as empresas devem ter um compromisso 156 político mediante uma declaração aprovada por suas altas instâncias de di reção e à qual se dê ampla publicidade com claros padrões de postura para seu pessoal sócios e outros que se relacionem com suas operações Além disso devem realizar auditorias que avaliem o impacto real e potencial de suas atividades sobre direitos humanos assim como devem acompanhar as respostas e devem comunicar como as consequências negativas de sua ati vidade serão enfrentadas Tudo isso com auxílio de especialistas em direitos humanos e com a oitiva de grupos potencialmente afetados e partes interes sadas As empresas devem ainda cuidar da prevenção para que os direitos humanos não sejam violados Para isso devem monitorar a aplicação de sua política de direitos humanos com base em indicadores qualitativos e quanti tativos adequados e integrados às fontes internas e externas de informações Se as medidas de prevenção não forem suficientes no caso de violações as empresas devem estar preparadas para dar publicidade ao quanto fazem e fizeram em relação ao dano assim como para reparar os danos O terceiro pilar trata do acesso a mecanismos de reparação Para Amol Mehra o terceiro pilar é o pilar perdido de Indiana Jones MEHRA 2015 Incluem mecanismos para receber e analisar as reclamações das vítimas que são importantes para garantir a reparação Essa lógica se aplica tanto para Estados quanto para empresas Alternativas não judicias podem ser mais acessíveis e eficientes especialmente em locais onde o judiciário local é de difícil acesso ou não consegue promover acesso efetivo à reparação de danos Para Ruggie os mecanismos não judiciais devem conter algumas ca racterísticas para serem confiáveis e efetivos legitimidade acessibilidade previsibilidade igualdade de condições para as partes observância de pa drões internacionais e transparência Do que se apresenta é possível concluir que os Princípios sugerem que as empresas devem agir com a devida diligência para afastar a responsabilidade Esse conceito deve orientar as decisões que a companhia deve tomar para prevenir e resolver impactos adversos nos direitos humanos A devida dili gência envolve a adoção de políticas integradas em todas as áreas da empresa acompanhamento de ações com potenciais impactos transparência e criação de mecanismos para lidar com violações que não puderam ser evitadas Dois conceitos essenciais que comportam o framework da responsa bilidade das empresas são a esfera de influência e cumplicidade Eles foram importados do Global Compact do qual Ruggie participou As esferas de influência são importantes para a atribuição de responsabilidade tanto das ações diretas da companhia quanto das ações de outros entes dentro de sua esfera de influência Quanto maior a influência mais responsabilidade em relação à conduta daqueles que poderiam ser influenciados Contudo essa A SUSTENTABILIDADE DA RELAÇÃO ENTRE EMPRESAS TRANSNACIONAIS E DIREITOS HUMANOS 157 responsabilidade não existe em todos os casos ela é limitada pelo conceito de cumplicidade A devida diligência evita a cumplicidade nas violações de direitos humanos não só em relação à conduta da própria empresa mas também nas relações desta última com entes em sua esfera de influência A cumplicidade deve ser avaliada no caso concreto e é extremamente impor tante para os casos de responsabilização penal Auferir benefícios em razão das violações também traz impactos negativos para as companhias e pode ser considerada para caracterizar cumplicidade 3 As conquistas e os desafios ainda não resolvidos pelos Princípios Ruggie Fica claro do estudo do conteúdo dos princípios que o Estado tem o dever de evitar abusos e violações de direitos humanos praticados por terceiros incluindo empresas através de políticas regulamentos e julga mentos apropriados Também fica clara a existência da responsabilidade corporativa de respeitar os direitos humanos por meio de auditorias para prevenção e para abordar os impactos negativos das atividades empresariais Ocorre que a confiança depositada nas mãos de Ruggie pelos atores envolvidos com o tema demandava uma maior responsabilização das empresas por meio de regras mais incisivas acerca de suas obrigações A experiência anterior com as Normas e sua rejeição pelas Nações Unidas pode ter sido um fator importante para que Ruggie se afastasse da im posição de obrigações às corporações De fato há uma grande ênfase no papel do Estado enquanto detentor de obrigações Essa situação é la mentada por muitos dos atores envolvidos eis que se perdeu uma grande oportunidade de finalmente incorporar as empresas entre os obrigados o que parecia ser a intenção de Ruggie no início dos trabalhos Parece que no geral a sensação é de que para a sociedade civil os prin cípios dão dois passos a frente e um para trás CERNIC 2010 Este autor menciona várias manifestações críticas aos Princípios editados como a da Anistia Internacional que demanda por maior clareza nas medidas legais que os Estados podem tomar para regular as empresas Anistia Internacional 2010 Ou ainda a manifestação da Ong Human Rights Advocate que alerta para o fato de que a dicção dos princípios parece deixar aos governos nacionais a tarefa de definir o que seja a observância de direitos humanos enfraquecendo o papel das empresas e as deixando sem quaisquer outras obrigações que não a realização da due diligence Human Rights Advocates 2010 158 A linguagem dos princípios também é criticada por ser deveras fraca e suave Isso fica claro no excessivo uso de palavras como encorajar e termos como onde apropriado a ponto de alguns autores entenderem que a linguagem utilizada é um retrocesso em relação às obrigações já estabelecidas de direitos humanos Nos comentários ao segundo princípio o Representante Especial Ruggie alega que na atualidade os Estados não tem em geral a obrigação sob normas internacionais de direitos humanos de regular as atividades extraterritoriais de empresas domiciliadas em seu território ou sob sua ju risdição Todavia na Convenção Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Culturais há previsão da obrigação dos Estados de proteger incluindo o dever de prevenção de que terceiros violem direitos humanos no exterior JAGERS 2011 Por outro lado a responsabilidade de respeitar configurase no dever de realizar a due diligence que é atribuída a todas as corporações e suas subsidiarias independentemente de sua localização o que reforça a ideia de que a extraterritorialidade pode ser defendida eis que o dever de con duzir uma due diligence extrapola a empresa mãe e se espalha para toda a sua cadeia de fornecedores afiliadas e subsidiarias JAGERS 2011 Todavia não está claro como esse dever será operacionalizado eis que há para citar somente um entrave a responsabilidade limitada das empresas às pessoas jurídicas que as constituem Em relação ao terceiro pilar as organizações nãogovernamentais têm sido as mais críticas eis que sob sua visão falta uma ênfase maior nos re médios judiciais disponíveis JAGERS 2011 De fato a grande aposta dos princípios está nas garantias nãojudiciais o que pode enfraquecer o sistema Assim as empresas que não estejam dispostas à atuar de acordo com os Princípios não tem muito a temer eis que a obrigação continua a recair sobre os Estados fazendo com que os Princípios sejam incapazes de re mediar situações nas quais os Estados ou sejam incapazes ou não tenham vontade política de fazer mais para prevenir AMERSON 2012 p930 que os indivíduos sofram com violações de direitos humanos Estas críticas deixam cristalina a ideia de que a responsabilidade de respeitar os Direitos Humanos deve abranger Estados pessoas naturais e jurídicas independente da forma societária ou da extensão de suas ati vidades Qualquer pessoa jurídica com finalidade lucrativa ou não de pequeno ou grande porte com atividades restritas ao território de um país ou com operações internacionais é coresponsável pela proteção dos A SUSTENTABILIDADE DA RELAÇÃO ENTRE EMPRESAS TRANSNACIONAIS E DIREITOS HUMANOS 159 Direitos Humanos Entretanto a responsabilização das empresas multi nacionais ou transnacionais apresenta dificuldades adicionais pela multi plicidade de jurisdições envolvidas no exercício de suas atividades Além disso possuem em geral grande poder econômico e influência sobre Estados ansiosos por atrair capital estrangeiro Essas empresas utilizam sua posição de provedoras de recursos financeiros para afastar normas que ampliem sua responsabilização e reduzam seu espaço livre de atuação PRIOSTE e HOSHINO 2009 Aliás esse espaço livre para navegar entre jurisdições é que permite que selecionem as normas que lhes são mais favoráveis A força persuasiva do argumento econômico reduz as chances de sucesso de demandas de vítimas de abusos cometidos por transnacionais Portanto não obstante a existência da responsabilidade das empresas nacionais reconhecese que a responsabilização das transnacionais impõe desafios adicionais que o Direito Internacional pode responder Ruggie reconhece esse vazio no espaço regulatório resultado da globalização Os Princípios Orientadores das Nações Unidas UNGP reconhecem que não existe óbice ao exercício de controle pelo Estado de nacionalidade da empresa Contudo estender a jurisdição pode encontrar resistência dos Estados em que as operações das transnacionais ocorrem pelos possíveis conflitos de competência O exercício de regulação extraterritorial pode esbarrar na soberania do país anfitrião Além disso pode ser difícil com provar o vínculo entre a matriz e suas subsidiárias por razões de arranjo societário Alegando facilidades para operar regimes tributários mais fa voráveis e exigências de parcerias com empresas nacionais várias trans nacionais realizam múltiplos arranjos societários estabelecem sua sede em paraísos fiscais e descentralizam atividades e poder decisório Em muitos casos a sede é apenas uma ficção que não corresponde ao centro do exercício da atividade empresarial Está limitada a uma caixa postal A atribuição direta de responsabilidade para empresas por meio de tratados internacionais ainda encontra resistência Para alguns doutrina dores normas internacionais não poderiam trazer obrigações para entes que não são sujeitos de Direito Internacional como é o caso das empresas JOHNS 1993 Ruggie 2014a reconheceu as dificuldades teóricas dessa atribuição de responsabilidade e criticou duramente a proposta das Normas de Responsabilização das Empresas Transnacionais discutidas anteriormente no âmbito da ONU 160 Contudo ainda que se reconheça as dificuldades teóricas da defesa de responsabilização direta das empresas devemos reconhecer que indi víduos e empresas estão sob a autoridade regulatória dos Estados Estes últimos têm capacidade para determinar de que forma essa regulação será exercida pela lei doméstica ou por norma internacional Nesse último caso cada sistema jurídico nacional deve prever as formalidades necessárias para que a norma internacional seja incorporada ao corpo normativo doméstico Obedecidos os procedimentos legais normas de origem internacional são obrigatórias para indivíduos e empresas sujeitos à jurisdição do Estado A despeito das controvérsias sobre a imposição de obrigações diretas às empresas Knox 2011 entende que o Direito Internacional vigente alcança os atores privados indiretamente Os Estados continuam tendo a obrigação primária e devem responder internacionalmente no caso de vio lações Contudo as violações previstas em vários tratados são perpetradas por indivíduos A Convenção sobre Tortura e a Convenção para Eliminação da Discriminação contra a Mulher exigem que o Estado não realize as con dutas tipificadas e atue para que terceiros indivíduos e empresas se abs tenham da prática Indiretamente indivíduos e empresas estão obrigados a respeitar acordos internacionais firmados por seus Estados Além disso cabe discutir a responsabilização de empresas envolvidas em funções originalmente desempenhadas pelos Estados Se os Direitos Humanos foram concebidos originalmente com o objetivo de proteger indivíduos da ação estatal quando algumas funções estatais são assumidas por outras entidades capazes de violar seus direitos poderíamos argumentar que essas entidades são coobrigadas DANAILOV 1998 Permissões concessões parcerias e contratações envolvendo entes públicos e privados evidenciam os novos arranjos na divisão de competências públicas e pri vadas Foi o que definiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Ximenes Lopes vs Brasil em 2006 ao definir que o Estado é respon sável pela atuação dos concessionários de seus serviços Do exposto entendese que o reconhecimento de personalidade ju rídica internacional não é condição para inclusão de obrigações em instru mentos de Direito Internacional até porque essa inserção não se faz sem a mediação estatal Indivíduos e empresas estão sujeitos à regulação estatal e os Estados têm competência para definir de que forma exercem esse poder diretamente ou delegando a uma esfera internacional Cabe aos Estados A SUSTENTABILIDADE DA RELAÇÃO ENTRE EMPRESAS TRANSNACIONAIS E DIREITOS HUMANOS 161 decidir se desejam dispor sobre obrigações das empresas de respeitar os Direitos Humanos e como fazêlo Esse processo já foi iniciado com a aprovação das UNGP pela Comissão de Direitos Humanos da ONU 31 Princípios Orientadores das Nações Unidas o fim do começo Apesar de admitir que não existem contradições entre a implemen tação das UNGP e a codificação futura de um tratado Ruggie 2014b parece não acreditar muito na última opção Ele ressalta as dificuldade de alcançar consenso Além da oposição dos tradicionais Estados expor tadores de capital outros Estados surgem no mercado internacional in teressados em proteger suas empresas Ruggie também acredita que um tratado dificilmente lograria abranger a quantidade de direitos constantes dos Princípios Sem uma linguagem especifica um tratado poderia re sultar ineficiente Ele sugere identificar os espaços regulatórios as difi culdades dos UNGP e prosseguir a partir daí Não existe contradição entre a implementação dos Princípios Orientadores e codificação futura da matéria A elaboração de um tratado não prejudica a adoção dos UNGP Não há duvida de que os Princípios foram muito importantes para trazer o assunto para discussão Contudo por sua natureza voluntária não se afastaram muito do proposto pelo Global Compact e sofrem por isso as mesmas críticas Afetam o com portamento de Estados e empresas comprometidos com os esses valores Companhias que guiam suas decisões puramente pelo lucro não são compelidas a mudar de postura exceto se uma justificativa econômica lhes for apresentada Vítimas de violações continuam sem opções para fazerem ouvir a sua voz É hora de avançar A normatização da matéria por um instrumento de hard law ainda que inicialmente não conte com um consenso geral pode acelerar a im plementação do que foi proposto nos Princípios Uma norma não surge a partir de um consenso imediato Do surgimento à internalização e acei tação o processo se dá em cascata FINNEMORE e SIKKINK 2010 A aceitação de uma norma pela comunidade internacional de Estados passa por fases Inicialmente os Estados precisam ser persuadidos pelos patrocinadores das normas Estados com força política que já pautam sua legislação por padrões mais exigentes para as empresas podem enca beçar esse processo Esse pontapé tende a ser seguido gradualmente por Estados numa dinâmica de imitação que caracteriza o efeito cascata 162 FINNEMORE e SIKKINK 2010 Essa segunda etapa é influenciada por uma combinação de pressão pela adesão desejo de aceitação pela comunidade internacional e outras causas internas Quando a norma al cança um grupo significativo ela passa a fazer parte do Framework do Direito Internacional reduzindo e até eliminando o debate público sobre sua legitimidade Não há duvidas de que a codificação da matéria seria o desejável contudo há que se ponderar que o sucesso vai requerer a maior adesão possível No intuito de reunir mais Estados a proposta poderia ser menos ambiciosa Não existe uma oposição de Ruggie a um tratado mas a preo cupação de que o instrumento não tenha aplicação efetiva Na esteira do que foi sugerido por Ruggie 2014b o passo inicial seria a criação de um acordo que tratasse de casos de violações graves aos direitos humanos Essa parece ser uma iniciativa viável por três razões segundo o autor A primeira seria pelo próprio conteúdo do acordo Violações graves têm maior impacto na comunidade internacional Seria mais fácil con seguir consenso para um tratado que inclua casos graves a exemplo do Estatuto do Tribunal Penal Internacional Estados e empresas teriam maior clareza sobre quais condutas seriam responsabilizadas A segunda seria pela própria introdução do tema em um instrumento vinculante Como mencionamos na introdução deste trabalho existem discussões sobre a inserção de responsabilidade para empresas em instru mentos de Direito Internacional A assinatura de um tratado prevendo a responsabilidade das empresas poderia contribuir para afastar esses ques tionamentos e vencer resistências O rol de direitos protegidos poderia ser ampliado gradualmente A terceira razão se assenta na eficiência Um tratado complexo vai exigir uma estrutura maior para fiscalizar a implementação de seus disposi tivos A codificação de normas não garante por si só sua observância Um rol enxuto garante maior controle e fiscalização e permite avaliar melhor a implementação das normas Não resta dúvida de que os UNGP resultam num grande avanço para a proteção dos Direitos Humanos Diante do impasse gerado pela proposta de Normas os Princípios oportunamente acalmaram os ânimos e lograram consenso Sua implementação pode ser perseguida de diversas formas em diversos instrumentos dentre eles um tratado Para Surya Deva 2016 o A SUSTENTABILIDADE DA RELAÇÃO ENTRE EMPRESAS TRANSNACIONAIS E DIREITOS HUMANOS 163 Grupo de Trabalho das Nações Unidas tem a responsabilidade de cuidar do terceiro pilar dos princípios e ele está convencido de que sem um tratado este pilar não será implementado Os princípios devem ser transformados em um instrumento vinculante porque em hard cases quando falta vontade política ou o Estado não tem força perante as transnacionais os UNGP não são suficientes A ausência de instrumento de hard law que inclua além de obrigações a indicação de fórum internacional que receba as reclamações das vítimas torna muito di fícil a responsabilização das empresas fora dos judiciários locais A Corte Internacional de Justiça tem jurisdição restrita aos Estados A busca de repa ração por essa via depende do exercício da proteção diplomática pelo Estado de nacionalidade da vítima O Tribunal Penal Internacional tem jurisdição apenas sobre pessoas naturais para crimes considerados de maior gravidade a exemplo do genocídio e crimes de guerra No contexto regional no âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos o réu será sempre o Estado Ruggie considera que focar apenas nas transnacionais pode deixar de fora as ações das terceirizadas nacionais Além de excluir as violações feitas por companhias locais as transnacionais poderiam ser incenti vadas a adotar novas formas societárias tornando ainda mais longínquo o vínculo entre as diversas unidades Contudo a regulação das trans nacionais não exclui a das empresas locais Um tratado que contemple obrigações para as empresas transnacionais não reduz a responsabilidade dos Estados Eles continuam a ser detentores primários das obrigações O Direito Internacional nesse caso busca agir nos espaços regulatórios resultantes da ação internacional das empresas Ademais é possível alcançar as empresas terceirizadas pelo monitora mento da cadeia de produção Pelo conceito de esfera de influência e cum plicidade é possível atribuir responsabilidade solidária às transnacionais que adquirem bens ou serviços de empresas locais violadoras de DH Para além de tudo isso os UNGP têm o mérito de procurar engajar e promover a cooperação entre os diferentes governos empresas e sociedade civil MURNINGHAM 2011 A intensa participação de agentes privados nas discussões permite que as empresas se engajem nesse projeto e com preendam que proteger direitos humanos não está em oposição aos seus ob jetivos econômicos O direito internacional ainda precisa evoluir para admitir com clareza a responsabilização destas pessoas todavia parece não haver outra opção sob o ponto de vista das possibilidades de incrementar o res peito aos direitos humanos Se o impasse parece contrapor a necessidade 164 de um instrumento vinculante e a efetividade desse instrumento a codi ficação de violações mais graves parece ser o próximo passo Superado o drama inicial o rol dos Direitos Humanos protegidos por tratados poderá ser ampliado 4 Considerações finais De tudo o que foi dito é forçoso concluir que a elaboração dos princípios não se deu em um ato isolado de preocupação com o respeito aos direitos hu manos Tratase de preocupação que há alguns anos ocupava diversos atores que tentavam conjugar suas necessidades e possibilidades entre a impossi bilidade de responsabilizar outrem que não o Estado e a real expectativa de responsabilização de empresas por violações a direitos humanos Não se pode diminuir a importância dos princípios por terem trazido à evidência o reconhecimento de atores diferentes enquanto responsáveis por violações de Direitos Humanos Não se pode esquecer as palavras de David Kinley e Rachel Chambers 2006 para quem uma das mais funda mentais falhas do direito internacional dos direitos humanos é sua visão uni dimensional do Estado enquanto único ente detentor de responsabilidades É preciso ver a mudança nesta visão acontecer Os Princípios de Ruggie representaram uma avanço no reconhecimento da responsabilidade das empresas por violações aos Direitos Humanos O trabalho contudo não termina aí O fim do começo como reconhecido pelo próprio Ruggie demonstra que há muito a fazer A migração para ins trumentos de hard law parece ser a via a ser percorrida A velocidade e a maneira de se realizar o percurso deverão ser definidas pela comunidade internacional interessada Estados organizações internacionais empresas e sociedade civil A SUSTENTABILIDADE DA RELAÇÃO ENTRE EMPRESAS TRANSNACIONAIS E DIREITOS HUMANOS 165 REFERÊNCIAS AMERSON Jena Martin The End of the BeginningA Comprehensive Look at the UNs Business and Human Rights Agenda From a Bystander Perspective 17 FORDHAM J CORP FN L 871 2012 Disponível em http irlawnetfordhamedujcflvol17iss41 Acesso em 17 maio de 2016 ANISTIA INTERNACIONAL Statement 1 Junho 2010 Disponível em httpwwwbusiness humanrightsorgSpecialRepPortalHome ReportstoUNHumanRightsCouncil2010 Acesso em 16 maio de 2016 BILCHITZ David The Moral and Legal Necessity for a Business and Human 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of social responsibility have reduced the corporations profits and the price of its stock His customers and his employees can Os princípios orientadores das nações unidas sobre empresas e direitos humanos houve avanços Os princípios orientadores das nações unidas sobre empresas e direitos humanos mais conhecidos como princípios Ruggie por conta do nome do responsável por sua elaboração remetem a resposta da comunidade internacional para a necessidade de se responsabilizar também as empresas pela possível violação dos direitos humanos Assim a ideia surgiu com o objetivo de mobilizar a comunidade empresarial internacional para que em dentro de suas práticas empresariais pudessem estar incluídos também valores fundamentais voltados para os direitos humanos Esse passo foi muito importante visto que trouxe a obrigação unilateral dos estados com relação ao respeito a direitos humanos mostrando que as empresas tem um papel fundamental no desempenho e cumprimento das leis aplicáveis em especial no respeito aos direitos humanos Todavia na prática as empresas acabam por afastar sua responsabilização utilizandose de sua posição de altos recursos Ainda havendo muita resistência por parte das empresas na atribuição direta de sua responsabilidade Contudo há de se concluir que ainda é um longo caminho a ser tralado Mas a criação dos princípios foi um grande avanço e deve continuar para que se reconheça que as empresas também são agentes ativos que violam direitos humanos não somente os estados federativos A responsabilidade social das empresas é aumentar seus lucros Milton Friedman Segundo o economista conhecido por seu liberalismo Milton Friedman as empresas têm somente a responsabilidade social de aumentar os seus lucros Ele defende que os gestores têm a responsabilidade de gerir a empresa de acordo com as orientações e objetivos dos seus patrões que visam aumentar o dinheiro ganho com o negócio Trabalhando sempre para aumentar a remuneração dos acionistas e o lucro da empresa Ainda estabelece que a utilización dos rendimentos da empresa para responsabilidades sociais como problemas ambientais combate à pobreza e diminuição da discriminação não é um papel das empresas e sim do Estado Entretanto afirma que o único objetivo da empresa é gerar lucros e aumentálo é algo problemático pois as empress causam impactos sociais sejam eles positivos ou negativos e devese ter responsabilidades sociais Assim em oposição ao antigo as empresas também devem ser responsabilizadas socialmente seja pela diminuição das áreas que poluem seja pela pela capacidade de diminuir discriminações e à pobreza com a criação de empregos e projetos sociais Compliance e Lei Anticorrupção nas empresas Os principais objetivos da implantação do chamado Compliance nas empresas é o de cumprir com a legislação nacional e internacional prevenir demandas judiciais obter transparência nos negócios evitar o conflito de interesses evitar o ilícito e disseminar na cultura organizacional estes mesmos objetivos Dessa forma com a implantação dessa política é possível a utilização dos recursos presentes de uma forma mais eficaz com decisões mais econômicas e aperfeiçoadas Diante disso é possivel analisar pelo presente artigo que a política de compliance é positiva e de certa forma essencial para a eficiência das empresas não somente para aumentar seus lucros e diminuir os custos transacionais mais também para o aumento da ética legalidade e transparência Ainda com relação a Lei Anticorrupção das empresas foi essencial para consolidação de um ambiente empresarial mais estável e moral Todavia o aumento dos custos de transação ampliou os riscos e de certa forma desestimula as empresas Entretanto a existência da lei é um grande passo e muito importante para que se possa adotar no meio institucional políticas públicas voltadas para a cooperação entre as empresas e o estado O procedimento licitatório simplificado da Petrobras O dilema jurisprudencial de uma sociedade estatal de mercado É entendimento do referido acut que a manutenção de imposições do sistema de licitação que foi imposto com o advento da lei 866693 é inadequado tendo em vista o elencado de objetivos que dispõe a Petrobras em seu desenvolvimento e metas de interesses públicos e privados Priorizando assim pela simplificação do procedimento licitatório da Petrobras para a aquisição de bens e serviços como uma forma de flexibilizar a forma de contratação da empresa Ainda no que diz respeito à flexibilização devese levar em conta os princípios norteadores do artigo 37 da constituição federal de 1988 Todavia ainda há muitas controvérsias com relação à constitucionalidade desta flexibilização que o procedimento licitatório simplificado traz Contudo os tribunais vem entendendo pela adoção do sistema estabelecido no decreto 27498 uma vez que esta exige regras de compras e contratações mais eficientes Em virtude do exposto podese concluir que a adoção da lei de 1993 pela Petrobras conferia os preceitos constitucionais da eficiência e da livre competição devendo ser respeitado o procedimento licitatório simplificado que facilita o alcance de objetivos comuns e traz à luz jurisprudencial uma sociedade estatal de mercado Do particularismo normativo em matéria de propriedade imaterial legislar para quê m Primeiramente tomase imperioso dizer que destacase entre as modalidades de propriedade industrial as patentes de invenção e de modelo de utilidade e o registro das marcas Dessa forma é possível o reconhecimento de uma marca ou produto para que se assegure ao titular a exploração exclusiva do sinal escolhido como referência de imperídio ou serviço ou lei para impossibilitar que outro possa o tomar como de uso próprio Todavia é necessário também que a titularidade dos bens imateriais seja assegurada pela lei de forma eficiente como forma de garantir o reconhecimento de sua exclusividade e também para minimizar os custos litigiosos Assim importante resssaltar que o particularismo normativo não deve vingar uma vez que mesmo no caso elencado da Copa do Mundo ao se criar particularizações por intermédio de leis específicas e contingenciais acabou por prejudicar e se tornar inaceitável devendo ser criadas leis que possam beneficiar todos os empreendedores sejam eles brasileiros ou estrangeiros que possuam interesse em investimentos no país sob pena do particularismo normativo se tornar inconstitucional e prejudicial ao regime democrático